Cvel!

Civil

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.._--~._.'

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Direito Educao e suas Perspectivas de Efetividade

Emerson GARCIA*

SUMRIO: Introduo. 1 Direitos fundamentais. 2

Os direitos fundamentais como limites materiais
reforma da Constituio. 3 O direito educao no
plano internacional. 4 O direito educao no BrasiL 5 A eficcia das normas constitucionais. 6 O direito subjetivo educao. 7 O direito educao e
o mnimo existencial. 8 A questo da efetividade
do direito educao e os recursos pblicos disponveis. 9 Concluso. Referncias bibliogrficas.
-RESUMO: O direito educao, elemento indispensvel ao pleno desenvolvimento da personalidade e concreo da cidadania, est sedimentado
no plano das ordens jurdicas interna e internacional. Nessa perspectiva, a educao fundamental
assume especial relevo, refletindo um direito fundamentai que se interpenetra ao princpio da dignidade humana e d origem a direitos pblicos
subjetivos, permitindo sejam exigidas, perante os
.;,;.. ,.,; . ." ....;.. rgos jurisdicionais, as prestaes necessrias
sua efetividade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito educao. Direito
fundamental. Direito pblico subjetivo. Direitos
sociais. Efetividade. Limites materiais. Mnimo
existencial. Reforma da Constituio. Reserva do
possvel. Separao dos poderes.
Introduo
O substantivo educao, derivado do latim
educatio, educatonis, indica a ao de criar, de alimentar, de gerar um arcabouo cultural (TORRINHA,
'942, p. 278). A educao, longe de ser um adorno ou
o resultado de uma frvola vaidade, possibilita0 pleno desenvolvimento da personalidade humana e
um requisito indispensvel concreo da prpria
Cidadania. Com ela, o indivduo compreende o alcance de suas liberdades, a forma de exerccio de
seus direitos e a importncia de seus deveres, per-

mitindo a sua integrao em uma democracia efetivamente participativa. Em essncia, "educao o

passaporte para a cidadania". Alm disso, pressuposto necessrio evoluo de qualquer Estado de
Direito, pois a qualificao para o trabalho e a capacidade crtica dos indivduos mostram-se imprescindveis ao alcance desse objetivo.
Em linhas gerais, o presente estudo tem por
objetivo analisar o enquadramento do direito educao sob a epgrafe dos direitos fundamentais e
como parcela indissocivel do denominado mnimo existencial. Demonstrada a essencialidade dos
direitos sociais, dentre os quais se inclui a educao,
discorre-se sobre a sua imutabilidade, tratando-se
de um exemplo caracterstico de limite material ao
exerccio do poder de reforma constitucional.
Os contornos bsicos do direito educao
so identificados a partir de uma breve enumerao
das convenes internacionais relativas ao tema e,
no mbito interno, com o estudo dos textos constitucionais, atual e pretritos, alm de algumas nor
mas infraconstitucionais. Esse singelo apanhado
normativo almeja sedimentar uma viso cosmopolita do direito educao, o que em muito contribuir para a sua definitiva incluso nos fluidos limites do mnimo existencial, de alcance tradicional
mente restrito aos originrios e inalienveis direitos de liberdade, como dizia Locke ' pouco depois da
Glorous Revolution de 1688.
Membro do Ministrio Pblico do Estado d Rio de Janeiro e
Consultor Jurdico da Procuradoria Geral de Justia. Professor
convidado da Escola Superior do Ministrio Publico de So Paulo,
da Escola Superior do Ministrio Pblicodo Rio Grandedo Sul, da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal
e Territrios e da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio.
Ps-graduado em Cincias Polticas e Internacionais pela
Universidade de Lisboa. Mestre e doutorando em Cincias
Jurdico-polticas pela mesma Universidade.

, The Second Treatse ofGovernment: Essayconcernng the true

original, extent and end ofeM/government(1976, p. '4 e ss.),

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Avanando, traado um paralelo do instituto do direito subjetivo nas searas pblica e privada,
o que visa a demonstrar a imediata exigibilidade do
direito educao fundamental e o dever jurdico
do Poder Pblico em atend-lo. Ainda sob a tica da
efetividade do direito educao, so tecidas algumas consideraes sobre o princpio da diviso das
funes estatais, no raras vezes a pedra angular do
entendimento que tenta obstar o poder de coero
a ser exercido pelos rgos jurisdicionais, bem como
a prestigiada tese da reserva do possvel, que busca
legitimar a postura abstencionista do Poder Pblico
com a constante alegao de insuficincia de recursos para o atendimento de todos os direitos consa
grados no texto constitucional.
, Direitos fundamentais
So entendidos como fundamentais' aqueles
direitos inerentes pessoa humana pelo simples fato
de ser considerada como tal, trazendo consigo os
atributos da tendncia universalidade, da
imprescritibilidade, da irrenunciabilidade e da
inalienabilidade. No encontram sua legitimao em
um texto normativo especfico ou mesmo em uma
ordem supra legal de matiz jusnaturalista, mas, sim,
em uma lenta evoluo histrica. O historicismo (cf.
LARENZ, '997, p. 510)3 aqui referido, no entanto, no
tem por fim afastar uma viso prospectiva das conquistas sociais, Visa to-somente a estabelecer um
elo de continuidade e sedimentao na evoluo

social, permitindo que direitos, liberdades e garantias conquistadas no passado sirvam de esteio queles do presente, e estes aos vindouros, concepo
que permanece hgida ainda que a evoluo de um
instituto social possa apresentar dissonncias entre
os fins a serem alcanados em suas diferentes fases.
A metodologia histrica, longe de mostrar a mera
sucesso de fenmenos sociais, indica suas formas
vitais, seu desenvolvimento e sua desapario.4
Costuma-se identificar trs dimenses ou geraes de direitos fundamentais, as quais, no
obstante sucessivas entre si, no excluem as anteriores, coexistindo harmonicamente. So os direitos individuais, os direitos sociais e os direitos de
fraternidade, classificao que repete o ide rio poltico da Revoluo Francesa: /ibert, egalit et
fraternit. A primeira gerao alcana os direitos
individuais e polticos, que so verdadeiros direitos
de defesa, impondo limites ao estatal. s Tais direitos foram consagrados no BillofRightsofVirginia,
de 12 de junho de 1776, fruto da Revoluo Americana, na Declarao Francesa dos Direitos do Homem
e do Cidado, de 26 de agosto de '789, e nas dez
primeiras emendas Constituio americana, que,
aps a ratificao por trs quartos dos Estados da
Federao, entraram em vigor em 1791. A segunda
gerao corresponde aos direitos sociais, econmicos e culturais, que exigem um facere do Estado,
vale dizer, uma ao positiva com o fim de propiciar melhores condies de vida (lato sensu) pes-

publicado inicialmente em 1690. como parte da obra Two

Treatises ofCovernment, estabeleceu o alicerce fundamental
da teoria clssica da diviso dos poderes posteriormente
desenvolvida por Montesquieu.
2 Como se sabe, no divisada uma uniformidade terminolgica
em relao aos direitos fundamentais, que recebem mltiplas
outras designaes (direitos do homem, direitos humanos, direitos individuais, direitos naturais etc.). Buscando evitar o desvirtuamentodo objetivo principal, no realizaremos maiores incurses nessa seara, motivo pelo qual deixamos de acentuar as
distines doutrinrias comumente suscitadas. Para maior desenvolvimento do atributo da fundamentalidade, que aponta
para o especial relevo que deve merecer a proteo de tais direitos, ver Robert Alexy (1993).
3 Um interessante resumo da evoluo dos direitos fundamentais; emuma perspectiva nitidamente historicista, pode serencontra do em Andrew D. Weinberger (1960, p. 18-23).

Cf. VERDU, nas consideraes preliminares obra de Gualter

Jellineck (1991, p. XVII).
5 Sobre os direitos de primeira gerao, que refletiriam os direitos
de liberdade, oportuno lembrar serem constantes as crticas
doutrina clssica que sustentava a ausncia de qualquer custo
para o Estado em sua manuteno, pois consubstanciariam
meras abstenes. Um entendimento inicial preconizava que,
contrariamente aos direitos de primeira gerao, somente os
direitos prestacionais acarretariam custos para o Estado. Contra
essa teoria, tem-se argumentado que sobre o Estado tambm
recaem elevados custos para assegurar a liberdade e a sua prpria defesa, merecendo ser mencionados, guisa de ilustrao,
os gastos com a segurana pblica e com o aparatojudicial, que
atua na recomposio da ordem juridica sempre que violado um
direito. Nesse sentido, constantemente mencionada a obra de
Stephen Holmes e Cass R. Sustein, The Cost ofRights (1999): No
Brasil, merece ser conferido o artigo de Flvio Galdino, intitulado
Os Custos dos Direitos (2002).
4

Cvel / Civil
humana e diminuir as desigualdades sociais.
dessa gerao, podem
:ii i':i:iyml"'nc-iolna(jas as Constituies do Mxico de 19'7
'::.:.:c.~>,:,alem de Weimar, esta de 1919.6 A terceira gera:c\:c;aOJl.dna os direitos difusos, que rompem aindivii'C: .al~dlidade do ser humano para abarcar grande parce/::):laQo grupamento ou a prpria espcie, do que
:'ij~xE~mIJIO o meio ambiente - em sntese: so direitos
iC!i'(H~spelrsonalizldols,pertencentes a todos e, simultac/i \iilealTlerlte, a ningum em especial.
Como derivao da prpria necessidade de
:cc::c>COl~xiste:ncJa dos distintos valores por eles incorpo:c:>/radlos, tem sido voz corrente que os direitos funda\ i 1T1erltaIS so princpios jurdicos, estando sujeitos
i/i >:~otraltamentolgico-jurdico dispensado a essa esi\ pecle normativa, da decorrendo a possibilidade de
consoante as circunstncias, para sol':.C'c'.C.",. possveis colises entre dos ou mais princpios
:C\'c\:C\C\<j'ue incidam no caso. 7

"'Comia marcos fundamentais

05eglJnclo o art. XXII

Declarao Universal dos Direitos do

\\:'::\\.i ~1,;miPm de 1948, "toda pessoa,

como membro da sociedade, tem

segurana social e realizao, pelo esforo nacional,
?i\< iP'ela cooperao internacional e de acordo com a organizao e
ci:;Ie,CIlr.sos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e
:r .:.. ~i~~:~%~~'i~in~d~is:~pensveis sua dignidade e ao livre
CC
de sua personalidade'~ No mesmo sentido,

C'C:'~PrY\_"Po art. 2, 1, do Pacto Internacional de Direitos Econmicos,

i'i$c)ciaise Culturais de 1966.

princpios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuagrau de imperatividade, exigindo a necessria conformao
qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu car:,:.>C:."'.. '.:. tf'r' norm;iv'o (deverselj. Sendo cogente a observncia dos prin".' .. 'L1ulu,.qualquer ato que deles destoe ser invlido, conseqnesta que representa a sano para a inobservncia de um
padro normativo cuja reverncia obrigatria. Em razo de seu
,,","ccmaior grau de generalidade, 05 princpios velculam diretivas comporta mentais que devem ser aplicadas em conjunto com as re>c'.' c..~~ld)sempre que for identificada uma hiptese que o exija, oque,
um s tempo, acarreta um dever positivo para o agente - o qual
':.",.',al~veter seu atuar direcionado consecuo dos valores que integram o princpio -e um dever negativo, consistente na interdi
da prtica de qualquer ato que se afaste de tais valores. Cansa inexistncia de regra especfica, maior importncia assuos princpios, servindo de norte resoluo do caso aprecia05 princpios se distanciam das regras na medida em que permitem maior aproximao entre o direito e os valores sociais, no
,exl)re!;Sarldo conseqncias jurdicas que se implementam auto"'Jmal:icalmeI1te, com a simples ocorrncia de determinadas condio que impede sejam disciplinadas, aprior, todasas suas forde aplicao (cf. DWORKIN, 1980, p. 24). Enquanto as regras

91

No Brasil, a Constituio de 1934 previu um titulo especfico para a ordem econmica, ali incluindo, pela primeira vez, os direitos socias. Na Constituo de '988, os direitos sociais foram previstos em
captulo prprio, havendo especial deferncia aos
direitos dos trabalhadores. Segundo o seu art. 6 Q ,
so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta Constituio. 8
Os direitos fundamentais como limites
materiais reforma da Constituio
Alm dos lineamentos intrnsecos que indicam a fundamentalidade de um direito, a sua insero em uma Constituio rgida, com a conseqente
imposio de limites materiais sua reforma ou supresso, um indiscutvel fator de indicao desse
status. Atenta importncia e essencialidade dos
denominados" direitos e garantias individuais', a
2

impem determinado padro de conduta, os princpiOS so normas

juridicas impositivasde uma otimizao, ordenando que algo seja
realizado na melhor medida possvel, podendo ser cumpridos em
diferentes graus (cf. ALEXY, 1993, p. 86 e ss.), e a medida de seu
cumprimento depender tanto das possibilidades reais como
tambm das jurdicas. A afirmao de que 05 princpios podem ser
cumpridosem diferentes graus resulta do fato de no veicularem
mandados definitivos. Assim, o comando que deles inicialmente
deflui pode ser afastado por razes opostas, no sendo a soluo
desse conflito identificada a priori, variando gradativamente
conforme os valores em jogo no caso concreto.
aComo ressaltou Norberto Bobbio (1992, p. 21), "todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem, alm dos
direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades,
tambm 05 direitos sociais, que consistem em poderes". Por outro lado, no demais lembrar que a Lei Fundamental alem,
diploma que sucedeu o naciona l-socialismo de Hitler, no contemplou um rol de direitos sociais em seu texto. Esse fato, por
certo, no obstou a observncia desses direitos na Alemanha ou
desautorizou a slida dogmtica dos direitos fundamentais cunhada pelo Tribunal Constitucional Alemo. A omisso, em verdade, tem colorido histrlco: a grande distncia verificada entre
o extenso rol de direitos sociais contemplado na Constituio de
Weimar e a sua concretizao perante a classe proletria alem
foi o fertilizante adequado ao surgimento do 111 Reich, da a preocupao em no se assegurar direitos que se reduziriam a um
mero exerccio de retrica.

