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617/2006
Processo n 924/2006
Plenrio
Relatora: Conselheira Maria Fernanda Palma
A verificao se o dilema suscitado pela pergunta pode suscitar, pelo menos, uma
resposta incompatvel com a Constituio ou com a lei.
sobre estas questes que se podem reflectir, igualmente, os novos dados da presente
situao histrica e social em matria de interrupo voluntria da gravidez que se passa a enunciar.
II
Enquadramento actual da questo
objecto da proposta de referendo
5. No plano do Direito Comparado, remetendo-se para a extensa abordagem do Acrdo n
288/98, dever salientar-se que permanece uma tendncia para a consolidao de solues
legislativas descriminalizadoras ou que enunciam causas de afastamento da responsabilidade
segundo certas indicaes. No h conhecimento, no grupo dos pases com a estrutura de Estado de
Direito democrtico, de um retrocesso no sentido criminalizador (cf. BERTRAND
MATHIEU, Le droit la vie, Edies do Conselho da Europa, 2005). E esta tendncia diz respeito
quer aos Estados que adoptaram a soluo dos prazos quer aos Estados que adoptaram o mtodo das
indicaes.
Entre 1998 e 2006, registou-se, no Direito francs, o alargamento do prazo em que a mulher
pode solicitar a interrupo voluntria da gravidez de dez para doze semanas, alterando-se, assim, a
chamada Lei Veil que procedeu descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez at s dez
semanas, em situaes de angstia. Tal regime est contido no Code de la Sant Publique (Ord. n
2000-548, de 15 de Junho de 2000), o qual prev agora o seguinte (Art. L. 2212-1):
A mulher grvida que o seu estado coloca numa situao de angstia pode
solicitar a um mdico a interrupo da gravidez. Esta interrupo da gravidez no
pode ser praticada seno antes da dcima segunda semana de gravidez. [La femme
enceinte que son tat place dans une situation de dtresse peut demander a un
mdecin linterruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut tre pratique
quavant la fin de la douzime semaine de grossesse.]
No Art. L. 2212-2, acrescenta-se que a interrupo voluntria da gravidez s pode ser
realizada por um mdico, num estabelecimento de sade pblico ou privado, satisfazendo as
condies do artigo L. 2322 (Lei n 2001-588, de 4 de Julho de 2001) e no quadro de uma
conveno entre o mdico e o estabelecimento de sade. A referida lei estabeleceu que os menores,
em caso de recusa dos pais, podem apelar a um adulto da sua escolha para os apoiar nas suas
diligncias. Por outro lado, o aconselhamento prvio torna-se facultativo e criminaliza-se o entrave
interrupo voluntria da gravidez. O Conselho Constitucional pronunciou-se sobre tal lei
(Dcision n 2001-446 DC 27 Juin 2001, consultvel em www.conseilconstitutionnel.fr/decision/2001/20011446/20011446dc.htm), considerando que a lei no quebrou
o equilbrio que o respeito da Constituio impe entre, por um lado, a salvaguarda da dignidade da
pessoa humana contra toda a forma de degradao e, por outro lado, a liberdade da mulher que
decorre do artigo 2 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Por outro lado, na Irlanda realizou-se, em Maro de 2002, novo referendo, em que esteve em
causa uma alterao da Constituio, visando consagrar uma emenda segundo a qual a vida
intra-uterina deveria ser protegida de acordo com a Protection of Human Life in Pregnant Act, de
2001, legislao que apenas permitia a interrupo voluntria da gravidez no caso de perigo para a
vida da mulher diverso do risco de suicdio. Neste referendo, discutiu-se a inverso ou no da
jurisprudncia que considerou justificada a interrupo voluntria da gravidez em caso de invocao
do risco de suicdio da mulher no caso de uma jovem de 14 anos vtima de violao (cf. LISA
SMITH,The Politics of Reproduction in Contemporary Ireland, 2005, p. 17 e ss.). O resultado do
referendo foi, porm, negativo, tendo-se mantido a situao anterior.
Tambm o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, numa deciso de 8 de Julho de 2004,
em que se pronunciou sobre um caso de negligncia mdica num aborto teraputico, teceu, entre
outras, as seguintes consideraes: O Tribunal est convencido de que no desejvel nem mesmo
possvel actualmente responder em abstracto questo de saber se o nascituro uma pessoa no
sentido do artigo 2 da Conveno embora, na ausncia de um estatuto jurdico claro do nascituro,
este no esteja privado de qualquer proteco no direito francs (caso Vo c. France Application
n 53924/00 [2004] ECHR 326, consultvel em www.worldlii.org/eu/cases/ECHR/2004/326.html).
Por outro lado, o Parlamento Europeu, na sequncia do Relatrio de Anne E. M. Van
Lancker de 6 de Junho de 2002, aprovou uma resoluo sobre a poltica a seguir nos pases
integrantes da Unio Europeia quanto a direitos em matria de sade sexual e reprodutiva
(Resoluo do Parlamento Europeu sobre Direitos em Matria de Sade Sexual e Reprodutiva JO
C N 271 E, de 12 de Novembro de 2003). Nessa resoluo recomenda-se aos governos dos
Estados-Membros e dos pases candidatos adeso que pugnem pela implementao de uma
poltica de sade e social que permita uma diminuio do recurso ao aborto, nomeadamente graas
disponibilizao de servios de planeamento familiar e de aconselhamento e prestao de
assistncia e apoio financeiro a grvidas em dificuldade, e considerem o aborto de risco como tema
fundamental de sade pblica. Mas recomenda-se ainda que a interrupo voluntria da gravidez
seja legal, segura e universalmente acessvel, a fim de salvaguardar a sade reprodutiva e os direitos
das mulheres, exortando-se os governos dos Estados-Membros e dos pases candidatos adeso a
absterem-se, em quaisquer circunstncias, de agir judicialmente contra mulheres que tenham feito
abortos ilegais.
Assume-se, assim, no mbito do Parlamento Europeu, uma perspectiva preventiva e de
sade pblica quanto ao aborto, com distanciamento das solues punitivas.
J em matria de planeamento familiar, o Regulamento (CE) n 1567/2003, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 15 de Julho de 2003 (JO L 224, de 06.09.2093), relativo ajuda para
polticas e aces em matria de sade reprodutiva e sexual e direitos conexos nos pases em
desenvolvimento, estipula que A Comunidade e os Estados-Membros reconhecem o direito de
cada indivduo escolher livremente o nmero de filhos e o intervalo entre nascimentos, e condenam
todas as violaes dos direitos humanos sob a forma de aborto obrigatrio, esterilizao forada,
infanticdio, rejeio, abandono ou maus tratos a crianas no desejadas como forma de reduzir o
aumento demogrfico.
6. No terreno da discusso jurdico-poltica, certo que se mantiveram e desenvolveram
com firmeza as posies contra a despenalizao do aborto (cf., por exemplo, no lado contrrio
despenalizao, entre ns, PAULO FERREIRA DA CUNHA, Constituio do crime, da
substancial constitucionalidade do Direito Penal, 1998,BACELAR GOUVEIA e HENRIQUE
MOTA, Vida e Direito Reflexes sobre um referendo, 1998, e PAULO OTERO, Direito da Vida,
2004).
Mas tambm verdade que surgiram posies, ainda no quadro da actual soluo
legislativa, que reconhecem as dificuldades morais em punir com justia, nos casos concretos, as
mulheres que cometerem aborto ilegal. Para alm de pronunciamentos em vrios rgos de
comunicao social, como a defesa da no punio da mulher que aborte, numa lgica de desculpa,
defendida por Freitas do Amaral (cf. Viso de 12 de Fevereiro de 2004), veja-se o Projecto de Lei n
20/X (Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, de 2 de Abril de 2005), apresentado pelas
Deputadas do PS Maria do Rosrio Carneiro e Teresa Venda, que propugnou a suspenso
provisria do processo (contra a mulher que abortou) com carcter obrigatrio, invocando a no
indiferena ao sofrimento, a ponderao das circunstncias individuais, a defesa da dignidade das
mulheres e a ponderao das alternativas inclusivas.
7. Do lado favorvel despenalizao, assistiu-se afirmao de uma perspectiva
preventiva, de sade pblica, que privilegia as dificuldades morais e sociais da mulher que aborta.
Assim, registou-se, por parte de alguns intervenientes no debate pblico, uma tendncia para situar
a discusso num nvel no puramente ideolgico e para basear a deciso em valoraes apoiadas
nos projectos de vida de cada pessoa, nas concretas oportunidades sociais para uma maternidade
consciente e em emoes, como a angstia, que podem levar rejeio da maternidade (cf., j nessa
linha, RONALD DWORKIN, Lifes Dominion An Argument about Abortion and Euthanasia,
1993, e, em geral sobre o papel das emoes como a compaixo , na base de julgamentos ticos
razoveis e das prprias decises polticas, MARTHA NUSSBAUM, Upheavals of Thought, The
Intelligence of Emotions, 2001, p. 441 e ss.).
No plo oposto, em defesa do no alargamento da despenalizao, vm-se referindo,
pragmaticamente, os efeitos crimingenos da despenalizao e os seus reflexos nas concepes
sociais sobre o valor da vida, alertando-se para os perigos de uma cultura de morte.
De todo o modo, tanto do lado das posies mais favorveis despenalizao como do lado
contrrio se verifica um movimento convergente para aproximar a discusso sobre o aborto de
perspectivas no absolutas, que reconhecem a existncia de conflito, e para utilizar argumentos
prximos dos interesses imediatamente perceptveis por cada pessoa, que se reflectem na sua vida.
Por conseguinte, a discusso sobre a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez dentro de
certo prazo e em certas condies emergiu como questo diversa da pura afirmao, em abstracto,
de valores como a vida ou a liberdade (valores absolutos como lhes chama LAWRENCE TRIBE,
em The Clash of Absolutes, 1990, para concluir que muito do que cada um acredita sobre todos
estes assuntos diz mais sobre o que somos, de onde provimos do que sobre a nossa viso ou sobre a
ltima verdade (p. 40).
8. A reflexo sobre valores numa sociedade democrtica, pluralista e de matriz liberal
quanto aos direitos fundamentais tem sido objecto privilegiado do pensamento filosfico
contemporneo. Tal reflexo exprime-se na ideia de um consenso de sobreposio (overlapping
consensus) desenvolvida por JOHN RAWLS, em Political Liberalism, 1993, p. 133 e ss.. O autor
concebe a possibilidade de um consenso sobre valores polticos, como o respeito mtuo ou a
liberdade, sem o sacrifcio de valores mais abrangentes e de vises particulares, mas a partir da
diversidade dos valores. Por exemplo, diferentes concepes religiosas podem confluir, sem
abandonar a respectiva matriz, num ncleo de valores estritamente polticos.
