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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO E DOUTORADO

ENTRE O PBLICO E O PRIVADO: AS ORGANIZAES SOCIAIS


NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E PARTICIPAO
DEMOCRTICA NA ADMINISTRAO PBLICA

MARIA LRIDA CALOU DE ARAJO E MENDONA

Tese apresentada Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de


Pernambuco, para concorrer ao Ttulo de Doutor, pelo curso de Ps- Graduao
em Direito rea de Concentrao: Direito Pblico.

RECIFE - PE
ANO 2004

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE


FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO E DOUTORADO

ENTRE O PBLICO E O PRIVADO: AS ORGANIZAES SOCIAIS


NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E PARTICIPAO
DEMOCRTICA NA ADMINISTRAO PBLICA

MARIA LRIDA CALOU DE ARAJO E MENDONA

Tese apresentada Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de


Pernambuco, para concorrer ao Ttulo de Doutor, pelo curso de PsGraduao em Direito rea de Concentrao: Direito Pblico.
Orientador: prof. Dr. Martnio MontAlverne barreto Lima

RECIFE - PE
2004

Mendona, Maria Lrida Calou de Arajo e.


M539E

Entre o pblico e o privado [manuscrito]:as organizaes


sociais

no direito administrativo brasileiro e participao

democrtica na administrao pblica/ Maria Lrida Calou de


Arajo e Mendona -2004.
199f.
Cpia de computador.
Tese (doutorado) Universidade Federal de Pernambuco, 2004.
Orientao: Prof. Dr. Martnio MontAlverne Barreto Lima.
1.Direito administrativoBrasil 2.Organizaes sociais I.Titulo
CDU 35(8I)

Autorizao/Reproduo
Autorizo a reproduo e divulgao total e parcial da
presente obra, por qualquer meio convencional ou eletrnico,
desde que citada a fonte.
Autora: Mendona, Maria Lrida Calou de Arajo e
Recife, 09 de agosto de 2004
Assinatura:

Para meu marido, Gilvan, e meus filhos,


Tnia Luiza e Paulo Romero, por
preencherem a minha vida de felicidade e
amor;
Para meus pais, Joaquim e Maria Luza, que
me deram a vida e me ensinaram a amar;
Para meus irmos, cunhados e sobrinhos,
pela cumplicidade sadia e amorosa de todos
os dias.
Em memria de:
Dilza Costa Mendona, que sendo sogra se
fez me;
Carlos Jos Costa Mendona, que sendo
cunhado se fez irmo;
Elsio de S Arajo, meu amoroso tio;
Meus primos sempre amados e sempre
presentes na minha saudade: Olguinha,
Socorrinha, Idelgarde, Eduardo, Tadeu, Paulo
Romero Sampaio, Yne Neide e Tarcisio, que
no alvorecer da vida se fizeram irmos e
levaram consigo um pouco de minha alma.

Universidade de Fortaleza da Fundao


Edson Queiroz, por ter me proporcionado a
chance de cursar um doutorado;
querida Faculdade de Direito do Recife da
Universidade Federal de Pernambuco, que
me fez bacharel em Direito e me acolheu de
volta no curso de doutorado, nas pessoas
dos Profs. Francisco Queiroz B. Cavalcanti,
meu colega de turma de graduao e Nelson
Saldanha, meu professor na graduao, e
meus professores no doutorado;
Ao Prof. Martnio MontAlverne
meu orientador e Coordenador
de Ps-Graduao da Unifor,
que teve comigo e pelo
programa;

Barreto Lima,
do Programa
pela ateno
sucesso do

Um agradecimento todo especial aos meus


amigos e colegas Joo Luiz Nogueira Matias,
Joyceane Bezerra de Menezes, Humberto
Cunha, Fernando Medina e Jlio Ponte, com
quem debati ideais na elaborao da tese;
Ao meu amigo e colega do Tribunal de tica
e Disciplina da OAB-CE, Dr. Welton Cysne,
por ter me disponibilizado sua biblioteca
particular, a minha amiga de todas as horas,
Nilvany
Gonalves
Dantas,
pelo
companheirismo de tantos anos, e equipe
de apoio do Programa de Ps-Graduao da
Unifor: Virgnia, Luiz Carlos e Wellington, pelo
carinho com sempre me trataram.
A
todos,
os
agradecimentos.

meus

mais

sinceros

RESUMO
MENDONA, Maria Lrida Calou de Arajo e. As Organizaes Sociais entre o
Direito Pblico e o Direito Privado. 2004.199p. Tese de Doutorado
Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco. O estudo
analisa a evoluo da Administrao Pblica do descobrimento do Brasil at a
reforma administrativa dos anos de 1990, passando pela era Vargas e pelo
perodo autoritrio que se verificou no Brasil de 1964 at o incio dos anos de
1980. Analisa a reforma administrativa dos anos de 1990 e a institucionalizao
das Organizaes Scias no chamado espao pblico no governamental, entre
o mercado e o Estado, como instrumento de prestao de servios pblicos no
exclusivos do Estado, e de publicizao do espao pblico no governamental e
a sua inadequao frente a disposies constitucionais. Neste sentido, estuda-se
o

contrato de gesto, suas origens e caractersticas como instrumento de

consenso firmado entre as Organizaes Sociais e a Administrao Pblica,


como meio do estabelecimento de metas e padres de desempenho a serem
cumpridos pelas Organizaes Sociais, e ainda como meio do repasse de verbas
pblicas para as referidas entidades e instrumento de controle de sua atuao.
Aborda-se tambm os instrumentos de controle dessas entidades do chamado
terceiro setor, por meio do contrato de gesto, inclusive pelos Tribunais de
Contas a quem compete o controle externo da Administrao Pblica. As
Organizaes Sociais so desse modo localizadas no espao

entre Direito

Pblico e Direito Privado, trazendo novos atores para o Direito Administrativo.


Palavras-chave: Organizaes Sociais, Publicizao, Direito Administrativo,
Contrato de Gesto, Controle.

RIASSUNTO

MENDONA, Maria Lrida Calou de Arajo e. Le Organizzazioni Sociali fra il


Diritto Publico e il Dirito Privato. 2004.199p. Tese de Doutorado Faculdade
de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco. Lo studio analizza
l`evoluzione dellAmministrazione Pubblica dell scoperta del Brasile fino alla
Riforma amministrativa degli anni 1990, passando per lera Vargas e per il
perodo autoritrio che si verific in Brasile dal 1964 fino all`inizio degli anni del
1980.

Analizza

la

riforma

amministrativa

degli

anni

del

1990

la

istituzionalizzazione delle Organizzazoni Sociali nel denominato spazio pubblico


non governamentale fra il mercato e lo Stato, come strumento di prestazione di
servizi pubblici non esclusivi dello Stato, e di publicit dello spazio pubblico non
governamentale e la sua inadeguazione di fronte a disposizioni costituzionali. Il
contrato di gestione, l sue origini e caratterisriche come strumento di consenso
firmato fra l Organizzazioni Sociali e la Amministrazione Pubblica, senza
licitazione pubblica, e come mezzo dello stabilimento di mete e e padrone di
disimpegno da essere compiute dalle Organizzazioni Sociali e anche come
mezzo della ripassata di somma di denaro pubblico per l riferite entit e come
strumento di controllo della sua attuazione. Tratta anche di strumenti di
controllo di queste entit Del chiamato terzo settore, per mezmo Del contratto di
gestione. Incluso per i Tribunali di Conti a chi compete il controllo esterno
dell`Amministrazione Pubblica. Studia l Organizzazioni Sociali collocate in
spazio fra il Dirito Pubblico e il Diritto Privato, la evoluzione Del Diritto
Amministrativo e l loro constati uscite r il Diritto Privato e il sorgere di nuovi
attori per il Diritto Amministarativo.
ParoleChiave: Organizzazioni Sociali, Publicazione, Diritto Amministrativo,
Contratto di Festione, Controllo.

RESUM

MENDONA, Maria Lrida Calou de Arajo e. Les Organisations Socialea


entre l Droit Public et l Prive. 2004.199p. Tese de Doutorado Faculdade
de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco.

L tude analyse

lvolution de la Gestion Publique depuis la dcouverte du Brsil jusqua reforme


administrative des anns 1990, comprenant lo priode autoritaire au Brsil, de
1964 jusquau dbut des annes 1980.

Le texte analyse la rforme

administrative des annes 1990 et linstitutionalisation des Organisations Sociales


dans

lespace public non-gouvernemental, entre le march et lEtat, comme

instrument de prestation de services publics non-exclusifs de ltat. Le contrat


de gestion, ses origines et ses caracteristiques comme instrument de consensus
sign entre les Organisations Sociales et lAdministration Publique, sans licitation
publique, comme moyen de fixation dobjetifs et modles de competence
applicables par les Organisations Sociales, et encore comme moyen de payment
e de controle subventiones publiques pour les entreprises.

Est galement

analis le probleme du tranfert du service public de las sphre de l Etat la


sphre non governamentale,

du point de uve du respect de la Constitution.

Letude traite aussi des instruments de controle de ces entreprises du Troisime


Secteur, avec l analyse du contrat de gestion, controle faity compris par les
Tribunaux des Comptes, responsables du contrle extrieur lAdministration
Publique. Notre tude situe ainsi les Organisations Sociales dans un espace
intermdiaire entre Droit Public et Droit Priv atirant de nouveaux acteurs vers le
Droit Administratif.
Mots cl = Organisations Sociales, Droit Administratif, Contrat de Gestion,
Contrle.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................ 10
1 EVOLUO HISTRICA DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA ...... 18
1.1 Aspectos Administrativos do Brasil: Descobrimento at 1930 ....................... 18
1.2 Evoluo Administrativa Brasileira: Era Vargas ............................................. 41
1.3 O Estado Brasileiro Autoritrio....................................................................... 48
2 A REFORMA GERENCIAL DOS ANOS DE 1990............................................... 53
2.1 O Cenrio da Reforma ................................................................................... 53
2.2 Reforma Gerencial como Resposta para a Crise do Estado ........................ 63
2.3 Publicizao e Organizaes Sociais ............................................................ 67
2.4 Reforma do Estado e Esfera Pblica ............................................................. 72
3 AS ORGANIZAES SOCIAIS E SUA IMPORTNCIA ................................... 81
3.1 Surgimento das Organizaes Sociais .......................................................... 81
3.2 Definio e Natureza Jurdica das Organizaes Sociais.............................. 84
3.3 Um ente Privado e um Ttulo Pblico............................................................. 85
3.4 Objetivos e Requisitos Traados para as Organizaes Sociais ................... 88
3.5 Prestao de Servios Pblicos por Organizaes Sociais: Uma Forma
de Privatizao? .................................................................................................. 90
3.6 As Organizaes Sociais Frente Constituio Federal ............................... 95
4 O CONTRATO DE GESTO E SUA PERSPECTIVA DE AO
ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................. 108
4.1 O Contrato Administrativo .............................................................................. 108
4.2 Caractersticas do Contrato Administrativo .................................................... 110
4.3 Convnios e Consrcios Administrativos ....................................................... 112
4.4 O Contrato de Gesto: Origem e Desenvolvimento ....................................... 114
4.5 O Contrato de Gesto no Direito Brasileiro.................................................... 116
4.6 Natureza Jurdica e Caractersticas do Contrato de Gesto .......................... 119
4.8 O Contrato Gesto como Atuao de Direito Privado................................... 124
4.9 Contrato de Gesto: Consensualidade ou Contratualidade? ......................... 128

5 CONTROLE DEMOCRTICO DAS ORGANIZAES SOCIAIS....................... 130


5.1 Organizaes Sociais e Mecanismos de Controle......................................... 130
5.2 Controle Estatal sobre as Organizaes Sociais ........................................... 132
6 AS ORGANIZAES SOCIAIS ENTRE O PBLICO E O PRIVADO ................ 145
6.1 Os Caminhos do Direito Administrativo.......................................................... 145
6.2 Um Direito Privado Administrativo? ............................................................... 150
6.3 Novos Atores para o Direito Administrativo.................................................... 153
CONCLUSO ......................................................................................................... 168
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 175
INDICE ONOMSTICO .......................................................................................... 190

INTRODUO
O tema deste trabalho insere-se na questo da Reforma da Administrao
e do Aparelho do Estado, levado a efeito, no Brasil, nos anos de 1990 quando a
institucionalizao das Organizaes Sociais aparece como uma das principais
estratgias para viabilizar a eficcia da ao pblica por meio de instituies noestatais, indicando o caminho do estudo dessas organizaes, investigando as
possibilidades e os limites dessa tendncia da gesto pblica.

Estudam-se as Organizaes Sociais como instrumento de prestao de


servios coletividade, como

instrumento de participao democrtica no

mbito do Estado e do Direito Administrativo e como este ramo do Direito pode


absorv-las dentro dos seus prprios institutos ou se est a caracterizar-se uma
fuga para o direito privado.1 O tema leva ao estudo do Estado e de suas
funes dentro de uma perspectiva histrica, desde o liberalismo poltico do
Sculo XVIII at as reformas atuais, que provocam o retraimento de funes
estatais para buscar um sistema de parcerias entre o Estado e a sociedade,
dando ensejo ao debate sobre os instrumentos jurdicos a serem utilizados nesse
sistema de parceria.

O estudo das tcnicas e dos documentos expedidos como instrumentos


de explanao da reforma que se pretendeu implantar no Brasil enseja a anlise
dos servios pblicos e de quais os meios que esto sendo utilizados para
estruturar a administrao, bem como do denominado terceiro setor das
atividades sociais, que correspondem aos servios pblicos no estatais. O
estudo jurdico das Organizaes Sociais como instrumento de parceria entre o
1

Sobre A Fuga para o Direito Privado ver ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito
Privado contributo para o estudo da atividade de direito privado da Administrao Pblica. Lisboa:
Coleo Teses. Livraria Almedina, 1999.

11

Estado e a sociedade, ser feito segundo a apreciao da lei n 9.637/98, que,


no mbito federal, disciplinou as Organizaes Sociais.

A colaborao entre o Estado e a sociedade realiza

objetivos

democrticos, mas, pode levar a desvios de finalidade e a ofensas a princpios


constitucionais, como exemplo, o da impessoalidade, quando se analisa a lei
frente aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. Admitese a relevncia de forma mais democrtica de prestao dos servios pblicos,
mas no se desconhecem os riscos que podem surgir em decorrncia da
excessiva liberao dos controles de natureza administrativa.

Os documentos da Reforma, largamente difundidos por Luiz Carlos


Bresser Pereira2, Ministro do extinto Ministrio da Administrao e da Reforma
do Estado-MARE, do ento Governo de Fernando Henrique Cardoso, explicam a
necessidade de Reforma e os instrumentos que sero utilizados para a
modernizao administrativa brasileira. A Reforma Administrativa parte da
existncia de uma crise brasileira, que, de certa forma, acompanha a que se
espalha pelo restante do mundo. Para Bresser Pereira3, nos quinze anos que
antecederam a Reforma, o Brasil viveu uma grande crise econmica e poltica,
cuja causa fundamental foi a crise fiscal do Estado, em face do modo de
interveno do Estado na Economia, e a crise do prprio aparelho estatal,
definida pela desorganizao e a desmoralizao da burocracia estatal que a
onda conservadora, neoliberal, transformou na culpada por todos os males do
Brasil.

A Reforma foi concebida a partir da constatao de que o Estado do BemEstar esta sendo tolhido pelo processo de globalizao que acentuou a crise ao
estabelecer uma competitividade internacional, reduzindo a capacidade dos

BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos Bresser por meio dos Documentos do MARE, publicou a base
terica e os procedimentos para a Reforma. Cadernos do Mare da Reforma do Estados. Ministrio da
Administrao e Reforma do Estado-. Braslia, 1977.
3
BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos. Discurso de Posse A Reforma do Estado. Cadernos do
MARE da Reforma do Estado A Reforma Administrativa na Imprensa. Caderno 7 1977.

12

Estados nacionais de proteger suas empresas e seus trabalhadores.4 H, na


proposta de Reforma, uma preocupao com a coisa pblica, pela constatao
de que a defesa do Estado, neste aspecto uma tarefa fundamental para a
consolidao da democracia, e baseia-se no pressuposto de que o Pblico
pertence a todos e que s a democracia pode assegurar a propriedade pblica.

Reforma fundamenta-se no pressuposto de que o modelo de

Administrao burocrtico j no mais atende s reais necessidades do Estado


Moderno. O novo modelo a ser implantado, administrao gerencial, baseado na
concepo de Estado e de sociedade democrtica e plural, que contrape-se
administrao burocrtica, com seus aspectos centralizador e autoritrio. Os
objetivos traados para a reforma, sob o ponto de vista dos seus tericos,
concentravam-se em dois: facilitar o ajuste fiscal e tornar a Administrao Pblica
mais eficiente, mais moderna e mais voltada para o atendimento aos cidados.

A proposta de reforma parte da constatao de que existem quatro setores


dentro do Estado: O ncleo estratgico; as atividades exclusivas de Estado; os
servios no exclusivos e competitivos; e a produo de bens e servios para o
mercado. No mbito das atividades no-exclusivas do Estado, a forma de
propriedade dominante, para Bresser Pereira5 ser a pblica no estatal:

No capitalismo contemporneo, as formas de propriedade relevantes


no so apenas duas, como geralmente se pensa e como a diviso
clssica do Direito entre Direito Pblico e Privado sugere a
propriedade privada e a pblica mas so trs: (1) a propriedade
privada, voltada para a realizao do lucro (empresas) ou do consumo
privado (famlias); (2) a propriedade pblica estatal e, (3) a propriedade
pblica no-estatal. Com isto, estou afirmando que o pblico no se
confunde com o estatal. O espao pblico mais amplo do que o
estatal, j que pode ser estatal ou no estatal.

BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos. Discurso de Posse A Reforma do Estado. Cadernos do


MARE da Reforma do Estado A Reforma Administrativa na Imprensa. Caderno 7 1977. P. 13.
5
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, Reforma do Estado A Reforma Administrativa na Imprensa.
Caderno 7 1977 p. 28.

13

A nica alternativa encontrada pelo governo, como resposta para a crise


que acentuou a dicotomia Estado-setor privado, partiu do reconhecimento desse
espao. Estava aberto para o espao pblico no-estatal a possibilidade de
intermediar ou facilitar o aparecimento de formas de controle social direto e de
parcerias, descortinando-se, com isso, em princpio, novas perspectivas para a
democracia.

A implantao da Reforma exigiu mudanas na Constituio, que sofreu


vrias emendas, sendo a mais importante a Emenda n 19/98, que provocou
profundas mudanas nas regras da Administrao Pblica. Trs projetos foram
considerados fundamentais para a concretizao da reforma, alm da reforma
constitucional: a implementao das atividades exclusivas do Estado, por meio
das

agncias

autnomas;

profissionalizao

dos

servidores

descentralizao dos servios sociais por meio das Organizaes Sociais.

Da anlise feita no plano Diretor da Reforma do Estado e de toda doutrina


publicada sobre a reforma, conclui-se que a colocao das Organizaes Sociais
dentro da mquina administrativa do Estado compatvel com os conceitos
basilares da teoria da sociedade definida por Habermas6, cujo conceito de
esfera pblica sintetiza o que seria uma ordem poltica ideal, apresenta-se em
diversas formas, sempre seguindo uma espcie de telos, na reflexo dominante
acerca das propriedades e implicaes polticas dos meios de comunicao
contemporneos.7 As Organizaes Sociais surgiram como fruto dessa
concepo,

localizadas no espao pblico

transferncias

estatais,

no-estatal, por pressuporem

objetivando a prestao de servios pblicos no

exclusivos do Estado como educao, sade, pesquisa e cultura. A implantao


dessas organizaes foi a estratgia central do Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado, buscando incentivar e permitir a produo no-lucrativa
6

HABERMAS, Jrgen. Mudana Estrutural na Esfera Pblica. Trad. Flvio R. Kothe. Rio de
Janeiro: Tempo Universitrio; Rio de Janeiro, 1984.
7
RUARO, Regina Linden. Reforma Brasileira e Consolidao da Esfera Pblica: O caso do
oramento participativo do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Revista Interesse Pblico, Ed. Notadez,
n 19, 2003 p. 81 e segs.

14

pela sociedade de bens ou servios pblicos no exclusivos do Estado, que foi


denominada de publicizao 8.

A prestao de servios pblicos enfrenta a diversidade de entendimentos


de natureza doutrinria sob se o conceito, desde o mais amplo, segundo o qual
toda a atividade do Estado seria servio pblico, inclusive a legislativa e a
jurisdicional, outra no to ampla, para a qual o servio pblico consentneo
com a atividade administrativa do Estado, e, finalmente, o sentido mais restrito,
que corresponde prestao de utilidade material aos administratados. Torna-se
importante ressaltar, qualquer que seja a perspectiva que se tome para
conceituar servio pblico, que este estar sempre submetido ao regime jurdico
especial, que decorre da natureza do interesse que se busca realizar: o interesse
pblico.

As tcnicas de prestao dos servios pblicos, centralizao e


descentralizao so determinadas pelo modo e pelos entes que os prestam.
Quando as prprias pessoas polticas, por meio de seus rgos, prestam os
servios pblicos, tem-se a prestao centralizada. Se conferida a uma outra
pessoa, integrante ou no da estrutura administrativa, por meio de delegao,
que uma mera transferncia da prestao por ato administrativo e que poder
ser retomado a qualquer tempo, tem-se

uma forma de descentralizao, a

outorga, com a mudana da prpria titularidade do servio, para outra pessoa


jurdica, integrante da estrutura administrativa.

O trabalho enfrentou indagaes de ordem terica como a juridicidade


das Organizaes Sociais frente Constituio brasileira,
atuao

direcionadas

prestao

de

servios

sua formao e

pblicos,

com

verbas

oramentrias pblicas, porm sem as vinculaes legais e formais exigidas pela


Constituio Federal. A natureza jurdica do chamado contrato de gesto e a
existncia de uma consenso
8

administrativo sob a denominao de contrato,

BRASIL Plano Diretor da Reforma da Administrao e do Aparelho do Estado. Vol. 2.


Braslia: Cadernos do MARE,1998.

15

instrumento

de controle pela Administrao Pblica.

Alm disto, norteou o

trabalho o exame da natureza jurdica das Organizaes Sociais, do Contrato de


Gesto, do Controle exercido sobre as referidas entidades, do papel dessas
entidades como instrumento democrtico de atuao popular e o papel do Direito
Administrativo brasileiro na regulao das Organizaes Sociais.

O trabalho foi desenvolvido em seis captulos, assim distribudos: Captulo


I- Evoluo histrica da Administrao Pblica brasileira; Captulo II - A reforma
gerencial dos anos 90; Captulo III - As Organizaes Sociais e sua importncia;
Captulo IV O Contrato de Gesto na perspectiva de ao na Administrao
Pblica; Captulo V - O controle democrtico das Organizaes Sociais; e
Captulo VI - Novos atores para o Direito Administrativo.

No primeiro captulo, traou-se o desenvolvimento da Administrao


Pblica

brasileira desde as

primeiras instituies administrativas do Brasil

Colnia, da institucionalizao das capitanias hereditrias como uma forma


privada de administrar os bens da coroa portuguesa, a experincia holandesa
em Pernambuco, a independncia, o governo imperial brasileiro, a proclamao
da Repblica e o perfil dos governos at a revoluo de 1930. A partir de ento
que se pode localizar a preocupao de implantao da administrao
burocrtica, tendo como destaque o papel do DASP na evoluo administrativa
do Brasil. Da anlise da era Vargas detectou-se sua influncia at os anos da
administrao autoritria, repressora, voltada para o desenvolvimento.

No segundo captulo, abordou-se a reforma gerencial dos anos de 1990,


que ensejou a criao das Organizaes Sociais. Analisou-se o cenrio da
reforma da Administrao Pblica e o modelo gerencial como resposta para a
crise do Estado, a publicizao e a reforma dentro da chamada esfera pblica
no estatal.

O terceiro captulo tratou, especificamente, das Organizaes Sociais,


como modelo de instituies no-estatais criadas para absorver as atividades

16

publicizveis como uma forma de propriedade pblica no-estatal, na prestao


de servios pblicos no exclusivos do Estado.

O Contrato de Gesto analisado no captulo quarto como instrumento de


transferncias

dos

recursos

pblicos

para

as

Organizaes

Sociais,

demarcadores do controle de resultados estabelecidos para essas entidades. O


contrato de Gesto tratado como um compromisso institucional firmado com o
Estado no propsito de contribuir e reforar o objetivo de atingimento de polticas
pblicas

O quinto captulo cuida das anlises das formas de controle incidentes


sobre as Organizaes, inclusive com referncias s origens do controle estatal.
O contrato de gesto foi visto como um instrumento de implementao,
superviso e avaliao dos resultados. Discutiu-se a natureza jurdica desses
contratos e a legalidade de sua instituio frente a disposies constitucionais
que exigem regulamentao que no foram expedidas.

As Organizaes Sociais, entre o direito pblico e o direito privado, de


que trata o sexto captulo. Estuda-se a evoluo do Direito Administrativo e as
formas de atividades pblicas regidas pelo direito privado, a possibilidade de
existncia de um direito privado administrativo e a natureza jurdica das
Organizaes Sociais, situadas entre o espao pblico e o privado.

Compreende-se que a configurao legal dada s Organizaes Sociais,


conforme institucionalizadas na Administrao Pblica federal e na maioria dos
Estados e Municpios brasileiros, no se conforma com

os princpios

consignados na Constituio Federal. No se adequam s exigncias de


natureza legal exteriorizadas em procedimentos ou processos administrativos
vinculados, disciplinadores da expedio de atos administrativos e de outras
relaes da mesma natureza, dando ensejo a distores e uso indevido daquilo
que de interesse pblico, alm do que no se enquadram nos instrumentos de
controle constitucionais e legais.

17

A despeito dessa realidade de no conformao das Organizaes Sociais


com a atual configurao legal da Constituio Federal, essas entidades tm o
potencial para

contribuir com a democratizao na prestao de servios

pblicos, com maior participao da coletividade na gesto pblica e melhor


atendimento s camadas mais desfavorecidas da sociedade, uma vez que o
acesso aos servios pblicos se torna mais fcil e mais eficiente em razo da
desburocratizao da gesto dos servios pbicos.

1 EVOLUO HISTRICA DA ADMINISTRAO PBLICA


BRASILEIRA
1.1 Aspectos Administrativos do Brasil: Do descobrimento a 1930
Nas vrias etapas histricas que enfrentou, a evoluo histrica da
Administrao Pblica brasileira, esteve sempre ligada a um momento de crise
institucional e, embora com certo atraso, seguiu a mesma trajetria da
Administrao Pblica no contexto internacional. O Estado Brasileiro foi formado
do exterior, por meio da colonizao, e por isso considerado um Estado
derivado em razo de grande parte de suas instituies procederem de
instituies ibricas.9

A histria brasileira no comea em Portugal como pode parecer, mas na


Pennsula Ibrica, posto que Portugal um Estado Secundrio, formado pelo
desdobramento de um dos reinos espanhis. O Direito herdado de Portugal,
inclusive a minuciosa regulamentao burocrtica das Ordenaes do Reino, foi
aqui acrescido de legislao extravagante, direito de circunstncia, aditada
legislao e conforme s leis gerais metropolitanas codificada nas Ordenaes.
Uma dessas leis mais importantes foi a que regulamentou a administrao das
capitanias hereditrias, e que rompeu com a norma do reino chamada de Lei
Mental.10 As primeiras tentativas de Administrao Rgia Geral no Brasil
9

MACHADO PAUPRIO, A. O municpio na organizao pr-nacional brasileira.Separata da


revista Verbum, t. X, fasc. 3, de setembro de 1953. Universidade Catlica. Rio de Janeiro, 1953, p.
297, diz que o Brasil, como colnia, no propriamente de comrcio, mas de povoamento de Portugal,
no fugiu a esse processo formativo, caracterizando-se ainda como um Estado de formao, natural,
evolutiva, histrico-geogrfica.
10
A Lei mental foi editada para coibir a freqncia das doaes de bens da Coroa compensatrias
dos servios prestados. D. Joo I, com o concurso do jurista Joo das Regras, imaginara uma lei que
disciplinasse os direitos dos donatrios aos bens doados e a forma de sucesso. Mas no a expediu.
Promulgou-a D. Duarte em abril de 144, ficando conhecida por lei Mental porque, seu pai a tivera em

19

ocorreram com o governo geral e com as capitanias hereditrias, j que,


anteriormente, a atuao de Portugal limitou-se ao envio de expedies guardacostas e exploradoras, que, no mximo, criavam algumas feitorias. Do
descobrimento at 1530, que compreendeu o perodo entre o descobrimento e a
expedio de Martim Afonso de Sousa, Portugal no demonstrou muito interesse
pelas novas terras; as investidas

foram de natureza comercial,

mediante o

monoplio real que no era exercido de forma direta, mas sob a forma de
concesses. A aliana entre a atividade econmica do rei e a dos comerciantes
envolvia a fora militar das armadas com a explorao comercial. A concesso
era feita mediante carta de privilgio

que seguia os antigos costumes de

Portugal. Pode-se analisar esse sistema sob trs ngulos: de um lado o rei,
concessionrio garantidor da integridade comercial com suas foras comerciais e
suas foras civis de controle do territrio, do outro lado o contratador, armador de
naus, vinculados aos financiadores europeus, que eram interessados na
redistribuio das mercadorias, e finalmente o estabelecimento americano
representado pela feitoria.11

As feitorias eram simples abrigos que serviam para reunio e proteo das
diferentes mercadorias que aguardavam o transporte12. Faoro

13

aponta que a

feitoria demonstrou, desde logo, um ponto vicioso, incontrolvel e precrio


proveniente da instabilidade dos habitantes da terra, que no se submetiam
escravido ou a qualquer forma de obedincia ou tratado. A insuficincia do
sistema determinou que o governo portugus passasse a adotar uma forma
mista de armada de contedo guarda-costa e exploradora.

mente. Tratava-se mais de um plano poltico - integrado ao sistema de centralizao- do que uma lei
Civil. Sobre o assunto ver AVELAR, Hlio Alcntara. Histria Administrativa e Econmica do
Brasil. Rio de Janeiro: MEC/Fename, 1976.
11
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So
Paulo: Editora Globo, 2001 p.124 a125.
12
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Desenvolvimento da Civilizao Material do Brasil. Apud
FAORO, Raymundo, Os Donos do Poder, 3. ed. So Paulo: Globo: 2001, p. 125.
13
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So
Paulo: Editora Globo, 2001 p.124 a125.

20

O sistema exploratrio comercial, mediante o regime de feitorias adotado


neste perodo, no evitou as incurses francesas freqentes na costa do Brasil
desde 1504. Para exterminar a crescente influncia francesa, que j fundava
feitorias nas costas do Brasil, e evitar a competio espanhola, a partir do sul do
continente americano, no Rio da Prata

14

, D. Joo III, em 20 de novembro de

1530, expediu trs cartas-de-poderes15, esses documentos marcam o comeo da


histria administrativa do Brasil,

em favor de Martim Afonso de Sousa, que

comandou uma grande expedio. Na primeira, nomeou-o "capito-mor da


Armada que envio terra do Brasil e assim de todas as terras que ele na dita
terra achar descobrir". As duas outras representaram, em conjunto, um
regimento de governao. O regimento de governao continha uma carta-depoderes para o "capito-mor da armada que envio terra do Brasil e assim das
terras que ele na dita terra achar e descobrir", dispondo sobre "as coisas da
justia e governana da terra", (criao de tabelies, um das notas e outro
judicial) e mais oficiais da justia, podendo criar e prover os ofcios (cargos
necessrios) e a outra que conferia poderes de conceder sesmarias16. Esses
documentos pertencem, estritamente, histria administrativa do Brasil que
comeava.

A freqncia dos franceses no litoral brasileiro, a carncia de um sistema


de administrao colonial, ficando o estilo administrativo a critrio do
temperamento pessoal dos governadores; a descontinuidade geogrfica; o
tratamento cruel dado aos indgenas e a evoluo do comrcio particular
competitivo para o comrcio estatizante e monopolista levaram D. Joo III a
intensificar a ocupao do Brasil. Martim Afonso atingia o ponto alto de sua
permanncia na Colnia, com a instalao do Municipalismo no Brasil por meio
da edificao da Vila de So Vicente. A nau francesa, La Pelerine, com
autorizao expressa do Rei Francisco I, atraca no Brasil, levando o Rei de
Portugal a enviar carta a Martim Afonso participando a inteno de dividir o Brasil

14

TAPAJS, Vicente Costa Santos. Histria Administrativa do Brasil; A poltica administrativa de


D. Joo III Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1983, p. 17.
15
Id. Ibid. 1983, p. 137 a 142.
16
Id. Ibid. 1983, p. 12.

21

em Capitanias Hereditrias, conforme se praticara com xito em Aores e


Madeira, doando-lhe, e ao irmo, os melhores lotes. Diz D. Joo III 17:

... Depois de vossa partida se praticou se seria meu servio povoar-se


toda essa costa do Brasil e algumas pessoas me requeriam capitanias
em terra dela. Eu quisera, antes de nisso fazer coisa alguma, esperar
por vossa vinda, para com vossa informao fazer o que me parecer, e
que na repartio que disso se houver de fazer, escolhais a melhor
parte. E porm porque depois fui informado que de algumas partes
faziam fundamentos de povoar a terra do dito Brasil, considerando eu
conquanto trabalho se lanaria fora a gente que a povoasse, depois de
estar assentada na terra, e ter nela feitas algumas foras (como j em
Pernambuco comeava a fazer, segundo o conde da Castanheira vs
escrever). Determinei de mandar demarcar de Pernambuco at o Rio
da Prata cinqenta lguas de costa a cada capitania e antes de se dar a
nenhuma pessoa, mandei apartar para vs cem lguas, e para Pro
Coelho, vosso irmo, cinqenta, nos melhores limites dessa costa, por
parecer de pilotos e de outras pessoas de quem se o conde, por meu
mandado informou; como vereis pelas doaes que logo mandei fazer,
que vos enviar; e depois de escolhidas estas cento e cinqenta lguas
para vs e para vosso irmo, mandaram dar a algumas pessoas que
requeriam capitanias de cinqenta lguas cada uma; e segundo se
requerem, parece que se dar a maior parte da costa; e todos fazem
obrigaes de levarem gente e navios sua custa, em tempo certo,
como vos o conde mais largamente escrever; porque ele tem cuidado
de me requerer vossas coisas, e eu lhe mandei que vos escrevesse...