92

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Constituio de '988, em seu art. 60, 4, inciso IV, os

erigiu condio de clusulas ptreas, insuscetveis
de qualquer modificao que venha a reduzir, de forma qualitativa ou quantitativa, o seu contedo.
Com isso, alm das naturais limitaes que se
espraiam sobre o legislador infraconstitucional, cujo
espao de conformao necessariamente limitado
pela Constituio - concebida corno o vrtice da pirmide normativa estatal, isso para utilizarmos a
sugestiva imagem de Kelsen (1979) - tambm o poder de reforma ter a sua atividade confinada aos
limites ali traados. Assim, lhe vedado conferir
colorido constitucional a uma prescrio normativa
que esteja em desacordo com as normas que o constituinte ergueu condio de ncleo imutvel da
Carta Poltica, o que essencial preservao das
decises poltico-fundamentais ali exaradas.9

No que concerne ao ncleo estrutural da Constituco no

merece ser acolhida a vigorosa crtica de Thomas Paine '(199 6, p.
35/36), escrita no final do sculo XVIII: "nunca existi, nunca
existr y nunca podr exstir un Parlamento, ni cuerpo alguno de
hombres, ni generacn de stos en nngn pas, que posea el
derecho o el poder de oblga ry controlar a la posterdad 'hasta el fi n
de 105 tiempos, ni elde ordenar por siempre cmo hayade
gobernarse el mundo, ni qun haya de gobernalo; y, en
consecuenca, aquellas clusulas, leyes o declaracones por las
cuales sua autores traten de hacer ejecutar lo que tienen el
derecho ni el poder de hacer, son en s nulas y sn ningri valor.
Todas las pocas y generaciones deben ser libres y actuar por s
msmas en todos los casos en que han actuado por si mismaslas
pocas y generaciones que las precedieron. La vanidad y la
presuncin de gobernar ms ali de la tumba es la ms ridcula e
insolente de todas las tiranas. EI hombre no tiene derecho de
propiedad sobre el hombre, ni ninguna generacn tiene derecho
de propiedad sobre las generacionesvenideras".Apreservao
da Constituio, como alicerce do Estado de Direito,
indspensvel prpria manuteno deste, o que torna
inadmissvel qualquer tentativa de comprometer suafora
normatva ou afastar as decises poltico-fundamentais do
Constituinte. Alm disso, quem reforma preserva as
caractersticas do objeto reformado. No fosse assim, no se
poderia falar em reforma, mas em criao. Quanto aos possveis
efeitos deletrios que poderiam advir da imutablidade do ncleo
essencial, no demais lembrar que o mesmo poder responsvel
por sua edio certamente possui legitimidade para alter-lo,
sendo possvel a convocao de uma Assemblia Constituinte
voltada especfica mente a este fim. Essa tese, sustentada por
Sieys (2001) para afastar os bices opostos ao processo
revolucionrio francs de 1789, merece ser integralmente
acolhida.
9

Os limites materiais do poder reformador derivam justamente desse ncleo imutvel da Carta
Poltica. Nessa perspectiva, os limites tanto podem
ser explcitos, recebendo o designativo de clusulas
ptreas, como implcitos ou imanentes. lO No que
concerne aos ltimos, que tambm buscam preservar as caractersticas essenciais da Constituio, apesar da ausncia de uniformidade quanto ao seu exato alcance, a doutrina majoritria os acolhe (cf.
CANOT1LHO, '998, p. 99 6)."
Frise-se, no entanto, que a existncia do poder reformador, cujos atos devem estar em harmonia com os limites materiais, formais, temporais e
circunstanciais previstos na Constituio, um imperativo de ordem lgica. Ainda que o texto constitucional passe ao largo de uma viso dirigente e
programtica, limitando-se a traar as linhas estruturais do Estado, no raras vezes ser necessrio
adequ-lo aos influxos sociais que passaram a
nortear a sociedade aps a sua edio. Apesar de a
produo normativa ser primordialmente voltada
para o futuro, sendo prospectiva por excelncia,
indiscutvel que, em dado momento, esgotar-se-o
aquelas situaes adredemente disciplinadas, tornando imperativa a regulamentao de outras mais,
o mesmo ocorrendo em relaco s m utaces
verificadas em tais situaes.
'
,
Especificamente em relao aos direitos sociais,
dentre os quais est o direito educao, indiscutvel a existncia de limites ao poder reformador. Os
direitos sociais, apesar de no mencionados em sua
literalidade pelo art. 60, 4, da Constituio de 1988,
que somente se refere aos direitos e garantias indi-

;;;-.4 emenda constitcional que no esteja em harmonia com 05

balizamentos do poder reformador passvel de ser impugnada
via controle de constitucionaldade (STF, Pleno, ADln n"- 939-7 1
DF, ReI. Min. Sydney Sanches, RDA n "-199/21, 1995). Essecontrole
pode ser deflagrado, inclusive, no curso do processo legislativo,
sendo admissvel a utlizao do mandado de segurana para
obstar o seguimento de proposta de emenda que infrinja os
limites fixados pelo Constituinte (STF, Pleno, MS n"- 21.642, ReI.
Min. Celso de Mello, RDA n"-191/200, 1993).
11 Na Constituio brasileira, exemplo de limite imanente a forma republicana de governo, que, no obstante ausente do rol do
art. 60, 4, , indscutivelmente, um dos alcerces fundamentais da Carta.

eMI
93
---_.__ . _ - - - - - - - - - - - - - - -Cvel!
'-...._- ...._.. _ - _ . _ . _ - - - - - - - - - - - -

\(Viduais, so meras especificaes desses ltimos. Os

'clireitos ali referidos, em verdade, tanto aglutinam
\s liberdades individuais, que podem ser opostas
<i~oprprio Estado, como o direito a prestaes, que
\situa o indivduo no plo ativo de uma relao obri{< .. igacional instituda ex vi legis. Alm disso, no se
":::pode restringir a proteo constitucional ao rol de
:):di~eitos previstos no art. 5", preceito situado no Ca...ptulo intitulado "Dos Direitos e Devereslndividu':.Js e Coletivos" e que no exclui outros previstos no
'::::itexto constitucional (v.g., direItos polticos, lim ita:::i6es ao poder de tributar etc.). Essa concl uso, ai is,
iii:deflui da prpria letra do 2" do art. 5:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituico no excluem outros decorrentes do
regi~e e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.'2

!:!:::ii

Ainda que o reconhecimento dos direitos in-

\dividuais e dos direitos sociais seja um elemento

'caracterstico das diferentes mutaes verificadas
\:na evoluco do Estado de Direito, transitando de uma
\\perspectlva abstencionista (direitos de defesa) at
..>:\lcanar o comprometimento com a implementao
i/ide determinado feixe de prestaes, indiscutvel o
<::seu papel comum na busca do bem-estar social, obje::tivo que ocupa o epicentro de qualquer estrutura es::itatal. Como observou Antn ia Augusto Ca nado Trin. , idade (1991, p. 41/42),
(...] as propostas "categorias" de direitos (individuais e sociais ou coletivos), complementares e no concorrentes, com variaes em
sua formulao, podem ser propriamente examinadas luz da unidade fundamental da
concepo dos direitos humanos. Logo tornou-se patente que tal unidade conceitual- e

na

'''Tcnica simlar j fora adotada

9'- Emenda Constituio
Norte-Amercana: "A enumerao de certos diretos na
\ Constituio no ser alegada para negar ou subestimar outros
}dreitos que pertenam ao povo".

indivisibilidade - dos direitos humanos, todos

inerentes pessoa humana, na qual encontram
seu ponto ltimo de convergncia, transcendia as formulaes distintas dos direitos reconhecidos em diferentes instrumentos, assim
como nos respectivos e mltiplos mecanismos
ou procedimentos de implementao.
A interpenetrao entre os direitos individuais
e os direitos sociais tambm pode ser visualizada na
Declaraco sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pea Resoluo 41/128, da Assemblia Geral das
Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986, cujo art.
61',2, dispe que
(...] todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais so indivisveis e interdependentes; ateno igual e considerao urgente
devem ser dadas implementao, promoo
e proteo dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais.
Frise-se, ainda, que os direitos sociais, consagrados no prprio prembulo da Constituio Brasileira, possuem, em inmeras ocasies, caractersticas
indissociveis do princpio da dignidade da pessoa
humana,'3 sendo nsitos e inseparveis do sistema de
direitos consagrado no texto constitucional.
Assim, quer se analise a questo de uma perspectiva explcita, entendendo esta rem os direitos sociais includos sob a epgrafe "Dos direitos e garantias individuais", quer seja valorada a matria sob o
prisma dos limites imanentes do poder reformador,
os direitos sociais erigem-se como efetivos limites
de ordem material.'4 Nesse particular, entendemos
que todos os direitos sociais consagrados no texto

;:lcfit.;;Tnciso 111, da CF/88. Sobre o princpio da dignidade da

pessoa humana, ver, de nossa autoria, Dignidade da pessoa
humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico,in:
Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 4, p. 380, 2004.
'4 Nesse sentido Ingo Wolfgang Sarlet, "Os Direitos Fundamentais
Sociais como "Clusulas Ptreas", in Revista Interesse Pblico
n"-17/5 6, 200 3

94

constitucional, ainda que no integrantes do denominado mnimo existencial, so alados condio

de limites ao poder reformador.'s Consubstanciando
decises fundamentais do Constituinte, no se nos
afigura legtimo prestigiar o designativo de direitos forma/mente fundamentais, o que, emum Pas
de insignificante tradio democrtica, abriria um
perigoso espao de valorao para aqueles que ainda no se desprenderam das amarras do passado.
Essa concluso, alis, resulta clara de uma interpretao teleolgico-sistemtica do texto constitucional, que busca estender e tornar efetivos os direitos
ali consagrados, no restringi-los e reduzjr a sua capacidade de penetrao na realidade fenomnica.
3 O direito educao no plano internacional
Em decorrncia da referida tendncia universalidade dos direitos fundamentais, tm sido intensificadas, a partir da Segunda Guerra Mundial. as
iniciativas para se conferir um colorido normativo
ao seu reconhecimento. A consagrao do direito
educao, como no poderia deixar de ser, tem sido
constantemente lembrada nos inmeros tratados,
cartas de princpios e acordos internacionais que
buscam estabelecer a pauta de direitos consagradores da dignidade da pessoa humana. Para melhor
ilustrar a exposio, realizaremos uma breve referncia a alguns desses documentos.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos,'6 adotada e proclamada pela Resoluo 217 A

STF, prestigiando o disposto no art. 5, 2, da Constituio,j

se pronunciou pela inconstitucionalidade material do art. 2, 2,
da Emenda Constitucional nO. 3/93, diploma que, ao instituir o
IPMF (imposto provisrio sobre movimentao financeira),
excepcionou a incidncia do princpio (rectius : regra) da
anterioridade tributria, consagrado no Art. 150, 111, b, da
Constituio da Repblica (Pleno, ADln nO- 939-7/DF, reI. Min.
Sydney Sanches, DJU de 18/0311994, RDA n"-198/123). Como fcil
concluir, mingua de outras informaes circunstanciais,
somente verificveis luz de um caso concreto, no se pode
afirmar que a ratioda deciso tenha sido a de prestigiara mnimo
existencial, o que demonstra o no acolhimento da tese de que
existem direitos que sejam apenas forma/mentefundamentais.
,6 A designao atual resultou da Resoluo 548 (VI) da Assemblia Geral, que deliberou pela substituio da anterior~Decla
rao Universal dos Direitos do Homem - em todas as publicaes das Naes Unidas.
'5

- - - - - - - - - - - - _._ - -

(111) da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 10

de dezembro de 1948,'7 dispe, em seu art. XXVI, que:
1. Toda pessoa tem direito instruo. A instruo ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico profissional ser acessvel a todos, bem como a
instruo superior, esta baseada no mrito.
2. A instruo ser orientada no sentido do
pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos
direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolerncia e a amjzade entre todas as
naes e grupos raciais ou religiosos, e
coadjuvar as atividades das Naes Unidas
em prol da manuteno da paz.
3. Os pais tm prioridade de direito na escolha
do gnero de instruo que ser ministrada a
seus filhos.

No obstante o flagrante desalinho entre a

plasticidade de suas linhas e a ausncia de qualquer
obrigatoriedade jurdica aos Estados subscritores"
pois a Declarao Universal no chega a ser umtra c '
tado, mostra-se inegvel o papel por ela desempe~
nhado na sedimentao do imperativo respeito aos
valores que aglutina e, por que no, perpetua. Como
veremos, somente em 1966, com a edio dos Pactos
Internacionais, os princpios e as aspiraes ali veicu c
lados receberiam o colorido da vinculatividade em
relao aos Estados que os ratificassem.
.
A Declarao Americana dos Direitos e Deve- . . .
res do Homem, aprovada pela Resoluo XXX, da IX .
Conferncia Internacional Americana, realizada em
abril de 1948, na Cidade de Bogot, disps, em seu ...
art. XII, que:
Toda pessoa tem direito educao, que deve
inspirar-se nos princpios de liberdade,
moralidade e solidariedade humana. Tem,
outrossim, direito a que, por meio dessa edu~

'7

o Brasil assinou a declarao na mesma data.

9S

Cvel / Civil

lustitia, So Paulo. 64 (197), jul./dez. 2007

cao, lhe seja proporcionado o preparo para

subsistir de uma maneira digna, para melhorar o seu nvel de vida e para poder ser til
.. sociedade. O direito educao compreende
o de igualdade de oportunidade em todos os
casos, de acordo com os dons naturais, os m
ritos e o desejo de aproveitar os recursos que
possam proporcionar a coletividade e o Estado. Toda pessoa tem o direito de que lhe seja
ministrada gratuitamente, pelo menos, a ins.. truo primria.
Tambm a Carta Internacional Americana de
Sociais, aprovada na mesma ocasio, as:sntlJU, em seu art. 411, que

[...1todo trabalhador tem

direito a receber
educao profissionalizante e tcnica para
aperfeioar suas aptides e conhecimentos,
obter maiores remuneraes de seu trabalho
e contribuir de modo eficiente para o desenvolvimento da produo. Para tanto, o Estado
organizar o ensino dos adultos e a aprendizagem dos jovens, de tal modo que permita
assegurar o aprendizado efetivo de um ofcio
ou trabalho determinado, ao mesmo tempo
em que prov a sua formao cultural, moral e

A Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao celebrou, em 14 de dezembro de 1960, a Conveno Relativa Luta Contra
a Discriminao no Campo do Ensino. A Conveno,
dentre outras hipteses, considerou, no art.l, o termo discriminao como abrangente de qualquer
iniciativa que terminasse por:
a) privar qualquer pessoa ou grupo de pessoas
do acesso aos diversos tipos ou graus de ensino;
b) limitar a nvel inferior a educao de qualquer pessoa ou grupo; e
c) impor a qualquer pessoa ou grupo de pessoas condies incompatveis com a dignidade do
homem.
Segundo o art. IV da Conveno, alm de eliminar as formas de discriminao, osEstados Partes
devem formular, desenvolver e aplicar uma poltica
nacional que vise a promover a igualdade de oportunidade em matria de ensino e, principalmente:
a) tornar obrigatrio e gratuito o ensino primrio; generalizar e tornar acessvel a todos o
ensino secundrio sob suas diversas. formas;
tornar igualmente acessvel a todosoensino
superior em funo das capacidades individuais;
assegurar a execuo por todos da obrigao escolar prescrita em l e i ; .
.
b) assegurar em todos os estabelecimentos
pblicos do mesmo grau um ensino do mesmo nvel e condies equivalentes no que diz
respeito qualidade do ensino dado;
c) encorajar e intensificar, por mtodos apropriados, a educao de pessoas que no receberam instruo primria ou que no a terminaram e permitir que continuem seus estudos
em funo de suas aptides;
d) assegurar sem discriminao a preparao
ao magistrio.

CIVlca.

A Declarao dos Direitos da Criana,'s adotaAssemblia das Naes Unidas de 20 de nobro de 1959, disps, em seu princpio 7'>' que
[...] a criana ter direito receber educao,
que ser gratuita e compulsria pelo menos
no grau primrio. Ser-Ihe- propiciada uma
educao capaz de promover a sua cultura
.... geral e capacit-Ia a, em condies de iguais
oportunidades, desenvolver as suas aptides,
sua capacidade de emitir juzo e seu senso de
responsabilidade moral e social, e a tornar-se
membro til da sociedade.

o Pacto Internacional de Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais,' 9 adotado pela Resoluo nQ
'9

Ratificado em 24 dejaneiro de 1992.

