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INTRODUO
Trata-se de uma anlise da defesa do consumidor como um direito fundamental,
pautado na dignidade inerente a essas normas, bem como no contedo moral desses
direitos que, guiado pela noo de igualdade, dirige-se incondicionalmente a todos os
seres humanos.
Busca estudar os reflexos do atual Direito Constitucional brasileiro na disciplina
dirigida tutela dos consumidores. Para tanto se faz necessrio pontuar algumas
questes envolvendo a consagrao dos direitos relacionados dignidade da pessoa
humana e, assim, compreender as dimenses dos direitos fundamentais tambm no
campo das relaes entre os particulares.
De tal modo, aps fixar a importncia dos direitos fundamentais, oportuno
compreender os contornos dessas normas na atuao do Estado face aos indivduos e
sua aplicabilidade nas relaes privadas de forma a garantir a liberdade e a isonomia
entre as pessoas. Contudo, em consonncia com pacfico entendimento doutrinrio, so
direitos inicialmente consagrados para proteger o indivduo contra os arbtrios estatais.
Assim, cabe pontuar em que medida e em que intensidade os direitos fundamentais
sero aplicados nas atividades particulares.
Visa uma apreciao da expanso e irradiao do contedo material das normas
constitucionais pelo ordenamento jurdico. Vale dizer, da constitucionalizao do
Direito, onde o direito infraconstitucional, como o Direito do Consumidor, fica
condicionado observncia dos preceitos constitucionais. Portanto, tem-se a
importncia de debruar acerca dos fatores que impuseram a tutela do consumidor com
espeque nessas novas premissas metodolgicas.
Igualmente, para compreender o consumidor como a parte hipossuficiente e a
necessidade de uma tutela jurdica especial que resultou deste fato, faz-se necessrio
abordar os impactos trazidos pela produo em massa advinda de diversos fatores
1
Nino (2011) caracteriza os direitos humanos como direitos morais. Assim, com
base no anseio por igualdade, a nica condio para titularizar direitos morais
fundamentais ser humano. Portanto, o autor conclui que direitos humanos no um
tipo particular de direitos morais. So direitos morais que podem ser exercidos por
qualquer pessoa independentemente de condies.
Barreto (2010) alerta para o fato que o emprego indiscriminado do princpio da
dignidade humana, abrangendo e justificando as mais diversas situaes, decorre da
ausncia de uma reflexo crtica acerca do tema. O autor sustenta que, justamente pelo
fato da dignidade humana est elevada categoria de primeiro princpio, ou seja, fonte
dos demais, o seu emprego deve ser limitado s questes no solucionadas pelos outros
princpios.
O conceito jurdico de dignidade humana fundamentado em consonncia com a
sua acepo moral.
A acepo moral implica em reconhecer no indivduo uma pessoa, que se
diferencia dos animais e das coisas. Essa segunda acepo fornece os
alicerces para conceituao jurdica da dignidade humana. A pessoa estaria
dotada de qualidades que impedem que seja tratada como meio, tendo um
valor em si mesmo. Por essa razo, pode-se dizer na primeira acepo que a
pessoa perdeu a sua dignidade, mas no no segundo caso, pois a dignidade
encontra-se vinculada prpria pessoa. (BARRETO, 2010, p. 70/71)
Para Nino (2011), os juzos legais podem expressar direitos humanos somente se
constiturem uma subclasse dos juzos morais. A lei tomando no sentido descritivo no
apta para gerar direitos humanos. O que importa o carter moral dos direitos
humanos, o fato deles originarem direta ou indiretamente de princpios morais. Os
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Barreto (2010, p. 79) destaca que com a Constituio de 1988 a dignidade humana passou a fazer parte
da cultura jurdica brasileira. A dignidade humana , principalmente, um direito do homem que surge em
funo da necessidade do reconhecimento de outros direitos da pessoa, que se situem para alm dos
direitos individuais. Essas novas categorias de direitos fundamentais, reconhecidos nos textos
constitucionais, aparecem paralelamente ao surgimento de idias jurdicas como a de humanidade ou de
espcie humana.
Sobre o tema, possvel extrair das lies de Marcelo Novelino (2010) que, quando se fala em aplicao
de direitos fundamentais relao Estado-indivduo se diz que relao de eficcia vertical, pois quando
surgiram eram utilizados apenas para proteger o indivduo contra o Estado. Posteriormente, contudo,
constatou-se que os direitos individuais no eram violados apenas pelo Estado, mas tambm por outros
particulares. Nesses casos, os direitos fundamentais teriam uma eficcia horizontal ou privada. Em suma,
a eficcia horizontal consistiria na aplicao desses direitos na relao entre particulares.
3
(...) os direitos fundamentais vo alm da garantia ao indivduo em face do Estado, atingem o patamar
de normas que filtram os valores bsicos da sociedade poltica, expandindo-os para todo o direito
positivo. So princpios que produzem efeitos sobre toda a ordem jurdica, sendo dotados de uma
eficcia expansiva que inclui todos os mbitos jurdicos (CHEHAB, p. 17).
