COLECCIN GUAS DE CLASES N 34

HISTORIA DEL DERECHO I

TOMO V (HISTORIA DEL DERECHO
INDIANO SIGLOS XV-XVII)

Profesor
DR. ERIC EDUARDO PALMA GONZLEZ

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
2005

HISTORIA DEL DERECHO I

TOMO V (HISTORIA DEL DERECHO
INDIANO SIGLOS XV-XVII)

I.- Castilla en la poca moderna

1.- La Monarqua Absoluta Castellana
En 1469, Isabel, infanta de Castilla, contrajo matrimonio con el heredero de la
Corona de Aragn, Fernando. En 1474 ambos asumen sus respectivas coronas
pasando a ser reina de Castilla y rey de Aragn respectivamente.
Los llamados Reyes Catlicos gobernaron entre los aos de 1474 y 1504
tiempo en el cual contribuyeron de manera significativa a la recuperacin del
prestigio social de la monarqua as como de su poder econmico y poltico.
Implementaron con xito una poltica diseada por ellos destinada a terminar con
la situacin de desequilibrio entre el poder seorial y el poder real.
La guerra de sucesin Trastmara (se inici la dinasta con el gobierno de
Enrique II 1369-1379) gener una situacin caracterizada por la debilidad relativa del
rey frente a la nobleza, a cuyo apoyo debi en parte la corona la nueva casa reinante.
Isabel, casi cien aos despus, lleg al poder en un cuadro poltico semejante
pues debi luchar contra los partidarios de la heredera legtima, doa Juana, a quien
sus opositores motejaban como La Beltraneja para llamar la atencin respecto de su
posible condicin de hija ilegtima (su padre Enrique IV pas a la historia con el
seudnimo del impotente).
La victoria militar de Isabel en la guerra civil por el trono tuvo efectos
favorables a la causa de la Monarqua pues le permitieron desligarse de la nobleza
en un grado importante.
El desequilibrio medieval haba permitido el desarrollo de la doctrina del contrato
callado o tcito segn la cual el poder poltico viene de Dios, quien lo entrega a la
comunidad, que a su tiempo lo traspasa al monarca. A pesar de que la soberana
quedaba radicada en el rey la comunidad (compuesta por el clero, la nobleza y las
ciudades) tena injerencia en la definicin de las polticas reales respecto del Reino y los
vasallos.
La comunidad se manifestaba a travs de las Cortes, reunin de los tres
estamentos con el rey convocadas por ste, y de la cual emanaban decisiones
legislativas (leyes denominadas ordenamientos).
La poca bajomedieval fue el perodo de auge de esta frmula de gestin de los
asuntos pblicos que empez a declinar precisamente con la llegada de los Reyes
Catlicos al poder. stos prepararon, con el fortalecimiento de la Corona, el inicio de
una nueva frmula poltica en Castilla: el Rgimen Absoluto.
Henry Kamel ha dicho en este sentido que el reino de Fernando e Isabel marc
el principio de la historia moderna en Espaa. Durante los aos de su mandato... se
inculc firmemente el hbito de la obediencia a la corona.
Cabe recordar que el matrimonio entre Isabel y Fernando no produjo la fusin
de los reinos por lo que subsisti la institucionalidad aragonesa. En este reino existan

Tres instancias de participacin para los vasallos segn las localidades (Aragn,
Valencia y Catalua) y los fueros locales contenan lmites al poder monrquico. Esta
mejor posicin aragonesa respecto de la proteccin de sus fueros y de la existencia de
lmites al poder real se prolong ms all del gobierno de los Reyes Catlicos.
Kamel afirma que las guerras castellanas hicieron necesaria la reconstruccin del
reino: La consolidacin interna de Castilla se llev a cabo mediante una inevitable
mezcla de fuerza y compromiso. Isabel viaj por sus reinos, intentando as restablecer el
orden: se arrest a los nobles disidentes, sus castillos fueron demolidos y sus
propiedades fueron confiscadas... Isabel, castig a los disidentes, pero recompens muy
justamente a los nobles leales a la corona... La pacificacin rural se puso en manos de
las hermandades de las autoridades policiales locales; a los nobles se les prohibi hacer
guerras privadas; las tres grandes rdenes militares se subordinaron a la Corona e
invirtieron en la corona. En 1480, se revocaron unas concesiones de tierra que la
Corona hizo a los nobles sin justificacin suficiente. Pero las pocas tierras que
perdieron los nobles en 1480 se compensaron gracias a las tierras que adquirieron a
travs de la conquista de Granada, cuando la mayor parte del reino fue a parar a la
aristocracia. Adems, conservaron todos sus privilegios, como la exencin de impuestos
y la inmunidad a la tortura o al encarcelamiento por deudas. Paralelamente, les
fueron asignados los puestos principales en los nuevos consejos de estado que la
Corona instituy para centralizar el sistema financiero y el administrativo.

Mientras en Castilla el rey estaba en la posicin de ejercer un poder absoluto,

en Catalua (y en todo Aragn) su poder se limitaba por la tradicional relacin
contractual. Este contraste iba a ser muy importante para la historia posterior de las
dos Coronas, y estuvo en la raz de las mayores rebeliones en 1591, 1640 y 1750
que los aragoneses iban a protagonizar en contra de Castilla.
La iglesia a travs de la accin del Cardenal Cisneros contribuy al
fortalecimiento de la Corona de Castilla.
El cardenal puso en marcha la Inquisicin (se instal en Castilla en 1478 supeditada al rey); promovi la cultura al fundar la Universidad de Alcal; y le dio, segn Kamel,
el primer gran impulso al imperialismo espaol gracias a la captura del fuerte
norteafricano de Orn en 1509, en una campaa que el mismo dirigi. Por sus
reformas de la iglesia espaola, Cisneros llev a cabo una reforma institucional que
precedi a la reforma protestante europea. Cuando Fernando muri en 1516, Espaa
estaba slo iniciando su carrera como potencia mundial, pero ya se haban establecido
en esta poca las bases futuras sobre las que se asentara la Espaa moderna.
A la muerte de la reina Isabel, ocurrida en 1504, sigui gobernando Fernando V
(como rey de Aragn era Fernando II) hasta su deceso que ocurri en el ao de 1516.
En el perodo que va desde el ao 1506 al 1516 Fernando V gobern como rey
en Castilla debido a la minora de edad del heredero de Felipe el Hermoso (15041506), el prncipe Carlos (futuro Carlos V).

Carlos I, hijo de la heredera doa Juana, cuyo padre era miembro de la casa real
de Habsburgo, qued en posicin de asumir el trono debido a la declaracin de
incapacidad de su madre. El futuro rey no haba vivido en Castilla y desconoca su
lengua y sus costumbres.
Lleg a Castilla en 1517 y con tan slo 19 aos pas a ser el monarca ms
relevante en la Europa de entonces. Sus primeros aos de gobierno provocaron no
pocos resentimientos debido a su desconocimiento de la lengua (hablaba francs) y al
hecho de que gobernara apoyado por extranjeros (borgoeses).
En 1520 este malestar estara en la base de la sublevacin de las ciudades ms
importantes de Castilla. La revuelta de las ciudades o de los comuneros se inici en el
mes de Mayo de 1520. En Valencia tambin hubo algunos levantamientos conocidos
como germanas.
La literatura histrica hispnica seala a este suceso como el hito que marca el paso
del rgimen medieval de gobierno de Monarqua controlada a Monarqua Absoluta.
Los antecedentes socioeconmicos del movimiento se encuentran en la crisis
agrcola de los aos de 1504-1506 que provoc hambruna y escasez de recursos en manos
de los vasallos tributarios, sin que por ello se disminuyeran el monto de los impuestos.
A esta crisis sigui una baja de los precios de los productos en los aos de
1510-1515 y una alza abrupta a partir de 1516.

Esta inestabilidad fue acompaada de la inestabilidad poltica como

consecuencia de los problemas en la sucesin de los Reyes Catlicos.
Los comuneros justificaron su movimiento pidiendo satisfaccin a dos
demandas principales: la no aceptacin de la corona imperial por el rey Carlos I y la
recuperacin de la actividad poltica legislativa de las Cortes.
Sostenan las ciudades que era poco conveniente que el rey de Espaa asumiera
la condicin de Emperador pues ello iba a implicar que los recursos aportados por
Castilla para la mantencin del reino seran destinados a la gestin imperial: el bien
personal del rey no poda estar por sobre el general del reino.
Adems, molestos por la actuacin de extranjeros, los comuneros reclamaban
una intervencin directa en los asuntos del reino.
Cabe recordar que los Reyes Catlicos haban intervenido polticamente la vida
comunal al designar a un representante suyo en el municipio, el corregidor.
Iniciado como movimiento urbano pronto prendi en el campo y ello implic
que el movimiento se transformara en un fenmeno anti seorial.
El Emperador no negoci con los comuneros sino que los enfrent militarmente
apoyndose en los seores. La derrota comunera signific la liquidacin de las
franquicias citadinas as como la prdida de relevancia poltica y legislativa de las
Cortes. Dice Kamel a este respecto que las Cortes, conformadas por representantes de la
nobleza y de algunos municipios elegidos, fueron convocadas por Carlos V
principalmente
para
imponer
impuestos.

Bajo Felipe II fueron consultadas con muy poca frecuencia, y durante el reino del ltimo de
los Habsburgo, Carlos II, no fueron tomadas en cuenta.
La decadencia de las Cortes no implic en todo caso la decadencia de la
nobleza. Carlos V cre la figura de Grande del Reino, categora a la que acceda
lo ms granado de la nobleza espaola y este grupo se increment pasando de 25 en
1520 a varias decenas en los reinados posteriores.
Los nobles controlaban los Consejos, las fuerzas militares, la vida social y
ejercieron un importante control sobre ciudades y tierras agrcolas.
La victoria de las fuerzas reales sobre los comuneros en la batalla de Villalar
acab con cualquier intento de resistencia en contra de la nueva dinasta. Esta fue la
ltima disidencia seria que se dio en Castilla en los dos siglos posteriores.
La decadencia de las Cortes y de las franquicias de las ciudades castellanas
signific que la poltica real fue asunto exclusivo del monarca. ste a su entero
arbitrio poda hacerse asesorar para el diseo e implementacin de la misma.
La respuesta de Carlos V a los comuneros a propsito de su inters en intervenir
en los asuntos generales del reino es clarificadora a este respecto: pensar que el reino
manda al rey y no el rey al reino es cosa que jams fue vista.
Kamel, as como otros autores (v.g. los miembros de la Escuela Chilena de
Historia del Derecho), sostiene que el Estado moderno de los Habsburgo no es
absolutista: su poltica centralista no debe confundirse con absolutismo dice el autor.

A m me parece, por el contrario, que el Estado Moderno espaol entre los

siglos XVI y XVIII si es de carcter absolutista y por varias razones.
1. No existe ninguna frmula jurdicamente regulada de hacer efectiva la
responsabilidad del rey, titular del mximo poder poltico existente en la sociedad
espaola, en razn de sus decisiones polticas o jurdicas. La expresin absoluto significa
precisamente sin ligazn o atadura, y as se encuentra el monarca espaol en esta etapa.
2. Por otro lado no hay participacin poltica regular ya sea a nivel general a
travs de las Cortes, o a nivel local, a travs del municipio: ambas formas de
participacin fueron intervenidas por la monarqua.
3. Cabe agregar que las personas aparecen ante el rey como vasallos o sbditos
y quedan expuestos, o sujetos, a su buena voluntad. No se tiene derechos frente a l
sino prerrogativas, potestades, que estn siempre expuestas a una intervencin real.
Al rey no se le exige sino que se le suplica. Bien lo dice el aforismo: Al rey, la vida,
la honra y los bienes.
2.- Aspectos sociales, econmicos y culturales de la sociedad castellana moderna
El descubrimiento de Amrica signific para la Corona, a partir de la segunda
mitad del siglo XVI, resolver el problema del acceso a recursos econmicos sin tener
que depender de ciudades y nobles.

Las guerras europeas iniciadas por la Monarqua Universal volvieron a poner en

apuros a la realeza que cont esta vez con financistas particulares, principalmente
burgueses extranjeros.
En estos siglos XVI y XVII la premura econmica llev a que los ejrcitos fuesen

fundamentalmente privados y, por lo tanto, el nico control que la corona ejerca sobre
ellos era el nombramiento oficial, que recaa regularmente en elementos de la nobleza.
Desde el punto de vista cultural y religioso la sociedad moderna castellana es un
sociedad intolerante. La Inquisicin persigui tanto al hereje como al disidente poltico.
Los actos inquisitoriales se manifiestan ante el pblico bsicamente como actos
judiciales: el inquisidor realiza una pesquisa destinada a establecer culpabilidades.
Para ello puede recurrir a delaciones y a la tortura.
La situacin de indefensin en que permaneca el inculpado va a contribuir a crear
cierta mentalidad en los operadores del Derecho: la persona queda a disposicin del poder.
Desde el punto de vista socioeconmico resulta relevante la expulsin de judos
y moros pues la medida debilit el aparato econmico castellano.
En marzo de 1492 los Reyes Catlicos decretaron la expulsin de los judos. Se
les dio a elegir entre la conversin o la expulsin. Segn Kamel alrededor de 165.000
judos fueron expulsados. Probablemente unos 50.000 judos se quedaron y optaron
por la conversin.

Ni judos conversos ni musulmanes conversos (moriscos) gozaron de

tranquilidad por mucho tiempo. Dice Kamel que se llev adelante una agresiva
poltica racista...que se institucionaliz desde el estado y desde la Inquisicin.
A la persecucin de los musulmanes de Granada llevada a cabo por Cisneros
en 1502, le sigui la prohibicin formal del islamismo en Granada. Bajo Carlos V,
los rebeldes de la germana de la Corona de Aragn forzaron a los musulmanes a
convertirse en cristianos. Pero los moriscos no fueron acogidos como sujetos ni
siquiera cuando se convirtieron. La gran rebelin del reino de Granada en 1570
acarre la supresin y la expulsin de los moros. Finalmente, en 1609, el gobierno
castellano decidi (tras las protestas de los seores de Valencia que se arriesgaron a
perder sus trabajadores) expulsar de Aragn y de Castilla virtualmente a todos los
moriscos, unos 375.000 en total.
Tambin cabe destacar la persecucin que se realiz de los gitanos. El 4 de
marzo de 1499 se dict una Real Provisin de expulsin de los egipcianos de cuya
lectura se desprende que los Reyes Catlicos consideraban inconveniente para el
Reino de Castilla la presencia de estos extranjeros indeseables sin asiento fijo ni
ocupacin estable, con fama de truhanes y holgazanes (Szszdi, 2003).
Al igual que a judos y moros se les permiti optar: o sentaban cabeza y
empezaban a ejercer un oficio o deban abandonar el Reino en un plazo de sesenta
das.
Si no cumplan la orden seran detenidos y luego de recibir 100 azotes seran
desterrados del Reino; si reincidan se les deba cortar las orejas y permanecer en
cadenas por sesenta das para luego ser desterrados.
La orden real se inserta dentro de la persecucin general de los vagos respecto
de los cuales se dictaron a lo largo de la Edad Moderna normas que transformaron la
vagancia y mendicidad en delito.
Desde el punto de vista social la sociedad espaola de la poca se caracterizaba
por el predominio de la nobleza: la aristocracia estaba absolutamente consolidada
como clase poltica dirigente. Tiene el control de los poderes polticos intermedios, de
la cultura, etc., y est inserta plenamente en la organizacin estamental promoviendo
y gozando de los beneficios de la desigualdad jurdica.
En esta sociedad de privilegios el ltimo escaln lo ocupaban los vasallos
tributarios que deban cargar con el deber de sacar adelante al Estado pagando
tributos personales o directos.
La sociedad castellana practic la esclavitud respecto de los habitantes de las
Islas Canarias, por lo tanto, su carcter de sociedad esclavista es una cuestin que
conviene no perder de vista al momento de comprender el ordenamiento jurdico de
las
Indias.

II.- La expansin castellana y portuguesa por Amrica

La expansin de Espaa por las Indias fue uno de los factores fundamentales para que
Castilla adquiriera preponderancia en el concierto de los reinos europeos.
En el momento de la expansin por Amrica el poder del monarca era fuerte. En esta
poca comenzaba a consolidarse la Monarqua Absoluta la cual encontr en las riquezas
americanas todo el apoyo que le faltaba para su autonoma respecto de la Cortes.
Conviene no perder de vista que el Derecho Indiano se da dentro del proceso de
formacin del Estado Absoluto Castellano.
Fueron bsicamente dos los grandes problemas del proceso de expansin: la regulacin
de la vida de la poblacin autctona y la organizacin del territorio.
Los espaoles contaban con su experiencia en las Islas Canarias. All resolvieron de
manera adecuada para los intereses de la Corona el problema de la administracin del
territorio. Y respecto de la poblacin aborigen se admiti la esclavitud.
Castilla utiliz dos modalidades en las Islas Canarias: primero reconoci al
administrador del territorio seoro jurisdiccional por lo que surgi un espacio de inmunidad.
Seguidamente abandon esta poltica y no otorg inmunidad jurisdiccional
Para evitar la formacin de poderes paralelos que actuaran como freno para la
autoridad de la monarqua.
Desde antes de la expansin por Amrica la Corona tena claro que no le era
conveniente generalizar un sistema de inmunidad jurisdiccional.
Se ha sostenido (Szzsdi Lon-Borja) que la experiencia portuguesa en la expansin
por frica fue tenida en cuenta en sustanciales aspectos por la Corona castellana.
La expansin lusitana presentaba un gran problema jurdico para la expedicin
colombina. Las concesiones papales y los tratados hispano-lusos al ao de 1492 haban
transformado el mar africano en un bien pblico de la Corona portuguesa, y por lo tanto en
un mar cerrado en el que slo se poda navegar con autorizacin de Portugal.
Coln estaba por lo mismo obligado a proponer una nueva ruta para llegar a India que
necesariamente deba avanzar por mar abierto.
Los espaoles interpretaron la concesin papal del mar africano como referido solo al
mar de frica. Todo el resto del mar Atlntico (mar tenebroso) era bien comn a todos los
hombres y susceptible de apropiacin por cualquier prncipe cristiano.
Los grandes problemas jurdicos que present la expansin espaola por Am- rica se
resolvieron con criterios escolsticos. El Derecho Comn, europeo y cristiano,
Se impuso a millares de personas que desconocan absolutamente las ideas de la
cristiandad.
La experiencia contribuir para el surgimiento de un nuevo Derecho, el Derecho
Natural Catlico, que ser un intento por configurar una normativa universal aplicable a
cristianos y no cristiano, europeos y no europeos.
Como ha sealado Lucena la expansin podra considerarse dentro de los fenmenos del
azar en la historia porque mientras los portugueses y espaoles comenzaban sus correras por
frica lo mismo haca la dinasta Ming de China. Los chinos tenan la tecnologa, la poblacin
y los recursos necesarios para llegar al Atlntico, incluso desarrollaron una doctrina poltica al
respecto, pero en un determinado momento se cambi la concepcin poltica de expansin
hacia fuera y se dirigieron los esfuerzos imperiales hacia el interior del continente.
La expansin europea por el Atlntico se explica por factores de diversa naturaleza:
Factores geogrficos: Las corrientes marinas y los vientos tienen su punto de encuentro
natural en el sur de la pennsula ibrica, por lo tanto, los barcos tienen una especial movilidad
en esta zona.

Factores tcnicos: Los portugueses y los castellanos de Niebla disearon un modelo de

nave cada vez ms dependiente de la energa elica y menos dependiente de la
Energa humana, creando las carabelas (Coca y Carraca), que a su vez tenan mayor
capacidad para transportar hombres y vveres.
Se invent un conjunto de velas que permitieron aprovechar mejor los vientos y se
mejor el sistema de direccin de la nave.
1. Factores religiosos: El conflicto entre el cristianismo y el islamismo cre la necesidad
de recuperar espacios y poblacin para el cristianismo.
2. Factores polticos: Estn vinculados a la consolidacin de centros de poder en Europa
que cuentan con la suficiente envergadura y potencia militar para imposibilitar una
expansin hacia el interior de Europa.
Hay Estados lo suficientemente fuertes para financiar empresas de descubrimiento,
exploracin y conquista fuera del territorio europeo.
3. Factores econmicos: El debilitamiento de la economa europea en su conjunto como
consecuencia del comercio de los italianos con China y la India. Dicha actividad
mercantil implic una fuga de capital ya que se pagaba con plata y con oro, metales
preciosos que quedaban en los territorios de los intermediarios.
No hay en Europa yacimientos que puedan proveer metales preciosos suficientes para
seguir manteniendo el comercio, por lo tanto hay una decisin consciente de buscar una
nueva ruta para abaratar costos y evitar la fuga de minerales preciosos en manos de los
intermediarios.
4. Factores socioeconmicos: La demanda de ciertos bienes suntuarios como la seda, el
clavo de olor, etc. que implicaban mejorar la calidad de vida de las personas. Expresaban tambin un estatus ya que estos bienes eran de difcil acceso pues eran
caros.
Tambin influy la acumulacin de capital: haban personas que tenan capital
esttico y estaban dispuestos a financiar expediciones, asumir riesgos, si las
expectativas de ganancias eran suculentas.
Por otro lado existan ya los instrumentos para mover grandes cantidades de
capital de un sitio a otro y se haban creado frmulas para mezclar el trabajo y el
capital (sociedades encomanditas), adems de la creacin de los primeros bancos
financistas: la incipiente burguesa va a estar detrs de todo el proceso de expansin.
Portugal y Espaa son Estados polticamente fuertes, son reinos que tienen una
fuerza militar (compuesta por ejrcitos privados) con experiencia y capacidad
suficiente para conquistar un territorio determinado: Desde mediados del s. XIV
participan en procesos de esta naturaleza por lo que al momento de llegar a
Amrica ya tenan experiencia en cmo tratar los problemas que acarrea la
incorporacin de territorio no peninsular habitado por poblacin no europea.
En el caso de Espaa el aseguramiento del dominio sobre las Islas Canarias su- puso el
recurso a la donacin pontificia (1350) as como resolver el problema del trato que deba
darse a los indgenas canarios.

Lo mismo suceda a los portugueses en frica con la localidad de Ceuta (1415). Desde
aqu prepararon las expediciones que iniciaron las correran por las costas africanas.
Los lusitanos explotaban la caa de azcar por lo que necesitaron mano de obra y
utilizaron a los negros africanos como esclavos.
Teniendo presente las pretensiones hispanas los portugueses aseguraron para su Corona
el dominio del mar africano pidiendo la concesin papal. La poltica portuguesa obtuvo la
concesin en el ao de 1455 con la bula Romano Pontificex, en virtud de la cual el Papa
Nicols V le otorg el dominio de lo descubierto hasta esa fecha.
Un ao ms tarde, el 1456, el Papa Calixto III, a travs de la bula Intercaetera, no slo
les dio el dominio de lo descubierto, sino que autoriz a los portugueses para esclavizar a los
indgenas y apropiarse de sus bienes: se pensaba que eran herejes (musulmanes).
La donacin pontificia, tiene, entre otros, su antecedente en el Derecho Comn, ms
especficamente en las ideas del Cardenal Hostiense, llamado tambin Enrique de Sussa o
Enrique de Segusia, quien sostena que en los primeros tiempos de la humanidad las distintas
comunidades polticas pudieron organizarse y darse sus propios reyes y, por lo tanto, gozar
de autonoma poltica. Pero eso cambi con la venida de Jesucristo quien se denomin rey
de reyes por lo que recuper estos poderes polticos difusos y los concentr en su persona.
l design a Pedro como su representante en la Tierra y, por eso, el Papa ha obtenido esos
mismos poderes del propio Jess, y puede disponer tanto de reinos cristianos como, y con
mayor razn, de reinos herejes: aquellos que no reconocen a Dios no pueden gozar con
justicia de lo que Dios ha dado al mundo y es perfectamente legtimo que sea privado del
goce de esos bienes.
Todos los conflictos que se produjeron con la expansin se resolvieron jurdicamente a
travs de bulas que dieron derechos a la monarqua portuguesa para esclavizar a los indgenas
y los amparaba frente al avance castellano.
La disputa castellana portuguesa se va a resolver por las armas.
En 1475 con ocasin de la sucesin al trono de doa Juana, la Beltraneja, Castilla y
Portugal se van a enfrentar en el campo de batalla. La guerra termin favorable- mente para
Castilla.
En 1479 se firm el tratado de Alcaobas Toledo que reserv a los portugueses la
navegacin exclusiva por el mar de frica, dejando libertad a los castellanos para la
navegacin a las Islas Canarias.
Esta solucin poltica fue respaldada por la bula Aeteni Regis, en la cual el Papa Sixto
IV ratific las concesiones anteriores a los portugueses as como el tratado de Alcaobas
Toledo.