96

justitia. So Paulo, 64 (197), jul./dez. 2007

2.2oo-A, da Assemblia Geral das Naes Unidas,

de 16 de dezembro de 1966, em seu art. 13, disps
que:
1. Os Estados Partes no presente Pacto reco-

nhecem o direito de toda pessoa educao.

Concordam em que a educao dever visar
ao pleno desenvolvimento da personalidade
humana e do sentido de sua dignidade e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e
liberdades fundamentais. Concordam ainda
em que a educao dever capacitar todas as
pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e
entre todos os grupos raciais, tnicos ou religiosos e promover as atividades das Naes
Unidas em prol da manuteno da paz.
2. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o
pleno exerccio desse direito:
a) a educao primria dever ser obrigatria
e acessvel gratuitamente a todos;
b) a educao secundria em suas diferentes
formas, inclusive a educao secundria tcnicae profissional, dever ser geheralizada e
torna r-se acessvel a todos, por todos os meios
apropriados e, principalmente, pela implementao progressiva do ensino gratuitO;
c) a educao de nvel superior dever igualmente tornar-se acessvel a todos, com base
na capacidade de cada um, portodos os meios
apropriados e, principalmente, pela implementao progressiva do ensino gratuito;
d) dever-se- fomentar e intensificar, na me
dida do possvel, a educao de base para aquelas pessoas que no receberam educao primria ou no concluram o ciclo completo de
educao primria;
e) ser preciso prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os
nveis de ensino, implementar-se um sistema
adequado de bolsas de estudo emelhorar continuamente as condies materiais do corpo
docente [...].

o Protocolo Adicional ao Pacto de San Jos da

Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais 20 ), tambm denominado Protocolo de San
Salvador," adotado no XVIII Perodo Ordinrio de Sesses da Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA), realizado na cidade de San
Salvador, EI Salvador, em 17 de novembro de 1988,
disps, em seu art. 13, 3, que:
Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem
que, a fim de conseguir o pleno exerccio do
direito educao:
a) O ensino de primeiro grau deve ser obriga"'
trio e acessvel a todos gratuitamente;
b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino tcnico e
profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessvel a todos, pelos
meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantao progressiva do ensino
gratuito;
c) O ensino superior deve tornar-se igualmente acessvel a todos, de acordo com a capacidade de cada um, pelos meios que forem apro- .. .
priados e, especialmente, pela implantao. ;
progressiva do ensino gratuito;
d) Deve-se promover ou intensificar, na medida do possvel, o ensino bsico para as pessoas que no tiverem recebido ou terminado o .
ciclo completo de instruo do primeiro grau; ... .
e) Devero ser estabelecidos programas de <
ensino diferenciado para os deficientes, a fim
de proporcionar instruo especial e formao a pessoas com impedimentos fsicos ou
deficincia mental.
A Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Resoluo XLIV da Assemblia

Ratificada em 25 de setembro de 1992.

O Protocolo foi promulgado pelo Decreto legislativo n"-s6, de
de abril de 1995. O Brasil deposrtou a ratificao na ONU em 28
agosto de 1996.

das Naes Unidas," de 20 de novembro de

..::.>lnXO em seu art. 28, dispe que:
Os Estados Partes reconhecem o direito da criana educao e, a fim de que ela possa exercer
progressivamente e em igualdade de condies
esse direito, devero especialmente:
a) tornar o ensino primrio obrigatrio e disponvel gratuitamente a todos;
b) estimular o desenvolvimento do ensino secundrio em suas diferentes formas, inclusive o
ensino geral e profissionalizante, tornando-o
disponvel e acessvel a todas as crianas, e
adotar medidas apropriadas tais como a implantao do ensino gratuito e a concesso de
assistncia financeira em caso de necessidade;
c) tornar o ensino superior acessvel a todos
com base na capacidade e por todos os meios
adequados;
d) tornar a informao e a orientao educacionais e profissionais disponiveis e acessveis a
todas as crianas;
e) adotar medidas para estimular a freqncia
regular s escolas e a reduo do ndice de
evaso escolar [...].
1.

Ainda no mbito da Organizao das Naes

iUflid3S e de suas organizaes especializadas, deser lembradas a Declarao Mundial de Educapara Todos, adotada na Conferncia de Jomtien,
ndia, e a Declarao de Salamanca, adotada
1994 pela Unesco e que propem, ressalvadas
nstncias excepcionalssimas, a matrcula de toas crianas em escolas regulares.
A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
i Ellropia, proclamada em 7 de dezembro de 2000 23
rgos comunitrios (Parlamento, Conselho e
\CCjmiiss~jo), com o fim de conferir "maior visibilidaaos "valores indivisveis e universais dadignido ser humano", dispe, em seu art. 14, que
;~t~Jd(lS as pessoas tm direito educao, bem como

20
21

97

Cvel/Civil

~,Publicada

em 24 setembro de 1990.
no jornal oficial em 18 de dezembro de 2000i p. 1/22.

ao acesso formao profissional e contnua", acrescendo que "esse direito inclui a possibilidade de freqentar gratuitamente o ensino obrigatrio".
O grande nmero de declaraes, tratados,
pactos e convenes internacionais, em sua maioria
multilaterais e celebrados com a interveno de organizaes internacionais, bem demonstra o esforo na sedimentao de determinados direitos inerentes ao homem, dentre os quais a educao bsica. Ainda que o sistema apresente debilidades, pois
referidos atos, em rigor tcnico - alm de admitirem reservas - s vinculariam os Estados subscritores, inegvel sua aspirao universalidade, permitindo o paulatino reconhecimento da fundamentalidade de determinados direitos.
Na senda dos tratados internacionais, foi contnuo o processo de adequao dos ordenamentos
nacionais aos novos influxos trazidos pelo processo
de universalizao dos direitos fundamentais. guisa de ilustrao, vale mencionar o exemplo espanhol, cuja Constituio, em seu art. 27, dispe que:
Todos tienen el derecho a la educacin. Se
reconoce la libertad de ensefianza. 24
2, La educacin tendr por objeto el pleno
desarrollo de la personalidad humana en el respeto
a los derechos y Iibertades fundamentales.
3. Los poderes pblicos garantizn el derecho
que asiste a los padres para que sus hijos

1.

Sobre a distino entre lbertadde enseianza e enseiianza lbre

no sistema espanhol, ver Lorenzo Martn-Retortillo Baquer (1999.
p. 1.767). Em linhas gerais, a liberdade de ensino um fator
impeditivo censura ideolgica e a qualquer ato direcionador ou
limitador da ctedra ou do aprendizado, assegurando a livre
manifestao do pensamento. Oensino livre, por sua vez, consiste
na dispensa de freqncia aos bancos universitrios, bastando a
matrcula e a direta submisso a exames em determinada
Universidade ou, a depender da carreira (v.g., medicina, farmcia e
a redao
veterinria -Art.18da LeydeOrdenacn Universtara,
dada pela lei de 16 de julho de 1949), com a prvia comprovao
de realizao dos trabalhos prticos. Esse sistema em muito se
assemelha ao da livre docnca, praticado no Brasil, que permite
a obteno de um ttulo acadmico, sem a necessria freqncia
a curso destinado a essefim, por indivduos que possuem o grau
universitrio e demonstrem ter aptido para a realizao de
pesquisa desassistida.

'4

com

98

)ustitia, So Paulo. 64 (122), ju!{~ez. 2007

reciban la formacin religiosa y moral que est
de acuerdo con sus propias convicciones.
4. la enseiianza bsica es obligatoria y gratuita.
5. los poderes pblicos garantizn el derecho
de todos a la educacin, mediante una programacin general de la ensenanza, con participatin efectiva de todos los sectores afectados y
la creacin de centros docentes. [..].

A lei Geral de Educao de 1970 j havia estabelecido a obrigatoriedade e a gratuidade da educao bsica. Posteriormente, a Lei Orgnica Espanhola
nO. 8, de 3 de julho de 1985 (com alteraes posteriores, v.g., lei Orgnica nl! " de 3 de outubro de 1990,
que disps sobre a Ordenao Geral do Sistema
Educativo), passou a regular o direito educao. De
acordo com o prembulo da lei Orgnica nl! 8,
[...] la extensin de la educacin bsica, hasta
alcanzar a todos y cada uno de los ciudadanos,
constituye, sin duda, un hito histrico en el
progreso de las sociedades modernas. En
efecto, el desarollo de la educacin, fundamento dei progreso de la ciencia y de la tecnica, es
condicin de bienestar social y prosperidad material, y suporte de las libertades individuales en
las sociedadesdemocraticas. No es de extrafiar,
por ello, que el derecho bsico, y que los estados hayan asumido su provisin con un
servicio pblico prioritario.
Segundo o inciso 1 de seu art. 1,
[...] todos los espanoles tienen derecho a una
educacin bsica que les permita el desarrollo
de su propia personalidad y la realizacin de
una actividad util a la sociedad. Esta educacin
ser obligatoria y gratuita en el nivel de
educacin general bsica y, en su caso, en la
formacin profesional de primer grado, asi
como en los demas nveles que la ley
establezca.
Em seguida, no inciso 2, acrescenta:
[...] todos, asimismo,tiehen derecho a acceder
a niveles superiores de educacin, en funcin

de sus aptitudes y vocacin, sin que en ningun

caso el exercicio de este derecho est sujeto a
discriminaciones debidas a la capacidad econmica, nivel social o lugar de residencia deI
alumno.
O art. 6, aps enumerar um extenso rol de
direitos dos educandos, reconhece, inclusive, o
"derecho a proteccin social en los casos de
infortunio familiar o accidente".
Na Frana, a alnea 13 do Prembulo da Constituio de 1946 j dispunha que "a nao garante o
igual acesso das crianas e dos adultos instruo,
formao profissional e cultura. A organizao do
ensino pblico gratuito e laico em todos 05 graus
um dever do Estado". Dentre os inmeros diplomas
que trataram do ensino, merecem ser lembrados: a)
a "Lei Guizot", de 28 de junho de 1833, que organizou o ensino primrio e disciplinou a criao de estabelecimentos de ensino; b) a "Lei Falloux", de 15
de maro de 1850, que consagrou a liberdade de ensino secundrio; e c) as "Leis Ferry", que conferiram
o formato hoje adotado no ensino pblico francs,
assegurando a gratUidade (lei de15 dejunho de 1881),
a obrigao de matrcula escolar e a laicidade no
ensino (lei de 28 de maro de 1882) e a atividade de
coordenao a cargo do Poder Pblico (Lei de 30 de
outubro de 1896). Atualmente, o Decreto nO 86-217;
de 18 de setembro de '986, reconhece a igualdade
de acesso instruo como um dos princpios fundamentais do servio pblico; a lei de 26 de janeiro
de 1984 regula o ensino superior, que no gratuito; a "lei Haby", de 11 de julho de 1975, disciplina a
educao em geral; e a Lei de orientao educao;
de 10 de julho de 1989, dispe, em seu art. 1.0., que "a "
educao a primeira prioridade nacional". Diver~ '.
samente do que se verifica em relao ao ensino . :".'
superior, desde 1881 assegurada a gratuidade do
ensino primrio e, desde 1927 (com produo de efei-<
tos a partir de 1936), a do secundrio (cf. FAVOREU(
ET Al., 2003, p. 828-831).
'.
Em Portugal, a Constituio de 1822 dispunha .:...'.
sobre a necessidade de existirem escolas suficientemente dotadas, "em todos os locais onde convier",:
sendo previstos nos demais textos constitucionai$
a gratuidade da instruo primria: art. 145, 30, dai

--------

Cvel / eMl

... >darta Constitucional de 1826; art. 28, inciso I, da

Constituio de 1838; art. 30. da Constituio delgll,
i:;;'::qUe dispunha, alm da gratuidade, sobre a obrigaU,'toriedade do ensino primrio, sistema que foi repeU:tido nas Constituies de 1933 (43, 10.) e na atual
,::, (art. 74, 2, a, aps as revises de 1982, 1989 e 1997). A
//Constituio de 1976 ainda dedica todo um captulo
i~os "direitos e deveres culturais", integrado pelos
. <arts. 73 usq ue 79

;:i::'

::::i!i:::i(Wo direito educao

no Brasil
fundamentalidade recebida do texto cons::::titucional e de inmeras convenes internacionais
:/,isassocia o fato de o direito educao estar diretamente relacionado aos princpios fundamentais
'::rd Repblica Federativa do Brasil, em especial com
"da dignidade da pessoa humana. Parece-nos claro
;:'qe a efetividade do direito educao um dos
i:ir1strumentos necessrios construo de uma so.C:idade livre, justa e solidria; garantia do desen\Jblvimento nacional; erradicao da pobreza e da
furginalizao, com a reduo das desigualdades
sOciais e regionais; e promoo do bem de todos,
'/sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
qUisquer outras formas de discriminao. (Ver art.

:'::>

(3l:Fda CF 188.)

'.

i:<

. ..

Ainda que concebido como um direito

social, ocupando a segunda gerao aqui enuncia/H, a efetividade do direito educao imprescin:dvel prpria salvaguarda do direito livre deter~inao. Com efeito, como se poderia falar na liber>di'lde de um ser acfa lo e inca paz de direciona r seus
'(prprios movimentos em uma sociedade de mas(sas, cujas relaes intersubjetivas, a cada dia mais
<pmplexas, exigem um consta nte e ininterrupto apert'Mcoamento? A educaco, assim, no obstante coniid~rada um direito so~ial, imprescindvel salva~uarda de um direito que, sob um prisma lgico~Ylutjvo, o antecede na formao do Estadode Dit~Ito: a liberdade. Direitos de primeira de segunda
geraes, como se constata, convivem deforma harMnica e indissocivel.
O direito educao, ainda que de fori~atmida em alguns casos, foi previsto nos textos
onstitucionais pretritos.

99

- - - - - - - - - - .._-_._--._-_....