A Colonizao do Brasil resultaria, assim, da associao das iniciativas


estatal

particular.

As

Capitanias

hereditrias

representaram

medida

administrativa de circunstncia que abriu uma ampla exceo no processo de


centralizao decorrente da Lei Mental, e tinha uma aparncia claramente feudal.
Era uma terra dividida em "senhorios dentro do senhorio do Estado". Analisando
a maneira pela qual os donatrios exerciam o domnio do solo, constata-se que
os mesmos sofriam diversas restries, sendo a doao das sesmarias uma
limitao e no uma faculdade. As limitaes estabelecidas aos donatrios eram
de tal monta que poderiam implicar, inclusive, na reverso da Capitania Cora,
como realmente ocorreu, nos casos de abandono. Os donatrios, apesar das
grandes concesses, no passavam de delegados rgios.18

17

TAPAJS, Vicente Costa Santos. Histria Administrativa do Brasil; A poltica administrativa de


D. Joo III. Braslia: Editora Universidade de Braslia,1983, p. 149 e 150.
18
A posse da terra era conferida ao capito-mor pela carta de doao. Seus direitos e os do Rei
eram fixados em foral. O conceito que, no Brasil, foi dado s sesmarias fugiu daquele adotado no
Reino. A palavra, derivada de sesmo ou sexmo, o mesmo que sexto, dersignava termo ou limite,

22

De acordo com a velha lei das sesmarias, incorporada, depois, com


alteraes, s Ordenaes do Reino, constituam como bens as terras
conservadas sem aproveitamento. Sesmarias, no Brasil, foram, assim, no terras
que deixaram de ser cultivadas, mas as terras virgens. Hlio Alcntara Avelar19
afirma que o sistema no malogrou, embora, individualmente, algumas capitanias
fossem mal sucedidas. De forma mais ou menos intensa, o litoral foi colonizado,
de Itamarac a So Vicente, permitindo resistncia, com xito, aos ataques dos
corsrios. As terras das capitanias que prosperavam foram valorizadas
economicamente, o que provocou o interesse pelas reas abandonadas, as
quais muitos se beneficiaram com a instituio de capitanias reais ou de novas
hereditrias. Afirma, ainda Avelar que a evidncia de que, na poca, os
resultados foram considerados satisfatrios est na influncia exercida por esse
modelo, com adaptaes, no estabelecimento de colnias de proprietrios pelos
ingleses, na Amrica do Norte, francses, no Canad, e holandeses, geralmente
proclamados como grandes colonizadores.

A pluralidade de capitanias, com condio de autarquia administrativa, no


gerou uma orientao harmoniosa e uniforme de colonizao. Os pedidos de
ajuda dos donatrios menos felizes, se repetiam, alm do que, vencida a maior
crise, o Rei poderia estabelecer uma soluo como poltica geral da Monarquia.
Para Vicente Tapajs20, o regime da diviso do territrio do Brasil para sua
colonizao e aproveitamento apresenta semelhanas com o feudalismo e um
exame profundo desse sistema colonial, de sua orientao e de suas mincias,
fazendo com que s se possa louv-lo, como notvel criao para a poca.

A 17 de dezembro de 1548, o Rei de Portugal tomou uma providncia


administrativa de carter geral: expediu o Regimento de Tom de Sousa, o
primeiro Estatuto Fundamental do Brasil, por meio do qual ficou institudo o
sendo sesmeiros, primitivamente, no os que receberam a gleba, mas os funcionrios encarregados
de distribuir as terras devolutas ou cujos proprietrios no a cultivassem, diretamente ou por outrem.
Com o tempo houve uma inverso do conceito e sesmeiro passou a ser o beneficirio da doao.
19
AVELLAR, Hlio Alcntara. Histria Administrativa e Econmica do Brasil, Rio de Janeiro:
MEC/Fename, 1976 p. 69 e 80.

23

Governo Geral, e que claramente estabeleceu a razo da medida com a carta


rgia de 7 de janeiro de 1549, a qual nomeou Tom de Sousa para cargos de
capito da povoao e terras da dita baa de Todos os Santos e de governadorgeral da dita capitania e das outras capitanias e terras da costa do dito Brasil
por tempo de trs anos e com 400.000 reais de ordenado em cada ano, pagos
custa de minha fazenda ao tesoureiro de minhas rendas e direitos, que h de
estar na povoao da dita Bahia por carta somente que ser registrada no livro
de sua despesa pelo escrivo de seu cargo.21
J. P. Galvo de Sousa22, registra que o regimento dado a Tom de Sousa,
de 1548, estabeleceu as bases do sistema do governo geral, durando ate 1677,
quando foi conferido ao governador Roque da Costa Barreto

novo regimento.

Tanto por este ltimo, como pelo Regimento do Estado do Maranho, de 1621,
pelas Ordenaes do Reino, nos casos expressamente regulados, e ainda pelas
chamadas leis extravagantes, regeu-se a nossa ordem civil administrativa at o
ano de 1763, quando foi expedido novo regimento aos vice-reis no Brasil.

O Governo Geral foi estabelecido no para substituir as Capitanias, mas


para corrigir o sistema j instalado e suprir a grande falta ento j verificada, de
um centro de unidade administrativa que se revelou gradual, crescente e
constante, at o seu desaparecimento. A implantao do Governo Geral ainda
trouxe algumas outras conseqncias s capitanias como: a derrogao de tudo
quanto fosse contrrio carta rgia instituidora do novo sistema e a jurisdio
plena atribuda aos capites - mores, no civil e no crime. Entre estes e o Rei
surgiram mais duas instncias judiciais, a do ouvidor geral e a do Governador.

20

TAPAJS, Vicente Costa Santos, Historia Administrativa do Brasil A Poltica Administrativa


de Joo de D. Joo III. Vol. 2. Tomo 3. Braslia: Editora Universidade de Braslia FUNCEP, p. 29.
21
AVELLAR, Hlio Alcntara. Histria Administrativa e Econmica do Brasil. Op. cit.; p. 70 e
segs..
22
SOUSA, J. P.Galvo de. Introduo histria do direito poltico brasileiro. So Paulo: 1954, p.
45 e e segs.

24

A Carta Rgia23 estabelecedora do Governo Geral continha 45 pargrafos


ou captulos, que eram chamados de itens. Os primeiros tratavam da defesa da
costa, das capitanias e da situao dos ndios. Os seguintes, do regime das
sesmarias e do estabelecimento de fortaleza e povoao que sediariam o
governo; os vinte ltimos, do pau-tinta, do devassamento do serto, das
restries ao luxo, dos engenhos, comrcio, movimentao dos colonos, preos,
funcionrios, rendas e direitos, armas, visitas de correio do governador,
concesso de ttulos e prmios por servios prestados.

Depois do Governador, a maior autoridade era o Ouvidor-Geral que,


conjuntamente com Martim Afonso, foi nomeado Pero Borges. Martim Afonso
ultrapassou o seu prazo e s regressou a Portugal em 13 de julho de 1553. O
sucessor foi Duarte da Costa, o ltimo nomeado por D. Joo III, que trouxe entre
as 250 pessoas que o acompanharam, os jesutas, entre os quais Jos de
Anchieta.

Com a morte de D. Joo III, subiu ao trono de Portugal, Dom

Sebastio, ainda na menoridade, que nomeou o fidalgo Mem de S, como


Governador Geral do Brasil, que aqui permaneceu at a morte.

O perodo dos Governadores Gerais, at 1603, no apresentou mudanas


muitos radicais. Os poderes dos Governadores eram os mesmos. O Brasil era
dividido em capitanias reais e hereditrias. Nas reais os titulares eram
denominados

capites-mores. A capitania dividia-se em comarcas, estas em

termos, sediadas nas vilas e cidades. poca, existiam apenas duas cidades
reais - Salvador e Rio de Janeiro que, por sua vez, eram divididas em
freguesias. Havia uma certa confuso entre as divises civis e eclesisticas. De
um modo geral, as funes judicirias, civis e militares e eclesisticas eram
distribudas pela mesma circunscrio territorial, distinguindo-se pela natureza
dos seus agentes.

23

24

Ver Documento n 16, constante das fls 203 a 214, da obra de Vicente da Costa Tapajs
Histria Administrativa do Brasil. Braslia: FUNCEP, 1983.
24
AVELLAR, Hlio Alcntara. Histria Administrativa e Econmica do Brasil. Rio de Janeiro:
MEC/Fename, 1976 p. 77 e segs.

25

Sobressaam-se, nas vilas e cidades, as Cmaras Municipais, fundamento


da pirmide administrativa. Representavam a populao e os interesses da gente
qualificada. Nas atribuies camerais, confundiam-se as funes administrativas
e judicirias. A partir do sculo XVIII, o papel das Cmaras foi relegado ao de
simples auxiliar do Governador. As Cmaras compreendiam trs, s vezes
quatro vereadores e oficiais, sendo presidida por um juiz ordinrio, eletivo, de
vara vermelha. O Poder, que limitava a autonomia comunal, era representado
pelos juzes de fora e de fora parte, institudo por D. Afonso IV pela carta-de-lei
de 1325. Letrados, de vara branca, que deixam de ser ambulatrios itinerantes
e se radicam, custa da Real Fazenda. No Brasil, os primeiros nomeados foram
para a Bahia, Pernambuco e Rio de Janeiro, j em fins do sculo XVII, 1696.
Dom Sebastio resolveu, em face da grande extenso territorial, dividir o Brasil
em dois governos, do Norte e do Sul, que j haviam substitudo Mem de S. O do
norte estender-se-ia at Ilhus, sediando-se em Salvador, o qual coube a Luiz de
Brito e Almeida - 1573 a 1577. O do Sul, de Porto Seguro em diante, com sede
no Rio de Janeiro, foi atribudo a D. Antonio Salema. A experincia dual teve
curta vida, voltando, depois de Salema, a governar o Rio de Janeiro Salvador
Correia de S, com simples atribuio e poderes dos governadores de outras
capitanias.25

D. Sebastio desaparece sem descendncia na batalha de Alccer-Quibir,


como um ltimo cruzado. Sobe ao trono o Cardeal D. Henrique, aos 66 anos.
Morto D. Henrique foi aclamado Rei de Portugal Felipe II, Rei da Espanha, como
Felipe I, comeando a Unio Ibrica, de 1581 a 1640, que compreendeu o
reinado de Felipe I, Felipe II de Portugal (III de Espanha) e Felipe III de Espanha.
A aclamao de Rei Espanhol, como Felipe I de Portugal, no determinou a
anexao de Portugal Espanha, no houve conquista, mas reconhecimento de
direitos sucessrios.

O Estado do Brasil continuou colnia de Portugal.

Juridicamente, a unio ibrica no afetou a situao de Portugal nem a do Brasil


e outros domnios, mas o complexo conjuntural resultante da unio alterou
sensivelmente a Colnia, tanto de forma favorvel como desfavorvelmente.
25

Id. Ibid. 1976, p. 80 a 82.

26

Dentre as conseqncias favorveis, pode-se apontar a expanso territorial do


Brasil que avanou, sem resistncia, nos domnios espanhis. As incurses s
foram proibidas no reinado de Felipe III, de Portugal. Nas conseqncias
negativas, aponta-se o ataque sofrido pelo Brasil por parte dos inimigos de
Espanha, como os Pases Baixos, Frana e Inglaterra.

No aspecto administrativo, o reinado filipino apresentou muitos aspectos


importantes. Foram criados rgos administrativos diversos, como o Conselho de
Fazenda, em 1591, e do Conselho da ndia, em 1604. Alm dos conselhos, foi
criada a administrao militar com fins defensivos, estabelecida uma poltica de
descentralizao colonial, e uma grande ao expansionista territorial, com
formao de ncleos urbanos. Criou-se o Conselho da Fazenda, que alm de
gerir as finanas pblicas, cuidava da direo do comrcio colonial; o Conselho
da ndia, criado exclusivamente para as colnias portuguesas, semelhana do
Conselho de ndias espanhol de 1524, corrigiu a falha decorrente do acmulo de
atribuies do Conselho da Fazenda (negcios de Portugal e das colnias), mas
determinou acmulo de competncias.

Outros rgos de gesto ultramarina foram criados no perodo filipino:


Mesa da Conscincia e Ordens, com jurisdio sobre a matria relativa s
Ordens de Cristo, Santiago da Espada e So Bento de Avis; Tribunal da Bula da
Cruzada, com regimento de 10 de maro de 1634, arrecadador dos produtos das
bulas, ou seja, das licenas de papel selado para dispensa de jejuns, permisso
de comer carne em dias de preceito etc. Eram representados no Brasil pelos
tesoureiros-mores da Bula da Cruzada, nas sedes capitaniais, e tesoureiros
menores, em todas as localidades. Atravs de Felipe III, em decreto rgio,
dividiu o Brasil em duas capitanias gerais autnomas entre si, o Estado do
Maranho e o Estado do Brasil. Nesse

perodo, a grande meta dos

governadores do Brasil ou do Maranho, era impedir a expanso dos holandeses


e desaloj-los das reas ocupadas. Houve, em conseqncia, prevalncia da
administrao militar sobre a administrao civil.

27

O perodo filipino legou Regimentos e atos regimentais, documentos de


ordem administrativa consubstanciados em textos como: Regimento do
Desembargo do Pao, dos Sargentos-Mores das Ordenanas das Comarcas,
das Terras Minerais do Brasil, do Novo Tribunal ou Conselho do Estado da ndia
e Estados Ultramarinos, da Casa de Suplicao, do Pau-Brasil, da Relao da
Casa do Brasil e ou da Bahia, normas regimentais referentes liberdade dos
ndios, do Governador-Geral Gaspar de Sousa e muitos outros. Durante a Unio
do Imprio Portugus e Espanhol, tornou-se inadivel ligar por terra reas j
colonizadas. A conquista do Maranho foi a continuao imperiosa da potiguar e
da cearense, tanto mais porque os franceses expulsos do Rio Grande
pretenderam instalar uma colnia tropical - a Frana Equinocial. A Frana invadiu
o Maranho estabelecendo a colnia, colocando na ilha o nome de So Lus, em
homenagem ao Rei Lus XIII da Frana. Houve tentativa de trgua para soluo
do conflito na Europa. Madri discordou da trgua e enviou foras que, quase sem
oposio, expulsaram os franceses. Surgia assim uma nova capitania

real,

pouco tempo depois elevada condio de Estado.

A invaso holandesa na Bahia inaugurou uma nova e sucedida forma de


administrao

em parte do Brasil. A invaso determinou a assuno

administrativa do Coronel Johan Van Dorth, governador das terras a conquistar,


comandante das foras invasoras. Em 1624, os diretores da Companhia, Alberto
Hoenraats e Rombont Jacobsen, apresentaram Assemblia

dos Altos e

Poderosos Estados Gerais o primeiro relatrio da Histria do Brasil holands,


narrando os episdios da conquista

holandesa. Em 1625, ao ser a Bahia

restaurada, Pernambuco virou alvo dos holandeses que, no conquistando o


centro

poltico,

procuraram

conquistar

centro

econmico

do

Brasil.

Pernambuco, alm das riquezas de acar e pau-brasil, por localizar-se no


Nordeste, na parte que mais se projeta para o leste, era

ponto estratgico,

reduzindo o custo das viagens Europa. A fase de conquista se estendeu at


1637 e Pernambuco esteve sob o domnio holands at 1654. O perodo
holands, com predominncia da administrao nassoviana, que durou de 1637
a 1644, foi benfica para Pernambuco e para o Nordeste. A Companhia das

28

ndias Ocidentais, conquistadora de Pernambuco, compreendeu que o problema


central da conquista sul-americana era administrativo, o que a levou a assinar
contrato com

o Conde Joo Mauricio de Nassau-Siegen, de esmerada

educao, sobrinho-neto de Guilherme, o Taciturno (da casa de Orange), por


cinco anos, a partir de 4 de agosto de 1636, para governar o Brasil.26
Joaquim Ribeiro27 comenta que a administrao nassoviana, insulada no
sculo XVII, marca uma das fases mais interessantes da vida administrativa do
pas. Difere substancialmente dos tipos tentados pelos portugueses, filia-se
direo de uma companhia, no caso, a Companhia das ndias Ocidentais. A
administrao de Nassau possua um rgo consultivo, o Colgio do Alto
Conselho Secreto, com trs conselheiros. Em 1636, 23 de agosto, foi baixada a
Carta Bsica do Brasil Neerlands, um estatuto administrativo para o Brasil. O
Estatuto previa, alm das competncias do Governador, um Alto Conselho
Secreto, que tambm dispunha de um assessor. A prevalncia do Governador
sobre o Conselho era ntida, no tendo se verificado nenhum conflito entre o
Conselho e o Conde Joo Mauricio.

Nassau no governou sem programa. Traou uma poltica administrativa


marcada pelo seu esprito renovador. Procurou equilibrar despesa e receita,
mandando levantar, os "Oramentos da despesa anual e da que se faz
necessrio aumentar".28 Para aumentar a receita, adotou a praxe administrativa
portuguesa: arrendou, mediante licitao, a arrecadao dos tributos. Arrendou
tambm o direito de captura de gado bravio que penetrasse no Rio Grande e
entre S. Francisco e Sergipe. Elevou os dzimos da lavoura e do acar, de
peagem e barcagem, obtendo o desejado aumento da arrecadao.

26

RIBEIRO, Joaquim. Histria Administrativa do Brasil; a unio ibrica; a administrao do Brasil


holands. Braslia: Editora Universidade de Braslia FUNCEP, 1983, p. 300, 317 e 318.
27
Id.Ibid., 1983, p. 300, 317 e 318.
28
RIBEIRO, Joaquim. Histria Administrativa do Brasil; a unio ibrica; a administrao do Brasil
holands. Braslia: Editora Universidade de Braslia FUNCEP, 1983, p. 318.

29

O perodo nassoviano foi marcado por uma poltica de tolerncia, a


religiosa, preconizada nos primeiros regimentos administrativos do Brasil
Holands pela Companhia a qual logo se viu sufocada pela campanha dos
pastores calvinistas contra os papistas, notadamente jesutas e franciscanos, que
tiveram sua expulso determinada pelo Conselho Poltico. O Conselho e o
governador, logo entraram em conflito. Em seu "testamento poltico", o conde
aconselhou aos sucessores a tolerncia religiosa, mais de fundo utilitrio do que
tico, para no perturbar a normalidade da vida econmica.29

Nassau empreendeu uma poltica demogrfica que revela a compreenso


de que o futuro da Nova Holanda dependeria tambm do povoamento. Quis a
vinda de imigrantes europeus, especialmente as vtimas da guerra dos 30 anos.
No foi atendido.30 Com Nassau tambm houve a criao da primeira escola para
negros. Nassau cuidou da higiene pblica e instalou o primeiro hospital do
Recife, em 1641, no Castelo de Tura - Forte de So Jorge, e o segundo, bastante
amplo, foi o da cidade Mauricia. A poltica cultural apresenta Nassau como um
Mecenas, segundo o modelo do Renascimento, em terras da Amrica. A poltica
urbana tambm foi cuidada e revelada na construo da cidade Mauricia,
planejada, com racionalizao do aproveitamento espacial. Dividiu Recife em
dois distritos, superintendidos pelos Brantmeesters, com atribuies fiscais.
Criou-se um Corpo de Bombeiros, os alertadores (Clapermans). Regulamentou
os servios porturios em 1641, os quais passaram a ter um capito-do-porto,
que fez desse ancoradouro o mais organizado da Amrica do Sul. O Conselho
Poltico, desde 1635, dotou a cidade de

mercados, traduzindo

particular

preocupao com o sistema de abastecimento. Entre Recife e Mauricia, regio


onde prevalecia o transporte fluvial, foi providenciado o arrendamento do contrato
de servio de barcos, que se tornou assim rentvel. A Companhia das ndias
Ocidentais explorava o servio de balsas, privativas dos servidores pblicos e
militares.31

29

Id. Ibidem. 1983, p. 300, 317 a 319.


Id. Ibidem. 1983, p. 290,
31
Id. Ibid; 1983 p. 319.
30

30

Nassau iniciou a construo das pontes do Recife e revelou grande


preocupao com a poltica rural, demonstrando preocupao com a policultura e
a defesa da produo vegetal. Proibiu a derrubada dos cajueiros, importante na
alimentao dos ndios; introduziu

plantas exticas e procurou minorar o

monoplio exercido pela Companhia sobre o comrcio do acar. Fomentou


tambm a produo do acar, mas obrigou os senhores de engenho a
plantarem 200 e depois 500 ps de mandioca por escravo. Os que no
plantassem cana teriam que plantar 1000 covas por escravo. Com o regresso de
Mauricio de Nassau, a situao mudou e deu caminho Insurreio
Pernambucana, que provocou a expulso dos holandeses.

A restaurao portuguesa coincidiu com a diviso das duas coroas,


provocada pelo enfraquecimento do imprio filipino e o conseqente fim da
preponderncia espanhola.32 Da restaurao a meados do sculo XVIII, houve a
consolidao do poder bragantino (1640 a 1698); a transio para o absolutismo
de 1698 a 1706 e a administrao absolutista de D. Joo V (de 1706 a 1750). Na
consolidao do poder bragantino, a poltica administrativa interna assinalou-se
na metrpole, pela consulta s Cortes e nos senhorios, pela subordinao da
administrao colonial ao Conselho Ultramarino. A gesto externa caracterizouse pela poltica de aliana com os rivais da Espanha e da guerra contra esta. A
transio para o absolutismo compreendeu a segunda fase de D. Pedro II de
Portugal, a partir da convocao das cortes de 1698.

Dentro do esprito de seu tempo, D. Pedro II de Portugal conduziu a


Administrao num ramo centralizador, que se denominou chamar absolutista.
De certo modo o absolutismo era uma necessidade conjuntural do

Estado

Moderno, para enterrar a pluralidade jurisdicional sobrevivente do feudalismo e


para construir o estado em bases slidas. O esquema administrativo do Estado
absolutista compreendia o Rei e o estamento burocrtico e militar. Nobreza e
clero, cada vez mais, marginalizavam-se quanto ao efetivo exerccio do poder. A
unio ibrica
32

influra na mentalidade portuguesa, para a aceitao da

Id. Ibid; 1983 p. 320.

31

onipotncia real: expira-se a monarquia limitada pelas Cortes. A conjuntura


histrica, obrigando o rei a optar entre a preponderncia Inglesa e a Francesa,
impediu-o no entanto de completar a edificao do absolutismo, transferida ao
seu sucessor D. Joo V. Esses fatores talvez tenham mitigado a influncia do
absolutismo na Amrica, onde continuaram a existir as capitanias; os juzes do
povo; as milcias privadas ou bandeiras.

Na opo entre a Frana e a Inglaterra, venceu a ltima. O tratado de 1640


abriu o comrcio do Brasil ao comrcio britnico, com Portugal fazendo grandes
concesses Inglaterra. A administrao absolutista de D. Joo V iniciou-se em
plena guerra, cujas preocupaes o absorveram de 1706 a 1713. Na fase inicial
da guerra, o Rio de Janeiro chegou a sofrer a invaso de corsrios franceses e
movimentos nativistas eclodiram em vrias partes do Brasil, como a guerra dos
Emboabas em So Paulo,

dos Mascates em Pernambuco e o Motim do

Maneta na Bahia.

A morte de D. Joo V, em 1750, possibilitou a recomposio do governo.


D. Jos I assumiu o trono e nele mereceu especial destaque a atuao do Conde
de Oeiras, posteriormente Marqus de Pombal. O Gabinete Pombalino operou
muitas influncias no Brasil. No sculo XVIII, verificou-se a uniformizao dos
padres administrativos rgios, acarretando a supresso das ltimas capitanias
hereditrias.33 Carnaxide

34

coloca, ao concluir um livro clssico a respeito da

Administrao pombalina:

No nos faltavam soldados, nem mantimentos, nem armas, nem


munies, nem navios de guerra, nem os melhores tcnicos que havia,
na cincia militar. Tudo isso Pombal tinha organizado com notvel valor.
Somente o que seu racionalismo no viu como artigo de primeira
necessidade, somente o que ele relaxou, foi a Conscincia Nacional, por
isso perdemos a partida.

33

O Marqus de Pombal administrou o Gabinete Portugus de 1750 a 1777, perodo sobre o qual
muito se escreveu e ainda se escreve sobre a atuao de Pombal, inclusive admitindo que
houve uma ditadura pombalina. AVELLAR, Hlio Alcntara. Histria Administrativa do Brasil:
Administrao Pombalina. Braslia: Fundao Universidade de Braslia FUNCEP, 1983, p. 12.
34
CARNAXIDE, apud AVELLAR, Hlio Alcntara. O Brasil na Administrao Pombalina. Braslia:
Fundao Universidade De Braslia FUNCEP, 1983, p.12.

32

Pombal, apesar de ministro de um absolutismo teocrtico, no qual s h


um poder, o do soberano, procurou revigorar a autoridade do rei por meio da
conteno da influncia da nobreza, mas ao mesmo tempo resguardando

aristocracia como instituio. O prestgio do poder real exigia slida infraestrutura econmica, o que fez com que o Marqus adotasse um paradoxal
pragmatismo, editando leis segundo as circunstncias, procurando perder o
menos possvel, dos grandes recursos que enviava para a Inglaterra
estimulando, em alguns territrios, a liberdade mercantil e em outros praticando o
mais estrito monopolismo. Pombal exerceu uma administrao fiscalista e
unitria e expediu uma vasta legislao limitativa do crdito e da livre mercncia
que teve o mrito de assegurar organicidade e unidade ao administrativa
econmica. Sua poltica exterior foi pragmtica e circunstancial, exemplificada
pelo pedido de apoio diplomtico-militar que fez Inglaterra contra a Espanha,
rival europia e americana.35

O Brasil no constitua uma unidade para efeitos da administrao


metropolitana, mas sim, um conjunto de capitanias, e durante certo tempo, dois
territrios administrados. Um Conselho Ultramarino exercia a administrao geral
de todo imprio portugus subordinado a um dos secretrios do governo, o
Secretrio de Estado dos Negcios da Marinha e Domnios Ultramarinos, por
onde tramitavam todos os negcios da colnia, exceo, apenas, matria
exclusiva da mesa da Conscincia e Ordens. As capitanias reais principais ou
subalternas, como unidades administrativas maiores, compreendiam de uma a
quatro comarcas, que se dividiam em termos com sede nas respectivas vilas. Os
termos eram divididos em freguesias e estas em bairros.36

Na medida que as capitanias hereditrias iam sendo extintas aumentavam


as capitanias reais. Ao instalar-se a sede vice-real no Rio de Janeiro, em 1763,
todas as capitanias do Estado do Brasil, exceto a do Maranho, estavam sob a
autoridade do Rei, em cuja pessoa se operava a unidade administrativa da
35

AVELLAR, Hlio de Alcntara. Histria Administrativa do Brasil: Administrao Pombalina.


Braslia: Editora Universidade de Braslia FUNCEP, 1983 p. 13.
36
Id. Ibid., 1983, p. 53.

33

Amrica Portuguesa. Os Vice-Reis e os Governadores apenas exerciam, sobre


seus subordinados civis e militares, poder disciplinar e fiscalizador. A deciso
final sobre o procedimento funcional competia ao soberano.

Ao findar o reinado de D. Jos, o Brasil se reunificara, com o


desaparecimento do Estado do Gro Par e do Maranho. Com a reorganizao
do Estado, os principais funcionrios eram o governador e capito-general, o
secretrio geral, o intendente da Marinha, os provedores da Fazenda, os
intendentes do Comrcio, Agricultura e Manufatura, os ouvidores e o diretor dos
ndios. D.Maria I assumiu o poder com a morte de D. Jos I, encerrando a poca
pombalina. Comeava ento a poca antipombalina, conhecida como Viradeira.37
A vinda da famlia real para o Brasil deu-se nesse

momento conturbado e

dramtico para o mundo. Napoleo Bonaparte imperava em Frana e queria


submeter o mundo. D. Joo, o regente, acolhendo a sugesto do seu Conselho
de Estado e da Inglaterra, resolveu partir, com a famlia real, para o Brasil em 29
de novembro de 1807.

No perodo colonial, a hierarquia das esferas administrativas, segundo


Arno Wehling38, foi a mesma em todas as regies coloniais, da base municipal
aos governos locais e centrais, garantindo-se, pelo menos em tese, a unidade de
orientao. Encimando o processo estavam as instituies metropolinas; num
segundo nvel, a administrao central e colonial; num terceiro, a administrao
regional e, finalmente, a administrao local, exercida pelas cmaras das vilas. O
segundo e o terceiro nveis freqentemente se confundiam, pela semelhana das
atribuies dos vice-reis com as dos governadores das grandes capitaniais, a
ponto de a administrao metropolitana tratar, simultaneamente, com vrios
37

Arno Wehling analisa que o sculo XVIII assistiu ao desencadeamento de um processo que se
estendeu pelos sculos seguintes. O conjunto de transformaes que incidiram no incio sobre a
Europa Ocidental, e nos sculos XIX e XX, sobre todo o mundo, foi de tal forma profundo, que novas
estruturas, profundamente diferentes daquelas que presidiram as relaes sociais entre a chamada
revoluo neoltica e o sculo XVIII, se impuseram. Alteraram-se profundamente as estruturas
econmicas, sociais, polticas e intelectuais que os historiadores convencionaram chamar de
acelerao da histria. WEHLING, Arno. Histria administrativa do Brasil: Administrao
portuguesa no Brasil de Pombal a D. Joo. Braslia: FUNCEP, 1986, p. 15.

34

governos coloniais, alm do Rio de Janeiro dos vice-reis; Bahia, Minas Gerais,
Pernambuco, Maranho, Par, So Paulo, Mato Grosso e Gois. Com a chegada
da famlia real montou-se no Brasil todo um aparelho administrativo e que seria o
ncleo inicial de organismos que integram os poderes do Brasil independente.

A bordo da frota que trouxe a famlia real para o Rio de Janeiro, segundo
Teixeira Vinhosa39, j estavam presentes os elementos essenciais de um estado
soberano.40 Entre 1808 e 1821, D. Joo legou uma obra administrativa das mais
frteis e criadoras possveis, principalmente nos primeiros quatro anos. A
legislao mostra uma outra preocupao do monarca, que foi a criao de vilas
no Brasil, bem como a concesso de terras e sesmarias. A histria colonial do
pas foi encerrada, juridicamente, como conseqncia de vrios interesses e
convenincias de Portugal, de modo a permitir a Portugal figurar como uma das
grandes potncias do Congresso que estruturou a comunidade europia com a
queda de Napoleo Bonaparte. O Brasil foi elevado categoria de Reino Unido
pela Carta de Lei de 16 de dezembro de 1815 e, em 1816, incorporado em um s
escudo s trs armas dos Reinos Unidos - Portugal, Brasil e Algarves. Vinhosa41
deixou consignado que D. Joo VI tinha uma preocupao sobre a necessidade
de inovao na administrao do Brasil e com essa finalidade incumbiu Silvestre
Pinheiro Ferreira de elaborar um plano de reforma, que foi bastante discutido,
principalmente em Portugal.
Vinhosa42 informa em sua obra, citando Toms de Vilanova Monteiro
Lopes, que Silvestre Pinheiro Ferreira, em sua correspondncia, mostra que D.
Joo VI solicitou a vrias outras pessoas estudos para uma reorganizao
poltico-administrativa do Brasil, demonstrando, assim, alm de uma viso larga
das possibilidades administrativas, a sua insatisfao pessoal com a arcaica
organizao colonial, que se tornava, dia-a-dia, mais indefensvel. Apesar dos
38

Id. Histria administrativa do Brasil: Administrao portuguesa no Brasil de Pombal a D. Joo.


Braslia: FUNCEP, 1986, p. 16.
39
Id. Ibid., 1986, p. 45.
40
VINHOSA, Francisco Luiz Teixeira. Historia administrativa do Brasil: Brasil sede da monarquia.
Brasil Reino (2 a. parte): Braslia: FUNCEPE, 1983, p. 193.
41
Id. Ibid. 1983, p. 1983, p. 173.

35

estudos realizados e apresentados ao seu pedido, sobre uma nova estrutura


administrativa, D. Joo no chegou a implantar, plenamente, a to desejada
reforma, menos por sua vontade do que por dificuldades estruturais. Teve-se
melhoramentos palpveis na administrao ento existente, conquanto a simples
presena do soberano aqui j foi o suficiente para desencadear numerosas
vantagens ao pas.

Em 22 de abril de 1821, D.Joo nomeou o filho D.Pedro de Alcntara


regente do Reino do Brasil. A situao do Brasil era muito delicada, tanto
econmica como politicamente, acarretando, para o Regente, uma luta
permanente contra a falta de recursos, demonstrando, neste esforo, segundo
Tapajs, muitas qualidades boas de administrador.43 A poltica das Cortes e a
resistncia brasileira levaram o Brasil independncia e a formao da
Assemblia Constituinte de 1823, que inicialmente pareceu consagrar a
seriedade dos esforos no sentido da construo de uma ordem jurdica para o
Estado

brasileiro. No foi o que aconteceu porm, ao virem a tona

as

contradies aparentemente abafadas pela luta antilusitana. Jos Bonifcio de


Andrada e Silva liderava o grupo unitarista que desejava dar mais poderes ao
Imperador e ao governo central. O grupo de Bonifcio imps-se

ao grupo

democrtico-federalista de Janurio da Cunha Barbosa, Cipriano Barata e


Gonalves Ledo, conseguindo inclusive expurgar seus lderes. Um terceiro
grupo, o pr-luisitano, representado por funcionrios, comerciantes e militares de
origem portuguesa, assistia de fora ao jogo dos outros dois grupos. Aguardavam,
na realidade, uma reaproximao com D. Pedro I em funo de objetivos mais
amplos de reaproximao com a metrpole. Esse terceiro grupo, em face das
tendncias absolutistas de D. Pedro I, acabou por representar uma base de
apoio mais ampla e mais duradoura.

