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Rodrigo Faria de Souza Juiz de Direito da 2 Vara de Famlia, Infncia, Juventude e Idoso da
Comarca de Nilpolis - RJ.
A genitora que no quer ou no pode cuidar do seu filho recm-nascido e pretende do-lo tem o
direito de escolher o seu futuro? Tem o direito de do-lo a quem desejar ou deve se submeter
deciso do Poder Judicirio?
A questo, pouco debatida na doutrina, possui extrema importncia, pois de acordo com o
posicionamento a ser adotado se decide qual ser a famlia substituta responsvel pelo futuro de
uma criana. A adoo dirigida ou direcionada ou intuitu personae aquela decorrente de ato no
qual a(os) genitora(es), por no desejar(em) ou no possui(rem) condies financeiras e/ou
emocionais de cuidar do seu filho, opta(m) por do-lo a um terceiro (sem observar o cadastro de
adotantes previsto no art. 50 do ECA), que passa a exercer a guarda de fato da criana e,
posteriormente, requer a sua adoo. Em regra, esta adoo ocorre quando uma mulher que ir
dar luz revela a pessoas conhecidas que no tem condies de criar e educar o filho, e que
pretende d-lo a quem tiver mais condies. Por interpostas pessoas ou diretamente, um casal
manifesta o desejo de adotar, e no raro passa a dar assistncia para que aquele parto seja bem
sucedido. Nascida a criana, a me a entrega ao casal adotante que, aps exercer a guarda de
fato por determinado perodo, ajuza ao de adoo com o consentimento expresso da genitora,
pleiteando antecipao de tutela para obteno da guarda provisria. Revista da EMERJ, v. 12, n
45, 2009 185 No se trata, portanto, das hipteses em que a genitora abandona o recm-nascido
em local ermo e sem a proteo de qualquer pessoa, conduta esta que configura a prtica do delito
previsto no art. 133 do Cdigo Penal. Neste caso no h de se falar em adoo dirigida, mas sim
em abandono, conduta que possibilita a destituio do poder familiar (art. 1.638, II do Cdigo Civil)
e a conseqente colocao do menor em famlia substituta. Na adoo dirigida no h conduta
criminosa, uma vez que a integridade fsica e a vida da criana no so expostas ao perigo. No
h, tecnicamente, abandono, mas sim a entrega do menor a um terceiro que os pais acreditam ser
capaz de cuidar mais adequadamente do menor e lhe oferecer condies superiores a eles.
Diversas so as razes que fazem os genitores tomarem tal atitude. Muitas vezes, em casos
extremos de pobreza, os pais vem em outrem a oportunidade de oferecer a seu filho uma vida
mais digna. Outras vezes, por no possurem o equilbrio psquicoemocional adequado, permitem
que um terceiro assuma a guarda de fato da criana. A gravidez indesejada tambm caracteriza
uma das causas da adoo supramencionada. Preambularmente, faz-se mister reconhecer que tal
que so inseridas em tal cadastro aps prvio processo judicial (processo de habilitao adoo),
em que so submetidas a estudos sociais, psicolgicos e visitas domiciliares, depois de
manifestaes favor- veis da equipe tcnica do Juzo e do rgo do Ministrio Pblico. Como se
no bastasse, a adoo dirigida possibilita o risco de se entregarem menores a pessoas
despreparadas, no se podendo olvidar que a deciso de adotar uma criana no pode ser tomada
de inopino, devendo ser muito bem analisada e discutida pelo casal, at porque um futuro
arrependimento pode acarretar gravssimas conseqncias para o menor. A prvia orientao
atravs de entrevistas com assistentes tcnicos e psiclogos serve exatamente para que algumas
dvidas sejam esclarecidas e para que o adotante chegue a uma concluso firme, segura e
definitiva. Certo que no h no caput do art. 50, nem nos seus par- grafos, qualquer norma que
obrigue o julgador a observar a ordem do cadastro de adotantes, mas tal omisso no permite que
o magistrado no a observe, uma vez que no seria equnime conceder a adoo a um casal que
se habilitou posteriormente ou, pior ainda, a um casal que sequer se habilitou. A vedao
inobservncia da ordem do cadastro encontra-se indubitavelmente implcita. Alm disso, observar a
vontade dos pais muitas vezes pode permitir ainda a comercializao dos menores, conduta
criminosa prevista no art. 238 da Lei 8.069/90, e que, por suas caractersticas, extremamente
difcil de ser descoberta pelo Judicirio. Logo, podem os pais, sob o pretexto de buscar o melhor
para o futuro do seu filho, praticar conduta ilcita, obtendo vantagem 188 Revista da EMERJ, v. 12,
n 45, 2009 indevida e, posteriormente, pela dificuldade acima exposta, tal conduta ser corroborada
pelo Poder Judicirio, ao conceder ado- o quele que agiu de m-f, em flagrante ofensa a