Ora, independentemente de se aceitarem as teses resultantes da referida orientao, no
poder deixar de se registar que a discusso sobre valores induz a reconhecer que a possibilidade de
um Estado de Direito democrtico os impor problemtica. Uma tal imposio no se legitima na
mera evidncia intuda pela conscincia individual, num mandato divino ou at na deciso
discricionria do poder poltico, ainda que legitimado pela maioria. A deciso sobre valores
fundamentante do Estado de Direito e no est arredada da discusso democrtica, orientada por
regras de liberdade, igualdade de oportunidades, participao poltica efectiva e limites lgicos
autocontradio (cf.ARTHUR KAUFMANN, Rechtsphilosophie, 1997, p. 336 e ss., onde se l que
s na livre discusso de opinies a verdade tem uma chance e que a indagao da verdade um
problema de liberdade).
No pode, por conseguinte, o Tribunal Constitucional abordar os problemas
jurdico-constitucionais suscitados pela pergunta, prescindindo de dar conta de que h uma
investigao jurdico-filosfica mantida, no nosso tempo, sobre a fundamentao dos valores e a
legitimidade da sua imposio. Dessa investigao resulta que os valores no esto acima da
discusso livre e que no possvel imp-los ao outro, sem cumprir um estrito dever de
fundamentao sujeito a um mtodo argumentativo e participado.
9. Tambm no que se refere ao pensamento sobre o crime e a pena, tm sido introduzidas
perspectivas que aumentam a complexidade dos modelos puramente preventivos ou retributivos de
poltica criminal. A reflexo sobre a pena orienta-se para modalidades e funes compensadoras das
vtimas e da sociedade. Por outro lado, acentua-se, por essa via, a ideia de que a pena no pode
retirar a sua legitimidade seno do bem que possa gerar na vtima, na sociedade e no prprio
condenado (quer a partir de perspectivas de preveno quer na linha de um modelo de justia
reparadora dos danos do crime). Recusa-se, desde logo, que a pena constitua apenas o mal que
corresponde (e acresce) ao mal do crime.
Tal ideia repercute-se, necessariamente, no contedo e no sentido da pena, mas tambm na
convenincia e na necessidade de solucionar o conflito entre o agente e o Estado atravs da pena.
Em confluncia com esta perspectiva, faz sentido distinguir entre merecimento e necessidade da
pena como dois patamares diferenciados de justificao da tutela penal (cf. FIGUEIREDO
DIAS, Direito Penal, Parte Geral, 2004, p. 120 e ss.).
A ideia de pena no deixa de ser, para um certo pensamento filosfico, um conceito em
crise. J PAUL RICOEUR sugeria, em Interprtation du mythe de la peine (Le conflit des
interprtations, 1969, p. 348 e ss.), que a crise reside na duvidosa racionalidade da equivalncia
entre o crime e a pena (como sofrimento moral) e na (duvidosa) capacidade de esta apagar o mal do
crime ou solucionar o seu problema.
A perspectiva de que o crime reclama sempre a punio e no outra forma de superao
algo cuja racionalidade no est, nesta linha de pensamento, acima de qualquer dvida. E no est
isenta de dvida mesmo para quem, como PAUL RICOEUR, se posicione dentro da cultura
bblica, na qual o mal do pecado que a separao de Deus superado pelo perdo e pela graa.
Em sentido idntico, mas a partir de outras razes culturais, tem-se sustentado a
racionalidade da ultrapassagem de uma proteco neutral (e igual) dos bens e direitos pela
compreenso do significado humano e do impacto das leis, preferindo-se a compaixo na vida
pblica punio retributiva (cf. MARTHA NUSSBAUM, ob. cit., p. 443).
Assim, no pensamento jurdico-filosfico sobre a pena, no s a sua finalidade e justificao
como tambm a sua adequao ao crime tm sido objecto de discusso, tanto por quem no duvida
que certos comportamentos (incluindo a interrupo voluntria da gravidez) merecem reprovao
tica como por quem, partindo do debate poltico-criminal, rejeita uma funo meramente
retributiva da pena e lhe atribui uma funo preventiva baseada no princpio da necessidade e da
interveno mnima do jus puniendi.
10. As manifestaes da crise da ideia de pena e de uma insatisfao cultural quanto a ela
revelam-se, nos sistemas jurdicos contemporneos, na adopo de medidas paralisadoras da
punio. Assim, no terreno processual penal, consagra-se a suspenso provisria do processo e o
arquivamento em caso de dispensa de pena. No quadro de uma desjudicializao, aceita-se a figura
da mediao penal (cf., sobre esta figura e sobre a justia restaurativa em geral, ANABELA
RODRIGUES, Mediao Penal: a propsito da introduo do regime de mediao no processo
penal, Revista do Ministrio Pblico, ano 27, 2006, n 105, p. 127 e ss., FRANCISCO AMADO
FERREIRA,Justia Restaurativa, natureza, finalidades e instrumentos, 2006, e CNDIDO DA
AGRA e JOSEFINA CASTRO, Mediao e Justia Restaurativa: esquema para uma lgica do
conhecimento e da experimentao, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto,
ano II, 2005, p. 95 e ss.). Por fim, no mbito do Direito Penal material, prev-se, desde 1982, o
expressivo instituto da dispensa da pena, que implica condenao sem punio (artigo 74 do
Cdigo Penal).
Em suma, o pensamento sobre o crime e a pena, quer na sua expresso filosfica quer na sua
expresso jurdica, sugere que, sendo pacfica a proposio de que no h pena sem crime, no
verdadeira a proposio inversa. E, no plano do conceito material de crime, reflecte-se tal
entendimento na acentuao da carncia da tutela penal como modo de justificao da
criminalizao fora de uma lgica retributiva.
Por outro lado, tambm verdade que, numa outra ptica de pensamento, se tem
intensificado o apelo pena para reprimir a violao de direitos humanos e o Direito Penal
ressurgiu, no plano internacional, como um instrumento de proteco das pessoas em situao de
fraqueza contra diversas manifestaes de domnio ilegtimo proveniente de fontes formais ou
informais de poder, incluindo os Estados. Assim, o Direito Penal surge como ncora dos fracos e
juiz da Histria, assumindo-se como instrumento de defesa de causas humanitrias e de luta contra a
prepotncia.
num horizonte cultural complexo que as vrias questes suscitadas pela pergunta objecto
da proposta de referendo se colocam. O Tribunal analisar tais questes, a fim de verificar a
constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto, no se alheando da situao histrica e do
ambiente de pensamento envolvente. Deste enquadramento retiram-se, no essencial, trs linhas de
orientao: a relao entre a ideia de Estado de Direito democrtico (artigo 2 da Constituio) e a
necessidade de discutir valores; a crise da pena como soluo do problema do crime; e a justificao
da criminalizao numa lgica da necessidade da pena.
III
Fundamentao
11. Nos termos das disposies conjugadas dos artigos 115, n 8, e 223, n 2, alnea f), da
Constituio, 26 da Lei Orgnica do Regime do Referendo (Lei n 15-A/98, de 3 de Abril) e 11 da
Lei do Tribunal Constitucional, cumpre a este Tribunal proceder prvia verificao da
constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, incluindo a apreciao dos requisitos
relativos ao respectivo universo eleitoral.
Nessa conformidade, deve assinalar-se, em primeiro lugar, que a proposta de referendo foi
aprovada pelo rgo competente para o efeito, ao abrigo do artigo 115, n 1, da Constituio, ou
seja, a Assembleia da Repblica.
Na verdade, sendo a Assembleia da Repblica um dos dois rgos de soberania
constitucionalmente autorizados (conjuntamente com o Governo), a propor ao Presidente da
Repblica a realizao de referendos, no presente caso s ela poderia faz-lo, tal como refere o
Acrdo n 288/98, pois que a matria sobre que incide a pergunta despenalizao em certas
circunstncias da interrupo voluntria da gravidez se insere na sua esfera de competncia
legislativa reservada e, de acordo com o estabelecido no citado artigo 115, n 1, a proposta h-de
respeitar a matria da competncia do rgo competente.
Trata-se de matria de competncia da Assembleia da Repblica no s porque se enquadra
no artigo 165, n 1, c), mas tambm porque surge em volta da eventual violao dos artigos 24,
n1, e 26, sendo pois abrangida pelo artigo 165, n 1, alnea b), da Constituio (vide o Acrdo n
288/98 e j tambm o Parecer n 21/82 da Comisso Constitucional, em Pareceres da Comisso
Constitucional, 20 vol., pp. 92-3).
12. Tambm se verifica o requisito exigido pelo artigo 115, n 3, da Constituio, na
medida em que estamos perante questo de relevante interesse nacional, que deve ser decidida pela
Assembleia da Repblica ou pelo Governo atravs da aprovao de acto legislativo.
Tal afirmao fundamenta-se no facto de a matria se incluir na reserva relativa de
competncia da Assembleia da Repblica e de se tratar de uma questo tida como central no debate
poltico dos ltimos anos. Dada a evidncia do relevante interesse nacional da matria, prescinde-se
de encarar o problema de saber se se encontra na margem de livre deciso do rgo proponente e do
Presidente da Repblica ou se tal requisito deve constituir objecto de apreciao pelo Tribunal
Constitucional (no mesmo sentido, o Acrdo n 288/98).
13. A presente proposta de referendo no integra, igualmente, as situaes excludas do
mbito do referendo pelo n 4 do artigo 115 da Constituio.
Com efeito, a matria em causa no reveste contedo oramental, tributrio ou financeiro
nem se enquadra na reserva absoluta da competncia da Assembleia da Repblica, integrando,
como se disse, a reserva relativa.
O objecto do presente referendo tambm no se integra no elenco das matrias previstas no
artigo 161, nem na alnea c) do referido artigo 161 como se evidenciou no Acrdo n 288/98, em
que se disse que tambm a matria em causa se no encontra prevista no artigo 161, pois que, de
entre as a mencionadas, apenas poderia ser abrangida pela alnea c), onde se atribui Assembleia
da Repblica competncia para fazer leis sobre todas as matrias. S que a referncia excluso
das matrias do artigo 161 no pode obviamente aplicar-se em tal caso, pois que, ento, se entraria
em contradio com o n 1 e o n 3 do artigo 115, porque nenhuma matria que devesse ser tratada
por via legislativa salvo se da reserva do Governo poderia ser o objecto do referendo.
E, finalmente, a presente proposta de referendo no visa alterar a Constituio, j que a
legislao a aprovar na sequncia do referendo no pretende assumir valor constitucional.
14. Como ficou esclarecido no Acrdo n 288/98, no de confundir a questo anterior
com a de saber se vedado pela Constituio o referendo sobre uma matria por ela extravasar o
17. Confrontando agora a pergunta objecto da proposta de referendo com os artigos 115, n
6, da Constituio, e 7 da Lei Orgnica do Regime do Referendo, verifica-se, desde logo, que ela
recai sobre uma s matria a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez dentro de certo
prazo existindo, alis, uma s pergunta, formal e materialmente , sem qualquer intrito.