A Constituio do Imprio, em seu art.179, dispunha que

[...} a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que tem por
base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade, garantida pela Constituio do
Imprio, pela maneira seguinte: [...] 32. A instruo primria gratuita a todos 05 cidados.
Aqui j possvel divisar a estreita vinculao
entre a instruo primria e a concreo de outros
direitos de natureza constitucional, como 05 direitos polticos e a liberdade.
A primeira Constituio republicana fez referncia ao direito educao em seus arts. 35 e 72,
60.. Em linhas gerais, disps sobre a obrigao do
Congresso em "animar no pas o desenvolvimento
das letras, artes e cincias", em "criar instituies de
ensino superior e secundrio nos Estados" e em "prover a instruo secundria no Distrito Federal", Alm
disso, em sua Declarao de Direitos, disps que "ser
leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos
pblicos".
A Constituio de 1934, moderna e de vida
efmera, dedicou todo um captulo educao e
cultura, tendo reservado os arts. 148 usque 158
matria. Ali era estabelecida uma diviso de competncias entre 05 entes federativos, assegurada a iseno de tributos aos estabelecimentos particulares
de ensino que oferecessem gratuidade em seus servios e fossem oficialmente considerados idneos,
garantida a liberdade de ctedra, previsto um percentual mnimo dos impostos a ser aplicado no sistema educativo e criada a obrigao de se manter
fundos de educao, inclusive com o oferecimento
gratuito, aos alunos necessitados, de "material escolar, bolsas de estudo, assistncia alimentar, dentria e mdica" (art. 157, 20., da CF/34).
A Carta outorgada de 1937, consagrando um
captulo dedicado educao e cultura, reservou
matria 05 arts. 128 usque 134. Foram mantidos alguns preceitos da Carta anterior e acrescidos outros.
Garantiu-se infncia e juventude o acesso ao ensino em todos os seus graus, priorizou-se o ensino
pr-vocacional e profissional, e manteve-se a obri-

_I_O_O

-----'-Iustitia. So Paulo, 64 (197), jul./dez.._2_0_07

gatoriedade e a gratuidade do ensino primrio - mas

foi prevista uma "contribuio mdica e mensal"
para aqueles que no alegassem escassez de recursos (art.130 da CF/37).
A Constituio de 1946, em linhas gerais, retomou e aperfeioou o sistema adotado em 1934,
tendo surgido sob a sua gide a Lei n 4.024, de 20
de dezembro de 1961 (Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional). Dentre outras disposies, consagrou a educao como direito de todos, assegurou a obrigatoriedade do ensino primrio e acresceu que "o ensino oficial ulterior ao primrio s-Io para quantos comprovarem falta ou insuficincia
de recursos" (art. 15, 3D, da EC no.l/69).
A Constituio de 1967 disciplinou a matria
em captulo intitulado "Da Famlia, da Educao e
da Cultura", que abrangia os arts. 167 usque172, no
tendo introduzido modificaes substanciais.
A Emenda Constitucional nQ 1/69 manteve as
caractersticas do sistema anterior e acrescentou a
possibilidade de interveno dos Estados nos Municpios no caso de no aplicao anual, no ensino
primrio, de 20% da receita tributria municipal (art.
15, 3D, da EC nQ 1/69). Esse percentual, alis, terminou por ser alterado pela Emenda Constitucional nO
24/83, que o fixou em 13% para a Unio e 2s%para
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
A Constituio de 1988 dedicou toda uma seo ao direito educao, sendo integrada pelos
arts. 205 usque 214. Cada um dos entes federativos
deve comprometer, anualmente, um percentual mnimo da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino: a Unio 18% e os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios 25% (art.
212 da CF/88).2 s O sistema atual atribuiu aos Municpios a atuao prioritria no ensino fundamental e
infantil e aos Estados e ao Distrito Federal, tambm
de forma prioritria, a manuteno do ensino fun-

No observado o preceitotohstituioiial;serpOssvel, teor

dos arts. 34, inciso VII, alnea e, e 35, inciso 111, a interveno da
Unionos Estados e destes nos Municpios.

'5

damental e mdio (art. 211, 2Q e 3Q ).26 Com isso,

possvel afirmar que inexiste qualquer bice a que
tais entes federativos atuem em outros nveis de
educao, o que, por bvio, pressupe o atendimento satisfatrio nos nveis em que sua atuao seja
prioritria.
Sendo a federao a forma de Estado adotada
no Brasil, era necessrio que, alm das atribuies
de ordem material, tambm a competncia legislativa fosse disciplinada pela Constituio da Repblica. Consoante o art. 22, inciso XXIV, Unio compete legislar, de forma privativa, sobre diretrizes e
bases da educa~o nacional. 27 De forma concorrente
com os Estados e o Distrito Federal tambm lhe cabe,
a teor do art. 24, inciso IX, legislar sobre educa~o,
cultura, ensino e desporto. Neste caso, o lQ do referido preceito restringe sua competncia edio de
normas gerais, que sero de observncia obrigatria pelos demais entes federativos. Os Estados e o
Distrito Federal tambm podero exercer a competncia legislativa plena, situao que perdurar at
a supervenincia da lei nacional, ocasio em que a
eficcia da lei estadual ser suspensa: esse o contedo dos pargrafos do art. 24 da Constituio da
Repblica. Em que pese a obviedade, no demais
lembrar que inexiste hierarquia entre as normas
emanadas dos diferentes entes federativos, mas,
sim, uma diviso de competncias.
Ainda sob a tica da produo normativa, podem os Estados dispor sobre a matria em suas res~
pectivas Constituies. Devem, no entanto, observar os princpios constantes da Constituio da Re~
pblica (v.g., aqueles previstos nos arts. lO. e 34).28 Da
....

_-.. ..... ..__..

_

_.

.}>se dizer que as Cartas Estaduais devem apresentar

:-'uma relao de simetria para com ela. (Ver art. 25 da
iCF/88.)
>
As obrigaes do Estado em busca da concretizaco do direito educaco esto concentradas no
ii< art. ~08 da Carta de 1988: in verbis:

lar, importa responsabilidade da autoridade

competente.
30 - Compete ao Poder Pblico recensear os
educandos no ensino fundamental, fazer-lhes
a chamada e zelar,junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola [grifos nossos].

Art. 208 - O dever do Estado com a educao

ser efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental obrigatrio e gratui-

Como se constata, o constituinte dispensou

um tratamento nitidamente diferenciado ao ensino
obrigatrio, realando que, alm de dever do Estado, o que poderia soar como mera enunciao de
uma norma programtica, configura, independen
temente de qualquer requisito etrio, direito subjetivo da pessoa humana. 29 Com isso, torna-se exigvel
a sua ampla e irrestrita efetividade. 3o Essa norma
indica, de modo insofismvel, que, dentre as opes
polticas estruturantes contempladas na Carta de
1988, o direito educao fundamenta!" foi considerado uma parcela indissocivel de uma existncia
digna de tantos quantos vivam em territrio brasileiro, integrando o que se convencionou chamar de
mnimo existencial.
As opes polticas do constituinte, no entanto, no tm o condo de engessar o contnuo evolver
de uma socedade democrtica e nitidamente
pluralistaY Respeitadas as decises fundamentais
consagradas na Constituio da Repblica, nada

to, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita

para todos os que a ele no tiveram acesso na
idade prpria;
1I - progressiva universalizao do ensino

mdio gratuito;
111 - atendimento educacional especializado
aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pr-escola s
crianas de zero a seis anos de idade;
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI-oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando;
V11- atendimento ao educando, no ensino fundamenta~ atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte,
alimenta~o e assistncia sade.
f - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.

2Q - O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregu-

__._ _ - ..

Aao prioritria dos Municipios reforada pelo art. 30, inciso VI,
que dispe ser competncia desses entes "manter, com a
cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas
..... )
de educao pr-escolar e de ensino fundamental".
'7 AUnio, no usodesua competncia, editou a lei n"-g.394,de 20de ..::
dezembro de 1996, atual Lei de Diretrizes e Bases da Educao N;i~ .. ;
cional, queteve,como ltimas modificaes, aquelas introduzidas'
pela Lei nO 10.709, de 31 de julho de 2003 (DOU de 1/8/03).
...;
'8 Ainda que se trate de norma de repetio obrigatria, o STF j:
decidiu pela possibilidade de controle concentrado de constituci-\
onalidade das leis estaduais e municipais, em face da Consti~i':
tuio Estadual, perante o Tribunal de Justia: "ReclamaO
com fu ndamento na preservao da competncia do Supremo;
>6

101

\ tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade proposta

perante Tribunal de Justia na qual se impugna lei municipal sob
(a alegao de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que
reproduzem dispositivos constitucionais federais de observncia
.'bbrigatria pelos Estados. Eficcia jurdica desses dispositivos
constitucionais estaduais. Jurisdico constitucional dos Estados'"membros. Admisso da propositura de ao direta de
<jnconstitucionalidade perante o Tribunal deJustia local, com a
\':possibilidade de recurso extraordinrio se a interpretao da
irorma constitucional estadual, que reproduz a norma
; Constitucional federal de Observiicia obrgatraplosEstdOs,
contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamaco conhecida,
)irnas julgada improcedente" (RTJ n~147/404). '

>

Como observa Marcos Maselli Gouva (2003, p. 80), o direito ao

ensino fundamental compreende a implementao dos
programas suplementares referidos no art. 208, V, da
Constituio (material didtico-escolar, transporte, alimentao
e assistncia sade), fazendo com que, verificada sua ausncia,
a oferta do ensino seja considerada irregular.
3 Celso Antnio Bandeira de Mello (Revista de D/re/toSoda/, n. 7,
P.137, 2002 -Memria Histrica), analisando o art.176, 1, li', da
Carta de 1969,j se manifestara no mesmo sentido.
3' Segundo o art. 21 da lei n"- 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional), "a educao escolar compem-se de: 1educao bsca, formada pela educao infanti/, ensino fundamentaie mdio; 11- educao super/ar." Aed ucao infa ntil tem
por finalidade o desenvolvimento da criana at seis anos de idade (art. 29), o ensino fundamental, com durao mnima de
oito anos, ter por objetivo a formao bsica do cidado
(art. 32) e o ensino mdio, com durao mnima detrs anos,
a ltima etapa da educao bsica.
3' Sobre os contornos do pluralismo e a necessria tolerncia
que deve reger as pores sociais que prestigiem dogmas
'9

102

!~stitia,

So Paulo. 64 (197), jul./dez.

impede a constante renovao da vontade popular,

com a conseqente expanso das concepes ideolgicas outrora prevalecentes.
Nessa linha, foi editada a Lei n 8.069, de 13 de
julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Tratase de diploma avanado e que substituiu os antigos
dogmas da doutrina da situao irregular pelo prindpio da proteo integral da infncia e da adoles
cncia. Afastando quaisquer dvidas sobre o alcance do Estatuto, dispe o seu art. 3 que
Q

{...] a criana e o adolescente gozam de todos

os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana, sem prejuzo da proteo integral de
que trata esta lei, assegurando-se-Ihes, podei
ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim delhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
em condies de liberdade e de dignidade.
Como se v, o objetivo foi ampliar, em relao
s crianas e aos adolescentes, o rol de direitos previstos no texto constitucional. Especificamente em
relao ao direito educao, o art. 54 do Estatuto
repetiu, com pequenas alteraesredacionais, ostermos do art. 208 da Constituio da Repblica.
Ante a constatao de que os direitos sociais
contemplados no texto constitucional so constantemente vistos como meras exortaes, destitudos
de toda e qualquer fora vinculativa em relao ao
Poder Executivo, o art. 208 da Lei nO 8.069/90 assegura, de forma expressa, a sindicao desses direitos junto ao Poder Judicirio, in verbis:
Art. 208 - Regem-se pelas disposies desta
Lei as aes de responsabilidade por ofensa
aos direitos assegLirados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou
oferta irregu lar:

divergentes e qui contrapostos, vide Gisele Cittadino,

Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, Elementos da Filosofia
Constituconal Contempornea, Rio de Janeiro: LumenJuris,
2000, principalmente p. 75/96..

200~.

. .

Cvel Civil

I - do ensino obrigatrio;
11 - de atendimento educacional especializa-

do aos portadores de deficincia;

111- de atendimento em creche e pr-escola s
crianas de zero a seis anos de idade;
IV - de ensino noturno regular, adequado s
condies do educando;
V- de programas suplementares de oferta de
material didtico-escolar, transporte e assistncia sade do educando do ensino fundamental;
VI- de servio de assistncia social visando
proteo, famlia, maternidade, infncia
e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem;
VII- de acesso s aes e servios de sade;
VIII- de escola rizao e profissiona lizao dos
adolescentes privados de liberdade.
Pargrafo nico - As hipteses previstas neste artigo no excluem da proteo judicial
outros interesses individuais difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia,
protegidos pela Constituio e pela Lei.
Enquanto o constituinte optou por indicar o
mnimo existencial com a utilizao do designativo
direito subjetivo, o legislador infraconstitucional
chegou a resultado similar por meio diverso. Como
veremos, somente possvel falar em direito em havendo o correspondente dever jurdico, e somente
poderemos falar em dever caso seja detectada a existncia de um poder de coero apto a alcanar o resultado almejado em no sendo ele espontaneamente observado. Assim, ao prever a exigibilidade
desses direitos prestacionais e assegurar a imediata
sndicabilidade judicial dos direitos mencionados,
no art. 208, o legislador infraconstitucional reco-<
nheceu, implicitamente, a sua essencialidade para o:
desenvolvimento digno das crianas e dos adoles- . .. .
centes. Afora o ensino fundamental, devem ser
adotadas as medidas possveis imediata imple-i
mentao do atendimento educacional especializa-}
do aos portadores de deficincia, do atendimento>
em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos:\
de idade (prestao de cunho igualmente assisten-;
cial), do ensino noturno regular, adequado s con-

id'icol~S

do educando, dos programas suplementares

oferta de material didtico-escolar, transporte e
Np. assisjtncia sade do educando do ensino funda><rnerlta I e da escolarizao e profissionalizao dos
\<dol!es(:entes privados de liberdade.
ALei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (lei
Diretrizes e Bases da Educao Nacional), tamreforou a garantia de acesso ao Poder Judiciem seu art. 5, in verbis:
Art. 5. O acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo, podendo qualquer cdado, grupo de cidados, associao comunitria, organizao sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituda, e, ainda,
o Ministrio Pblico, acionar o Poder Pblico
para exigi-lo.
10 Compete aos Estados e aos Municpios,
em regime de colaborao, e com a assistncia da Unio:
I - recensear a populao em idade escolar
para o ensino fundamental, e os jovens e adultos que a ele no tiveram acesso;
II - fazer-lhes a chamada pblici;'
111- zelar,junto aos pais ou responsveis, pela
freqncia escola.
2 Em todas as esferas administrativas, o Poder Pblico assegurar em primeiro lugar o
ensino obrigatrio, nos termos deste artigo,
contemplando em seguida os demais nveis e
modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais.
3. Qualquer das partes mencionadas no
caput deste artigo tem legitimidade para
peticionar no Poder Judicirio, na hiptese do
2 do art. 208 da Constituio Federal, sendo
gratuita e de rito sumrio a ao judicial correspondente.
4. Comprovada a negligncia da autoridade
competente para garantir o oferecimento do
ensino obrigatrio, poder ela ser imputada
por crime de responsabilidade.
5 Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Pblico criar
formas alternativas de acessOaosdiferel1tes
nveis de ensino, Independentemente da
escola rizao anterior.
Q

103

Alm da proteo integral, o art. 227, caput, da

Constituio da Repblica assegurou s crianas e
aos adolescentes, com absoluta prioridade, o gozo
de inmeros direitos, dentre os quais o direito edu
cao. No plano lxico, prioridade indica a
qualidade do que est em primeiro lugar ou
do que aparece primeiro; primazia, preferncia conferida a algum relativa ao tempo de
realizao de seu direito, com preterio do
de outros; qualidade de uma coisa que posta em primeiro lugar dentro de uma srie ou
ordem. (FERREIRA, 1997)
Consagrada a prioridade, praticamente suprimido o mbito de discricionariedade poltica do
administrador pblico, j que eliminada a possibilidade de sopesar quaisquer outros direitos com aqueles das crianas e dos adolescentes. A ponderao
entre os possveis valores envolvidos foi realizada,
a prion; pelo constituinte, pouco sendo deixado ao
administrador. Tratando-se de direitos que congreguem valores idnticos ou inferiores queles consagrados s crianas e aos adolescentes, no haver
qualquer espao para opo distinta daquela que
prestigie a absoluta prioridade (v.g., entre a educao de um adulto e a educao de uma criana, esta
haver de prevalecer; entre a realizao de construes de natureza volupturia e a educao de uma
criana, a ltima, por veicular valores mais importantes coletividade, dever igualmente prevalecer). No entanto, em situaes extremas, um direito
que possua maior peso no caso concreto poder afas
tar outro de peso inferior (v.g., para assegurar o direito vida, pode ser afastado o direito educao
de uma criana).
Em outra ocasio (GARCIA, 2003), tivemos
oportunidade de afirmar que os direitos cuja extenso no esteja perfeitamente delimitada, assumindo contornos "abertos" ou "mveis" e, em especial,
os princpios jurdicos, facilmente entram em coliso entre si, o que reflexo da falta de fixao de
sua amplitude. Em caso de conflito, um direito deve
ceder em prol do outro, ou ambo~ devem realizar
concesses mtuas at que seja encontrada a situa
o mais justa e consentnea com o ordenamento