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O mencionado autor cita as duas principais correntes em relao eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, quais sejam: a) a da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante
atuao do legislador infraconstitucional e atribuio de sentido s clusulas abertas; b) a da eficcia
direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critrio de ponderao entre os princpios
constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em
jogo, do outro lado. (BARROSO, 2006, p. 45).
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Este tambm o posicionamento defendido por Daniel Sarmento, segundo o qual: Ademais, a
constitucionalizao do Direito tambm suscita outra linha de preocupaes, relacionada ao
perfeccionismo moral na esfera privada. No Brasil, assim como em muitos outros pases, j se assentou a
ideia de que os direitos fundamentais no se dirigem apenas contra o Estado, vinculando tambm os
particulares. Entre ns tem prevalecido na doutrina a ideia, que eu mesmo defendi em outro estudo, que
a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas direta e imediata. Em outras palavras
entende-se que a prpria Constituio j incide nas relaes privadas, independentemente de mediaes
legislativas, e que pode gerar obrigaes positivas ou negativas para os indivduos e no s para os
poderes pblicos, sempre no af de proporcionar uma proteo mais completa dignidade".
(SARMENTO, 2010, p. 269/270).
"At 1988 a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito Pblico o
decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei". (SARMENTO, 2010, p. 246).
Com isso tem-se o fim do entendimento, esposado nas lies de Adam Smith, de que o consumidor o
rei do mercado. O consumidor possua esse ttulo porque com sua vontade ele ditava o que consumir ou
no. Daniel Firmato de Almeida Glria escreveu que: Na publicao, em 1776, da obra Riqueza das
Naes (Wealth of Nations) de Adam Smith, est a origem do modelo neoclssico da economia (...) nesta
poca, partia-se da necessidade econmica individual, na qual o nico personagem era o consumidor.
Era o consumidor que ditava as leis de mercado. Era a soberania do consumidor. A discusso cingia-se
capacidade econmica de consumo, ou seja, a aptido do consumidor a pagar o preo dos bens e
servios de que necessitava. (GLRIA, 2003, p. 5-6)
De tal modo, ainda que sob uma anlise perfunctria, vislumbra-se a insuficincia
do direito privado, consubstanciado no Direito Civil, o qual , substancialmente,
fornecido para disciplinar as relaes entre os particulares, entre aqueles que, por
estarem com paridade de armas, podem livremente transacionar com base na
autonomia da vontade.
Grinover e Benjamim (2009), ao introduzirem o Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, explicam que o homem do sculo
XX vive em funo da sociedade de consumo marcada pela ampliao de produtos e
servios, pela autoridade do crdito e do marketing e pela consequente dificuldade de
acesso justia. Neste trilho, defendendo uma nova disciplina jurdica a partir da
vulnerabilidade do consumidor, os citados autores expem que:
Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situao de
relativo equilbrio de poder de barganha (at porque se conheciam), agora o
fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que,
inegavelmente, assume a posio de fora na relao de consumo e que, por
isso mesmo, dita as regras. E o direito no pode ficar alheio a tal
fenmeno. (GRINOVER, 2009, p. 06).
Passou-se, ento, na toada da gerao de Steve Jobs, venda de sonhos, no de produtos; superao
de expectativas de consumo; transformao do processo de compra de aquisio de bens e servios
para experincia. Tal estratgia explora a emoo e a presso social decorrentes da criao de novos
objetos de desejo, por meio de uma publicidade massiva e disseminada pelas redes sociais, amparada
por mecanismos mercadolgicos como o marketing de expectativa, to bem utilizado por Jobs, pelo apelo
icnico, pois a fidelizao passa a ser o diferencial na competio pelo espao no mercado (market
share), e pela acessibilidade, fruto tanto da logstica, desenvolvida com o e-commerce, quanto pelo
barateamento dos produtos tecnolgicos, como os gadgets eletrnicos, no se esquecendo do crdito
fcil. (FERNANDES, 2012, p. 205).
Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de
suas Disposies Transitrias. (BRASIL, 2013)
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Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, atendidos os seguintes princpios (...). (BRASIL, 2013)
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tem violada a sua liberdade, segurana, incolumidade, sade e tantos outros direitos
inerentes ao ser humano.
Daniel Sarmento (2010, p. 250) ressalta que, normas e valores constitucionais so cada vez mais
empregados para uma releitura de tradicionais institutos do Direito como, por exemplo, o Direito Civil. O
autor acrescenta que, trata-se no apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais
especificamente voltadas para cada uma destas reas, como tambm de projetar sobre estes campos a
influncia dos direitos fundamentais e dos princpios mais gerais do nosso constitucionalismo, muitas
vezes superando antigos dogmas e definindo novos paradigmas".