III.- Expansin Castellana por Amrica.

La historiografa est de acuerdo en que Coln era hijo de tejedores, naci en Gnova y
a temprana edad decidi ser marinero, incluso trabaj como corsario. Para el ao de 1480 hay
datos de que manej bajo bandera portuguesa por las isla Azores y Cabo Verde.
1.- Aspectos polticos, cientficos y jurdicos del viaje de Coln
Aspectos cientficos
En 1483 Coln present su proyecto de llegar a las Indias por el occidente al rey
portugus Juan II. El comit cientfico rechaz el proyecto. Ninguno de los argumentos de
peso que se dieron tuvo que ver con el hecho de que la tierra fuera o no redonda. El rechazo
del proyecto se debi principalmente a que las distancias eran muy largas y por lo tanto ni el
barco ni las provisiones seran suficientes para tan largo viaje.
En 1485 Coln present por primera vez su idea a la Corona espaola y no tuvo apoyo.
Basado en las teoras de Toscanelli (fsico, gegrafo y matemtico) Coln sostuvo que
el mar estaba plagado de islas cercanas unas con otras lo que vena a solucionar el problema
del abastecimiento a pesar de la lejana. Adems plante que la
distancia entre Europa y Japn era muy pequea, pensaba que aproximadamente
4.300 km cuando en realidad era de 15.600 km.
Coln, relata Lucena, volvi con nuevos datos. De la obra Imago Mundi escrita en
1483 por Pedro Dailly recogi las ideas del sacerdote judo Ebras segn las cuales Dios haba
hecho el mundo con seis partes de tierra y una de agua. Acogindose a esta idea Coln
plante que si el mundo se conformaba por 360 al dividirlo por 7 se obtena 51,4. La
comisin le present entonces el problema de la extensin de millas de cada grado.
Coln acudi nuevamente a Imago Mundi y siguiendo las ideas del matemtico rabe
Alfagrano seal que cada grado equivala ms o menos a 56 millas. Coln interpret que
estas millas eran las italianas (1.477 metros) cuando en realidad correspondan a millas rabes
(1.973 metros), por lo tanto Coln calcul que entre Espaa y Japn haba una distancia
equivalente a 750 leguas.
Lo interesante es que as fue efectivamente lo que ha dado pie a algunos historiadores
(Juan Manzano Manzano) para sostener que Coln saba que haba tierras a 750 leguas por
haber recibido noticias de ello de un navegante portugus.
Cabe resaltar el hecho de que Coln afirm una verdad fsica, relativa a la estructura de
la tierra, a partir de La Biblia que se presenta a sus ojos, y los ojos de los hombres de la
poca, plenamente insertos en el escolasticismo, no slo como un texto religioso sino como
la fuente de la verdad acerca de las cosas materiales del mundo.
La decisin final de autorizar el viaje de Coln fue ms poltica que cientfica ya que lo
importante era la viabilidad econmica del proyecto.
Coln obtuvo los recursos necesarios para realizar el viaje en gran parte por conocer a
Quintanilla que era contador mayor de cuentas de la Corona y fue quien corri con los gastos
de manutencin de Coln mientras estuvo en Espaa, adems Coln conoci al tesorero de
Aragn Gabriel Snchez y el administrador de los gastos de la corona Santagel (administraba
los bienes de la Santa Hermandad). Fueron estos personajes los que dieron el apoyo que
Coln necesit para convencer a la Corona de los beneficios de la expedicin.
Coln por su parte consigui 500 mil maravedies de un financista italiano y
seguidamente la villa de Palos, por obligaciones que tena para con la Corona, proporcion
en forma gratuita dos carabelas.
El acuerdo entre la Corona y el navegante dio origen a las llamadas Capitulaciones de
Santa Fe, un contrato mediante el cual se establecieron ventajas en favor de Coln para el

evento del xito del viaje. La negociacin se hizo mientras los Reyes Catlicos ponan sitio
al ltimo gran reducto musulmn en Espaa, Granada.
Estas capitulaciones no fueron cumplidas en su totalidad por la Corona lo que dio pie a
los llamados pleitos colombinos.

Aspectos poltico-jurdicos
El viaje colombino presentaba al mismo tiempo severas limitaciones desde el punto de
vista del Derecho Internacional. En efecto, la Corona portuguesa reclamaba para si la
navegacin exclusiva del mar africano e invocaba como ttulos la navegacin y la donacin
pontificia.
Se han planteado distintas explicaciones por la historiografa para justificar
jurdicamente el viaje colombino:
Segn la versin de Apud Rumeu de Armas en el tratado de Alcaobas Toledo hubo
una particin del ocano, dejndose a Portugal las tierras ubicadas por debajo de Guinea, por
lo que se reservaron el derecho a dar vuelta por el cabo de Buena Esperanza. A los espaoles
se les otorg las Canarias, pero los reyes catlicos luego interpretaron que se les dej
tambin el resto del ocano.
Por su parte Florentino Prez Embid sostuvo que el tratado de Alcaobas slo reserv a
Portugal el control absoluto de la navegacin a Guinea, por lo que los Reyes Catlicos
interpretaron que el resto del ocano era res nullius y poda por tanto ser apropiado por la
Corona.
Juan Manzano Manzano sostiene que la interpretacin segn la cual el tratado de
Alcaobas Toledo parte el ocano es equivocada ya que su nico objeto era el mar de frica.
Por lo tanto la facultad de la Corona de Castilla para autorizar el viajo de Coln no emana del
dicho tratado.
Cree Manzano Manzano que la respuesta est en las Siete Partidas. En dicha obra legal
la mar larga, mar ocano, o mar tenebrosa aparece regulada como un bien comn a todos
los hombres y a todas las naciones, sin embargo, susceptible de apropiacin por una Corona.
Si as ocurre se transforma en un mar cerrado, bien pblico (perteneciente al Estado) y para
navegar en l se requiere licencia de la Corona que lo ha transformado en bien pblico.
Para que un bien comn se transforme en un bien pblico se requiere la concurrencia
de dos elementos: navegacin y persistencia en la navegacin, entendindose sta como
ocupacin.
Esto explicara las instrucciones dadas a Coln de no navegar por mar africano pues de
hacerlo ningn derecho iba a surgir para los Reyes Catlicos. Los portugueses no pudieron
reclamar frente a este viaje de Coln porque naveg dentro de un mar abierto.
Se sostiene por Lucena que las donaciones pontificias no slo tuvieron por objeto fijar
prerrogativas frente a Portugal sino, principalmente, frente a la propia nobleza castellana, en
particular, a las demandas de los duques de Medinacellli y Medinasidonia, quienes crean
tener prerrogativas sobre Amrica porque las expediciones partieron de terrenos que estaban
bajo sus dominios.
La empresa de Coln lleg a una pequea isla de las Bahamas.

2. Las donaciones pontificias

Para resguardar sus potestades obtuvieron los Reyes que el Papa dictar varias bulas.
La primera es la bula Intercaetera dictada el 3 de mayo de 1493, con la que se le da a los
Reyes Catlicos, y no a la Corona, las tierras e islas descubiertas as como las desconocidas,
siempre y cuando no fueran de propiedad de otro prncipe cristiano. Se excomulga a todo
aqul que visite estas tierras sin la autorizacin de los Reyes. Se considera a los indgenas
como aptos para abrazar la fe catlica e invita a los Reyes a que instruyan a los indgenas
en esta materia as como en la polica cristiana o las buenas costumbres.
El imperialismo castellano introduce en esta materia una novedad en relacin con el
imperialismo romano. La accin de la Corona no se limita a la conquista de un territorio sino
que involucra tambin una alteracin del modo de vida del pueblo conquistado.
Y no se trata slo de evangelizar sino que tambin de civilizar, es decir, de alterar las
costumbres y el modo de vida de los indgenas, proceso que implic la prdida de la
identidad y la destruccin de parte importante de la cultura indgena.
La segunda bula Intercaetera, fechada el 4 de mayo de 1493 (pero en realidad se dict
el 28 de julio) preciso la concesin a los reyes de Castilla quedando fuera la corona de
Aragn, a pesar de que haba participado en la empresa. Se hace donacin de todas las islas y
tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren a partir de una lnea que corre de Polo
a Polo a 100 leguas al occidente de las islas Azores y Cabo Verde, esto para evitar un
conflicto con Portugal.
Por una tercera bula Eximae Devotionis, fechada el 3 de mayo de 1493, pero dictada
realmente el 2 de julio, se otorg a los reyes castellanos las mismas facultades que se haba
dado a los portugueses.
La cuarta bula Dudum Siquidem del 26 de septiembre de 1493, se otorg a la Corona
de Castilla el dominio de todas las tierras que estn en las Indias as como todas las que estn
al este, sur y oeste y que no estn ocupadas por un prncipe cristiano.
Por una nueva bula Piis Fidelium, del 25 de junio de 1493 y fechada el 3 de mayo, se
facult a los reyes para nombrar directamente al vicario apostlico.
Finalmente en el ao 1501 una bula otorg a la corona de Castilla la facultad de
percibir los diezmos eclesisticos en Indias.
Este conjunto de donaciones pontificias no fij los espacios pblicos debido a que los
portugueses rechazaron la lnea divisoria y el ao 1494 en el Tratado de Tordesillas
acordaron espaoles y lusos correr la lnea dejndola a 370 leguas de las islas de Cabo
Verde. Esta negociacin va a ser confirmada por una bula el 23 de Enero de 1506 Ea Quae.

Respecto del alcance de la concesin se discuta en la poca si comprenda el dominio

de las provincias y personas o slo la potestad y jurisdiccin sobre el territorio.
Estima el profesor Dougnac que la Corona tena dominio primordial o dominio eminente
respecto del territorio que no se agotaba en una dimensin civilista, como el dominio privado,
sino que gozaba de una dimensin pblica. Otorgaba a la Corona la facultad de administrar
justicia; dirigir la guerra, acuar moneda; proveer oficios, cargos; acceder a los bienes
vacantes, a las tierras yermas, a las minas y las salinas, las aguas, montes, prados y bosques;
tambin a la pesca; a sus regalas respecto de la Iglesia, etc., etc.
Los Reyes no slo invocaron como ttulo la donacin pontificia; la ocupacin, sino
tambin, como lo resalta Dougnac, el hecho de haber sucedido en sus derechos a los reyes
indgenas. Por este fenmeno se consideraban dueos de las tierras no adjudicadas por estos
seores a sus vasallos antes de la llegada de los espaoles.
Luego de la Reforma Religiosa estas bulas carecieron de relevancia para el resto de
Europa. Varias de las casas reinantes autorizaron la actividad de los corsarios, piratas
amparados por el Estado que atacaban los navos hispanos.
La Iglesia a travs de las concesiones pontificias seal dos grandes objetivos a la
Corona castellana: evangelizar y civilizar. La tarea de Espaa comprendi tanto la
Evangelizacin como la civilizacin, ambos conceptos implicaban cosas distintas, pero
ambos se expresaron a costa de la cultura indgena.
En virtud a la evangelizacin se daba a conocer a los indios la palabra de Dios y se
procuraba su conversin.
Por el hecho de la civilizacin perseguan los castellanos transformar las costumbres de
los indios adecundolas a la polica cristiana, es decir, al modo de vida civilizado de una
cultura que se consideraba superior.
Las ideas tomistas y aristotlicas implicaron la imposicin del conjunto de buenas
costumbres y reglas de trato social propias de los catlicos.
En este punto hay una significativa diferencia entre la expansin espaola y el
imperialismo romano. Roma no impuso mediante una poltica expresa sus dioses y
costumbres, ni menos su derecho privado. Por el contrario, las formas de vida de la provincia
terminaron transformando a la propia ciudad-estado primitiva.
La Corona estuvo preocupada de conocer la polica de los brbaros con el propsito de
saber cul de sus costumbres podan ser toleradas.
Los informes dieron cuenta de significativas diferencias de las cuales cabe des- tacar
tres: el politesmo indgena que se opone al monotesmo catlico; la poligamia que es
contraria a la monogamia hispana; la distinta concepcin del trabajo y de la satisfaccin de
necesidades personales. En los grandes imperios precolombinos est
Fuertemente arraigado el colectivismo y en el mundo tribal no hay conciencia del
trabajo como generador de excedente.
La transformacin de estas costumbres implic trastocar profundamente la organizacin
precolombina y como consecuencia debilitar la identidad indgena, identidad que la Hispania,
la Europa de la poca, no estaba dispuesta a tolerar.

3.- La incorporacin de las Indias a la Corona de Castilla

En virtud de la donacin papal las Indias se entendieron incorporadas al patrimonio de
la corona de Castilla. Segn las VII partidas se pueden distinguir los bienes del rey y los
bienes de la corona (Partida II, Ley primera, ttulo XVII). De sus bienes personales el rey
puede disponer libremente, en cambio, estaba expresamente prohibido por normas emanadas
de las Cortes la enajenacin de los bienes de la corona (1438, 1442, 1445, 1473), esto con el
fin de limitar el poder de la nobleza y reforzar el poder del rey para beneficio de las ciudades.
El proceso de incorporacin tuvo dos etapas: 1504, al morir la reina su sucesora Juana
La loca obtiene el seoro sobre las Indias, que es ejercido por su padre, el rey Fernando. En
1516 Juana rene todos los derechos en s como sucesora universal de Isabel y Fernando
incorporando las Indias a la Corona de Castilla.
Esta situacin jurdica de las indias fue confirmada en las cortes de Valladolid en 1518
y por Carlos V en 1519, 1520 y 1523.
Las Indias se incorporaron como reino unido, es decir, se les hizo aplicable el mismo
ordenamiento jurdico que el titular de la Corona, por lo tanto, se les aplic el derecho
castellano no el aragons, lo que podemos considerar un hecho azaroso negativo pues, como
ya hemos visto, la normativa de Aragn era ms limitante de las prerrogativas del rey que la
castellana.
4.- Instituciones del descubrimiento, conquista y poblamiento
Las instituciones ms relevantes del proceso de expansin (capitulacin y hueste)
reflejan que el descubrimiento fue una empresa privada, descans en recursos priva- dos, los
capitulantes son fundamentalmente privados.
El ejrcito es privado, no hay un ejrcito estatal en la expansin americana, la nica
experiencia en ejrcito estatal es la chilena. La Corona decidi traer soldados profesionales
para el control del territorio mapuche. Desde el punto de vista de la profesionalizacin el
ejrcito chileno es uno de los ejrcitos ms antiguos del mundo. Sin embargo, la expansin
es un fenmeno estatal, es decir, tanto el capitulante como el ejrcito privado obran, actan
en nombre del Rey. El Estado va a usar la iniciativa privada en funcin de intereses pblicos.
Ante la carencia de recursos estatales hubo privados que estuvieron dispuestos a
arriesgar sus capitales en Indias a cambio de lucro. La empresa privada se hizo coincidir, sin
embargo, con algunos intereses de alcance social y general, como la evangelizacin y la
civilizacin.
A. La capitulacin
Los historiadores del derecho mantienen posiciones opuestas.
Demetrio Ramos y Milagros de Was plantean que es una merced real, una con- cesin
graciosa por parte de la corona, es decir, depende de la voluntad del rey.
Jaime Eyzaguirre, Antonio Muro Orejn y Morales Padrn sostiene que la capitulacin
es un contrato que une a la Corona con un particular, por lo tanto, la Monarqua tiene ciertas
obligaciones con respecto al particular.
Jos Mara Ots y Capdequi sostiene que estamos en presencia de un contrato, pero que
escapa a las figuras contractuales del derecho privado. En primer lugar debido a las partes que
intervienen: el Estado y un particular. En segundo trmino por el objeto del contrato que es
una expedicin que obra a nombre de la Corona para obtener un fin de tipo pblico (descubrir,
conquistar, poblar). En tercer trmino por el carcter fundacional que tiene la capitulacin.
Por todo lo anterior Ots y Capdequi dice que tiene una dimensin pblica, poltica,
social, y econmica por lo que no cabra interpretarlo a travs del derecho privado estricto.

Los pleitos colombinos parecen dar la razn a los historiadores que sostienen que la
capitulacin es una especie de contrato, es ms, podra decirse que es una especie de contrato
ley porque liga a la administracin.
Milagros de Was Mingo sostiene que el antecedente de las capitulaciones americanas
fue proporcionado a Castilla por las capitulaciones canarias. Las expediciones del s. XIV y
XV dieron origen a una prctica administrativa, un marco normativo, que se va a repetir en
Amrica.
En primer lugar la motivacin es la misma (econmica y religiosa). Cuando en el ao
1334 se le da a Luis de la Cerda el seoro sobre las Canarias comprende la obligacin de
evangelizar a los indgenas canarios.
Cuando por primera vez los Reyes Catlicos autorizaron expediciones en las Canarias
no repitieron la frmula usada en los aos anteriores, esto es otorgar al jefe de la expedicin
jurisdiccin sobre el territorio. En 1480 la capitulacin celebrada con Alonso de Quintanilla
no comprenda la cesin de jurisdiccin, ya que los reyes se reservaron el nombramiento de
gobernador y slo le dieron beneficios econmicos. En 1493, con motivo del otorgamiento
de la autorizacin de conquistar la isla de Palma, el capitulante Alonso de Lugo obtuvo el
cargo de gobernador con carcter de vitalicio, por lo tanto, los Reyes ya tenan claro, como
consecuencia de su experiencia en las Canarias, los beneficios que podan entregar a los
capitalistas privados.

La participacin de los privados no se opona al carcter estatal de la empresa porque

actuaban en el nombre del rey, y la Corona no haca cesin permanente de la jurisdiccin
porque los gobernadores quedaban sometidos al juicio de residencia y a la visita.
Por lo tanto cuando en 1501 se hizo obligatorio el rgimen de capitulaciones slo se
generaliz para Amrica lo que ya se haba probado en las Canarias.
La capitulacin tiene una serie de requisitos: A partir de 1501 se exigi a todo el que
tuviese inters por venir a Amrica contar con la licencia e mandado de la Corona,
considerndose delito la navegacin o cualquier otra empresa si no se contaba con esta
licencia (el ocano se transforma en un bien pblico).
La capitulacin tiene bsicamente tres objetivos: descubrimiento, conquista y
poblamiento. Estos pueden presentarse en forma separada o conjunta. Al momento de la
negociacin el objetivo debe ser fijado claramente, entre otras cosas, porque deban ser
ejecutadas dentro de un plazo lo que permita a la corona autorizar nuevas expediciones en
caso de fracaso.
Deba negociarse en forma directa con la Corona, por lo menos hasta el ao 1542 en
que las Leyes Nuevas autorizaron a las Reales Audiencias para negociar y autorizar las
capitulaciones de nuevos descubrimientos, debiendo ser ratificados por la Corona.

En la negociacin el capitulante ofreca asumir el costo de la expedicin y en retorno

peda concesiones que podan consistir en otorgamiento de cargos pblicos, como por
ejemplo el de gobernador, exenciones de impuestos, merced de tierras, etc.
Otra cuestin que se estableci fue la posibilidad de que el capitulante y el resto de la
hueste indiana ejerciera el derecho a cabalgada, que era una prctica en la poca de la
reconquista espaola, en virtud de la cual se haca una incursin rpida a territorio enemigo
con el fin de obtener un botn (bienes y personas).En el caso de la con- quista americana los

reyes establecieron que para que tuviera lugar deba tratarse de una guerra justa. Si la
cabalgada tena xito la corona descontaba el quinto real y de lo que quedaba se haca una
nueva divisin y la corona se quedaba con un sexto. Si producto de la cabalgada falleca el
cacique se descontaba el quinto real y de lo que- daba la corona tomaba la mitad.
La capitulacin se entiende concluida por varias causales: por la muerte el capitulante;
si se ha fijado un plazo y dentro de l no se cumple con el objetivo de la capitulacin; por el
cumplimiento de la capitulacin.
En relacin con esto ltimo cabe preguntarse si la Corona cumpli con los
compromisos contrados con el capitulante. Se puede afirmar que cumpli en la mayora de
la veces, pero hay un caso relevante en que no cumpli: Las Capitulaciones de Santa Fe.

Este incumplimiento gener los llamados pleitos colombinos (5 juicios), inicia- dos por
Coln o su familia contra la Corona de Castilla que no reconoci todas las prerrogativas
concedidas en las Capitulaciones de Santa Fe.
En el curso del proceso los abogados de la Corona llegaron a sostener que Coln no
tena la exclusiva del descubrimiento. El fiscal que inform del pleito sostuvo que Coln no
hall tierra firme por lo que no se poda decir que Coln haba cumplido la Capitulacin; otro
informante (Villalobos) afirm que la Corona estaba obligada a quitar los privilegios a Coln
por ser enormemente nocivos a la Corona real y a los pobladores de las indias.
El fallo definitivo implic que se le reconocieran 5 derechos y se le negaran 25. Como
por ejemplo se le concedi a perpetuidad el ttulo de Almirante; se le otorg jurisdiccin pero
el rey se reserv la potestad de nombrar jueces de Apelacin. Se le neg la facultad para
repartir las Indias, para nombrar visitadores de indios, el acceso a los impuestos, y los
derechos para condicionar la autoridad real en cuanto a la expedicin de licencias.
A.
La hueste indiana.
Constituye una institucin que pone de relieve la participacin de los particulares en la
empresa de conquista y poblamiento. Es un ejrcito formado por un particular pero que acta
a nombre del rey.
En la capitulacin haba una autorizacin para que el capitulante hiciera un pregn
invitando a cualquier particular a enrolarse como soldado a excepcin de judos,
musulmanes, extranjeros y personas que tuviesen problemas con la justicia. El nmero de
soldados estaba determinado en la misma capitulacin.
Se produca un vnculo entre el enrolado y el jefe de la expedicin en virtud del cual
este ltimo se obliga a proporcionar armas, comida, alojamiento y a cambio el enrolado
ofreca sus servicios militares quedando absolutamente subordinado al jefe de la expedicin,
no pudiendo separarse de la hueste bajo pena de muerte.
A partir del ao 1526, con las primeras Ordenanzas de Descubrimiento, se orden que
tambin viajara con la hueste un sacerdote y un funcionario de hacienda.
Los antecedentes de la hueste indiana son debatidos por la historiografa.
Algunos plantean que hay que buscarlos en la mesnada particular, que era una
institucin de la poca medieval en virtud de la cual un seor o un consejo tenan su propio
ejrcito privado.
Hay que recordar que la funcin militar estuvo privatizada hasta el s. XVIII. Es- taba
rodeada de privilegios: tenan fuero militar que le daba beneficios procesales, econmicos y
judiciales.
Con respecto a Chile la Corona tuvo que sostener el ejrcito a travs del real situado,

pero esto fue una verdadera excepcin en el concierto del Imperio.

La revolucin tecnolgica en materia de armamento contribuy a su profesionalizacin

y al inters del poder poltico pblico en controlar directamente a las unida- des militares.
Otra teora sobre el origen de la hueste indiana establece que hay que encontrar- lo en
una institucin que se dio en las correras por las Islas Canarias llamada fecho de la mar,
que consiste en que un empresario naviero hace un pregn y se embarca para empresas de
salteo.
La hueste se entiende concluida cuando la expedicin termina y se produce el reparto de
solares, es decir, cuando el miembro de la hueste se transforma en vecino de la ciudad.
En una primera poca el cabildo indiano tuvo un papel relevante, en Chile, por ejemplo,
el cabildo de Santiago nombr a Pedro de Valdivia como Gobernador. El cabildo reuna a los
vecinos y en su primer siglo de existencia fue un rgano abierto que luego se cerr al
producirse la diferenciacin socioeconmica entre los espaoles benemritos y no
benemritos.
El rey intervino la institucin nombrando los llamados regidores perpetuos. A partir de
1522 permiti la venta en subasta pblica del cargo de regidor.
Los miembros de eleccin por la comunidad se llamaron cadaeros (elegidos cada ao)
para distinguirlos de los perpetuos.
Conoca de materias civiles y criminales como tribunal de primera instancia de la
ciudad; tena a cargo el cuidado de la ciudad (limpieza de acequias, orden pblico, mercado,
etc., etc).
5.- El Asentamiento espaol en las Indias
Toda la empresa de la conquista y poblamiento tiene un marco legal, las Ordenanzas de
Poblamiento (1526-1556-1570-1573-1576).
Hay aqu una importante coincidencia con el expansionismo romano: ambos fenmenos
se nos presentan como el resultado de una poltica estatal y por ende en los dos se presenta lo
que podramos denominar Derecho imperialista o regulador del imperialismo.
En relacin con la emigracin de los espaoles a Amrica no hay datos ciertos pero se
calcula que fueron alrededor de 200 mil, a lo que hay que sumar todo la emigracin ilegal
(esto es la que no cuenta con licencia del rey o que no forma parte de la expedicin).
Se cree que la emigracin ilegal fue un problema difcil de controlar, primera- mente se
le castigaba con 100 azotes y una multa de mil maravedes, en el s. XVIII se confiscaba la
totalidad de los bienes del emigrante ilegal y se le condenaba a cuatro aos de galeras.