O projeto de Constituio de Antonio Carlos foi encaminhado


Assemblia, o qual consignava dispositivos claramente contra os portugueses,
42

Id. Ibid., 1983, p. 174.


TAPAJS, Vicente. Histria Administrativa do Brasil - Organizao Poltica e Administrativa do
Imprio. Braslia: FUNCEP, 1984, p. 26.

43

36

como, por exemplo, a inelegibilidade dos estrangeiros, mesmo dos naturalizados,


para cargos de representao nacional; ainda contendo dispositivos claros contra
o absolutismo, representado pela preponderncia do legislativo e at do
ministrio sobre o Imperador.

44

O projeto de Antonio Carlos no foi alm dos

debates. Pedro I, acusado de favorvel aos portugueses, por inmeras


demonstraes, em um ato claramente absolutista que o isolaria praticamente
dos liberais, ordenou o fechamento da Assemblia Constituinte, na manh de 12
de novembro de 1823 e, em 1824, impondo sua vontade, outorgou uma
Constituio. A Carta Constitucional de 1824, teoricamente, incorporou muito da
Declarao dos Direitos do Homem de 1789, pois criava uma certa fachada
liberal para ocultar um contedo intrinsecamente conservador.45

A Constituio outorgada por Pedro I trouxe muitas inovaes no pas que,


sem dvida alguma, repercutiram na Administrao Pblica ento vigente. As
bases da Constituio do Imprio refletiram as tendncias do pensamento
poltico-social da poca, principalmente a influncia de Benjamin Constant sobre
o chamado poder neutro ou moderador.

46

A Constituio do Imprio instituiu

quatro poderes, como delegaes nacionais. O Poder Executivo era exercido por
um ministrio, de livre nomeao e demisso do Imperador, enquanto o Poder
Moderador era exercido diretamente pelo Imperador. De fato, D. Pedro I
comandava dois poderes e dirigia, de fato, a administrao pblica do Imprio.
No que se refere Administrao Pblica, a Constituio Imperial de 1824 s
no foi absolutamente omissa, porque assegurou, no art. 178, item 14, no Ttulo
Disposies Gerais e Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados
Brasileiros, a igualdade de acesso aos cargos pblicos civis, polticos ou
militares, sem outra diferena que no fosse a de seus talentos e virtudes.47

44

LOPES, Luiz Roberto, Histria do Brasil Imperial, Mercado Aberto, Porto Alegre: srie Reviso n
8,1982. p. 40 e segs..
45
Bis in idem p.42.
46
FERREIRA, L. Pinto. Curso de Direito Constitucional. 11 edio, So Paulo: Saraiva, 2001, p.
49.
47
BAPTISTA. Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. So Paulo e Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 70.

37

Pontes de Miranda48 observa que a Constituio Imperial de 1824, ao dispor


sobre cargos pblicos, andou frente das prticas constitucionais do seu tempo.

O Segundo Reinado foi precedido das Regncias que administraram o


Brasil durante a menoridade de Pedro II. As Regncias Trinas, Provisria e
Definitiva e as Regncias Unas, apesar de no ter sido um perodo tranqilo,
dotaram o pas de algumas normas de natureza administrativa de importncia
vital para a descentralizao administrativa territorial do pas. Um dos
documentos mais importantes do perodo regencial foi o Ato Adicional de 3 de
outubro de 1934, que fixou as atribuies de presidente de provncia, como
primeira autoridade. Referido Ato Adicional tratou de atribuies administrativas
desses presidentes como: executar e fazer executar as leis e decretos; exigir dos
empregados pblicos as informaes e atividades necessrias; inspecionar
reparties; dispor da fora pblica a bem da segurana e da tranqilidade da
provncia; administrar a Fazenda Provincial e muitas outras atribuies
caracterizadoras da funo administrativa.

A administrao do segundo reinado pode ser caracterizada como de


tendncia liberal, que se props

a fiscalizar as rendas pblicas e promover

rigorosa economia. Em sua primeira fase de governo, enfrentou nimos


exaltados, que vinham do conturbado perodo regencial. Data desse perodo a
criao do cargo de Presidente do Conselho de Ministros. O governo de gabinete
no era previsto na Constituio

muito embora os Ministros fossem

responsveis, ex vi do art. 133. Mas eram pessoas do Imperador. Eram


freqentes, por conseguinte, as discrdias

entre membros de um mesmo

ministrio. Os desacertos prejudicavam a administrao, e segundo Tapajs49,


estavam na base da crise que levaram ao fim o reinado de D. Pedro I e
tumultuaram todo o perodo regencial. A criao da presidncia do Conselho de
Ministros e a implantao do parlamentarismo foram levadas a efeito em 1847. A
48

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967- Com a


Emenda n I, de 1969. Rio De Janeiro: Forense, 1987, p. 462.
49
TAPAJS, Vicente. Histria Administrativa do Brasil: Organizao Poltica e Administrativa do
Imprio. FUNCEP. Braslia, 1984, p.105.

38

origem e natureza do cargo vieram do modelo francs e assegurava a vitria de


idias novas, era a nao que subia ao poder. Durante o longo reinado de D.
Pedro II, no se pode afirmar que existiram mudanas estruturais ou ideolgicas
na Administrao Pblica, mas foram muitas as criaes de rgos
administrativos que deram uma nova dinmica estrutura administrativa do
Brasil. 50

O que caracterizou realmente o advento da Repblica foi o seu repentino


desencadeamento e o pequeno nmero de participantes. A unio de militares e
civis republicanos, vspera da Repblica, como afirma Carone51, um
incidente imprevisvel dentro de uma crise permanente e a indeciso a respeito
do momento oportuno e a forma de proclamar a Republica, outro sintoma da
complexidade da situao. A falta de participao popular e a inrcia das
camadas dirigentes monarquistas explicam o sucesso da quartelada no Rio de
Janeiro, que levou a imprensa estrangeira a ficar perplexa ante a queda de um
monarca que reinava h mais de cinqenta anos, quando aparentemente nada
podia fazer prever um fim to inglrio.

Marechal Deodoro da Fonseca, que havia aceitado liderar o movimento


militar, nomeado chefe do governo provisrio no qual se verifica uma grande
heterogeneidade que reflete, em parte, a complexidade dos compromissos das
foras antagnicas que contm a Repblica. Constitudo o Ministrio, formado
por oito Ministros, Deodoro iniciou o seu governo, proclamando, provisoriamente,
por Decreto, como forma de governo da Nao brasileira, a Repblica
Federativa, e estabelecendo normas pelas quais se deviam reger os Estados
Federais, nos quais se transformaram as provncias.
50

Carone afirma que durante grande parte do II Reinado e mais precisamente no perodo ministerial
de Ouro Preto, tendncias diversas minaram a estrutura do regime, criaram um clima que
fermentavam as sucessivas crises imperiais que podem ser apontadas como: tendncias federalistas,
movimentos republicanos, crises religiosas, questes militares, problemas escravagistas, sucesso
imperial, predomnio poltico de uma aristocracia decadente, ascenso de novas camadas oligarcas,
urbanizao e a lenta renovao das instituies do Imprio, e a reunio de diversos grupos que
lutam contra o sistema dominante. CARONE, Edgar. A Republica Velha (evoluo poltica), Corpo
e Alma do Brasil, So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1971, p. 7 9.
51

Id.Ibid; 1971, p. 9.

39

A Constituio promulgada a 24 de fevereiro de 1891, segunda do Brasil e


primeira da Republica, contemplou os trs poderes do Estado para a Unio e
para os Estados Federados, mas no alterou a organizao e a estrutura
administrativa do pas. As inovaes so de carter poltico. Com referencia
Administrao Pblica, a Constituio Republicana de 1891, embora sem
maiores cuidados com o tema, nos artigos 73 a 74, tratou da questo do acesso
aos cargos pblicos e, no art. 75, cuidou da aposentadoria dos funcionrios
pblicos. No havia, na referida Constituio, uma parte dedicada
Administrao Pblica visto que a matria estava tratada na Seo II, Declarao
de Direitos, do Ttulo IV Dos Cidados Brasileiros.52 Em contraposio Carta do
Imprio, a primeira Constituio Republicana j denunciava uma preferncia
pelos que comprovassem aptido tcnica para o exerccio das atribuies dos
cargos pblicos.53

Nos quatro primeiros anos, o Brasil teve, praticamente, a consolidao do


regime republicano. Deodoro, em reao desptica, dissolveu o Congresso e, em
manifesto Nao, enumerou medidas que considerava prejudiciais, como o
direito de interveno na administrao estadual e o cerceamento de atribuies
privativas da Intendncia Municipal. Do teor do manifesto de Deodoro, pode-se
concluir que, apesar da diviso poltica administrativa do Pas, em Estados e
Municpios, no se tinha na prtica, completa separao das competncias
administrativas.

Nos anos e governos que se seguiram, os governos municipais e


estaduais se fortaleceram. A instituio do coronelismo, surgido nesse perodo,
influiu de forma marcante nesse contexto e nesse esquema de supremacia
estadual que ele se insere. O coronelismo se irmana s oligarquias das unidades
federadas, num recproco jogo de interaes ativas. A linha entre o interesse
particular e o pblico fluida e no raro indistinta, freqentemente utilizando o

52

BRASIL .Constituies do Brasil. Vol. I, Braslia: Senado Federal, 1986, p. 102.


OLIVEIRA, Fernando Andrade de. A Administrao Pblica na Constituio de 1988: Rio de
janeiro: Renovar, (2 parte). Revista de Direito Administrativo, vol. 206, p. 102.
53

40

poder estatal para a satisfao dos interesses privados.54 O Coronel se integrava


no poder estadual e municipal e representava uma forma peculiar de delegao
do poder pblico no campo privado. O Coronelismo influiu e at controlou a
Administrao Pblica local e seu tempo. Manifestava-se num compromisso,
uma troca de proveitos entre o poder pblico, progressivamente fortalecido, e a
influncia social dos decadentes chefes locais.55

O quadrinio 1922 a 1926 foi um perodo de tenso poltica gerando um


clima revolucionrio que muito dificultou a ao administrativa do Presidente
Artur Bernardes, a qual decorreu em quase permanente estado de stio. O
decreto n. 1.672 - A, de 13 de janeiro de 1925, reorganizou o ensino, foi a
chamada reforma Joo Luiz Alves ou Lei Rocha Vaz, que estabeleceu o
concurso da Unio para a difuso do ensino primrio, organizou o Departamento
Nacional de Ensino, reformou o ensino secundrio e o superior. A crise ocorrida
em 1929 desorganizou a economia externa e criou condies para uma mais
rpida industrializao do pas. Superavam-se as estruturas coloniais e o centro
dinmico do pas voltava-se para a indstria. Verficou-se, nesse perodo, uma
participao cada vez maior do Estado na economia.

O Estado comeou a intervir na Economia buscando romper os vnculos


de estagnao econmica e orientar a economia do pas. Barbosa Lima
Sobrinho56 analisou os motivos da Revoluo de 1930, e afirmou que esta teve
pretextos variados e causas efetivas, que procurava dissimular. O sentimento
regionalista, na luta pelo equilbrio de foras entre os Estados Federativos,
avultou-se entre as causas reais. Afirma ainda Barbosa Lima57 que o lado dessas
causas possvel que existissem outras verdadeiramente subterrneas, de uma

54

FAORO, Raymundo. Os donos do Poder: a formao do patronato poltico.vol.2. So Paulo:


Editra da Universidade de So Paulo, 1975, p. 629.
55
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. So Paulo: Editora A lfa-Omega, 1987, p.20.
56
SOBRINHO, Barbosa Lima.A Verdade sobre a Revoluo de Outubro de 1930, 2. ed. So Paulo:
Alfa-Omega, 1987, p. 170 e segs.
57
SOBRINHO, Barbosa Lima.A Verdade sobre a Revoluo de Outubro de 1930, 2. ed. So Paulo:
Alfa-Omega, 1987, p. 170 e segs.

41

revolta extensa e profunda contra o regime de propriedade rural e a opresso


capitalista.

A Administrao Publica brasileira, do descobrimento at 1930, foi de


natureza patrimonialista. Manifestao administrativa que j existia desde a idade
mdia, mas que s ganhou plena definio nas monarquias absolutistas da
Europa, entre os sculos XV e XVIII. O que caracteriza a administrao
patrimonialista a confuso entre o patrimnio pblico e o privado. O Estado e
os cargos pblicos passaram das mos dos reis para as mos de uma nobreza
burocrtica ou ento dos novos burocratas. Desde o sculo XIX que a
Administrao patrimonialista revelou-se incompatvel com o capitalismo
industrial e as democracias parlamentares. Para o capitalismo essencial a clara
separao entre o Estado e o Mercado. A Democracia exige, para que possa
existir, que a sociedade civil formada por cidados distinga-se do Estado. O
desenvolvimento econmico do Brasil e o regime democrtico que evoluiu no
comportavam mais o Patrimonialismo, tornava-se necessria uma separao
distintiva entre o pblico e o privado, entre o poltico e o administrador. Do
descobrimento do Brasil at a primeira Constituio, vai-se encontrar o direito
privado permeando as aes administrativas. Somente com a outorga da
Constituio Imperial, que consagrou a diviso dos Poderes, encontrar-se-o
normas de Direito Pblico.

1.2 Evoluo Administrativa Brasileira: A era Vargas


Os anos de 1930 trouxeram uma espcie de estatizao do povo e da
Repblica, o novo regime ser uma Repblica com Estado forte e povo fraco. A
recuperao das promessas republicanas governo do povo, cidadania,
democracia representativa ficaria na dependncia do fortalecimento do Estado,
que funcionar como ponte que prepara as bases da sociedade para um contato
mais efetivo com as formas e os hbitos da Repblica e da modernidade. A
republicanizao do Pas s ser possvel graas mediao estatal, que antes

42

de 1930 era feita pelas oligarquias, ou seja, as unidades poltico-administrativas


regionais58.

O Estado ressurgiu da Revoluo de 1930 menos absentesta e mais


participativo. Verificou-se uma reviso na poltica liberal permitindo ao Estado
desempenhar um papel orientador da poltica econmica do pas. A revoluo
de 1930 representou um marco de fundamental importncia para a passagem do
Brasil a um estgio mais avanado de desenvolvimento. A conscincia do
fenmeno do subdesenvolvimento criava novos instrumentos institucionais
necessrios para a batalha de reconstruo nacional. Neste sentido o governo de
Getlio Vargas caracterizou-se, no perodo de 1930 a 1945, por uma interveno
progressiva do Estado no domnio econmico, com uma marcante conotao
nacionalista. Os anos de 1930 foram marcados pelos esforos encetados em prol
da viabilizao de um novo sistema de poder fundado no compromisso interelites para industrializar aceleradamente o pas com a modernizao das
estruturas do Estado e a incorporao da massas emergentes. A longa era
Vargas, que representou um dos perodos mais emblemticos da histria da
repblica brasileira, teve em um movimento armado o instrumento de sua
instaurao, o qual deps o presidente constitucional.

A era Vargas no se resume ao perodo que medeia entre os anos de


1930 e 1945, mas representa toda uma poca bem mais extensa, em razo dos
seus reflexos pelos anos e administraes seguintes. No perodo Vargas foi
reproduzida uma particular forma de desenvolvimento capitalista caracterizado
pela ausncia de rupturas clssicas com as relaes sociais, as concepes e
os interesses legados do passado. No se h de negar que houve uma
reproduo do passado nos aspectos do latifndio, da misria, da dependncia,
do autoritarismo e da excluso. Mas tambm foram anos de mudana e de
desenvolvimento e rico em turbulncia institucional, agitao poltica e
efervescncia cultural. Apesar de ter reproduzido e preservado as estruturas que
58

NOGUEIRA, Marco Aurlio. As Possibilidades da Poltica: dias para a reforma democrtica do


Estado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998, p. 36.

43

se queria superar, suas realizaes e promessas no se resumiram aos limites


temporais daqueles anos, mas se espalharam pelas dcadas posteriores,
influenciando na organizao da vida nacional durante os vinte anos iniciados
com a democratizao de 1945, tendo fundamentado muito da institucionalidade
e da conduta poltica do regime instalado com o golpe militar de 196459.

Quando do incio do perodo Vargas, verificava-se uma grande desordem


na Administrao Pblica, o que determinava a urgente adoo de medidas que
saneassem tal situao. Houve grandes mudanas na Administrao Pblica
brasileira que podem ser analisadas em dois perodos: o primeiro perodo vai de
1930 a 1945, e o segundo, que marca os anos posteriores, de 1945 a 1964. No
primeiro perodo, foram adotadas uma srie de medidas que visavam a
modernizar a Administrao Pblica brasileira. Analisando esse perodo observa
Marcos Aurlio Nogueira60:

O processo de formao do Estado no Brasil sempre conviveu com


dficits em termos de gesto pblica, reflexo de uma espcie de
entropia no plano das relaes entre as vrias dimenses do fenmeno
estatal e entre essas dimenses e a sociedade. Ao longo do tempo,
muitas vozes diagnosticaram a precariedade da administrao pblica
brasileira, seu carter patrimonialista e sua histria de resistncia
introduo de tcnicas, procedimentos e estruturas organizacionais de
tipo racional-legal, bem como, por extenso, sua ineficcia e sua
ineficincia. Sempre foi muito fcil constatar a existncia de
descompassos e desajustes no corao mesmo do Estado, opondo o
governar ao aparato administrativo e comprometendo a performance
governamental. A histria da repblica presidencial federativa no Brasil,
alis, inseparvel dos esforos para atenuar tais descompassos e
atualizar o aparato estatal, embora seja igualmente inseparvel das
bases (tcnicas, polticas, culturais) que levaram precarizao da
mquina administrativa brasileira.

A situao da Administrao Pblica induziu o Governo criao de novos


rgos, propiciando uma ampliao do setor pblico. Durante os anos de 1930 a
1945, processou-se a montagem de toda uma estrutura capaz de responder s
novas exigncias. Depois de 1930, comearam a ser esboadas as grandes
reformas administrativas, baseadas no modelo racional de Max Weber, tambm
59
60

Id. Ibid; 1992, p. 21/22.


Id. Ibid; 1992, p. 89/90.

44

chamado de modelo burocrtico. O arcabouo administrativo montado para a


Administrao Pblica Federal ganhava uma viso de futuro,

capaz de

preencher as novas funes do Estado.

As diretrizes do modelo weberiano ou burocrtico adotado tinham como


ponto de referncia a noo de eficincia, a preocupao com o sistema de
mrito para o ingresso no servio pblico, a concepo do oramento como
plano de trabalho, a institucionalizao de treinamento e aperfeioamento para
os servidores pblicos, j adotado em pases desenvolvidos, como por exemplo,
nos Estados Unidos e na Frana. Na reforma iniciada nos anos 30, dentro do
modelo proposto, adotaram-se as hierarquizaes, as normas abstratas, as
relaes interpessoais e a predominncia do aspecto tcnico. Beatriz Wahrlich61,
comenta sobre as reformas iniciadas em 1930:

... inicialmente, predominava uma orientao que poderia


ser
considerada tecnicista - moralista, com tonalidades tico-jurdicas
voltadas para o controle e coibio de privilgios. A preocupao com a
eficincia caracterizou-se, de um lado, por uma concentrao de
esforos na implementao generalizada e inflexvel do sistema de
mrito, pedra angular da reforma; por outro lado, pelo estabelecimento
de rgidos critrios normativos que garantissem disciplina, igualdade de
oportunidade perante a lei e a impessoalizao... Alis, dificilmente uma
reforma deixaria, nas dcadas de 1930/1940, de ter essas
caractersticas, pois no prprio mundo dito desenvolvido haviam sido
esses, at ento, os condicionantes de reformas no servio pblico,
especialmente no modelo seguido mais de perto pelos reformadores
brasileiros, qual seja o norte-americano.

Apesar de algumas inadequaes, a reforma iniciada e as conseqncias


da revoluo de 1930 desencadearam processos de grandes transformaes no
pas. Assim, em 1936, a lei 284, de 28 de outubro, previu a criao do Conselho
Federal do Servio Pblico Civil - DASP, organismo autnomo, diretamente
subordinado ao presidente da Repblica, tendo como finalidade estudar a
organizao dos servios pblicos e propor ao governo medidas para o seu
aperfeioamento. O Decreto-lei Federal n 579, de 30 de julho de 1938, criou o

61

WAHRLICH, Beatriz M. de Souza. Uma Reforma da Administrativa de Pessoal vinculada ao


processo de desenvolvimento nacional, In Revista da Administrao Pblica - vol. 4, n. 1, Rio de
Janeiro: Renovar, 1970, 1 semestre., p. 9.

45

Departamento Administrativo do Servio Pblico - DASP, previsto no art. 67 da


Constituio Federal de 1937, que absorveu o Conselho Federal do Servio
Pblico. O DASP foi um dos principais instrumentos para a implantao e para a
complementao da reforma em curso e para a sua execuo.62

Quatro grandes setores foram objeto de implantao e execuo pelo


DASP: a administrao de pessoal, com a introduo do sistema de mrito na
Administrao Pblica brasileira; a administrao de material, objetivando a sua
simplificao e padronizao; o oramento, a administrao oramentria e a
reviso de estruturas e racionalizao de mtodos. O DASP caracterizou-se pela
nfase na reforma dos meios, em prejuzo por vazes dos prprios fins, apesar de
que foram obtidos resultados positivos e criou-se uma burocracia mais
responsvel e mais racional. O DASP foi o ncleo e a mola mestra das inmeras
reformas ocorridas entre 1930 e 1945. Robert T. Daland

63

comenta sobre o

DASP:

O DASP constitua o instrumento racional cientifico e central de controle


administrativo tal como era concebido no movimento de administrao
cientifica, e anunciado por Willoughby em seus `Principles Of Public
Administration`. Como tal foram-lhe dados poderes oramentrios, de
pessoal, de material, de planejamento e de controle. A imagem do
DASP era a de uma instrumentalidade tcnica, e seu pessoal era
constitudo por uma nova gerao de tcnicos em administrao pblica
e planejamento, moldados nova imagem. No entanto, na realidade, o
DASP no conseguiu isolar da influncia poltica o exerccio de seus
considerveis poderes tcnicos, mais do que qualquer outra agncia de
controle real.

O esforo reformista encetado nas dcadas de 1930 e 1940 obteve


resultados positivos no sentido de transformao e

modernizao da

Administrao Pblica brasileira. No entanto, no se pode negar as imensas


dificuldades e obstculos implantao das reformas. O principal obstculo que

62

O texto constitucional de 1934 foi pioneiro, na histria constitucional do Brasil, ao expressar algum
cuidado com a institucionalizao da Administrao Pblica: O Ttulo VII, contendo seis artigos
dedicados ao Regime dos Funcionrios Pblicos. Exerceu grande influncia nessa Carta
Constitucional, a Constituio de Weimar, e assim os constituintes preocuparam-se em conferir
proteo constitucional aos funcionrios pblicos.
63
DALAND, Robert T. Estratgia e Estilo de Planejamento Brasileiro. Rio de Janeiro: Coleo
Societas Lidador, 1969, p. 15 e 16.

46

se pode apontar para a implementao das reformas de 1930 foi, entre outros, a
quebra da continuidade, o que prejudicou inevitavelmente seus efeitos. Existiram
problemas

polticos

de

outras

natureza

criando

resistncia

sua

implementao; outro ponto foi a falta de contato com o meio onde estava
inserido. Tratava-se de um sistema fechado, e quando o regime autoritrio que
lhe dava respaldo e dentro do qual fora idealizado e concretizado comeou a ruir
o sistema comeou a perder o seu equilbrio, no conseguindo atingir todos os
seus objetivos.

Apesar dos esforos modernizantes, o DASP no conseguiu implantar


uma slida burocracia weberiana no Brasil. Embora tenham sido valorizados
instrumentos importantes, tais como o instituto do concurso pblico e do
treinamento sistemtico, no se chegou a adotar uma poltica de recursos
humanos que correspondesse s necessidades do Estado. O patrimonialismo
mantinha ainda a sua fora no quadro poltico brasileiro, a sua expresso local, o
coronelismo, dava lugar ao fisiologismo e ao clientelismo e continuava
persistente na administrao pblica do estado brasileiro.

O segundo perodo das grandes mudanas na Administrao Pblica


envolve os anos de 1945 a 1964 e se inicia logo aps a queda de Getlio Vargas,
quando a fase reformista entra em declnio. Foi uma situao que persistiu por
um longo tempo e, s aps a dcada de 1950, verificou-se um retorno s
reformulaes da Administrao Pblica. Nesse perodo ps-Vargas, verificou-se
um colapso em toda a srie de reformas, levando Lambert64 a afirmar:

A principal causa do insucesso do DASP durante o EstadoNovo,


quando gozou do apoio do governo central, que procurou realizar uma
tarefa para a qual estava completamente despreparado. O DASP
destinava-se a ser um rgo tcnico de Administrao. Competia-lhe
teoricamente a ltima palavra em questes tcnicas, e todas as
decises em matria no tcnica seria de alada dos Ministrios. Na
prtica, porm, a situao era bem diferente. O DASP foi
deliberadamente usado por Vargas como instrumento de domnio
pessoal. Constantemente era chamado a decidir questes no tcnicas
64

LAMBERT, Francis. Tendncias da Reforma Administrativa no Brasil, in Revista da


Administrao Pblica, vol. 4, n1, 1 semestre de 1970, p. 141.

47

e acabou por se tornar um superministrio no oficial largamente


antipatizado pela sua arrogncia e inflexibilidade de muitas de suas
decises. Esta foi a razo de sua desastrosa perda de prestgio e poder
aps a volta ao governo constitucional.

O fato que o impulso modernizador do DASP no chegou a se


completar, pois dele no nasceu uma Administrao Pblica moderna, gil,
eficiente e eficaz e, como se imaginava, indispensvel ao pas. Embora tenha
sido uma experincia que produziu avanos importantes, no corrigiu as
contradies bsicas da vida administrativa estatal.

O governo de Juscelino Kubitschek (1955 a 1960) iniciou algumas


reformas descentralizadoras, criando a Comisso de Simplificao Burocrtica e
a Comisso de Estudos e Projetos Administrativos.

Na rea econmica, foi

criada a Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, o


Conselho de Poltica Aduaneira e o Conselho de Desenvolvimento. No campo
administrativo nasceu a Escola Brasileira de Administrao Pblica, vinculada
Fundao Getlio Vargas. A orientao da reforma era de carter globalizante e
se caracterizou pela implantao de estruturas paralelas, como comisses,
grupos de trabalho e grupos de estudos,

com destacada participao de

membros da indstria nacional. Adequava-se a Administrao Pblica aos


objetivos do Plano de Metas do Governo, que visava industrializao acelerada
e investimento de capital estrangeiro.

inegvel que a Administrao Pblica Brasileira, depois de 1930,


conseguiu realizar um trabalho positivo de racionalizao do servio pblico,
principalmente na reforma dos seus meios, concentrando-se num esforo de
mudana voltado para dentro da prpria Administrao. Adotavam os princpios
de Henry Fayol

65

, na organizao, coordenao e controle da Administrao

Pblica. Essas funes foram perseguidas e desejadas pelos reformadores da


poca, reclamando para seu desempenho eficaz, uma slida formao

65

FAYOL ,Henry. Apud NASCIMENTO, Kleber. Reflexes sobre a estratgia da reforma


administrativa: a experincia federal brasileira Revista da Administrao Pblica Rio de Janeiro:
1967, vol 1, n 1, p. 13 e segs..

48

profissional dos responsveis pelos servios pblicos baseados no pressuposto


de que a melhoria dos agentes pblicos implica melhoria na Administrao
Pblica. Parte da a explicao para a introduo do sistema de mrito66.

1.3 O Estado burocrtico autoritrio


A dcada de 1950 no foi to prdiga para a Administrao Pblica como
a anterior, tendo sido o seu mais importante resultado a consolidao de uma
opinio favorvel ao planejamento econmico e necessidade de adoo de
polticas planificadas na esfera governamental. Segundo Wahrlich67:

... a maior parte dos esforos de reforma administrativa no logrou


aprovao formal. Apesar disso, durante aquele perodo,
desenvolveram-se diversos estudos, que acabaram resultando em
medidas concretas no campo da organizao e funcionamento
governamentais. Alguns desses estudos (1951-1953) referiam-se a um
realinhamento e a um reagrupamento geral de departamentos
executivos (ministrios), conselhos e comisses; descentralizao
gerencial em todos os nveis, com o fortalecimento do papel dos
ministros na relao com o primeiro mandatrio; e uma reviso completa
dos procedimentos contbeis e de auditoria.

Bresser Pereira68 analisa que, durante o longo perodo que vai


aproximadamente dos anos 30 aos anos de 1970, verificou-se uma palpvel
inconsistncia entre as novas tarefas assumidas pelo Estado e o ritmo acelerado
do progresso tcnico em todas as reas, por meio de reformas parciais ou de,
simplesmente, desobedincia aos princpios burocrticos que procuraram
integrar a administrao pblica s novas realidades. Uma dessas reformas
intermedirias foi a Reforma ocorrida em pases em desenvolvimento, nos anos
de 1960 a 1970. Esses anos coincidem, em parte, com o golpe militar de maro

66

NASCIMENTO, Kleber. Reflexes sobre a estratgia da reforma administrativa: a experincia


federal brasileira Revista da Administrao Pblica Rio de Janeiro, vol 1, n 1, p. 13 a 50,
Janeiro/junho, 1967.
67
WAHRLICH, Beatriz. A reforma administrativa no Brasil; experincia anterior, situao atual
e perspectivas uma apreciao geral. RAP. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro, v.
18 n 1, jan/mar 1984, p. 49.
68
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania. Braslia: ENAP,
Editora 34, 2002, p.20.

49

de 1964, que derrubou o Presidente Joo Goulart e implantou a ditadura militar,


comeando uma nova fase administrativa no Brasil.

As foras hegemnicas dirigentes do golpe militar foram as Foras


Armadas, que passaram a exercer o controle do aparelho do Estado,
transformadas, que foram, em foco de poder poltico e de controle burocrtico. O
Estado liquidou ou controlou as organizaes de classe (sindicatos e partidos) e
os meios de expresso de oposio (Congresso e imprensa), assegurando uma
poltica econmica que, s custas do sacrifcio dos trabalhadores (arrocho
salarial), de parte da classe mdia (servidores pblicos), manteve a excluso
social e econmica que herdara do regime anterior e permitiu a reconstituio
dos mecanismos de acumulao. A constituio de 1967 criou os mecanismos
para que isto acontecesse e obrigou a uma modernizao do aparelho do Estado
e a adoo de polticas econmicas claramente favorveis ao empresarial.69

O reformismo s reapareceu em 1967, j em pleno regime autoritrio


militar, cuja melhor expresso foi o Decreto-lei n 200, que, de certa forma,
representou a mais consistente tentativa de retomar a idia de uma reforma
administrativa programtica e planejada. Alguns princpios estratgicos apoiaram
o novo estatuto como: planejamento, descentralizao, coordenao e controle.
Estimulava a expanso das empresas estatais e de pessoas jurdicas
independentes, como as fundaes e as autarquias semi-independentes

70

referido Decreto-lei procurou estimular o sistema de mrito e buscou fixar


diretrizes gerais para um novo plano de classificao de cargos71.

Os

governos militares, iniciados com Humberto de Alencar Castelo

Branco, enfatizaram o centralismo poltico e consolidaram a interveno do


Estado no setor produtivo mediante a expanso da administrao indireta,
69

CARDOSO, Fernando Henrique. Autoritarismo e Democratizao. Rio de Janeiro: Paz e Terra, R


1975 p. 178 e segs.
70
NOGUEIRA, Marcos Aurlio, analisando o Decreto lei 200, considerou, como rgos
independentes as Fundaes Pblicas e as Autarquias, como semi-independentes. As possibilidades
da Poltica. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998, p. 100.

50

instituda na forma do Decreto Lei 200 de 1967, que permitiu o crescimento das
autarquias, das empresas pblicas, a criao de sociedades de economia mista
e das fundaes. Embora

a reforma burocrtica ainda tivesse sendo

completada no Brasil, j era sentido que a utilizao dos rgidos princpios da


administrao

pblica

burocrtica

constituam-se

em

empecilho

ao

desenvolvimento econmico do pas. Nesse sentido o Decreto-lei 200 significou


um instrumento de reforma que procurou substituir a administrao pblica
burocrtica por uma administrao para o desenvolvimento,
considerar

que representou a

podendo-se

primeira tentativa de reforma gerencial da

administrao pblica brasileira, em razo de representar uma tentativa de


superao da rigidez burocrtica.72 Nos seus objetivos e no tratamento que foi
dado Administrao Pblica, tentou-se superar a rigidez burocrtica dando
nfase descentralizao por meio da autonomia da administrao indireta, do
planejamento, do oramento, da descentralizao e do controle de resultados.
Para as pessoas jurdicas descentralizadas foi adotado o regime da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Wahrlich73 comenta a implantao do Decreto lei 200 no perodo
autoritrio:

Porm, como que a indicar os limites do reformismo em situaes


polticas autoritrias, o Decreto lei n 200 iria impor, de modo unilateral,
a ativao de uma nova administrao pblica atravs no s de
expedientes concorrncias (como nos anos 50), mas tambm da
montagem de verdadeiras estruturas paralelas (empresas estatais,
fundaes, autarquias), a partir das quais se imaginava possvel
compensar as defasagens da administrao direta. A essas estruturas
paralelas foi concedida grande liberdade em matria de poltica de
pessoal, sem maiores vnculos com o sistema de mrito, que acabou por
ser fortemente abalado.

71

NOGUEIRA, Marcos Aurlio. As Possibilidades da Poltica Idias para a reforma democrtica


do Estado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998 p.98 e segs.
72
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Plano Diretor da Reforma do Estado - Exposio no
Senado sobre a Reforma da Administrao Pblica. Braslia: MARE, 1997, p. 13.
73
WAHRLICH, Beatriz. A reforma administrativa no Brasil; experincia anterior, situao atual e
perspectivas uma apreciao geral. Rio de Janeiro: RAP. Revista de Administrao Pblica, 1984,
V. 18 n 1, jan/mar, p. 53.