104

)ustitia, So Paulo, 64 (197). iul.!~~~~_OO_7

jurdico no caso concreto. Por no representarem os

direitos grandezas quantitativamente mensurveis,
a ponderao, em verdade, apenas uma imagem
que reflete a sua valorao, pois a ausncia de um
escalonamento hierrquico entre todos os bens e
valores impede que as hipteses de conflito sejam
adredemente solucionadas como numa tabela (cf.
LARENZ, 1997, p. 5751576).
A ponderao, no entanto, no deve ser desenvolvida em uma atmosfera de intenso
subjetivismo, pois o contrrio certamente conduziria ao arbtrio. Segundo Robert AJexy (1993, p. 92),
deve ser ela direcionada por critrios racionais que
culminaro em estabelecer uma relao de precedncia condicionada, identificando o princpio que
possui maior peso em determinada situao apartir
da verificao das condies especficas que envolvam essa ponderao. Com isso, chegar-se-
estruturao da lei de coliso, segundo a qual as
condies que conduzem prevalncia de um princpio sobre o outro constituem o pressuposto ftico
de uma regra que explica a conseqncia jurdica do
princpio precedente, em que, "quanto maior o
grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia de satis. .
fao do outro" (op. cit., p. 94).
Ainda sobre a ponderao, aTirma Alexyqe
ela deve suceder em trs fases:
Na primeira fase deve ser determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase se
trata, ento, da importncia das razes que
justificam a interveno. Somente na terceira
fase sucede, ento, a ponderao no sentido
estrito e prprio. (Revista de Direito Administrativo, n. 217, p. 78, 1999)33

Em outra oportunidade, observou Alexy que "essa estrutura

elementar mostra o que cticos, acerca da ponderao, radicais
como. por exemplo, Schlink, devem contestar, quando dizem que
nos 'exames da proporcionalidade em sentido estrito [...]
somente a subjetividade do examinador' tem 'efeito' e que 'as
operaes de valorao e ponderao do exame da
proporcionalidade em sentido estrito [...] devem' ser 'efetuadas
somente por deciso no-fundamentada'. Eles devem contestar
que sentenas racionais sobre intens idades de interveno e
graus de importncia so possveis. Pois bem. Mas facilmente

33

A tcnica da ponderao tem sido utilizada

pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo para
solucionar situaes de coliso entre direitos fundamentais, do que exemplo o importante "caso
Lebach", que foi objeto de comentrio por Robert
Alexy (1993, p. 95 e ss.). O litgio versava sobre a pretenso de uma emissora de televiso de exibir um
filme-documentrio sobre o assassinato de
sol-da-dos em Lebach, crime que assumira trgicas
propores no pas e que consistira na morte de quatro soldados do Exrcito Federal, lotados em um depsito de munies prximo a Lebach. O crime fora
praticado enquanto as vtimas dormiam e visava
subtrao de armas do local, as quais seriam utilizadas para a prtica de outros crimes. Um dos cmplices do crime, que havia sido condenado e estava prestes a deixar a priso, considerou que a exibio do
documentrio, no qual era nominalmente identificado e tinha sua fotografia exibida, violaria seus direitos honra e privacidade, alm de em muito dificultar a sua ressocializao. Aps a negativa das instncias inferiores, que haviam prestigiado os direitos
informao e liberdade de imprensa, denegando a
pretenso de que fosse proibida a divulgao do filme, foi apresentado recurso Corte Constitucional.
Aps a realizao de ampla instruo, na qual
foram inquiridos diversos especialistas em'
criminologia, comunicao social e psicologia, o Tri-

bunal Constitucional, ao apreciar a questo,

equacionou o litgio em trs vertentes.
:
Na primeira, visualizou a tenso existente entre a proteo da personalidade e o direito informaio, ambos amparados pela Lei Fundamental. Enquanitoo primeiro princpio, por si s, conduziria proibiCcoda transmisso. o segundo a autorizaria. Como
.>;ri~nhum dos dois princpios tinha precedncia sobre
"Yb'outro e no seria possvel declarar a invalidez de
.:qualquer deles, a identificao do interesse que deb\ieria prevalecer seria realizada a paltir da pondera\'Codas circunstncias do caso em particular.
"
Identificada a coliso de princpios, o Tribu\h~l, em uma segunda etapa, concluiu pela precedndgeral da liberdade de imprensa quanto infor;t1ao sobre fatos criminosos contemporneos sua
:.yeiculao. Essa precedncia geral, no entanto, no
\.intangvel, pois nem todas as informaes atuais
"podero ser livremente expostas, sendo admitidas
excees consoante a situao concreta.
;
Ao final, a Corte Constitucional decidiu que a
::r~petio de informaes sobre um crime h muito
) perpetrado, e que j no correspondia aos interes<ses atuais de informao, comprometia a ressociali"\iao do autor, o que fez que a proteo da persona{[idade, no caso, tivesse precedncia sobre a liqerda2ide de imprensa. 34
.
.

!.J4 No Brasil, ainda que no expressamente invocada, a tcnica da

se deixam encontrar exemplos, nos quais tais sentenas sem
ma is podem ser tomadas. Assim, dever dos produtores de
artigos de tabacaria colocar em seus produtos aluso a perigos
sade - uma interveno relativamente leve na liberdade de
profisso. Uma interveno grave seria, pelo contrrio, uma
proibio total de todos os produtos de tabacaria. No meio disso
deixam-se classificar casos de intensidade de interveno
mediana. Dessa forma, nasce uma escala com os graus 'leve',
'mdio' e 'grave'. O exemplo mostra que associaes vlidas a
esses graus so possveis. O mesmo vale pa ra as razes em
sentido contrrio. Os perigos sade unidos aofumo so altos~ .
As razes de interveno pesam, por conseguinte, gravemente..
Se, desse modo, est determinada a intensidade da interveno:.
como leve e o grau de importncia da razo de interveno como
alto, ento o resultado da ponderao, como o tribunal'
constitucional federal observa em sua deciso sobre alusoa.
advertncia, 'manifesto' (BverfGE 95, '73, '87). A razo de'
interveno grave justifica a interveno leve" (ALEXEY, in:.
Revista dos Tribunais, n. 799. p. 43, 2002).

105

Cvel!
Civil
- - _....._----.. _ - - - - _ . - . _ - ...

(ponderao de interesses constantemente utilizada. Nesse

.sentido, merece ser lembrada a deciso proferida pelo Pleno do
Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 21 defevereiro de 2002,
aReclamao nO. 2.040/DF. Tratava-se de cantora mexicana que
.. , se encontrava detida na carceragem da Polcia Federal
. aguardando o desfechodo processo em que o Governo mexicano
.... . . pleiteava a sua extradio. Nesse perodo, a extraditanda
;'>engravidou, tendo afirmado que fora vtima'de estupro realizado
pelos policias responsveis pela sua custdia. Ante a negativa de
.'. todos os policias envolvidos e o iminente descrdito da Instituio.
....... a Corte autorizou, contra a vontade expressa da extraditanda, a
.. . . . utilizao de material biolgico da placenta para a realizao de
:) exame de DNA. Na ocasio, sendo vencido o ministro Marco
"'Aurlio, afirmou-se que a ponderao entre os valores
(constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito intimidade
\.e vida privada da extraditanda, e o direito honra e imagem
'. dos servidores e da Polcia Federal como instituio - atingidos
pela declarao de a extraditanda haver sJdovtima de estupro
carcerrio. divulgada pelos meios de comunicao- indicava que
deveria prevalecer o esclarecimento da verdade. Frisou-se, ainda,

5 A eficcia das normas constitucionais

Sedimentada a organizao estatal, mostrase necessria a edio de padres de conduta a serem observados pelos indivduos, com o fjm de assegurar a interpenetrao e a coexistncia dos distintos interesses existentes - no raras vezes contrapostos -, bem como padres de estruturao e
funcionamento dos prprios rgos estatais. Esses
padres, que recebem o designativo de normas jurdicas, so dotados de imperatividade, devendo ser
por todos observados, o que no exclui apossibilidade de os interessados agirem em norte contrrio
ao seu contedo sempre que, de forma expressa ou
no, sejam autorizados a tanto pelo prprio
ordenamento. A norma ser existente caso emane
de um rgo estatal, seja formulada e revelada ao
mundo exterior de determinada forma e tenha um
objeto (rectius: um padro normativo). Alm de existente, ser v/ida caso seus elementos constitutivos
possuam os atributos exigidos no texto constitucional: o rgo seja competente (rectius:competncia
legislativa do ente federativo ede seus rgos internos), a forma, inclusive em relao os atos que
antecederam a sua formao (rectus:o processo
legislativo), seja a exigida e o seu objeto guarde uma
adequao material com a Constituib. A norma
existente e vlida ser eficazto lgoesteja apta a
produzir os efeitos que lhe so prprios, ci que se
dar no momento em que se implementarem as condies previstas em seu texto ou em outra norma
(v.g., com a sua vigncia). No obstante existente,
vlida e eficaz, a norma somente ter efetividade
(ou eficcia social como preferem alguns) quando
seus efeitos, concebidos em estado latente, se ma
terializarem no plano ftico .
Sempre que encartadas em uma COnstituio
rgida - logo, somente passveis de modificao por
um processo legislativo especfico - so denominadas normas jurdicas constitucionais. A natureza
constitucional, por bvio, no desvirtua ou enfraquece a sua normatividade, estendendo-se a elas as

._-----_.

'.'

que o exame de DNA seria realizado sem invaso da integridade

fsica da extraditanda e de se filho. Ao final, demnstrou~se a
inverdade das decla raes, sendo outro detento, antigo
namorado da extraditanda, o pai de seu filho.

106

._ _._..

---'J_u_Sti.tia. So Paulo, 64 (197), juLidez. 2007

caractersticas inerentes s demais normas jurdicas.

Para os fins desta exposio, releva analisar a questo da sua efetividade, pois eficcia juridica todas a
possuem.
A anlise da efetividade das normas constitucionais, embora restrita a algumas poucas palavras,
pressupe uma breve referncia c1assificaco das
referidas normas, obrar que, por evidente, ~o poder avanar no estudo das mltiplas construes
realizadas pela doutrina ptria e aliengena. Assim,
restringiremos nossa perspectiva de anlise conhecida construo de Jos Afonso da Silva (2000),
cuja obra h muito incorporou o designativo de clssica e que desenvolveu, quanto sua eficcia e
aplicabilidade, uma diviso tripartite das normas
constitucionais. Segundo essa classificao, tem-se:
a) normas constitucionais de eficcia plena e
aplicabilidade imediata; b) normas constitucionais
de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas
restringveis; e c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, que se subdividem em normas definidoras de princpio institucional e normas
definidoras de princpio programtico.
Normas constitucionais de eficcia plena so
as que receberam do constituinte normatividade suficiente sua incidncia imediata, produzindo ou
tendo a possibilidade de produzir todos os efeitos
essenciais nelas previstos. No necessitam de integrao normativa ulterior para a sua aplicao e criam
situaes subjetivas de vantagem ou vnculo, exigveis
de imediato.
As normas constitucionais de eficcia contida,
embora tenham igualmente recebido normatividade
suficiente para reger os interesses de que cogitam,
tambm criando situaes subjetivas de vantagem
caracterizadoras de direitos subjetivos, podem ter
sua eficcia e aplicabilidade limitadas por outras
normas. Enquanto no editada a legislao restritiva,
tero eficcia plena.
Quanto s normas de eficcia limitada, em
geral, no receberam normatividade suficiente para
sua aplicao, deixando-se ao legislador ordinrio
o nus de completar a regulamentao da matria
nelas prevista em princpio
esquema. Ressalta o
autor que "as de princpio institucional encontram-

oU

se principalmente na parte orgnica da constituio, enquanto as de princpio programtico compem os elementos socioideolgicos que caracterizam as cartas magnas contemporneas. Todas elas
possuem eficcia ab-rogativa da legislao precedente incompatvel e criam situaes subjetivas simples e de interesse legtimo, bem como direito subjetivo negativo. Todas, enfim, geram situaes subjetivas de vnculo" (ibidem, p. 262). As normas constitucionais de princpio institucional podem deixar
uma margem maior de liberdade ao legislador ou
indicar desde logo o contedo da lei. As de princpio
programtico limitam-se a traar os princpios a serem cumpridos pelas diferentes funes estatais,
sempre com o objetivo de realizar os fins inerentes
organizao estatal.
As normas programticas, apesar de no possurem eficcia suficiente regulao de uma situao ftica ou jurdica previamente definida, a exemplo das dema is normas ju rid icas, possuem o atributo da imperatividade. Assim, alm de prestarem um
relevante auxlio na interpretao das normas infraconstitucionais, exigem que todos os atos emanados do Poder Pblico, de natureza normativa ou
no, sejam com elas compatveis.
As normas constitucionais que dispem sobre a educao fundamental, na medida em que asseguram a imediata fruio desse direito,j que, consoante o art. 208, 1\1, foi ele tratado como direito
subjetivo pblico, tm eficcia plena e aplicabilidade
imediata, prescindindo de integrao pela legislao infraconstitucional. No bastasse isso, essa concluso reforada por integrarem o rol mnimo de
direitos imprescindveis a uma existncia digna, o
que afasta qualquer tentativa de postergar a sua
efetivao. Igual concluso, alis, dever prevalecerquanto aos j mencionados preceitos da Lei nO 8.069/9 0 .
Jorge Miranda (2000, t. IV, p. 384), aps afirmar que a maior parte dos direitos econmicos, sociais e culturais previstos na Constituio portuguesa depende de legislao integradora, ressalta ser
imperativa a observncia do contedo essencial desses direitos e que, verificadas as condices de sua
efetivao,

Cvel I Civjl
[...] tais normas podem ser entendidas como
tendo aplicao imediata (mesmo se o reconhecimento desses pressupostos e, por vezes,
a determinao ou determinabilidade das normas exigem uma interveno do legislador.
Um exemplo o art. 74, nO 2, alnea a, que assegura o ensino obrigatrio e gratuito, ficando,
porm, a definio do que seja "ensino bsico" a cargo da lei).
Para melhor esclarecimento do alcance do pre/l:ei1to constitucional, realizaremos uma breve anlido instituto do direito subjetivo, de ndole emi:neJ1te~mlen1te privatista, e dos lineamentos bsicos
mnimo existencial.

o direito

subjetivo educao
Em um primeiro momento, parece-nos rele"vI1te lembrar a dicotomia direito objetivo e direito
'}sut)je"tvID: o primeiro indica a norma, dissociada de
':.'>:.:'rrt- lIn stncias afetas realidade fenomnica e que,
maior ou menor grau de abstrao, disciplina
'r!oto'''''inada situao jurdica (norma agend/); o se
'.F<lilJneio veicula a faculdade, conferida ao seu titular,
agir em conformidade com a situao jurdica
C:'/':':::::>.'::;h,ctr::>t:~IYl"'ntpprevista na norma e de exigir de outrem o cumprimento de um dever jurdico (facultas

agendl).35
Tanto o direito objetivo como o subjetivo possuem um epicentro comum: a pessoa, natural ou jurdica, que a titular em potencial das relaes jurdicas

Considerando os estreitos limites deste arrazoado, no

adentraremos polmica estabelecida entre as teorias
negativas, que negam a existncia dos direitos subjetivos, pois
toda prerrogativa decorreria da norma, independentemente da
vontade do individuo, cabendo a este, unicamente, usufruir das
suas conseqncias caso presente uma situao jurdica que o
autorize (DUGUIT, 1927. capo 11, especialmente p. 274 e ss.) ou
aplicar a norma individual, criada pela declarao de vontade
.Iegitimada por delegao do Estado (KEL5EN, 1979). As teorias
. afirmativas, por sua vez, ca pitaneadas, dentre outros, por 5avigny
... (1840, t. I), apesar de no destoarem quanto existncia do
direito subjetivo, divergem quanto importncia da vontade na
sua integrao. No direito ptrio, uma sntese das diferentes
. teorias pode ser encontrada em Vicente Ro (1991, v. 2, P.479
3S

usque 566).