Fundamentalmente venan campesinos, artesanos y pequeos comerciantes que estaban

entusiasmados con las riquezas americanas aunque tambin pasaron a Amrica los
segundognitos (todo aquel noble que no era primognito), aunque la mayor parte de la
poblacin era del tipo modesta.
La Corona prohibi la entrada de moros, judos, conversos, de delincuentes, personas de
dudosa moralidad y por supuesto de los extranjeros.
En relacin con los extranjeros en poca de Carlos V, y en general durante la dinasta de
los Austrias, se recurri al expediente de la carta de naturalizacin, declaracin en virtud de
la cual un individuo pasaba a ser considerado natural del Reino sin serlo.
Con respecto a las mujeres a la Corona le interes promover su llegada, pero
principalmente si estaban casadas, es ms, la soltera se transform en un problema.
Los primeros prostbulos aparecieron en 1550 por lo que se empiezan a pedir conventos

para poder llevar a las seoritas. A la corona le interes que vinieran familias y, por lo tanto,
dio preferencias a los emigrantes casados dndoles un plazo de 3 aos para traer a la familia,
con amenaza de expulsin en caso de no cumplimiento. Tambin se les dio ciertos beneficios
como prerrogativa en la reparticin de los solares y tuvieron exenciones de impuestos,
especialmente del almojarifazgo.
Hay que tener presente que en el ao 1554 se va a establecer en Amrica la Santa
Hermandad, una institucin policial a la cual se le encarg especialmente el orden pblico en
el campo, tal como lo hicieron los Reyes Catlicos en Espaa.
Aqu se le encarg perseguir a los gitanos, a los vagos y a los delincuentes y se le
facult para expulsar a esta gente si no contaba con las licencias reales.
Con respecto a la poblacin negra podemos decir que fue una inmigracin involuntaria
ya que vienen en condicin de esclavos. En el s. XV Espaa participa activamente en el
comercio de esclavos, se calcula que a finales del siglo hay 100 mil negros en Andaluca
trados desde Guinea: en Sevilla funcionaba un mercado de esclavos.
Fernando el catlico autoriz el 3 de septiembre de 1501 que se trajeran esclavos a
Amrica con la condicin de que hubiesen nacido entre cristianos, esto se derog en 1503, se
volvi a poner en vigencia en 1504 y se volvi a derogar en 1513.
Bsicamente se dedicaron a la actividad agrcola y minera.
Los negros trados a Amrica provenan principalmente de Angola y Guinea Para
ingresar esclavos Amrica se requera de licencia real, luego se deba pagar dos ducados por
cada negro (1513) y el precio fue en aumento. En 1561 haba que pagar 30 ducados por cada
uno. Por lo tanto cabe afirmar que la mano de obra negra era cara y slo podan acceder a ella
los dueos de un gran capital (esto explicara la falta de negros en Chile, solo existe como
manifestacin de riqueza).

En el virreinato de Nueva Espaa (Mxico) haba 20.563 negros, aunque tambin hay
que considerar el ingreso ilegal. En el del Per en 1570 solo haban alrededor de 4 mil.
Hubo autoridades que no pagaban derecho de internacin: el virrey poda ingresar 12
esclavos, el arzobispo 6, el obispo 4, los oidores 4, los funcionarios de hacienda 3, y el clero
regular 2.
Se distinguen bsicamente tres tipos de negros: Ladinos, que eran los ya cristianizados.
En una primera poca se propicia su llegada porque se crey que sera buen ejemplo para los
indios; Bozal: el que vena directamente de frica; y los cimarrones: negros fugados que
formaron comunidades aisladas de los espaoles.
A la Corona tambin le interes que los negros formaran familia, bsicamente por
razones de orden pblico.
Con respecto a la poblacin india, el mejor ejemplo del impacto que hubo del encuentro
de estas tres razas fue la catstrofe demogrfica de los indgenas, es decir, su abrupta cada.
Se ha pretendido explicar esta crisis atendiendo a distintos argumentos: 1.- la accin
brutal de los espaoles con los indios que se traducen directamente en tratos crueles, trabajos
forzados, etc. (en historia economa se cuenta lo terrible que result la explotacin de las
minas de Guancabelica, cuyas medidas de seguridad eran tan malas que todos los das moran
dos o tres personas). 2.- La requisicin de alimentos:

en las cabalgadas los espaoles privaban a los indgenas de alimentos y como sus
economas eran principalmente de subsistencia se moran de hambre. 3.- Al imponer una
nueva estructura econmica rompieron con la antigua desapareciendo los bienes comunes.
Asimismo los cultivos de los indgenas eran consumidos por los animales trados desde
Europa (ovejas, caballos, cerdos). 4.- La historiografa tambin ha sealado como otra causa
las de tipos psicolgicas, se trata en definitiva de esta especie de sentimiento de angustia entre
los indgenas que los lleva a un estado de depresin, se pierden las ganas de vivir y de
procrear, lo que incluso se manifiesta en la prctica de suicidios y abortos. Esto debido a la
destruccin de su cultura y creencias religiosas y la imposibilidad de entender la nueva
religin. 5. - Finalmente se debe considerar como factor, para algunos el ms importante, la
transmisin de enfermedades para las cuales la poblacin indgena no tena ningn tipo de
defensa (segn Manuel Lucena Salmoral las enfermedades habran causado una mortandad
total de 55 millones de personas).
Lucena seala fechas de algunas de estas pestes: la viruela la trajo un negro en la hueste
de Pnfilo de Narvez, atac a los aztecas y en el ao 1524 ya estaba en el Per (antes de la
llegada de los espaoles) se cree que el Inca habra muerto por esta causa (los granos de los
dioses). En 1529 se desat una epidemia de sarampin, en 1545 fue el tifus, en 1558 la gripe,
en 1563 nuevamente la viruela, en 1576 el tifus y finalmente en 1588 y 1595 la viruela.

Tambin se ha sostenido que la crisis demogrfica tiene que ver con el mestiza- je. Los
espaoles y negros se interesaron asiduamente por las mujeres indgenas, por lo que resultaron
el mestizo y el zambo quienes tambin tuvieron un inters particular por estas mujeres lo que
signific que las relaciones sexuales entre indios puros disminuyeron notablemente afectando
la cantidad de poblacin indgena.
A propsito de este encuentro de razas hay autores que hablan de la existencia de una
pigmentocracia (se llegaron a calcular 12 mezclas de sangre).
6. La actividad econmica
Los indios realizaban una especie de trueque en que cambiaban bagatelas por plata lo
que reciba el nombre de Rescate.
La Corona vio en la actividad agrcola una manera apropiada de explotar los territorios.
Ofreci significativas ventajas como trasladar gratuitamente al campesino y a su familia a
Amrica y mantenerlo durante el viaje, le ofreci tambin animales, semillas, tierras y la
exencin del impuesto de la compraventa por espacio de 20 aos. Al comienzo se respet la
propiedad indgena (a lo menos legalmente) utilizando lo que estaba abandonado, pero hubo
usurpacin de tierras tanto por parte de particulares como del Estado.

No hay que perder de vista que la propiedad entre los indios era fundamental- mente
colectiva y por lo tanto no existe en la conciencia indgena la propiedad priva- da de la tierra,
ni la necesidad o el afn de deslindar lo propio de cada uno.
La actividad agrcola desarroll trigo, viedos, azcar y se hizo la explotacin en forma
de latifundios. Sin embargo, la entrega de tierras se hizo sin otorgar jurisdiccin sobre la
misma. En ese sentido hay una gran diferencia entre el latifundio bajo-medieval y el
americano, esto para evitar la formacin de un poder seorial en Amrica. Esto permite
entender la centralizacin y el control de la administracin.
Hay que tener presente que tambin se desarroll la ganadera segn las reglas
contenidas en las Ordenanzas destinadas a proteger la actividad de este sector (esto tuvo un

gran impacto en los ecosistemas indgenas).

Con respecto a la actividad minera orden la Corona por leyes de los aos 1508 y 1509
que se llevara a todo tipo de gente a la extraccin de plata y de oro, se orden aumentar la
produccin sin reparar en los medios y de trasladar a la poblacin indgena a los centros
mineros (principal mano de obra para esta actividad), hubo tres modalidades de trabajo:
trabajo libre (remunerado); trabajo esclavo; y trabajo encomendado.
En el caso concreto del Per tratndose de las minas de plata de Potos se utiliz el
sistema precolombino de la mita en el cual la poblacin trabajaba por turnos. Se dictaron
ordenanzas en 1539 y 1550.

Otra actividad fue la extraccin de perlas. Hay noticias de que Carlos V requis
remesas de oro y de plata. En 1523 requis 112 millones; en 1535, 322 millones; en 1536,
114 millones, en 1538, 86 millones; en 1554, 67 millones y en 1545, 86 millones. A cambio
de esta riqueza el Rey entregaba a veces tierra a los requisados cuyo precio no guardaba
ninguna relacin con el valor de los bienes del particular.
Finalmente en materia de comercio la regla fue que Amrica entregaba a Espaa materia
prima, minerales, productos exticos y a cambio Espaa traera a Amrica productos
manufacturados.
Manuel Lucena haciendo una evaluacin del carcter que tiene el vnculo americano
con Espaa para la primera mitad del s. XVI seala que hubo una escasa inter- dependencia y
que la dependencia se hizo ms fuerte a fines del s. XVI.
Segn su juicio esta realidad es el contexto socioeconmico de la gran controversia
generada por Bartolom de las Casas sobre la permanencia o no de la Corona en Indias. En
esta primera etapa Amrica era para la Corona castellana un mal negocio ... ni el oro
robado a los indios, ni los cueros, ni el azcar caribeos amortizaban los costos de tener que
abastecer a miles de espaoles a una distancia tan considerable, la evangelizacin pareca
ser lo nico que justificaba la presencia espaola en Amrica.
El Emperador consider la posibilidad de abandonar un territorio cuya conquista estaba
poniendo en tela de juicio su propia salvacin as como las siempre limita- das arcas de la
Monarqua.
Todo cambi en la segunda mitad del siglo XVI cuando aparecieron las primeras
grandes riquezas mineras de Amrica. Vitoria se encargara de dar con los argumentos que
justificaban la presencia espaola en Indias y por ende la participacin de la Corona en
dichas riquezas.
Entre 1550-1700 lo ms relevante desde el punto de vista econmico es que empiezan
a explotarse las minas de plata de Potos y Zacatecas, y en la segunda mitad del s. XVII la
produccin americana de plata inund la economa europea. Espaa solo sirvi de
intermediario ya que todo termin en manos de comerciantes capitalistas extranjeros. Se
calcula que entre 1550 y 1699 Amrica remiti a Espaa casi 200 mil millones de
maravedes.
El efecto de este fenmeno es que consolid el capitalismo comercial europeo,
curiosamente Espaa no pudo participar en este fenmeno por un problema de
competitividad: la abundancia de plata aument los precios y los salarios en Espaa, lo que
aument el costo de las manufacturas espaolas con lo que resultaba ms caro producir en
Espaa que importar.
Respecto del rgimen legal minero afirma Ots y Capdequ que fue muy contradictorio
resultando muy difcil presentar un cuadro sistemtico. Al parecer algunas minas quedaron
reservadas para la Corona y otras pudieron ser explotadas por los particulares pagando a la
Monarqua el quinto real libre de todo costo.

Analizando en forma global la economa americana se ha concluido que no es una

economa de mercado, porque segn Lucena, no hubo mercado de trabajo, de tierras, etc. y
no exista el libre juego de la economa.
Llama la atencin el hecho de que el circulante tena tanto valor incorporado que no
serva para las transacciones de la vida cotidiana. Se tiene la impresin de la economa indiana
como monetaria y ello se explica a travs de la institucin del real situado en virtud de la cual
la Corona enviaba dinero desde las zonas ricas hacia las ms pobres con valor estratgico, por
ejemplo haba un real situado de Mxico en beneficio de Cuba y Puerto Rico, otro desde el
Per que beneficiaba a Panam, Cartagena y Chile. Como no se enviaba con regularidad la
ausencia del real situado sola estrangular la economa.
Se trata de una economa en la que el Estado es el gran interventor, con el problema
que ese Estado nunca cre una poltica econmica coherente a dicha funcin.
Finalmente cabe destacar la consolidacin, a partir del s. XVII del latifundio
latinoamericano (hacienda).
La hacienda era una unidad econmica autosuficiente y que produca para un espacio
geogrfico aledao ms bien pequeo.
El latifundio fue resultado de la decisin del rey de otorgar a un particular una merced
de tierra. sta puede definirse como el acto administrativo, expresado en un documento
oficial, por el cual se cedan a un particular o comunidad determinadas tierras afectadas a
ciertos servicios, cargas u obligaciones, cuyo incumplimiento ocasionaba la resolucin de la
cesin. El derecho mismo reciba el nombre de merced (Dougnac, 1994, pg. 402).
El dominio privado, seala el mismo autor, careca de las caractersticas
individualistas que van a aparecer con posterioridad a la Revolucin Francesa y se observa
en l un matiz de orientacin hacia el bien comn (1994, pg. 402).
Sealaba a este respecto Ots y Capdequi en 1941 que hubo una serie de preceptos
legales que condicionaron y restringieron las facultades dominicales de los particulares
propietarios de la tierras.
El inters econmico de fomentar la poblacin y aumentar mediante el cultivo el valor
de la tierra, junto al inters fiscal de conseguir el incremento de sujetos con capacidad
tributaria para sostener con sus prestaciones el armazn gravosos del Estado, fueron, sin
duda, los mviles que guiaron a los legisladores espaoles para reglamentar en las Indias el
dominio privado de las tierras segn normas que se apartaban de las viejas concepciones
romano-justinianeas (1941, reedicin 1993, pg. 244).

El Rey poda en cualquier momento privar al particular del bien raz debido a que la
Corona mantena su dominio primordial. En la medida que las tierras eran vistas como una
regala de la Corona, todo dominio privado derivaba de una gracia o merced real.
Sealaba a este respecto Jose Mara Ots y Capdequ all por el ao de 1941 que las
regalas de la Monarqua hay que entenderlas a partir de la enorme concentracin de poderes
y atribuciones que caracteriza a las monarquas absolutas, puede afirmarse que todo el
derecho de los particulares descans en la gracia o merced real.
La merced urbana dio origen al solar y la rural a la chacra (pequea extensin de tierra
cercana a la villa dedicada principalmente al cultivo de hortaliza) y a la estancia (tierras de
mucho mayor extensin dedicadas a las actividades agrcolas o ganaderas).
En ambos casos se exiga residencia y que la tierra fuese cultivada o utilizada.
El reparto de tierra no poda daar la de los indios, ni la de terceros.
En Indias la facultad de otorgar mercedes fue ejercida normalmente por el virrey o el
gobernador. Tambin intervena el cabildo pronuncindose sobre la conveniencia del
otorgamiento. Deba ser confirmada por el Rey.
El resto de las tierras, salvo la de los indios, eran de la Corona que las poda declarar
bienes fiscales de la Corona; de uso pblico; bienes privados de la Corona, es decir,
patrimonio del rey.
A partir de su experiencia en las Islas Canarias la Corona no asoci la entrega de tierra
con la entrega de facultades jurisdiccionales sobre los habitantes de las tierras (salvo el caso
muy excepcional de Hernn Corts que obtuvo carta de merced respecto de 23 mil vasallos
en la Nueva Espaa).
En tiempo de Felipe II tuvo lugar el fenmeno de la composicin de tierras en virtud
del cual el poseedor de tierra que careca de ttulo vlido poda sanearlo pagan- do a la
Corona una suma de dinero.
A partir de 1591, dice Ots y Capdequ, las tierras baldas fueron entregadas a los
particulares por medio del expediente del remate de las tierras en subasta pblica.
Se admiti en esta real cdula de 1591, recogida luego en la Recopilacin de Leyes de
Indias de 1680, la antigua posesin como causa de prescripcin adquisitiva. En 1754 se
admiti esta justa prescripcin slo para las tierras posedas antes del ao de 1700.
Se utilizaba como unidades de medida la peona y la caballera. Segn la Ordenanza de
Poblaciones de 1573 la peona es un solar de cincuenta pies de ancho y cien de largo as
como tierras para huerta, plantar rboles, para que pasten diez puercas de vientre, veinte
vacas y cinco yeguas, cien ovejas y veinte cabras; .y la caballera un solar para casa de cien
pies de ancho y doscientos de largo y de todo los dems como cinco peonas.

En sntesis, dice Ots y Capdequ, el particular poda acceder a la tierra vlida- mente en
virtud a la capitulacin si sta contemplaba este beneficio; en virtud a repartimiento de tierra
en el caso de fundacin de ciudades o villas, en virtud a una merced real; en virtud a subasta
pblica.
La posesin poda protegerse mediante el expediente de la figura del real amparo juicio
breve y sumario que aparece a partir de 1591 y por el cual un particular que posee ttulo o
posesin busca del rey amparo para su posesin.
Tambin se us la frmula del censo al quitar en virtud de la cual la Corona
transmita al rematante el dominio directo y el til, y se reservaba el derecho a percibir un
canon o pensin anual, que gravaba sobre la misma tierra que haba sido objeto de remate
(era un censo reservativo pero redimible, de ah la expresin al quitar)

6.
La Iglesia en Indias
Los primeros religiosos llegan en el segundo viaje de Coln (1453).
Las Ordenanzas de Descubrimiento de 1526 ordenaban que en toda hueste viniera un
sacerdote.
El Papa otorg a la Corona el 28 de julio de 1508 el patronato sobre la Iglesia de
Indias. El antecedente de esta facultad se encuentra en una prctica religiosa germana (las
iglesias propias) y en la organizacin de la Iglesia en Las Canarias.

Para los reyes implic un conjunto de prcticas abusivas: 1.- El gobierno de los
presentados: en virtud al patronato la Corona tena la facultad de sugerir al Papa ciertos
religiosos para los cargos en Amrica. El abuso se origin debido a que los reyes no
esperaban la aprobacin de la Iglesia, la investidura papal, y enviaban al religioso propuesto
(presentado) a asumir el cargo pertinente en Indias. 2. Recurso de fuerza: La Corona entendi
que tenan competencia los tribunales reales para conocer causas en que estuviesen
involucrados individuos con fuero eclesistico. 3.- El pase regio o exequatur: en virtud al
patronato la Iglesia deba informar a la Corona respecto de las bulas que se expidieran para
ser aplicadas en Amrica a fin de proceder a su autentificacin. Los reyes incurrieron en el
abuso de retener la bula y negar el pase si se la consideraba lesiva para sus derechos.
En el ao 1504 se instalaron las primeras dicesis en Amrica en la isla La Espaola y
en Puerto Rico.
Los obispos hicieron las veces de inquisidores generales hasta el ao de 1534 en que se
instal el tribunal de la Santsima Inquisicin.
En principio los indgenas no podan ser juzgados por el tribunal inquisitorial, a pesar
de esto en 1535 se mand quemar un prncipe mexicano porque se negaba a abandonar la
adoracin de sus dioses.
En principio la Iglesia de Mxico prohibi a los indgenas como seminaristas, sin
embargo, en 1560 se orden a un indgena como sacerdote.
Los sacerdotes estaban a cargo de la educacin de la poblacin.
Las primeras universidades americanas estn vinculadas a colegios sacerdotales. La
primera de 1538 se instal en la isla La Espaola y se llam Santo Toms de Aquino.
La primera imprenta se instal en Mxico en 1536, a Chile lleg recin en las primeras
dcadas del s. XIX.
6.
La poblacin: Teora de los estatutos jurdicos propios o estatutos personales en
Indias
Esta teora, segn la cual existe un conjunto normativo diferenciado para regular la
vida de las personas en Indias, es sostenida actualmente en nuestro pas por la Escuela
Chilena de Historia del Derecho (Bernardino Bravo, Antonio Dougnac, Javier Barrientos,
etc., etc) y por la historiadora del Derecho doa Mara Anglica Figueroa (profesora de la
Universidad de Chile).
6.1.
Explicacin de Mara Anglica Figueroa
La profesora Figueroa ha afirmado en unos apuntes de clases publicados por ella en la
Universidad de Chile en el ao de 1996 que la Corona no va a aplicar en Indias de manera
mecnica las instituciones sociales y polticas existentes de la pennsula. Tal sucede,... con la
organizacin estamental de la sociedad hispnica la que distingua entre hombres libres y

siervos y determinaba los derechos de los libres en relacin a si ellos pertenecan al

estamento nobiliario, laico o eclesistico o al estamento de los libres no nobles. Esta
estructura no se reproduce en Amrica con lo cual consecuencias polticas relevantes
vinculadas a ella, como la existencia y representacin en las Cortes, por ejemplo, tambin
aparecen frenadas.
Cree la profesora Figueroa que la base de las diferencias jurdicas que estructuran la
sociedad en Amrica es de ndole racial, cada grupo de diferente origen tnico ser objeto
de distinta normativa jurdica, y a la que cabe denominar, con fines didcticos, su estatuto
jurdico propio... As en Amrica encontramos los siguientes grupos con estatutos jurdicos
diferenciados: 1.- Espaol americano, grupo en el cual podemos distinguir entre
peninsulares y criollos. 2.- Los indgenas, respecto de quienes se produce abundante
legislacin. 3.- Los mestizos, mezcla de espaol e indgena; y 4.- El grupo de los esclavos
mayoritariamente de raza negra. La mezcla racial a partir de estos cuatro grupos bsicos
origina la aparicin de grupos de menor importancia numrica, como los mulatos, zambos y
otros, los que no tienen normativa propia y quedan por tanto incorporados a uno u otro
estatuto, dependiendo de diversos otros factores como son situacin econmica, condicin
de libertad, aspecto externo y otros.
Es caracterstico en todo caso del sistema el que se organice a partir de la des- igualdad
jurdica.

1.- Grupo del espaol americano.