51

Resqucios do patrimonialismo perduraram durante a vigncia do Decretolei 200, quando ainda era permitida a contratao sem concurso pblico. A
reforma administrativa embutida no Decreto-lei no se completou. Durante o
perodo autoritrio, a Secretaria de Planejamento (SEPLAN) assume o papel
centralizador de todo o sistema de planejamento, contabilidade e controle
interno. Salienta-se nestas duas dcadas tendncias marcantes e opostas: o
centralismo, com a concentrao de poderes e recursos em nvel federal e a
descentralizao em nvel administrativo, para tornar eficientes as organizaes
pblicas frente s novas demandas econmicas, tendo como conseqncia o
surgimento

de

um

novo

quadro

burocrtico,

altamente

qualificado,

tecnoburocracia, que contrastava com o ncleo tradicional da burocracia.

O Decreto-lei n 200/67 foi produto da lgica da nova fase da vida


administrativa brasileira iniciada em 1964, pois acompanhava as linhas gerais e
especficas do projeto autoritrio, especialmente no aspecto que tentava maior
agilidade, eficincia e flexibilidade administrao sendo capaz de atender s
exigncias de um novo ciclo de expanso econmica. Houve um notvel
crescimento da administrao indireta, posteriormente tomada, perante o
conjunto da Administrao Pblica. A expanso da administrao indireta deveuse a fortes estmulos governamentais, na perspectiva de adequar o Estado ao
desenvolvimento. Tratando-se de um governo autoritrio, verificou-se que o
esforo reformador redundou em uma ampliao unilateral e exagerada que
alcanou a cifra, em 1981, de

530 entes indiretos, fazendo com que o

crescimento da administrao indireta acarretasse

uma administrao direta

enfraquecida e at marginalizada.74

Da anlise feita conclui-se que, no descobrimento do Brasil e nos anos que


seguiram, no se falava em Direito Administrativo nem em Administrao
Pblica, no sentido que se tem hoje. As normas vigorantes tinham carter
essencialmente privado. O sculo XX pode ser considerado como o sculo do
74

MARCELINO, Gileno Fernades. Apud Nogueira, Marcos Aurlio. As Possibilidades da Poltica.


Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998 p. 101.

52

Constitucionalismo, quando o Direito Constitucional tornou-se capaz de


condicionar todos os demais ramos do Direito.75

Acostumado a um certo

isolamento doutrinrio, o Direito Administrativo no ficou imune ao avano do


Constitucionalismo, principalmente depois da segunda guerra mundial, quando,
ento,

desenvolvimento

da

jurisprudncia

constitucional,

na

Europa

Continental, forou a adaptao da jurisprudncia administrativa. Entrou em


declnio o modelo que havia feito do juiz administrativo a principal fonte de
produo do direito pblico.76 A supremacia do Direito Administrativo deu lugar
supremacia

do Direito Constitucional. Para Chevalier77, no houve crise no

Direito Administrativo como se propala; a influncia do Direito Constitucional


trouxe-lhe, ao invs de prejuzos, benefcios. Se o Direito Constitucional passou a
influenciar o Direito Administrativo, o inverso tambm verdade.78

75

MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais,


1992, p. 44-60
76
CHEVALIER, J. Jacques. L Droit Administratif entre Science Administrative et Droit
Constitucional. In: Chevalier, Jacques et al. L Droit Administratif em Mutation (obra coletiva).
Paris: PUF, 1993, p.7.
77
Id. Ibid. 1993, p. 27 a 31.
78
No Brasil, a disciplina jurdicaDireito Administrativo surgiu logo depois da criao dos Cursos
Jurdicos de Olinda e So Paulo como regime jurdico da Administrao Pblica. O Decreto-lei
200/67, que instituiu uma reforma na Administrao Pblica, criou as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista, a serem institudas segundo as regras do Direito Privado inserindo na
Administrao Pblica e conseqentemente no Direito Administrativo brasileiro, pessoas jurdicas de
Direito Privado prestadoras de servio pblico ou exploradora de atividade econmica, como
integrantes da administrao indireta e inaugurando, a adoo do regime jurdico de Direito Privado
na Administrao Pblica.

2 A REFORMA GERENCIAL DOS ANOS DE 1990


2.1 O Cenrio da Reforma
A globalizao econmica provocou, nas trs ltimas dcadas, grandes
discusses que envolveram as novas configuraes geopolticas e suas
repercusses no mundo capitalista perifrico. O globalismo resultado e
condio de inmeros processos sociais, econmicos, polticos e culturais,
sintetizados, geralmente, no conceito de globalizao. produto de um complexo
de foras que atuam em diferentes nveis da realidade, em mbito local, nacional,
regional e mundial. O surgimento dessas foras possui razes diferentes, umas
com o nascimento do capitalismo, enquanto outras surgem com o colonialismo e
o imperialismo, manifestando-se na formao dos monoplios, dos cartis

trustes e corporaes transnacionais. Pode ser visto como produto e condies


de uma ruptura histrica de amplas propores que ocorre nessa poca. As
transformaes que esto ocorrendo no mundo podem ser entendidas como uma
ruptura histrica

de certa forma drstica e geral com implicaes prticas e

tericas fundamentais. 76

A globalizao expressa um novo crculo de expanso do capitalismo,


tanto como modo de produo quanto como processo civilizatrio de alcance
mundial. Trata-se de um processo de amplas propores que envolve naes e
nacionalidades, regimes polticos e projetos nacionais, grupos e classes sociais,
economias e sociedades, culturas e civilizaes que assinala a emergncia da
sociedade global, como uma totalidade abrangente, complexa e contraditria.

76

IANNI, Octvio. A era do globalismo. 4. ed. Rio de Janeiro:Civilizao Brasileira, 1999 p. 183 e
segs.

54

Diz respeito a uma realidade ainda pouco conhecida, mas que desafia prticas e
ideais, situaes consolidadas e interpretaes sedimentadas, formas de
pensamento e vos de imaginao. 77
Para Singer78, o processo de globalizao um dado que caracteriza a
nova fase do capitalismo mundial no final do sculo XX e identifica dois lados
antagnicos desse processo: a globalizao negativa e a globalizao positiva e
que provoca um posicionamento do Estado. A globalizao positiva conduz
internacionalizao da economia, com medidas protecionistas aos setores
econmicos

locais,

enquanto,

globalizao

negativa

provoca

perdas

substanciais para determinadas sociedades, uma vez que o Estado capturado


por interesses hegemnicos do capital internacional.

Em um cenrio globalizado, a fora das discusses sobre a conformao


do Estado e seu papel d-se em um cenrio geopoltico mundial. Compreender o
Estado nacional no contexto desse sistema compreender,

a dinmica

fundamental de uma sociedade complexa, heterognea e em constantes


modificaes.79 As teorias polticas sobre o Estado esto sempre permeadas
pelas dimenses econmicas ou ideolgicas e sempre predominando uma sobre
a outra. Essas predominncias podem ser demonstradas por meio das
concepes liberais, cuja primazia a dimenso econmica e a polticaideolgica, centralizada na explicao da natureza do Estado e do seu papel na
relao com a sociedade.

Discute-se um novo modelo de Estado como uma sada para a profunda


crise estrutural do capitalismo, resultante de dimenses de natureza interna,
polarizadas nos eixos

pblico privado, e de dimenses externas - a

globalizao, discusso que se trava considerando-se as particularidades de


77

Id. Ibid., 1999, p. 11.


SINGER, P. Globalizao Positiva e globalizao negativa: a diferena e o Estados. So Paulo:
Novos Estudos, CEBRAP, 1977, n. 4, 1977. p. 39 e segs.
79
CARNOY, M. Estado e Teoria Poltica. 2. ed. Trad. PUCCAMP. Campinas: Papirus, 1988, n. 4, p.
39/65.
78

55

cada pas com suas sucessivas polticas de reajuste de natureza inflacionria,


que conduzem racionalizao das demandas sociais. As demandas sociais
cada vez maiores e mais contidas, avolumadas por antigas aspiraes no
atendidas e o estado de descrena da populao levam a processos de presso
e de tenso social,

notadamente nos pases de capitalismo perifrico, que

agravaram a chamada crise de governabilidade.80

Em

sentido amplo, a capacidade governativa no seria mais avaliada

apenas em funo dos resultados das polticas governamentais, passando,


ento, a significar a forma pela qual o governo exerce seu poder. Atribui-se
relevncia questo dos procedimentos e prticas governamentais na
consecuo de suas metas. O formato institucional do processo decisrio vira
instrumento de anlise, assim como as articulaes

pblico-privado na

formulao das polticas, ou ainda a abertura maior ou menor para a participao


dos setores interessados ou de distintas esferas de poder.81

A discusso sobre a reforma do Estado brasileiro ocorre nesse contexto e


quando a temtica discutida em quase todos os pases, dando-se enfoque
especifico de acordo com suas realidades polticas e scio-econmicas. Discutese a participao do Estado na economia e na produo de bens e o tamanho de
sua estrutura de servios e burocrtica. Laurel82 analisa a crise entendida como
a falncia do Estado interventor e provedor, dizendo que a soluo consiste na
reconstituio do mercado na competio e no individualismo. Significando por
um lado a eliminao da interveno do Estado na economia, tanto nas funes
de planejamento e conduo, como enquanto agente econmico direto, por meio

80

Id. Ibid; 1988, p. 68.


DINIZ, E. Governabilidade, Democracia e Reforma do Estado: os desafios da construo de
uma nova ordem no Brasil dos anos 90. In DINIZ, E.; Azevedo, S. Organizador. Reforma do Estado
e Democracia no Brasil. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 1977, p. 19 e segs.
82
LAUREL, A.C. Avanando em direo ao passado: a poltica social do neoliberalismo. 2. ed. In
LAUREL, A. C. Org.
Estado e polticas sociais do neoliberalismo. So Paulo: 1995.
Cortez/CEDEC, Traduo de Rodrigo Leon Contrera, p. 78 e 151.
81

56

da privatizao e desregulamentao das atividades econmicas, por outro lado,


as funes relacionadas com o bem-estar social devem ser reduzidas.83

A Amrica Latina incorporou-se globalizao econmica no final da


dcada de 1980 mediante mecanismos de controle externos de investimentos
que, por sua vez, foram resultantes das sucessivas crises da poltica de juros.
Desses pases foram exigidas polticas de ajustes macroeconmicos, viabilizadas
pela reforma do aparelho do Estado, caracterizado pelas privatizaes de
patrimnios estatais e pela ruptura de polticas pblicas universalizantes,
objetivando atrair capitais internacionais que favorecessem o crescimento
econmico. Foram essas as principais medidas de cunho neoliberal

que se

denominou "consenso de Washington.84

A partir de Clinton, nos EUA, e Blair, na Gr-Bretanha, nos anos de 1990,


pode-se dizer que novas foras sociais entraram em cena, cujos discursos
crticos aos modelos econmicos e concepo de Estado da dcada anterior
promoveram mudanas no iderio de Estado mnimo para a necessria
reconstruo do aparelho estatal e de sua relao com a sociedade. Dupas85
esclarece

que

se

estabeleceu,

fundamentalmente,

iderio

da

co-

responsabilidade na produo de riquezas e de satisfao das necessidades


sociais, no qual a principal funo desse novo Estado oferecer oportunidades
iguais para todos, mediante polticas econmicas, educacionais, de estmulo ao
mercado e de incentivos a parcerias com a sociedade civil, no enfrentamento das
iniqidades sociais.

83

Id. Ibid. 1995, p. 178.


SOARES, L. T. R. Ajuste neoliberal e desajuste social na Amrica Latina. Rio de Janeiro:
UFRJ, 1999, p. 54.
Sobre o assunto ver FIORI, J.L. O vo da coruja: uma leitura no liberal da crise do Estado
desenvolvimentista. Rio De Janeiro, EDUERJ, 1995.
85
DUPAS, G. Em busca da "terceira via" apud RATTNER, H: Brasil no limiar do sculo XXI:
alternativas para a construo de uma sociedade sustentvel. So Paulo: Edusp, 2000.p. 71-83.
84

57

A centralidade estatal que se verificou nos anos 90 ocorreu, como nos


adverte Evans,

86

quando a emergncia da "terceira onda", caracterizada por um

Estado forte, tomou fora, por meio de instituies estveis e efetivas, tanto s
funes de coordenao e regulao do interesse pblico, diferentemente do
Estado instrumento de desenvolvimento social, ("primeira onda"), e protetor do
direito de propriedade ("segunda onda").

O Estado que est se configurando apresenta forte influncia da esfera


privada, pela ao de mecanismos de mercado consubstanciados em
competitividade, controle de custos, flexibilidade administrativa em relao
contratao e demisso de recursos humanos, dentre outros. O novo Estado que
se apresenta, parte da idia reducionista, baseada em lgica administrativa que
considera a reforma do Estado uma questo gerencial, sem levar em
considerao que a funo do aparelho do Estado atender os interesses da
sociedade e estimular a ao de outros setores da sociedade para a realizao
desses mesmos interesses. A concepo do Estado Gerencial pressupe assim
uma estrutura tcnica racional que o torna mais gil no desempenho de suas
funes e mais eficaz, em face das novas demandas decorrentes da
reordenao poltica e econmica.
Di Pietro87 analisa o aspecto ideolgico como a verdadeira mudana na
concepo do Estado e da Administrao Pblica. No se quer mais um Estado
prestador de servios, e sim, um Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a
iniciativa privada, quer-se a democratizao na Administrao Pblica, e
pergunta sobre o que muda na realidade, ao que ela mesma responde:

(...) o que muda principalmente a ideologia, a forma de conceber o


Estado e a Administrao Pblica. No se quer mais o Estado prestador
de servios; quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a
iniciativa privada; quer-se a democratizao da Administrao Pblica
pela participao dos cidados nos rgos de deliberao e de consulta
86

EVANS, P. O Estado como problema e soluo. Rio de Janeiro: Lua Nova, 1992. n 28/29, p.107
e segs.
87
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias ma Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo Editora Atlas, 2002. p.16.

58

e pela colaborao entre o pblico e o privado na realizao das


atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuio do tamanho
do Estado para que a atuao do particular ganhe espao; quer-se a
flexibilizao dos rgidos modos de atuao da Administrao Pblica,
para permitir maior eficincia; quer-se a parceria entre o pblico e o
privado para substituir-se a Administrao Pblica dos atos unilaterais,
a Administrao Pblica autoritria, verticalizada, hierarquizada.

Esse novo Estado, de iderio ingls e norte-americano, teve seu incio na


Inglaterra nos anos de 1980 e preocupa-se com a eficcia e a eficincia frente s
novas demandas polticas e sociais da globalizao; mais gerencial que
executor. Incorpora ao setor pblico um conjunto de conceitos e tcnicas gerados
nas empresas privadas e, como demonstram

Ferlie, Asburner, Fitzgerald e

Pettigrew, 88 at o momento, apresenta os quatro modelos seguintes:

Modelo 1 - caracteriza-se pela nfase ao controle contbil-financeiro e


desregulamentao das relaes de trabalho. Teve hegemonia na primeira
metade da dcada de 1980;

Modelo

- (downsizing) - caracterizado pela poltica de reduo de

recursos humanos e dos postos hierrquicos das empresas; enfatiza a


terceirizao de unidades de servios, estabelecendo contratos de gesto; um
modelo em franca expanso.

Modelo

3 - modelo de transio que sofre influncia das escolas de

administrao de recursos humanos e enfatiza a cultura organizacional.

Modelo 4 - conhecido por sua orientao para o servio pblico. Aparece


a partir da dcada de 1990. Enfatiza o gerenciamento da qualidade total, a
definio da misso da organizao e a defesa da participao comunitria,
visando qualidade dos servios oferecidos.

88

FERLIE, E.; ASBURNER, L.; FITZGERALD, L; PETTIGREW. A. A nova Administrao Pblica


em Ao. Trad. Sara R. F. Oliveira. Braslia: Editora Universidade de Braslia/ENAP, 1999, p. 19.

59

No entendimento de Osborne e Gaebler,

89

essa forma ou qualidade de

governo voltada ou orientada para o mercado, cuja ao governamental passa


o estmulo, a promoo e a delegao de responsabilidades, antes estatais, para
empresas e organizaes com ou sem fins lucrativos, mediante regras
estabelecidas, que prevem a interveno do Estado para corrigir desvios que
levam desigualdade de oportunidades para os cidados. Nesse contexto, o
movimento de Reforma do Estado tem a ver com a questo da gesto pblica
como iderio de regulao. A mudana que mais se sobressai a presena da
funo reguladora, a que Reed

90

chamou de conjunto de processos racionais

que visam a atingir objetivos instrumentais por meio da mobilizao de


tecnologias organizacionais eficientes.

Dentro das tendncias e mudanas mundiais nas relaes entre o Estado


e a sociedade, a

reforma do Estado brasileiro e da Administrao Pblica

fundamentou-se na discusso sobre a capacidade de gesto do Estado


contemporneo. Para reformar o Estado brasileiro, tornava-se preciso faz-lo
forte, competente e universalizante, a fim de que regulasse as relaes sociais e
fortalecesse a democracia.

Essa proposta reformadora dos anos de 1990 foi

apresentada no primeiro mandato do Governo Fernando Henrique Cardoso, a


partir de 1995, quando Bresser Pereira91, ento Ministro de Estado, esboou o
projeto de reforma. A apresentao do Plano Diretor de Reforma do Estado e da
Administrao ao Congresso ocorreu em um momento favorvel, em razo do
momento ps-eleitoral e da estabilizao econmica ento verificada.

89

OSBORNE. D. GAEBLER, T. Reinventando o governo: como o esprito empreendedor est


transformando o setor pblico. 10 ed. trad. Srgio F.G. Bath; Ewandro Magalhes Jr. Braslia: MH
Comunicao, S.d. p.198.
90
REED, M. Sociologia da Gesto. Trad. Manuela Reis, Oeiras: Braslia: Celta Editora, 1997, p. 27.
91
Sobre todo o contexto da Reforma ler as obras de Bresser Pereira sobre o tema como: Reforma
do Estado para a Cidadania, ENAP, editora 34; Do Estado Patrimonial ao Estado Gerencial.
2001. Reforma do Estado dos anos 90 Lgica e Mecanismos de Controle caderno 1 Braslia
DF/1997. Plano Diretor da Reforma do Estado - Exposio no Senado sobre a Reforma da
Administrao Pblica. Braslia: MARE, 1997, A Reforma do Estado nos anos 90. Lgica e
Mecanismos de Controle. Braslia, MAR, 1997. Reforma do Estado para a Cidadania A
Reforma Gerencial Brasileira na perspectiva Internacional. Braslia ENAP , Editora 34, 1998.

60

Buscou-se implantar uma Administrao Gerencial, modelo que, segundo


o Plano Diretor de Reforma, emergiu na segunda metade do sculo XX, como
resposta expanso das funes econmicas e sociais do Estado e o
Desenvolvimento tecnolgico e globalizao da economia mundial.92

metodologia da reforma privilegiava a lgica privada e a procedncia da razo


econmica, conforme opinio de Bresser Pereira,93 para quem a crise do Estado
brasileiro pode ser caracterizada, frontalmente, por 1. crise econmica; 2.
Poltica; 3. Fiscal e 4 da administrao pblica burocrtica.

Os intelectuais da Reforma, comandados por Bresser Pereira e contando


com Kate Yenkis, Carlos Pimenta,

Regina Silva Pacheco, Paulo Modesto,

Evelyn Levy, Letcia Schhwarz, Frederico Raphael, entre outros, distinguiram


quatro setores do Estado94 para que se refere:

1- Ncleo Estratgico: correspondente ao governo, em sentido lato. Setor


que define as leis e as polticas pblicas e cobra seu cumprimento. Corresponde
aos Poderes Legislativo e Judicirio e ao Ministrio Pblico. No Poder Executivo,
ao Presidente e aos seus Ministros e assessores diretos, responsveis pelo
planejamento e formulaes das polticas pblicas;

2- Atividades Exclusivas: nos quais so prestados os servios que s o


Estado pode realizar, os poderes de fiscalizar, fomentar e regulamentar;

3- Servios no-exclusivos: setor onde o Estado atua simultaneamente


com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas;

92

BRASIL. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, Presidncia da


Republica, Cmara de Reforma do Estado, 1995, p. 51.
93
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Do Estado Patrimonial ao Estado Gerencial. Braslia: ENAP,
2001. p. 10.
94
BRASIL. Plano Diretor De Reforma Do Aparelho Do Estado - Presidncia da Republica Cmara de Reforma do Estado. Braslia: 1995, p. 52 e 53.

61

4- Produo de bens e servios para o mercado: Corresponde rea


de atuao das empresas nas atividades econmicas voltadas para o lucro e que
ainda permanecem no aparelho do Estado.

No esforo de concretizar a proposta de mudana institucional, o plano


diretor da reforma estabelecia as seguintes metas: 1- Fortalecer o ncleo
estratgico mediante a implementao de poltica de capacitao tcnica e de
plano de cargos para burocracia desse ncleo; 2- Criar agncias executivas e
regulatrias para o setor de atividades exclusivas do Estado, rgos com
autonomia administrativa e regidos por contrato de gesto; 3 - Tornar pblicas
as atividades no-exclusivas do Estado, mediante a criao das Organizaes
Sociais, tambm regidas por contrato de gesto; 4- Privatizar o setor destinado
s atividades de produo.95

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado teve sua aprovao


precedida de reforma constitucional, (Emenda 19), que alterou substancialmente
a Constituio. Os principais pontos dessa reforma podem ser assim resumidos:

1- reviso das regras da estabilidade dos servidores;

2- controle de gastos e equilbrio das contas pblicas;

3- novos critrios para fixao da remunerao dos cargos pblicos;

4- extino do regime jurdico nico e desregulamentao das normas de


admisso;

5- profissionalizao da funo pblica;

95

BRASIL. Os avanos da reforma da Administrao Pblica. Braslia: MARE, Ministrio da


Administrao Federal e Reforma do Estado, 1995-1998, p. 5.

62

6- desenvolvimento da gesto pblica, no sentido de controle social dos


rgos pblicos, estabelecimento e incorporao de instrumentos tcnicos no
gerenciamento desses rgos, como efetividade, eficincia e qualidade na
prestao dos servios. Nessa perspectiva gerencial assiste-se transferncia
dos servios e bens pblicos s instituies no estatais;
7- ampliao da autonomia da gesto da administrao indireta formulada;
e,
8- alterao das leis que disciplinam a licitao para aquisio e
contratao pela Administrao Pblica.96
As Organizaes Sociais foram implantadas nesse contexto de inovao
institucional e de gesto, consideradas, ao lado das agncias reguladoras e das
agncias executivas, como entes apropriados para exercerem as novas funes
no iderio do movimento reformista. Na viso do Plano de Reforma, o propsito
mais genrico estava na possibilidade de se permitir e incentivar a publicizao,
como sinnimo de produo no-lucrativa pela sociedade de bens ou servios
pblicos no exclusivos do Estado. Na instituio das Organizaes Sociais,
foram objetivadas pelo Plano Diretor as transferncias dos servios no
exclusivos do Estado, possibilitando a absoro das competncias de rgos e
pessoas estatais, gerando

maior autonomia e flexibilizao, bem como

responsabilizando mais os seus dirigentes. O servio prestado teria viso junto


do cidado-usurio e a sociedade exerceria maior controle social e finalmente
estaria estabelecida uma maior parceria entre o Estado e a Sociedade baseada
em resultados. O Estado continuaria a financiar as atividades pblicas,
absorvidas pelas Organizaes Sociais, e esta seria responsvel pelos
resultados pactuados no contrato de gesto.

96

BRASIL. Reforma Administrativa: A Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1988.


Braslia: MARE -Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1998, p. 8.

63

2.2 Reforma Gerencial como uma resposta para a crise do Estado


A crise econmica

que se manifestou nos anos de 1980,

teve suas

causas formadoras nos anos de 1970, provocando srias conseqncias para os


pases em desenvolvimento. Segundo Bresser Pereira97, se a grande depresso
americana dos anos 30 decorreu do mau funcionamento do mercado, a crise de
80 decorreu do colapso do Estado Social, que passou a ser combatido e
questionado. James O` Connor98 desenvolveu a teoria da crise fiscal do Estado
Social, entendendo representar contradies prprias do Estado capitalista o
dever de se preocupar, a um s tempo, com a acumulao de capital e a sua
legitimao; deve garantir e incentivar o sistema econmico capitalista e ao
mesmo tempo executar uma srie de polticas pblicas de cunho social para
legitimar-se. H assim

uma contradio entre a acumulao de capital e as

despesas sociais, o que d surgimento a crises econmicas, polticas e sociais


em face do crescimento dos gastos estatais que no acompanham a capacidade
de financiamento do Estado. Essa cor do globalismo trouxe em seu contexto a
perda da autonomia dos Estados nacionais e as polticas econmicas voltadas
para o desenvolvimento deixaram de ser efetivas. A proteo concorrncia foi
esvaziada e surge a necessidade, no mais de interveno protetora, mas
estimuladora das empresas para uma competio generalizada.

A crise econmica que se faz sentir nos anos de 1980 teve entre suas
causas a crise do Estado, muito embora no se houvesse logrado xito com a
forma de Estado que se dizia interventor, mas que, no entanto, nunca teve essa
funo delineada de uma forma muito clara e que muitas vezes apresentou-se
como um fator de estagnao e obstaculizador do crescimento; os Estados
nacionais, que deveriam atuar como fator de desenvolvimento, uma vez que
previam o intervencionismo estatal, na realidade no conseguiram se
97

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado dos anos 90 Lgica e Mecanismos de
Controle. Braslia: 1997 caderno 1. p. 9.
98
OCONNOR, James, The Fiscla Crises of The State: New York: St. Martin`s Press, 1973, p. 6 e
segs. 40 e segs.

64

desincumbir desse objetivo. O Estado, que deveria ser regulador e coordenador


da atividade econmica testemunhou uma grande crise que provocou a reduo
das taxas de crescimento.
Bresser Pereira99 analisa que essa crise do Estado est associada, de um
lado, ao carter cclico da interveno estatal e, de outro, ao processo de
globalizao, que reduziu as autonomias polticas, econmicas e sociais dos
estados nacionais. O Estado intervencionista no logrou xito na tentativa de ser
um fator de desenvolvimento, pelo contrrio, entrou em crise fiscal, perdeu o
crdito pblico e decresceu a sua capacidade de gerar poupana. Se no passado
o Estado foi capaz de induzir, de certa forma, o crescimento, agora se depara
com distores provocadas pela captura dos investimentos para atendimento de
interesses especiais da classe mdia, de burocratas e de empresas e o
esgotamento da capacidade de poupana das esferas estatais. O predomnio
dos interesses privados, a ineficincia da mquina burocrtica e o desequilbrio
entre as demandas da populao e a incapacidade do Estado em atend-los
desencadearam a referida crise que se convencionou chamar de crise fiscal.

Inicialmente a crise aparece como crise da dvida externa e progride para a


perda da autonomia financeira, desencadeando uma quase imobilidade do setor
pblico. A crise fiscal apenas uma passagem para a crise de governana,100 o
passo seguinte a hiperinflao e o Estado perde a capacidade de interveno,
o que representa um obstculo ao desenvolvimento.

99

BRESSER PEREIRA, Luis Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania A Reforma Gerencial
Brasileira na Perspectiva Internacional. ENAP, Editora 34, Braslia: 2002, p. 35.
100
GOVERNANA: Srgio de Azevedo em matria publicada em Municpios, (Jornal O Tempo)
intitulada Federalismo e Reforma do Estado: resultados preliminares de Pesquisa, citando
Marcos Andr Melo e Eli Diniz, comenta que a maioria dos cientistas polticos brasileiros tm
traduzido o termo ingls governance por governana. Enquanto o conceito de governabilidade
estaria ligado s condies sistmicas sob as quais se d o exerccio do poder (sistema poltico,
forma de governo, relaes entre os poderes, sistemas partidrios etc), ou seja, aos
condicionamentos do exerccio da autoridade poltica, governana significaria o modo de uso dessa
autoridade. Afirma que, na sua atual acepo, o conceito de governance (governana) no se limita
capacidade administrativa do Estado e a maior ou menor eficcia da mquina estatal na
implementao de polticas pblicas, mas envolveria tambm o sistema de intermediao de
interesses especialmente no que diz respeito s formas de participao dos grupos organizados da
sociedade no processo de definio e acompanhamento e implementao de polticas pblica.

65

O processo de globalizao mundial impe uma presso adicional para o


Estado que agora se depara com um cenrio competitivo internacional e uma
organizao

da

produo

em

nvel mundial,

patrocinada

por

grandes

multinacionais. Credita-se globalizao uma dupla presso sobre o Estado: de


um lado, o novo desafio, de proteger o cidado est em cheque. De outro, exige
se que o Estado seja mais forte para enfrentar o desafio de se tornar tambm
mais barato e mais eficiente na realizao de suas tarefas, para aliviar o seu
custo sobre as empresas que concorrem em um cenrio internacional101.

A reforma buscou dotar os Estados de uma nova governana, capaz de


enfrentar a crise fiscal e dotar o Estado de uma nova forma de interveno
econmica e social mais adequada ao capitalismo global. Essa nova forma de
interveno no se dar por meio da produo direta de bens e servios para o
mercado por empresa ou rgos pblicos, mas mediante a formulao de
normas reguladoras dos diversos mercados, capazes de corrigir falhas,
objetivando a construo de um desenho institucional propiciador de uma rede
de estmulos eficazes ao comportamento produtivo e essencialmente benfico
pelos seus agentes.102

Na busca para a sada da crise, mobilizaram-se diversos instrumentos de


natureza poltica e administrativa como: flexibilizao das rotinas burocrticas,
autonomia organizacional, incentivo organizao, descentralizao, gesto de
resultados, administrao voltada para o cliente, negociao de metas e ndices
de desempenho entre as agncias estatais e utilizao de mecanismos de
mercado na prestao de servios pblicos.

101

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania A Reforma Gerencial
Brasileira na Perspectiva Internacional. Braslia: ENAP, Editora 34, 2002 p. 15.
102
BENTO, Leonardo Valles. Governana e Governabilidade na Reforma do Estado: Entre
eficincia e democratizao. So Paulo: Barueri:- Manole. 2003 p.152.

66

A Reforma Gerencial, de acordo com documento publicado pelo Centro


Latino-Americano de Administrao para o Desenvolvimento, CLAD,

103

assegura

os mecanismos necessrios ao aumento da eficcia, eficincia e efetividade da


administrao pblica, alm de criar novas condies que possibilitem tornar
mais democrtica a relao entre o Estado e a sociedade. A reforma nos pases
sul-americanos, apesar das caractersticas comuns quelas realizadas em outros
pases, no obedecem no entanto ao mesmo paradigma, por exemplo, das
reformas implantadas em pases europeus. Norman Flynn e Franz Strehl

104

, em

estudo comparado das reformas em sete pases europeus, Sucia, GrBretanha, Holanda, Frana, Alemanha, ustria e Sua, concluram que, apesar
das diferenas ideolgicas e na concepo de algumas reformas, h uma linha
comum baseada no modelo gerencial.

A reforma gerencial tem como inspirao o setor privado, principalmente


aquelas empresas que aboliram a forma burocrtica piramidal de administrao
e, conseqentemente, diminuram os nveis hierrquicos
gesto,

aumentando a autonomia

e flexibilizaram a

de deciso dos gerentes. O modelo

Gerencial, de inspirao privada, teve de sofrer um processo de adequao ao


contexto poltico democrtico no qual est inserido o setor pblico. A opo pelo
modelo gerencial foi justificada pela necessidade de maior eficincia,
democratizao do servio pblico e flexibilizao organizacional para fugir do
paradigma organizacional da administrao burocrtica. A reforma gerencial
uma modificao estrutural no parelho do Estado e no mera implantao de
uma forma de gesto. Mudam-se os incentivos institucionais do sistema para
transformar as regras burocrticas mais gerais, buscando adoo de estratgias
mais adequadas.

103

CLAD. Uma Nova Gesto para a Amrica Latina. Revista do CLAD, disponvel em
http://www.clad.org.ve/gesppo.html. Acessso em 17/10/02.
104
FLYN, Noman e STREHL, Franz, Uma nova Gesto para a Amrica Latina. In Revista do Clad.
Lima: 2002, p. 14.

67

A opinio do CLAD, manifestada em documento preparado

pelo seu

Conselho Cientfico e aprovado pelo seu Conselho Diretor, que composto por
autoridades governamentais dos 25 pases membros, 105 a de que:

A implantao de uma reforma institucional no implica, porm, a


criao de um extenso e detalhado arcabouo de regras jurdicas. Essa
a tradio latino-americana na verdade, ibero-americana-, cujos
resultados tem sido perversos, criando um Direito Administrativo
extremamente rgido que atrapalha a flexibilizao da Administrao
Pblica, importante requisito da Reforma Gerencial do Estado. Alm do
mais, o formalismo administrativo vigente na Amrica Latina tem
instaurado uma poluio legal que pode significar, na verdade, o
primado do informalismo, isto, o comportamento burocrtico real no
corresponde ao universo jurdico estabelecido, favorecendo assim o
estabelecimento de mfias administrativas ou de ineficincia
generalizada. O sucesso das mudanas institucionais rumo ao modelo
gerencial depende, primeiro, da criao de regras claras que
modifiquem os incentivos atuao dos atores, o que, em suma,
constituir-se-ia em um novo contrato entre os polticos, os funcionrios
pblicos e a sociedade. preciso, ainda, uma aplicao contnua das
reformas, monitorando-as e estabelecendo junto burocracia uma nova
cultura administrativa. Desse modo, transformao das regras e da
cultura administrativa fazem parte de um mesmo processo .

Os modelos gerenciais de administrao pblica podem

apresentar

caractersticas comuns como um carter estratgico e orientado para um


resultado do processo decisrio; descentralizao; flexibilidade; desempenho
crescente; competitividade interna e externa; direcionamento estratgico;
transparncia e responsabilidade pelos resultados (accountability), entre
outros106.