Em segundo lugar, a pergunta formulada para uma resposta de sim ou no, segundo
uma lgica que necessariamente dilemtica, bipolar ou binria, ou seja, que pressupe uma
definio maioritariamente unvoca da vontade popular, num ou noutro dos sentidos possveis de
resposta questo cuja resoluo devolvida directamente aos cidados (Acrdo n 360/91,
em Acrdos do Tribunal Constitucional, 19 vol., p. 701). Com efeito, a pergunta interroga os
eleitores sobre se concordam com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez realizada,
por opo da mulher grvida, dentro de um certo prazo determinado e em estabelecimento de sade
legalmente autorizado. Trata-se, pois, de uma opo entre despenalizao e penalizao da prtica
de uma conduta bem identificada, em circunstncias indicadas com preciso.
18. O facto de poderem existir outras posies que a pergunta no consagra tal como a
aceitabilidade de uma justificao da interrupo voluntria da gravidez segundo o mtodo das
indicaes, acrescentando-se, por exemplo, novas indicaes s legalmente previstas, alargando-se
o prazo para tal ou prescindindo-se da realizao da interrupo voluntria da gravidez em
estabelecimento de sade no retira presente pergunta o carcter dilemtico.
Os eleitores devero decidir, em face da nica opo que lhes proposta, se a consideram
aceitvel ou rejeitvel, mesmo que preferissem outras opes (que no esto em causa). So
confrontados apenas com um e no com todos os dilemas, devendo os dilemas que no esto em
causa ser por eles ponderados e resolvidos numa perspectiva pessoal, de conscincia ou de opo
poltica, para efeito de resposta (nica) questo suscitada. Os dilemas morais, polticos e jurdicos
sobre as condies preferveis de despenalizao situam-se a montante do que expresso na
pergunta, a qual revela que o legislador apenas pretende averiguar a opo dos eleitores quanto a
uma certa soluo.
19. Esta anlise prende-se, alis, com a questo da clareza, objectividade e preciso da
pergunta. Poderia objectar-se que a pergunta no seria clara, objectiva e precisa porque seria
possvel que os eleitores entendessem que se encontravam confrontados com uma opo entre
penalizao absoluta e despenalizao e no com uma escolha entre a soluo actual (que no
corresponde a uma penalizao absoluta) e uma despenalizao at s dez semanas de gravidez.
Nesse caso, estaria em causa uma opo entre a incriminao pura e simples e a despenalizao
proposta.
A ser assim, a pergunta no exprimiria o que efectivamente est presente no debate poltico
que justifica o referendo. No entanto, tal objeco no pode resultar da mera interpretao do texto
da pergunta, que interpela os eleitores quanto a uma certa soluo inexistente na ordem jurdica
portuguesa, no pondo em causa a subsistncia do regime actual como alternativa.
Alis, se o problema ainda poderia, eventualmente, ter sentido em 1998, no contexto do
primeiro referendo realizado sobre esta matria, em que a pergunta era exactamente a mesma, agora
no tem pertinncia. Nesta fase, j foi feito um debate pblico em campanhas eleitorais para
eleies legislativas, e os diversos partidos polticos tiveram oportunidade de esclarecer os eleitores
sobre a sua posio acerca do tema.
20. Por outro lado, entender-se que a pergunta no patenteia o que est em causa no debate
poltico que se pressupe claro e no viciado , por no veicular informao densificada sobre a
manuteno do sistema actual como um dos plos do dilema, equivale a concluir que o prprio
realidade, tal condio apenas exclui da despenalizao o aborto realizado por instituio (ou
pessoa) que no rena as condies de um estabelecimento de sade legalmente autorizado.
A no referncia a tal condio que poderia modificar o objecto da pergunta,
transfigurando-a numa outra, em que estaria em causa uma liberalizao da interrupo voluntria
da gravidez realizada em quaisquer condies sem exigncia de proteco da sade da mulher
grvida (sendo realizada por qualquer pessoa, sem a formao profissional e tica que exigida a
quem exera funes e possa vir a praticar tal interveno num estabelecimento de sade legalmente
autorizado).
Estaria ento em causa a despenalizao at s 10 semanas da interrupo voluntria da
gravidez, incluindo o chamado aborto clandestino. Mas, por no ser esse o objecto da pergunta, a
referncia em causa no lhe retira a objectividade.
Assim, em face de tudo quanto foi exposto, o Tribunal Constitucional considera que a
pergunta objecto do referendo respeita as exigncias de clareza, objectividade e preciso constantes
da Constituio e da lei.
25. Assinale-se, igualmente, que a presente proposta de referendo respeitou as exigncias
constantes dos artigos 10 a 14 da Lei n 15-A/98, de 3 de Abril, bem como a que resulta do artigo
15 do mesmo diploma legal. Com efeito, a proposta de referendo coube a Deputados Assembleia
da Repblica (artigo 10, n 1) e assumiu a forma de projecto de resoluo (artigo10, n 2), o qual
foi devidamente aprovado (artigo 13) e posteriormente publicado na 1 Srie do Dirio da
Repblica (artigo 14).
Por outro lado, esta proposta de resoluo de referendo no envolve, no ano econmico em
curso, aumento de despesas ou diminuio de receitas do Estado previstas no Oramento (artigo
11). E tambm so respeitadas as exigncias do artigo 8 da Lei n 15-A/98, na redaco dada pela
Lei Orgnica n 4/2005, de 8 de Setembro.
26. Compete ainda ao Tribunal verificar o requisito relativo ao universo eleitoral previsto
nos artigos 115, n 12, e 223, n 1, alnea f), da Constituio.
A proposta de referendo apenas prev a participao dos cidados eleitores recenseados no
territrio nacional, colocando-se, portanto, a pergunta sobre se um referendo com este objecto
poder restringir desta forma o universo eleitoral.
H razes para uma resposta afirmativa relacionadas com o mbito de validade espacial do
Direito Penal, conforme se concluiu no Acrdo n 288/98. Com efeito, os cidados portugueses
residentes no estrangeiro no esto, em regra sujeitos, aplicao da lei penal portuguesa seno nas
condies limitadas do artigo 5, n 1, alnea c), do Cdigo Penal.
Assim, a aplicao da lei penal portuguesa depende da prpria soluo da lei penal do local
em que residem e de serem encontrados em territrio nacional. O facto de o princpio geral da
aplicao da lei penal ser o princpio da territorialidade (artigo 4 do Cdigo Penal) torna a
aplicao da lei penal portuguesa a cidados residentes no estrangeiro relativamente excepcional e
condicionada.
Acresce que esta matria no tem a ver especificamente com a particular situao dos
cidados portugueses residentes no estrangeiro, na sua condio de emigrantes, razo que
justificaria o alargamento do universo eleitoral a que se refere o artigo 115, n 12, da Constituio.
E, finalmente, o problema que o referendo visa decidir tem especial relevncia na perspectiva das
condies sociais e das instituies de sade do local em que a gravidez e a maternidade futura se
desenrolam.
27. Por fim, o Tribunal Constitucional dever analisar a conformidade material do objecto
do referendo com a Constituio, ao abrigo da competncia emanada do artigo 223, n 2, alnea f):
verificar previamente a constitucionalidade e legalidade dos referendos nacionais.
Tal como o Acrdo n 288/98 explicitou, entende-se que no mbito do controlo da
constitucionalidade do referendo se integra tal competncia, at porque seria absurdo que, apesar
de a Constituio estabelecer uma fiscalizao preventiva obrigatria da constitucionalidade do
referendo, o povo pudesse ser chamado a pronunciar-se directamente sobre certa questo, quando o
Tribunal Constitucional, partida, havia detectado a sua inutilidade, porquanto sempre uma das
possveis respostas, a ser adoptada, determinaria a aprovao de legislao que no poderia vir a ser
aplicada, por inconstitucional.
E esta razo inscreve-se numa exigvel harmonizao do princpio maioritrio com o
princpio da constitucionalidade, em que o conflito entre ambos s pode ser superado maximizando
ambos os princpios, com a compresso das possibilidades de expresso da vontade popular ab
initio e no a posteriori. Reduzir-se-, assim, como afirmou o Acrdo n 288/98, o risco da
ocorrncia de um conflito aberto entre os dois princpios.
De qualquer modo, a superao do conflito sempre realizada nos termos do Estado de
Direito democrtico que vive no cerne do princpio da constitucionalidade isto , atendendo ao
contedo de direitos, liberdades e garantias fundamentais que do pleno sentido ao princpio
maioritrio enquanto princpio democrtico.
Seguindo, pois, a orientao do Acrdo n 288/98, o Tribunal Constitucional apreciar, em
concreto, a constitucionalidade do objecto da pergunta, no sentido de verificar se qualquer das
respostas possveis implica a adopo de normas legais inconstitucionais.
28. A verificao da constitucionalidade da pergunta objecto do referendo impe que se
confrontem as respostas afirmativa e negativa com os princpios e as normas constitucionais.
Analisar-se-, consequentemente, se uma concordncia com a despenalizao da interrupo
voluntria da gravidez at s 10 semanas, por opo da mulher, em estabelecimento de sade
legalmente autorizado, implica uma soluo inconstitucional e, inversamente, se de uma resposta
negativa resulta tambm uma tal soluo.
O mbito da anlise no dever abranger a apreciao de todas as solues legislativas
concretas que uma resposta afirmativa ou negativa possa sustentar. Apenas pode estar em causa a
verificao ou controlo sobre se uma das respostas (ou at as duas) do dilema subjacente pergunta
determina uma violao da Constituio, inquinando todas as solues legislativas concretas que se
apoiem nessa mesma resposta.
No ter, assim, o Tribunal Constitucional de equacionar todo o universo de solues
legislativas presentes ou futuras concebveis que dem cumprimento s respostas, mas apenas de
analisar se, na essncia ou raiz das respostas, se detecta uma violao da Constituio, que se
projectar, enquanto tal, nas solues legislativas.
29. Comeando por analisar a resposta afirmativa, coloca-se o problema de saber se a
despenalizao referida na pergunta viola a proteco consagrada no artigo 24, n 1, da
Constituio, segundo o qual a vida humana inviolvel.
No plano da discusso jurdico-constitucional, a tese a favor da inconstitucionalidade assume
mais do que uma configurao. Segundo uma configurao mais radical, decorre da proteco da
inviolabilidade da vida humana que todas as suas fases devem ser protegidas de igual modo,
existindo verdadeiramente um direito subjectivo vida de que o feto seria titular. O pressuposto da
essencial igualdade entre todas as fases da vida levaria a considerar que uma despenalizao da
interrupo voluntria da gravidez implica a violabilidade da vida humana atravs de um tratamento
do feto diverso do que se concede pessoa j nascida.
sim e o no), porque a manuteno da actual situao legislativa j conduzir a uma sub-proteco
da vida intra-uterina.