Figueroa propone distinguir entre peninsulares avecindados en Amrica y sus
descendientes, los criollos.
Los peninsulares quedaron sometidos fundamentalmente a las Siete Partidas y al
Derecho Cannico. Las leyes indianas regulaban principalmente materias de Derecho Pblico
por lo que su alcance era menor.
Dice la profesora Figueroa que la ntima relacin entre la Corona y la Iglesia signific el
deber de la Corona de proteger la fe y controlar la ortodoxia.
El Derecho Cannico vino a normar entonces materias como el matrimonio y la
filiacin. Esto trajo consigo, afirma la autora, que al regularse el matrimonio como un
sacramento se exigi a los contrayentes la condicin de catlicos, excluyendo la posibilidad
de tener un matrimonio religioso para los indgenas no convertidos. Esto acarreaba una
consecuencia: la ilegitimidad de los hijos nacidos de estas uniones no consagradas como
sacramentos.
Sostiene la autora la idea de la existencia de derechos por parte de los peninsulares en
tanto que vasallos de la Corona. Estaban protegidos por el ordenamiento indiano el que les
reconoca algunos de aquellos derechos que hoy da denominamos garantas individuales. As
la legislacin indiana estableci la inviolabilidad de la correspondencia privada y de la
morada, el derecho de presentar peticiones y quejas ante los tribunales y ante el rey. El
ordenamiento jurdico indiano regulaba adems mecanismos para reclamar por los abusos
perpetrados por las autoridades en el ejercicio del poder, tal es el juicio de residencia y la
visita, entre otros.
La seguridad personal es otro aspecto de los derechos de las personas que cont con
regulacin en el derecho indiano. Los antecedentes de las normas indianas provienen de
textos legales castellanos y fueron reiteradas ms tarde en disposiciones legales de Chile. La
normativa que regul esta materia no distingui entre los grupos raciales y cuando lo hizo fue
para reforzar la proteccin legal especial sobre indgena
As, la ley dispuso que los encargados de las crceles tuvieran un libro en el que

obligatoriamente deban anotar la entrada de cada persona detenida, su individualizacin

completa, la razn de su detencin, los datos del funcionario que orden su detencin y del
que ejecut la comisin, adems de la fecha de aquella.
Agrega que la ley impeda dar malos tratos a los presos de obra o de palabra.
Norma especialmente aplicable a los indgenas.
Decretada la libertad de una persona no poda ser mantenida en la crcel si bajo
juramento afirmaba que careca de bienes para pagar las costas del juicio.
Cree la autora que la visita de crceles fue un mecanismo de control del cumplimiento
de las normas anteriores y deba efectuarse semanalmente por oidores de las audiencias
indianas. El escribano encargado de asistir a ellas deba levantar actas de las quejas que los
presos plantearan sobre su tratamiento o sobre la dilacin de sus causas.
Afirma que en 1775 se orden tramitar las causas criminales segn la ley, prohibiendo
que se detuviera y sentenciara a cualquier vasallo sin formar causa y orlo para su defensa.
Importante papel tuvo en la defensa de los derechos de las personas el mecanismo de la
suplicacin de la ley injusta... y el recurso procesal de injusticia notoria... ambos estaban
vinculados al supuesto de que el ordenamiento indiano se fundaba en la existencia de un
derecho natural, el que en este caso se identificaba con la concepcin catlica del derecho
natural.
Normalmente los peninsulares no estaban sometidos a prohibiciones ni restricciones en
tanto a cargos, oficios y profesiones. Podan adquirir bienes races mediante la concesin de
mercedes de tierras; ser dueos de minas; recibir encomiendas los que pudieren mostrar
mritos excepcionales; podan cargar armas; andar a caballo; usar la vestimenta que
estimasen apropiada, lo que la legislacin no permita al resto de los grupos.
Propone en su explicacin distinguir la nobleza pues su aparicin tuvo efectos
jurdicos. Esta nobleza correspondi al tipo de nobleza de mrito, no de sangre,... y conllev
una serie de privilegios especialmente de tipo procesal y penal.

Habra existido en Amrica una nobleza de sangre, de privilegio y de cargo. La primera

permitira el surgimiento de la hidalgua, calidad heredada y transmisible a la descendencia.
Junto a sta aparece la hidalgua de privilegio la que se caracterizaba por ser concedida por
el monarca como premio a mritos. Esta ltima es la que aparece de modo general respecto
de los espaoles americanos.
Del reconocimiento de la hidalgua resultaba que la persona no poda ser ejecutada en
sus bienes; quedaba exenta de la prisin por deudas civiles; no se le poda aplicar tormento
para su confesin en materia criminal.
Hay que tener presente que el monarca daba preferencia a los nobles para la provisin
de empleos.
Los nobles no pagaban impuestos directos y al igual que toda la poblacin americana, a
excepcin de los indgenas, no pagaban tributos, privilegio que en Espaa slo corresponda a
los nobles.
Reflexiona finalmente la autora: Es necesario tener presente que la existencia de toda
esta normativa legal, adems de estar en muchos aspectos desvirtuada por normas
antagnicas que llegaban incluso a hacerlas inoperantes, tuvo durante todo el perodo un alto
grado de incumplimiento, en parte explicable por factores histricos relativos a la estructura
social y econmica.
Respecto de los criollos se sostuvo que deban gozar de los mismos derechos que sus
ascendientes. En la prctica tuvieron limitaciones para acceder a cargos superiores de la
administracin indiana. Se afirma a este respecto que ello obedeci al criterio de estructurarla
como una carrera en la cual, con el objeto de proteger la probidad funcionaria, esto es la
honradez y el recto uso del poder, se buscaba des- vincular a los gobernantes de los

gobernados.
2.- El indgena americano
El ao de 1501 por decisin de la Reina Isabel se estableci la condicin jurdica de
sbditos libres de la Corona castellana estando sometidos al pago de tributos persona- les.
La poblacin indgena de Amrica se rigi por el Derecho Indiano en especial por la
Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.
En las relaciones entre indios rega su derecho propio. Su derecho fundamentalmente
consuetudinario fue sometido a limitaciones pues no poda aplicarse norma contraria a una ley
indiana, a los principios de la religin o al derecho natural.
6.1. La teora de los estatutos segn la Escuela Chilena de Historia del Derecho

La idea de un estatuto personal es sostenida tambin, como ya hemos dicho, por esta
Escuela que propone distinguir los mismos cuatro estatutos personales: del negro, del mestizo,
del indio y del espaol.

Afirma Antonio Dougnac (1994) que el punto de partida del sistema Indiano era la
desigualdad. Ella se entiende a partir de la concepcin cristiana y aristotlica de la sociedad:
cada grupo social tena un rol que desempear dentro de la comunidad. Esta estaba
integrada por estados... al estado se le denomina estamento en algunas partes de Espaa.
Nobles, eclesisticos y ciudadanos pertenecen a estados diferentes porque es diversa la
condicin de unos y otros. Segn la concepcin cristiana (San Pablo) la estructura de la
Iglesia es como un cuerpo mstico, en que estando Cristo a la cabeza, los dems cristianos se
integraban a l, correspondiendo a cada uno una funcin diferente... por lo tanto, cada
estado o estamento tiene una funcin propia que desempear. A ello se agrega la influencia
de Aristteles que se hace fuerte desde el siglo XIII, segn la cual conviene distinguir en la
sociedad varios rdenes con funciones especficas (1994, pg. 313).
Dougnac apoyndose en Solrzano y su Poltica Indiana sostiene que esta concepcin
pas a Amrica y ayud a interpretar la sociedad indiana. De esta forma, por ejemplo, los
indios fueron considerados los pies del cuerpo, es decir de la repblica, y en tanto que tales
deban ser cuidados pues de su bienestar dependa tambin el de los dems miembros.
Agrega el autor La ausencia de seoros (salvo excepciones) impide que nobles y
eclesisticos ejerzan un poder poltico. No hay participacin en las Cortes de los habitantes
de las Indias. La sociedad indiana estar constituida por dos repblicas:

la de espaoles y de indios, a las que se ir agregando paulatinamente un nivel

intermedio el de los mestizos, cada vez ms numerosos complicndose todava con la
llegada de los africanos en calidad de esclavos... en Indias ser la diversidad tnico-cultual
la que prime. La Corona, atenta a esta realidad de gentes dismiles en su cultura y etnia,
dar regulacin diversas a esos grupos diversos (1994, pg. 314).
Pasa seguidamente a tratar del estatuto jurdico del indio; el estatuto jurdico de los
espaoles, el estatuto jurdico de los mestizos y el estatuto jurdico de los negros.
Por su parte Bernardino Bravo Lira en Historia de las Instituciones Polticas de Chile e
Hispanoamrica sostuvo en 1985 la misma idea de los estatutos, sin llamar mayormente la
atencin sobre la cuestin de la desigualdad.
Aceptando que es posible distinguir cuatros estatutos personales en Indias (del espaol,
del indio, del mestizo y del negro) el profesor Bravo Lira afirma que los vasallos tienen
derechos ante la Corona y que stos no son relativos a la participacin poltica sino que a lo
que l llama el buen gobierno.

Este derecho al buen gobierno tiene una manifestacin en el plano temporal y otra en el
plano espiritual. En este aspecto los vasallos espaoles tienen derecho a exigir de la
Monarqua que proteja a la Iglesia y promueva la evangelizacin; en el plano temporal se
distingue un aspecto interior (el derecho del vasallo a ser mantenido en paz y justicia), y
otro relativo al gobierno exterior (que el rey le defienda ante la guerra).

Se agrega que la Corona crea mecanismos para garantizar el buen gobierno, los que son
calificados como derechos Cules son, a juicio de esta teora, los derechos que garantizan el
buen gobierno? La suspensin de la ley injusta; la reparacin de los abusos gubernativos; el
derecho a ser odo en sus peticiones y la preferencia para cargos pblicos.
A. El estatuto de los espaoles
La expresin espaoles es comprensiva tanto de los peninsulares como de los criollos.
Dice Dougnac que Ms se atenda al predomino de las caractersticas de blanco y a la
comn estimacin que a la pureza gentica que, por lo dems, era y es- imposible de
demostrar. Muchos de los que pasaban por blanco eran, realmente, mestizos (1994, pg.
371).
Propone Dougnac, modificando en alguna medida la explicacin de Bravo Lira,
distinguir entre los derechos y los deberes de los espaoles. Precisa que en diversos aspectos
lo que se afirma del espaol es aplicable a los dems sectores de la poblacin.
Afirma que la pertenencia al estamento noble, aunque no tena consecuencias
jurdicas de gran relevancia, si alteraba en alguna forma el estatuto de las personas... Se era
noble o por descender de padres nobles (nobleza de sangre) o por privilegio o cargo (al
ocupar determinados oficios civiles, eclesisticos o militares como gobernador, virrey,
obispo, coronel, etctera) y cuando el monarca ennobleca a alguno (nobleza conferida por
el monarca).
Seala como privilegios que daba la condicin de nobles los siguientes: exencin de
prisin por deudas civiles; estaban liberados de tormento, salvo en procesos inquisitoriales;
gozaban de algn protocolo como asiento en lugares de preeminencia en las Audiencias y
actos pblicos; se les exima de muertes infamantes como el garrote vil y otras; tenan
acceso exclusivo a entidades que slo albergaban a los de su clase...; la calidad de noble
daba mayores posibilidades para la obtencin de determinados cargos pblicos; la tenencia
de la calidad de noble, cuyo lmite ms bajo era la hidalgua, permita acceder a ttulos de
Castilla, que solan ser remata- dos en Indias al mejor postor para remedio de las
necesidades econmicas de la Corona.
En lo tocante a los deberes tenemos que todos ellos arrancan de prcticas de la Edad
Media y son los de fidelidad, consejo, y auxilio.
Por el de fidelidad el vasallo deba jurar y guardar fidelidad al monarca. Los obispos
deban jurar adems que no menoscabaran el Patronato Regio.
Al no existir Cortes en Indias el deber de consejo se ejerca, segn el autor, mediante la
correspondencia. De ah que estuviere sancionado como delito la violacin de
correspondencia. Tambin corresponda la tarea de informar al rey al Procurador de la
Ciudad.

El deber de auxilio poda referirse a un apoyo militar o bien a un apoyo de tipo

estrictamente econmico. Se exiga particularmente el apoyo militar al titular de una
encomienda.
Los deberes militares dieron origen a la milicia, un grupo de particulares que sin ser
parte del ejrcito prestan servicio militar y se organizan segn el modo militar (grados,
uniforme, ejercicios, etc.). Gozaron de hecho de un conjunto de privilegios entre los que
destaca la exencin de hospedaje tratndose de cuerpos militares en tiempo de guerra; se
prohbe aplicarles penas infamantes salvo ciertos delitos como hurto, blasfemia, etc.; gozan
de ventajas frente a sus acreedores tratndose de la diligencia de embargo; gozan tambin del
fuero militar en diversos grados, etc., etc.
Respecto del auxilio econmico hay que tener presente que los espaoles no pagaban
impuestos directos en Amrica (pechos) que slo recaan en los indios del comn (existiendo
excepciones).
Si pagaban impuestos indirectos como el de alcabala (impuesto a la compraventa y
permuta que vari entre el 2 y el 6% a lo largo de los siglos inicindose su cobro en 1571);
almojarifazgo (impuesto de carcter aduanero que gravaba el ingreso y salida de mercaderas.
Se cobr a partir de 1528); quinto real (gravaba el 20% del botn militar o de la produccin
de oro o plata. El monto del impuesto fue bajando a medida que avanzaba el tiempo); el
impuesto de la media anata que afectaba todo beneficio eclesistico, pensin o empleo
secular debiendo pagarse por una sola vez la renta de medio ao; Anata era un impuesto que
se cobraba por la entrega de un ttulo, etc. etc.
Respecto de los llamados derechos se afirma que corresponden tanto a los espaoles
como a los dems habitantes de las indias. En el fondo todos estos derechos no son sino una
proyeccin de las libertades y exenciones que por diversas circunstancias haban ido
obteniendo los peninsulares desde los lejanos tiempos de la Edad Media... Con los Borbones
hay un decaimiento en muchas libertades en razn del fuerte absolutismo impuesto por estos
monarcas. Hubo, sin duda, mucho mayor libertad en Indias durante el gobierno de los
Austria que en el de la dinasta que les sigui (1994, pg. 382).
Seala Dougnac como primer derecho el derecho a un buen gobierno. La concepcin
de este autor es bastante ms restrictiva que la planteada por Bravo Lira en la dcada de
1980. A su juicio implica que ninguna autoridad en Indias se poda salir de los cauces que le
estaban sealados por la ley y la costumbre. Cuando alguno lo hizo, la rplica popular no se
hizo esperar al grito de Viva el rey, muera el mal gobierno! (1994, pg. 383).
Agrega seguidamente el derecho a una ley justa y al que Bravo Lira denomina derecho
a suspender la aplicacin de una ley injusta. Los antecedentes de esta institucin se
encuentran en disposiciones emanadas de las Cortes de Burgos de 1379 y de las Cortes de
Briviesca de 1387. Dice Dougnac: Si la norma que dictara el monarca fuera en contra de
los derechos de los sbditos, se la poda suspender y suplicar su enmienda o derogacin...
No era algo caprichoso sino que se estudiaba con la pertinente seriedad por el virrey o
gobernador y la Audiencia. Las disposiciones sobre indios y las hacendsticas deban ser
cumplidas y no caba respecto de ellas suspensin.
La suspensin o suplicacin opera por cuatro causales: a) porque la aplicacin de la
norma provoca dao irreparable; b) o genera un escndalo conocido; c) por obrepcin, es
decir, se argumenta que no debe aplicarse porque ha sido dictada la normativa con
desconocimiento de los hechos; d) por subrepcin esto es por el falseamiento de los hechos
que sirven de antecedente a la norma.
Tambin exista, segn la teora de la Escuela Chilena, el derecho de peticin que
surge por el hecho de estar construido el sistema jurdico indiano en base a mercedes.
Las Leyes Nuevas de 1542 regularon la suplicacin de mercedes y disponan que la
persona deba manifestar ante la Real Audiencia su suplica a fin de que sta se informara de

la calidad de la persona como de la cosa y enve tal informacin cerrada y sellada con su
parecer.
Respecto de las peticiones de las ciudades eran gestionadas por el Procurador de la
Ciudad que a veces viajaba, previa autorizacin del virrey o la Real Audiencia, a la propia
Espaa a gestionar la peticin.

Se pone especial atencin en el derecho a peticin respecto de puestos pblicos y

oficios eclesisticos para lo que haba declaracin de preferencia respecto de los indianos.
Cita una norma de las Ordenanzas del Consejo de Indias de 1571 que establece expresamente
se prefieran siempre en la provisin de ellas a las personas benemritas y suficientes que para
ellos en aquellas partes hubiere o que en ellas nos hubieren servido o sirvieren as en
pacificar la tierra, poblarla y ennoblecerla como en convertir y doctrinar los naturales de ella.
Se habra manifestado asimismo el importante derecho a la seguridad personal. Hay
una cantidad de normas que privilegiaban la libertad de las personas. Se cita como ejemplo
que los alcaides deban llevar un libro de registro de detenidos; que los detenidos deban ser
puestos a disposicin del tribunal en un plazo rpido; que se encarg al Regente por
Ordenanza de 1776 velar por la libertad de los sbditos amagada por virreyes o
gobernadores; se orden visitar semanalmente la crcel a dos oidores; la libertad bajo fianza
de comparecencia (fianza de la haz).
Segn Dougnac exista el derecho a defensa. Cada persona poda reclamar de los
derechos que le haban sido violados ante los tribunales de justicia... Si bien la justicia era
cara ya que haba que pagar innumerables derechos, no es menos cierto que para las personas
de escasos recursos (no necesariamente pobres de solemnidad) exista el beneficio de
pobreza que les permita litigar.
Tambin se afirma la existencia de los derechos de inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia.
Finalmente sostiene que estaba protegida tambin la libertad de movimiento. Permita
el libre desplazamiento por los dominios de la Corona castellana. Sin embargo, se
establecieron diversas limitaciones... Intentando la Corona que los habitantes de Indias
permanecieran en ellas exiga licencia para pasar a Espaa en que se deba declarar las
causas y negocios a que vinieren los pasajeros y si es para volver o quedarse o compelidos a
hacer vida con sus mujeres y viniere a emplear.... Otro derecho segn Bravo Lira sera el de
reparacin de los abusos gubernativos. Con respecto a esto se mencionan tres instituciones
medievales castellanas que pasaron a las Indias (cabe recordar que autores como Antonio
Muro de Orejn hablan de una Edad Media Indiana): Estas son: el Juicio de Residencia; la
Visita de la Tierra; y la apelacin ante la Real Audiencia respecto de los actos del
gobernador.
Dougnac aborda esta materia bajo el epgrafe de Garanta del cumplimiento de los
derechos y presenta un panorama ms completo que el sealado por Bravo Lira.
Seala que haba varios mecanismos que permitan que estos derechos no fueran
ilusorios...juicio de residencia,... visitas,... sistema de frenos y contrapesos,...
correspondencia,... medidas de probidad administrativa,... apelaciones en materia de
gobierno,... juicios criminales.

Al juicio de residencia era sometida toda autoridad indiana y su objeto era recibir todas
las quejas de los sbditos por presuntos incumplimientos de las normas imperantes. Si se
hubiese cometido la violacin de cualquiera de los derechos indicados haba aqu una va
para remediar los abusos cometidos.

Las visitas implicaban una inspeccin pblica o secreta al desempeo de las

autoridades.
Respecto del sistema de frenos y contrapesos afirma: Como se ha repetido en varias
oportunidades, la Corona distribua en tal forma las competencias de las diversas autoridades
que impeda con ello el desempeo desptico de cualquiera de ellas.
Seala a la correspondencia como una garanta.
Dentro de las medidas de probidad administrativa menciona la fianza para desempear
un empleo; la prohibicin de matrimonio con una lugarea; la prohibicin de adquirir ciertos
bienes, etc., etc.
Se poda apelar ante la Real Audiencia por actos del Gobernador; e iniciar acciones
criminales en contra de las autoridades.
B.
El estatuto del negro
La Escuela chilena entiende que los negros llegaron a Amrica para evitar trabajo a los
indios.
Se exigi en una primera poca que fuesen cristianos. A partir de 1526 se prohibi el
ingreso de negros ladinos (que ya haban tenido contacto con europeos) y se promovi el
ingreso de negros bozales (recin llegados de frica).
Hubo comercio esclavo tanto bajo los Austrias como bajo los Borbones. Dicho
comercio era aceptado salvo por algunas voces de sacerdotes que se oponan.
Dice Dougnac que jurdicamente el negro tiene una doble concepcin: desde cierto
punto de vista es una cosa, un semoviente que puede venderse, empearse y, en general, ser
objeto de todo acto jurdico. Pero, por otra parte, se le considera un ser humano. Como tal
tiene algunos derechos.
Los negros esclavos artesanos podan formar un peculio a partir de la venta de los
objetos que producan para sus amos o por donaciones que reciben.
Podan comprar su libertad.
Tenan derecho a un buen trato. Si bien se les poda castigar, ello deba hacerse
paternalmente. Cualquier exceso que diera lugar a sevicia, poda ser denunciado por el
esclavo. Si la denuncia resultaba cierta era vendido recibiendo el amo golpeador el precio
respectivo. Entretanto el esclavo poda ser depositado ante un tercero.
Tenan derecho al pudor... a la unidad familiar.

En 1784 una real cdula prohibi que se les marcara en el rostro o en la espalda. En
1789 bajo el reinado de Carlos IV se oblig al amo a alimentarlos, inclusive a la familia; se
limit su jornada de trabajo; se regul la convivencia separando a hombres y mujeres y
obligando a dotarlos de cama y abrigo; se les facult para casarse libre- mente; se prohibi
manumitir a los mayores de 50 aos; se termin con la disminucin de la pena del delito
cometido en contra de un negro as como con la agravacin por el hecho de ser cometido el
crimen por un negro; se nombr al procurador de la ciudad como protector de esclavos por lo
que deba participar en todos los juicios que interesaran a stos.
Se estableci, tambin en la misma normativa, que el trabajo deba ser proporcionado a
su edad, sexo y robustez; que slo trabajaran entre los 17 y los 60 aos de edad; que no
trabajaran en los das festivos; que su enfermedad y entierro deba ser costeado por su amo.
Segn una disposicin de 1683 en la encomienda los negros deban estar separados de
los indios. Se ordenaba tambin promover el casamiento entre negros, la misma legislacin
promova el casamiento entre espaol e indias.
La Recopilacin de leyes de las Indias de 1680 prohbe que se les castre.
Se favoreci la libertad. Una real cdula de 1750 dispuso la libertad para los negros
que huyendo de las colonias inglesas u holandesas se refugiaren en los dominios de la

Corona espaola, prohibiendo su rechazo y bajo ningn pretexto su venta o su reduccin a

esclavitud.
Respecto del negro libre se dispuso que deba tributar; igual cosa los negros hijos de
matrimonio de india y negro. La Recopilacin de Leyes de las Indias de 1680 estableci un
conjunto de prohibiciones como las de portar armas, circular por las noches en las calles,
tener a su servicio indios e indias. No podan las negras y mulatas libres usar oro, seda,
mantos y perlas.
Finalmente habra que indicar la prohibicin de los negros para acceder a cargos
pblicos y polticos.
A.
El estatuto del mestizo
Son los hijos o hijas de espaol e india concebidos en matrimonio o fuera de l.
Hubo en Amrica barragana, la que fue aceptada por la Corona al igual que en la
poca altomedieval.
Los mestizos nacidos de matrimonio o barragana tuvieron un estatuto similar a
espaoles y criollos... fueron considerados espaoles. Por ello es que no hubo inconveniente
en que heredaran sus encomiendas, fueran corregidores, gobernadores, etctera.
El mestizo ilegtimo result un ser psquicamente inestable, que no encajaba bien ni
entre los indios... ni entre los espaoles... Laboralmente fue este grupo muy difcil de
manejar. Gustaban del vagabundaje, que tanto y tan infructuosamente combatieron las leyes
indianas. Gustaban de la unin libre con diversas mujeres, sembrando hijos tan desadaptados
e inestables como ellos. Dados al juego, el alcohol, las pendencias, los hurtos y robos,
gozaron de mala fama en Indias.
La Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 les prohbe ser notario, protector de
indios; tener a su servicio indios o indias, vivir en pueblos de indios, comerciar con los
indios, portar armas, circular de noche, sentar plaza de soldado; acceder a cargos polticos y
eclesisticos.
Dougnac destaca el trabajo de los mestizos en las minas as como en el campo. Fue
corriente que estancieros asignaran a mestizos (que a veces eran hijos ilegtimos suyos o
parientes) ciertas tierras excntricas para que las cuidaran, dndoseles autorizacin para
explotarlas... En principio el recipendiario era precarista, pero exista la tendencia a hacerse
hereditaria la situacin. Igualmente era corriente que los estancieros tuvieran dentro de las
estancias gentes a las que arrendaban retazos de tierras, a los que se llamaba inquilinos.
Precaristas e inquilinos propiamente tales se fueron asimilando, y se les termin llamando a
todos inquilinos.