princpios bsicos do Direito. Segundo j se manifestou o Egrgio Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, a entrega do filho a terceiro deve ser interpretada como renncia tcita ao poder
familiar e, conseqentemente, no mais se deve observar a vontade dos genitores, pois no mais
lhes caberia o direito de cuidar da sua prole, passando ao Estado, atravs do Poder Judicirio, o
poder-dever de, observando o cadastro de adotantes, escolher a famlia substituta mais adequada
ao desenvolvimento psquico do menor, em ateno ao princpio constitucional do melhor interesse
da criana. Oportuno trazer baila a Ementa supramencionada: ADOO. DESTITUIO DO
PTRIO PODER. ME QUE ENTREGOU A FILHA PARA TERCEIROS, COM A FINALIDADE DE
PARTIR PARA OUTRO ESTADO AO LADO DO COMPANHEIRO QUE NO QUERIA A MENINA,
DEMITIU-SE VOLUNTARIAMENTE DO PTRIO PODER, RELEGANDO A OUTREM O SEU
DEVER DE ME QUANTO AOS CUIDADOS QUE A SI COMPETIAM. TAL CONDUTA
CONFIGURA INDIRETA RENNCIA AO PTRIO PODER, QUE CONDUTA ILCITA, ATINGIDA
NA RBITA CIVIL PELAS SAN- ES DE SUSPENSO E DESTITUIO DO PTRIO PODER. A
POTESTADE DOS PAIS NO INSTITUIDA NO INTERESSE DESTES, MAS NO INTERESSE
DO FILHO, QUE DEVE SER PRESERVADO. RECURSO DESPROVIDO. (11 FLS). (APELAO
CVEL N 70000337345, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR:
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 22/03/00). Em que
pese no haver posicionamento jurisprudencial unssono acerca da matria, conforme j
demonstrado, pode-se constatar que, ao menos no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
prevalece o entendimento de que a adoo dirigida no deve ser, em regra, acolhida, devendo, a
priori, prevalecer a ordem do cadastro de adotantes. Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 189 Tal
entendimento j foi inclusive consagrado no 1 Encontro dos Juzes da Infncia e da Juventude do
Tribunal do Rio Grande do Sul, oportunidade na qual os magistrados, de forma unnime,
asseveraram: Enunciado 10 - Em que pese no ser a priori ilegal, a adoo dirigida no
recomendvel, devendo-se adotar cautelas quanto legitimidade do consentimento materno, bem
como promover, como regra, a observncia do Cadastro de Pretendentes adoo, inclusive
advertindo e responsabilizando entidades e pessoas que promovam o agenciamento de crianas
para adoo. As excees ocorreriam nas hipteses em que a situao do menor j esteja
consolidada, havendo vnculo afetivo entre a criana e aqueles que exercem a sua guarda de fato.
GUARDA. FORMA DE COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA PRECEDENTE ADOO.
PESSOA NO INTEGRANTE DA LISTA DE HABILITADOS ADOO. POSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO APENAS EM CASOS EXCEPCIONAIS. Esta Cmara tem admitido, em
situaes de absoluta excepcionalidade, a chamada adoo intuitu personae, como se v nos
precedentes colacionados no parecer ministerial nesta instncia. Entretanto, isso ocorre somente
em situaes onde se tem uma guarda de fato com vnculo j consolidado, o que no se d no
presente caso, como resulta evidente nos autos. NEGARAM PROVIMENTO, POR MAIORIA.
(Apelao Cvel n 70010315554, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz
Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/12/2004). AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA
PROVISRIA. OBSERVNCIA DA ORDEM DOS HABILITADOS PARA ADOO. Mesmo que os
agravantes tenham todos os pressupostos exigidos para dar o ambiente familiar perfeito criana
abandonada, no pode ser desrespeitada a lista de habilitao existente no juizado. Existe a casa
de passagem justamente para, com a maior celeridade possvel, colocar a criana em um seio
familiar adequado sua proteo integral. bem de ver que o julgador j determinou a colocao
da criana em famlia substituta, obedecendo-se lista de habilitados. 190 Revista da EMERJ, v.
12, n 45, 2009 Verifica-se que no caso no se desenvolveu nenhuma relao de afetividade entre
o casal agravante e a criana. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento n 70008477275,
Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 05/04/2004).
A Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao apreciar deciso
monocrtica que determinava a entrega do menor ao Juzo para proceder concesso da guarda
e posterior adoo em observncia ao cadastro de adotantes, decidiu que no deveria ser
respeitada a vontade materna, ainda que a genitora tenha posto seu filho sob a guarda de casal
habilitado adoo. No entanto, o referido Acrdo ressaltou que no havia, no caso, vnculo
afetivo entre a criana e os pretendentes ado- o, em razo do pequeno espao de tempo de
convvio entre eles (menos de quatro meses): AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOO.