2.3 Publicizao e Organizaes Sociais


A proposta governamental de reforma do Aparelho do Estado no Brasil
adotou uma estratgia, que os tericos da reforma chamaram de publicizao, a
qual objetivou implantar um instrumento de absoro dos servios pblicos no105

Documento do CLAD, expedido pelo seu Conselho Cientifico, que no exerccio no ano de 1998,
era composto por: Luiz Carlos Bresser Pereira, Leonardo Garnier Remolo, Oscar Osziak, Joan Prats i
Catal, Adam Przeworski, Enrique Alvarez Conde e Nuria Cunnill Grau. Lima, Bolvia. P. 4.
106
HOLMES, Malcom & SHAND, David. Management Reform Some Practitioner Perspectives on
the Past Ten Years. Governance, v. 18, n.4.

68

estatais fomentados pelo Estado, uma nova forma de parceria. As Organizaes


Sociais, entes localizados entre a sociedade e o Estado, viabilizariam uma ao
pblica mais gil e de maior alcance, com controle social direto e participativo.
O argumento encetado para proposta e posterior adoo do referido modelo de
"publicizao" foi o papel que o Estado deve desempenhar na vida
contempornea e o grau de interveno que deve ter na economia, em face da
constatao de que o modelo de desenvolvimento adotado pelo Brasil, at ento,
levou o Estado a desviar-se de suas funes precpuas, para atuar na esfera
produtiva.

A partir dessa idia, Publicizao passou a ser entendida como o "instituto"


ou o conceito que tenta explicar e diferenciar o modelo das Organizaes Sociais
proposto para assumir as funes do setor em que se insere em relao ao setor
de produo de bens e servios para o mercado, cujas atividades exercidas por
empresas estatais so passveis de privatizao. Publicizao, no contexto da
reforma, significa destinao de um bem pblico para uma instituio pblica no
estatal, estabelecida mediante contrato de gesto, em que so expressos os
objetivos, as metas e os compromissos das partes envolvidas, possibilitando o
efetivo controle pelo Estado e pela sociedade civil organizada.107

O objetivo das Organizaes Sociais foi permitir a "publicizao" de


atividades no setor da prestao de servios no exclusivos do Estado,
baseados no pressuposto de que esses servios ganhariam em qualidade
porque seriam otimizados mediante menor utilizao de recursos, com nfase
nos resultados, de forma mais flexvel e orientada para o cliente-cidado
mediante controle social. As atividades estatais publicizveis seriam aquelas no
exclusivas do Estado, correspondentes aos setores sobre os quais o Estado atua
simultaneamente com outras organizaes privadas, tais como educao, sade,

107

BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos. A Reforma do Estado nos anos 90: Lgica e Mecanismos de
Controle. Braslia: MAR, 1997, p. 231.

69

cultura e proteo ambiental.108 Para o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do


Estado, publicizao refere-se produo no estatal de bens pblicos, por
entidades situadas no setor no orientado para o lucro, o terceiro setor.109

Para Bresser Pereira,

110

no capitalismo contemporneo no estatal, as

formas de propriedade relevantes no so apenas duas, como a clssica diviso


do direito em Pblico e Privado sugere, mais quatro: a propriedade privada
voltada para a realizao do lucro (empresas) ou de consumo privado (famlias);
a propriedade pblica estatal; a propriedade pblica no estatal; e a propriedade
corporativa, que caracteriza os sindicatos, associaes de classe e clubes.
Afirma, ainda, Bresser Pereira111 , que o pblico no se confunde com o estatal.
O espao pblico mais amplo do que o estatal, uma vez que pode ser estatal
ou no estatal. Afirma tambm que no plano do dever-ser, o estatal sempre
pblico, mas, na prtica, no : o Estado pr-capitalista era, em ltima anlise,
privado, uma vez que existia para atender s necessidades do prncipe. No
mundo contemporneo, o pblico foi conceitualmente separado do privado, mas
v-se todos os dias as tentativas de captura privada do Estado. pblico o
espao que de todos e para todos. estatal uma forma especfica de espao
ou de propriedade pblica: aquela que faz parte do Estado. privada a
propriedade que se volta para o lucro ou para o consumo dos indivduos.

O termo pblico pode ser entendido como aquilo que de todos e para
todos, como, por exemplo, a coisa pblica e o interesse pblico. Alargando esse
conceito, pode-se entender, tambm, como relativo ao termo pblico, as relaes
de natureza econmica, poltica e social que interferem na produo do espao

108

BRASIL. As Organizaes Sociais. Braslia: Cadernos do MARE n. 2. Ministrio da


Administrao e Reforma do Estado, 1998 p. 13.
109
Nos objetivos da implementao das Organizaes Sociais proposta pelo Governo Fernando
Henrique Cardoso, encontram-se duas aes complementares: a publicizao de determinadas
atividades executadas por entidades estatais, que seriam extintas; e a absoro dessas atividades
por entidades privadas qualificadas como Organizaes Sociais, mediante contrato de gesto.
110
BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos. A Reforma do Estado nos anos 90: Lgica e Mecanismos de
Controle. Braslia: MAR, 1997, p. 237.
111

Id. Ibid. p. .236 e 237.

70

pblico. 112 O adjetivo pblico vai gradativamente marcando uma mudana nestas
relaes, dando lugar a uma progressiva diferenciao entre o Estado, a
comunidade e os indivduos, ensejando a criao de uma nova institucionalidade
que, alm de tornar a gesto pblica mais permevel s demandas emergentes
da sociedade, tambm retira do Estado e dos agentes sociais privilegiados o
monoplio exclusivo da agenda social. 113

A viso de publicizao que se relaciona com a instituio das


Organizaes Sociais no coincide com o aspecto jurdico, que considera se o
regime jurdico aplicado determinada instituio ou pessoa publico ou
privado. A noo jurdica advm da diviso clssica do direito em pblico e em
privado e no se refere ao regime da propriedade e sim da natureza jurdica.
Saber se uma atividade publica ou privada mera questo de indagar sobre o
regime jurdico a que se submete, se o regime que a lei lhe atribui publico, se a
atividade publica. Se o regime de direito privado, privada se reputar a
atividade, seja ou no desenvolvida pelo Estado. Em resumo: no o sujeito da
atividade nem a natureza dela que lhe outorgam carter pblico ou privado, mas
o regime a que for submetido, por lei. 114

Enquanto poder institudo, o Estado define o que pblico para uma


determinada coletividade, em determinado momento, por meio de uma norma
jurdica. No pblico aquilo que por sua natureza intrinsecamente pblico,
mas o que conceitua ou determina a lei. Pode-se entender, inclusive, que no
necessariamente, todas as atividades desenvolvidas pelo Estado so pblicas,
porque dependem do seu regime jurdico. Um regime de equilbrio comutativo
entre pessoas iguais determina o regime privado, enquanto um regime de
supremacia unilateral, caracteriza um regime pblico pela presena de
prerrogativas especiais de autoridade concedida ao ente pblico.
112

Em um

CUNILL GRAU, R. La Reasticulacion de las Relaciones Estado-Sociedade: Busqueda


deNuevos Setidos, Reforma y democracia. Lima: 1995, p. 26 58..
113
RABOTNIKOF, Nora. Lo Pblico e sus Problemas. Madrid: 1993, Revista Internacional de
Filosofia Poltica.

71

contexto social sujeito a grandes mutaes, constata-se que um conceito


meramente legalista no acompanha essa evoluo da sociedade, e assim, a
classificao do direito em pblico e privado tem um sentido meramente formal.

No domnio do direito privado nem sempre se verifica a igualdade. A


disposio constitucional declaratria da igualdade de todos perante

a lei

estabelece uma igualdade relativa; no obstante, verifica-se a existncia de


desigualdades e at de iniqidades no espao privado, onde predomina a
competio e no a colaborao. O equilbrio buscado no chamado poder
extroverso do Estado, do qual decorre a exigncia do cumprimento de
determinadas normas de conduta. Indaga-se assim sob a possibilidade de uma
outra viso do conceito de pblico desvinculado do poder coercitivo do Estado,
um regime coletivo em busca do bem comum no exerccio de prticas coletivas
que exera influncia sobre o Estado tendo em vista a construo da cidadania.

O regime jurdico pblico vincula-se a formulaes de prerrogativas


especficas de autoridade e contenes especiais ao exerccio dessas
prerrogativas, que so as atividades tpicas do Estado, como no caso da
prestao de servios pblicos. As alteraes recentes na forma de prestao
dos servios pblicos e a mudana na concepo de gesto pblica ampliam de
certa forma o leque de atividades pblicas passveis de delegao pelo Estado.

A Reforma do Aparelho do Estado optou por uma forma descentralizada


de prestao de servios pblicos: Privatizaes e Publicizao, as Concesses
de Servios Pblicos caracterizando as Privatizaes, enquanto as Organizaes
Sociais representaram a chamada Publicizao.

114

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Prestao de Servio Pblico e Administrao


Indireta. So Paulo :Revista dos Tribunais, 1975.

72

2.4 Reforma do Estado e esfera pblica


O debate em nvel mundial, na dcada de 1970, sobre descentralizao,
s atingiu a Amrica Latina

nos anos 80 e em um cenrio completamente

diferente do europeu. Na Amrica Latina no havia, como na Europa, crise do


Estado do Bem-Estar Social, havia crises que poderiam ser atribudas a fatores
econmicos e polticos, crise de legitimidade.115 A questo da descentralizao
est assim diretamente relacionada com uma redefinio do papel do Estado e
da Sociedade.

No Brasil, foi dado um maior impulso a essa discusso a partir do


processo constituinte de 1987, que culminou na promulgao da Constituio de
1988. Impulsionada pelas foras oposicionistas, trouxe a Constituio de 1988
tendncias descentralizadoras, principalmente, no que diz respeito aos direitos
sociais e distribuio de competncias

entre os entes integrantes da

federao. As grandes mudanas no foram porm implementadas por


dependerem de elaborao de normas complementares, de negociaes e de
uma profunda reforma administrativa.

Alm do contedo poltico, a centralizao e a descentralizao, possuem


contedos funcional e operacional. A centralizao equivale a estilos polticoadministrativos

autoritrios

com

nfase

na

hierarquia

ao

contrrio

da

descentralizao que funciona como imperativo de sistemas nos quais se


encontra uma multiplicidade de atores autnomos. As organizaes pblicas no
estatais e de controle social, principalmente em nvel local, produzem bens
pblicos de forma descentralizada e demonstram ter um potencial muito grande
para o fortalecimento do Estado,

contrariamente ao entendimento que as

caracteriza como estratgias conservadoras do Estado.

115

RUARO, Regina Linden. Reforma Administrativa e a Consolidao da Esfera Publica


Brasileira: o Caso do Oramento Participativo no Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Notadez, 2003,
Revista Interesse Pblico, volume N 19 p. 81 e segs.

73

As relaes Estado-sociedade, por meio de processos de delegao da


execuo de certas atividades, anteriormente centralizadas, organizao da
sociedade civil s possvel se esta ltima estiver madura para assumir, exige a
compreenso de dois fenmenos: O poder administrativo da burocracia estatal
desenvolvida pelo Estado intervencionista, por um lado, e do outro, o poder dos
meios que manipulam a formao de opinio, determinando a gerao
democrtica de opinio e vontade poltica. No que concerne ao poder
administrativo, questiona-se como se pode produzir uma influncia sobre ele sem
se deixar amarrar s suas teias. Constata-se, assim, uma interpenetrao da
esfera estatal no mbito privado, em face dos prprios poderes sociais
solicitarem a interveno da autoridade pblica que lhes d competncias para
resolver os conflitos de interesses que no conseguem diluir no mbito privado.
Os meios que a democracia oferece no parecem suficientes para permitirem
uma maior influncia direta sobre as formulaes polticas por parte da
sociedade. 116

Cunnil Grau117

oferece uma apreciao bastante significativa quando

relata:

116

Os conceitos basilares da Reforma brasileira dos anos de 1990 guardam compatibilidade com os
conceitos de Jrgen Habermas, na medida em que o sistema poltico ao definir suas polticas pblicas
influencia a formao da esfera pblica brasileira, Habermas explica como as relaes entre o
cidado e o Estado so afetadas pelo mercado, que ao estabelecer relao entre servio e cliente,
nega o carter soberano da cidadania frente Administrao Pblica. A idia harbemasiana de que
no pode haver poder autnomo sem a consolidao da democracia e a idia de Estado de Direito.
Na sua teoria de sociedade aplicada ao direito, encontra-se uma caracterstica fundamental que a
busca da legitimao do direito por meio de procedimentos previamente orientados para o consenso,
estabelecendo um nexo de complementariedade entre direito e moral. Para ele a sociedade
constituda de trs esferas, ou subsistemas assim delineados: o poltico e o econmico considerados
como mbitos de ao formalmente organizados atravs dos meios imperativos sistmicos (poder e
dinheiro), que diferenciam os subsistemas poltico e econmico do componente social do mundo da
vida que constitui a terceira esfera. A concepo do professor da Escola de Frankfurt sobre a
sociedade chamada de concepo dualista, a qual congrega em um conceito as formas sistmicas
e comunicativas de integrao social. Neste sentido a reforma administrativa quase no contribuiu
para a ampliao de uma esfera pblica dentro da concepo de Habermas: La racionalizacin Del
mundo de la vida hace posibile que la integracin de la sociedade se polarice hacia mdios control
independients Del linguage, permitiendo com ello um desgajamiento de mbitos de accion
comunicativa, y oponem al mundo de la vida marginalizado sus prprios imperativos.. HABERMAS,
Jrgen. Mudana Estrutural na Esfera Pblica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1974. Trd. Flvio
Kothe.
117
CUNNIL GRAU, N. La Rearticulacin de ls Relaciones Estado-Sociedad: Bsqueda de
Nuevos Setidos. Madrid: Reforma y Democracia. 1997, p.83

74

No entanto, a denominada tendncia estatificao da sociedade e


socializao do Estado que tambm significada respectivamente
como publificao da sociedade e privatizao do Estado, admite
outras leituras. Por um lado, como mencionado, a tendncia pode ser
interpretada como a de um processo de aberta erupo de interesses
privados-particulares na esfera pblico-estatal, expresso tanto na recusa
das instituies democrticas, em favor das de base no-democrtica,
como na colocao em marcha de mecanismos neocorporativos de
organizao das demandas sociais e da elaborao das decises
pblicas, no somente pelas presses diretas dos interesses
econmicos organizados para assegurar sua proteo, seno como
forma de contrastar a ampliao virtual da esfera do pblico, aberta
pelas maiores possibilidades de participao popular.

A triangulao constituda pelas associaes de interesses, partidos e


administrao, sem mediao, passa a caracterizar o modelo de exerccio do
poder pblico.

Desencadeou-se assim uma nova discusso sobre o conceito de esfera


pblica e esfera privada, sob cidade-estado grega onde existia uma ntida
separao entre as duas esferas. A esfera particular de cada indivduo se
desenvolve no interior da casa (oikos), onde tambm se desenvolvem as
relaes de natureza econmica. A famlia constitua-se numa unidade produtiva
que compreendia alm dos parentes consangneos, os agregados e os
escravos.

Os indivduos compartilhavam a vida comum na polis. Era uma sociedade


de economia escravocrata, na qual os cidados livres no trabalhavam, e na qual
se construiu uma ordenao poltica baseada na participao pblica. O que
distinguia a polis das outras formas de convvio era a liberdade e a igualdade que
resultavam da autonomia de seus participantes em relao necessidade
material. Somente aqueles homens que no se sujeitavam a outros podiam
pertencer esfera pblica. A casa o espao das relaes verticais do poder, do
despotismo domstico, onde no existia liberdade. A condio de chefe da
famlia, de poder supremo sobres seus membros, o que

o habilita como

75

cidado. A esfera pblica poltica o reino da liberdade e da permanncia em


oposio necessidade e efemeridade da vida material.118

A liberdade do homem se realiza no Estado, na liberdade deste. O


exerccio da liberdade para os antigos gregos coincidia com o exerccio cvico,
liberdade para participar nos assuntos pblicos. O estatuto da esfera pblica
helnica a liberdade que existe entre os iguais. Uma liberdade poltica que para
os gregos somente existe no trato com outros homens iguais. O homem isolado
no livre, assim como no o o dspota, que nessa qualidade lida apenas com
escravo, que pode at ser mais feliz, mais vitorioso, mais virtuoso e mais digno e
at mais invejado, mas no livre.

O chefe de famlia s livre no momento que deixa a esfera privada da


casa onde soberano solitrio para ingressar no convvio entre seus iguais. A
esfera pblica poltica encontra-se centrada sobre a noo de liberdade que
significa no apenas no ser dominado como tambm no dominar.119 Na
cidade-estado

grega desenvolvida, a esfera pblica, tal como idealizada na

representao que os gregos deram de si mesmos, pode ser compreendida ao


mesmo tempo como um espao poltico por excelncia, porm neutro e
emancipado frente dominao, vez que apenas faziam parte cidados e iguais
entre si e livres.

A esfera pblica burguesa nasce a partir de outro sentido de liberdade, que


recebeu influncia do platonismo, que j propunha uma outra forma de liberdade
diferente daquela da polis grega, e do cristianismo. A partir de Plato passou-se
a distinguir liberdade acadmica da liberdade poltica, sendo que a acadmica
era usada como contraposio poltica. J a influncia do pensamento cristo
teve forte repercusso pelo aspecto de sua subjetividade, que buscava o mundo
espiritual, conceito estranho para os antigos gregos, vez que o ideal cristo de
118

HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural na Esfera Pblica. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo
Universitrio 76, tempo brasileiro, Trad. De Flvio Kothe, 1984, p. 15 e segs.

76

virtude no se identifica com a virtude grega baseada na honra e no


reconhecimento pblico. O verdadeiro cristo distancia-se do pblico, uma vez
que a bondade busca a recompensa divina e no a dos homens.120

O espao pblico, tradicionalmente caracterizado como locus de liberdade,


e que se traduzi na participao nos assuntos polticos, caiu em segundo plano.
A preocupao passou a girar na prtica filosfica e religiosa. Exercida por uma
maioria, a poltica permitia uma minoria dedicar-se a temas mais elevados,
menos mundanos. Se antes a economia era instrumentalizada em funo da
atividade poltica, a poltica o era em funo da liberdade privada. A poltica que
era, antes, a realizao da prpria liberdade dos gregos, degradada a seu
instrumento de viabilizao e proteo na modernidade.121

A esfera pblica sofreu grandes transformaes em razo do modo de


produo econmica, do surgimento do capitalismo comercial e da burguesia.
No capitalismo moderno, as necessidades de reproduo econmica exigem um
espao cada vez mais amplo onde as relaes de troca de mercadorias possam
ocorrer mais amplamente. A famlia na sociedade burguesa, abandona o seu
status econmico para se confundir na esfera da intimidade e subjetividade,
criaes tipicamente burguesas.122 Diferentemente do modelo clssico, no qual a
famlia acompanhava o indivduo por toda a vida, na sociedade burguesa, ela
tem um papel a desempenhar, qual seja, to s o de criar, sustentar e educar os
filhos at que estes j estejam em condies de proverem o seu prprio sustento
ingressando na esfera econmica e formando cada um a sua famlia.

As relaes econmicas, antes eram confinadas esfera privada da

119

ARENDT, Hannah. O que poltica? Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998, Trad. De Reinaldo
Guarany, p. 49 a 49.
120
Id. Ibid, 1998, 64 a 69.
121
Id. Ibid. 1998, p. 64 a 69.
122
BENTO, Leonardo Valles. Governana e Governabilidade na Reforma do Estado: Entre
eficincia e democratizao. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 157.

77

sociedade burguesa,

aparecem agora na esfera

pblica, onde o homem j

aluga sua fora de trabalho. A economia desenvolve-se para alm do espao


domstico onde j no h o poder do chefe de famlia, mas passa a ser objeto
de regulao pelo Estado ou regulao pblica. As relaes econmicas
permanecem, no entanto, privadas, no ponto de vista jurdico, e sob o aspecto
social elas se desenvolvem em um espao compartilhado por todos, que o
mercado, e do qual todos dependem, inclusive o Estado, cuja receita j depende
da tributao, representando um espao poltico relevante.

A esfera econmica tambm ganha relevncia, passa a ser percebida


publicamente, tanto pela administrao quanto pelos agentes econmicos, que
so os seus prprios agentes. O mercado passa a ser regulado pela burocracia
mercantilista, causando impacto sobre a vida nacional, atingindo desde os
produtores at toda a cadeia de relaes de troca, justamente em razo da
interveno pblica sobre o sistema de preos, taxas, dos impostos, das
concesses, dos monoplios.123

A esfera pblica burguesa passa a

constituir-se de um punhado de

pessoas privadas que pensam, que lem e absorvem informaes, renem-se


para discutir e formular juzos crticos sobre a atuao do poder estatal e contra
ela, quando interfere nas leis de intercmbio de mercadorias, ou quando cerceia
a livre iniciativa e finalmente toda regulao poltica da esfera econmica privada
publicamente relevante.124

Segundo o ponto de vista da burguesia, a esfera das relaes econmicas


no mercado capitalista baseia-se

sobre o intercmbio generalizado de

mercadorias no qual as pessoas participam como meros indivduos. O sistema


governado pela livre concorrncia

123

e livre iniciativa. Possui uma certa

BENTO, Leonardo Valles. Governnaa e Governabilidade na Reforma do Estado: Entre


eficincia e democratizao. Barueri, SP: Monole, 2003, p. 158.
124
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural na Esfera Pblica. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo
Universitrio 76, tempo brasileiro, 1984. Trad. De Flvio R. Kothe , p. 38 e 39.

78

racionalidade que conduz os atores do processo riqueza e prosperidade. A


interveno do Estado, nesse processo, praticamente sem nenhuma
representatividade, incua e at imoral, pois priva os indivduos da autonomia de
buscar seus objetivos por sua conta e risco. O mercado d conta de regular a si
mesmo sem qualquer ingerncia.

Leonardo Valles Bento

125

afirma que a radical separao entre Estado,

espao da atividade poltica, e sociedade civil, espao das atividades


econmicas privadas, uma das mais importantes e bem-sucedidas construes
do pensamento burgus amadurecido no sculo XVIII. Para os modernos, a
liberdade encontra-se relacionada com a preservao do espao privado de
autonomia individual, que j no se exerce no Estado, mas contra ele,
preservando o homem a sua esfera de imunidade. Verifica-se, ento, uma ciso
entre Estado e sociedade civil.126

Enquanto as leis de mercado configuram o perfil da sociedade burguesa,


na qual no existem privilgios de nascimento, mas regida pela igualdade
formal do direito abstrato, a sociedade civil se proclama como um espao neutro
em relao ao poder e emancipado em relao dominao, cujo status
assegurado por aquela organizao poltico-jurdica denominado Estado de
Direito. O mercado capitalista baseia-se no fundamento de que as chances de
sucesso e de fracasso so iguais para todos e o esforo e a eficincia individuais
que fazem a diferena. Os agentes econmicos no ostentam ttulos de nobre,
ou com a condio de plebeu, mas a de proprietrios. Atuam enquanto indivduos
simplesmente, enquanto seres humanos, podendo-se afirmar que a sociedade
civil um espao neutro de poder e emancipao quanto dominao.127

125

BENTO, Leonardo Valles. Governana e Governabilidade na Reforma do Estado: Entre


eficincia e democratizao. So Paulo Barueri ; Monole, 2003, p. 159.
126
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia.3. ed; So Paulo: Ed. Brasiliense, 1990, p. 69.
127
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural na Esfera Pblica. Rio de Janeiro; Biblioteca Tempo
Universitrio 76, tempo brasileiro, 1984, Trad. De Flvio R. Kothe , p. 104-105.

79

A esfera pblica, assim formada, consistir na representao de um frum


pblico de interesses polticos da sociedade civil perante o Estado, que ser
chamado a justificar-se e legitimar-se perante ela. A esfera pblica apresenta-se,
inicialmente, como um espao aberto, acessvel a todos. Esse critrio de
admisso de racionalidade imprescindvel para que ela possa desempenhar a
funo que lhe prpria, de instncia crtica de um pblico pensante, fazendo
mediao entre a poltica do Estado de Direito e os interesses da sociedade.

Um dos principais argumentos da reforma consiste na transferncia da


prestao de servios pblicos para organismos que no pertencem estrutura
administrativa do Estado e, por sua natureza e lgica de atuao, no podem
pertencer.

Essas entidades

integram o chamado terceiro setor ou setor

pblico no-estatal, expresso vaga, mas muito abrangente, pois compreende


uma

srie

de

distintas

organizaes.

Esses

organismos

integrados

administrados por indivduos privados no se identificam com o mercado porque


perseguem fins sociais pblicos ou corporativos sem fins lucrativos. Dentro desse
conceito, pode-se enquadrar as organizaes no-governamentais, organizaes
comunitrias de base, cooperativas, associaes de solidariedade, instituies
de caridade e at mesmo grupo recreativos, sindicatos e clubes.128

A concepo sobre um terceiro setor surgiu, assim como o espao pblico


no-estatal, a partir de anlise engajada do Estado de Bem-estar. Trata-se de
um espao onde se pode descobrir formas alternativas de sociabilidade e
solidariedade. Surgiu, portanto, como uma crtica e uma tentativa de superao
das formas burocrticas e tendentes massificao.129 As Organizaes Sociais
localizam-se nesse terceiro setor, na esfera pblica no-estatal, que, segundo
Bresser Pereira,
128

130

no implica em privatizao de atividades do Estado, mas,

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma reinveno Solidria e Participativa no Estado.In


Sociedade e Estado em Transformao Org. Bresser Pereira, Lourdes Sola e Jorge Wilheim,
Braslia: Editora UNESP ENAP Imprensa Oficial. Braslia: 1999, p. 243 e segs..
129
BENTO, Leonardo Valles. Governana e Governabilidade na Reforma do Estado: Entre
Eficincia e democratizao. So Paulo: Barueri, 2003, p.235-236
130
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania: A Reforma Gerencial
Brasileira na Perspectiva Internacional. Braslia: ENAP, Ed. 34 , 2002, p. 248.

80

ao contrrio, em ampliar o carter democrtico e participativo da esfera pblica,


subordinando-a a um Direito Pblico renovado e ampliado.

As Organizaes Sociais surgem portanto como um instrumento de


participao da coletividade nas tarefas do Estado, uma nova instituio que
pode contribuir para o fortalecimento da democracia, portanto uma nova forma de
participao democrtica na Administrao Pblica. Institucionaliza-se um novo
ente prestador de servios pblicos, adotando-se

uma particular forma de

propriedade pblica no-estatal para a realizao de determinados servios


pblicos. Representa um espao pblico localizado em um lugar intermedirio
entre o Estado e o mercado, uma figura de direito administrativo com profunda
conotao privada.

3 AS ORGANIZAES SOCIAIS E SUA IMPORTNCIA


3.1 Surgimento das Organizaes Sociais
As Organizaes Sociais surgiram, no Direito brasileiro, no bojo do Plano
Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, nos anos de 1990. Reforma iniciada
e parcialmente, implantada, no Governo de Fernando Henrique Cardoso, sob a
orientao do

Ministro Antonio Carlos Bresser Pereira, que dirigia o ento

existente Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Robrio Nunes dos


Anjos Filho131 comenta que as Organizaes Sociais, ao que tudo indica, foram
inspiradas em instituies estrangeiras anlogas, especialmente nas quangos quasi non-governmental organizations, entidades autnomas desenvolvidas
principalmente aps a Segunda Guerra Mundial (embora a presena de alguns
rgos semi-independentes seja verificada h sculos no governo britnico), nas
quais se transformaram as universidades e hospitais pblicos do Reino Unido.
Outros pases europeus adotaram este tipo de instituio, que terminou por se
espalhar pelo mundo, alcanando, tambm, a Austrlia e a Nova Zelndia.

Tais entidades so voltadas para reas sociais, recebem recursos


pblicos, firmam relao contratual com o Estado e se submetem a exigncias
relativas composio dos seus rgos de deliberao. A doutrina estrangeira
tem encontrado enorme dificuldade para definir o que so quangos,
principalmente em termos internacionais, considerando as diferenas entre os
diversos sistemas constitucionais e governos existentes nos pases nos quais
constatada a presena de tais instituies. Por outro lado, busca-se
freqentemente um conceito que no restrinja as possibilidades de aplicao das
131

ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. A Prestao dos servios no-exclusivos na reforma
administrativa. Dissertao ( Mestrado em Direito Econmico).Salvador: UFBA, 2001. p 152 e segs.

82

suas vantagens, razo pela qual h uma intencional preferncia por definies
vagas e imprecisas.

Sob essa tica, mais prximo do entendimento mdio de quango seria


conceb-la como qualquer rgo que aplica dinheiro pblico para cumprir uma
tarefa pblica, mas com alguma independncia dos polticos eleitos. Assim, so
trs as caractersticas basilares para a identificao das quangos: o recebimento
de dinheiro pblico; a atuao em atividades de interesse pblico; e no se tratar
de rgo cuja direo seja entregue a um gestor diretamente eleito.

Os dirigentes das quangos no se submetem ao crivo popular e, no caso,


de extrema importncia, havendo at quem utilize como sinnimo de quangos
a expresso grupos no eleitos. Esse um dos motivos que provocam uma
imagem por vezes muito negativa das quangos perante a opinio pblica na GrBretanha. A mdia no raro as descreve como instituies ilegtimas, corruptas,
de

difcil

responsabilizao

(accountability)

fundamentalmente

antidemocrticas.
Segundo Matthew V. Flinders, 132 embora se reconhea que muitas dessas
acusaes possuam alguma procedncia, no se deve esquecer que as quangos
tambm tm um lado positivo, pois colocam questes sensveis longe da
instabilidade dos partidos polticos; permitem a introduo de tcnicas de
administrao mais adequadas; atraem tcnicos especializados que de outra
forma no estariam envolvidos no processo de elaborao de polticas pblicas;
representam uma forma eficiente, barata e rpida de obteno de informaes e
trazem um nmero maior de pessoas para o setor pblico, como voluntrios.

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e da Administrao


Pblica - PDRAE, publicado em 1995, previu a institucionalizao das
Organizaes Sociais e a transferncia de atividades ligadas prestao dos

83

servios pblicos, feitos diretamente pelo setor pblico para essas entidades,
como representativas da sociedade institucionalizada e organizada. Esses entes,
personalizados como pessoas jurdicas de Direito Privado sem fins lucrativos,
no so um novo tipo de pessoa jurdica privada, nem entidades criadas por lei e
encartadas na estrutura da Administrao Pblica. So estruturadas sob a forma
de fundaes privadas ou associaes sem fins lucrativos. A doutrina as
classifica como um terceiro gnero, entidade privada prestadora de servios de
interesse pblico.

Essas entidades tiveram a sua criao embasadas no conceito de Estado


Democrtico de Direito e na convico de que o pblico representa assim uma
esfera mais ampla que a estatal em reconhecimento de necessidade de uma
participao social mais ativa ao nvel do interesse pblico, menos dependente
do poder pblico e mais dependente da sociedade civil. A criao das
Organizaes Sociais representa um novo direcionamento da prestao de
servios pblicos pelo Estado, saindo dos setores mais exclusivos e transferindo
a prestaes desses servios para a sociedade organizada. Trata-se, assim, de
chamamento sociedade organizada para comprometer-se, de forma mais ativa,
com o poder pblico no-estatal.

A reforma objetivou desencadear um movimento em direo ao terceiro


setor pblico no estatal. Essas entidades privadas, sem fins lucrativos, com
ttulos de Organizaes Sociais, responsabilizam-se pela execuo de servios
que no envolvem o exerccio do poder do Estado, mas so subsidiadas por
este. Dentro dessa sistemtica, o Estado abandona o papel de executor ou
prestador de servios, mantendo-se, no entanto, no papel de regulador, provedor
e promotor desses.133

132

FLINDERS, Mattew V. in ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. A Prestao dos servios noexclusivos na reforma administrativa. Dissertao ( Mestrado em Direito Econmico).Salvador: UFBA.
p. 23.

84

3.2 Definio e natureza jurdicas das Organizaes Sociais


No existe uma definio legal de Organizao Social. Para Paulo
Modesto134, uma definio operacional das Organizaes Sociais pode ser
formulada como sendo:

Pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para


atividades de relevante valor social, que independem de concesso ou
permisso do Poder Pblico, criadas por iniciativas de particulares
segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e
fomentadas pelo Estado.

Por sua vez, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho, quando trata das
Organizaes Sociais, assim as definiu135:

Organizaes Sociais (OS) so um modelo de organizao pblica noestatal destinada a absorver atividades plubicizveis mediante
qualificao especfica. Trata-se de uma forma de propriedade pblica
no estatal, constituda pelas associaes civis sem fins lucrativos, que
no so propriedade de nenhum indivduo ou grupo e esto orientadas
diretamente para o atendimento do interesse pblico.

O tema das Organizaes Sociais est relacionado com a retomada do


princpio da subsidiariedade, que enseja uma atuao supletiva ou complementar
das grandes instituies e no reconhecimento da existncia de uma esfera
pblica

136

. Trata-se de uma forma de participao da sociedade na gesto

pblica, o que no novidade no nosso direito, posto que j foi regulada essa
participao nas antigas entidades de assistncia social consideradas pelos
administrativistas como entes de cooperao

137

. Duas direes orientam a idia

das Organizaes Sociais: de um lado, a participao do Estado em atividades

133

BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes Sociais, Braslia


-DF/ 1998 p.9
134
MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma Administrativa e Marco Legal das Organizaes
Sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, out-dez. 1998 Vol. 214 p. 55 e
segs..
135
BRASIL, Plano Diretor do Aparelho do Estado e da Administrao Pblica - MARE. Braslia.
136
PIRES, Maria Coeli Simes. Terceiro Setor e as Organizaes Sociais. Boletim de Direito
Administrativo. So Paulo, v. 4, abr. 1999, p. 245e segs.
137
Sobre o tema ver Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Malheiros. P.
690.

85

de natureza privada e, de outro lado, a participao popular na gesto


administrativa, que caracteriza o cumprimento do princpio constitucional da
democracia, no apenas na forma representativa, mas tambm na forma
participativa.138

A definio da natureza jurdica dessas organizaes necessria para


que se possa definir a esfera jurdica a que pertence, se de natureza pblica ou
se de natureza privada. Ressalte-se que a sua constituio feita nos moldes do
direito civil, sob a forma de associaes ou de fundaes privadas, no entanto a
qualificao como Organizao Social vai ser atribuda pelo poder pblico, dentro
do regime de direito pblico. A Lei Federal N. 9637/1998 inseriu as
Organizaes Sociais no Executivo Federal Brasileiro, e serviu de base a que
vrios Estados Federativos tambm as institucionalizassem.