107

que se desenvolvem no organismo social. Enquanto o

direito objetivo ocupa uma vertente externa pessoa,
mas a ela direcionada, o direito subjetivo se realiza na
prpria pessoa,36 sendo ambos absorvidos pela noo
mais ampla de direito, que busca assegurar o primado
da ordem jurdica e a existncia digna de todos.
O direito subjetivo inttulado privado quando consagrado em norma de igual natureza. Direito
subjetivo pblico, por sua vez, o decorrente de
norma de carter pblico, designativo que aufere
suas caractersticas bsicas no objeto da relao jurdica e na sua indisponibilidade, sendo prescindvel que o Estado figure em um dos plos do vnculo
(v.g., o direito intimidade, oponvel tanto ao Estado como aos demais indivduos).
Consagrada a disciplina normativa e assegurado, em abstrato, o exerccio de um direito, est o
seu titular autorizado a exigir daquele que detm o
dever jurdico a transposio desse estado potencial para a realidade fenomnica, com o conseqente cumprimento da prestao devida, quer seja positiva ou negativa. Dessa assertiva defluem os elementos essenciais do direito subjetivo: sujeito, objeto e relao jurdica.
O sujeito o titular do direito.37 Tratando-se de
obrigaes oriundas do direito privado, em regra, o
sujeito ser certo e determinado. Tal, no entanto, no
chega a ser erigido condio de elemento essencial,
sendo plenamente factvel, em especial nos direitos

36 No se deve confundir direito subjetivo com faculdade e

qualidade juridica. Enquanto os direitos subjetivos so
caracterizados pela possibilidade de exigir o cumprimento de
um dever jurdco por parte de outrem, as faculdades jurdicas,
tambm designadas de direitos potestativos, independem da
existncia de um dever que recaia sobre outra pessoa, sendo a
aptido reconhecida na norma para quedeterminado ato produza
efeitos jurdicos (v.g., a faculdade de casar-se, de contratar, de
testar etc.). Quanto qualdadejurdica, indica ela os atributos
de que o indvduo se encontra revestido e que lhe permitem
praticar certos atos jurdicos (v.g., o status de cidadania, de
famlia - casado, solteiro - etc.). So os pressupostos para o
exerccio de um direito ou de uma faculdade jurdica. Para maior
desenvolvimento do tema, verSan Tiago Dantas (1979, P.151 usque
154).
37 Na conhecida fonte romana: "hominum causa.omne ius
constitutum est' (Digesto, Livro I, tit. V; fr. 1).

108

)ustitia, So Paulo, 64 (197). jul./~ez. 2007

----"'-.,---------,--

que auferem o seu fundamento de existncia diretaA relao jurdica o vnculo mantido entre o
mente na norma (ex vi legis), que somente sejam
titular do direito subjetivo e aquele que tem o dever
indicadas as caractersticas essenciais dos respectivos jurdico de observ-lo. No raras vezes, o plo pastitulares, no se descendo a mincias quanto sua insivo da relao jurdica ocupado por sujeitos
dividualidade.
indeterminados (v.g., no direito de propriedade. em
O objeto, que pode ter caractersticas materiais que o proprietrio ocupa o plo ativo e todos tm o
ou imateriais, o bem jurdico sobre o qual o sujeito
dever de observ-lo, sendo integrantes do plo pasexerce a faculdade que lhe fora assegurada pela norsiVO),39 o que em nada descaracteriza o direito. imma. Ultrapassados os perodos mais primitivos da
portante ressaltar, uma vez mais, no ser possvel
histria da civilizao, no mais se concebe, sob um
falar em direito sem o correspondente deverde ouprisma universal e absoluto dos direitos fundamentrem, sendo este o elemento fundamenta! de uma
tais, seja o homem objeto de direito (v.g., na condirelao jurdica.
o de escravo). Questo mais complexa reside na
Como decorrncia lgica da prpria consagrapossibilidade de o homem, como sujeito de direito,
o de um direito, que violvel por excelncia. temdispor sobre a prpria pessoa ou sobre os atributos
se como indispensvel a possibilidade de utilizao
inerentes sua personalidade, Como decorrncia da
do poder de coero estatal para assegurar a sua
individualidade existencial do homem e do elemenefetiva implementao no plano ftico. Entendento anmico que direciona seu comportamento, h
do desatendido um direito seu em razo da inobsermuito se consagrou o entendimento de que lhe vncia de um dever jurdico que recaa sobre ou"
dado fazer tudo o que lhe aprouver, desde que sua
trem, poder o interessado deduzir sua pretens0 40
conduta no rompa as fronteiras da indisponibiliem juzo.
dade consagradas no ordenamento jurdico, em esO direito subjetivo, no obstante concebido
pecial nos princpios que congregam os valores tide uma perspectiva eminentemente privatista, em
co-morais inerentes a determinado grupamento
que os interesses individuais justificavam a previ(v.g., em contraposio licitude de um contrato de so normativa e direcionavam a sua concreo, bem
trabalho firmado entre um acrobata e um circo, sedemonstra a presena de um dever e a existncia de
ria ilcita, por atentatria dignidade da pessoa huum direito sua usufruio. Essa constatao no
mana, a clusula que previsse a possibilidade de o sofre alteraes substanciais ao ser transportada
acrobata, a juzo do empregador, permanecer penpara o plano dos direitos sociais j que, mantida a
durado em uma corda, completamente nu, enquanessncia, tem-se to-somente a ampliao dos tituto os espectadores se divertissem arremessandofrulares da facultas agendi. Em vez do seu exerccio de
tas e legumes deteriorados contra ele).3 8 Ultrapasmodo individual, torna-se possvel e aconselhvel
sados tais limites, com a conseqente mcula inque tal se d em uma dimenso coletiva.4'
tegridade de direitos que, em sua essncia, so indisponveis, ter-se- a ilicitude da conduta. Traando-se um paralelo imaginrio com o direito de
39 Fala-se em direitos absolutos quando so oponveis
propriedade, que caracterizado pelo ius utend/;
generalidade das pessoas e em direitos relativos quando o dever
fruendi et abutendi(direito de usar, gozar e dispor),
juridico imposto to-somente a determinadas pessoas.
seria possvel afirmar que o homem pode usar e 40 Na conhecida lio de Carnelutti (2000, v. 11, p. 30). pretenso
a exigncia de subordinao do interesse alheio ao prprio.
gozar dos atributos inerentes sua pessoa e sua
4' Em artigo intitulado Da legitimidade do Ministrio Pblico para
personalidade, mas deles no pode dispor.
a defesa dos contribuintes (GARCIA, in: Revista de Direito doMi-

Cf. Decocq, 1960, p. 99, que reala a desproporo entre os

interesses medocres que se busca satisfazer e os danos
causados conservao da pessoa.

38

nistrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n. 11, p. 367, 2000),

assim nos pronunciamos sobre a defesa de direitos afetos ao
grupamento; "Inicialmente, cumpre dizer que a anlise dotema
pressupe a abstrao da clssica viso privatista da relao
processual, adstrita esfera de direitos eminentemente individuais, Assim, deve ser sedimentado o ideal de efetividade do

---

\i

Cvel / Civil

109

-----------~--------_._--_----.:..._--------------------

Assim, quer seja considerado na individual ida-

ide de um dos com ponentes do grupamento, quer seja

\\listo como direito de todos, o direito educao, a
<depender da tica em que seja analisado, ser pass~el de enquadramento na categoria dos direitos sub\:}etivos, P?is integrante do denominado mnimo exis'fencial. E justamente com olhos voltados a essa
tonstatao que deve ser interpretado o art. 208, 1,
'da Constituio da Repblica: "O acesso ao ensino
:brigatrio e gratuito direito pblico subjetivo".4 2
/i
No se sustenta que todo e qualquer direito
previsto na Constituio possa resultar na coero
\ estatal para o seu fornecimento, isto porque os re\ursos estatais so reconhecidamente limitados,
<enquanto as necessidades so indiscutivelmente
}amplas. Tal teoria, alis, j se mostrou inexeqvel
em relao aos dogmas do Estado de Bem-Estar 50ial( Welfare State), que teve grande expanso a par}tir da Segunda Guerra Mundial. Fosse de outro
\imodo, bastaria transpor a legislao de um pas do'<tado de elevados ndices de desenvolvimentohu. mano para outros nos quais esse fator no apresen}<tasse a mesma desenvoltu ra pa ra que, ta I qual um
. passe de mgica, todos os problemas sociais do
imundo contemporneo fossem resolvidos. Essa
(tese, infelizmente, destoa de um padro de razoa-

. processo, possibilitando a transcendncia do individual ao

. ,... .coletivo, com oconseqente desprendimento da doutrina liberal
individualista. Nas aes coletivas, o objeto mediato,
. diferentemente das aes de carter privado, no concerne
> especificamente ao dominus litis, o qual ocupa a condio de
'ideologicalplainiff, a exemplo do que ocorre nas c/ass actionsdo
norte-americano. Os efeitos da deciso proferida, em
ltima rato, refletiro em cada um dos membros do organismo
social cuja situao ftica ejurdica se subsuma quela deduzida
na causa de pedir da ao civil pblica. A legitimidade conferida
ao Ministrio Pblico e aos demais substitutos processuais
possibilita a condensao do plo ativo da relao processual,
evitando-se que todos os titulares individuais da facultas agendi
compaream em juzo para auferir os mesmos efeitos que
adviro da ao civil pblca".
..
frisou Ricardo Lobo Torres (1995, p. 161), "a elevao do
direito educao como subjetivo pblico confere-lhe o status
de direito fundamental, minimo existencial, arcando o Estado,
nos limites propostos. com prestaes positivas e igualitrias,
. cabendo a este, tambm. atravs de sua funo jurisdicional,
garantir-lhes a execuo".

bilidade, motivo pelo qual seu prestgio est em franco declnio. Como contraponto, tem-se o mnimo
existencial, que, em face de seu contedo mnimo,
apresenta nveis aceitveis de exeqibilidade, atende razo e satisfaz dignidade da pessoa humana,
Na Itlia, aps acentuarem a constitucionalizao da obrigao do Estado de {(instituir escolas
estatais para todas as ordens e graus' (art. 33,2, da
Constituio italiana de 1947), Celso e Salermo (2002.
p. 208-212), analisando o art. 34 da Constituio, que
assegura o "direito ao estudo", no hesitam em
visualizar a existncia do direito a obter dos poderes pblicos, segundo as condies estabelecidas na
Constituio e na lei, as prestaes necessrias ao
profcuo desenvolvimento dessa atividade. Acrescentam que, "no diversamente do direito ao trabalho, o direito ao estudo nasce como liberdade e se
desenvolve como direito cvico ou social ou, como
outros preferem dizer (Martines), evolui daliberdade negativa liberdade positiva". Apesar disso, apresenta uma diferena substancial em relao ao direito ao trabalho, pois a Constituio e a lei impem
os meios (v.g., bolsa de estudo) para tornar efetivo
esse direito, indicando uma concreta linha de ao,
do que resulta um verdadeiro poder jurdico de exigir a sua prestao. Ao final, lembrando a Sentena
215/87, do Tribunal Constitucional, concluem que "la
scuola aperta a tutti" (a escola est aberta a todos).
Igual entendimento tem prevalecido na
Espanha, onde o art. 27 da Constituio dispe que
"todos tienen derecho a la educacin". Segundo o
Tribunal Constitucional (STC 86/1985, FJ 3), esse direito tem um teor primrio de direito de liberdade e,
mais especificamente, uma dimenso prestacional
que, na atua Iidade, ressalta das exigncias do Estado social. Em razo desse preceito, o Poder Pblico
est obrigado a assegurar a efetividade do direito
educao, em especial nos nveis bsicos de ensino
integrantes do sistema educativo, pois, a teor do
item 4 do mesmo artigo, tais nveis, alm de obrigatrios, so gratuitos. Esse direito pode ser imediatamente exigido por qualquer cidado, perante os tribunais, inclusive com a utilizao do recurso de
amparo (cf. CALLEJN et al,2oo3, p. 269), que apresenta certa similitude com o mandado de segurana
ptrio.

110

--_.,----

fustitia, SoPaulo, 64 (197):.. jul./dez. 2007

Tratando-se de outros nveis de educao que

no aqueles previstos no art. 208, 12 , da Constituio da Repblica e no art. 208 da Lei n2 8.069/90, a
exigibilidade de sua implementao depender do
concurso de uma complexa rede de circunstncias
fticas e jurdicas. Em linhas gerais, exigir, como
antecedente lgico, o atendimento de outros direitos igualmente integrantes do mnimo existencial
(v.g., ha bitao), que correspondem a va lares de indiscutvel fundamentalidade e preeminncia em
qualquer sociedade. Em um segundo momento, exigir, luz do caso concreto, a realizao de um juzo
de ponderao em relao a outros princpios que
igualmente incidem na espcie. Alm desses juzos
valorativos, torna-se necessria a anlise das possibilidades materiais do ente estatal, o que permitir
a transposio dos direitos normativa mente previstos de um campo dominado peja retrica para uma
seara ao alcance da realidade e da fruio social.