Mas, em suma, no poder aceitar-se esta perspectiva no s porque ela no decorre do
artigo 24, n 1, da Constituio, mas tambm por partir de pressupostos inaceitveis, que levariam,
em ltima anlise, a negar a relevncia de uma especfica ponderao de valores em matria de
interrupo voluntria da gravidez relativamente ao crime de homicdio.
Ora, a negao da possibilidade de uma especfica ponderao de valores na interrupo
voluntria da gravidez levaria, em total coerncia, a solues inconstitucionais como seria, por
exemplo, a rejeio de uma causa de excluso da ilicitude ou de no punibilidade no chamado
aborto teraputico, impondo mulher grvida, mesmo que no fosse essa a sua vontade, uma grave
leso do corpo ou da sade ou o sacrifcio da prpria vida.
31. Porm, uma perspectiva que parta da no inconstitucionalidade de causas de excluso da
ilicitude ou mesmo do mero afastamento da punibilidade a partir de uma ponderao de valores,
como sucede no actual artigo 142, n 1, do Cdigo Penal, pode alegar ainda que o mtodo dos
prazos nsito na pergunta conduz a uma total desproteco jurdica da vida intra-uterina nas dez
primeiras semanas de gravidez, em nome da liberdade da mulher grvida. Seria, por isso,
inconstitucional a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez naqueles termos.
O Acrdo n 288/98 respondeu directamente a essa argumentao, no a aceitando e
sustentando que o mtodo dos prazos, tal como surge na pergunta, realiza uma harmonizao ou
concordncia prtica entre os valores conflituantes, pois que tal harmonizao ou concordncia
prtica se faz entre bens jurdicos, implicando normalmente que, em cada caso, haja um interesse
que acaba por prevalecer e outro por ser sacrificado. Quer isto dizer que, sempre dentro da
perspectiva que agora se explicita, o legislador no poderia estabelecer, por exemplo, que o direito
ao livre desenvolvimento da personalidade da mulher era hierarquicamente superior ao bem jurdico
vida humana intra-uterina e, consequentemente, reconhecer um genrico direito a abortar,
independentemente de quaisquer prazos ou indicaes; mas, em contrapartida, j pode determinar
que, para harmonizar ambos os interesses, se tero em conta prazos e circunstncias, ficando a
interrupo voluntria da gravidez dependente apenas da opo da mulher nas primeiras dez
semanas, condicionada a certas indicaes em fases subsequentes e, em princpio, proibida a partir
do ltimo estdio de desenvolvimento do feto.
E acrescenta o mesmo aresto: Assim, neste ltimo caso, procura-se regular a interrupo
voluntria da gravidez, ainda de acordo com uma certa ponderao de interesses que tem tambm
como critrio o tempo de gestao, pelo que a referida ponderao se h-de efectuar, tendo em conta
os direitos da mulher e a proteco do feto, em funo de todo o tempo de gravidez, no sendo,
portanto, exacto considerar isoladamente que, durante as primeiras dez semanas, no existe
qualquer valorao da vida intra-uterina; num contexto global, esta ser quase sempre prevalecente
nas ltimas semanas, enquanto nas primeiras se dar maior relevo autonomia da mulher (uma vez
respeitadas certas tramitaes legais que, alis, podem traduzir uma preocupao de defesa da vida
intra-uterina).
32. Adoptando o ponto de vista do aresto citado, ainda se acrescentar que a perspectiva de
que o mtodo dos prazos, tal como est inscrita na pergunta, s exprimiria uma absoluta rejeio da
proteco jurdica da vida intra-uterina se no existissem, mesmo nessa fase, meios legais de
proteco da maternidade na Ordem Jurdica portuguesa, que devero actuar no sentido de dar a
oportunidade mulher grvida de se decidir pela maternidade.
A criminalizao da interrupo voluntria da gravidez , alis, apenas um modo
sancionatrio de tutela da vida intra-uterina e nunca o meio preferencial de proteco jurdica, dada
a natureza do conflito vivido pela mulher grvida e o sentido comum da maternidade (na gravidez,
estabelece-se, em princpio, uma forte relao emocional, de proximidade e de amor pelo ser em
gestao e no meramente uma relao de respeito por um bem alheio).
Assim, existem, na Ordem Jurdica portuguesa, vrios regimes de proteco da maternidade,
nomeadamente os previstos nos artigos 33 a 52 do Cdigo do Trabalho, 66 a 113 da Lei n
35/2004, de 29 de Julho, a Lei n 3/84, de 24 de Maro, relativa educao sexual e ao planeamento
familiar, a Lei n 120/99, de 11 de Agosto, que refora as garantias do direito sade reprodutiva, a
Lei n 90/2001, de 20 de Agosto, que toma medidas de apoio social a pais e mes estudantes, o
Decreto-Lei n 154/88, de 29 de Abril, relativo proteco da maternidade, paternidade e adopo
no mbito da Segurana Social, e o Decreto-Lei n 77/2005, de 13 de Abril.
33. Dir-se- ainda que a argumentao que considera existir uma total desproteco da vida
intra-uterina na possibilidade de opo pela interrupo voluntria da gravidez nas primeiras dez
semanas, negando existir qualquer ponderao de valores no mtodo dos prazos, rejeita que a
liberdade de desenvolver um projecto de vida pela mulher (artigo 26 da Constituio), como
expresso do desenvolvimento da personalidade, possa ser um dos valores a harmonizar com a vida
intra-uterina. No entanto, a discordncia quanto ao modo como se faz a ponderao ou a
harmonizao no justifica a afirmao da inexistncia de ponderao ou harmonizao.
E no se trata de admitir que uma privacy, como direito constitucional a abortar
livremente, prevalea sobre a vida do feto, mas antes reconhecer que, para efeitos de punio, num
tempo delimitado, a liberdade de opo da mulher possa impedir a interveno do Direito Penal.
Desta forma, sem divergir, no essencial, da linha de orientao dos Acrdos ns 25/84 e
85/85 quanto dignidade da vida intra-uterina como bem jurdico protegido pela Constituio,
independentemente do momento em que se entenda que esta tem incio, sempre se reconhecer tal
como fez o Acrdo n 288/98 que a presente pergunta no pressupe o abandono da proteco
jurdica da vida intra-uterina e se coloca no plano de uma ponderao de valores e mesmo de uma
harmonizao, concordncia prtica, coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito, de
forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao a outros. Apenas se ter de concluir que
liberdade de manter um projecto de vida dada uma superior valorao, nesta primeira fase, para
efeitos de no-punio, sem que isso queira e possa implicar abandono jurdico da vida
intra-uterina.
34. Tal como j resultava do Acrdo n 288/98, dever salientar-se que estamos no terreno
da responsabilidade penal, onde prevalece o princpio da necessidade da pena e no perante uma
mera discusso sobre o reconhecimento de valores ou meras lgicas de merecimento de proteco
jurdica.
Nesse patamar, no s grande parte da doutrina nega a existncia de incriminaes
(implcitas) obrigatrias (cf. COSTA ANDRADE, O aborto como problema de poltica
criminal, Revista da Ordem dos Advogados, ano 39, Maio-Agosto, 1979, p. 293 e ss., RUI
PEREIRA, O crime de aborto e a reforma penal, ob.cit., p. 75 e ss., CLAUS ROXIN, Strafrecht
Allgemeiner Teil, I, Grundlagen, Aufbau der Verbrechenslehre, 3 ed., 1997, p. 25 e
ss., FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, 2004, p. 122 e ss., e, entre
outros, FERNANDA PALMA, Direito Constitucional Penal, 2006, p. 100 e ss.), mas tambm existe
a necessidade de avaliao poltico-criminal das incriminaes, do seu efeito preventivo, de efeitos
crimingenos associados, do afrontamento de outros valores, avaliao essa que incumbir ao
legislador realizar (cf. FERNANDA PALMA,ob.cit., p. 54 e ss.). E ainda se dir, tal como o
Acrdo n 288/98, que:
A admissibilidade constitucional do reconhecimento da licitude da interrupo
voluntria da gravidez realizada, por opo da mulher, nas primeiras dezsemanas,
em estabelecimento de sade legalmente autorizado, ou, pelo menos, da renncia
35. Caber igualmente ao Tribunal Constitucional questionar se uma resposta negativa, que
impedisse a modificao legislativa do sistema actual, no sentido da despenalizao nas primeiras
dez semanas nas condies apontadas pela pergunta ( este o nico sentido de uma tal resposta),
seria inconstitucional.
A resposta a esta ltima questo tambm negativa. E negativa, por variadas razes.
A no despenalizao no implica qualquer alterao do sistema vigente. E este, tal como
est configurado no artigo 142, n 1, do Cdigo Penal, permite uma ponderao de valores que
exclui a incriminao em situaes de grave leso de direitos da mulher grvida, como a sua vida e
sade, a sua dignidade pessoal (aborto tico) ou mesmo as suas condies psquicas e materiais de
maternidade (aborto eugnico), cuja no relevncia excludente da responsabilidade poderia afrontar
princpios constitucionais, como os princpios da culpa e da necessidade da pena. A isto acresce que
o sistema penal contm, nomeadamente, causas de desculpa que sempre devero impedir a punio,
em situaes de no censurabilidade devido a grave conflito existencial.
Alis, a resposta negativa no impedir, ainda assim, uma soluo mais abrangente no
sentido da excluso de responsabilidade pela qual o legislador poderia optar de acordo com os
princpios constitucionais.
36. E mesmo para quem no considere suficiente, na perspectiva do princpio de
necessidade da pena, um sistema de ponderao com os critrios actuais e entenda que deveriam
estar consagrados outros critrios, entre os quais o da relevncia da livre opo em certo prazo
inicial da gravidez, ser admissvel sujeitar a referendo a alternativa entre uma ponderao limitada,
atravs do mtodo restrito das indicaes como o actual, e a soluo da despenalizao nas
primeiras dez semanas.
De facto, reconhecer-se-, nesse caso, que estamos perante matria controversa na sociedade,
em que se atingem perspectivas sobre valores que reflectem vises da vida muito ntimas e
enraizadas. Com efeito, sendo necessrio resolver o dilema pela imposio a uma parte dos cidados
de uma soluo que afecta as suas concepes de vida, em aspectos existenciais de que podem
DECLARAO DE VOTO
perante uma questo dilemtica em que um dos respectivos termos aponta para uma soluo
jurdica inconstitucional.
Maria Joo Antunes
DECLARAO DE VOTO
1. Votei vencido o nmero 2 da deciso, considerando no verificada a
constitucionalidade e legalidade do referendo proposto, uma vez que no acompanho as
concluses constantes das alneas e) e i) do nmero 1, pelas razes que passo sumariamente a
enunciar. Ficaram-me ainda dvidas quanto concluso expressa na alnea g)do nmero 1, que
no foram porm suficientes para me levar a afastar, neste ponto, da deciso e enunciarei
igualmente a justificao do meu ponto de vista.
