TEMA 2. TEORIAS DE LA PENA.

DP EN SENTIDO OBJETIVO LA NORMA PENAL

1.-NTRODUCCIN: LAS TEORAS PENALES QUE EXPLICAN EL FUNDAMENTO DEL DERECHO
PENAL
Las teoras penales abordan el problema de la legitimacin del Derecho penal.
Su objetivo es determinar el fundamento que legitima la existencia del DP en un Estado Democrtico de
Derecho y cules son los fines del Derecho penal y de la pena que justifican su existencia y su imposicin en
el caso concreto.

En la actualidad, el Derecho penal se legitima como un instrumento de proteccin de la vida social. Su

fundamento es garantizar la convivencia pacfica y los valores fundamentales de la sociedad democrtica.

Esta idea encierra una paradoja: para garantizar los valores y derechos de los ciudadanos, el derecho penal
restringe las libertades individuales. Por ello, la legitimacin del Derecho Penal exige encontrar un equilibrio
entre la proteccin de la sociedad tanta como sea posible-; y la libertad individual tanta como sea posible.

Para resolver esta paradoja, se elabora el principio del bien jurdico. El fundamento del Derecho penal es la
proteccin de bienes jurdicos que son aquellos bienes, valores y derechos que son necesarios para una vida
social libre, en la que se garantizan los derechos fundamentales del individuo y las condiciones de
funcionamiento del sistema estatal que est dirigido a la consecucin de este fin.

No todos los derechos y libertades pueden tener la categora de bienes jurdicos, ni por ello justificar su
proteccin penal. Slo aquellos que son fundamentales para el desenvolvimiento de la persona en la vida
social.
La dificultad est en determinar qu derechos pueden tener la consideracin de bienes jurdicos. La
Constitucin en la que se establecen los derechos fundamentales de la persona y los Tratados sobre
Derechos humanos, son una gua para la seleccin de bienes jurdicos. Pero, la respuesta est condicionada
histricamente. Histricamente, slo se protegan derechos de carcter individual, actualmente, se observa
una tendencia a la proteccin de bienes jurdicos de carcter colectivo.

El instrumento que utiliza el Derecho Penal para la proteccin de estos bienes jurdicos es la motivacin. A
travs de la coaccin se pretende motivar al ciudadano para que ajuste su comportamiento a lo dispuesto en
la norma.

1.- FINES DE LA PENA

Existen dos grupos de teoras que pretenden explicar los fines del Derecho Penal y de la pena:
1. Las teoras absolutas (tesis retribucioncita):
2. Las teoras relativas (tesis de la prevencin). Dentro de estas ltimas se distingue a su vez:
2.1. Teora de la prevencin general:
2.1.1

Negativa

2.1.2

Positiva

2.2. Teora de la prevencin especial

2.3. Teoras eclcticas (concepcin mixta)

1.- LAS TEORAS ABSOLUTAS (TESIS RETRIBUCIONISTA): Se apoya en el idealismo alemn (Kant y Hegel) y es
la ms antigua y tradicional.
La pena se concibe como la retribucin o castigo por el mal causado por el delito. No cumple ningn fin de
utilidad social, sino que su fin es restaurar la justicia que ha alterado el delincuente con la comisin del delito
y para que ste retribuya a la sociedad por el mal causado.

Crticas:
o
o

No toma en cuenta la utilidad de la pena para el bien de la sociedad. sta debe imponerse aunque
resulte intil o innecesaria o, incluso, contraproducente
.
La pena no puede concebirse como compensacin por el mal causado. Esta compensacin no
siempre es posible, ni tampoco es racional buscarla causando un mal al delincuente. En definitiva,
como seala Cerezo, no es un instrumento adecuado para hacer justicia.

La idea de retribucin se conecta con la idea de pecado y de expiacin a travs de la pena, por lo
que borra las barreras entre la moral y el Derecho.

Se funda en la idea de libertad y responsabilidad, por tanto pierde su fuerza si se cuestiona el libre
albedro.

2.- LAS TEORAS RELATIVAS (TESIS DE LA PREVENCIN):

Explican el fin de la pena desde argumentos utilitarios y acuden a la idea de prevencin. El fin de la pena no
es causar un mal al delincuente, sino prevenir la comisin de delitos, por ello, se justifica por su utilidad para
proteger los intereses sociales.

Dentro de estas teoras cabe distinguir a su vez:

2.1.- Teora de la prevencin general: Negativa y Positiva

2.1.1 Teora de la prevencin general negativa.
Las tesis de la prevencin general conciben la pena como un instrumento dirigido a la generalidad de
los ciudadanos para evitar la comisin de delitos.

La teora de la prevencin general negativa o de intimidacin, entiende que el fin de la pena es

intimidar a los ciudadanos para evitar el delito. La pena es una amenaza cuyo fin es disuadir al
ciudadano de la comisin de delitos. Arranca de la teora psicolgica de la coaccin desarrollada por
Feuerbach (Filangieri y Bentham).

crticas:
o

Empricamente, no se ha demostrado el efecto disuasorio de la pena.