3.3 Um ente privado e um ttulo pblico


Nos termos da Lei Federal n 9.637, de 18.05.1998, o Poder Pblico
poder qualificar como Organizaes Sociais pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sociais sejam dirigidas ao ensino,
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao
do meio ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos na
referida lei. A norma legal deixa transparecer que a qualificao da entidade
privada como Organizao Social seria um ato discricionrio do Poder Pblico.
Um prvio exame de convenincia e da oportunidade dessa medida, ainda que
preenchidas as formalidades legais exigidas, seria suficiente para a expedio do
ttulo. O artigo 2, inciso I da mesma Lei, estabelece, no entanto, que para uma
entidade ser qualificada como Organizao Social, dever preencher certos
requisitos, exigncia portanto objetiva, consonante com os postulados legais. O
inciso II do referido artigo, no entanto, direciona a qualificao anlise de

138

ERHARDT, Manoel de Oliveira. As Organizaes Sociais. Revista da Esmaf do TRF da 5 Regio,


n 1, janeiro de 2001 s/n, p. 13.

86

convenincia e oportunidade, informao contraditria. Com efeito, preenchidos


os requisitos formais, no h espao para a discricionariedade.

O entendimento o de que a qualificao da entidade privada como


Organizao Social ato administrativo discricionrio do Poder Pblico. No
mbito federal, o exame da convenincia e da oportunidade da medida cabe ao
Ministro ou titular do rgo supervisor ou regulador da rea de atividade
correspondente ao objeto social da entidade pretendente, assim como ao
Ministro da Administrao. Essa discricionariedade criticada por estudiosos do
assunto, entre eles Perptua Valado Bahia Casali e Paulo Moreno Carvalho139,
que afirmam a natureza vinculada do ato de qualificao, uma vez que,
preenchidos os requisitos exigidos pela lei, no pode o Poder Executivo recusar
a qualificao, j que se trata de aferir condies formais de habilitao, no
existindo espao para inteleco discricionria do administrador, cujo ato deve
simplesmente alcanar a finalidade da lei.

A lei confere ao Executivo a liberdade de examinar a convenincia e a


oportunidade de qualificar como Organizao Social a entidade pleiteante,
precisamente para verificar se de interesse pblico transferir ao setor privado o
servio que vem sendo realizado pela prpria Administrao, ou ento, estimular
o

servio

prestado

pela

entidade

privada

com

recursos

pblicos.

Discricionariamente, como dispe a lei, ou de forma vinculada, como entende


parte da doutrina, simples pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, por fora de disposies legais, podem ser reconhecidas como
Organizaes Sociais e passar a integrar, de acordo com o Plano Diretor de
Reforma do Aparelho do Estado,

140

o chamado terceiro setor. (o primeiro setor

passa a ser o ncleo estratgico, o segundo setor, as atividades exclusivas do


Estado e o terceiro setor, o de atuao simultnea do Estado e da Sociedade
Civil).

139

BAHIA, Perpetua Valado Casali e CARVALHO, Paulo Moreno.Organizaes Sociais, qualificao


como ato vinculado da Administrao Pblica. Tese apresentada ao XXIV Congresso Nacional de
Procuradores do Estado de So Paulo.

87

competncia

atribuda

ao

Poder

Executivo

para

qualificar

as

Organizaes Sociais discricionria, no entanto o princpio da impessoalidade


da Administrao impe ao Poder Pblico que adote procedimentos objetivos
para a escolha quando ocorrem situaes nas quais podem surgir vrios
interessados. A ampla discricionariedade pode dificultar o controle da legalidade
da tomada de deciso.141 Neste sentido conclui-se que ser Organizao Social
possuir um ttulo jurdico especial, atribudo a essas que nascem como
associaes ou fundaes privadas, e que aderindo a requisitos legais, recebem
o ttulo conferido pelo Poder Pblico.

Bastante semelhante s tradicionais entidades privadas declaradas de


utilidade pblica, com elas no se confunde, embora apresentem traos comuns
como, entre outros: iniciativa privada na criao e na constituio; afetao a
uma finalidade de interesse pblico ou socialmente relevante; limites gerais
livre constituio e funcionamento dos rgos de direo ou gerncia como
requisito para o seu reconhecimento; recebimento de favores especiais,
subsdios, isenes e contribuies do Estado. Como pessoas jurdicas de direito
privado no titularizam qualquer prerrogativa de direito pblico, porquanto so
reconhecidas pelo Estado. No so formas de privatizao de entes pblicos,
uma vez que no verifica qualquer transferncia de domnio, mas simples
permisso de uso. So entes que colaboram com a Administrao, mas com ela
no se identificam.
Diogo de Figueiredo142, cuidando das Organizaes Sociais, examina a
Descentralizao Social como aquela consistente em retirar do Estado a
execuo direta ou indireta de atividades de relevncia coletiva que possam ser
cometidas a unidades sociais j existentes, personalizadas ou no, como as

140

ERHARDT, Manoel de Oliveira. As Organizaes Sociais, Revista da Esmef do TRF da 5 Regio,


n 1 janeiro de 2001, s/n. P. 14.
141
bis in idem
142
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a Reforma Administrativa, Rio de
Janeiro, Renovar, 1999, p. 98.

88

profissionais, as igrejas, os clubes de servio, as organizaes comunitrias etc.


mediante simples incremento de autoridade e institucionalizao jurdica
adequada, de modo que possam elas prprias promover a sua execuo.
Srgio de Andra143 compreende as Organizaes Sociais como
descentralizaes por colaborao, enquanto Paulo Modesto144 considera que as
Organizaes Sociais podem ser percebidas pela Administrao Pblica como
entidades Privadas de cooperao, mas no como descentralizao. So
vocacionadas a travar parcerias com o Poder Pblico para atividade de interesse
coletivo. A concesso de ttulo, porm, no exaure a participao do Estado,
embora seja forte a presena estatal na implementao e no financiamento de
tais organizaes. O modelo opera baseado na lgica de um "sistema de
competio administrativa", que privilegia as organizaes pblicas no-estatais,
as quais podem ser competitivas entre si, ao prestar servios e obter
financiamento do Estado.145

3.4 Objetivos e requisitos traados para as Organizaes Sociais


A Lei que instituiu as Organizaes Sociais no mbito federal estabelece
os requisitos para qualificao, prev a estrutura do Conselho de Administrao,
quanto sua composio e atribuies, a forma de desqualificao e reverso,
mas insuficiente quanto ao controle do patrimnio pblico destinado a elas.
Demonstra uma grande permissividade principalmente quando prev a utilizao
dos bens pblicos, mveis e imveis, recursos oramentrios e at servidores

143

FERREIRA, Srgio de Andra. As Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de


Interesse Pblico: Consideraes sobre o seu Regime Jurdico. In Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, 217: jul/set. 1999, p. 105 e segs.
144
MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma Administrativa e Marco Legal das Organizaes
Sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das Organizaes Sociais. In Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, out. /dez v. 214 p. 55 a 56.
145
BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos. A Reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismo de
Controle. Braslia. MARE, 1997, p. 9.

89

pblicos, a serem custeados pelo Estado, sem necessitar demonstrar habilitao


tcnica ou econmico-financeira de qualquer espcie. 146

Ao institucionalizar as Organizaes Sociais, apesar de aproxim-las das


pessoas

jurdicas

privadas

de

utilidade

pblica,

como

anteriormente

demonstrado, a lei n. 9.637/98 estabeleceu, para elas, requisitos especiais.


Dentre os requisitos especiais pode-se apontar alguns como: a exigncia de que
no podem ter finalidade lucrativa, e que todo e qualquer legado ou doaes
recebidas devam ser incorporados ao seu patrimnio, de igual modo aos
excedentes financeiros decorrentes de suas atividades; finalidade social em
qualquer das reas previstas na lei: ensino, sade, cultura, cincia, tecnologia e
meio ambiente; possuir rgos diretivos colegiados, com a participao de
representantes do Poder Pblico e da comunidade; publicidade de seus atos;
submisso ao controle do Tribunal de Contas dos recursos oficiais recebidos;
celebrao do contrato de gesto com o Poder Pblico, para a formao de
parceria e a fixao das metas a serem atingidas e o controle dos resultados.

Os estatutos devem prever e adotar certo modelo de composio para


seus rgos de deliberao superior, inclusive prevendo a participao
necessria de representantes do Estado, como requisito para permitir o ato
posterior de qualificao pelo Poder Pblico, alm de prever obrigao de
publicao anual do seu relatrio de execuo e sujeio ao controle externo; o
trespasse de bens e recursos pblicos condicionados assinatura de contrato de
gesto com o rgo competente da Administrao Pblica Federal e
possibilidade de utilizao de bens e recursos humanos de entidades extintas do
Estado. O objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa147, com a
criao da figura das Organizaes Sociais, foi encontrar um instrumento que
permitisse a transferncia para as mesmas de certas atividades que vm sendo
exercidas pelo Poder Pblico. Trata-se de uma nova forma de parceria, sem
146

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros,


pg.154- e segs.
147
BRASIL, Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: Ministrio da Administrao e
da Reforma do Estado - MAR, 1995, p. 5.

90

necessidade de concesso ou permisso. Robertnio Pessoa148 afirma que o


surgimento de tais organizaes rompe o distanciamento e a velha dicotomia
Estado-sociedade, em que aquele era o nico responsvel pelos interesses
pblicos, e esta, composta por indivduos, segundo a vetusta pregao liberal,
apresentava-se como reino dos interesses privados.

3.5 Prestao de Servios Pblicos por Organizaes Sociais: uma


forma de privatizao?
No entendimento de Cirne Lima,149 Servio Pblico consiste

naquele

servio existencial, relativamente sociedade ou, pelo menos, assim havido num
momento dado, que por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes
daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou por outra pessoa administrativa.
No caso das Organizaes Sociais, quer os servios pblicos sejam prestados
por meio de terceiros quer sejam por meio da mquina estatal, deve preponderar
o regime publicista, uma vez que a titularidade pertence inafastavelmente ao
Estado e a prestao feita pelas Organizaes Sociais no afasta esta
titularidade.

Entre as teorias justificadoras da reforma da Administrao Pblica,


encontram-se aquelas que argumentam ser o aparato estatal burocrtico,
ineficiente, mas no projeta reformar, reestruturar e aprimorar o aparelho estatal,
procurando simplesmente transferi-lo da prestao estatal para a iniciativa
privada. Quanto a isso preocupante a existncia de possveis desvirtuamentos
e a insegurana, de j no virem a ser as Organizaes Sociais, privatizaes
dissimuladas que levaro inevitavelmente ao aumento das desigualdades sociais
e aprofundamento do conformismo popular frente ao Estado. A lei pode ter
produzido um modelo afrontoso para contornar exigncias oriundas dos prprios
princpios norteadores da administrao e da preservao do patrimnio pblico,

148

PESSOA, Robertnio. Curso de Direito Administrativo Moderno. Braslia: Consulex, 2000, p.148.
LIMA, Ruy Cirne. A Organizao Administrativa e o Servio Pblico no Direito Administrativo
Brasileiro 1987, p. 21.

149

91

enquanto procurava uma forma democrtica de participao popular na


administrao Pblica.

So discutveis as surpreendentes vantagens concedidas s Organizaes


Sociais, principalmente a possibilidade de absoro de atividades e recursos de
entidades estatais. Sabe-se que os bens de entidades extintas revertem ao
patrimnio pblico, mas poder haver permisso de uso para as Organizaes
Sociais. Referidos benefcios podem significar que as Organizaes Sociais no
passam de entidades estatais da administrao indireta, sob a aparncia de
pessoas privadas, ou revelam uma nova forma de privatizao. A transferncia
institucionalizada da prestao de servios pblicos para as Organizaes
Sociais pode representar assim mera absoro de servios, antes prestados por
Autarquias e Fundaes Pblicas, o que trar como conseqncia a reduo da
atuao da Administrao Pblica Indireta, podendo vir a ocorrer extino de
uma entidade pblica e em seu lugar nascer uma Organizao Social, como
especificamente est previsto na lei. A respeito afirmam Flvia Santos e Lourdes
Pedrosa150 :

apesar de as Organizaes Sociais terem sido concebidas com o


objetivo de substiturem entidades da Administrao Indireta (...), elas
no so necessariamente, sucessoras de entidades pblicas extintas"
"(...) dificilmente, uma entidade ser qualificada como Organizao
Social sem que haja extino de rgo ou entidade pblica da mesma
rea de atuao, devido escassez de recursos de que dispe a
administrao pblica. Seria utpico imaginar que as Organizaes
Sociais venham a representar um mero acrscimo na oferta de servios
naquelas reas de atuao especfica de que nos fala a lei.

No parece que as Organizaes Sociais tenham surgido como


complementares da Administrao Pblica, na prestao de servios pblicos.
Os servios pblicos passveis de serem transferidos para prestao pelas
Organizaes Sociais so aqueles insusceptveis de serem prestados por meio
de concessionrias e permissionrias de servios pblicos, porquanto, trata-se
de prestao de servios que constituem dever do Estado e, por isso, devem ser

92

prestados diretamente pelo Estado, e por se constiturem obrigaes


constitucionais a sua prestao direta, o Estado no pode se demitir de encargos
que a Constituio lhe atribuiu.151

Coloca-se a eficincia, no sentido meramente econmico, acima dos


interesses sociais pblicos por excelncia. Esses servios so relativizados e
precarizados ante o conceito de publicizao, que se apresenta como mera
conformao de cidadania que pressupe vnculo de clientela neoliberal com o
Estado. O papel do Estado, nesse processo, considerando serem os servios
pblicos de carter universal e contnuo, no deve ser somente de carter
complementar. Complementares so os servios pblicos prestados pelas
Organizaes Sociais e no o inverso. O Estado deve garantir e fortalecer a
prestao dos servios pblicos, no minimiz-los.

A destinao de verbas oramentrias para as Organizaes Sociais,


desde que submetidas aos controles legais e destinados democratizao dos
meios de prestao de servios, no chega a constituir afronta legalidade,
havendo dotao oramentria. No entanto, certo que os oramentos pblicos
esto sempre a cortar verbas, a reduzir os repasses para a sade, educao,
pesquisa e assistncia social, sob o pressuposto de ajuste das despesas
pblicas. O repasse de verbas para Organizaes Sociais no se justifica, pelo
menos da forma como feito, mesmo sob o argumento de que so instrumentos
mais democrticos e capazes de atender um nmero maior de pessoas.
Fatalmente esses servios passaro a ser cobrados, implicando em mera
privatizao.

O plano da reforma, que busca descentralizao e desconcentrao, tem


nas Organizaes Sociais o alcance de suas diretrizes e tem como concepo
orientar novas metas e funes do aparelho estatal, os servios no-exclusivos
150

SANTOS, Flvia Pessoa dos e PEDROSA, Maria de Lourdes Capanema. Aspectos Jurdicos das
Organizaes Sociais: a que se destinam? Revista da Assemblia Legislativa de Minas Gerais,
ALEMG, n 22 Abril/junho de 1998, p. 10-5 .

93

do Estado. Atividades antes consideradas de carter estatal passam a ser


realizadas por uma entidade privada. Diogo de Figueiredo152, analisando as
Organizaes Sociais, examina a

Descentralizao Social como aquela

consistente em retirar do Estado a execuo direta ou indireta de atividades de


relevncia coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais j existentes,
personalizadas ou no, como as profissionais, as igrejas, os clubes de servio,
as organizaes comunitrias etc. mediante simples incremento de autoridade e
institucionalizao jurdica adequada, de modo que possam elas prprias
promover a sua execuo.

A Organizao Social apresenta uma caracterstica diferenciadora das


demais prestadoras de servios pblicos. Apesar de ser um ente do terceiro
setor, no integrando a Administrao Pblica Indireta, possui a gesto de
recursos pblicos com a finalidade da satisfao do interesse coletivo.
Administra, em regra, bens do patrimnio pblico, inclusive dinheiro pblico, e
ficam margem dos controles especficos traados no art. 70 da Constituio
Federal. A regra, por fora de dispositivo constitucional e legal, que para se
travar com o Poder Pblico qualquer relao contratual (como o contrato de
prestao de servios ou de execuo de obras), o pretendente obrigado a
minuciosas demonstraes de aptido. Inversamente, no que se refere ao
contrato de gesto a ser firmado com as Organizaes Sociais, no se faz
exigncia de capital mnimo nem demonstrao de qualquer suficincia tcnica
para que receba bens pblicos, mveis ou imveis, verbas pblicas e servidores
pblicos custeados pelo Estado, considerando-se o bastante para a realizao
de tal operao a simples aquiescncia de dois Ministros de Estado ou, conforme
o caso, de um Ministro e de um Supervisor da rea correspondente atividade
exercida pela pessoa postulante ao qualificativo de Organizaes Sociais.

151

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros,


1999, pg.154 e segs..
152
MOREIRA NETO.Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a Reforma Administrativa, Rio de
Janeiro, Renovar, 1999, p. 98.

94

Trata-se, pois, de outorga de uma discricionariedade muito ampla e


porquanto inconcebvel por sua desmedida amplitude, e que permitir
favorecimentos de toda espcie. A instituio das Organizaes Sociais
possibilitou que o empreguismo volte a rondar a Administrao Pblica e a
determinar com quem o Estado vai firmar os contratos de Gesto. A moralidade e
a impessoalidade consagradas na Constituio de 1988 esto sendo relegadas
na institucionalizao das Organizaes Sociais. O uso do dinheiro pblico sem
muito controle conduz a desvio de finalidade e nepotismo exacerbados. o
retrocesso, com a vestimenta de modernizao do Estado.

As Organizaes

Sociais preenchem o espao existente entre o Estado e o mercado, comumente


ocupados

por

entidades

filantrpicas

governamentais.Segundo Paulo Modesto:

organizaes

no

153

a concesso, caso a caso, de ttulos jurdicos especiais a entidades do


terceiro setor parece atender a pelo menos trs propsitos. Em primeiro
lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o ttulo,
relativamente s entidades comuns, destitudas dessa especial
qualidade jurdica. Essa diferenciao permite inserir as entidades
qualificadas em um regime jurdico especfico. Em segundo lugar, a
concesso do ttulo permite padronizar o tratamento normativo de
entidades que apresentam caractersticas comuns relevantes, evitando
o tratamento legal casustico dessas entidades. Em terceiro lugar, a
outorga de ttulo permite um mecanismo de controle de aspectos da
atividade das entidades qualificadas, flexvel por excelncia, entre outras
razes, porque o ttulo funciona como um instrumento que admite no
apenas a concesso, mas tambm a suspenso e o cancelamento.

No interior da proposta de reforma, as Organizaes Sociais so consideradas


como instrumento de gesto na mudana necessria do padro de gesto
estratgica, com a possibilidade de se firmar um contrato de gesto entre as
partes, o que permite a avaliao e o controle dos resultados anteriormente
acordados, requisitos fundamentais da lgica da reforma gerencial.154

153

MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil. Revista
Interesse Pblico.Porto Alegre, Ed. Notadez, vol, 1, 1999, p. 40.
154
MARTINS, H. F. Rumo a uma nova gesto pblica. Reforma Gerencial, n 1, 1998, p. 22 e segs.

95

3.6 As Organizaes Sociais frente Constituio Federal


O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado estabeleceu a relao
das atividades que poderiam ser transferidas para as Organizaes Sociais, que
correspondem aos chamados servios no exclusivos do Estado, setor no qual o
Estado atua, simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e
privadas. As atividades a serem desempenhadas pelas Organizaes Sociais
ficaram evidenciadas no Plano Diretor de Reforma da Administrao e no
Aparelho do Estado, pelo menos o que se entende da sua leitura 155:

A preocupao com a qualidade e a eficincia dos servios pblicos


motivou a elaborao do projeto de lei das Organizaes Sociais. Este
projeto tem como objeto permitir a descentralizao de atividades no
setor da prestao de servios competitivos, nos quais no existe o
exerccio do poder do Estado, a partir do pressuposto de que esses
servios sero mais eficientemente realizados se, mantendo o
financiamento do Estado, forem realizados pelo setor pblico noestatal. As entidades que obtenham a qualidade de Organizaes
Sociais gozaro de maior autonomia administrativa e, em compensao,
os seus dirigentes tero maior responsabilidade sobre o seu destino. Por
outro lado, busca-se atravs das organizaes sociais uma maior
parceria com a sociedade. Entende-se por organizaes sociais as
entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo,
obtm autorizao legislativa para assinar contrato de gesto com esse
poder, e assim tem direito a dotao oramentria. As organizaes
sociais tero autonomia financeira e administrativa, respeitadas as
condies descritas em lei especfica como, por exemplo, a forma de
composio de seus Conselhos de Administrao, prevenindo-se, deste
modo, a privatizao ou a feudalizao dessas entidades. Elas
recebero recursos oramentrios podendo obter outros ingressos
atravs da prestao de servios, doaes, legados, financiamentos,
etc. A transformao desses servios competitivos estatais em
organizaes sociais dar-se- de forma voluntria, a partir da iniciativa
dos respectivos ministros, atravs de um Programa Nacional de
Publicizao. Tero prioridades os hospitais, as universidades e as
escolas tcnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A
operacionalizao do Programa ser feita por um Conselho Nacional de
Publicizao, de carter interministerial.

Em outro trecho do Plano, Bresser Pereira156 afirma:

155

BRASIL, Plano Diretor da Reforma do Estado -Cadernos do MARE: A reforma do Estado dos
Anos 90: lgica e mecanismos de controle, 1977.
156
BRASIL, Plano Diretor da Reforma do Estado-Cadernos do MARE: A reforma do Estado dos Anos
90: lgica e mecanismos de controle, 1977, p. 13.

96

Servios competitivos correspondente ao setor onde o Estado atua


simultaneamente com competidores do setor pblico no-estatal e da
iniciativa privada. So exemplos desse setor: as universidades, os
hospitais, os centros de pesquisa e os museus. O Estado intervm
nesses setores principalmente porque eles apresentam grandes
economias externas, ou seja, as organizaes que produzem os
servios no tm condio de transformar as economias
correspondentes em preos e lucros para elas prprias. As economias
produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade.

Conclui-se das colocaes feitas e acima mencionadas que, se as


atividades no forem, ao mesmo tempo, desempenhadas pelo Estado e por
pessoas privadas, no podem ser objeto de trespasse. Logo, as atividades que
estejam fora daquelas deduzidas no Plano Diretor, no so passveis de
execuo por Organizaes Sociais, por absoluta incompatibilidade com aquelas
previstas no Plano. indiscutvel que o fato de uma instituio privada ter sido
titulada como Organizao Social no desconfigura a sua natureza jurdica
privada, pois mesmo depois da qualificao, deve continuar a ser gerida, pelo
menos, pela maioria dos que a integravam e a administravam, antes da obteno
do referido ttulo. Ao prever a existncia do Conselho de Administrao, o
legislador objetivou evitar a situao constatada no Plano Diretor, quando assim
previu: ... desse modo, a privatizao ou feudalizao dessas entidades.157
Constata-se que houve a inteno de mesclar o corpo administrativo da
instituio, todavia, no se pode conceber que a instituio, assim qualificada
como Organizao Social, possa ter ingerncia majoritria do Poder Pblico, sob
pena de se desnaturar.

O mais razovel, conveniente e mais consentneo com os princpios que


norteiam a coisa pblica, seria compor o Conselho de Administrao, de modo
que no houvesse preponderncia do Poder Pblico, caso contrrio, o prprio
Poder Pblico ir continuar gerindo as aes da instituio, desnaturando o
regime de Direito Privado que dever prevalecer. A entidade privada continua
como tal, a despeito de ter sido qualificada como Organizao Social, pois esta
titulao apenas uma espcie de rtulo provisrio, que no tem o poder de
transmudar o regime privado a que est submetida. A ingerncia majoritria do
157

BRASIL, Plano Diretor da Reforma do Estado Cadernos do MARE.

97

Poder Pblico acaba influindo no controle das aes dessas instituies,


desnaturando um regime que deveria ser privado, mas que tambm no as
submete ao regime de direito pblico.

Vale observar que, ao contrrio da Lei Federal que trata da matria, o


legislador paulista, ao disciplinar as Organizaes, no mbito do Estado, por
meio da Lei Complementar de n 846, de 6 de junho de 1998, no previu a
possibilidade de representantes do Poder Pblico Estadual no Conselho de
Administrao das Organizaes Sociais, qualificadas no mbito daquela
unidade federativa, do que se conclui que o legislador quis manter o Poder
Pblico afastado da gesto da instituio.

A lei federal, quando prev a possibilidade de qualificar entes privados


como Organizao Social, admite a preexistncia dessas pessoas jurdicas de
direito privado, que atuem na rea em que se pretenda firmar o contrato de
gesto,

com

pessoal

patrimnio

prprios,

estrutura

administrativa

independente, capaz de gerir suas atividades, com ou sem o auxlio do Poder


Pblico, que s assim poder oferecer a contrapartida. No ser cabvel qualquer
contratao com Organizao Social quando o ente privado no apresentar
contrapartida para os recursos e benesses conferidas a ele pelo Estado. O ente
tem de apresentar estrutura prpria, com recursos prprios, aptos a evidenciar
sua capacitao para executar o objeto de interesse pblico. indispensvel que
apresente experincia no setor de atuao.158
Na mesma linha de Maral Justen, Maria Sylvia Di Pietro159 :

Vale dizer que os riscos e falhas so exatamente os mesmos apontados


com relao s entidades de apoio analisadas no item 11.3 (entidades
de apoio). Trata-se de entidades constitudas ad hoc, ou seja, com o
objetivo nico de se habilitarem como Organizaes Sociais e
continuarem a fazer o que faziam antes, porm com nova roupagem.
158

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 2 ed., So


Paulo: Malheiros, 2000, p.34.
159
DI PIETRO, Maria Sylvia Zannella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas, 4. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 421.

98

So entidades fantasmas, porque no possuem patrimnio prprio, sede


prpria, vida prpria. Elas vivero exclusivamente por conta do contrato
de gesto com o Poder Pblico. Para que a Organizao Social se
enquadre adequadamente nos princpios constitucionais que regem a
gesto do patrimnio pblico e que existem exatamente para proteger
esse patrimnio, seria necessrio, no mnimo:
a)

Exigncia de licitao para escolha da entidade;

b)
Comprovao de que a entidade j existe, tem sede prpria,
patrimnio, capital, entre outros requisitos para que uma pessoa jurdica
se constitua validamente.
c)
Demonstrao de qualidade tcnica e idoneidade financeira para
administrar o patrimnio pblico;
d)

Submisso aos princpios da licitao;

e)
Imposio de limitaes salariais quando dependem de recursos
oramentrios do Estado para pagar seus empregados;
f)
Prestao de garantia tal como exigida nos contratos
administrativos e, geral, exigncia essa mais aguda na organizao
social, pelo fato de ela administrar patrimnio pblico.

A experincia das Organizaes Sociais precisa amadurecer para se exigir


das candidatas qualificao um tempo mnimo de experincia na rea de
atuao, servindo como exemplo, os trs anos exigidos pela lei reguladora do
ttulo de entidades de fins filantrpicos. Com prudente cautela, evita-se a
existncia de entidades ad hoc, que sem a menor consistncia obtm o ttulo de
Organizao Social, como uma forma de proteo pelo ttulo contra qualquer
possibilidade de questionamento sobre sua credibilidade. necessrio, ainda,
que se exija que a entidade possua patrimnio ou qualificao tcnica especial
para a prpria candidatura

ao ttulo. Trata-se de colocar em prtica uma

parceria, necessrio estimular o oferecimento de contrapartidas ao apoio do


Estado, sendo que o simples desempenho no pode ser assim considerado 160.

160

MODESTO, Paulo. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil. Revista Interesse
Pblico.Porto Alegre, Ed. Notadez, vol, 1 , 1999. p. 40

99

Da interpretao da lei federal instituidora das Organizaes Sociais,


conclui-se que, ao prever a parceria da Administrao Pblica com a iniciativa
privada, objetivando o trespasse dos servios no exclusivos do Estado, est
implcita a necessidade, indispensvel, da preexistncia de pessoas jurdicas de
direito privado, sem fins lucrativos, dando-se preferncia quelas que j atuavam
paralelamente com o Poder Pblico e naquelas atividades arroladas pelo Plano
Diretor da Reforma do Estado . Maral Justen Filho161 adverte para os vcios que
podem ocorrer na configurao das Organizaes Sociais:

A existncia de organizao social como fachada caracteriza infrao


a ordem jurdica, caracterizvel sob duas modalidades bsicas. A
primeira modalidade de desvio consistiria na manuteno da existncia
de um ente pblico, integrante da Administrao indireta, mascarado
sob a aparncia, de uma organizao social. A hiptese se verifica
quando toda estrutura material e humana continua a ser integrante da
administrao, que mantm o controle sob a atuao dos
administradores da organizao social. Nesse caso, no existe entidade
privada assumindo atividades pblicas, mas apenas uma entidade
pblica querendo escapar ao regime jurdico prprio e inafastvel. A
soluo reconhecer essa espcie de dissimulao, fazendo incidir o
regime prprio da atividade administrativa e sancionando os responsvel
pelos atos reprovveis.

Constata-se que, com mais freqncia do que possa parecer, fundaes e


autarquias

governamentais

esto

sendo

extintas,

transformando-se

em

organizaes Sociais. O objetivo fugir s amarras do regime jurdico


administrativo, j que as Organizaes Sociais so consideradas entidades
pblicas no estatais, no integrantes da administrao indireta (...) embora
possa continuar a desempenhar as mesmas atividades de antes, somente sob
um novo rtulo, escapando das ingerncias de Direito Pblico162.

O dispositivo contido no art. 13 da Lei Federal 9.637/98 estabelece como


faculdade e no como obrigatoriedade o Poder Pblico destinar bens ou recursos
necessrios ao contrato de gesto. Tal ilao decorre da interpretao dada ao
dispositivo que contm em seu texto: s Organizaes Sociais podero ser
161

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 2 ed., So


Paulo: Malheiros, 2000, p.33.
162
FERRAZ, Luciano. O Estado Gerencial e a Lei de Licitaes Pblicas. Revista do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais, Minas Gerais (s.n) V. 30, n.1 jan/mar, 1999, p.115.

100

destinados recursos pblicos e bens pblicos necessrios ao cumprimento do


contrato de gesto (grifou-se). O objetivo de a lei possibilitar que o Poder
Pblico fomente e estimule pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, que j se dediquem a atividades na rea de prestao de servios no
exclusivos do Estado.

A condio de Organizao Social, que ocorre com a concesso do ttulo,


permite que essas entidades de direito privado firmem contratos de gesto com o
Poder Pblico. A qualidade do ente como Organizao Social no autoriza
automaticamente a sua contratao sem que a Administrao Pblica possa se
cercar de cautelas mnimas necessrias, a fim de que o objeto do contrato de
gesto se realize a contento ou, pelo menos, com um certo controle. Maral
Justen Filho163, comentando a matria:

A lei n 9.637 tem de ser interpretada luz da supremacia e da


indisponibilidade do interesse pblico. Significa afirmar a impossibilidade
de autorizar qualificao de organizaes sociais sem a adoo de
cautelas severas e rigorosas destinadas a evitar prticas reprovveis.
Toda e qualquer alocao de bens, pessoal e recursos pblicos tem de
ser antecedida de providncias evidenciadoras de que a soluo ser a
mais satisfatria para o interesse pblico. Ou seja, imprescindvel
verificar se a organizao social se encontra em condies de cumprir
seus objetivos e desempenhar as funes assumidas com eficincia
maior do que a do Estado. No se realiza contratao com organizao
social para obter resultados incertos ou menos eficientes do que os
resultantes da atuao da Administrao Pblica.

Caso a Organizao Social no tenha patrimnio prprio, no disponha de


recursos para se auto-sustentar, nem pessoal qualificado para se desincumbir
de suas funes, ou at mesmo, de experincia anterior no ramo das atividades
objeto do contrato de gesto, e mesmo assim o Poder Pblico firme contrato de
gesto com entidades com esse perfil, ficar patente a ofensa aos princpios da
eficincia, economicidade e razoabilidade, caracterizando desvio de finalidade. O
preenchimento

de determinadas formalidades, por entidades privadas, que

atestam somente a sua existncia como tal, no as credencia para firmar

163

JUSTEN FILHO, Maral JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos
administrativos. 2 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p.34.

101

contrato de gesto, sob pena de ofensa aos princpios acima mencionados.


Maral Justen164 esclarece:

A administrao Pblica est obrigada a gerir os recursos financeiros do


modo mais razovel. O princpio da economicidade pode reputar-se
tambm como extenso do princpio da moralidade. Significa que os
recursos pblicos devero ser administrados segundo regras ticas,
com integral respeito probidade. O administrador pblico no pode
superpor eventuais e egosticos interesses privados ao interesse
pblico. No se respeita o princpio da economicidade quando as
decises administrativas conduzem vantagem pessoal do
administrador antes do que ao benefcio de toda a coletividade.

O princpio da razoabilidade ou da proibio de excesso tem como


finalidade averiguar se os meios utilizados pelo administrador so efetivamente
adequados aos fins procurados. A contratao de Organizaes Sociais, pelo
simples fato de atender determinados requisitos sem, no entanto, ter qualquer
relao de pertinncia com os objetivos desejados, ofende o princpio da
razoabilidade, porque as exigncias a serem aferidas para esse fim, mais
condizentes capacidade operacional da entidade, tm natureza diversa
daqueles observados em um primeiro momento, relacionados mais aos aspectos
formais de sua existncia.

Outro aspecto a considerar da Lei Federal 9.637/98, instituidora do ttulo


de Organizaes Sociais frente Constituio, diz respeito ausncia de
procedimento licitatrio para a concesso do ttulo ou qualidade. Tendo em vista
que a concesso do ttulo feita por ato discricionrio do Poder Pblico, por
intermdio do Ministro ou titular do rgo supervisor competente, que aprovar a
qualificao aps avaliao de convenincia e oportunidade, a lei federal
9.648/98, alterou a lei geral de licitao 8.666/93, no art. 24, para introduzir um
novo caso de dispensabilidade de licitao no caso de celebrao de contrato de
gesto das Organizaes Sociais com o Poder Pblico.