2. A alnea e) da deciso d por verificados os requisitos de objectividade, clareza e
preciso exigidos pelo nmero 6 do artigo 115 da Constituio. Comeando pelo primeiro, pode
desde logo perguntar-se se ele no ser afectado pelo o inciso final da pergunta em
estabelecimento de sade legalmente autorizado, na medida em que a sua incluso nesta
susceptvel de ser vista como induzindo uma resposta afirmativa. Com efeito, a autorizao legal
pode considerar-se reportada realizao da interrupo voluntria da gravidez nos termos em
que se pretende questionar o eleitorado, e s em caso de resposta afirmativa existiriam
estabelecimentos autorizados a lev-la a cabo. Admitimos no entanto que por tal inciso se tenha
em vista a existncia de estabelecimentos de sade legalmente autorizados a praticar em geral
actos cirrgicos, ou actos do tipo daqueles em que se incluem os que interferem no processo de
interrupo voluntria da gravidez, o que afastaria o risco de a pergunta predispor
necessariamente a uma resposta positiva. S que, a ser assim, tal redunda numa menor clareza da
pergunta, uma vez que no respectivo contexto ela consente a dvida legtima sobre o que se
entende por estabelecimento de sade legalmente autorizado. Dvida que poderia alis ser
facilmente esclarecida se se falasse em estabelecimento de sade a autorizar. Semelhante
ambivalncia pode ainda ligar-se ao conceito de despenalizao que integra a pergunta, na
medida em que nos podemos legitimamente interrogar sobre o seu alcance. Visa ele a supresso
total da infraco, nas suas duas componentes, a hiptese e a sano, ou limita-se apenas a esta
ltima, deixando permanecer o carcter ilcito do comportamento mas sem lhe ligar
qualquer sano penal, na linha de uma tendncia referida no acrdo e que contesta a
racionalidade da ideia de que o crime reclama sempre uma pena (n 9 do acrdo)? Pode
igualmente questionar-se se o estdio visado pela pergunta o de uma total e radical
descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez (quando realizada por opo voluntria
da mulher, nas primeiras dez semanas e em estabelecimento de sade legalmente autorizado),
em termos de esta deixar, em tais condies, de constituir um facto ilcito e de ser objecto de
uma censura tico-jurdica (o que parece ser inculcado pela ltima condio enunciada), ou se a
ela apenas deixa de estar ligada uma sano de carcter penal, sem que no entanto a ordem
jurdica deixe de a considerar como censurvel. A falta de nitidez e de univocidade dos sentidos
possveis da pergunta prejudica assim irremediavelmente a sua clareza, em termos de justificar o
nosso voto de vencido quanto alnea e) do n 1 da deciso.
3. Tambm no sufragamos a afirmao, feita na alnea i) da deciso, de que nenhuma
das respostas afirmativa ou negativa pergunta formulada implica necessariamente uma
soluo jurdica incompatvel com a Constituio. Entendemos, na verdade, que tal sucede com
a resposta afirmativa, uma vez que, ao possibilitar a realizao da interrupo voluntria da
gravidez, por opo da mulher, nas primeiras dez semanas, se lesa, de forma
constitucionalmente insuportvel, o princpio da inviolabilidade da vida humana consagrado no
ligao destes (traduzida pelo recenseamento) vida nacional e pela circunstncia de a questo
a decidir integrar como que o patrimnio cultural da comunidade em que se tm por inseridos.
Nestes termos, no temos por congruente a fundamentao dada pelo acrdo a este
propsito. Simplesmente, dispondo a Constituio, no seu artigo 115, n 12, que os cidados
portugueses residentes no estrangeiro regularmente recenseados so chamados as participar nos
referendos quando recaiam sobre matria que lhes diga tambm especificamente respeito, no
temos por claro o que se deva entender a este propsito. Ou seja, se para ns ntido que tal
ocorre num eventual referendo sobre a vinculao de Portugal a um tratado europeu, j temos
dvidas que uma questo central da vida comunitria diga especificamente respeito aos
cidados residentes no estrangeiro, muito embora no se possa duvidar que lhes diga igualmente
respeito. por no podermos excluir, sob reserva de melhor estudo, que o citado preceito
constitucional vise como fundadas razes limitar em maior grau a participao dos residentes no
estrangeiro nas iniciativas referendrias, que nos limitamos a dar conta das nossas dvidas a este
respeito, sem dissentir contudo da soluo a que o acrdo chegou a este respeito na alnea g) do
n 1 da deciso.
Rui Manuel Moura Ramos
DECLARAO DE VOTO
Votei vencida quanto s alneas e), h) e i) do n. 1. e, consequentemente, quanto ao n. 2. da
deciso, pelas razes que indiquei no voto de vencida que juntei ao acrdo n. 288/98, que
transcrevo, e que a meu ver no so postas em causa pelo presente acrdo:
Votei vencida quanto alnea f) [correspondente actual al. e) do n. 1] do n. 1.
porque entendo que a pergunta no satisfaz, tanto quanto podia e devia satisfazer, os requisitos
constitucionalmente exigidos de objectividade, clareza e preciso.
No plano da objectividade, importaria sobretudo garantir, na medida do possvel, a
neutralidade da pergunta relativamente s posies dominantes no debate pblico da questo, em
especial a posio que se traduz em manter o actual sistema legal de no punibilidade do aborto
teraputico, eugnico ou criminolgico, nas condies definidas pelo artigo 142. do Cdigo
Penal, o qual se no pode confundir de modo nenhum com a ideia de penalizao absoluta da
interrupo voluntria da gravidez. Ora, nos termos em que se encontra formulada, a pergunta
sugere uma escolha entre penalizao e despenalizao que no exprime a alternativa emergente
dos debates que lhe deram origem, e que se coloca entre a despenalizao relativa da lei actual e
a despenalizao absoluta at s dez semanas de gravidez.
Quanto aos requisitos da clareza e da preciso, eles mostram-se imperfeitamente
cumpridos, tanto do ponto de vista da resposta positiva ao referendo, como do ponto de vista da
resposta negativa. Com efeito, uma resposta positiva pode ser entendida como favorvel a uma
simples eliminao da incriminao do aborto, mantendo-se este, no entanto, como um acto no
lcito para outros efeitos, da mesma forma que pode ser entendida no sentido da liberalizao
e, portanto, da licitude do aborto nas primeiras dez semanas de gravidez, como sugere a parte
final da pergunta ao referir-se sua prtica em estabelecimento legalmente autorizado. Uma
resposta negativa, por seu lado, pode traduzir, quer o entendimento de que a criminalizao deve
ser mantida nos termos actuais, quer a opinio de que tanto deve ser despenalizado o aborto
realizado em estabelecimento legalmente autorizado como o que executado fora desses
estabelecimentos.
Votei vencida quanto alnea i) [actual al. h) do n. 1] do n. 1. por ter srias dvidas
quanto possibilidade de o Tribunal Constitucional, na fase de fiscalizao preventiva da
constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, se pronunciar sobre a
constitucionalidade material da pergunta do ponto de vista da eventual desconformidade de
alguma das respostas possveis. Os referendos exigem um grau de simplificao das questes
DECLARAO DE VOTO
Votei vencido quanto s alneas e), g) e i) do n. 1, e, consequentemente, quanto ao n. 2 da
deciso, pelas razes que passo a expor:
1.A minha discordncia em relao alnea e) assenta fundamentalmente nas razes expostas
na declarao de voto que juntei ao acrdo n. 288/98 (a que pertencem os passos retomados
seguidamente). A meu ver, as exigncias, constantes dos artigos 115., n. 6, da Constituio, e
7., n. 2, da Lei Orgnica do Regime do Referendo, de que as perguntas objecto de referendo
sejam formuladas com objectividade, clareza e preciso, so cruciais para assegurar a correco
e a idoneidade democrtica do procedimento referendrio. Elas visam permitir aos eleitores a
leitura e compreenso acessvel e sem ambiguidades da pergunta, evitando que a vontade
expressa dos eleitores seja falsificada pela errnea representao das questes e eliminando a
possvel sugesto de respostas, directa ou implcita (J. J. Gomes Canotilho/Vital
Moreira,Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3. ed., Coimbra, 1993, anot. X ao art.
118.). Requer-se, assim, a minorao, na medida do possvel, do risco de leituras e
entendimentos da questo pelos seus destinatrios que possam directa ou implicitamente, por
interrogaes ou ambiguidades que suscitem no eleitor apontar para uma das respostas
alternativas. Sendo esta a finalidade precpua das referidas exigncias, impe-se concluir que
elas devem ser apreciadas a partir justamente do ponto de vista dos destinatrios, considerando
mesmo, mais do que um tipo mdio de eleitor, um tipo de eleitor com graus de instruo e
literacia abaixo da mdia, e no podendo, assim, a preciso e o rigor tcnico-cientficos da
questo prevalecer, na medida em que sejam susceptveis de afectar a clareza para aquele tipo de
eleitor. Por outro lado, clareza e objectividade afiguram-se-me necessariamente atributos
relativos, podendo dizer-se que esta ou aquela formulao mais ou menos clara, ou mais ou
menos objectiva, em termos de respeitar os requisitos constitucionais e legais mnimos, mas
tendo de considerar-se neste juzo a maior ou menor frequncia do uso de certas expresses na
linguagem acessvel aos destinatrios da questo, bem como a existncia de expresses ou
formulaes alternativas, muito prximas ou praticamente equivalentes, mas significativamente
mais claras e objectivas.
Continuo a considerar que a pergunta proposta no satisfaz o requisito de objectividade,
designadamente, por o enquadramento na frase da expresso em estabelecimento legalmente
autorizado se afigurar susceptvel de conduzir a um enviesamento da resposta, ou, pelo menos,
de despertar dvidas nos destinatrios. Com efeito, a condio contida nesta parte final da
pergunta pressupe a existncia de estabelecimentos legalmente autorizados a realizar a
interrupo voluntria da gravidez por opo da mulher, mas estes s existiro em caso de
resposta positiva prpria pergunta posta considerao do eleitorado. A hiptese da pergunta
pressupe, pois, uma resposta positiva, e pode predispor a esta resposta por se entender que,
existindo estabelecimentos legalmente autorizados a realizar a interrupo voluntria da
gravidez nas condies definidas, seria paradoxal penalizar esta interrupo. A meu ver, este
ponto pode, pelo menos, continuar a despertar dvidas ao leitor que ignore o estado actual da
nossa legislao, no que toca inexistncia de tal autorizao legal, e considero que o seu
esclarecimento no de remeter apenas para a campanha eleitoral, no devendo permitir-se
qualquer enviesamento da questo a submeter a referendo. Nem creio que utilizao do
instituto do referendo seja inerente o risco de tais ambiguidades. Deve antes dizer-se, a meu ver,
que, no podendo simplesmente elencar-se nomes ou smbolos (como nos restantes actos
eleitorais), e antes se tendo que formular questes tarefa mais sujeita a manipulaes e
distores por maioria de razo, a exigncia de objectividade surge acrescida (assim, Maria
Benedita Urbano, O Referendo, Coimbra, 1998, p. 210). A resposta a este argumento, no sentido
da falta de objectividade da pergunta, que se contm no Acrdo n. 288/98 e foi retomada na
presente deciso (n. 23), assenta, a meu ver, num equvoco: o de separar a autorizao legal aos
estabelecimentos de sade, a que se refere a questo, da realizao da interrupo da gravidez
por mera opo da mulher (diz-se, assim, que, j hoje sendo possvel efectuar em certas
condies a interrupo voluntria da gravidez, j existem estabelecimentos de sade
legalmente autorizados). claro, porm, que a pergunta se refere e mesmo nesse sentido
que entendida pelo destinatrio normal a estabelecimentos de sade legalmente
autorizados a realizar a interrupo da gravidez por mera opo da mulher, e tal pressupe j
uma resposta positiva pergunta (exigir-se-ia, pois, pelo menos, que se falasse de
estabelecimentos de sade que venham a ser legalmente autorizados a tanto).