A.
El estatuto del indio
En su explicacin distingue la Escuela Chilena entre el indio del comn y la nobleza
indgena.
El indio noble fue considerado plenamente capaz. Podan vestirse a la espaola; usar
escudos de armas; estaban exentos de tributos y servicios personales; no pagaban la alcabala
por la venta de sus productos; fueron asimilados a los hidalgos castellanos; conservaron sus
antiguos derechos respecto de sus pueblos; juzgaban en materia criminal tratndose de causas
leves, en materia civil sus fallos podan apelarse ante el rey; sus propias causas era de Corte;
por disposicin de 1549 se prohibi a los jueces ordinarios prender cacique ni principal si no
fuere por delito grave y cometido durante el tiempo que el juez corregidor o alcalde ejerciere
jurisdiccin.
Respecto del indio del comn en un primer momento, dice Dougnac, la Corona
experiment vacilaciones acerca del tratamiento al indgena llegando a autorizar la venta

como esclavos de los indgenas trados por Cristbal Coln. Ms tarde pas a sostener que el
indgena es vasallo libre de la Corona.
Debido a los abusos de que fue objeto por los espaoles decidi la Corona hacerlo
incapaz relativo, para protegerlo, asimilndolo en cuanto a derechos a los miserables y
rsticos de Castilla... Este tipo de personas aparece en las Partidas de Alfonso X, y a ellos se
asimilar a los indios del comn.
Como consecuencia sus casos sern de Corte (Real Audiencia); se les exime de la
presuncin del conocimiento de la ley; actuaba a travs del protector de naturales.
Las Leyes Nuevas de 1542 declararn la libertad general de los Indios superando la
regulacin dada a propsito de la lectura del requerimiento y en virtud del cual los indios
rebeldes se exponan a la esclavitud. Esta qued reservada para los canbales.
El cargo de protector fue ejercido por primera vez en el ao de 1516 por Bartolom de
las Casas. En una primera poca fue ejercido por los fiscales de las Audiencias y ms tarde
fue un cargo distinto y autnomo.
Hubo protectores letrados e iletrados segn la poca.
En Chile hubo una ordenanza de protectores aprobada en 1593 por el gobernador
Martn Garca Oez de Loyola.
Adems del protector existi un abogado y procurador de indios costeado por la
Corona.
Se normaron tambin corregidores de indios que son jueces legos que administran
justicia a los indios y cuando hay conflictos entre indios y espaoles. En materia civil
conocan de asuntos poco arduos. Para asuntos criminales les corresponda, en general,
practicar las primeras diligencias debiendo enviar los antecedentes al corregidor de espaoles
ms prximo.
La Corona tuvo especial cuidado en que los corregidores no abusaran de los indios y se
les prohibi trato y contrato con ellos.
Sostiene Dougnac que los indios gozaron de un conjunto de privilegios. La Reina
Isabel en su testamento orden que se les diera buen trato; una real cdula de 1553 dirigida a
la Audiencia de Mxico estableca que deba presumirse que eran libres; sus casos lo eran de
Corte cuando eran de mayor cuanta e involucraban a un espaol. Ello no signific que
fueran falladas por los oidores pues surgieron tribuna- les especiales para ellos (en Nueva
Espaa surgi el llamado juzgado de indios); podan rendir prueba incluso despus de
expirado el trmino probatorio; podan retractarse de sus declaraciones; deban tramitarse sus
causas breve y sumariamente; en el juicio de residencia podan exponer sus agravios fuera de
plazo; los delitos cometidos contra los indios deban ser castigados ms severamente y los
cometidos por los indios ms levemente; estaban exentos de dar fianza de calumnia; estaban
exentos de la jurisdiccin del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin; no se presume en
ellos dolo ni engao.
Respecto de la venta de sus bienes muebles o inmuebles se exigi la realizacin de
pregones a fin de concitar inters en la compra y mejorar el precio. Tratndose de bienes de
escaso valor se requera autorizacin judicial.
Podan extender testamento ante el cacique y testificar incluso mujeres. Podan invocar
el vicio de la lesin enorme a propsito de la venta de bienes. Estaban exentos de tutela y
otras cargas pblicas.
Analiza el profesor Dougnac la institucin de los pueblos de indios explicando que
ellos surgieron pues se vio que el aislamiento en que vivan los naturales y su propensin a la
dispersin impedan la prdica de la fe, razn por la cual se incentiv la reduccin de los
aborgenes a poblados (que por esto tomaron el nombre de reducciones) que permitira,
adems, la aculturacin del natural (1994, pg. 326).
Las Leyes Nuevas de 1512 dispusieron el traslado de los indios junto a los espaoles
para que aprendieran de stos el estilo de vida europeo... Para evitar su regreso a sus pueblos

antiguos, stos seran quemados. El experimento no result provechoso porque la cercana de

espaoles e indios contribuy a atizar los abusos de aquellos respectos de stos.
Bartolom de las Casas consigui en 1542 que la Corona le permitiera el
establecimiento en Guatemala de pueblos de indios separados de los espaoles. Lo propio
ocurri en Mxico por iniciativa del obispo de Michoacn, as como en otros sitios. Tambin
cabra considerar en este aspecto la experiencia jesuita en territorio del Paraguay y del
Uruguay.
Desde el punto de vista de la organizacin se contempl la figura del alcalde (pueblo
de no menos de cuarenta casas) y de ste ms el regidor si haban ms de cuarenta y menos
de ochenta. Los cargos deban ser ejercidos por indios. El alcalde poda apresar a
delincuentes para llevarlos a la crcel del pueblo espaol as como castigar con un da de
prisin, seis u ocho azotes al indio que faltare a la misa el da de fiesta o se embriagare o
hiciere otra falta semejante.
No podan vivir en pueblos de indios los espaoles, negros, mestizos y mulatos
Vinculada al pueblo surgi la llamada caja de comunidad cuyo objeto era reunir bienes
para estados de necesidad individuales viudez, enfermedad, orfandad o colectivos
escasez, terremotos, desastres naturales. Se formaba el fondo por una contribucin de real y
medio por cada indio ms el fruto de lo obtenido en obrajes, talleres de tejidos, rditos de
censos. Los supervit se prestaron a inters asegurndose con censos (1994, pg. 331).
La caja era administrada por un funcionario real.
Dougnac trata tambin en este apartado del estatuto del indgena indiano el rgimen de
encomienda.
Se pueden distinguir cuatro modalidades de encomienda; antillana o caribea;
mexicana; clsica o reformada; variedades de la clsica.
Lo propio de la encomienda antillana o caribea es haberse dado bajo el Gobierno de
Cristbal Coln. ste entendi en 1494-1495 que los indios deban pagar tributo en oro,
algodn o trabajo. De esta ltima posibilidad desprendieron los colonos espaoles que
podan exigir servicios personales a los indios. Ante la oposicin de las autoridades estall
con violencia una insurreccin... que se haca eco del clamor de los colonos por un
repartimiento de indios al que la Corona y los Coln se haban negado (1994, pg. 333).
Coln acept en 1499 el repartimiento y oblig a pagar como tributo un peso oro anual
por cada indio recibido por el espaol. Los indios deban labrar tierras y, si era del caso,
coger oro.
Por cdulas de 1501 y 1503 se oblig a los indios a trabajar, por un salario, para los
espaoles.
Dice Dougnac al trabajo libre sigue un trabajo compulsivo a travs del cacique
respectivo y para fines concretos; pero se insiste en la libertad del aborigen. Libertad y
obligacin de trabajar no eran contradictorias, pues por lo menos desde las Partidas se haba
insistido en que todos los sbditos deban contribuir al bien comn.
A Diego Coln se le autoriz por cdula de 1509 encomendar a los indios. Los
oficiales reales deban recibir 100 indios; el caballero acompaado por su mujer, 80; el
escudero acompaado por su mujer, 60; el labrador acompaado por su mujer, 30 indios. Por
cada indio recibido deba pagarse un peso de oro.
Las Leyes de Burgos de 1512 autorizaban tambin la encomienda de indios (mximo
150, mnimo 40) y vinieron a establecer algunas reglas sobre tierras, trabajo, alimentacin,
vivienda, instruccin religiosa, vestuario, a favor de los indios.
Duraba la encomienda en una primera poca tres aos; luego toda la vida del
encomendero y ms tarde, en 1513, dos vidas.
La encomienda mexicana fue establecida por Hernn Corts en 1519 y se regul por
una ordenanza de 1524.

Los indios encomendados deban entregar el tributo que se deba a la Corona al espaol
encomendero; deban trabajar para el encomendero en una parcela cercana a las tierras de los
indios.
El encomendero deba evangelizar al indio; protegerlo; darle buen trato; entre- garle
mil sarmientos.
El nmero de indios en la encomienda mexicana variaba llegando como mximo a dos
mil.
El espaol estaba obligado a prestar servicios militares a la Corona recayendo en los
que tenan ms de quinientos indios la obligacin de tener adems de lanzas, ballestas,
escopetas, uno o ms caballos.
Deban sentarse en el territorio, formar familia, avecindarse.
La Corona se oblig a conceder la encomienda a perpetuidad y entreg jurisdiccin a
los encomenderos sobre los indios.
Sometida a revisin la encomienda mexicana surgi la llamada encomienda clsica
(llamada en la poca, segn Solrzano, reformada).
Se define por el mismo Solrzano como un derecho concedido por merced real a los
benemritos de las Indias para percibir y cobrar para s los tributos de los indios que se les
encomendaren por su vida y la de un heredero conforme a la ley de sucesin con cargo de
cuidar de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender las provincias donde
fueren encomendados y hacer de cumplir todo esto homenaje o juramento particular... (1994,
pg. 344).
Que sea una merced significa que depende de la graciosa concesin real y por ende el
derecho del heredero no emana de la sucesin sino de la decisin del monarca.
La calidad de benemrito, por si o por sus antepasados, que deba tener el que aspirara
a una encomienda hizo que sta correspondiera slo a una elite de la sociedad... el
encomendero corresponde, pues, a una minora muy selecta (1944, pg. 345).
En virtud a la encomienda seala el autor no hay, pues, derecho alguno ni res- pecto de
los indios ni de sus tierras ni propiedad respecto de los tributos mismos. No hay para el
encomendero ms relacin con el indio que la de percibir su tributo... no tiene propiamente
propiedad de los tributos, la que corresponde al rey: slo puede gozar de la cesin que de
ellos le hace el monarca (Dougnac, 1994, pg. 346).
Con el correr del tiempo se fue ampliando la extensin de la duracin de la encomienda
llegando a prorrogarse en 1607 hasta la quinta generacin, para lo cual se requera de
autorizacin real y de la entrega de un donativo a la Corona.
Respecto de su naturaleza jurdica se sostuvo que se parecan mucho a las donaciones
modales.
Por las Leyes Nuevas de 1542 el emperador Carlos V pretendi terminar con la
perpetuidad de la encomienda. En 1544 se autoriz a los indios para que circularan
libremente. Hubo conatos de revuelta en los virreinatos ante la norma y en Nueva Espaa se
suspendi su aplicacin; en Per el virrey intent aplicar la normativa producindose la
insurreccin de Gonzalo Pizarro y la posterior muerte del virrey. La Corona tuvo que ceder
frente a sus sbditos espaoles restableciendo en 1545 la transmisin de las encomiendas
(1994, pg. 351).
Bajo la denominacin de variedades de la encomienda clsica el autor considera los
casos en que los indgenas pagaban el tributo con trabajo personal. La encomienda chilena
entrara en esta categora. El primero en encomendar indios fue Pedro de Valdivia.
Trata tambin a propsito del estatuto del indio chileno las tasas en relacin con el

sistema de encomienda: Tasa de Santilln (servicio personal reemplaza al tributo); Tasa de

Gamboa (sustituy el servicio personal por tributo; orden formar pueblos de indios; orden
llevar los salarios de los indios a una caja de comunidad); Alonso de Rivera restableci el
servicio personal a principios del siglo XVII; la Tasa de Esquilache de 1620-1621, recogida
luego en la Recopilacin de Leyes de las Indias de 1680, estableci el pago de tributo pero al
mismo tiempo permiti el servicio personal de los indios; Tasa de Laso de la Vega de 1635
sigue el modelo de Esquilache. Finalmente en 1791 se suprimi en Chile (en el resto de
Amrica se haba suprimido en 1720).
Relata el profesor Dougnac en este mismo apartado la figura del repartimiento de
trabajadores (negros, mestizos e indgenas). La Corona estableci la obligacin de trabajar
para lo cual estas personas deban dirigirse a la plaza pblica a ofrecer sus servicios que eran
contratados a cambio de un salario.
Trata tambin instituciones precolombinas que fueron usadas por los espaoles: los
indios naboras, yanaconas y la mita.
Aborda finalmente el problema de la esclavitud indgena.
7.
Crtica de la concepcin polifactica a la teora de los estatutos personales
La crtica a la teora de los estatutos se funda en el hecho de que la consideramos
incompleta y susceptible de inducir a confusin respecto de la institucionalidad poltica y la
posicin de las personas ante esa institucionalidad.
Hay varios sectores de la realidad que no estn lo suficientemente destacados y por lo
tanto debilitan la teora. Me parece que en historia las tesis se miden a partir de su capacidad
interpretativa de los hechos y creo que resultan ms apropiadas aquellas que tiene un mayor
radio explicativo.
A propsito de la explicacin de la situacin del indgena indiano la teora de los
estatutos resulta parcial en el sentido que no da cuenta de toda la realidad, hay un sector de
esa realidad que queda fuera o en un lugar muy insignificante.
9.1.
La sociedad hispana opera con criterios estamentales
Sostengo que la existencia de este conjunto normativo no generalizable, no
homogneo, ni menos an permanente, al que se llama estatuto, no debe hacernos perder de
vista que estamos en presencia de una sociedad estamental.
Dicha sociedad estamental se proyecta a Amrica a pesar de la inexistencia de Grandes
de Espaa radicados permanentemente en Indias y a pesar de la poca magnitud que tiene la
nobleza americana y el alto clero.
El propio Dougnac admite que el espritu seorial imperaba en Castilla el producirse el
descubrimiento. El prototipo social a imitar era el del noble, que no traba- jaba con las manos
(1994, pg. 333).
Al producirse el proceso de expansin por Amrica la sociedad estamental ya estaba
consolidada (tena varios siglos de desarrollo). El descubrimiento, conquista y poblamiento
de Amrica no puso en cuestin esta forma de organizacin social.
Es importante recordar que este orden social es considerado por sus sostenedores como
expresin de la voluntad de Dios y como orden natural, por lo tanto, no es expresin del
acuerdo o del querer de las personas sino de la naturaleza divina del orden natural y social.
Santo Toms planteaba que en este orden hay en cada cosa y en cada ser un fin a
alcanzar. Dios ha sealado esos fines con alcance universal y ha establecido una jerarqua.
El fin ltimo del hombre es la salvacin. Como el ser humano es persona racional tiene
la libertad para perseguir este fin, quien no lo persigue es un pecador.
La Inquisicin estigmatiza al pecador: le viste de manera determinada, le hace marcas
en el cuerpo, etc. Aparecen las penas infamantes que tienen como fin quitar el honor a las

personas y a sus familiares. El delincuente es expuesto ante la comunidad para que sta sepa
identificarlo claramente.
Del hecho de la jerarqua se deriva, segn lo sostena Aristteles, que hay seres
naturalmente superiores con respecto a otros que son considerados inferiores.
Dentro de los hombres libres hay naturalmente criaturas inferiores, como los hijos
ilegtimos, fruto de relaciones pecaminosas.
La sociedad indiana era claramente una sociedad estamental al igual que la sociedad
castellana. Y esto implica no slo que los nobles no paguen impuestos sino una organizacin
caracterizada por la falta de movilidad social; por la discriminacin; por la desigualdad
jurdica; por la intolerancia religiosa; por una visin antropolgica en que el ser humano no
aparece per se dotado de dignidad dada la existencia del pecado original; por la
domesticacin del cuerpo que aparece como el receptculo de los vicios que anulan la
voluntad del hombre de perseguir la salvacin de su alma (cuerpo y alma estn en pugna).
Esto se manifiesta a lo largo de toda la poca colonial.
Cuando en el siglo XVIII algunos chilenos compran ttulos de nobleza lo hacen para
mejorar su situacin social y jurdica.
Quienes compran ttulos son individuos acaudalados cuya fuente de riqueza es el
latifundio, la minera o la actividad mercantil. Un claro ejemplo de esto es el Conde del
Maule, un comerciante talquino exitoso, a tal punto que sus redes comerciales estaban en
Buenos Aires y Espaa. Este comerciante de xito no se conforma con su riqueza y se
compra un ttulo de nobleza, el de Conde del Maule. Para asegurar su pretensin procura
probar que tuvo antepasados nobles.
A la vista de este fenmeno surge la pregunta por cul es el inters de comprar un
ttulo de nobleza en una sociedad que no es estamental? Si los hombres ricos gastaban parte
importante de su fortuna en un ttulo es porque tenerlo implicaba ventajas de toda ndole,
cuestin caracterstica de una sociedad estamental.
En la obra del profesor Dougnac, Esquema del Derecho de Familia Indiano, publicada
el ao 2003, se informa que el hijo o hija natural de espaol e india (varios conquistadores
tuvieron de barragana a princesas indgenas) obtena de su padre el rol hispnico. El mestizo,
pues, proveniente de esta unin permanente entre espaol e india tena, para los efectos
sociales y jurdicos, la misma calidad que un espaol... Lo que primaba, pues, no era una
cuestin de ms o menos sangre europea sino de cultura. Quien era criado a la espaola, se
vesta como tal, hablaba espaol y frecuentaba espaol, era espaol (2003, pg. 32).
Agrega el profesor Dougnac citando a varios autores en la nota a pie de pgina nmero
24: Los mestizos o los indios, e incluso los negroides, no siempre han sido clasificados as
por su color o por su genealoga. Abundan los casos en que se les reconoca un status
hispnico con slo vivir a la espaola o con ser econmicamente fuertes. Los indios pasaban
a ser mestizos y estos blancos, cuando adoptaban la forma cultural hispnica.
A mayor abundamiento cabe insistir en que la legislacin distingue entre el indio del
comn y el indio principal. Esta distincin slo se entiende a partir del criterio de
estamentalidad y no resulta comprensible de acuerdo con el criterio racial.
Nos recuerda el profesor Dougnac que el indio del comn amancebado al ser
sancionado por primera vez se le amonestaba y quitaba la manceba, en la segunda ocasin se
le azotaba con 50 latigazos en pblico, llegando incluso al destierro si reincida. En cambio
al indio principal slo se le obligaba a separarse y se le reprenda en la primera vez, la
segunda vez se le confinaba por cuatro das en la crcel privado de vino y chicha, etc., etc.
No estaba contemplada la pena de azotes para el cacique precisamente por su condicin
superior.
No resulta admisible por tanto la aceptacin de la tesis de la profesora Figueroa de ser
el criterio racial el que determina la ordenacin social y jurdica en las Indias. Tanto o ms

importante que el color resultaban los criterios estamentales.

En su obra del ao 2004 Dugnac parece abrirse a considerar esta posibilidad relegando a un plano menor a la cuestin racial. As seala que los encomenderos
constituyeron un grupo social privilegiado que tendi a la endogamia. De este modo, se
producir, en contra de la poltica adversa de la corona, no slo agrupacin de encomiendas
sino que tambin una concentracin latifundaria.
Tal temprana diferenciacin social se corresponde con la que, desde Espaa, era
conocida por los conquistadores. De algn modo procuraron adquirir en Indias una situacin
social similar a la que haban visto en la metrpoli entre las clases superiores. El advenedizo
procurada calcar modelos de vida seorial, siendo los indios los sujetos que deberan soportar
esta estructura... el seoritismo, con su desdn por el trabajo llamado vil, va a hacer
descansar este ltimo sobre hombros indios y de casta africanas.
Hay entonces una potente proyeccin de la sociedad estamental a Amrica por lo que
el elemento racial o tnico cultural no debe movernos a errores sobre los valores e intereses
que inspiran al sistema.
9.1.
En la Amrica indiana no hubo ni Estado de Derecho ni reconocimiento de
derechos individuales
Confunde la teora de los estatutos lo que son las facultades, prerrogativas, iura o
potestades con la nocin de derecho individual. No toda facultad reconocida por el
ordenamiento jurdico a un ente cualquiera es un derecho individual. ste es un tipo especial
de potestad que slo surgi a la vida del Derecho con la legalizacin de la propuesta ilustrada
liberal.
Esto no implica desconocer el aporte de la Polmica de Indias (Vitoria, Las Casas,
Seplveda, Suarez, etc.) al surgimiento de la idea de derecho individual (Garca de Enterra).
Se trata de un precedente relevante del debate europeo del siglo XVII, sin embargo, resultaba
imposible que la legislacin y la prctica jurdica espaola acogieran a cabalidad esta
concepcin dada la estructura estamental de la sociedad. La teora organicista de la sociedad,
la justificacin tico trascendente de la organizacin sociopoltica hacan imposible pasar de
las prerrogativas, los iura, los derechos colectivos, a la idea de derecho individual.
En la Espaa Moderna y en Las Indias no es el individuo considerado en tanto que
persona humana el titular de facultades, por lo tanto, a esas potestades que otorga el
ordenamiento jurdico no cabe designarlas como derechos propiamente tales.
No sostengo que no haya habido facultades. Lo que afirmo es que no es el in- dividuo
el que aparece ante el Estado con derechos inmanentes por su sola condicin de persona
humana.
Hemos visto a lo largo de la historia que los poderes polticos que superan la fa- se del
personalismo normalmente dictan reglas jurdicas para la proteccin de determinados
intereses y valores, ello con el objeto de contar con una base de sustentacin social, es decir,
con un grupo minoritario o mayoritario que respalde, proteja, pro- mueva la accin del poder
pblico. Estas reglas implican en un mayor o menor grado regular en ciertos aspectos la
actividad del poder poltico.
Este fenmeno es posible de detectar desde los tiempos ms remotos de la cultura
espaola (Tartesos en la poca prerromana).
Un concepto amplio de derecho individual, que confunda derechos con facultades en
manos de particulares, nos llevara a sostener la existencia de derechos desde a lo menos el
siglo V antes de Cristo, lo que parece poco atendible.
Del hecho de que en una sociedad el poder poltico se sujete a reglas y que esas reglas
amparen intereses y valores de particulares no cabe desprender que es una organizacin de
Estado de Derecho y de derechos individuales.

A contrario sensu, no toda sociedad requiere ser una organizacin de Estado de

Derecho y de derechos individuales para proteger valores e intereses que puedan interesar a
quienes no ejercen directamente el poder poltico. De hecho ha ocurrido en la historia de la
humanidad, y en particular en la historia hispano indiana, que ciertos grupos de personas han
obtenido del poder poltico reglas que amparan sus valores e intereses sin que ello implicara
el tipo de organizacin llamado Estado de Derecho.
El Estado de Derecho ha sido un tipo peculiar de organizacin del poder pblico,
fundado en la misma teora que origin el concepto de derecho individual, cuya caracterstica
principal es la generalizacin de sus reglas a partir de la afirmacin de ser el individuo, cada
individuo, todos los individuos, debido a su condicin de racionalidad y sensibilidad, el
elemento central del sistema institucional (Palma, 1994).
En la nocin ilustrada de Estado de Derecho el poder pblico debe organizarse en
funcin de la proteccin y promocin de esta individualidad. La administracin no es un fin
en s mismo sino un medio del individuo para alcanzar su mxima realizacin personal.
Realizacin que no se entiende en un sentido tico-trascendente sino respecto de la vida
terrenal cotidiana.
No se puede negar, porque sera faltar a la verdad, que los nobles no podan ser
torturados, y por ende que tenan mejor protegida su integridad fsica y squica que los
esclavos, pero, de este hecho no se desprende que la sociedad hispana fuera una organizacin
de derechos individuales y de Estado de Derecho. El desafo terico para los historiadores
del Derecho Indiano, y en particular para la Escuela Chilena de Historia del Derecho, est en
crear los conceptos apropiados.
Cmo llamar entonces a esta realidad sociopoltica si lo que interesa es llamar la
atencin respecto de que haba cierta proteccin frente a cierto poder pblico, al menos para
ciertas personas? He aqu el desafo que dejamos planteado y en el cual, por nuestra parte,
empezamos a trabajar.
La expresin Estado legal no es del todo feliz pues implicara relegar a un segundo
plano a la costumbre jurdica, al estilo judicial y a la doctrina de los autores. Por otro parte no
hay que perder de vista en esta bsqueda del concepto apropiado el absolutismo hispano: la
proteccin de algunas personas es respecto de lo que podramos llamar los delegados del Rey
pero no frente al Monarca mismo. No existe ningn mecanismo jurdicamente regulado para
hacer efectiva la responsabilidad poltica, la responsabilidad penal del Rey.
En lo relativo al control del aparato poltico administrativo historiadores como Ots y
Capdequi (1993, pg. 53) llegan a la conclusin que el rigor punitivo de la Corona se
manifest, sin embargo, de manera ms acusada, en la defensa de los intereses del Fisco que
en la proteccin poltica de los sbditos.
Respecto del llamado estatuto del espaol lo primero que hay que tener presente es que
estamos en presencia de una sociedad organizada al modo estamental, por lo que la primera
distincin que hay que hacer entre los espaoles es si tienen el carcter de benemrito o no,
el primero suele identificarse con el capitulante y en tanto que benemrito tiene preferencia
para los cargos pblicos, el reparto de la tierra, de indios para las encomienda, etc. ventajas
todas que no tendr el que particip simplemente como parte de la hueste o como
colonizador.
Claramente las expresiones paz, justicia, orden pblico, buenas costumbres, etc.
empleadas en la teora de los estatutos son conceptos jurdicos indeterminados por lo que hay
que hacer un esfuerzo conceptual para establecer su contenido a qu paz y a qu justicia nos
estamos refiriendo? Seguramente el sentimiento de justicia de la nobleza difiere de la del
vasallo, y la paz desde el punto de vista espaol es diferente al que se tiene desde el punto de
vista indgena.
Este orden y esta paz se dan en medio de una sociedad que se organiza atendiendo a la

idea central de que existe un orden natural; que hay seres superiores e inferiores; que es
legtima la violencia para imponer ciertos valores a los inferiores; que la conquista es
legtima.
Respecto de la suspensin de la ley injusta afirmo que no es un derecho de los vasallos
sino que un mecanismo administrativo (tcnica legislativa) que est contemplado dentro del
proceso de creacin de la ley. El monarca acept que en Amrica existiese la posibilidad de
corregir la normativa, de hecho, el mecanismo de se obedece, pero no se cumple solo
puede ser invocado por una autoridad pblica. ste pona la ley sobre su cabeza y la
suspenda reconociendo la autoridad del rey. Si el rey insista en su aplicacin la ley deba
ser aplicada, entonces, podramos decir que verdaderamente es un derecho de los
particulares?