O Conselho de Administrao das Organizaes Sociais est autorizado,


pelo art. 4 da lei 9.637/98, a adotar contratao de obras, servios, compras,
164

JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit. p.36.

102

alienaes, plano de empregos, salrios e benefcios dos empregados da


entidade, tambm sem licitao. As Organizaes Sociais esto, tambm,
legalmente autorizadas a receberem recursos oramentrios a elas destinados e
bens pblicos, sem licitao, por meio de permisso de uso. Essas entidades
tero regulamento prprio no qual devem ficar estabelecidos os procedimentos a
serem adotados para a contratao de obras, servios e compras com a
utilizao de verbas pblicas. A gesto de pessoal das Organizaes Sociais de
que trata a lei federal em anlise, apesar de ser feita com verbas oramentrias,
depende apenas de aprovao do seu Conselho de Administrao, a quem
compete aprovar o regimento interno.

A disposio constitucional que trata da investidura dos cargos e empregos


pblicos, inclusive das subsidirias das empresas pblicas e sociedades de
economia mista, pessoas jurdicas de direito privado, com patrimnio prprio, no
atinge as Organizaes Sociais que no se submetem a esses dispositivos
constitucionais por omisso da lei especfica. Por outro lado, como utilizadoras de
verbas e prestadoras de servios pblicos por fora de um contrato de gesto, as
Organizaes Sociais obrigam-se aos princpios da administrao pblica. certo
que a lei 9.637/98 estabelece que os contratos de gesto devem ser firmados com
obedincia aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
economicidade. Logo, deveriam estar subordinadas realizao de concurso
publico para a admisso de empregados.

O contedo da lei deixa transparecer que uma das principais vantagens


das Organizaes Sociais justamente a agilidade na contratao de pessoal,
considerando a exigncia constitucional de um procedimento complexo e
demorado, inclusive exigindo um processo seletivo at para empregos
temporrios. Na realidade a lei instituidora das Organizaes Sociais, em nvel
federal, burlou a disposio constitucional, ao adotar um regime de direito
privado na prestao de servios pblicos com verbas pblicas. A previso de
absoro, pelas Organizaes Sociais, das atribuies das Autarquias e das
Fundaes

Pblicas,

demonstra

uma

clara

fuga

dos

procedimentos

103

administrativos vinculados, exigidos na prestao de servios pblicos, de forma


centralizada ou descentralizadas.

A Constituio Federal taxativa ao disciplinar que a remunerao dos


servidores pblicos deve ser estabelecida em lei; que as despesas com pessoal
ativo e inativo dos entes pblicos no podero exceder os limites estabelecidos
em lei complementar. J se viu que, para as Organizaes Sociais, a fixao
feita pelo contrato de gesto. A concesso de qualquer vantagem ou aumento de
remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao na estrutura
de carreira, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo,
pelos rgos e entidades da Administrao Pblica, somente podero ser
realizados se houver prvia dotao oramentria, suficiente para atender s
projees de despesas e os acrscimos delas decorrentes e se houver
autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias. Mesmo utilizando
verbas oramentrias e prestando servios pblicos, as Organizaes Sociais
passam ao largo de tais exigncias.

Os controles interno e externo das Organizaes Sociais so atribudos,


privativamente, ao Conselho de Administrao, de acordo com o art. 4 da lei
federal 9.637/98. A competncia privativa utilizada no texto Constitucional para
atribuir competncia prpria a uma entidade ou rgo com possibilidade de
delegao de tudo ou de parte.165 Estabelecendo a lei 9.637/98 que a
competncia originria para exercer o controle do Conselho de Administrao,
descarta a possibilidade do controle estabelecido na Constituio Federal, a
partir do artigo 70. O controle, por fora da Constituio Federal, a ser exercido
sobre as Organizaes Sociais o controle interno do Poder Executivo, portanto
o controle no pode ser privativo do Conselho de Administrao.

No que respeita ao controle externo, a lei federal denota uma maior


preocupao ao estabelecer nos artigos 8, 9 e 10 que a execuo do contrato
de gesto ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de

104

atuao correspondente atividade fomentada. A matria no deveria ser


tratada na lei porque matria constitucional, tratada no artigo 70 da
Constituio Federal. Se as Organizaes Sociais possuem, alm de outros
objetivos, o de absorver as atividades no mbito da sade, como se depreende
do artigo 18 da lei 9.637/98, ao determinar que, em atendimento comunidade,
dever submeter-se aos princpios estatudos para o Sistema nico de Sade,
tratado no art. 198 da Constituio Social, tal dispositivo confronta os artigos 196
e 199 da Constituio, que estabelece que a sade direito de todos e dever do
Estado. Portanto, o Estado no pode se eximir da responsabilidade de prestar
esses servios, extinguindo entes pblicos e transferindo essa responsabilidade
para uma entidade no estatal, como as entidades qualificadas como
Organizaes Sociais.

A Constituio Federal tambm contempla o direito educao, no art.


250, como direito de todos e dever do Estado. Com essa qualificao, afirma que
deva ser prestado pelo Estado e regulado pelo regime de direito pblico. A
absoro dessas atividades pelas Organizaes Sociais implica na prestao
sob a gide do direito privado. O artigo 1 da lei n 9.637/98 estabelece que as
Organizaes Sociais podero absorver atividades pblicas na rea de
educao. A inteno do legislador clara, substituir-se uma pessoa de direito
pblico por uma de direito privado. As atividades tipicamente pblicas passam a
ser prestadas sob o regime de direito privado sem necessidade de obedincia s
normas de direito pblico. A previso legal estende-se s atividades de pesquisa
cientfica, de preservao do meio ambiente e cultura todas elas de prestao
pblica, agora transferidas prestao privada. A comunidade no est
participando sob a forma de colaborao, e sim absorvendo atividades de
competncia da administrao pblica.

indiscutvel que a forma como as Organizaes Sociais so


regulamentadas incompatvel com as regras constitucionais estabelecidas para
a prestao de servios pblicos. O objetivo traado para o contrato de gesto
165

SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. Malheiros, So Paulo: 2000 p. 420.

105

entre o poder pblico e as Organizaes Sociais a formao de uma parceria


para fomento e execuo das atividades de ensino, pesquisa cientifica,
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura
e sade. O contrato de gesto, sem dvida, no se encaixa no conceito de
parceria para fomento, uma vez que a lei prev a absoro dos servios
prestados por autarquias e fundaes pblicas, numa clara substituio do ente
pblico pelo privado, objetivando a prestao do mesmo servio realizado pelo
ente pblico extinto.

lgico e razovel concluir que o fato de a Organizao Social absorver


atividade exercida anteriormente por ente estatal utilizando o patrimnio pblico
e, inclusive, os servidores pblicos que antes pertenciam aos quadros das
entidades extintas, no deixa margem a qualquer dvida de que a forma de
Organizao Social apenas uma roupagem que esconde uma pessoa privada,
mascarando uma situao que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito
pblico. Trata-se da mesma atividade, que agora ser exercida pelos mesmos
servidores pblicos e com utilizao do mesmo patrimnio.166

A submisso legalidade e aos demais princpios da administrao


regra que obriga o Poder Pblico. Os requisitos exigidos para os atos
administrativos so conseqncias dessa obrigatoriedade. A lei que institui as
Organizaes Sociais, no mbito Federal, subverte essa realidade ao afastar os
procedimentos administrativos. O prprio Poder Pblico subverte a ordem, foge
das amarras legais, titulando entes privados como Organizaes Sociais,
garantindo maior flexibilizao a atividades pblicas, uma vez que, na forma da
lei, essas entidades so pessoas jurdicas de direito privado. Trata-se de um
meio explcito de fugir ao regime jurdico de direito pblico. Afinal, os mesmos
bens pblicos, os mesmos servidores e at os mesmos recursos oramentrios,
a mudana d-se apenas no plano formal, ou seja, aquelas atividades que antes
vinham sendo regidas pelo direito pblico, passar a ser regidas pelo direito
166

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,


franquia, terceirizao e outras formas, 4 . Ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 421.

106

privado.

As

atividades

pblicas,

aparentemente,

continuaro

ser

desempenhadas como vinham sendo realizadas antes da transformao da


entidade. Trata-se de uma clara fuga das regras de direito pblico como salienta
Regina Pacheco, Presidente da Escola Nacional de Administrao Pblica: 167

A Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP) ser a prxima


estatal a entrar no programa de publicizao do governo. Em junho ela
vai transformar-se, juntamente com o Instituto Nacional do Cncer, em
Organizao Social OS. Figura criada pelo governo para viabilizar seu
programa de reforma do Estado, a Organizao Social uma entidade
de direito privado, sem fins lucrativos, mantida, mas no controlada pelo
Estado. Essa soluo j foi adotada, h um ms, para o Laboratrio
Nacional de Luz Sincroton e Fundao Roquette Pinto. (...) Virar OS
(sic) vo nos dar mais vantagens, como uma maior flexibilizao na
contratao de pessoal, pela CLT e a eliminao da burocracia nas
licitaes (grifamos).

A ampla autonomia para contratar servios, pessoal e alienar patrimnio


pblico que a lei concede s Organizaes Sociais faz gerar concluses sobre
possveis problemas, tais como e a quem cabe assumir os dbitos de uma
pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos, que devido a sua natureza
no possui patrimnio nem capital prprios? Quem responder por seus atos
perante terceiros ou perante o Governo Federal diante da malversao das
verbas a elas destinadas e quem garante as dvidas trabalhistas e com empresas
contratadas? Como j comentado muito provavelmente recair sobre os cofres
pblicos.

A utilizao de verbas pblicas pelas Organizaes Sociais enseja a


anlise dessas entidades, perante as disposies contidas na Lei Complementar
101/2000 (lei de responsabilidade fiscal). As leis de Diretrizes Oramentrias de
todos os entes federativos, por expressa disposio da lei de responsabilidade
fiscal, devero conter obrigatoriamente as condies e exigncias para
transferncias de recursos a entidades pblicas ou privativas. Toda e qualquer
despesa pblica dever obedecer s determinaes contidas na referida lei, sob
pena de se tornarem no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico,
167

PACHECO Regina, apud Petio. Disponvel em: www.pt.org.br/assessor/adinos.htm acesso em


14/-4/2003.

107

sujeitando o administrador pblico responsvel s penalidades previstas na


mencionada lei. As Organizaes Sociais, no cumprimento das atividades que
lhe so atribudas pelo contrato de gesto, no podem afastar-se da adoo de
procedimentos calcados na observncia compulsria dos princpios que devem
nortear a atuao do Poder Pblico.

4 O CONTRATO DE GESTO E SUA PERSPECTIVA DE


AO NA ADMINISTRAO PBLICA
4.1 Contrato Administrativo
O contrato se encontra, dentro das teorias dos negcios jurdicos, entre os
atos bilaterais que se aperfeioam pela coincidncia

de dois ou mais

consentimentos. Representa uma espcie do gnero negcio jurdico. Todas as


vezes que para a formao do negcio jurdico houver dependncia da
conjuno de duas vontades, estar-se- na presena de um contrato, que o
acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurdicos.171 O
mbito dos contratos no se circunscreve apenas ao chamado direito das
obrigaes, estendendo-se a outros ramos do direito privado e at mesmo do
direito pblico. O cdigo francs, baseado na teoria de Photier172, estabeleceu
uma distino entre os contratos e as convenes. A conveno, como acordo
de duas ou mais pessoas sobre um objeto jurdico. O vocbulo contrato, em
sentido estrito, ficaria reservado quelas convenes destinadas exclusivamente
a criar obrigaes. A teoria de Photier pouco prosperou em outros sistemas, mas,
no Brasil, as duas expresses so usadas como sinnimas.

171

COLIN E CAPITANT. Cours lementaire de droit civil franais, apud RODRIGUES. Silvio.
Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes de Vontade. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003 ,
Silvio Rodrigues. Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. Vol. 3, de
acordo com o Novo Cdigo Civil, p. 10.
172
PHOTIER ensina que: Un contrat est une espcie de convention. Pour savoir ce que cest qu` un
contrat, il est donc pralabre de savoir ce que c`est une convention. Une convetion est le
consentement de deux au plusieurs personnes, pour former entre elles quelque engagement, ou pour
enresoudre un prcdent, ou pour le modifier: Duorum vel plurium in idem placitum consensus; I. 1
11, ff. De pacto. L`espce de convention, qui a par objet de former quelque engagement, est celle
qun apple contrat. (Trait des obligations, n.3, Oeovres compltes de Pothier, Paris, Ed. Depelafol,
1835, v. I). apud RODRIGUES. Silvio. Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes de
Vontade. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003 , Silvio Rodrigues. Direito Civil Dos Contratos e das
Declaraes Unilaterais de Vontade. Vol. 3, de acordo com o Novo Cdigo Civil, p. 21.

109

A Administrao Alm dos atos administrativos, a Administrao

utiliza

largamente o contrato, no qual uma forma jurdica nova criada pelo acordo de
vontades de dois interessados. Esses contratos so firmados pela Administrao
e utilizados de duas formas distintas. Por um lado, celebra contratos idnticos tal
como so disciplinados no Direito Privado. O recurso usado pela Administrao
de utilizar-se do contrato privado muito freqente; a regra no que diz respeito
aos servios industriais e comerciais e caracterstico do processo de gesto
privada dos servios pblicos. Por outro lado, a Administrao tambm pode
praticar atos, que apesar de sua natureza contratual, so submetidos a regras
diferentes das que regem os contratos privados, e sim, as regras particulares dos
contratos administrativos.

A Administrao Pblica est vinculada ao regime jurdico de Direito


Pblico, ainda que o contrato firmado seja submetido s normas do Direito
Privado172. Para Lcia Vale de Figueiredo173, inexistem contratos privados da
Administrao Pblica. Existem contratos da Administrao Pblica ora sob
maior influxo de regras do Direito Pblico, ora do Direito Privado. Roberto Dromi
explica:174

a maior parte das figuras jurdicas so comuns aos distintos ramos


jurdicos. No h figuras exclusivas do Direito Privado ou do Direito
Pblico. A propriedade, os contratos, a responsabilidade, as servides, o
direito subjetivo etc., so instituies utilizadas comumente por ambos.
So simplesmente `figuras jurdicas`, categorias gerais de direito, cuja
essncia permanece idntica.

No incio do sculo XX, quando da elaborao da teoria dos contratos


administrativos, houve forte resistncia a essa idia, sob o argumento de que a
Administrao no poderia celebrar contratos em virtude de sua posio de
supremacia em relao ao particular; por outro lado, o atendimento do interesse
pblico impediria todo tipo de vnculo contratual contnuo, e ainda, que as
172

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, t.III; Brewer-Caras, La Evolucin del


Contrato Administrativo, pp. 144-e segs.
173
FIGUEIREDO. Lcia Valle de. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Malheiros,
2003, PP 497-498.

110

relaes entre Administrao e particulares s nasciam mediante ato


administrativo.175

A resistncia verificada existncia de contratos administrativos explicavase pelas concepes que predominavam no sculo XIX, e que versavam sobre
contratos entre particulares. Tais resistncias

foram sendo progressivamente

vencidas a partir das elaboraes doutrinrias e jurisprudenciais, especialmente,


do papel desempenhado pelo Conselho de Estado francs. Os contratos
administrativos so, portanto, acordos que a Administrao Pblica, nessa
qualidade, celebra com pessoas privadas, naturais ou jurdicas ou pblicas, para
a consecuo de fins pblicos, e dentro de um regime de direito pblico. Ou
ainda, um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por
fora de lei de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do
vnculo e as condies preestabelecidas sujeitam-se a cambiveis imposies de
interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante
privado.176

4.2 Caractersticas dos Contratos Administrativos


Os poderes que so atribudos Administrao permitem, desde que
respeitado o objeto do contrato, que sejam estabelecidas clusulas diferenciadas
das de direito privado, constitudas nas modificaes das prestaes devidas
pelo contratante, em funo das necessidades pblicas de acompanhar e
fiscalizar a execuo dos mesmos, de impor as sanes estipuladas quando
faltas do obrigado as ensejarem e de rescindir o contrato por ato unilateral se o
interesse pblico assim o determinar.

174

DROMI Robert. Derecho Administrativo, 5.ed., Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina. S. d.
p. 304.
175
MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1996,
pp. 232-3.
176
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo:
Malheiros: 2003, p.445.

111

Celso Antonio Bandeira de Mello

177

refuta a opinio de que, no contrato

administrativo, garantem-se os privilgios da Administrao, ao afirmar:

O chamado contrato administrativo de modo algum configura relao em


que assistem vantagens e poderes apenas para uma das partes, como
adiante melhor se dir. Se assim fora, como curial, jamais o Poder
Pblico encontraria quem com ele travasse tais avenas. Foi, de resto, o
que salientou Francis-Paul Benoit: `No por isso que se deva
menosprezar o interesse do particular contratante. Alis, se se
procedesse desta maneira, perfeitamente evidente que a
Administrao no encontraria contratantes.

O trao imprescindvel, caracterizador do contrato administrativo, consiste


no resguardo dos interesses dos contratantes, que se traduz no direito ao
equilbrio econmico-financeiro, que

preserva sua natureza comutativa. A

existncia de prerrogativas especiais ou clusulas exorbitantes, que assim se


qualificam por serem clusulas que fogem ou exorbitam as regras do direito
comum, no representa o aniquilamento ou diminuio do interesse do
contratante, uma vez que lhe garantida integral proteo ao equilbrio
econmico-financeiro. O contrato administrativo se desenvolve dentro de uma
dualidade: por um lado, o Poder Pblico usufrui de todos os poderes
indispensveis proteo do interesse pblico que est substanciado no
contrato; de outro lado, o contratante goza de integral garantia dos interesses
privados que ditaram sua participao no vnculo.

A desigualdade fundamental no contrato administrativo tem um limite do


lado financeiro, pois o contratante, neste campo, se beneficia de garantias que o
Direito Privado ignora e que tendem a lhe assegurar de todo modo e qualquer
que seja o uso feito pela Administrao de suas prerrogativas, uma remunerao
conforme as previses iniciais.178 No Direito positivo brasileiro, compete Unio
expedir normas gerais sobre contratao em todas as modalidades, para a
Administrao Pblica. Essas normas esto consubstanciadas na lei 8.666 de
1993, com algumas alteraes posteriores.

177
178

BANDEIRA DE MELLO. Celso Antnio op. Cit., 2003, p. 447.


RIVERO, Jean. Droit Administratitif. 3. Ed. Paris: Dalloz, 1965, p 108.

112

A Lei de Licitao e dos Contratos Administrativos 179 consagra, no art. 58,


um conjunto de prerrogativas em prol da Administrao, nos limites e termos da
lei, como: a) o de modificar o contrato unilateralmente, para melhor adequao
s finalidades de interesse pblico, mas com variaes de quantitativos e preos
cifrados ao disposto na lei; b) extingui-lo, unilateralmente, nos casos
especificados em lei; c) aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou
parcial do ajuste.

Finalmente, dentre as modalidades de contratos admitidos no Direito


brasileiro, sujeitos ao Direito Administrativo, vai-se encontrar o contrato de gesto
que tem sido utilizado como forma de ajuste entre a Administrao Pblica direta
e entidades da Administrao indireta ou entidades privadas que atuam
paralelamente ao Estado.

4.3 Convnios e consrcios administrativos


Os convnios e consrcios administrativos, so tradicionalmente utilizados
como instrumentos jurdicos aptos a formalizar atividades cooperativas entre os
diversos rgos e entidades integrantes da Administrao Pblica. O Art. 241 da
Constituio Federal prev a possibilidade dos entes federativos firmarem
convnios e consrcios de cooperao. A Carta constitucional de 1988 consagra
um federalismo de cooperao conforme se pode depreender dos artigos 10, 23,
71, 199 e 241. Convnio pode ser entendido como ato administrativo bilateral
mediante o qual uma entidade pblica acorda com outra ou outras entidades,
pblicas ou privadas, o desempenho coordenado de atividades convergentes
para a satisfao de interesses pblicos concretos.180

Por meio dos convnios criam-se obrigaes ou encargos recprocos por


parte das entidades convenentes, tendo em vista certo objetivo. Os convnios,

179

BRASIL, lei 8.666/93, Licitaes e Contratos Administrativos , art.58 e incisos.


PESSOA, Robertnio. Curso de Direito Administrativo Moderno. Braslia: Editora Consulex,
2000, p. 288.

180

113

portanto, apresentam caractersticas como a de serem acordados por entes que


possuem interesses comuns; celebrados entre rgos e entidades pblicas de
nveis federativos diferentes; entre rgos e entidades pblicas e entidades
privadas, que supem competncias diferentes. Odete Medauar181 observa que
se torna cada vez mais difcil estabelecer uma diferena radical entre convnios
e contratos, com base nos interesses que norteiam os participantes, como se
tem feito tradicionalmente, principalmente convnios firmados com entidades
privadas.

Os consrcios so atos administrativos bilaterais em que uma entidade


pblica acorda com outra ou outras entidades pblicas, da mesma natureza, o
desempenho coordenado de atividades convergentes para a satisfao de um
interesse

pblico

competncias

concreto.

diferentes,

os

Ao

contrrio

consrcios

dos

convnios

pressupem

que

supem

competncias

responsabilidades comuns por parte dos consorciados. Os convnios e os


consrcios podem apresentar os mais diversos objetos, de acordo com as
diferentes necessidades coletivas a serem supridas e as peculiaridades de cada
regio. A natureza jurdica dos convnios e dos consrcios bastante discutida.
A posio clssica foi a enfrentada por Hely Lopes Meirelles182, para quem o
Convnio acordo e no contrato. Nos contratos, as partes tm interesses
comuns e coincidentes. A posio jurdica dos signatrios uma s, idntica
para todos. Os consrcios so acordos firmados entre entidades estatais
autrquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espcie, para a
realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.

181

MEDAUAR, Odete. Convnios e Consrcios Administrativos. So Paulo: In Revista Jurdica da


Procuradoria do Municpio de So Paulo, 2, p.75.
182
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 24 edio. Malheiros:So Paulo,1999, p.360-4.

114

4.4 O Contrato de Gesto: Origens e Desenvolvimento


O Contrato de Gesto, segundo Siqueira Lima,

183

de inspirao

estrangeira, principalmente nas experincias francesa e inglesa. A experincia


inglesa data da ascenso de Margareth Thatcher ao poder, em 1979. Buscou-se
uma mudana durvel nas formas de gesto da Administrao Pblica inglesa
por meio da reforma das estruturas dos sistemas de informaes, das formas de
gesto financeira, dos recursos humanos e da cultura do civil service.
Implantava-se em cada Ministrio sistemas e estruturas, que permitissem aos
responsveis, de todos os nveis, ter uma viso clara de seus objetivos e
desempenho.

O governo ingls concluiu que as supostas vantagens de uma


administrao gerenciada de maneira uniforme eram mais que superadas pelas
desvantagens. O modelo ingls demonstrou uma forte deciso de substituir o
modelo estrutural da Administrao Central. Sheyla Maria Lemos184, sobre a
origem dos contratos de gesto esclarece:

... conforme vem denominado no Brasil, tem sua origem na Frana no


final da dcada de 60, onde conhecido como contrato de plano,
quando aplicado a empresas pblicas, e como contrato de servios,
quando aplicado a rgos de administrao pblica no-empresarial
(equivalncia administrao direta, autrquica e fundacional
brasileira). Consiste no estabelecimento peridico e sistemtico de
compromissos negociados e acordados entre nvel local e o central
acerca dos objetivos e metas para dado perodo de gesto, com o intuito
de induzir a uma maior participao e coresponsabilizao na
operacionalizao dos referidos objetivos e metas em cada perodo. Em
contrapartida, o nvel central concede ao nvel local maior autonomia
gerencial, liberando-o do controle de meios, que passa a ser realizado
somente sobre os resultados alcanados.

183

SIQUEIRA LIMA. Contribuio Eficcia na Aplicao do Contrato de Gesto nas Empresas


Estatais. So Paulo: USP, 1998, Tese de Doutorado. p. 214.
184
LIMA, Sheyla Maria Lemos. O Contrato de Gesto e a Conformidade de Modelos Gerenciais
para as Organizaes Hospitares Pblicas. Rio de Janeiro: Revista de Administrao Pblica,
1996, n 5, jul./ago. P. 101 e segs.

115

A experincia francesa, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro185, foi o


bero idealizador do contrato de gesto e foi criado como instrumento de
controle, revelou uma evoluo das relaes contratadas entre governo e
empresas estatais e procurou sintetizar a proposta de modernizao para a
administrao pblica levada a efeito no final da dcada de 1980, como o
chamado Relatrio Nora, no ano de 1967.

O programa de modernizao foi relatado pela Comisso Closets,


desenvolvida por solicitao do primeiro-ministro Rocard, direcionada para quatro
eixos principais: poltica de relaes de trabalho renovada; poltica de
desenvolvimento e responsabilidades; avaliao das polticas pblicas; e poltica
de atendimento e prestao de servios aos usurios. Para aplicar a poltica de
Renovao

do

Servio

Pblico,

governo

props

que

os

rgos

desenvolvessem projetos de servio e sugeriu a criao de centros de


responsabilidade, em carter experimental. Observa-se na experincia francesa
a mudana da natureza do controle, tendendo a minimizar os controles
administrativos e a valorizar sistemticas de avaliao de resultados a partir dos
compromissos anteriormente assumidos186.

Na evoluo das doutrinas sobre os Contratos de Gesto, vrias


definies foram adotadas, tais como: contratos de programa, contratos de
empresa, contratos de plano e contratos de objetivos187. Andr de Laubaudre,
Pierre Devolve e Frank Moderne, quando tratam dos contratos de gesto, os
intitulam de contratos discutveis, j que os mesmos revelam tratar-se de um
acordo, no afirmando, sequer, se so ou no so realmente contratos.188

185

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Contrato de Gesto. Contratualizao do Controle


Administrativo sobre a Administrao Indireta e as Organizaes Sociais. Texto da Internet no site
http:/pge.sp.gov.Br/aberturaprin htm. Acesso em 15 de julho de 2003.
186
LIMA, Ivan Siqueira, Contribuio Eficcia na Aplicao do Contrato de Gesto nas
Empresas Estatais. So Paulo: USP, 1998, Tese de Doutorado, p. 213.
187
DI PIETRO, Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas. So Paulo: Atlas, 2002, p. 212.
188
LAUBADRE, Andr; DEVOLVE, Pierre e MODERNE, Franck. Trait ds contrats
administrativs. Paris: Librairia Gnerle de Droit et Jurisprudence, 1983, t. 1:423 e ss.

116

4.5 O Contrato de Gesto no Direito Brasileiro


No Brasil, adotou-se o modelo francs, mas optou-se pela denominao
Contrato de Gesto, tendo sido introduzido no texto constitucional brasileiro pela
Emenda Constitucional n. 19, de 4.6.98, que permitiu a implantao do Plano
Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Delineado constitucionalmente, no
8 do art. 37, pode ser considerado como o acordo de vontades, firmado entre o
Poder Pblico e os administradores de rgos e entidades pblicas integrantes
da Administrao direta ou indireta. Inicialmente, foi adotado no Brasil nas
empresas estatais federais, cuja regulamentao foi objeto do Decreto Federal
137, de 27 de maio de 1991, que instituiu o Programa de Gesto das Empresas
Estatais.

semelhana dos Contratos de Gesto, antes do advento do mencionado


decreto, o Ministrio da Minas e Energia j tinha compromissos de gesto
denominados Convnio de Desempenho, com oito empresas Estatais como:
Companhia Vale do Rio Doce, Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais,
Usiminas, Aominas, Companhia Siderrgica de Tubaro,

Companhia

Siderrgica Nacional, Aos Finos Piratini S/A e Cosipa.189 Uma experincia


anterior do Contrato de Gesto no Brasil foi a que resultou de acordo firmado
entre o Ministrio da Sade e o Servio Social Autnomo - Associao das
Pioneiras Sociais. Anteriormente funcionando sob a forma de Fundao mantida
pelo Poder Pblico, foi transformada em Servio Social autnomo para fugir das
amarras jurdicas impostas s Fundaes pela Constituio de 1988

190

acordo firmado entre as Pioneiras Sociais e a Unio estabelecia regras para


regular a aplicao dos recursos. Baseava-se na idia de um contrato de gesto
porque buscava a autonomia gerencial e estabelecia controle de resultados.

189

LIMA, Iran Siqueira. Contribuio Eficcia na Aplicao do Contrato de Gesto nas


Empresas Estatais. So Paulo: USP. 1998, Tese de Doutorado, p. 213.
190
Conforme Iran Siqueira Lima, in
Contribuio ao Estudo do Contrato de Gesto nas
Empresas Estatais, p. 192; na exposio de motivos da lei que transformou a Fundao das
Pioneiras Sociais em Servio Social Autnomo continha expressamente que o motivo da
transformao era fugir das amarras jurdicas impostas pela Constituio de 1988, particularmente
no que concerne ao regime jurdico nico, de natureza estatutria.

117

Apesar da constitucionalizao do contrato, no h no direito brasileiro


nenhuma lei regulando, especificamente, os contratos de gesto. As normas que
cuidam do assunto fazem-no apenas regulando contratos

especficos com

entidades determinadas, como no caso da lei federal n 9.637/98, que regula o


contrato de gesto celebrado entre o Poder Pblico e as Organizaes Sociais.
Os contratos de gesto foram admitidos para estabelecimentos de metas de
desempenho com as Organizaes Sociais e as Agncias Executivas, trazendo
uma srie de indagaes e questionamentos doutrina administrativista.
O Plano Diretor de Reforma do Estado191 estabeleceu o Contrato de
Gesto como compromisso institucional de resultados, com o propsito de
contribuir ou reforar o alcance de objetivos de polticas pblicas, por meio de um
programa de melhoria da gesto. Alm de um programa de metas, com
estabelecimento de obrigaes, responsabilidades, recursos, condicionantes e
mecanismos de avaliao e penalidades, representam uma espcie de
instrumento-chave que regula relaes entre rgos pblicos e entidades.

Figura jurdica que se aproxima ora com os contratos administrativos, ora


com os chamados convnios, firmados entre pessoas jurdicas de direito publico,
ou entre rgos do Estado e particular, difere dos convnios porque estabelece
um estatuto normativo, criando autonomamente uma disciplina
vinculante

192

jurdica

. Este seria um requisito essencial para todo e qualquer contrato,

administrativo ou no, j o contrato administrativo revela-se posteriormente, em


face de existncia de clusulas exorbitantes.

Tradicionalmente,

doutrina

costumava

diferenciar

os

contratos

administrativos e convnios, a partir da natureza das partes envolvidas. Os


convnios seriam firmados apenas entre pessoas jurdicas de direito publico. A
diferena estabelecida no subsiste em face de no caracterizar a realidade e
apresenta um duplo engano. Tanto os contratos como os convnios podem ser
191

BRASIL Organizaes Sociais. Braslia: Cadernos do MARE Ministrio da Administrao e da


Reforma do Estado, vol. 2 , 1997, p. 36 e segs..

118

firmados por pessoas jurdicas de direito pblico e admitem como partes


pessoas jurdicas de direito privado. Outros fatores ainda so apresentados como
distintivos dos dois institutos como, por exemplo, os interesses das partes. Os
convnios visam confluncia de interesses e os contratos resultam de
interesses contrapostos. O fator que justifica, realmente, a distino entre
contratos administrativos e convnios, que inclusive a doutrina e a jurisprudncia
parecem reconhecer, que os convnios seriam passveis de denncia
qualquer tempo. Ainda que convnios stricto sensu,
pblicos, a tendncia

firmados entre rgos

parece ser extensiva aos convnios firmados com

particulares.

Doutrinariamente, os convnios podem ser considerados contratos, ainda


que com diferenas acentuadas em face da ausncia da comutatividade e no
existir um trao realmente distintivo no regime jurdico. No que diz respeito
comutatividade, os convnios podem ser considerados contratos. Em uma
simples diviso entre eles, poderiam ser classificados em comutativos e
cooperativos.193 No se pode negar que os convnios possuem traos essenciais
que poderiam coloc-los entre as espcies de contratos, pois as partes que os
celebram estabelecem uma disciplina jurdica que lhes vinculante, consistente
em direitos e deveres.194

A possibilidade dos convnios serem denunciados a qualquer tempo no


significa a inexistncia de uma doutrina vinculante. Via de regra, o efeito ex
nunc e para que se opere necessria a existncia de motivao. No caso dos
convnios, a Administrao dispe de uma ampla margem de discricionariedade.
Nesse ponto reside a diferena fundamental entre os convnios e os contratos
administrativos. A margem de discricionariedade outorgada ao administrador
para o rompimento de um contrato administrativo sensivelmente menor.

192

JUSTEN FILHO. Maral. Concesses de Servio Publico. So Paulo: Dialtica. S. d. p. 23.


Id. Ibid., 1997, p. 524.
194
BORNHOLDT, Rodrigo. Santa Catarina, disponvel em: http://www.ufpr.br.direito/art/rodrigo.htm>
Acesso em 15 de outubro de 2003.
193

119

4.6 Natureza Jurdica e Caractersticas do Contrato de Gesto


O Contrato de Gesto uma categoria intermediaria que est situada
entre os convnios firmados pelos rgos pblicos e os contratos administrativos
em geral. Possui uma menor margem de discricionariedade para rompimento
lcito do ajuste e por isso se aproxima dos contratos. Assemelha-se aos
convnios porque

as partes visam a um escopo comum e no admitem

responsabilidade por fato lcito.

Efetivamente, no parece que o contrato de gesto seja uma espcie de


contrato, tendo em conta sua natureza jurdica, pois da essncia deste que os
interesses em jogo sejam opostos ou contraditrios. Dvidas tm sido suscitadas
acerca da natureza jurdica do contrato de gesto, surgindo dentro desse
contexto a denominao de uma nova figura jurdica denominada termo de
assuno de responsabilidades recprocas, situada entre o contrato e o
convnio.