Para alm desta reserva, ficaram-me novamente dvidas quanto clareza do termo
despenalizao, no s em face de hipteses alternativas, de sentido equivalente mas
indubitavelmente mais claras, segundo o critrio que apontei e que julgo decisivo, como em
relao possvel permanncia do juzo de ilicitude do aborto (embora sem pena, ou, mesmo,
fora do domnio criminal).
2.Votei tambm vencido quanto alnea g) do n. 1 da deciso, sobre o universo eleitoral do
referendo proposto.
Entendo que no artigo 115., n. 12, da Constituio, e no artigo 37., n. 2, da Lei Orgnica
do Regime do Referendo, que se referem a matrias que digam tambm especificamente
respeito aos cidados portugueses residentes no estrangeiro: a) no se prev a participao dos
cidados portugueses residentes no estrangeiro em todos os referendos nacionais (como resulta
meu ver, lugar no contexto do presente Acrdo, mesmo que fossem movidas pelo
intuito de atalhar a qualquer alterao do regime vigente num sentido mais restritivo
quilo que (destoando numa deciso judicial que, alm do mais, tem de
pronunciar-se sobre a objectividade da pergunta referendria) o Acrdo qualifica,
noutro passo (n. 5), como um retrocesso num sentido criminalizador. Pois tal
alterao nunca esteve em causa nem pode ser implicao necessria de qualquer
uma das respostas pergunta.
Paulo Mota Pinto
DECLARAO DE VOTO
1 Votei vencido quanto deciso constante da alnea e), na parte em que, a, se julga que a
pergunta formulada na proposta de referendo satisfaz os requisitos da objectividade e da clareza;
votei com dvidas a deciso constante da alnea g) e votei vencido quanto deciso constante da
alnea i), na parte em que a se considera que a resposta afirmativa pergunta formulada no
implica necessariamente uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio, todas as alneas
do ponto 38 do acrdo.
Tal posio fundamenta-se nas razes que passo, sucintamente, a expor.
2 Antes de as dar a conhecer, no posso, porm, deixar passar em branco a
convocao feita no Acrdo [Parte II, ponto 9, epigrafada de Enquadramento actual da questo
objecto da proposta de referendo] cultura bblica enquanto razo tida como susceptvel de
concitar dvidas, no plano da racionalidade, sobre a perspectiva doutrinria de que o crime
reclama sempre a punio e no outra forma de superao, por, ali, o mal do pecado que a
separao de Deus [ser] superado pelo perdo e pela graa.
Na verdade, tal abordagem apresenta-se efectuada no s em termos ambguos, como
no consegue afastar, igualmente, a suspeita de que a sua referncia poder ser vista como
estando, subliminar e utilitariamente, funcionalizada para gerar alguma aceitao da doutrina do
acrdo por parte de alguns sectores sociais que seguem, ou esto prximos de tal cultura, como
regra de conduta da sua vida.
Omite-se ou ignora-se, porm, que, na doutrina bblica, no tem qualquer pertinncia,
no plano da racionalidade, a afirmao da existncia de qualquer relao ou sequer conexo, em
termos de simples correspondncia, e muito menos em termos de equivalncia,
entre crime e pena. Estes so conceitos que, nesse domnio, sototalmente imprestveis. No
plano de relao entre o Homem e Deus no h lugar para a existncia das figuras de crime e de
punio.
Segundo a doutrina bblica, Deus , em Si prprio, Amor e Vida. Por mor do acto de
criao, Deus estabelece com o Homem uma relao pessoal de Amor. O pecado consiste, assim,
em um corte, voluntrio e consciente, do Homem com a fonte da sua Vida e de Amor que apenas
acontece quando aquele repudia, consciente e voluntariamente, a vontade manifestada de Deus.
O mal do pecado traduz-se, pois, assim, no sentimento ou efeito de privao ou de falta que
a pessoa criada, por puro acto de Amor, tem relativamente ao seu Criador, por se ter por
abandonada quando, de acordo com o seu acto de criao, continua a ansiar por Ele. A
restaurao da relao pessoal de Amor entre o Homem e Deus representa o fim desse
sofrimento, resultando de puro acto de misericrdia, prprio do Amor do Criador, em face do
acto de arrependimento da pessoa criada, traduzido na sua reconciliao com o Criador.
No tem, pois, qualquer sentido ou utilidade a descontextualizada convocao da
doutrina bblica para o thema decidendum. Ao invs, o que resulta dessa doutrina que,
correspondendo a vida a um acto pessoal do Amor de Deus, no dever o Homem negar a sua
contnua revelao real, no devir do tempo e dos tempos.
Biotica, AA. VV. Coordenada por Lus Archer, Jorge Biscaia e Walter Osswald, Lisboa, 1996,
pp. 201 e segs., e Joo Carlos Loureiro, Estatuto do Embrio, in Novos Desafios Biotica,
AA. VV., coordenada por Lus Archer, Jorge Biscaia, Walter Osswald e Michel Renaud, Porto
2001, pp. 110 e segs).
Do mesmo passo, no se compreende que se erija a essencial fundamento da tutela
constitucional devida ao embrio/feto o princpio constitucional da dignidade humana, quando
este princpio supe, precisamente, a existncia de um ser dotado de vida humana e o preceito do
art. 24., n. 1, da CRP no s no aponta em qualquer sentido restritivo, como corresponderia a
uma soluo contrria ao princpio da mxima efectividade e expansividade dos direitos e
garantias fundamentais, constantemente, invocado para justificar a incluso nos direitos
fundamentais de realidades que suscitam alguma dvida.
Por outro lado, o acrdo no realizou qualquer juzo de concordncia prtica entre os
dois valores ou direitos constitucionais, tidos como estando em conflito: o direito do ser,
embrio/feto humanos, a nascer e a liberdade da mulher a manter um projecto de vida, como
expresso do livre desenvolvimento da sua personalidade. E no efectuou, porque, pura e
simplesmente, para fazer prevalecer este ltimo, rejeita a titularizao, no mbito do art. 24.,
n. 1, da CRP (subjectivao constitucional), do direito vida humana e, decorrentemente, do
contedo essencial do direito do feto a nascer, admitindo a possibilidade de, sem censura penal,
lhe tirar a vida humana.
De qualquer modo, pressuposta, como se defende na doutrina e jurisprudncia
constitucionais, a inexistncia de hierarquia entre direitos constitucionais, precisamente com
base na identidade da sua fonte, nunca a coliso de direitos constitucionais poder ser resolvida,
pelo legislador ordinrio, com base num critrio normativo de prevalncia da liberdade da
mulher a manter um projecto de vida custa da morte do feto, titular constitucional de vida
humana e da respectiva dignidade.
A operao de concordncia prtica entre direitos constitucionais, posicionados como
estando em conflito, demanda a realizao de um juzo de ponderao (legislativa ou judicial)
que d satisfao ao princpio constitucional da mxima efectividade de proteco dos direitos e
garantias fundamentais.
Tal equivale por dizer que esse juzo deve efectuar-se de modo a tentar obter uma
optimizao do mbito de eficcia da proteco constitucional conferida a tais direitos e que
nunca poder chegar a um resultado de eliminao de um deles em favor do outro, pois, neste
caso, est-se, radicalmente, a eliminar o contedo essencial do preceito constitucional que
reconhece a inviolabilidade da vida humana, na sua expresso de direito do titular da vida
humana uterina a nascer e a violar-se frontalmente o disposto na parte final do art. 18., n. 3, da
CRP.
[E a soluo no varia se se fizer radicar, segundo a lgica dubitativa que o acrdo
admite, a tutela constitucional do titular embrio/feto no princpio da dignidade de vida humana
lgica essa, diga-se, incongruente, se referida dignidade do embrio/feto, por essa dignidade
da vida humana supor a existncia da vida humana e de um seu titular, ou, ento, contraditria,
se a alegada dignidade disser respeito mulher grvida, por, nesse caso, inexistir a perspectivada
situao de coliso de direitos]
Por outro lado, o juzo de concordncia prtica no pode deixar de ter presente a
estrutura e natureza dos concretos direitos ou garantias constitucionais, que se apresentam como
estando em conflito, mormente para avaliao dos resultados sob a ptica do princpio da
proporcionalidade, na sua dimenso de justa medida, ao qual deve obedincia.
Ora, nesta sede, no deve desconhecer-se que esto em causa direitos ou garantias
constitucionais em concreto, radicados em diferentes titulares constitucionais: de um lado, a
liberdade da mulher grvida a manter um projecto de vida e do outro o direito do concreto
embrio/feto a nascer, em cada situao de gravidez. Cada situao de gravidez gera uma
situao de existncia de um concreto titular do direito vida humana a nascer.
Nesta perspectiva, cabe acentuar que a Constituio, sempre que quer conferir uma
especial intencionalidade protectora ou eficcia do mbito de proteco constitucional a certos
direitos ou garantias constitucionais, usa expresses reveladoras desse significado, como o
adjectivo inviolvel ou expresses de excluso como ningum, quaisquer, etc. (cf., por
exemplo, quanto ao primeiro caso, os art.s 24., n. 1, 25. n. 1 e 34., n. 1, e, quanto ao
segundo caso, os art.s 26., n. 1, 27., n. 2, e 29., n. 1, e, a ambas as situaes, o art. 13., n.
2).
O direito vida humana protegido pela Constituio (art. 24., n. 1) como direito
inviolvel. O vocbulo inviolvel s poder significar que se trata de um direito que no
poder ser violado em caso algum, mesmo pelo Estado legislador. Nesta ptica, apenas, se
concebero causas de excluso que consubstanciem, perante a Constituio, situaes de no
violao, como sejam as causas constitucionais de desculpabilizao ou de justificao.