Afirmo que se trata de una prerrogativa de la autoridad no del vasallo comn y

corriente, y podemos entenderla como un mecanismo de correccin de la ley admitido en el
proceso legislativo, esto por varias razones, entre otras, por la distancia que impide que el
Consejo de Indias tenga una cabal idea de la realidad indiana.
Al aplicar la autoridad indiana el mecanismo de la suspensin en ningn caso
desconoce la potestad del rey para legislar.
Por otro lado sostener que el virrey, el Gobernador o la Real Audiencia son los
paladines de los derechos de los sbditos implica sostener que el aparato administrativo
estatal, nombrado por el propio monarca, a quien las personas que lo servan deban especial
fidelidad, constituye un freno o lmite ante el poder real. La conclusin es absurda: las
personas de confianza del rey no le sirven sino se ponen a disposicin de los intereses de los
particulares. Esto exigira, para ser efectivo, un poder socioeconmico individual en Indias
capaz de neutralizar la actividad real, lo que no aconteci.
Esta idea del particular defendido por la autoridad delegada resulta todava ms difcil
de aceptar si se recuerda que hubo una lucha entre la Monarqua y los capitulantes en torno a
las prerrogativas de la Corona. Como seal Ots y Capdequ los reyes debieron enfrentar la
accin disociadora del indmito individualismo de los conquistadores mediante una poltica
orgnica, perseverante y tenaz... Pero los monarcas espaoles slo pudieron alcanzar la
victoria porque contaron con el apoyo de una doctrina y con los servicios eficaces de una
burocracia que haba logrado slida madurez en el proceso histrico de una tecnificacin
jurdica.
Amrica tuvo que ser reconquistada, cuando apenas haba sido descubierta; y fueron
principalmente las huestes burocrticas, los Oidores y los Fiscales de las Audiencias, los
Relatores y los Escribanos y los Oficiales de la Real Hacienda, los verdaderos animadores de
esta empresa reconquistadora, ms poltica que militar.
Atendiendo a la poca en que se origin la norma y la institucin que la gest, las
Cortes, la idea de la suspensin como lmite al ejercicio del poder real puede resultar
apropiada. De hecho el rey tena ante s a los estamentos como verdaderos contrapesos a su
poder y a su poltica. Esta realidad no es predicable para el caso americano, bsicamente,
porque la Casa de Austria no foment ni permiti la aparicin de poderes paralelos en
Amrica y porque la institucionalidad representativa de la comunidad o repblica estaba en
decadencia debido al mayor poder social y eco- nmico que vino adquiriendo la realeza que
pas de simple Corona a Monarqua Universal.
Respecto de que las normas relativas a los indios no se podan suspender hay que
recordar el caso de Hernn Corts que suspendi la norma real que obligaba a terminar con
los repartimientos dando origen a la encomienda mexicana, el caso del Gobernador chileno
Juan Henrquez que suspende la disposicin real relativa a la esclavitud mapuche en lo
tocante a mantener a los indios en depsito de sus dueos en vez de dejarlos en completa

libertad.
En lo tocante a la reparacin de abusos gubernativos tenemos que este mecanismo ms
que derecho para amparar al vasallo es un instrumento de control de la administracin.
La Baja Edad Media da inicio al rgimen seorial donde el poder de la monarqua
tiende a la centralizacin y no hay una privatizacin del poder poltico, la Coro- na lo
control a travs de estas instituciones. Todo esto con el fin de garantizar la poltica
centralizadora que impide el surgimiento de poderes atomizados, esto demostrara que en
realidad esto no consiste en derechos sino que son slo medidas administrativas.
Resulta tremendamente complejo sostener que las autoridades eran sometidas a juicio
de residencia por haber dejado de cumplir las normas imperantes. Ello supondra certeza
acerca de dicho ordenamiento en los sbditos, es decir, un orden jurdico accesible para
cualquier vasallo cualquiera que fuese su condicin desde el punto de vista de su
conocimiento. Sabemos, y as lo ha demostrado Guzmn Brito, que incluso los expertos en
Derecho se quejaban de la oscuridad de las normas y el carcter contradictorio de las mismas
(defectos tpicos de la recopilacin) luego no resulta fcil de entender cmo operaba esta
causal si el porcentaje ms importante de la poblacin (casi el 100%) es analfabeto.
Resulta difcil de entender en tanto que garanta una institucin que opera secretamente
como era la visita y cuya realizacin tardaba varios aos, incluso ms de una dcada.
Lo que el profesor Dougnac llama sistema de frenos y contrapesos no es sino una
medida de carcter administrativo que persegua impedir la aparicin en Amrica de poderes
polticos paralelos al de la Corona. No se trata de una planificacin institucional destinada a
promover en el seno de la sociedad indiana la conciencia de que los vasallos tiene
prerrogativas ante la autoridad real.
Por otra parte esta idea de frenos y contrapesos pierde de vista la acumulacin de
funciones en una solo cargo como ocurre por ejemplo en Chile con el Gobernador o con la
propia Real Audiencia en la primera poca de su funcionamiento.
No hay nada parecido a la divisin de poderes o de funciones en el sistema indiano o
en el sistema castellano. Porque una cosa es que se encargue a ciertas personas realizar
ciertas actividades de modo privativo por razones de conveniencia administrativa y otra muy
distinta que la institucionalidad transforme a esta actividad privativa en un autntico poder
pblico destinado a la proteccin de los derechos individuales.
La Monarqua indiana es absoluta y est en proceso de concentracin del poder. La
Corona quiere evitar que obren en Amrica poderes seoriales paralelos al poder real. De
tal manera que los mecanismos de control son para impedir la concentracin del poder de los
particulares en Indias.
Respecto del supuesto derecho a ser odo en sus peticiones hay que tener pre- sente que
la Corona promueve la comunicacin entre el Rey y sus vasallos. Si la comunicacin es
fluida el Rey controla mejor a quienes ejercen el poder puesto que conoce por los propios
sbditos, no por informaciones oficiales, cmo actan sus representantes. Ello explica que se
considerara delito la intercepcin de la correspondencia dirigida al Rey.
Hay trabajos historiogrficos (Bengoa) que sealan que la mayora de las cartas que
eran recibidas por el Rey no eran contestadas. Ello puede entenderse por el contenido de las
misivas en las cuales normalmente hay por parte del sbdito una exposicin de mritos
seguida de peticiones concretas. Slo las acogidas eran contestadas.
Cabe tener presente que la mayora de la poblacin chilena era analfabeta, incluso la
elite, por lo que la presencia del ministro de fe era vital as como los recursos para pagar sus
servicios.
Parece ser sta la facultad de mayor alcance porque contempla como posibles emisores
a todos los vasallos. En todo caso no hay que perder de vista las dificultades de transporte de
las cartas que a veces se perdan en el fondo del mar o eran contestadas despus de aos

desde su envo.
Tampoco hay que olvidar que no hay ningn mecanismo que obligue al rey a contestar
la misiva o a acceder a la peticin.
Respecto de la preferencia para cargo pblico cmo puede considerarse derecho si
slo beneficia a una determinada clase de espaoles? Solo es oponible por parte de los
espaoles benemritos.
Adems la regla general era que la Corona prefiriera a los espaoles peninsulares y
desplazara a los criollos no obstante que alguno de estos ltimos eran tambin benemritos
(esto ha sido sealado como una de las causas del proceso de emancipacin).
No hay que olvidar adems el hecho de que los cargos pblicos eran vendidos
(rematados), o bien beneficiados (se ofrece por el particular a la Corona una recompensa
econmica a cambio de un cargo).
En el s. XVIII se poda acceder a la Real Audiencia y al cargo de Corregidor por este
mecanismo. Esta prctica le da sentido a las instituciones de control administrativo, como el
juicio de residencia, pues impiden que se patrimonialice el cargo y el ejercicio del poder que
viene con l.
9. 3. Respecto de la situacin del indgena americano cabe distinguir: Situacin jurdica
del indgena pacificado y no pacificado, y la situacin de hecho del indgena pacificado y no
pacificado
No hay que perder de vista el serio conflicto de intereses y valores que se produjo en la
sociedad hispana a propsito del trato que haba de darse al indgena americano.
Un sector de la Iglesia, sin descuidar el aporte econmico del indio a la Corona,
propuso y procur darle un trato digno (Las Casas y las repblicas de indios de los Jesuitas).
Los particulares estaban preocupados fundamentalmente del papel de los indios como
mano de obra, primero, y luego tambin como fuente de los impuestos.
La Monarqua por su parte vel por sus intereses que eran econmicos y tambin por
sus valores (tica cristiana) por lo que fue dubitativa en su inclinacin por una u otra postura.
Estos intereses y valores en pugna van a tensionar la situacin legal del indgena as
como su situacin de hecho.
En este sentido la encomienda fue el espacio institucional en que se resolvi esta
problemtica de valores e intereses dispares: cualquiera sea el inters que predominara fue en
todo caso el espacio de dominacin que construyeron los europeos para tutelar al indgena
(que careci de todo medio legal para cuestionar esta institucionalidad).
Se dict una legislacin para regular la convivencia hispano indgena cuya aplicacin
se vio tensionada gravemente por este conflicto de intereses en el seno de los europeos. Esta
tensin implic que la ley dej de aplicarse cuando fue incompatible con los planes de los
conquistadores generando una situacin legal y una de hecho respecto de la condicin del
indgena.
Por otra parte no toda la poblacin indgena fue objeto de control por lo que cabe
distinguir entre el indgena no pacificado y el indgena pacificado.
9.3.1. Situacin jurdica del indgena no pacificado
Este indgena fue considerado por la Monarqua espaola como indio rebelde porque
no reconoci la autoridad del rey al no someterse a la hueste indiana. No prest la obediencia
que el expedicionario espaol le reclam.
En una primera etapa la rebelda era una situacin que se constataba observando los
hechos: el indio era rebelde por sus acciones de resistencia. A partir de 1513 la condicin de
indgena no pacificado es un fenmeno jurdico y no slo de hecho. Fue considerado rebelde
aquel que no acept reconocer la soberana del Rey despus de que se le ley el

requerimiento.

El requerimiento es un texto que lee el capitulante y en el que se da cuenta a los indios

de quin es Dios, el Papa y los Reyes de Castilla, se les informa sobre la donacin pontificia,
de la autoridad que tiene los Reyes sobre las tierras; y se les pide reconocer la autoridad de la
Santa Iglesia, del Papa y de los Reyes.
Ledo el requerimiento si los indgenas no aceptaban estas disposiciones la Corona los
haca responsables de todos los males que se les causaren a sus personas y a sus bienes por
los espaoles. Se contemplaba expresamente la esclavitud para el caso de la desobediencia.
Al indgena se le poda hacer la guerra y, por lo tanto, sufri a lo largo de la
dominacin espaola la gravsima consecuencia de la muerte en batalla o de la esclavitud.
Quedaba expuesto no slo a perder sus bienes y organizacin poltica sino tambin su
libertad.
Esta guerra tiene ciertas exigencias (Juan Gins de Seplveda): I.- Debe ser justa, y lo
ser en los siguientes casos: a) Si tiene por objeto repeler un ataque; b) Si tiene por objeto
recuperar las cosas de que han sido injustamente privado los espaoles o sus aliados; c) Si
persigue la imposicin del superior por sobre lo inferior (culturalmente hablando); d) si se
hace en contra de los herejes; II.- Debe ser legtima y slo lo es si la hace el poder pblico o
sus delegados. III.- Debe tener un fin virtuoso. No puede justificarse por el mero pillaje. IV.Debe ser proporcional, esto es, slo tiene que combatirse lo que sea necesario para obtener el
fin, as como con las fuerzas necesarias, lo cual supone un lmite al uso abusivo de la fuerza.
9. 3.2. Situacin jurdica del indgena pacificado
Llamamos indgena pacificado al que acepta someterse voluntariamente a la potestad
de la Monarqua espaola.
La expansin espaola, al igual que otros casos de imperialismo, tuvo dos
posibilidades de desarrollo: una va pacfica a travs de la celebracin de tratados, o una va
militar. Esta cuestin no est tratada sistemticamente.
Luego del contacto entre Coln y los indgenas caribeos se celebraron tratados de paz
y amistad los llamados Guatiao. Estos tratados van a ser comprendidos cabal- mente por los
indgenas como una manifestacin de buena voluntad por parte de los espaoles dando
origen a la institucin del cambio de nombre (Istvn Szszdi).
Esta poltica pacificadora era una posibilidad a la que los espaoles pudieron recurrir
en su expansin por Amrica, pero slo se utiliz en forma excepcional ya que se adopt
como va general la anexin de nuevos territorios por conquista militar. En aquellos casos en
que no fue necesario recurrir a la fuerza por que el indgena acept la presencia espaola en
su espacio vital sin oponer resistencia fsica, hubo un reconocimiento de prerrogativas a los
indios que fueron tratados como pacificados.
Me parece que la situacin del indgena americano resulta ms comprensible si no
perdemos de vista el carcter casustico del sistema indiano as como su desarrollo temporal.
Esta perspectiva de anlisis permite constatar que el reconocimiento inicial de la libertad del
indio se fue deteriorando como consecuencia de la tensin de intereses que ya hemos
referido; y permite al mismo tiempo cuestionar el carcter protector de la normativa.
Por otra parte cabe no perder de vista que carece de sentido establecer estas reglas
como generales pues en cada localidad se introdujeron alteraciones.
Me parece que una explicacin apropiada exige distinguir las etapas por las que va
pasando esta regulacin de la convivencia hispano-indgena:
1.
Etapa de las donaciones pontificias: Se considera a los indios como criaturas
libres, dueas de sus bienes y vasallos del rey.

2.
20 de junio de 1500: La corona condena la esclavitud que Coln ha hecho
respecto de los indios y declara que los indios son vasallos y, por tanto, hombres libres.
3.
Disposicin real de 1501: Los indios son declarados vasallos tributarios, es
decir, se les asigna el ltimo escalafn de la escala estamental.
La Escuela Chilena de Historia del Derecho no suele reparar en este fenmeno al
momento de describir como protectora la legislacin indgena cmo puede proteger una
norma que relega al indio a la ltima condicin social de los hombres libres?

1.
Norma del 20 y 29 de marzo de 1503: Se prohbe a los espaoles tomar tanto a
las personas de los indios como a sus bienes. Se autoriza, sin embargo, a los espaoles para
contratar los servicios de los indios debiendo pagar un salario.
2.
Norma de 20 de diciembre de 1503: Los reyes catlicos disponen que los
espaoles puede apremiar a los indios con el objeto de que se contacten con los espaoles
y que trabajen para ellos.
Entre los argumentos que se dieron por los espaoles en Indias para justificar esta
regulacin se le seal a la Corona que los indios por mucha libertad no quieren conversar
ni trabajar y vagan. Esto porque los indios huan a los montes provocando a los espaoles
una escasez de mano de obra.
La consecuencia de esto fue que apareci la institucin del repartimiento en virtud de
la cual una autoridad entregaba a un espaol un nmero determinado de indios los cuales en
todo caso mantenan la condicin de libres.
3.
Norma del ao de 1509: Se regula el repartimiento, se seala su duracin (no
va ms all de la vida del beneficiado con el repartimiento), tambin se obliga al titular del
repartimiento a instruir a los indgenas en la fe y en la lectura, y, en tercer lugar se obliga al
titular del repartimiento a pagar a la corona un peso oro por cada indio y por concepto del
tributo del indio.
1.
Norma del ao 1509: Fija el nmero de indios a repartir; a los oficiales reales
100, a los caballeros 80, al escudero 60, y al labrador 30. Tambin se autoriza a Diego Coln
para hacer ms repartimientos.
Esta normativa estaba vigente cuando el 21 de diciembre de 1511 el sacerdote
Montesinos hizo el famoso sermn condenando a los espaoles por el maltrato que se le daba
a los indios. En su homila amenaz a los espaoles con la excomunin debido a ser pecado
mortal el maltrato al indgena, que era considerado tambin hijo de Dios por Montesinos.
Este sermn est en la base de la famosa Polmica de Indias uno de cuyos actos ms
relevantes es la llamada controversia de Valladolid protagonizada por Las Casa y
Seplveda.
2.
Promulgacin de las Leyes de Burgos de 24 de diciembre de 1512: Su
propsito fue la regulacin de la encomienda.
Se dispuso que el nmero de indios no poda pasar de 150 por cada espaol. Estableci
obligaciones para el encomendero: 1. Evangelizar, 2. Si la encomienda tiene a lo menos 50
indios se debe construir un pueblo y para que se asiente all la poblacin autctona se orden
quemar los antiguos pueblos de los indgenas, 3. Deba darles cama, alimento y ropa, 4. No
deba maltratrseles ni hacerles trabajar en forma excesiva, la mujer embarazada no poda
trabajar hasta tres aos despus del parto., 5. Se prohibi apalearlos y echarlos a los perros.
Adems se orden que se instruyera a los hijos de los caciques en la fe, la lectura y la
escritura.

Tambin se orden la monogamia.

Finalmente estableci la institucin del visitador para el cumplimiento de la ley Este
conjunto de obligaciones da pie para que cierta historiografa diga que la legislacin tiene
carcter de protectora, adems ciertos laboristas dicen que los primeros antecedentes del
Derecho Laboral estn en el Derecho Indiano.
No comparto estos juicios.
La Corona hace obligatoria la relacin indgena - espaol a travs de la encomienda y
esta decisin constituye un atentado grave a su libertad.
Esta normativa se dict en medio de una crisis demogrfica provocada por los propios
espaoles.
Las obligaciones que comprende relativas al vestido, alimentacin y habitacin del
indio pretenden resolver el problema creado por los propios conquistadores al destruir el
hbitat precolombino, por lo tanto, carece de sentido una explicacin positiva del fenmeno
que desconoce por qu se requiri obligar al encomendero a favor del indio (la proteccin de
la mujer embarazada puede entenderse como proteccin de la futura mano de obra, la
construccin de pueblos era el resultado de la destruccin de los pueblos de indios y por ende
de la cultura indgena).

Hay que distinguir entre repartimiento y encomienda toda encomienda supone un

repartimiento, pero no todo repartimiento origina una encomienda, porque hay repartimientos
directos al Monarca (a cargo del corregidor de indios).
La encomienda es una institucin tributaria que consiste en una cesin por parte de la
monarqua del derecho que tiene a recibir el tributo que debe pagar el indio en favor del
particular. Como el particular se apropia del tributo tiene que cumplir ciertas obligaciones. El
tributo deba ser pagado en dinero, que no siempre estaba en poder de los indios por lo que se
sustituye por el trabajo personal del indio a favor del encomendero. Esta conmutacin se
prohbe en 1549 y 1601.
9.- 28 de julio de 1513, modificacin de las Leyes de Burgos de 1512: Se oblig a los
indios a vestirse; tambin se les oblig a trabajar nueve meses para los espaoles y los otros
tres se les dej para que trabajen sus propias tierras, o bien, para contratarse con un espaol
por un salario.
10.- Norma de 1513: Frente a las presiones de los encomenderos se decide extender la
duracin del repartimiento por la vida del hijo del beneficiario y se puede dar como dote a la
hija, pero en ningn caso se puede dividir.
La Corona no puede resistir la ofensiva encomendera y cede a sus peticiones que
implicaban mantener la sujecin del indio: no se ha reparado suficientemente en que la
Monarqua debi elegir entre dos grupos de vasallos y se inclin por los de mayor poder
econmico.
11.- 1513: Se aprueba la lectura del requerimiento de Palacios Rubios (indgena
pacificado y no pacificado).
12.- 1519. La corona entiende que debe promover los lazos espaoles indgenas y
autoriza su casamiento (no hay una actitud racista). La regulacin del casamiento es
sumamente dura con el mestizo legtimo.
13.- 1528. Se prohbe al encomendero tener indias en su casa para su servicio e incluso
si las indias queran voluntariamente. Proteccin de la familia espaola.
14.- Se prohbe aplicar el mecanismo de la suspensin de la ley injusta que favorece al
indio.
15.- Dictacin de las Leyes Nuevas de1542: La historiografa seala que estas leyes se
dictan por influencia de Bartolom de Las Casas sobre la Corona.

Su relevancia es que abandona el requerimiento. Se reitera el carcter de hombre libre

del vasallo indgena. Se dispone que la sumisin del indgena tiene que ser en toda voluntaria
y se ordena terminar con la encomienda.
Una vez que se comunic a Amrica en el Virreinato del Per se provoc una rebelin
armada por parte de los encomenderos que se enfrentaron a las tropas reales dando muerte al
propio virrey, como consecuencia la Corona ech pie atrs, y, por lo tanto, esta normativa no
se aplica.
De hecho la idea de suprimir la encomienda slo prosper en 1721.
A pesar de que se deja la subsistencia de la encomienda de tipo personal y de la
encomienda chilena, esta ltima se suprime en el ao 1721 con lo que se acaba la
encomienda en el imperio.
16.- Real cdula de 1571, dada por Felipe II, que manda recoger la obra de Fray
Bartolom de Las Casas.
17.- Nueva Ordenanza de Poblaciones de 1573: Dada por Felipe II, sustituye el trmino
conquista por el de pacificacin (no hacer ni fuerza ni agravio a los indios).
Hace una diferencia entre tierras descubiertas y tierras por descubrir; en las primeras se
distingue si hay o no sumisin voluntaria. Si la hay al indgena se le considera hombre libre
por lo que se respeta sus bienes y su forma poltica, considerndosele vasallo tributario.
En caso de que no haya sumisin voluntaria se entiende que los reyes ejercen un
protectorado sobre los indgenas, que implica el reconocimiento de la libertad, bienes y
organizacin poltica de los indios aunque no se le reconoce personalidad en el campo del
Derecho Internacional.
La Corona reafirma su monopolio de la evangelizacin por Las Indias y excluye a otras
potencias europeas.
Con respecto a las tierras por descubrir se seala que la donacin pontificia slo
comprende a las tierras y, por lo tanto, excluye a las personas, por lo que se reconoce la
libertad, los bienes y la organizacin poltica de los indios.
La sumisin slo puede ser de carcter voluntario y la guerra no puede ser de conquista
sino slo de carcter defensiva.
19.- Disposicin del ao 1609: Se prohbe que la venta de las haciendas comprenda a
los indgenas.
20.- Promulgacin de la Recopilacin de las Leyes de Indias de 1680: La recopilacin
contiene un captulo que regula la situacin del indgena y recoge la mayora de la normativa
dictada desde el mismo ao de 1492.
El conjunto de esta normativa, en particular las Leyes De Burgos y las Leyes de 1542,
han dado pie para que la Escuela Chilena de Historia del Derecho, y los historiadores del
Derecho en general, valoren esta regulacin como altamente protectora del indgena: La
legislacin indiana habra reconocido y protegido la libertad del indgena americano.
Sostengo que el reconocimiento de la libertad del indgena pacificado debe ser
entendido como un caso de reconocimiento de una libertad negativa Qu quiero decir?, Que
la declaracin inicial de libertad que hacen el Papa y la Corona respecto de los indios va a
tener como consecuencia fundamental respecto del Derecho, que el indgena americano no
puede ser esclavo: su condicin es distinta a la del negro. Pero la declaracin no tiene un
alcance significativamente mayor: consiste en no ser esclavo, no en un hacer.
Desde que se reconoce el estatuto de hombre libre al indgena americano se presenta un
conflicto entre libertad del indio, evangelizacin y civilizacin. As como un conflicto entre
libertad del indio, poltica monrquica e inters econmico particular. En este conflicto el
gran perdedor va a ser el indio, la gran perdedora va a ser la libertad indgena.