7 O Direito educao e o mnimo existencial

Tambm denominado ncleo duro ou ncleo

comum dos direitos fundamentais, o mnimo existencial indica o contedo mnimo e inderrogvel
desses direitos, resultando "de um levantamento
comparativo de sua incdncia em instrumentos de
direitos humanos (os prprios textos), fortalecido
ademais pela construo jurisprudencial da decorrente e pelo processo de interpretao destes dispositivos equivalentes com formulaes distintas"
(TRINDADE, 1991, p. 42). Esse contedo mnimo dos
direitos fundamentais, com tendncia universalidade, resulta de sua paulatina incorporao aos tratados internacionais, de sua penetrao nas cartas
polticas e de sua disseminao pela legislao infraconstitucional, o que torna imperativa a interpretao desta luz dos valores su periores que
direcionam sua aplicao. 43
Da preeminncia normativa da Constituio decorre a idia de
filtragem constitucional. Como lembrado por Paulo Ricardo
Schier (1999, p. 25), repetindo a lio de Canotilho e Vital
Moreira, "diante da fora normativa da Constituio, todo o
ordenamento juridico estatal deve ser lido sob a tica da
axiologia; materialidade e juridicidade constitucioria'''; Em
seguida, acrescenta o autor que, "a partir da perspectiva da
filtragem constitucional, surge a necessidade de se buscar uma

43

Tratando-se de um contedo mnimo,44 que

atua como elemento aglutinador da essncia dos
direitos fundamentais, vedado ao Estado a adoo
de quaisquer medidas, de ordem legislativa ou material, comissivas ou omissivas, que busquem frustrar a sua concreo. Tanto atentar contra o mnimo existencial a ao concreta, finalisticamente
dirigida ao vilipndio do bem jurdico por ele tutelado, como a omisso deliberada em tornar concreta uma previso normativa ou mesmo em editar um
ato normativo que viabilize o alcance de um status
jurdico favorvel ao indvduo. A sua observncia,
assim, independe de qualquer medida de interveno legislativa, derivando diretamente da prpria
Constitu o.
No obstante incontroversa a sua preeminncia axiolgica, o mnimo existencial, que est atrelado s condies materiais mnimas exigidas para
uma sobrevivncia digna, no possui balizamentos
precisos. Como visto, os seus lineamentos bsicos
resultam da paulatina sedimentao de uma pauta
de direitos mnimos geralmente aceitos e conside"
rados essenciais preservao da dignidade da pessoa humana. Essa observao relevante na medida
em que permite situar a legitimao dos direitos humanos em uma posio externa ao prprio
ordenamento jurdico (ver TORRES, 2002, p. 397).45
inter-relao axiolgica visando a unidade sistemtica e a efetiva
realizao dos valores estabelecidos no pacto fundador diante do
direito infracon stituciona I (fenmeno conhecido como
constitucionalizao do direito infraconstitucional)".
440 minimo existencial j foi objeto, inclusive, de previso normativa. Nesse sentido, vale mencionar o art, 1' da Lei nO. 8.742/93, que
trata da assistncia social, in verbis: "A assistncia social, direito do
cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no ...
contributiva, queprov os mnimos sociais, realizada atravs de um
conjunto de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir
o atendimento s necessidades bsicas".
45 Segundo Torres, op. cit., a legitimao do Estado e do ordenamento
juridico o processo de julgamento de suas qualidades e de sua validade tica, exigindo "uma razo existente fora do sistema jurdico, o qual no pode se legitimara si prprio". Aofinal,conclui quea
legitimao "funda-se no neocontratualsmo e na afirmao "
procedimental da liberdade, da justia e da segurana juridica, o
que postula a intermediao dos princpios formais da ponderaO
e da razoabilidade, entre outros. O Estado Democrtico de Direito
legitima-se, enfim, pela ponderao e pela razoabilidade presentes no elenco dos princpios fundamentais (art. 1" da CF), e dos princpios vinculados liberdade, justia e segurana (arts. 5", 6,7,
15,170,195,19 6,208)",

Cvel/eM!

---------------. . .,...
Em pases subdesenvolvidos como o Brasil, nos
'>quais o mnimo existencial historicamente ignoraYdopelos poderes constitudos, a questo assume persWYpectivas dramticas e que certamente no seriam vis,;:ts em pases do denominado Primeiro Mundo. Nes'tt'es, o contingente populacional que depende do
i(.intervencionismo estatal para sobreviver sensivel\tnente reduzido, o que, em face da reconhecida pos!:i5ibilidade de o Estado assegurar a observncia do
\criinimo existencial, em muito suaviza qualquer poW'lmica sobre a matria.
.............
Ainda que o mnimo existencial seja tradicio;Wlmente integrado por zonas interditas atuao
/;i~statal, vale dizer, pelo imperativo reconhecimento
;l:Ie um rol mnimo de liberdades, intangveis por
xcelncia, merecem igual proteo os direitos
conexos, por imprescindveis usufruio dessas li'berdades, estando a elas umbilicalmenteligados.
.
Em relao ao direito educao fundamen'tal, parece-nos incontroverso tratar-se de uma pari cela integrante do mnimo existencial, no s por
:'Jslias caractersticas intrnsecas como em razo de
~ua importncia para a concreo de outros direitos
{necessrios a uma existncia digna. 46 Como vimos,
.h muito a educao fundamental foi incorporada
aos tratados e convences internacionais, isso sem
.:blvidar a sua paulatin; insero nos ordenamentos
V/ide inmeros Estados, inclusive o Brasil. Neste Pas,
alis, os textos constitucionais, a contar do primeiro, sempre lhe fizeram certa deferncia. Alm dos
prismas da universalidade e do historicismo, a Carta
de 1988 a erigiu condio de direito subjetivo p\blico, o que em muito reduz a abstrao que sempre
//circunda os limites do mnimo existencial e afasta a

::....

'./

~6 A importncia do direito educao foi bem enunciada pelo

ministro Humberto Gomes de Barros no voto proferido no

Recurso Especial n"212.961/MG: " a prpria Constituio Federal
i que insere a educao no rol dos direitos sociais. Em verdade,
<educao o primeiro dos direitos sociais, no apenas na
:{<enunciao constitucional, como na ordem natural das coisas.
{.:Com efeito, onde h educao, existe sade, sade gera trabalho,
>trabalho pede lazer e assim por diante. Em recente
:pronunciamento, notvel economista no vacilou'emdiier:
'houvesse apenas um real em caixa, eu no vacilaria em destin.... lo educao'" (STJ, la. T., j. em 15/08/2000, DJ de 18/09/2000),

Xi

111
..- ..,-_._--

-------------,

possibilidade de que sua oferta seja postergada ou

negada.
Do mesmo modo, ante a reconhecida
miserabilidade da populao brasileira, tambm os
programas suplementares de oferta de material escolar, transporte, sade e alimentao so indissociveis do direito educao: uma pessoa que no possua livros no poder acompanhar as lies que lhe
so ministradas; no possuindo recursos para custear o transporte, simplesmente no poder comparecer escolai estando doente, no poder estudar e
entrar em contato com outros estudantes; e, ainda,
sem alimentao no haver como assimilar as mais
comezinhas lies.
Identificados os lineamentos bsicos do mnimo existencial, com a conseqente integrao do
princpio da dignidade da pessoa humana,parecenos que destoa dos valores por ele condensados qualquer iniciativa dos poderes constitudos, de cunho
material ou normativo,47 que procure suprimir direitos, liberdades e garantias j alados a essa condio. Os direitos fundamentais, na mesma medida
em que podem impor prestaes positivas ao Poder

Discorrendo sobre as reformas constitucionais e opapel da Suprema Corte como exemplo de razo pblica, observa 10hn Rawls
(2000, p. 289/290) que uma emenda no apenas uma alterao. Segundo ele, "uma forma de entender uma emenda ajustar valores constitucionais bsicos a circunstncias polticas e
sociais em processo de transformao, ou incorporar consti
tuio um entendimento mais amplo e mais abrangente desses
valores. [...] Outra finalidade das emendas ajustar as instituies bsicas, a fim de e liminar pontos fracos que vm luz na
prtica constitucional subseqente. ASuprema Corte poderia dizer, ento, que uma emenda que derrogue a Primeira Emenda e
a substitua por seu oposto contradiz fundamentalmente a tradio constitucional do mais antigo regime democrtico do mundo. Portanto, no tem validade. Isso significa que a Carta de Di
reitos e outras emendas so clusulas ptreas? Elas o so no
sentdo de serem validadas por longa prtica histrica. Podem
ser emendadas segundo as formas mencionadas acima, mas no
simplesmente rejeitadas e revogadas. Se isso acontecesse, e no
seria inconstituconal que o exerccio do poder politico chegasse
a esse ponto, tal representaria um colapso constitucional, ou.uma
revoluo em seu sentido pleno, e no uma emenda vlida da
constituio. Aprtica bem-sucedida de suas idias e princpios
ao longo de dois sculos impe restries ao que agora pode ser
considerado uma emenda, o que quer quetenha sido verdadeiro
no inicio".

47

_ _ _ _ _ _ _ J_~sti!!~: S? Paulo, 64 (197), jul./dn 200!-

12

P blico, impem Iim ites sua atuao. Sendo a Constituio um sistema aberto de normas, ser flagrantemente inconstitucional qualquer medida que se
afaste dos valores responsveis por sua concretizao, ainda que emanados de normas infraconstitudonais. guisa de ilustrao, ser ilegtimo o ato
que determine o fechamento de uma escola sem que
existam outras em condies de atender demanda, a extino de cargos de professor, com a conseqente colocao em disponibilidade de seus ocupantes, enquanto flagrante a carncia de pessoal
nessa seara etc. indiscutvel que um estudo responsvel da denominada proibio de retrocesso
social exige reflexes mais amplas de seu artfice.
No entanto, parece-nos relevante o registro, ainda
que meramente enunciativo. 48
Como vimos, o direito educao, na vertente
aqui analisada, enseja a correlata obrigao do Estado em prest-Ia, o que importa na necessria observncia dos princpios regentes da atividade estatal, quer sejam expressos, como a impessoalidade e
a eficincia, quer sejam implcitos, como o princpio
da continuidade dos servios pblicos. Especificamente em relao continuidade ou permanncia
do servio, ela mera derivao de sua utilidade e
essencialidade, ambas de matiz constitucional. Tratando-se de servio pblico essencial, imperativa
a sua manuteno em carter contnuo e regular,
vedando-se a interrupo ou mesmo a disponibilizao em nvel inferior ao exigido. No bastasse isso,
vedado ao Poder Pblico, inclusive, desafet-Io e
transferi-lo responsabilidade da iniciativa privada. Ainda que seja admissvel e aconselhvel a participao da sociedade na concreo desse direito
fundamental, o que representa mera projeo da
horizontalidade dessa categoria de direitos, optou
o constituinte por tornar inarredvel a participao

Na doutrina,Jorge Miranda (2000, t.IV, p. 397-399), discorrendo

sobre n no retorno da concretizao ou" proibio de
retrocesso, observa que as normas legais concretizadoras das
normas constitucionais a elas se integram, no sendo possvel
a sua simples eliminao, isto sob pena de retirar a eficcia
jurdica das normas constitucionais correlatas. Alm disso, a
proibio de retrocesso funda-se tambm no princpio da
confiana inerente ao Estado de Direito. Ressalta, no entanto,
que esse entendimento no visa equiparao entre.normas

4&

estatal, recaindo sobre o Poder Pblico o dever jurdico de prest-lo.49

8 A questo da efetividade do direito educao e os recursos pblicos disponveis
Delineados os contornos bsicos do direito
educao e a parcela mnima a ser fornecida aos residentes no territrio nacional, resta aos interessados a utilizao dos mecanismos de acesso justia
sempre que seja divisado o descumprimento do dever jurdico que recai sobre o Estado, quer seja com
o seu no-oferecimento ou mesmo com a sua oferta
irregular. Dentre os instrumentos processuais contemplados no texto constitucional, merecem ser
lembrados, em carter meramente enunciativo, o
mandado de segurana, individual e coletivo, o mandado de injuno e a ao civil pblica, os quais sero manejados pelos respectivos legitimados em
conformidade com as leis de regncia.

constitucionais e legais, pois estas continuam passveis de

alterao ou revogao; o que se pretende evitar a ab-rogao,
pura e simples, de normas legais que conferem efetividade s
constitucionais e "com elas formam uma unidade de sistema''''
Gomes Canotilho (1998, p. 338-340) afirma que "a liberdade de
conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm
como limite o ncleo essencial j realizado, sobretudo quando o .
ncleo essencial se reconduz garantia do minimode existnci .,
condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana
(cf. Ac. 59/2002. DR, 112/2/2003)". Favoreu et aI. (2003, p. 780)
reconhecem que o legislador pode modificar as normas voltadas
salvaguarda da dignidade humana, mas no pode pr em causa
os aspectos materiais j consolidados. Uma anlise da proibio .
de retrocesso no Direito Constitucional germ nico pode ser: ..:
encontrada em artigo de Ingo Wolfgang Sarlet, intitulado "O
Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso e a garantia
fundamental da propriedade" (Revista de Direito Socal, n. 3, p.
28,2001).
.
49 Como consectrio da natureza do servio, Hely Lopes Meirelles
(Direito Administrativo Brasileiro, 1991, p. 294/295) h muito afirmava que "os direitos do usuroso hoje reconhecidos em qualquer servio pblico ou de utilidade pblica, como fundamento
pa ra a exigibilidade de sua prestao nas condies regulamentares e em igualdade com os demais utentes. So direitos cvicos, de contedo positivo consistente no poder de exigir da Administrao ou de seu delegado o servio a que um ou outro se
obrigou a prestar individualmente aos usurios. So direitos:.
pblicos subjetivos de exerccio pessoal, quando se tratar de"::
servio uti singulie o usurio estiver na rea de sua prestao.:.
Tais direitos rendem ensejo s aes correspondentes, inclusive
mandado de segurana, conforme seja a prestao a exigir ou a,.:
leso a reparar judicialmente".

Cvel I Civil

113

\,\::...

(i

Em casos tais, no nos parece aceitvel a tese

'Tdeque o julgamento favorvel de uma pretenso
idessa natureza importaria em mcula ao princpio
\'dadiviso das funes estatais. A diviso em fun?s,<6es garante a sua especializao e a independncia
W'irl seu exerccio, o que evita os conhecidos e ineviiYveis males da concentrao do poder. so No se tra\\tfunicamente de princpio de especificao de r.gos e funes, mas de princpio de coordenao e
;s'Jylanuteno da unidade e organicidade do Estado.
J:,{!;i''princpio da diviso dos poderes , em essncia,
(lminstrumento indispensvel salvaguarda das liiberdades e dos direitos individuais (cf. HAMON;
TROPER; BURDEAU, 2001, p. 93). Assim, como utilizar um princpio que se destina salvaguarda dos
direitos individuais como a pedra angular de um entendimento que busca justamente legitimar a sua
~inobservncia? A atuao do Judicirio no impor",far em qualquer ingerncia externa na atividade
's!{/\desenvolvida, mas to-somente velar para que esta
'xomantenha uma relao de adequao com a ordem
3j~rdica, substrato legitimador de sua existncia.
"-;Oessa forma, no se tratar unicamente de juzo
\'nsrio ou punitivo atividade desempenhada por
.!outro poder, mas de aplicao de eficaz mecanismo
t.,Jnevisto no regime democrtico, sempre .com o
}S,:,V~desiderato final de garantir o bem-estar da coletivi<~DSddde. Pontes de Miranda (1947, v.lll, p. 307) h muito
'\3firmara que "o exerccio do poder, ainda por parte
-daqueles que s indiretamente o recebem, como os

isoDe acordo com o art.16 da Declarao dos Direitos do Homem e

(\ do Cidado de 1789, "Toute societ danslaquelle la garantie des
~ Droits n' est pas assure. ni la sparation des pouvoirs
'\' dtermine, na pointde constitution "(Toda a sociedade em que
i a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao de
,<,poderes determinada, no possui Constituio). "Quando, na
..",.mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder
>Legislativo reunidoao Executivo, no h liberdade. Porque pode
,,;temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faa leis
\,tirnicas para execut-Ias tiranicamente. Tambm no haver
\liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do Legislativo
je do Executivo. Se estivessejunto com o Legislativo, o poder sobre
\a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois oJuiz seria
':legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter
,a fora de um opressor" (Montesquieu, L'Esprt des Lois)_ Na
i conhecida sentena de Lord Acton, "todo o poder corrompe e o
\poder absoluto corrompe absolutamente".

juzes e os funcionrios pblicos, sempre exercido

em nome do povo".
Do mesmo modo, no merece acolhida a tese
de que o Judicirio no estaria devidamente aparelhado para levar a efeito a valorao das circunstncias perifricas ao caso, em especial aquelas que
possibilitem uma viso de conjunto do aparato administrativo, o que inclui a ponderao de toda a
gama de interesses individuais e sociais a serem atendidos e a anlise das possibilidades operacionais do
referido aparato. Integrando a educao fundamentai o minimo existencial e sendo dever do Poder Pblico o atendimento prioritrio s crianas e aos adolescentes, somente em situaes excepcionalssimas
ser possvel, em um juzo de ponderao, prestigiar
interesses outros, com o conseqente comprometimento dos recursos existentes. Assim, a importncia
dos valores envolvidos confere uma relativa simplicidade a essa operao, conferindo ao extraneus- n
casuo juiz - uma ampla possibilidade de realiz-la. s1
Outro argumento em geral utilizado por aqueles que vem os direitos sociais como normas meramente programticas reside na conhecida insuficincia de recursos para o atendimerito das mltiplas
necessidades da populao. a denominada reserva
do possvel, que pode ser de ordemjurdica - ausncia de previso de gastos na lei oramentria - ou
ftica - inexistncia dos prprios recursos necessrios satisfao dos direitos. No caso de total insuficincia de recursos, o que dever ser devidamente
demonstrado e no simplesmente alegado,S2 pouco
espao restar para que o Poder Pblico seja compelido a cumprir o seu dever jurdico. Nesse caso, o
descumprimento resultar de uma total impossibilidade material, no de uma injustificvel desdia.

s' Para desenvolvimento do tema com mais profundidade, ver, de

nossa autoria, "Princpio da separao dos Poderes: os rgos

jurisdcionais e a concreo dos direitos sociais" (Revista de
Direito do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n. 30,P.
12g, 2005)
5' Na dico do art. 333, inciso 11, do Cdigo de Processo Civil, incumbe ao ru o nus da prova "quanto existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".