Instrumentaliza al delincuente para intimidar a la sociedad. La pena se impone para evitar que el
resto de los ciudadanos delinca.

En su forma pura, como slo toma en cuenta la utilidad social, no considera la proporcionalidad
entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena, por ello, no permite establecer lmites
racionales a la pena. Esta objecin puede solventarse combinando la idea de utilidad de la
pena, con otros valores constitucionales: la libertad, la igualdad, la justicia, la dignidad de la
persona, que permiten limitar la intervencin penal en atencin al principio de proporcionalidad.

No trata a los ciudadanos como potenciales delincuentes. La pena se dirige al ciudadano fiel al
Derecho, para demostrarle que su modelo de orientacin de conducta respeto a la norma- es
el correcto.

2.1.2. Teora de la prevencin general positiva ha sido desarrollada por Jakobs

Sus postulados fundamentales son:

La pena y el Derecho Penal no tienen como finalidad primordial la proteccin de bienes jurdicos,
sino la proteccin de la vigencia de las propias normas.

El orden social descansa sobre la vigencia de las normas, el delincuente al cometer el delito pone
en cuestin la vigencia de la norma penal expresa con su comportamiento que la norma puede ser
infringida-. Para evitar que esta idea se generalice con la consiguiente destruccin del orden
social-, es necesaria la pena. Al imponer la sancin se reafirma la vigencia de la norma, se pone de
manifiesto a los ciudadanos que sta sigue vigente y debe cumplirse.

La pena es la reaccin necesaria frente al delito, impone un coste al infractor y demuestra que la
norma debe ser cumplida. Implica un mal, pero sta no es su finalidad. Su objetivo es estabilizar la
vigencia del ordenamiento jurdico.

criticas

.
o

Su abstraccin. Se vaca de contenido material el Derecho penal: cmo puede ser el nico fin
de la pena asegurar la vigencia de la norma formalmente entendida?

Se instrumentaliza al delincuente con el objeto de mantener el orden social

Tiene un sentido moralizante, al buscar la adhesin (unin a una idea o causa y defensa que se
hace de ellas) interna a los valores sociales.

2.2.- TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL Tiene su origen en la Ilustracin, pero se desarrolla en el siglo XIX
con la Escuela sociolgica de von Lizst.

Las teoras de la prevencin especial consideran que la pena es un instrumento para evitar que un
sujeto que ha delinquido, vuelva a delinquir en el futuro. La prevencin acta de tres formas:

Porque se reeduca al delincuente, evitando la reincidencia.

Porque se le intimida, para que no vuelva a delinquir.

Porque se inocuiza (incapacitarle para hacer dao) al sujeto, apartndolo de la vida social.

Crticas:
o

Se fundamenta en la peligrosidad criminal, por ello:

No proporciona baremo alguno para la medida de la pena.
Podra fundamentar la imposicin de medidas a sujetos peligrosos que no han cometido
delito alguno.

La crisis del paradigma resocializador (teora de la investigacin que servir como modelo)
pone de manifiesto lo utpico (lo que no est en ningn lugar) de este planteamiento.

2.3.- TEORAS ECLEPTICAS. CONCEPCIONES MIXTAS

Como resultado de las crticas propuestas frente a las teoras anteriores, surgen las posiciones
eclcticas (mixtas) que tratan de compatibilizar los distintos planteamientos, considerando que
retribucin, prevencin general y prevencin especial son distintos aspectos de un mismo fenmeno
que no se excluyen entre s.
Mir Puig distingue entre el fundamento de la pena y sus fines.
o

El fundamento de la pena es la retribucin. Slo puede imponerse una pena por la comisin de
un delito, por ello, esta debe ser proporcional en naturaleza y gravedad al delito cometido.

El fin de la pena es la prevencin en sus dos modalidades que actan en momentos distintos:
En el momento de conminacin penal cuando el legislador establece una pena-, su fin
es la prevencin general negativa. Disuadir a los ciudadanos de la comisin de delitos.
En el momento de imposicin judicial de la pena, su fin es la prevencin general
positiva. Se impone la pena al delincuente que ha cometido el delito, para evitar que
cunda el ejemplo- y como reaccin al delito cometido.
En el momento de ejecucin de la pena sobre todo en relacin a las penas privativas
de libertad-, su finalidad es reeducar y reinsertar al culpable; o, al menos, inocuizarle
(incapacitarle para hacer dao) durante el tiempo de privacin de libertad.

Todas estas teoras de la pena tienen sus bases constitucionales en el art.25.2 de la constitucin orientadas a la
reeducacin y reinsercin social del delincuente, y este art se ve reforzado por L.O. penitenciaria en su art.1. Hay
sujetos que consiguen reinsertarse y otros que no.