Las distintas etapas por la que pasa la regulacin de la situacin del indgena
pacificado (que no deben hacernos olvidar la dictacin de reglas particulares), nos muestra
que la Corona facilit de manera decisiva la limitacin de la libertad del indio ya sea por la
Iglesia o por los particulares: los unos desean la cercana del indio para bregar por su alma y
salvarlo; los otros para satisfacer sus aspiraciones socioeconmicas.
La Corona abri la puerta a estas limitaciones cuando, por razones de su propio inters
poltico y econmico, acogi las quejas de sus vasallos espaoles de que los indios gozaban
de demasiada libertad (vagaban por los bosques, y se negaban a contactarse con los
espaoles), y permiti, en consecuencia, que se coartara su libertad de movimiento. El
exceso de libertad indgena implicaba un riesgo para la dominacin espaola (estatal,
eclesistica y particular).
La historiografa jurdica, la Escuela Chilena de Historia del Derecho, no ha re- parado
suficientemente en este conflicto. La libertad indgena es contradictoria con los intereses
civilizadores, evangelizadores, polticos y econmicos de los castellanos.
Su libertad no se expresa en un abanico de posibilidades de hacer, por el contrario, est
llena de limitaciones, la suya es una libertad negativa. El conjunto de etapas de las que dimos
cuenta indica un paulatino proceso de limitacin de la libertad (no hay libertad de
movimiento, de residencia, de conciencia) de forma tal que la misma se reduce a la
prohibicin establecida para el encomendero de no venderlo ni hipotecarlo.
El indio no goz de libertad de movimiento. Careca de la facultad de desplazamiento, no poda trasladarse de un lado a otro. No tuvo libertad de circulacin ni de
establecerse en cualquier lugar. Contra esta libertad atentaba el repartimiento, la encomienda,
la formacin de pueblos de indios.
Tampoco tuvo libertad de conciencia. Contra la misma atent el deseo evangelizador y
civilizador de la Iglesia y los sacerdotes que repudiaron su fe por errnea.
No tuvo libertad de expresin en lo tocante a los aspectos de su cultura que resultaban
contradictorios con la polica cristiana y la evangelizacin.
No tuvo libertad de asociarse de acuerdo a sus intereses religiosos.
No pudo formar gremios respecto de ciertas actividades econmicas que se reservaron
a los espaoles. Hay gremios en que est prohibido que participen indgenas.
No tuvo la facultad de decidir si trabajaba o no. Esto resulta dramtico porque hay
culturas que estaban en la etapa de recoleccin y de nomadismo y carecan por lo mismo de
disciplina laboral y de capacidad fsica para el trabajo pesado de las minas y la agricultura.
Tampoco tuvo libertad para elegir cmo vestirse, o, para elegir no vestirse.
Recordemos que el uso de determinada vestimenta opera en el Antiguo Rgimen como un
factor de control y de discriminacin social: basta recordar que se prohiba el uso de la seda a
ciertos grupos sociales.
Tampoco goz de libertad sexual. En esta materia hubo una significativa intervencin
destinada a controlar el cuerpo por lo que se castig la poligamia as como las conductas
sexuales consideradas como desviadas (amancebamiento, homosexualismo).
No tuvo libertad para disponer del fruto de su trabajo cuando se le trat como
asalariado: su incapacidad y la caja de comunidad le privaron de decidir qu hacer con su
salario.
La libertad se manifiesta en no ser esclavo, en la posibilidad de vivir como espaol y
en la obligacin de dejar de vivir como indgena. Su libertad carece de sustancia por lo que la
cultura dominante arrasa con su identidad.
En virtud de la encomienda el indgena pacificado se va a ver obligado a vivir en
pueblos de indios, quedando sometido al poder poltico, al control eclesistico y al control
del espaol comn.

Todos los que estaban interesados en la dominacin se van a ver beneficiados con la
encomienda, institucin que vino a satisfacer las necesidades de los que dominan el espacio
indgena. Necesidades que son contradictorias con la identidad del indio.
Dicho de manera ms simple pero al mismo tiempo ms dramtica: el indio perdi la
libertad para seguir siendo indio.
Por ello no resulta fcil de aceptar la visin de la encomienda como un espacio de
proteccin en el que el indio reclama su derecho a ser alimentado, vestido y evangelizado.
An antes de la llegada de los espaoles los indios tenan satisfechas estas necesidades.
Su posicin de indefensin, cuando existi efectivamente, fue el resultado del propio
proceso de conquista y poblamiento: la explotacin de la tierra por el espaol impidi la
aplicacin de la solucin indgena al problema de la produccin.
.
9.3.3. Situacin de hecho del indgena no pacificado y pacificado
Respecto de la situacin de hecho del indgena no pacificado podemos afirmar que los
espaoles hicieron la guerra a los indios sin cumplir con los requisitos legales y que las
prcticas esclavistas, a pesar de su prohibicin, fueron regulares.
En lo tocante al indio pacificado sabemos que se le trat como si fuera rebelde y que
fue sometido a prcticas esclavistas ilegales. El caso de Chile es un claro ejemplo de esto.
Adems, ante una mano de obra escasa, hay abusos y excesos de trabajo.
La supuesta normativa protectora no fue suficiente para evitar el abuso para con los
indgenas. Abuso que se produjo precisamente por la limitacin de la libertad del indio que
pas a ser repartido o encomendado, quedando en manos de quien tena inters en explotar su
fuerza de trabajo.
No se ha reparado suficientemente que toda la normativa real procuraba defender a un
vasallo, el tributario, de otro vasallo, el espaol no tributario, por lo que resultaba
enormemente difcil que la normativa operara.
Dada la estructura socioeconmica, dada la mentalidad estamental escolstica en virtud
de la cual no se distingue entre libres superiores e inferiores y no se presenta el problema de
la pobreza como de carcter poltico social, lo que ocurri era esperable.
La Corona en razn de la estructura socioeconmica que la sustentaba regul la
situacin del indgena asignndole, junto con el negro, el ltimo lugar en la escala social: le
oblig a tributar.
Inspirada en esta misma base material que le daba sustento regul a la nobleza indgena
dotndola de ventajas que no tena el indio del comn, en un claro afn de coaptacin.
9. 3.4. Situacin jurdica y situacin de hecho del indgena chileno no pacificado y
pacificado.
Dado el carcter casustico del sistema se hace necesario distinguir el caso particular
del indgena chileno.
9.
3.4.1. Indgena chileno no pacificado
El indgena no pacificado se constituy principalmente a partir del pueblo mapuche. Su
tenaz resistencia a la dominacin implic que se le hiciera la guerra y quedara expuesto a
perder su vida.
En Chile hubo esclavitud indgena durante el s. XVI. A veces con beneplcito de los
gobernadores los soldados cogan piezas, es decir, capturaban indios y los vendan como
esclavos.
En 1573 la Real Audiencia de Lima prohibi la prctica de tomar indgenas en el sur y
llevarlos incluso al Per para que tomaran oficio en las minas. Contra esta prctica protest
el propio Cabildo de Santiago porque se estaba privando a Chile de mano de obra. Sin

embargo, la rebelin de 1598 y 1599 acentu esta prctica ilegal hasta que finalmente el
gobernador Alonso de Ribera en 1601 y 1605 ide la siguiente solucin: someti a juicio a
los indios por su rebelda, delito que contemplaba la pena de muerte, pero, una vez dictada la
sentencia, en un acto de clemencia, sugiri cambiarla por la pena de esclavitud. Ribera
pregunt al Rey si esto era o no lcito y mientras su consulta era respondida se practic la
esclavitud.
En 1605 el virrey del Per repudia que se esclavice al indgena chileno y hace presente
que los indios chilenos que llegan herrados, es decir marcados en la cara, al Per no son
slo rebeldes sino que tambin hay indios de paz.
En 1608 y producto de una campaa que se realiza desde Chile en la que tienen
relevancia algunos sacerdotes, se acept la esclavitud del indgena rebelde de Chile,
declarando justa la guerra por la causal de desobediencia a la Iglesia.
En 1612 el rey deroga la disposicin de 1608, en 1625 se vuelve a autorizar y en 1674
se prohbe la esclavitud de los indios rebeldes de Chile y no volver a ser autorizada.
El caso mapuche nos pone frente a un caso particular de indgena rebelado: el que sin
ser vencido acepta, sin embargo, una convivencia pacfica con los espaoles.
La rebelda mapuche motiv en la literatura hispnica el surgimiento de la con- viccin
de que exista un Estado de Arauco.
Corresponde a Alonso de Ercilla en su obra La Araucana el haber concebido a la
organizacin mapuche como un Estado.
Esta visin no es aceptada por la mayora de la literatura histrica nacional. Para Sergio
Villalobos, por ejemplo, las expresiones embajador mapuche y otras eran en realidad un
lenguaje figurativo tomado de una realidad muy distinta: La Araucana y su gente eran parte
del patrimonio de la Corona de acuerdo con la donacin papal y nunca renunciaron los reyes
a tal ttulo.
Corresponde a Ercilla el mrito de haber visto en las comunidades araucanas los
elementos que en la poca se reconocan como constitutivos de un Estado. En el poema La
Araucana se emplea la voz estado de Arauco en abundantes estrofas. Surge as una nocin de
Estado de Arauco que se compone de cinco elementos: a) el territorio, b) la poblacin, c) el
gobierno, d) la autonoma frente a un poder extrao, e)la existencia de un poder creador de
derecho (Palma, 1995, pg., 151).
Alejndose Ercilla de la legislacin indiana concibe a este pueblo indmito, rebelde,
fiero, como autnomo, conformando un gobierno, ocupando un territorio; sujeto a sus
propias normas, es decir, como Estado, en tanto realidad poltica y no meramente conceptual,
al modo espaol, y no al modo indiano---Precisemos... que la existencia del Estado de
Arauco tiene una gran particularidad en la medida en que su gobernante no es el monarca
espaol, se trata de un Estado dentro de otro Estado y cuyos gobernantes son aborgenes y no
los reyes espaoles. No ocurra lo mismo tratndose del Estado o los Estados de Indias a que
se referan las leyes indianas, pues ellas suponan al rey espaol como monarca de dichos
estados (Palma, 1995, pg., 153-154).
A partir de La Araucana es posible reconocer el uso de la expresin en la mtrica,
tambin en la prosa y adems tardamente. En 1798 se tradujo del francs al espaol un texto
que lleva por ttulo El Viajero Universal. El texto es de autor annimo y parece haberse
elaborado a partir de la lectura de libros de viajeros. Uno de los volmenes del Viajero
Universal esta dedicado especialmente a nuestro pas y a los Araucanos. En esta obra,
publicada con licencia real, se emplea la expresin estado para referirse a los araucanos as
como la voz patria para referirse a la patria araucana.
Por otro lado en el siglo XVIII hay plena conciencia en las autoridades que los
Parlamentos hispano-araucanos son Tratados, es decir, que ligan a Espaa con un ente
poltico independiente de la Corona. Incluso se les reconoce eficacia y efectos jurdicos en el
orden interno hispano, por lo tanto no son meras declaraciones de intenciones sino autnticas

normas jurdicas (Szszdi, Palma, 1998, pgs., 708-709).

El Tratado de Quilln est contenido en la obra ms importante relativa a trata- dos
internacionales escrita en el siglo XVIII en Espaa, la recopilacin de Abreu y Bertodano,
Tercera Parte, publicada en el ao de 1746 (Szzsdi, Palma, 1998).
Ambrosio OHiggins como virrey del Per seal a este respecto en agosto de 1799:
Se hizo una solemne paz con ellos que fue propiamente un tratado a que como tal se
dio lugar entre los dems que forman el Derecho pblico de la Nacin y se encuentra en la
coleccin general de los tratados de Paz del Marques de la Regala. Los indios Chilenos sin
quedar vencedores ni vencidos capitularon y obtubieron tener el Ro Viovio por tierra de
nuestras adquisiciones y conquistas y que se dejase todo el terreno del sur con una entera
libertad (cit. por Szszdi, Palma, 1998, pg. 708).
El territorio de Arauco era por lo tanto un espacio territorial cuya propiedad corresponda a los indios y sobre el cual la Monarqua hispana ejerca un protectorado. La
autonoma que se reconoca a la poblacin mapuche no era contraria a una tuicin en el
orden internacional de dicho territorio por Espaa. Dice Alonso de Ovalle que en el
parlamento (huincacoyag segn el Viajero Universal) de Quilln se acord:
...que los indios...no auian de ser encomendados a los espaoles, sino que auian de
estar en cabeca de Su Magestad, y debaxo de su Real amparo, reconocerle vasallage como a
su seor, y que con esto se bolueran a poblar sus tierras, y los espaoles podran reedificar
sus antiguas ciudades (cit., por Szszdi, Palma, 1998, pg. 704))
Este reconocimiento no significa, sin embargo, que los araucanos tuvieran
efectivamente un Estado. Como sostienen Silva y Tllez (Anuario Iberoamericano de
Historia del Derecho e Historia Contempornea, 2003) los araucanos tenan una organizacin
tribal. No tenan un poder poltico central, no haba un aparato burocrtico. En sntesis, no
eran un Estado sino una tribu.
El Estado de Arauco nunca existi como realidad material pero s como realidad
poltica y jurdica. Hay un poder ajeno que reconoce a los mapuches el estatus de Estado, y
esto se proyecta el siglo XVII, XVIII, y XIX. La ficcin de Estado de Arauco tiene efectos
internacionales.
Ante la imposibilidad del sometimiento indio y atendiendo al carcter estratgico de las
posesiones araucanas la poltica espaola actu con realismo y propuso un pacto a los
indgenas en virtud el cual estos aceptaban su proteccin pero mantenan sus regmenes.
Por otra parte no hay que perder de vista que los Mapuches no son un grupo
homogneo, la visin de pueblo guerrero y heroico, en su integridad, es errnea. No todos los
sectores combatieron hubo tambin quienes pactaron.
9.3.4.2. Indgena chileno pacificado
Respecto del pacificado podemos sealar que los indgenas del norte y del centro
fueron sometidos al rgimen de repartimiento y de encomienda. El primer repartimiento lo
hizo Pedro de Valdivia en 1541.
En 1559 Garca Hurtado de Mendoza regul la encomienda y, en atencin a la falta de
riqueza de los indios y a que escaseaba mano de obra, orden, contrariando disposiciones de
la Monarqua, la encomienda de servicio personal, esto es que el indio no pagaba tributo al
encomendero sino que deba trabajar para l, por lo que su trabajo se tasaba como pago
equivalente al tributo.
Se dict una Ordenanza que se conoce con el nombre de Tasa de Santilln. La
regulacin dispuso que slo trabajaran los indgenas entre 18 y 50 aos; se prohibi el
trabajo de mujeres y nios; se estableci para los espaoles titulares de las encomiendas la
obligacin de evangelizar, alimentar y vestir a los indios; se recurri a la institucin
precolombina de la mita o turno y en virtud de la cual se divida la poblacin autctona y se

establecan turnos para el trabajo; los indios deban recibir un sexto de la produccin que
originaba el trabajo en las minas ingresos que los indios no administraban. Este ingreso era
depositado, as como lo que se reciba de la venta de las cosechas y el ganado comn de los
indios. Tambin iban a este depsito las rentas provenientes del arriendo de tierras de indios
a espaoles, como de los intereses que pagaban los espaoles por prstamos que se les hacan
con cargo a estos depsitos.
Con estos recursos se deba pagar la ropa y herramientas de trabajo de los indios y
tambin se atenda a hurfanos e invlidos de la comunidad indgena.
Ocurra entonces que la carga del espaol encomendero era resuelta por el trabajo del
indio: en Chile el indgena pacificado no slo tributaba sino que tambin cubra con el fruto
de su trabajo los deberes que deba cumplir el espaol al que estaba encomendado.
En 1550 el Obispo de Santiago obtuvo que la encomienda personal se sustituyera por la
encomienda tributaria, se dict para ello la ordenanza de Martn Ruiz de Gamboa que a
cambio del servicio personal cobr a los indios el tributo en oro y especies.
En 1561 se dict la tasa de Pedro de Villagra que sigue el sistema de Santilln, y fija la
mita en trabajos de minera para el periodo que va entre el 1 de febrero al 30 de septiembre
de cada ao.
En 1621 se dicta la ordenanza de Esquilache la que aplicar la tasacin como Martn
Ruiz de Gamboa. Fue recogida luego en la Recopilacin de Leyes de las Indias de 1680 y
estableci el pago de tributo pero al mismo tiempo permiti el servicio personal de los
indios.
En 1635 se puso en vigencia una nueva regulacin a la que se denomina Tasa de Laso
de la Vega. Sigue el modelo de Esquilache por lo que da a opcin de pagar el tributo en
efectivo, o bien con trabajo, se estableci que 40 das de trabajo eran equivalentes a un
tributo anual de 10 pesos-oro.
Mientras en el resto de Amrica se suprimi en el ao de 1720, en Chile slo en
1791.
Con respecto a los indios de Calbuco y Abtao no se dio este rgimen sino que
uno especial debido a la lealtad que mostraron con los espaoles, en especial con los
asentados en Chilo. Se resolvi en el siglo XVII respecto de ellos que a pesar de ser vasallos
no estaban obligados a pagar tributo ni tampoco seran sometidos al sistema de encomienda.
El fenmeno se va a repetir el 20 de enero de 1710 respecto de los indios Chonos. Un
total de 166 indios de esa tribu venidos desde las islas Huaitecas se presenta ron ante el
fuerte espaol de Calbuco y pidieron vivir con los espaoles por lo que se decidi darles la
isla Huar como hogar y eximirlos tanto del rgimen de la encomien- da como de pagar
tributo, lo que fue ratificado por la corona (Carlos Olgun Los indios de Calbuco y Abtao).
Respecto de su situacin de hecho los trabajos de Alvaro Jara y Sonia Pinto (Guerra y
Sociedad en Chile; y Fuentes para el estudio del trabajo en Chile) nos indican que hubo
esclavitud y abusos tambin respecto de los indios pacificados.
9.
El Derecho Natural Catlico y el problema indgena: Las Polmicas de Indias
Los abusos dieron lugar a un debate doctrinario que tuvo luego cierta influencia en la
legislacin, la llamada Polmica de Indias, cuyo aspecto jurdico central se puede resumir en
el conflicto entre el Derecho Comn y el Derecho Natural Catlico. El primero justificaba el
uso de la violencia, la esclavitud y el requerimiento como instrumentos en el proceso de
evangelizacin. A partir de l se construyeron un conjunto de ttulos destinados a avalar el
establecimiento en las Indias: 1.- La donacin pontificia; 2.- La superioridad cultural
(Aristteles), esto significaba que los hombres superiores estn llamados a imponerse
naturalmente a los inferiores, y, se entendi que los indgenas americanos eran inferiores por
su incapacidad para vivir como los espaoles; 3.- el carcter de emperador de Carlos V, lo

que le daba la condicin de seor del mundo; 4.- Se entendi que la comisin de pecados que
atentaban contra la ley natural (ejemplo: canibalismo, poligamia, homosexualismo,
matrimonio entre hermanos), habilitaba para la sumisin; 5.- La resistencia armada de los
indgenas a recibir la fe tambin los privaba de los derechos y habilitaba a los espaoles para
someterlos; 6.- Tambin se sostuvo que Dios otorg a los reyes castellanos los indios en
premio por la defensa de la fe, por lo tanto, los indgenas estaban obligados a someterse a los
espaoles.
La crtica a estos ttulos fue sostenida principalmente por Bartolom de Las Casas
(1474-1556), quien desarroll en un conjunto de obras: La historia de las Indias,
Memorial para remediar y evitar la destruccin de las Indias, Brevsima relacin de la
destruccin de las Indias, Historia de las Indias, etc., etc. En todas ellas de Las Casas
denunci la violencia con que los espaoles trataban a los indios y sostuvo que todas las
guerras que se les hacan eran injustas y tirnicas, y amenaz a los espaoles con la prdida
del alma por estas atrocidades. Sostuvo que la conversin de los indios slo sera legtima si
se haca en forma pacfica y que tan slo a partir de la conversin los indios podan
entenderse vasallos de la Corona.
Frente a la pasin de Bartolom de Las Casas surge la llamada Escuela de Salamanca
cuyo mximo representante es Francisco de Vitoria (1486-1546).
Esta Escuela reconoce un nuevo Derecho y abandonan las categoras jurdicas del
Derecho Comn. Busca respuestas a la problemtica indgena en el Derecho Natural de base
catlica. Se trataba de un Derecho de mayor alcance por su carcter de universal, eterno,
inmutable y comn a todos los hombres, fuesen o no cristianos, por lo tanto, oponible a los
indgenas sin que fuese necesaria su conversin.
El Derecho Comn atenda de manera relevante al hecho de la fe privando de toda
facultad a los que no reconocan al Dios Catlico.
Vitoria afirm que los indios podan darse vlidamente una organizacin poltica y les
reconoci la libertad y la propiedad sobre sus bienes muebles e inmuebles a pesar de no ser
catlicos.
Rechaz los ttulos del Derecho Comn como argumentos que podran justificar la
expansin y poblamiento de las Indias. As respecto de las donaciones pontificias afirm que
el Papa careca de poder temporal por lo tanto lo ms que pudo hacer fue otorgar a la Corona
la exclusividad de la evangelizacin.; rechaz tambin la idea de la donacin por la Divina
Providencia porque el acto mismo no constaba en ninguna parte.
En reemplazo de estos ttulos Vitoria propuso los siguientes: 1.- Sumisin voluntaria
del indgena. 2. Las bulas papales son un titulo de predicacin exclusiva. 3.- El Papa le
impuso a los reyes el deber de evangelizar, es decir una obligacin. En caso de que los indios
se opongan a la prdica se les poda hacer la guerra, y slo si fuese necesario se poda
tambin ocupar sus tierras e incluso destituir a sus jefes y reemplazarlos por otros. Vitoria
defendi la destitucin del jefe infiel si la comunidad se haba convertido al catolicismo. 4.
Si los indios ya bautizados eran atacados por infieles la Corona puede hacer la guerra a los
indios infieles en defensa de los bautizados, incluso se puede deponer a los jefes infieles; 5.
Si los indios aliados a los espaoles son atacados por sus enemigos los espaoles pueden
hacer justamente la guerra a los enemigos de sus aliados; 6. Vitoria tambin se abre a la
posibilidad de que la Corona destituya a jefes indios si estos practican el canibalismo, y
tambin si muestran notoria incapacidad para gobernarse por s mismos. 7. Sostiene que
tambin es legtima la dominacin si habiendo sido inicialmente ilegtima deviene en
legtima por sumisin voluntaria de los indios; 8. Es legtimo que los reyes espaoles hagan
la guerra con el propsito de resguardar ciertos derechos que pertenecen a todos los hombres,
aqu se plantea el germen de derecho pblico subjetivo, idea que es desarrollada por la
Escuela Clsica de Derecho Natural y que remata en el constitucionalismo clsico, porque
esta es una facultad del gnero humano y no slo de un estamento. Estos eran: - libertad de

navegar o circular por cualquier mar o pas: - facultad para beneficiarse de los productos de
cualquier pas: - libertad de comerciar con cualquier mar o pas.
Vitoria recomienda al Emperador que no abandone las Indias porque provoca- ra un
gran dao a los indios que ya estn evangelizados y los que estn en proceso de conversin.
Como se constata la discusin de la Escuela de Salamanca inspir las soluciones
legislativas del siglo XVI, en especial, la Ordenanza de Poblaciones de Felipe II de 1573
Estas facultades tienen un alto contenido econmico interesan ms a la burguesa que a
la aristocracia, por eso no tiene nada de raro la relacin de la Escuela de Salamanca con la
Escuela Clsica del Derecho Natural que expresa ideales burgueses a partir del siglo XVII
con Hugo Grocio.
9.
Concepto de Derecho indiano.
Hay un concepto restrictivo y otro amplio. El primero lo plantean, entre otros, Manuel
Salvat y Jaime Eyzaguirre que lo entienden como el ordenamiento jurdico de las Indias que
est conformado por el Derecho Castellano, el Derecho Especial para las Indias y el Derecho
Indgena.
En esta misma lnea conceptual Antonio Dougnac plantea que el derecho india- no es
el conjunto de reglas jurdicas aplicables en Indias, o sea, los territorios de Amrica, Asa y
Oceana dominados por Espaa. En el se comprendan: A)las normas creadas especialmente
para las Indias (derecho indiano propiamente tal o municipal); B) el derecho castellano,
utilizado a falta de disposiciones especiales, y C) el derecho indgena propio de los
aborgenes.
Alfonso Garca Gallo de Diego propone un concepto amplio segn el cual tambin
forma parte del Derecho Indiano el Derecho aliengena que correspondera al de la
comunidad negra. En ciertas comunidades habran existido costumbres jurdicas africanas.
En el ltimo tiempo ha aparecido la expresin Derecho Indiano Criollo, con ello se
quiere poner relieve la creacin de Derecho por las autoridades subordinadas de las Indias.
De estos organismos los ms relevantes en la creacin seran la Gobernacin, la Real
Audiencia y el Cabildo, Justicia y Regimiento. Incluir este Derecho hace an ms complejo
el panorama del Derecho Indiano, sobre todo si consideramos la casustica con la que se
operaba.
9.