DEVOLUO DA CRIANA ME. INOBSERVNCIA DA LISTA DE ADOTANTES. Ainda que os
agravantes estejam habilitados e o beb lhes tenha sido entregue pela prpria me (que concorda
No se pode olvidar, jamais, que todo o procedimento e regramentos previstos para o processo de
adoo, desde a habilitao das pessoas interessadas at o registro de crianas e adolescentes
em condies de serem adotados, tm uma razo de existir e no podem ser letras mortas. Tais
regras visam nica e exclusivamente a preservar o melhor interesse da criana e do adolescente
garantindo, por critrios democrticos, que sejam adotados por pessoas que previamente
demonstraram preencher os requisitos para tal fim, e que, em nome do respeito lei, aguardam
ansiosamente a sua vez de receber em adoo. Ainda que os agravantes estejam habilitados e o
beb em questo lhes tenha sido entregue pela prpria genitora, no caso de ser deferida a
guarda provisria em seu favor com o que se estaria consolidando uma futura adoo dirigida -,
porque no se estabeleceu em to pouco tempo, entre eles e o beb adotando nascido em 24 de
abril de 2005, vnculo afetivo j consolidado a caracterizar uma situao excepcional na qual, o
melhor interesse do menor devesse se sobrepor observncia da ordem do registro de pessoas
interessadas na adoo. O posicionamento jurisprudencial acima exposto tambm
compartilhado pela ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, que, ao apreciar caso em que os
pretendentes adoo ficaram Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 193 to-somente sete dias
com a criana, assim se manifestou: Para garantia da legalidade e imparcialidade do
procedimento de ado- o e dos interesses do adotado, de rigor a fiel observncia da sistemtica
imposta pelo art. 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente, somente se deferindo a adoo a
pessoas previamente cadastradas e devidamente habilitadas. No configurao de ado- o intuitu
personae. Inexistindo motivo relevante que justifi- que, excepcionalmente, a relativizao do
preceito em prol dos melhores interesses da criana, inviabiliza-se o pedido de ado- o. Apelo
desprovido. (Apelao Cvel n 70014885701, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/05/2006). De fato, nos primeiros dias de vida no se
pode considerar que o recm-nascido adquira tamanho vnculo afetivo com aqueles que exercem a
sua guarda a ponto de se utilizar o princpio do melhor interesse da criana para o fim de se
consolidar aquela situao de fato, razo pela qual a jurisprudncia nestes casos determina a
observncia da ordem do cadastro de adotantes. No entanto, medida em que o tempo passa, fica
mais t- nue a linha divisria que distingue a existncia ou inexistncia de vnculo afetivo relevante.
Creio no ser possvel delimitar objetivamente quantos dias ou meses correspondem ao mximo
de tempo possvel para que se possa retirar uma criana daqueles que dela cuidaram desde o seu
nascimento, sem que tal afastamento acarrete prejuzos ao seu bem estar psquico. Certamente, a
questo depende de anlise casustica. Deve ento o Poder Judicirio analisar caso a caso e, na
hiptese de guarda de fato exercida h muito tempo e estudos psicossociais favorveis, regularizar
a situao ftica existente, admitindo a adoo dirigida, com fundamento no princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente? A resposta positiva a esta pergunta indubitavelmente
estimula a desjudicializao, a inrcia, a omisso planejada daqueles que exercero a guarda de
fato sem que o menor esteja em situao regular, e com isso benefi- ciar-se-o da sua m-f. A
resposta negativa acarretaria a violao ao princpio constitucional do melhor interesse da criana
e do 194 Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 adolescente, uma vez que inadmitir a adoo
dirigida neste caso obrigaria abrupta apreenso do menor do seu lar e do convvio com aqueles
que sempre o tiveram como filho, entregando a crian- a a um terceiro com o qual no possui
qualquer relacionamento afetivo. A questo suscitada no , certamente, de fcil soluo, e como
considervel parcela das decises referentes rea da Infncia e da Juventude, no encontra
subsdio na doutrina. Penso, no entanto, que ponderando-se os valores em conflito, o princpio
constitucional deve prevalecer, tendo em vista que o futuro de uma criana no pode ser
prejudicado em razo da forma pela qual aqueles que exercem a sua guarda de fato a obtiveram.
Incumbe aos Conselhos Tutelares fiscalizarem e impedirem que menores permaneam em
situao irregular, devendo, para tanto, obter o devido apoio tcnico-financeiro do Poder Executivo
Municipal. Se os estudos sociais e psicolgicos so favorveis; se os guardies de fato oferecem
toda a estrutura necessria para o bom desenvolvimento psquico-social do infante; se h vnculo
afetivo entre eles que acarrete sofrimento emocional ao menor no caso de separao, justifica-se a
consolidao da adoo dirigida, ignorando-se, nestes casos, excepcionalmente, o cadastro de
adotantes previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente. Em sentido diametralmente oposto, se
a questo for levada ao Judicirio quando a criana estiver com poucos dias ou meses de vida, e
inexistentes os requisitos acima expostos, deve ser observado o cadastro de adotantes,
determinando-se a imediata busca e apreenso do menor e encaminhamento queles previamente
habilitados, que aps a realizao do estgio de convivncia e do devido processo legal, podero,
enfim, realizarem o sonho que tanto acalentaram