114

Justita. So Paulo. 64 (J 97). jul./dez: 2007

Tratando-se de impossibilidade jurdica, o que

decorreria no da ausncia de receita, mas da ausncia de previso oramentria para a realizao da despesa, dever prevalecer o entendimento que
prestigie a observncia do mnimo existencial. Restando incontroverso o descompasso entre a lei oramentria e os valores que integram a dignidade
da pessoa humana, entendemos deva esta prevalecer, com o conseqente afastamento do princpio
da legalidade da despesa pblica. s3 No fosse assim,
seria tarefa assaz difcil compelir o Poder Pblico a
observar os mais comezinhos direitos assegurados
na Constituio da Repblica e na legislao infraconstitucional, o que terminaria por tornar legtimo
aquilo que, na essncia, no o . No demais lembrar que, ao consagrar direitos, o texto constitucional implicitamente imps o dever de que sejam
alocados recursos necessrios sua efetivao. 54 Em
---_._--,--,---S3 Nesse sentido, Eros Roberto Grau, Parecer: "Despesa Pblica conflito entre principios e eficcia das regras jurdicas - o
princpio da sujeio da administrao s decises do Poder
Judicirio e o principio da legalidade da despesa pblica (Revista
Trimestralde Direito Pblico, n. 2, P.130, 1993). Aps estabelecer
a distino entre regras e princpios jurdicos, afirma o autor que
as decises do Poder Judicirio em matria de direitos sociais
devem prevalecer em relao s regras constitucionais que
traam a disciplina oramentria. Segundo ele, o conflito entre
o principio da sujeio da administrao s decises do Poder
Judicirio e o principio da legalidade da despesa pblica se
resolve com o afastamento deste e a momentnea perda de
eficcia de todas as regras a ele vinculadas.
54 Segundo o art. 4~da Conveno sobre os Direitos da Criana,
adotada pela Resoluo XLIV da Assemblia Geral das Naes
Unidas, de 20 de novembro de 1989, "os Estados Partes tomaro
todas as medidas apropriadas, administrativas, legislativas e outras, para a implementao dos direitos reconhecidos nesta Conveno. Com relao aos direitos econmicos, sociais e culturais, os Estados Partes tomaro tais medidas no alcance mximo de seus recursos disponiveis, e quando necessrio, no mbito da cooperao internacional". Tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),55
adotada na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, realizada em 22 de novembro de 1969, em San
Jos de Costa Rica, ao tratar do desenvolvimento progressivo,
disps, em seu art. 26, que "os Estados Partes comprometem-se
a adotar providncias, tanto no mbito interno como mediante
cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica,
a fim de consegUir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre
educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao

se tratando de direitos coletivos - que em geral exigem um elevado montante de recursos-, apelar para
a expedio de precatrios, consoante a sistemtica
do art.100 da Constituio, seria o mesmo que relegar os verdadeiros detentores da facultas agends
intempries da prpria sorte, arcando com os efeitos deletrios e irreversveis que o fluir do tempo
causaria sobre seus direitos. Como desdobramento .'
do que vem de ser dito, poder o Poder Judicirio, a
partir de critrios de razoabilidade e com a realiza- .
o de uma ponderao responsvel dos interesses
envolvidos, determinar a realizao dos gastos na
forma preconizada, ainda que ausente a previso
oramentria especfica. Caber ao Poder Executivo,
nos limites de sua discrio poltica, o contingenci~
amento ou o remanejamento de verbas visando a
tornar efetivos os direitos que ainda no o SO. 55
Lembre-se que, em se tratando de matria afeta infncia e juventude, o argumento da impos- ...
sibilidade jurdica jamais poder beneficiar queles ...
que a alegam, pois, como foi dito, nessa seara vige o
princpio da absoluta prioridade. Se nem todos o~
direitos sociais, apesar da previso normativa, mos c '
tram-se plenamente operativos, necessrio "de- ..'
terminar com que prioridade e em que medida de~ .'
vero ser" (MIRANDA, 2000, p. 393), e esta escolha
h muitofoifeita pejo Constituinte. Eainda, a Emen~ )
da Constitucional nO '4, de 12 de setembro de 1996,"
que alterou o art. 60 do Ato das Disposies Consti~ . .
tucionais Transitrias, disps sobre a vinculao de'
verbas especficas do oramento para a implemen- .
tao do direito educao. Alm disso, criou o Fun- .
do de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino'

dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos

Aires, na medida dos recursos disponiveis, por via legislativa ou
por outros meios apropriados". Preceito similar a este ltimo foi
repetido no art. 1~ do Protocolo Adicional Conveno Americana .'.
sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos.
Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San'
Salvador). adotado no XVIII Periodo Ordinrio de Sesses.
da Assemblia Geral da Organizao dos Estados'
Americanos (OEA). realizado na Cidade de San Salvador,
EI Salvador, em 17 de novembro de 1988.
ss Ana Paula de Barcellos (Educao, Constituio, democracia e recu rsos p bl icos, in: Revista de Direito da Associao dos

Cvel / Civil
'(Fndamental e de Valorizao do Magistrio
r'{FUndef), que tinha por fim universalizar o ensino
fUhdamental e remunerar condignamente o magis'itiD. Em momento posterior, dando continuidade
:'~'6esforo de formao intelectual e construo da
},tpacidade crtica da populao brasileira, pressuO'P,bsto necessrio e indissocivel de uma verdadeira
i;fdologia participativa, a Emenda ConstituCional n
"s3,de 19 de dezembro de 2006, instituiu o FUndo de
tManutenco e Desenvolvimento da Educao BsiLt~.e de V~lorizao dos Profissionais da Educao,
tmbm denominado de Fundeb, regulamentado
>p~la Lei nI1.11-494, de 20 de junho de 2007.
Como se percebe, o Fundeb possui contornos
ifriuito mais amplos que o extinto Fundef: enquanto
(rltimo estava finalisticamente voltado ao custeio
.doensino fundamental, o primeiro absorve a edu\ cao bsica em todas as suas modalidades, incluinido no s o ensino fundamental, como tambm a
<kducaco infantil e o ensino mdio. Ambos os Fun)Hs integram o plano de estruturao e desenvolvi:mento do ensino brasileiro. Iniciado em 1996, a pri-

i\

.::::

. Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro,n. XII,p~ 2002)

acena com a possibilidade de aplicao do disposto no art. 213,
'1~, da Constituio da Repblica, que, ao tratar dos recursos
"pblicos destinados s escolas de igual natureza, dispe que"os
'. recursos de que trata este artigo podero ser destinados a bolsas
\,de estudo para o ensino fundamental e mdio, na forma da lei,
. . para os que demonstrem insuficincia de recursos, quando
"houver falta de vagas e cursos regulares da rede pblica na
Iocalidade da residncia do educando, ficando o Poder Pblico
", obrigado a investir prioritariamente na expanso de sua rede na
,>Iocalidade".
.... . . Segundo a autora, a ausncia de lei especfica no impede a utiilizao do preceito pelo Poder Judicirio, pois a sua ratioevitar
"'ia utilizao desarrazoada de recursos pblicos, os quais deixari.. am de ser investidos nas redes de ensino. Com a intermediaco
do Poder Judicirio, esse bice afastado, com a conseqe~te
prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana. "A
(exigncia de lei prvia, portanto, dirige-se ao Executivo, no ao
<Judicirio", logo, nada impediria a condenao do Estado a cus:tear o estudo dos que necessitam dessa prestao er'rr escola
; privada. Sugere, ainda, maiores reflexes mais aprofundadas
sobre a possibilidade de se compensar o valor a ser gasto pela
?escola particular com dbitoshibutrios devidos por elil ente
'(pblico, pois tambm aqui exigida lei especfica autorizando a
, compensao (arts. 1S6 e 170 do Cdigo Tributrio Nacional).

35,

--~

115

meira fase desse plano perdurou por 10 anos, perodo de vigncia das disposies relativas ao Fundef. A
segunda fase, por sua vez, teve incio em 2006, com a
criao do Fundeb, que, com objetivos mais amplos,
em bora entrelaados e emlin ha de continuidade com
o Fundef, produziro efeitos por 14 anos.
Com exceo da Unio, cada ente federado contar com seu prprio Fundeb, que ser formado por
20% da receita auferida com os impostsde transmisso causa morts e doao, sobre circulao de
mercadorias e servios (ICMS) e sobre a propriedade
de veculos automotores, bem como de parte da participao dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios nos tributos arrecadados pela Unio.
A distribuio de recursos, por sua vez, est vinculada ao nmero de alunos matriculados na rede de
ensino da rea de atuao prioritria do respectivo
ente. No caso dos Municpios, o ensino fundamental
e a ed ucao infantil; no dos Estados e Distrito Federal, o ensino fundamental e mdio. Assim, ainda que
o Estado realize elevados investimentos na educao
infantil e no ensino superior, tal ser desinfluente ao
direcionamento das receitas do Fundeb, pois no
so reas de atuao prioritria desse ente federado.
Observados os requisitos que estabelece, a LeI nll
11.494/07 (art. 8l!, 111) autoriza sejam computadas as
matrculas realizadas em instituies comunitrias,
confessionais ou filantrpicas sem fins jucrativos e
conveniadas com o poder pblico. Sempre que os recursos do Fundo, no Distrito Federal e em cada Estado, no alcanarem o valor mnimo por aluno definido nacionalmente pela Unio, esse ente os
complementar (art. 60, inciso VIII, do ADCT), isto sob
pena de crime de responsabilidade do agente omisso
(art. 60. inciso XI, do ADCT).
A distribuio proporcional de recursos do
Fundeb levar em considerao as diversas etapas,
modalidades e tipos de estabelecimento de ensino
da educao bsica previstas no art. 10 da Lei nQ
11-494/07, que principiam pela creche em tempo integra/e se estendem at a educao dejovens e adultos ntegrada educao profissional de nvel m-

do, com ava/ao no processo.

'.

116
---------

justitia, So Paulo. 64 (l_~7). ju~:!9_ez. _2_0_07

Concluso
A fundamentalidade do direito educao
imanente sua condio de elemento indispensvel ao pleno desenvolvimento da personalidade
humana e concreo da prpria cidadania.
Identificadas as trs geraes de direitos fundamentais, as quais, no obstante sucessivas entre
si, no excluem as anteriores, coexistindo de forma
harmnica, o direito educao tem sido tradicionalmente includo no rol dos direitos sociais, que se
enquadram no plano da segunda gerao. Apesar
disso, indiscutvel a sua importncia concreo
dos direitos de primeira gerao, pois no se pode
falar em liberdade plena sem o exato conhecimento
de seu prprio alcance.
Os direitos sociais, quer sejam enquadrados
como mera variante dos direitos e garantias individuais, quer sejam considerados como projees do
princpio da dignidade humana, so "clusulas
ptreas", erigindo-se como limites materiais ao exerccio do poder reformador.
Em decorrncia da tendncia universalidade
dos direitos fundamentais, tm sido intensificadas,
a partir da Segunda Guerra Mundial, as iniciativas
para se conferir um colorido normativo ao seu reconhecimento. Nessa perspectiva, o direito educao tem sido constantemente previsto nos inmeros tratados, cartas de princpios e acordos internacionais, os quais buscam estabelecer a pauta mnima de direitos consagradores da dignidade da pessoa humana. No Brasil, o direito educao presena constante em todos os textos constitucionais,
recebendo especial realce na Carta de 1988, ocasio
em que o direito educao fundamental foi erguido condio de direito subjetivo pblico. Na mesma linha se desenvolveu a legislao infraconstitucional, que consagrou o princpio da proteo integrai das crianas e dos adolescentes (Lei nQ 8.0691
90) - o que inclui o direito educao -, aperfeioando o sistema da absoluta prioridade previsto no
art. 227 da Constituio da Repblica.
A paulatina contemplao do direito educao no cenrio mundial e ptrio, com a conseqente
busca da sedimentao de sua universalidade,permitiu a integrao da educao fundamental ao denominado minimo existencial, que indica o conte-

..

,_,~_

do mnimo e inderrogvel dos direitos fundamenta is. Alm dessa perspectiva h istoricista, a Constituio de 1988, em seu art. 208, 1<2, tornou
incontroversa a imediata exigibilidade desse direito junto ao Poder Pblico, erguendo-o condio
de direito subjetivo pblico. Tratando-se de norma
de eficcia plena e aplicabilidade imediata, a no
oferta do ensino fundamental ou a sua oferta irregular autoriza a imediata sindicao perante o Poder Judici rio.
provimento jurisdicional que vele pelo cumprimento da Constituio e da legislao infraconstituciona!, possibilitando a concreo de direitos
essenciais dignidade da pessoa humana, em nada
viola o princpio da diviso das funes estatais. Esse
princpio, em essncia, um instrumento indispensvel salvaguarda das liberdades e dos direitos
individuais, no sendo legtima a sua utilizao
como a pedra angular de um entendimento que busca justificar a sua inobservncia.
Ressalvada a total inexistncia de recursos, o
que depende de prova por parte do Poder Pblico,
sendo insuficiente a mera alegao, ser plenamente possvel a emisso de provimento jurisdicional
com o fim de determinar o contingenciamento ou a
realocao de dotaes oramentrias para o atendimento dos direitos prestacionais que congregam
os valores inerentes dignidade da pessoa humana,
como o caso do direito educao fundamental.

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component to the complete development of
personality and to the accomplishment of citizenship, is recognized in the plane of internai and
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reflecting a fundamental right that sinks to the
principie of human dignity and gives origin to
subjective public rights, permiting the demand;
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