Fuentes formales del Derecho Indiano

A.
La Ley
Se entiende por tal cualquier resolucin emanada del poder poltico ubicado en la
metrpolis, especficamente emanada del rey o del Consejo de Indias (Garca Gallo). Los
nombres que recibe son, ley, pragmtica, cdula real, carta real, etc. etc.
Con respecto a la legislacin castellana en Amrica, en principio, por ser las Indias un
reino unido, la legislacin castellana es aplicable por lo que juega un papel relevante como
norma general o comn. Junto a este Derecho se va a generar, principalmente en materia de
Derecho Pblico (tributos) y de regulacin del indgena una normativa especial que rige en
un sitio particular de las Indias o en todas ellas. Esta legislacin especial es denominada
Derecho municipal indiano o Derecho propio. En tanto tal se aplica de modo preferente
respecto del Derecho Castellano.
Con respecto al conocimiento de la ley podemos decir que el rey ordenaba que la
normativa se escribiera en tablas, y, adems, las autoridades deban dar lectura a las leyes
una vez al ao. El conocimiento de la ley era por lo tanto escaso.
Hay una novedad en la regulacin de la ley en el XVII ya que en 1614 se dict una

norma que dispuso que slo se podra aplicar en Indias la legislacin castellana dictada a
partir de ese momento que expresamente se hiciera valer por el Consejo de Indias, debiendo
dictarse una real cdula para esos efectos. El Derecho Castellano se utilizaba hasta esta fecha
en forma subsidiaria de manera automtica.
La legislacin que se dict para Indias fue muy abundante por lo que la Recopilacin
de Leyes de Indias de 1680 qued rpidamente obsoleta. En 1792 la corona encarg la
redaccin de una nueva recopilacin proceso que culmin tan solo en 1817, por lo que no
tuvo aplicacin en Chile.
Con respecto al siglo XVIII la gran novedad est dada por el mayor nfasis que la
nueva casa reinante (los Borbones) puso en la utilizacin de esta fuente formal,
privilegindola sobre otras fuentes formales.

A.
La Costumbre Jurdica
Cabe sealar que en la poca, esto es, a partir del s. XVI, esta fuente formal tiene la
misma fuerza que la ley y dicha fortaleza se mantiene a pesar del robustecimiento de la
autoridad real. La novedad en el siglo XVI y XVII va a estar en que los juristas afirman que
en todo caso el rey poda dar cierta direccin a la costumbre jurdica cuando lo estimase
conveniente.
En la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 la costumbre no apareca ni
desacreditada ni desplazada, y, tan slo en el siglo XVIII se va a producir un
cuestionamiento del alcance de la costumbre jurdica, esto, porque los Borbones utilizaban
preferentemente la ley, y porque las polticas centralistas de la nueva Casa reinante tendan a
la uniformidad del marco jurdico de la administracin, por lo tanto, tanto las secretaras
como las intendencias van a estar reguladas por la ley y van a desentenderse de los
particularismos que introduce la costumbre jurdica.
Por otro lado hay que considerar que la decadencia poltica de los Cabildos va a influir
tambin en la prdida de importancia de esta fuente.
La posicin de la doctrina con respecto a la costumbre es de clara aceptacin en los
siglos XVI y XVII, no va a ocurrir lo mismo en el siglo XVIII en que ciertos juristas como
por ejemplo Juan Francisco de Castro en su obra Discursos Crticos sobre las leyes y sus
intrpretes (1765) seala que lo til era ceirse a la ley y desechar toda costumbre jurdica
derogatoria de la ley. Esta posicin anuncia lo que va a ser la regla general durante el siglo
XIX.
En este periodo los elementos constitutivos de la costumbre que distingue la
historiografa pueden ser de carcter externo o interno.
Son de carcter externo la pluralidad de actos: se requera que la costumbre se hubiere
expresado en dos o ms actos; la antigedad: que los actos constitutivos de la costumbre se
repitieran por un largo periodo de tiempo, el cual era variable; la publicidad: que fuesen
efectuados de manera pblica y con nimo de inducir a la formacin de una costumbre
jurdica; se exiga tambin el consentimiento o tolerancia del monarca. Hasta el s. XVII se
entenda que era tcito, pero la nueva dinasta sostuvo que deba ser expreso, no bastando la
pasividad del rey como indicio de aceptacin.
Reflejo de la relacin entre el escolasticismo y el Derecho es el requisito de carcter
interno. Se seala que no puede ser considerada costumbre jurdica aquella que introduce
maldad, pecado o conduce a un absurdo. Se sostena que lo que era total- mente injusta, falta
de razn, improbable o pecaminosa no se poda defender por ninguna costumbre a pesar de
su antigedad y publicidad.
Por otra parte tampoco se admita la costumbre que iba en contra de la soberana del
monarca o la suprema jurisdiccin del rey.

La costumbre encuentra su origen o en actos de la comunidad, o bien en actos de

rganos de gobierno, por ejemplo, se seala como un gran generador de costumbre jurdica al
Cabildo que era un organismo cerrado y oligrquico.
La costumbre se extingue por otra costumbre, tambin por decisin del rey, del virrey,
del gobernador o por decisin del cabildo.
Se prueba su existencia a travs de distintos medios: Los libros capitulares del cabildo
donde se menciona la costumbre; certificaciones hechas por los alcaldes o regidores que
demuestran su existencia; por las menciones que de ella hace la literatura jurdica; por la
prueba de testigos.
A.
Doctrina Jurdica
Otra fuente formal es la doctrina jurdica. La literatura jurdica sigue la corriente del
mos itlicus, se inserta en las tcnicas de los glosadores y los post-glosadores.
En 1499 los Reyes Catlicos permitieron citar a ciertos juristas en materias de derecho
civil y en materias eclesisticas.
La doctrina de los siglos XVI y XVII tiene las mismas caractersticas: acento prctico
(aplicar el derecho), por lo tanto, son ms litigantes que profesores de derecho; se aleja de los
textos originales. El estudio versa sobre la opinin de los autores sobre algn pasaje del
Derecho romano o Derecho cannico; se manifiesta un abuso del argumento de autoridad: la
solidez del argumento del jurista descansa en el nmero de autores que tiene como avales de
lo que sostiene; el recurso a la opinin comn: se entenda que el nmero y el prestigio de los
autores aseguraba la certeza del razonamiento jurdico, la opinin ms segura era la que tena
ms adeptos.
Cabe sealar que en la doctrina espaola se expresa tambin el mos galicus o
humanismo jurdico representado por Diego de Covarrubias y Antonio Agustn (s. XVI).
La literatura del mos italicus en Espaa se mantiene hasta el siglo XVIII no obstante la
crtica del mos italicus tardo.
A.
Jurisprudencia
Los tribunales de justicia generaban el llamado estilo judicial, esto es, una reite- racin
de la manera de fallar.
9.
Reconocimiento del Derecho Indgena
El Derecho indgena es de raz consuetudinaria. En principio, segn la tesis de Juan
Manzano, al Derecho indgena se le dio el mismo valor que a las fuentes formales hispanas
(ocupando el lugar del derecho foral), por lo tanto, se admiti la aplicacin del derecho
consuetudinario indgena. Por ejemplo: una ordenanza de corregidores de 1530 oblig a
guardar los buenos usos y las buenas costumbres de los indgenas que no fuesen de religin
cristiana.
Las Leyes Nuevas de 1542 establecan que los pleitos indgenas deban sustanciarse
breve y sumariamente, se agreg que en los pleitos entre indios y espaoles se fallara
guardando los usos y costumbres de los indios no siendo stos claramente injustos. Esto se
confirma en las ordenanzas de las Audiencias de Indias.
En 1543, por influencia de Vitoria y Las Casas, la Corona se oblig a guardar todos los
privilegios, preeminencias, seoros, libertades, leyes y costumbres de los indios siempre y
cuando no fueran contrarios a la religin y a la potestad real.
En la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680, en la ley IV, ttulo I, del libro II y en la
ley II, ttulo I del libro IV se dispona lo siguiente: ordenamos y mandamos que las leyes y
buenas costumbres que antiguamente tenan los indios que su buen gobierno y polica. Sus
usos y costumbres observadas y guardadas despus que son cristianos y que no se opongan

con nuestra sagrada religin, ni con las leyes de este libro y los que han hecho. Ordenada de
nuevo se guarden y se ejecuten y siendo necesario por la presente los aprobamos y
confirmamos con tanto que nos podamos aadir lo que fusemos servidos nos pareciese que
conviene al servicio de Dios nuestro Seor y al nuestro y a la conservacin y polica cristiana
de lo naturales aquellos no perjudicando a lo que tienen ni a las buenas, justas costumbres y
estatutos suyos.
La costumbre jurdica indgena contra ley no es permitida.
Se exige para su aplicacin que est en uso al momento de invocarla.
Si las costumbres no estn de acuerdo a la conservacin y polica cristiana no se
pueden aplicar.
Hay ejemplos de costumbres indgenas aprobadas por la monarqua: Real Cdula de
1545 para los indios de Guatemala respecto al modo y la forma en que eligen a sus
gobernadores y su justicia; en 1567 se admiten los usos del Inca y sus gentes en lo que no
fuesen contrarios a la ley y a la razn natural.
En relacin con las costumbres prohibidas tenemos que en 1541 se prohibi a los
caciques y a los principales de la provincia del Per practicar la esclavitud segn la
costumbre antigua; en 1551 manda a la Real Audiencia de las provincias del Per que no
admita a ningn hombre, aunque sea infiel, el casamiento con ms de una mujer; en 1552 se
dispuso que muerto un cacique no se poda matar a otros indios para enterrarlos con el
cacique muerto; en 1628 se prohibi a los indios no pueden vender a sus hijos para contraer
matrimonio.
Respecto de la difusin y conocimiento del Derecho indgena tenemos que se transmite
generalmente por va oral, no hay mtodos de fijacin (cdigos, recopilaciones). Esto afect
negativamente su vigencia pues la autoridad espaola que deba aplicarlo se enfrentaba a la
dificultad de su conocimiento.
Segn Ricardo Zorraqun el Derecho experiment un proceso de caducidad debido a
los siguientes factores: Ignorancia y falta de inters en conocerlo por parte de las personas
llamadas a aplicarlo; los poderes jurisdiccionales que conservan las autoridades
indgenas fueron menores y sometidos al control de la autoridad espaola; la desintegracin
experimentada por los rganos indgenas como consecuencia de la guerra, encomiendas,
traslados de indios, etc. implic una prdida paulatina de la costumbre; las instituciones que
sobrevivieron fueron objeto de una abundante regulacin por parte de las autoridades
espaolas; la evolucin jurdica condujo a que en el s. XVIII se buscara la uniformidad del
sistema jurdico, tambin se busca una formulacin ms clara y precisa del derecho lo que
afect al derecho consuetudinario; otra causa que se menciona es el mestizaje pues implic
sustraer a numerosa poblacin de su imperio; finalmente cabe considerar la integracin
social, que se produce por la convivencia del espaol con el indio y el afn del espaol por
sujetarlo a la forma de vida hispana.
9.
Orden de prelacin en la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680
Se establece el siguiente orden de prelacin: Leyes de la propia Recopilacin, as como
las leyes que se despachen por orden del rey; Legislacin del Reino de Castilla en todo lo
que no estuviese decidido por el Consejo de Indias, la cual tena que ser aplicado segn la
prelacin dada en las leyes de Toro de 1505.
Juan Manzano se pregunta como se entiende el Derecho indgena en este orden de
prelacin y sostiene que dado que existe una repblica de indios, y que estos poseen fueros el
orden tendra que ser el siguiente: en primer lugar se aplicaban las leyes de la Recopilacin;
seguidamente, a falta de norma, se aplicaba el Derecho indgena que se va a asimilar al
derecho foral castellano, en ltimo lugar se aplicaban las leyes castellanas.

9.
Derecho Comn y Derecho Propio en Indias
Segn la tesis de Bernardino Bravo los elementos formativos del Derecho Indiano, esto
es, el Derecho Castellano, el Derecho Especial para las Indias y el Derecho Indgena van a
obtener coherencia recurriendo a la idea de un Derecho comn. As el profesor Bravo
propone que a la legislacin local, esto es, la que tiene un mbito de vigencia limitado, debe
entendrsela como Derecho propio de tal modo que podamos distinguir este derecho del
comn, y adems seala que este Derecho especial debe asimilarse al Derecho Municipal de
Castilla con lo que se logra determinar su lugar de prelacin en el conjunto del Derecho
Indiano. El lugar del Derecho comn correspondera al Derecho castellano, por lo tanto se
aplicara en forma subsidiaria, conformando el elemento general.
En la prctica el Derecho Indiano slo regula cuestiones de carcter poltico administrativo, por lo que las VII partidas van a regular una mayor cantidad de materias
(familia, contratos, derecho penal, etc.), que la legislacin especfica o propia de Indias.
En esta misma obra se propone una periodificacin en lo relativo a las relaciones entre
el Derecho Indiano y el Derecho Comn: Etapa fundacional (1462-1571) se caracteriza
porque se sientan las bases del derecho indiano y se introduce el derecho comn en Amrica;
etapa de apogeo (1571-1750) se caracteriza por el apogeo del derecho indiano y por el
florecimiento del derecho comn en las Indias; formacin del derecho patrio frente al
derecho comn (1750-1900) esto supone un auge del movimiento codificador y un retroceso
del derecho comn.
9.

Instituciones administrativas en Indias y Chile

9.1.
El rey
La mxima autoridad en el sistema poltico administrativo de la Monarqua Espaola
era el rey. Su autoridad se legitimaba sosteniendo que representaba la voluntad de Dios.
Bajo el reinado de la Casa de Austria (Habsburgos) la doctrina medieval del contrato
callado o tcito palideci y entr en franca decadencia.
Los Borbones la remplazaron en el siglo XVIII dando paso a la teora del galicanismo
segn la cual el poder viene directamente de Dios al rey. ste era un vice- dios en la Tierra
(as lo sostuvo el Marqus de la Regala en su obra Vctima legal real, segn afirma A.
Dougnac,1994, pg. 191).
Ya hemos sealado que la poca Moderna es la poca del Estado Absoluto y como tal
se comport el poder real en Indias.
La Escuela Chilena afirma que si bien el poder del rey era absoluto, no implicaba ello
que pudiera actuar arbitrariamente. Su desempeo estaba normado tanto por el derecho
positivo... como por el derecho natural (Dougnac, 1994, pg. 71).
No compartimos esta conclusin pues pierde de vista el auge de la pragmtica
(legislacin real) en detrimento del ordenamiento (legislacin de Cortes), as como el hecho
de que en Indias no hubo Corte sino Consejo Real.
Olvida asimismo el conflicto entre la costumbre jurdica y las potestades reales. Se
empez a defender por la Corona la idea de que para que la costumbre fuese vlida no poda
atentar contra las prerrogativas reales.
Respecto de los lmites ticos carecen de la entidad suficiente para transformar- se en
eficaces murallas ante la voluntad enferma de un rey (que no pocos lo estaban a causa de la
endogamia). Ots y Capdequ llama al perodo que sigue a Felipe II como de los Austrias de la
decadencia con su rgimen de Validos.
9.1.

La Casa de Contratacin de Sevilla

Tuvo competencias en materia fiscal, judicial as como en asuntos relativos al

comercio, geografa y navegacin de las Indias.
Surgi en el ao de 1503.
Por real provisin de 26 de septiembre de 1511 se la facult para conocer de las causas
civiles y criminales relacionadas con casos de comercio y navegacin por las Indias.
En 1539 su competencia criminal qued reducida a los crmenes que se ejecuta- ban en
los viajes de ida a las Indias o de vuelta de ellas. Si la pena a imponer era la de muerte o
mutilacin deba enviarse al Consejo de Indias para su revisin.
9.2.
El Real y Supremo Consejo de Indias
En un primer momento el Gobierno de las Indias estuvo en manos de Cristbal Coln y
de Juan Rodrguez de Fonseca (por encargo de los Reyes Catlicos).
La instalacin de un Consejo que se ocupara especialmente de los asuntos indianos
slo ocurri en el ao de 1524.
Tuvo facultad para conocer en grado de revisin las sentencias dictadas en Indias por
las Reales Audiencias as como las dadas por la Casa de Contratacin; propona nombres
para ser designados en cargos a ejercer en las Indias; presentaba obispos; se ocupaba de la
hacienda colonial, etc., etc.
En dos ocasiones, 1542 y 1569, se realizaron visitas al Consejo que demostraron un
conjunto de irregularidades que motivaron la intervencin del mismo y su saneamiento. En el
segundo momento se dej establecido que los consejeros no cono- can las leyes y
ordenanzas por donde se rigen y gobiernan todos aquellos estados (Ots y Capdequ, s.f. pg.
117).
Bajo el Gobierno de Coln se aplicaron en un primer momento las clusulas de las
Capitulaciones de Santa Fe y ste tuvo facultades jurisdiccionales as como la de nombrar
personas en distintos cargos de gobierno.
Luego la Corona discuti estas facultades a Coln e intervino el gobierno colombino
dejando al descubridor reducido significativamente en sus prerrogativas.
El hijo de Cristbal Coln, Diego Coln, goz del titulo de juez y gobernador de las
Indias no en virtud a las Capitulaciones de Santa Fe sino por merced real. Se le priv de
jurisdiccin sobre los oficiales reales, jueces de apelacin, notarios, regidores, etc.,
funcionarios que quedaron directamente sometidos a la Corona.
En Indias se manifestaron como instituciones el virreinato, la Real Audiencia, la
Gobernacin, la Capitana General, el corregimiento y en el siglo XVIII la Intendencia y la
Regencia a nivel de la Real Audiencia.
16. 4. El virrey
El virrey es en Amrica un alter ego del rey
El ttulo de Cristbal Coln fue ms honorfico que efectivo. No se otorg este cargo
en ninguna capitulacin salvo la de Santa Fe. Esto indica, seala Ots y Capdequ, que se trata
de una institucin plenamente estatal, sin injerencias seoriales.
Los primeros los crea Carlos V con la denominacin de virreinato de Nueva Espaa
(1535) y del Per (1542). Ms tarde, bajo los Borbones, se crearon el virreina- to del Ro de
la Plata (1776) y el de Nueva Granada (1719, suprimido en 1724 y restablecido en 1740).
Tena amplios poderes y poda resolver variados asuntos sin consultar a los rganos
metropolitanos. La Corona los autoriz para suspender las leyes si las circunstancias lo
exigan.
Daban ordenes a los funcionarios que ejercan cargos en el virreinato a travs de
instrucciones. No tenan esta facultad respecto de los adelantados mayores.
El cargo se desempeaba por un tiempo variable de tres a cinco aos.

Desde el punto de vista gubernativo ejerca la superintendencia de obras pblicas, de

hacienda. Resolva sobre la acuacin de moneda, etc., etc. Tambin ejerca el derecho de
Patronato en calidad de vice-patrono.
Respecto de la justicia era presidente de la Real Audiencia y se encargaba de establecer
las reglas de su funcionamiento cotidiano.
Ots y Capdequ afirma que el virrey decida que negocios tenan carcter judicial y
cules otros eran estrictamente administrativos (Historia del Derecho...pg. 136).
Conoca de las causas militares en primera y segunda instancia.
La nica institucin que tuvo algn grado de control sobre sus actos fue la Real
Audiencia.
16.5. La Real Audiencia
La Real Audiencia en Amrica tuvo un radio de accin mayor que en Espaa. Cumpli
funciones judiciales y tambin de tipo gubernativo. Es un rgano colegiado integrado por
oidores (normalmente letrados, es decir, con conocimientos de Derecho).
Se ha destacado, nuevamente por Ots y Capdequ, que tuvo la institucin roces
significativos con el virrey o el gobernador en lo tocante a los criterios que determinaban qu
asunto era judicial y cul estrictamente administrativo: tambin en lo relativo a cundo
deban las autoridades pedir el parecer de la Audiencia (auto acordado).
Ots y Capdequi estimaba que al propio Rey le interesaba esta indefinicin pues operaba
como un mecanismo de mutuo control que beneficiaba a la Corona. El sistema poltico
establecido... estaba inspirado en la desconfianza (1993, pg. 55).
La primera Audiencia es la Santo Domingo y fue establecida en 1511. La primera
continental fue establecida en 1525 pero debi ser cesada en su cargo por los abusos y
arbitrariedades cometidas restablecindose en 1531.
En Chile se estableci en 1567 en Concepcin como Audiencia gobernadora, es decir,
con atribuciones judiciales y adems gubernativas amplias.
Se restableci en Santiago en el ao de 1609.
La Audiencia chilena fue del tipo pretorial (la presida un Gobernador). Las hubo en
otros lugares virreinales 8presididas por un virrey) y subordinadas (presididas por un oidor
presidente).
Es un tribunal de segunda instancia. Sin embargo en determinados asuntos, los
llamados casos de corte, actuaba como tribunal de primera instancia (asuntos criminales
graves; casos de indios, etc.).
En ocasiones los cargos de oidores fueron rematados o beneficiados.
16. 6. El Gobernador y Capitn General
Tena atribuciones gubernativas en el territorio bajo su mandato. Se poda acceder al
cargo mediante la capitulacin (gobernador por capitulacin); por designacin del rey
(gobernador por designacin real); por eleccin de la comunidad reunida en el cabildo
(gobernador por eleccin local), en cuyo caso el rey deba confirmar el cargo; por beneficio
del cargo, es decir, por ofrecer a la Corona un donativo para ejercer el cargo ya sea
inmediatamente o al producirse la vacante del mismo (gobernadores por beneficio).
Es posible distinguir entre presidentes-gobernadores (ejercen la presidencia de la Real
Audiencia); gobernadores particulares (ejercen el cargo donde no hay Audiencia) y
gobernadores subordinados (dependen de gobernadores particulares).
Tiene al igual que el virrey atribuciones en materia de gobierno; guerra; hacienda,
justicia (poda perdonar delitos menos graves).

16.7. Teniente de Gobernador

Reemplaza al Gobernador o acta en su nombre en lugares distantes.
En Chile el teniente de Gobernador fue letrado y cumpli las funciones judiciales de la
Audiencia mientras sta fue suprimida. Restablecida la misma conserv esta facultad slo en
materia de causas militares.
16. 8. Corregidor
Es un funcionario representante de la Corona que acta a nivel local o del cabildo.
Tiene competencia en materia de gobierno, guerra, justicia y hacienda.