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Sobre a primeira fase, BARROSO (2006, p. 42) destaca que (...) a Constituio era vista como uma
Carta Poltica, que servia de referncia para as relaes entre o Estado e o cidado, ao passo que o
Cdigo Civil era o documento jurdico que regia as relaes entre particulares. (BARROSO, 2006, p.
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42). A publicizao do direito privado denota que em nome da solidariedade social e da funo social
de instituies como a propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre
particulares, mediante a introduo de normas de ordem pblica (BARROSO, 2006, p. 43). Por fim, a
constitucionalizao do Direito Civil, fase atual, marcada pela passagem da Constituio para o
centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito
civil. (BARROSO, 2006, p. 43).
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Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil
desempenhou no Brasil como alhures o papel de um direito geral, que precedeu muitas reas de
especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do
direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia didtica. No caso
brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo influncia no mbito do prprio direito
privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas
foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como
alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A
exemplo do que se passou na Itlia, tambm entre ns deu-se a descodificao do direito civil,
fenmeno que no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002,
com vigncia a partir de 2003. (BARROSO, 2006, p. 38).
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Igualmente, Judith Hofmeister Martins Costa, tratando da conexo entre o Cdigo Civil, a Constituio
Federal e as leis que compe os microssistemas legislativos, aborda as clusulas gerais sob o ponto de
vista da construo e reconstruo do Direito Privado na atualidade. Ainda sobre as clusulas gerais, a
citada autora afirma que conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no
ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos, ainda inexpressos legislativamente (...) e, por
vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada. (MARTINS-COSTA, 1998).
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No caso brasileiro, a introduo de uma nova postura metodolgica, embora no seja simples,
parece facilitada pela compreenso, mais e mais difusa, do papel dos princpios constitucionais nas
relaes de direito privado, sendo certo que doutrina e jurisprudncia tm reconhecido o carter
normativo de princpios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da funo
social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficcia imediata nas relaes de direito civil
(TEPEDINO, 2000, p. 10).
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Lus Roberto Barroso (2006) lembra que, em relao aos particulares, o fenmeno da
constitucionalizao do Direito, impe limitaes autonomia da vontade como, por exemplo,
subordinando a liberdade de contratar observncia dos direitos fundamentais.
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Daniel Sarmento (2006) chama ateno para o carter antidemocrtico decorrente do excesso na
constitucionalizao do direito.
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CONCLUSO
Conclui-se que os direitos fundamentais esto diretamente ligados dignidade da
pessoa humana, ao seu contedo moral, visando garantir a autonomia da pessoa. Deste
modo, alm de limitar a atuao do Estado, as atividades privadas tambm devem ser
iluminadas pelos valores constitucionais. Assim, independentemente de intermediao
legislativa, a autonomia da vontade deve ser respeitada desde que no viole outros
direitos tambm fundamentais.
Neste contexto, verifica-se que os preceitos constitucionais passaram a iluminar
toda ordem jurdica de modo que, atualmente, difcil idealizar uma relao
regulamentada pelo direito sem que antes seja examinada pelas lentes do Direito
Constitucional e, principalmente, pelo imperativo de se efetivar direitos basilares da
pessoa humana. Por tais razes, as relaes de consumo exigiram um regramento
adequado s suas peculiaridades envolvendo a figura do vulnervel.
Com o advento da sociedade de consumidores e, consequentemente, com a cultura
do consumo, foi cada vez maior o desenvolvimento da relao entre a mercadoria e a
imposio miditica de um comportamento no sentido de consumi-la.
Alm das estratgias utilizadas para o crescente consumo de produtos e servios e
da omisso em uma conscientizao sobre o excesso j consumido, esse cenrio
tambm composto pelos incentivos a um suposto crdito fcil visando abranger o
maior nmero possvel de adeptos a essa tradio que pode ser classificada como
consumista.
Destarte, as relaes envolvendo fornecedores e consumidores no mercado de
bens e servios devem ser analisadas sob esse novo enfoque. Isto porque, conforme
demonstrado, essas relaes passaram por transformaes histricas que, de forma
crescente,
colocaram
consumidor
em
uma
posio
de
desequilbrio.
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Assim, ser dado um grande passo, no campo das relaes de consumo, rumo
separao entre coisa e indivduo, noo de que aquele meio e este no, por isso tem
dignidade e essa deve ser materializada 20.
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Os seres racionais esto todos sujeitos lei, em virtude da qual cada um deles nunca deve tratar-se a
si e aos outros como puros meios, mas sempre e simultaneamente como fins em si. Daqui brota uma
unio sistemtica de seres racionais por meio de leis objetivas comuns, ou seja, um reino o qual
atendendo a que tais leis tm precisamente por escopo a relao mtua de todos estes seres, como fins e
como meios, pode ser denominado reino dos fins (o que, na verdade, apenas um ideal). ( Kant, 2014,
p. 434).
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REFERNCIAS
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