Trata-se, deste modo, de um direito ou garantia constitucional que se encontra dotado
de uma especial fora de tutela constitucional. E bem se compreende que o seja, porquanto se
trata de um direito fundante de todos os outros, de um direito que pressuposto necessrio de
todos os outros, pois sem titulares de vida humana no poder falar-se em dignidade humana ou
sequer constituir-se comunidade organizada em Estado de direito democrtico.
Ao contrrio, o direito ou garantia fundamental que se apresenta em coliso com ele
a liberdade da mulher a manter um projecto de vida como expresso do livre desenvolvimento
da sua personalidade no se apresenta dotado constitucionalmente de uma tal fora excludente
de leso.
Na verdade, essa liberdade no a liberdade a que se refere o art. 27., n. 2, da CRP,
a liberdade fsica ou liberdade de ir e vir essa sim dotada de tal fora excludente mas sim
uma especfica dimenso do princpio do desenvolvimento da personalidade, consagrado no art.
26., n. 1.
Assim sendo. Existente um direito vida humana titularizado no ser resultante da
partognese celular, ser esse diferente, no s biolgica e geneticamente (cf. Fernando J.
Regateiro, Manual de Gentica Mdica, Coimbra, 2003, pp. 310 a 312 e Fernando Regateiro,
Doenas Genticas, in Comisso de tica Das Bases Tericas Actividade Quotidiana, AA.
VV. Coordenada por Maria do Cu Patro Neves, 2. edio, Coimbra, 2002, pp. 351 e 352),
como tambm constitucionalmente (cf., entre outros, Joo Carlos Loureiro, Estatuto do
Embrio, in Novos Desafios Biotica, AA. VV., coordenada por Lus Archer, Jorge Biscaia,
Walter Osswald e Michel Renaud, Porto 2001, pp. 110 e segs., e A. M. Almeida Costa, op. cit.,
pp. 210 e segs.), do ser da sua me ou mulher grvida seja ele j uma pessoa ou no, mesmo
numa acepo constitucional e podendo ele estar em coliso com o direito a manter um
projecto de vida como expresso do livre desenvolvimento da sua personalidade, titularizado na
mulher grvida, no pode deixar, numa ponderao de concordncia prtica dos valores
constitucionais, de adoptar-se, do ponto de vista da sua estrutura e natureza constitucional, uma
soluo que no acarrete o sacrifcio do titular da vida humana.
Anote-se, de resto, que s o (implcito) reconhecimento de uma alteridade de
titularidade constitucional do ser embrio/feto em relao sua me que justifica que o prprio
acrdo, na esteira, alis, do de 1998, procure intentar uma demonstrao de existncia de
concordncia prtica entre o direito titularizado da mulher grvida e o direito respeitante ao
embrio/feto.
O aborto importa a morte do concreto titular da vida humana, do concreto
embrio/feto. Com ele extingue-se o direito de se desenvolver no seio materno (e de mais tarde
nascer), de acordo com a informao codificada no DNA, a vida humana do concreto feto
advindo do especfico ovo ou zigoto, este, por sua vez, resultante da fecundao do concreto
ovcito pelo concreto espermatozide. O ser irrepetvel advindo da partognese celular deixa de
existir, saindo violado, por completo, o seu direito vida humana.
Pelo contrrio, o prosseguimento da vida uterina no extingue a liberdade da mulher a
manter um projecto de vida como expresso do livre desenvolvimento da sua personalidade, mas
to s, quando muito, a obriga a que adapte, para o futuro, o seu projecto de vida s novas
circunstncias, tal qual pode acontecer por fora de muitas outras circunstncias possveis
naturalisticamente, como, por exemplo, a doena, o desemprego, acidentes, etc.
Ela continua a ser titular de um direito pessoal ao livre desenvolvimento, de o poder
exercer e manifestar, repetidamente, em todas as outras condies da sua vida. Seguindo a lgica
do acrdo, a mulher grvida manter a sua liberdade de desenvolver o seu projecto de vida
quantas as vezes que optar pela interrupo da gravidez. Porm, em todas essas vezes, ocorrer a
extino do direito vida humana de um concreto titular o concreto feto em gestao.
Nesta linha de pensamento, h-de convir-se que a interrupo voluntria de gravidez,
por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez, assume to s a natureza de um
simples meio de contracepo ou mesmo de planeamento familiar cuja determinao do
concreto contedo corresponde a um direito absoluto da mulher grvida, fazendo irrelevar, para
o concreto embrio/feto, qualquer proteco constitucional do seu direito vida humana,
consagrado no art. 24., n. 1, da CRP.
Ou seja, a concepo do acrdo assenta numa ideia de completa liberalizao do
aborto, condicionando-o a condies que visam apenas acautelar o aspecto de sade da mulher
abortanda e no em qualquer ideia de que deve ser efectuada uma ponderao de direitos ou
valores: contra a vontade, de livre opo, da mulher de abortar, nas primeiras 10 semanas de
gravidez, em estabelecimento de sade legalmente autorizado, nada (absoluto) se pode opor.
Trata-se, por outro lado, de uma soluo cuja admissibilidade no vemos como possa
ser acolhida pelo princpio constitucional da proporcionalidade, na sua acepo de justa medida.
Essa desproporcionalidade torna-se patente no s quando abandona, por inteiro, a natureza do
direito que est em coliso com o direito da mulher grvida, permitindo o seu sacrifcio, de
plano, nas primeiras 10 semanas, como quando a valorao acaba por ficar dependente apenas
da decorrncia de simples prazos de gestao, e da aleatoriedade decisria que, durante eles,
poder ser feita, livremente, pela mulher grvida, podendo ser levada a cabo, sem censura penal,
num limite em que o feto tem at j forma humana (desde as 8 semanas) (cf. Fernando J.
Regateiro, Manual de Gentica Mdica, Coimbra, 2003, pp. 310 a 312).
Como se verifica dos seus termos, o acrdo invoca a realizao de uma concordncia
prtica dos direitos em questo no plano abstracto, indicando at, nesse sentido, a existncia de
vrios regimes de proteco da maternidade, que identifica.
Todavia, a primeira objeco que poder fazer-se a propsito de tal atitude que, posta a
questo em termos abstractos (plano do contedo/extenso do direito objectivo vida humana),
no plano de constitucionalidade, caberia ao prprio legislador constitucional resolv-la e no ao
legislador ordinrio, mormente no que toca ao contedo essencial do direito, que aquele que
tocado pelo aborto.
E no se esgrima, contra esta posio, como est pressuposto pelo acrdo, para
justificar a existncia de um juzo ponderativo de concordncia prtica, que s tal operao
permite enquadrar constitucionalmente as causas de desculpabilizao e de justificao da
interrupo voluntria de gravidez existentes na lei em vigor, pois estas, apenas, correspondem a
concretizaes, relativamente aos concretos direitos constitucionais que esto em causa, de
princpios constitucionais autnomos, que valem paratodo o direito criminal as causas de
justificao e de desculpabilizao.
Depois a tese do acrdo sofre de um verdadeiro ilogismo: que os direitos cuja
existncia alega, apenas, constituiro direitos para quem tiver a sorte de no ser abortado. A sua
eficcia depende da existncia de titulares de direito vida humana que tenham nascido.
A vida humana no existe sem um titular e no possvel falar-se de violao, que o
preceito constitucional probe, sem ser relativamente posio jurdica de quem se encontre
investido na titularidade de um direito.
De contrrio, o que est em causa , ainda, a definio do contedo constitucional
desse direito, dos seus contornos, do seu contedo essencial, no mnimo. E, a ser assim, tal
domnio no cabe nos poderes do legislador ordinrio, mas nos do constitucional.
Essa , tambm, a razo pela qual repudiamos a tese, admitida no acrdo (pontos 7 a
10), sobre a admissibilidade de uma dvida interpretativa sobre a soluo, em abstracto, no
plano da constitucionalidade, de um conflito de valores ou direitos constitucionais, como a que
est, em causa, na proposta de referendo, poder ser devolvida ao eleitorado, atravs de
mecanismos como o referendo e no de eleies em que possam ser assumidos poderes
constituintes por parte da Assembleia da Repblica.
que o voto expresso neste caso, desde que afirmativo, apenas pode traduzir uma
posio de poder poltico legislativo ordinrio, no sentido transportado pela pergunta, ou seja,
corporiza, apenas, uma posio de poder legislativo ordinrio, no incorporando quaisquer
poderes de definio do contedo dos direitos e garantias constitucionais, s possvel atravs da
concesso/assumpo de poderes constituintes.
Resta, por ltimo, apreciar a posio em que se abona o acrdo, segundo a qual no
se esgota, no domnio penal, o mbito de proteco do direito constitucional vida humana e de
que no existe uma imposio constitucional criminalizao.
Estamos de acordo quanto primeira considerao, mas j no podemos acompanhar,
de forma alguma, a segunda proposio.
E no podemos, porque entendemos que existem direitos constitucionais cuja
existncia e exerccio ho-de, necessariamente, impor a criminalizao das atitudes que os
violarem, por, na sua defesa, o legislador ordinrio dever usar todos os meios
constitucionalmente possveis e entre estes, evidentemente, a sua ltima ratio o direito
criminal.
o caso do direito vida humana uterina e ps-uterina. Trata-se de um direito que
pressuposto necessrio da existncia de todos os demais (direito com pretensode absoluto), de
um direito sem cuja existncia, em seres concretos, no concebvel qualquer princpio de
dignidade da pessoa humana e existncia de uma comunidade politicamente organizada em
Estado.
O direito vida humana de qualquer titular constitucional que ele seja, nascido ou no
nascido, porque a Constituio os no distingue, um direito fundante do Homem e da
sociedade organizada.
Na mesma situao se encontra, por exemplo, a proteco do princpio democrtico do
Estado de direito. Sem proteco do princpio democrtico do Estado de direito, por todos os
meios constitucionalmente permitidos, este no poder existir e subsistir. Sendo assim, no
poder o legislador ordinrio deixar de utilizar na sua proteco a ltima ratio o direito
criminal.
Benjamim Rodrigues
DECLARAO DE VOTO
Votei vencido por entender que: (i) a formulao da pergunta no satisfaz os
requisitos constitucionais e legais da clareza e da objectividade; (ii) injustificada a restrio do
universo eleitoral aos eleitores residentes no territrio nacional; e (iii) a resposta afirmativa
susceptvel de conduzir a uma soluo jurdica inconstitucional.
1. A falta de clareza e de objectividade da pergunta.
1.1. A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) exige, no seu artigo
115., n. 6, que as questes objecto de referendo sejam formuladas com objectividade, clareza
e preciso, tendo a Lei Orgnica do Regime do Referendo (Lei n. 15-A/98, de 3 de Abril,
alterada pela Lei Orgnica n. 4/2005, de 8 de Setembro LORR) reiterado que as perguntas
so formuladas com objectividade, clareza e preciso (...), sem sugerirem, directa ou indirectamente, o sentido das respostas.
Os requisitos da clareza e da preciso implicam que a pergunta seja
formulada de modo unvoco e explcito, sem ambiguidades (Acrdo n. 704/2004),
insusceptvel de comportar mais do que uma interpretao (Acrdo n. 531/98). O requisito
da objectividade impede a utilizao de formulaes susceptveis de induzir os eleitores em
erro, influenciando o sentido da resposta (Acrdo n. 531/98).
Entendo que a pergunta ora em apreciao no clara quando utiliza a
expresso em estabelecimento de sade legalmente autorizado, e no objectiva quando usa a
expresso despenalizao da interrupo voluntria da gravidez.
1.2. A primeira expresso susceptvel de duas interpretaes: tratar-se de
estabelecimento de sade legalmente autorizado a praticar abortos (autorizao especfica) ou
tratar-se de estabelecimento de sade legalmente autorizado a funcionar como estabelecimento
de sade tout court (autorizao genrica).
No Acrdo n. 288/98 o Tribunal Constitucional interpretou a expresso
naquele primeiro sentido, interpretao que foi mantida pelo precedente acrdo. Afigura-se-me,
porm, que a segunda a interpretao correcta, como, a meu ver, resulta da histria das
iniciativas parlamentares pertinentes, em que a expresso surge como equivalente a
estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido (cf. Projectos de Lei n.s
177/VII, 235/VII, 236/VII, 417/VII, 451/VII, 453/VII, 16/VIII, 64/VIII, 1/IX, 89/IX, 405/IX,
409/IX, 1/X, 6/X, 12/X, 19/X e 166/X), que , alis, a utilizada no corpo do n. 1 do artigo 142.
do Cdigo Penal. O que se pretendeu exigir ter sido que o aborto fosse praticado em estabelecimento de sade, quer oficial, quer legalmente autorizado (no sentido de oficialmente reconhecido), e no em quaisquer outras instalaes, mas no se ter querido limitar tais intervenes a estabelecimentos de sade especificamente autorizados a praticar abortos (admitindo que
estas autorizaes especficas existam ou venham a existir). A simples existncia desta dualidade
de interpretaes demonstra a falta de clareza desta parte da pergunta.
1.3. Mais grave, porm, a falta de objectividade que deriva do uso da
expresso despenalizao da interrupo voluntria da gravidez.
Interessar comear por recordar as oito formulaes propostas para a
pergunta ao longo das diversas tentativas de processo referendrio nesta matria:
1) No existindo razes mdicas, o aborto deve ser livre durante as
primeiras 12 semanas? (Projecto de Resoluo n. 38/VII, apresentado pelo PSD,Dirio da
Assembleia da Repblica (DAR), II Srie-A, n. 12, de 9/1/1997);
2) No existindo razes mdicas, o aborto deve ser livre durante as
primeiras 10 semanas? (Projecto de Resoluo n. 75/VII, apresentado pelo PSD,DAR, II-A, n.
23, de 15/1/1998);
3) 1 Concorda que o aborto seja livre nas primeiras 10 semanas de
gravidez? 2 Concorda que razes de natureza econmica ou social possam justificar o aborto
por constiturem perigo grave para a sade da mulher? (proposta de substituio do Projecto n.
75/VII, apresentada pelo PSD e CDS-PP, DAR, I, n. 51, de 20/3/1998);
4) Concorda com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez,
se realizada, por opo da mulher, nas 10 primeiras semanas, em estabelecimento de sade
legalmente autorizado? (proposta de substituio do Projecto n. 75/VII, apresentada pelo PS
(DAR, I, n. 51, de 20/3/1998), que viria a ser adoptada pela Resoluo da Assembleia da
A meu ver, atento o quadro constitucional portugus vigente, no pode deixar-se de considerar inconstitucional um sistema que, na parte em que acolhe o mtodo dos
prazos, no o condicione a um sistema de aconselhamento orientado para a salvaguarda da vida.
Na verdade, aps se reconhecer que a vida intra-uterina constitui um valor constitucionalmente
tutelado, cuja defesa incumbe ao Estado, contraditrio e incongruente considerar constitucionalmente aceitvel uma soluo em que a vida do feto sacrificada, por mera opo da mulher,
sem que o Estado tome qualquer iniciativa nesse domnio, a mnima das quais seria condicionar
o aborto obrigatoriedade de aconselhamento e de um perodo de reflexo. Aconselhamento este
que, nos sistemas legais que o acolhem, no surge como mecanismo estranho soluo penal
(como as consultas de planeamento familiar), mas antes se insere no estrito domnio penal, como
condio da no incriminao ou punio do aborto.
3.3. certo que, quer o Acrdo n. 288/98, quer o precedente acrdo, acabem por reconhecer a relevncia da introduo, na lei que vier a ser aprovada na sequncia de
eventual resposta afirmativa vinculativa ao referendo, da obrigatoriedade de uma prvia consulta de aconselhamento, em que possa ser dada mulher a informao necessria sobre os
direitos sociais e os apoios de que poderia beneficiar no caso de levar a termo a gravidez, bem
como o estabelecimento de um perodo de reflexo entre essa consulta e a interveno abortiva,
para assegurar que a mulher tomou a sua deciso de forma livre, informada e no precipitada,
evitando-se a interrupo da gravidez motivada por sbito desespero (n. 52 do Acrdo n.
288/98, retomado no n. 34 do precedente acrdo).
Acontece, porm, que, perante os termos em que est formulada a pergunta
do referendo, se a lei aprovada na sua sequncia no contemplar esse condicionamento (e, como
veremos, mesmo questionvel que o possa inserir), ela no poder ser vetada pelo Presidente
da Repblica nem sujeita a fiscalizao preventiva do Tribunal Constitucional com o
fundamento de ser inconstitucional a no consagrao do aconselhamento obrigatrio como
condio de no punibilidade.
o que resulta, a meu ver, da fora vinculativa constitucionalmente
atribuda resposta afirmativa ao referendo, com participao neste de mais de metade dos
eleitores inscritos no recenseamento.
As diversas iniciativas legislativas surgidas, neste domnio, na ltima
dcada, na parte em que visavam a introduo do sistema dos prazos (Projectos de Lei n.s
177/VII, 235/VII, 236/VII, 417/VII, 451/VII, 453/VII, 16/VIII, 64/VIII, 1/IX, 89/IX, 405/IX,
409/IX, 1/X, 6/X, 12/X, 19/X, 166/X, 308/X, 309/X e 317/X), previram o condicionamento da
no punibilidade do aborto, por opo da mulher, aos seguintes requisitos:
1) ser a interrupo da gravidez efectuada por mdico ou sob a sua direco;
2) ser feita em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido;
3) durante as primeiras 10 ou 12 semanas de gravidez;
4) com invocao de motivos relacionados com a preservao da integridade
moral e dignidade social da mulher e com uma maternidade consciente e responsvel; e
5) aps consulta num centro de acolhimento familiar ou comisso de apoio
maternidade.
A proposta de referendo apenas contempla, como condies de despenalizao (rectius, descriminalizao), para alm da opo da mulher, o prazo de 10 semanas e a
natureza do estabelecimento de sade.
Constituio. O que importa assegurar que nenhuma das possveis solues jurdicas que
caibam no sentido da resposta (relativamente s quais o Tribunal Constitucional, pelas razes
expostas, no ter oportunidade de se voltar a pronunciar em sede de fiscalizao preventiva)
viole a Constituio.
No presente caso, a meu ver, no apenas uma das solues possveis, mas
at a soluo que directamente resultar da resposta afirmativa, se se converter a formulao
literal desta em artigo de lei, inconstitucional, atenta a completa falta de interveno do Estado
na tutela da vida intra-uterina, bem constitucionalmente protegido, que exigiria, no mnimo, a
imposio da obrigatoriedade de uma consulta de aconselhamento e de um perodo de reflexo
antes da consumao do aborto. Ora, em vez dessa interveno para salvaguarda da vida, de tal
soluo resultar, nem sequer uma posio de neutralidade ou de indiferena do Estado (que j
seria criticvel), mas inclusivamente uma posio de promoo do aborto, atravs da facilitao
da sua prtica, por mera opo da mulher grvida, sem invocao de motivos, nos servios
pblicos de sade, tendencialmente gratuitos.
Mrio Jos de Arajo Torres
DECLARAO DE VOTO
1.
Coincidem, no presente aresto, duas matrias de difcil resoluo. A primeira tem a ver
com a os requisitos formais e substantivos da convocao de referendo, e a segunda diz respeito
natureza da questo especificamente tratada: a descriminalizao do crime de aborto quando
voluntariamente praticado "nas primeiras 10 semanas em estabelecimento de sade legalmente
autorizado".
2.
Votei em sentido contrrio soluo encontrada pelo Tribunal em resposta a estas duas
questes, pois entendo, essencialmente, que a pergunta formulada no espelha com clareza,
preciso e objectividade como a Constituio impe a matria que colocada considerao
dos cidados, e tambm porque entendo que uma resposta positiva pergunta determina
violao do n. 1 do artigo 24 da Constituio.
3.
As cautelas com que a lei rodeia a convocao de referendo explicam-se pelo peso que,
nas democracias ocidentais, conferido opinio pblica expressa em sufrgio universal, fora
dos momentos eleitorais determinados pelos ciclos polticos previstos na Constituio. , assim,
essencial ao fim e ao cabo para garantir a genuinidade da resposta dos cidados , que a
pergunta seja absolutamente clara e objectiva, no s na sua locuo gramatical, mas tambm no
seu contedo, expondo a questo por forma a permitir a sua completa apreenso. No , a meu
ver, o caso em presena, pois a pergunta no esclarece, nem deixa espao para que se perceba,
que, actualmente, a lei j no penaliza sempre a interrupo voluntria da gravidez (artigo 142
do Cdigo Penal). Em suma, a pergunta pode falsamente fazer concluir que o tratamento jurdico
do aborto se desenvolve na dicotomia crime/descriminalizao, sem ocorrncia de situaes
justificativas de no punibilidade j previstas no actual sistema legal. Ao colocar
deficientemente os dados da questo, a pergunta no , a meu ver, precisa nem objectiva.
4.
Quanto segunda questo, entendo muito simplesmente que se a Constituio, no
aludido preceito, protege, sem excepo, a vida humana, necessrio que se conclua que esse
dever de proteco legal se estende a todas as formas de vida humana e, portanto, vida intrauterina. O que no significa que se imponha um grau de intensidade necessariamente igual na
proteco de todas as formas de vida. Significa, isso sim, que se me afigura constitucionalmente
desconforme que se retirem completamente todos os obstculos legais morte da vida intrauterina, nesse perodo de 10 semanas.
5.
Para alm disto, acompanho, embora com dvidas, a soluo perfilhada nas
alneas b), c), d), g) e h) da deciso.