O contrato de gesto no tem natureza de convnio nem de contrato


administrativo. , no entanto, mais do que um termo no qual a entidade matriz
estabelece responsabilidades assumidas pela entidade que recebe o recurso
pblico e que se presta a determinados comportamentos. um instrumento
jurdico muito parecido com o termo de assuno de responsabilidades
recprocas, porque, no contrato de gesto, em si, no h repasse de recursos. O
repasse

de

recursos

ocorrer,

posteriormente,

por

meio

de

dotao

oramentria.195

As normas do Contrato de Gesto prevem a estipulao detalhada dos


diversos direitos e deveres das partes, e com isso parecem conferir uma certa
longevidade ao contrato, uma vez que o prprio objetivo da administrao

195

ANASTCIA, Antnio Augusto Junho. Governo quer cuidar apenas de aes e reas
estratgicas. Belo Horizonte : Revista do Legislativo. Belo Horizonte, S. d. ALEMG, n. 22, abr-jun.,
p. 20-26.

120

gerencial prev a fixao e alcance de determinados resultados. Nesses


contratos no se encontra algumas das caractersticas prprias dos contratos
administrativos tradicionais consistentes basicamente na intangibilidade da
equao econmico-financeira, na determinao do objeto contratual inaltervel
estruturalmente e no recebimento do preo avenado. Como princpio alternativo
da equao econmico-financeira, existe uma espcie de reserva moral a ser
respeitada pelo Estado196.

Trata-se de uma espcie de acordo de gerenciamento e apresenta como


objetivo fundamental a busca de metas previamente traadas, visando a uma
efetiva melhoria do produto ou servio colocado disposio do cidado,
destinando-se, principalmente,

197

a classificar o foco da instituio, interna e

externamente; oferecer uma base para se proceder comparao entre o atual


desempenho da instituio e o desempenho desejado;

definir nveis de

responsabilidade e responsabilizao e possibilitar o controle social, por


resultados e por comparao com outras instituies.
Marcos Juruena19825 entende que o contrato de gesto tem como finalidade
incrementar a eficincia e a competitividade da Administrao Pblica, de modo
que se aproxime do regime das empresas privadas, para uma melhor
consecuo do interesse pblico; tem como meta a reduo dos controles e
outros fatores que impossibilitem ou dificultem a flexibilizao das empresas
estatais. Para Mukai

200

, os contratos de gesto so contratos de direito pblico

numa dimenso maior do que os contratos de concesso ou permisso de


servios pblicos, devendo ser interpretados luz dos princpios publicistas.

196

BORNHOLDT, Rodrigo. Santa Catarina, disponvel em: http://www.ufpr.br.direito/art/rodrigo.htm>


Acesso em 15 de outubro de 2003.
197
BRASIL. Organizaes Sociais. Braslia: Cadernos do MARE 9 MINISTRIO DA Administrao e
de Reforma do Estado, 1998, vol. 2. p. 37.
198
SOUTO, Marcos Juruena. Desestatizao, Privatizao, Concesses, Terceirizaes e
Regulao. 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 529 e segs..
200

MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999, p.425 e segs.

121

Objetivam

estabelecer

uma

ampliao

da

autonomia

gerencial,

oramentria e financeira do rgo ou entidade pblica. Nos contratos de


gerenciamento, o gerenciador no age em nome do rgo que o contratou;
apenas atua por ele, prestando-lhe um servio especializado. No representa o
rgo contratante e no dispe de poderes para firmar contratos com terceiros,
nem para desfazer ajustes celebrados entre esses terceiros e o rgo pblico.

Trata-se, na realidade, conforme foi idealizado, de um compromisso de


resultados, e necessita de clusulas dentro dos parmetros legais que definam
os critrios de avaliao de desempenho. A finalidade desta espcie de contrato
incrementar a eficincia e a competitividade da Administrao Pblica, de
modo que se aproxime do regime das empresas privadas, para uma melhor
consecuo do interesse pblico, tendo como metas a reduo dos controles e
outros fatores que impossibilitem ou dificultem a flexibilizao das empresas
estatais 201.

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado traou algumas


caractersticas para o

contrato de Gesto. Estabeleceu que deve ser um

documento flexvel e dinmico. Flexvel, porque seus elementos bsicos devem


comportar ajustes decorrentes de situaes peculiares; dinmicos, porque deve
espelhar a realidade, estando, portanto, sujeito a mudanas na medida em que
se modificarem os objetivos ou o contexto das polticas pblicas para as quais
est orientado. So as seguintes as partes bsicas de um contrato de gesto: 202

a) disposies estratgicas que so os objetivos da poltica pblica qual


se refere, misso, objetivos estratgicos e metas institucionais com seus
respectivos planos de ao;

b)

indicadores

de

desempenho

como

forma

de

representao

quantificvel, e tambm de natureza qualitativa, para a mensurao da obteno


201

SOUTO, Marcos Juruena. Op. Cit. , 2001, p. 529 e segs.

122

das metas propostas, baseada em um determinado padro de excelncia,


convencionado para julgamento da adequao do nvel de realizao de cada
meta programada;

c) definio dos meios e condies para o desempenho das metas


pactuadas como recursos, nveis de autonomia e flexibilidades;

d) sistemtica de avaliao a ser exercida pelo Ministrio Supervisor a


cada trimestre ou semestre, por meio de reunies de acompanhamento ou
avaliao, para objetivamente ser analisado o grau de atingimento das metas,
com base nos indicadores propostos, cujos resultados sero objeto de anlise
com o objetivo de corrigir ou redirecionar as metas.

A um s tempo, instrumento de implementao, superviso e avaliao


de polticas pblicas, de forma descentralizada, e instrumento de gesto
estratgica, na medida em que se direciona a ao organizacional. Devem conter
clusulas que indiquem o objeto, o objetivo, metas, obrigaes da contratada,
obrigaes do Ministrio ou Secretaria Supervisora ou Interveniente, o valor a ser
alocado, acompanhamento e avaliao de resultados, suspenso, resciso,
vigncia e renovao, publicidade e controle social, desqualificao e
penalidades.

Vale salientar que a formulao e a negociao do contrato de gesto


deve obedecer a trs requisitos bsicos: contexto institucional (polticas pblicas
e diretrizes governamentais para o setor de atuao); planejamento estratgico
da instituio e metas respectivos, indicadores de desempenho e planos de
ao. A negociao e aprovao do contrato so processos formais envolvendo
a administrao da instituio e o respectivo representante da Administrao
Pblica, visando explicitao dos interesses e avaliao correta do contedo
indispensvel ao contrato, bem como busca dos objetivos visados. Torna-se
202

BRASIL. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado. Vol 2. Braslia: MARE Ministrio
da Administrao e da Reforma do Estado, 1998, p. 37 e 38.

123

imprescindvel o acompanhamento contnuo do contrato para uma melhor


avaliao do desempenho. Trata-se da fase mais relevante porque dela depende
a obteno da sua eficcia plena. A avaliao processa-se em trs vertentes:
gerao de relatrios parciais e anuais; avaliao institucional e auditorias.

Tecendo crticas a respeito do contrato de gesto, Jess Torres

203

, narra

um pronunciamento do Deputado Agnelo Queiroz, sobre o Contrato de Gesto,


com o seguinte teor:

no campo da gesto do patrimnio pblico que o ilustre Relator


esfrangalha, retorce e arrebenta com os princpios norteadores da atual
Constituio, ultrapassando todos os limites de competncia de um
poder derivado. Assim que cria a figura do contrato de gesto de
rgos pblicos. At bem pouco tempo atrs, o refro dos neoliberais
que precisavam aparar o excesso de atribuies estatais, para que o
governo pudesse se concentrar nas reas bsicas de sade, educao,
segurana. A figura do contrato de gesto desmascara esse mito: o que
eles querem entregar tudo, todo o patrimnio pblico, iniciativa
privada. isso que significa esse contrato: entrega-se o patrimnio
pblico, por exemplo, as universidades, os hospitais pblicos, s ditas
organizaes sociais, com os prdios, as instalaes, os aparelhos, os
estoques de materiais, e ainda se repassa a esses empreendedores
privados as verbas oramentrias e deles s se exige em troca que
cumpram determinadas metas. o contrato de gesto de resultados.

O contrato de gesto previsto na lei das Organizaes Sociais, anterior


Emenda Constitucional 19, destina-se a ser estabelecido com uma pessoa
privada.

Jess Torres204

pergunta, parte as inconstitucionalidades e

incoerncias e acerca de qual o regime jurdico desses contratos, admitindo no


ver como entender estarem sob a regncia do Direito Administrativo. Como a
matria est posta na esfera federal, Maria Sylvia Zanella Di Pietro

205

afirma

serem inegveis o contedo da imoralidade contida na lei federal e os riscos que


correm o patrimnio pblico e os direitos do cidado:

Em primeiro lugar, fica ntida a inteno do legislador (como, alis, ns


mesmos j remarcamos) de fugir ao regime jurdico de direito pblico a
203

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Da Reforma Administrativa Constitucional. Rio de Janeiro:


Renovar, 1999, p. 172.
204
Id. Ibid. , 1999, 173.
205
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas. So Paulo: Atlas, 2002, p. 215-6.

124

que se submete a Administrao Pblica. O fato de a organizao


social atividade exercida por ente estatal e utilizar patrimnio pblico e
os servidores pblicos antes a servio desse mesmo ente, que resulta
extinto, no deixa dvida de que, sob a roupagem da entidade privada, o
real objetivo o de mascarar uma situao que, sob todos os aspectos,
estaria sujeita ao Direito Pblico. Trata-se de entidades constitudas,
com o objetivo nico de se habilitarem como Organizaes Sociais e
continuarem a fazer o que faziam antes, porm com nova roupagem.
So entidades-fantasmas, porque no possuem patrimnio prprio, sede
prpria, vida prpria. Elas vivero exclusivamente por conta do contrato
de gesto com o Poder Pblico.

Os contratos de gesto so firmados com dispensa da licitao. Foi


previsto na lei 8.666/93, a qual sofreu alterao para esse fim especfico, que a
sua pactuao caracteriza uma forma de dispensabilidade de licitao. Por outro
lado, a literal disposio do art. 37, inciso XXI da Constituio Federal, que
dispe sobre a exigncia de licitao para contratao206, objetiva dar concreo
ao princpio da igualdade de todos perante a lei, postulado do Estado
Democrtico de Direito. Apresenta-se, assim, violada a disposio constitucional
pela dispensabilidade licitatria, uma vez que exigvel o estabelecimento do
certame, em face do direito de qualquer entidade de direito privado poder firmar
contratos de gesto, desde que preencha os requisitos legais e seja voltada s
atividades de pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, defesa do consumidor, cultura e sade.

4.8 O contrato de Gesto como atuao de direito privado


A dogmtica do direito administrativo rejeitava, inicialmente, o exerccio de
qualquer atividade de natureza consensual pela Administrao Pblica. Cabia a
esta apenas a funo de executar objetivamente a vontade geral da lei, vontade
que no podia ser objeto de pactuao ou de ajuste, sob pena de desnaturao

206

BRASIL. Constituio Federal de 1988: Art. 37, inciso XXI : ressalvados os casos especificados
na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.

125

de sua objetividade e ruptura do papel da lei.207 O Direito Administrativo sempre


desconfiou dos interesses privados, e a doutrina foi construda sob a crena na
pureza absoluta do interesse pblico legalizado que lhe competia proteger
impedindo impedir qualquer possvel contaminao desse interesse superior
pelos interesses privados colhidos na sociedade.208

Foi reconhecido, quando da vigncia do Estado Liberal, que certas


situaes exigiam porque lhe era necessrio e til Administrao Pblica
recorrer forma contratual para realizar algumas de suas funes, como uma
forma de alargamento de tarefas da Administrao. Uma das conseqncias
mais importantes deste processo de alargamento, no Estado Social, foi o fato de
ela passar a utilizar o meio de atuao mais tpico do Direito Privado, o contrato.
Srvulo Correia209 observa que

no

s o alargamento do intervencionismo

econmico do Estado, assim como a busca de um novo estilo de administrao,


mais marcado pela participao dos particulares e por maior procura de
consenso, flexibilizao e particularizao das decises.

Essas formas tm sua origem no Direito Romano, mas apenas em meados


do sculo XIX tornaram-se generalizados os recursos da Administrao Pblica
atividade contratual, em razo do enorme alargamento das tarefas que a
Administrao passou a desempenhar. luz da concepo liberal do Direito
Administrativo, este se constri a partir de uma srie de excees ao Direito
Civil, que so justificadas pela sua natureza diferente e especfica. Em termos
dogmticos, isso explica porque se tenha julgado imprescindvel demonstrar a
originalidade dos contratos celebrados pela administrao.

Aps um inicial entusiasmo acerca do contrato administrativo, a doutrina


francesa acaba por voltar sua ateno para o ato administrativo. Somente a partir
207

PAREJO, Alfonso L. La terminacin Convencional del Procedimiento Administrativo como


Forma Alternativa de Desarrollo de la Actividad Unilateral de la Administracin. In Eficcia y
Administracion. S. d. p. 165.
208
BAPTISTA, Patrcia.Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro / So Paulo:
Renovar, 2003, p. 262.

126

do ps-guerra, com a passagem para o Estado Social, o enorme alargamento da


Administrao Pblica determina uma nova vitalidade teoria dos contratos da
Administrao Pblica.210 Trata-se de uma nova forma de administrao,
negociada ou contratual, em que o acordo vem substituir os tradicionais atos
unilaterais da autoridade, aparecendo em relao a esta como uma verdadeira
alternativa, e em que os administrados deixam de ser meros destinatrios
passivos das decises unilaterais da Administrao Pblica.

Giannini

211

enfatiza que havia uma generalizada convico de que os

instrumentos fundados sobre o consenso so preferveis

a instrumentos

fundados sobre a autoridade, e afirma que nessa administrao por acordo


estar o administrar do futuro. Giorgio Berti

212

analisa que em um mundo

dominado pela troca, no faria nenhum sentido que a Administrao Pblica se


retirasse, pelo contrrio, numa espcie de exlio monacal, para guardar de forma
ciumenta o cone do poder imperativo, do ato unilateral. Maria Joo
Estorninho213:

... neste perodo do Estado Social a Administrao Pblica sofre uma


verdadeira recada e todos os sintomas da sndrome Dr. Jekyll e Mr.
Hyde214 se voltam de novo a manifestar. Na realidade, uma das
caractersticas mais tpicas da prpria dogmtica administrativa desta
fase precisamente a afirmao da dualidade de regimes jurdicos
aplicados Administrao Pblica, expressa nomeadamente na
distino entre gesto pblica e gesto privada e na defesa da
dicotomia entre contrato administrativo e contrato privado da
Administrao Pblica. Tal como no perodo do Estado Liberal, toda a
atividade de Direito Privado da Administrao Pblica continua a ficar na
sombra, sendo completamente voltada ao esquecimento pela doutrina,
mais preocupada em aperfeioar aquilo que considera ncleo essencial

209

CORREIA, Srvulo. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos.


Lisboa: Ed. Almedina, 1987, p. 353.
210
ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado. Coimbra: Coleo Teses, Livraria
Almedina, Coleo Teses, 1999, p. 44.
211
GIANNINI, Mssimo Severo. Diritto Administrativo, Vol. 2, 2. ed., Milano: Giuffr, Milano, 1988,
p.779.
212
BERT, Giorgio. Il princpio Contratuale nell`Attivit Amministrativa. In Scritti in Onore di
Mssimo Severo Gianinni. Vol. 2. Milano: Ed. Giuffr. 1988. p. 47-9.
213
ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit. 199, p. 46.
214
Maria Joo Estorninho, faz referncia citando Franz-Josef Kunert, a personagem do romance de
Robert Louis Stevenson, acerca da dualidade da personagem e da eterna luta entre o bem e o mal
celebrizado atravs de um dos grandes clssicos do filme de terror, Dr. Jekyll and Mr. Hyde, o
monstro em que o primeiro se transfigurava.

127

do Direito Administrativo, sobretudo em torno do seu carter exorbitante


e da noo de prerrogativa de autoridade.

Sem qualquer dvida, o Contrato de Gesto marca uma consensualidade


voltada para o Direito Privado. O Direito Administrativo no tem sido insensvel
necessidade de construo de uma disciplina jurdica voltada para a
consensualidade. Os esforos da doutrina e os objetivos traados pelo Plano
Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, que objetivava redesenhar a
Administrao Pblica, vm impulsionando a regulao de alguns instrumentos
de consenso215.

A qualificao das Organizaes Sociais, previstas na Lei Federal, n


9.637, de 15 de maio de 1998, d ensejo ao surgimento de parcerias,
estabelecidas em um contrato de gesto, para o fomento e a execuo de
atividades voltadas para o ensino, a pesquisa cientfica, o desenvolvimento
tecnolgico, a proteo e a preservao do meio ambiente, a cultura e a sade.
O Contrato de Gesto na realidade uma verdadeira manifestao do
consenso. A sua natureza afasta qualquer relao com o regime dos contratos
administrativos regidos pela Lei 8.666/93, que trata das Licitaes e dos
Contratos Administrativos. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: 216

A denominao utilizada (...) foi, porm, inadequada, uma vez que a


natureza das relaes que se estabelecem entre o Estado e a
Organizao Social no so contratuais. Com efeito, no pactuadas
prestaes recprocas, resultante do sinalagma, voltadas a satisfao de
interesses de cada uma delas em separado, seno que ambas as partes
ajustam prestaes conjugadas, dirigidas satisfao de um mesmo
interesse pblico que lhe comum. Est-se, portanto, diante de um ato
administrativo complexo (...) A tais atos a doutrina denomina de
convnios, embora fosse ainda mais apropriado denomina-lo de acordos
de programa (...).

Reconhecer um terceiro gnero, autnomo, o dos acordos administrativos,


tem a vantagem de destacar as
215

diferenas entre a contratualidade e a

BAPTISTA, Patrcia.Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro / So Paulo:


Renovar, 2003, p. 288.
216
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.Mutaes no Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
S../ed.p. 195 /196.

128

consensualidade. A consensualidade, estabelecida especificamente, em algumas


leis,

ainda no se encontra plenamente regulada no Direito Administrativo

brasileiro.

4.9 Contrato de Gesto: contratualidade ou consensualidade?


Embora a nomenclatura legal utilizada para o termo de parceria entre
Organizao Social e o Estado foi a de contrato de gesto. A distino entre
contratualidade e consensualidade no muito ntida, do que decorre alguma
confuso, porque ambas integram um processo mais amplo levado a efeito pela
Administrao, na busca de parcerias na sociedade.

Entre os contratos e as formas de consenso existem diferenas sensveis,


como, por exemplo: o carter patrimonial da prestao avenada, e a ausncia
de preocupao negocial ou econmica. Representam mais uma tcnica de
administrao, no sentido jurdico dessa expresso, do que uma forma de
intercmbio de prestao patrimonial.217 A consensualidade, via de regra,
utilizada

mais

comumente

nas

relaes

entre

Administrao

os

administrados, mas possvel essa relao ser estabelecida entre entes da


Administrao.

Nesse

contexto,

pode-se

incluir

entre

os

instrumentos

consensuais os acordos, os programas, os convnios, os protocolos e, mais


recentemente, o chamado contrato de gesto, previsto no art. 37 8 da
Constituio Federal.

A consensualidade, embora possa representar um ponto de comunho


entre dois tipos de relao jurdica consensual, ponto convergente, na
totalidade, entre eles. O consenso entre a Administrao e os cidados
decorrncia da idia de participao na funo administrativa, portanto, parece
ser, antes, uma deciso administrativa
217

218

. A consensualidade comea agora a

BAPTISTA, Patrcia.Transformaes do Direito Administrativo.Renovar, Rio de Janeiro / So Paulo


2003, p. 274.
218
Sobre a matria ver Ernesto S. Damiani. Attivit Amministrativa Consensulae e Accordi di
Programma.. Milano: Giufr, 1995.

129

ganhar fora e ser objeto de estudo. No mundo todo, ainda escassa a


discusso normativa sobre o tema. Moreira Neto219 formulou uma tipologia sobre
a consensualidade na qual aponta suas possveis manifestaes:

Primo, a consensualidade na produo das normas, com o


reaparecimento de fontes alternativas, fontes consensuais e de fontes
extrajudiciais: a regultica.
Secundo, a consensualidade na administrao dos interesses pblicos,
com o emprego das formas alternativas consensuais de coordenao de
aes, por cooperao e por colaborao.
Tertio, a consensualidade na soluo dos conflitos, com adoo de
formas alternativas de composio.

O tema da administrao consensual, sem dvida, est intimamente


relacionado atividade administrativa de deciso e, por conseqncia, ao
procedimento que antecede a deciso consensual. No Brasil, ou a Administrao
firma contratos ou age unilateralmente, por atos administrativos, como a principal
caracterstica da Administrao Pblica. No Direito Administrativo Brasileiro, o
estudo sobre a consensualidade ainda muito incipiente, embora no se possa
dizer que o Direito Administrativo tenha ficado alheio a essa realidade e
necessidade. O chamado contrato de gesto encontra-se de acordo com a lei
federal n 9.637/98, que dispe sobre a concesso de ttulos de Organizaes
Sociais e das parcerias entre essas entidades e o Poder Pblico, apresentandose o como um autntico instrumento de consenso.

219

MOREIRA NETO, Diogo de Figueredo. Op. Cit., p. 41.

5 CONTROLE DEMOCRTICO DAS ORGANIZAES


SOCIAIS
5.1 Organizaes Sociais e Mecanismos de Controle
O vocbulo controle no possui raiz na lngua portuguesa, sua origem
pode ser encontrada no francs (contrerle), com o significado de rol, ou um
duplo registro. No ingls, o vocbulo controle (control) mais vinculado a idia
de poder, de dominao220. No Brasil, usa-se a expresso controle nos dois
sentidos. Scaff221 aponta que, mais recentemente, a expresso tem sido usada
no mbito do direito privado e sua maior utilizao diz respeito ao sentido de
dominao, de regulao, surgindo da a idia de Agncias Reguladoras da
atividade econmica.
Pond222 lembra que o termo controle encontrado nas letras jurdicas j
em 1654:

O termo, diz-se, vem do fato histrico do registro de um rol de atos


jurdicos, exigidos a partir de 1654, para efeito do pagamento de uma
taxa: cest donc essentiellement oprer l rapprochement entre un rle
et un contre-rle, dont le contrle est une contraction (BERGERON, G.
Fonctionnement de lEtat-(Colin) 51, 52. Da, duas verses: a do direito
francs, segundo a qual o controle implica o reexame de um ato, ou
situao jurdica, e outra, a do direito ingls, no sentido de poder
diretivo, vigilncia, predomnio sobre uma atividade programada.

220

COMPARATO, Fbio Konder. O Poder do Controle nas SA`s, So Paulo:Revista dos Tribunais,
1997, p. 09 e ss.
221
SCAFF, Fernando Facury. Contrato de Gesto, Servio Sociais Autnomos e Interveno do
Estado: Porto Alegre: Coleo Teses. Ed. Notadez, 2001, Revista Interesse Pblico. N 12, p. 66 e
segs.
222
POND, Lafayette. Controle dos atos da Administrao Pblica. Braslia: Revista de
Informao Legislativa, 1998, jul/set. n. 139, p. 131.

131

As Organizaes Sociais, conforme previso do Plano Diretor de Reforma


do Aparelho do Estado223, esto subordinadas a trs mecanismos de controle
fundamentais: O Estado, o Mercado e a Sociedade Civil.

Esses controles

funcionam como instrumento de eficcia das Organizaes Sociais e dos


Contratos de Gesto passveis de avaliao dos seus objetivos e de suas metas.
Partindo desses pressupostos, tem-se que as Organizaes Sociais, estando
submetidas ao controle estatal, estaro subordinadas a um sistema legal ou
jurdico, constitudo por normas legais e instituies fundamentais da sociedade,
que o mecanismo mais geral de controle, identificado com o Estado que
estabelece princpios bsicos para a dinmica das outras formas de controle.

A existncia de um controle de mercado parece paradoxal em se tratando


de um ente prestador de servios pblicos no exclusivos, mas, na viso do
Plano Diretor, como a eficincia meta a ser alcanada pelos mecanismos da
reforma, o controle de mercado est fundamentado na competio, j que o
mercado , na realidade, o sistema econmico onde vai se operar a prestao
dos servios pblicos. O controle de mercado considerado como o mecanismo
prefervel por ser o mais geral, o mais difuso e o mais automtico, porque por
meio da concorrncia que se obtm os melhores resultados, com os menores
custos e sem necessidade do uso do poder224. Partindo dessa constatao, os
tericos da Reforma225 admitem que, como regra geral, sempre que for possvel,
deve ser adotado o mercado como mecanismo de controle.

A sociedade civil aparece como o terceiro mecanismo de controle, no a


sociedade considerada linearmente, mas a sociedade estruturada de acordo com
o peso relativo dos diversos grupos sociais. Os grupos sociais que compem a
sociedade controladora tendem a se organizar, ou objetivando defender
interesses particulares, corporativos, ou em nome de interesses pblicos.

223

BRASIL. Reforma e Mecanismos de Controle. Braslia: Cadernos do MARE de Reforma do


Estado: 1998, vol.p. 36.
224
Id. Ibid.. , p.37.
225
Os intelectuais da Reforma foram liderados por Antonio Carlos Bresser Pereira e alguns esto
citados no texto do II capitulo da tese.

132

5.2 Controle Estatal sobre as Organizaes Sociais


Para este estudo interessa o controle estatal que incide sobre as
Organizaes Sociais que se insere na conformao das atividades dessas
entidades com o interesse publico e, portanto, com a lei. O controle decorre do
poder de vigilncia, fiscalizao, correo, orientao a ser exercitado sobre
essas Organizaes no exerccio da ao Administrativa de prestao de
servios pblicos, que, por sua vez, deve ocorrer dentro dos estritos ditames da
lei e dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica.

finalidade do controle a verificao sobre a conformao da Administrao


Pblica com os princpios constitucionais inseridos no artigo 37 caput, da
Constituio Federal, e constitui poder-dever dos rgos e de pessoas jurdicas
que a integram e que esto vinculadas s referidas entidades na condio de
entidades que utilizam recursos pblicos.

No mbito pblico, o sentido de controle traduzido nas idias de


fiscalizao, averiguao, vinculada a auditorias e inspeo, em razo do uso de
recursos pblicos. A Constituio Federal de 1988 usou esse sentido nas
disposies do artigo 70, que cuida dos mbitos sobre os quais deve ser
exercida a fiscalizao, como seja: contbil, financeira, oramentria, operacional
e patrimonial e sobre os aspectos da legitimidade, legalidade, economicidade,
aplicao de subvenes e renncias de receitas.

O instrumento que possibilita, portanto, o equilbrio de foras no exerccio


do poder estatal a Constituio, bem como as leis que dela derivam. De fato,
para que haja um efetivo controle da Administrao Pblica, indispensvel a
existncia de funes independentes com garantias de autonomia.

No Estado

brasileiro, o princpio da separao dos poderes garantia de controle que est


conectada ao exerccio das funes estatais, independentemente do rgo
competente para exerc-lo. Afigura-se uma forma, talvez a maior delas, de

133

garantia dos administrados, em nome dos quais se justifica a prpria existncia


do Estado. A atividade de Administrao Pblica adstrita a uma finalidade
cogente. A multiplicidade de relaes que se coloca a cargo do Estado
pressupe a existncia de planejamento, organizao, direo, coordenao e,
sobretudo, controle em variadas formas.

A questo do controle, no contexto brasileiro das cincias sociais, era um


assunto meio tabu, segundo anotou Carlos Estevam Martins226, para quem as
pessoas preferiam evitar o assunto, temendo talvez provocar mal-entendidos e
reaes de reprovao. Expresses freqentes na mdia, como transparncia227
e accountability

228

, revelam a preocupao crescente da sociedade com o tema

de controle. Por exemplo, Manoel Gonalves Ferreira Filho, em exposio na


FIESP229 sobre O Papel das Agncias Reguladoras e Fiscalizadoras230, afirmou,
a propsito da atuao das referidas agncias: Tambm no escaparo do
controle, burocrtico e burocratizante, dos Tribunais de Contas, sempre mais
preocupado com pormenores do que com a realizao da tarefa para o qual o
ente foi institudo.

A submisso do Estado a regras conduz certeza de que em qualquer


poder social, em qualquer organizao, h sempre um conjunto de regras
bsicas que lhe d coeso e lhe permite a sobrevivncia histrica. O controle sob
os primados da lei surgiu, efetivamente, como controle de legalidade no Estado
de Direito, j que se baseia na sua submisso lei e a uma ordem interna e
superior.

226

MARTINS, Carlos Estevam. Governabilidade e Controles. Rio de Janeiro:Revista de


Administrao Pblica, Rio de Janeiro, 1989. v. 23, n.1, janeiro, p.5.
227
O site <www.transparencia.org.br> mantido pelo captulo brasileiro da Transparncia Internacional
contem informaes sobre o tema transparncia.
228
A propsito de accountability sugerimos o excelente texto de Anna Maria Campos.
Accountability: quando poderemos traduzi-la para o portugus. Revista de Administrao
Pblica. Rio de Janeiro:FGV, fev./abr. 1990.
229
Palestra proferida na Federao da Industria do Estado De So Paulo.
230
Texto sobre a reunio do Conselho Superior de Assuntos Jurdicos e Legislativos (CONJUR) em
30/03/2000.
Publicado no Caderno 18 de Debates do Instituto Roberto Simonsen da FIESP. So Paulo.

134

Sobre a idia de que o poder sempre esteve, no mundo moderno,


associado preocupao do seu controle e de que o controle um derivado do
conceito de poder, entende-se que, desde o princpio, a sensao humana de
poder tem sido associada ao controle da conduta de outras pessoas e, por isso,
toda discusso relativa ao poder se associa a um debate sobre seu controle231 .
J em 1789, no limiar do Estado de Direito, a Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado232 estabelecia, no artigo 15, que "a sociedade tem o direito de pedir
conta, a todo agente pblico, quanto sua administrao".

Seja no Direito Pblico seja no Direito Privado, a expresso administrao


designa "a atividade do que no senhor absoluto".233 Cumpre ressaltar que a
Administrao Pblica, tambm, no senhora absoluta de toda atividade
pblica, toda prestao de servio pblico, por qualquer forma que seja prestado,
no pode estar imune aos controles legais. A Constituio Federal contempla
duas espcies de controle estatal, o interno e o externo, alm do controle social
ou popular, que, ultimamente, tem sido objeto de estudos. O controle interno da
Administrao Pblica est constitucionalmente previsto do art. 74, que
determina a Administrao, dos trs poderes, a manuteno de um sistema
integrado de controle interno com a finalidade de avaliar os cumprimentos de
metas previstos no plano plurianual, a execuo dos programas e do oramento;
de comprovar a legalidade e avaliar resultados quanto eficcia e eficincia da
gesto oramentria, financeira e patrimonial; de exercer o controle das
operaes de crdito; avais e garantias 234.

No obstante o caput dos artigos 70 e 71 da Constituio da Repblica em


princpio ter confiado ao legislativo (com o auxlio do Tribunal de Contas) a
titularidade do controle externo da Administrao Pblica, este ltimo
dispositivo enumera competncias (I a XI) que so atribudas exclusivamente ao
231

MANNHEIN, Karl. Liberdade, Poder e Planificao Democrtica, So Paulo:Mestre Jou, 1972.


Declarao Universal dos Direitos do Homem. Texto retirado da Internet .Disponvel em www.
Terravista. Pt/ancora/2254/dudh.htm. Acesso em 15 de outubro de 2003.
233
LIMA, Ruy Cirne. A Organizao Administrativa e o Servio Pblico no Direito Administrativo
Brasileira. So Paulo S./ ed., 1987, p.21.
232

135

Tribunal de Contas, razo pela qual se torna imperiosa a existncia de uma


seara de movimentos (atos) da Administrao, cujo controle compete tosomente a este rgo. A propsito, precisa a anotao de Frederico Pardini: 235

Se, por um lado, como declara a Constituio em seu art. 71, caput, o
controle externo est a cargo do Congresso Nacional, e ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas, por outro lado, no mesmo caput,
est claramente preceituado que todas as competncias enumeradas
nos incisos I a XI, do mesmo art. 71, so outorgadas diretamente ao
Tribunal de Contas. ao Tribunal de Contas que compete o exerccio e
a prtica da maioria absoluta das atividades de controle externo, ou
seja, o exerccio da fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial dos atos e desempenho dos rgos e
entidades da administrao direta e indireta, quanto sua legalidade,
legitimidade e economicidade, fiscalizao esta que, como dispe o art.
70, ser exercida mediante controle externo, e pelo controle interno de
cada poder.

O constituinte de 1988 repartiu a competncia para o controle contbil,


financeiro, oramentrio, patrimonial e operacional da Administrao Pblica por
dois rgos estatais: o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas. Quando o Poder
Legislativo atua nessa seara, o faz com o auxlio do Tribunal de Contas, que, por
sua vez, recebeu do constituinte competncias que lhe so prprias e exclusivas.

Classificaes diversas surgem quanto aos tipos de controle, sempre


tendo em vista os critrios utilizados. Neste diapaso, vai-se encontrar
classificaes quanto ao sujeito que realiza o controle, quanto ao rgo que o
exerce, quanto ao momento de sua realizao ou finalmente quanto posio
que se encontra o controlador e o ato ou o rgo objeto do controle, conforme
integre ou no, a estrutura externa ou interna do rgo controlado.

Os tipos bsicos de controle estatal so os interno e o externo. O interno,


desempenhado por rgos e agentes da prpria administrao. Restringe-se, via
de regra, a um controle de legalidade e tem ndole preventiva ou concomitante

234

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros,


p. 163.
235
PARDINI, Frederico. Tribunal de Contas da Unio: rgo de destaque Constitucional. Belo
Horizonte: UFMG, 1997, tese de Doutorado, p. 75.

136

atuao da administrao. O controle externo realizado por entidades pblicas


ou particulares situadas fora do mbito da Administrao.

O controle interno encontra-se expresso na previso do art. 74 da Carta


Constitucional brasileira, e tambm denominado de autocontrole, autotutela ou
controle administrativo. Corresponde ao poder de fiscalizao e de correo que
a Administrao Pblica exerce sobre sua prpria atuao sob os aspectos de
legalidade e de mrito, por sua prpria iniciativa ou por provocao. Encontra-se
fundamentado nos princpios constitucionais a que se submete a Administrao.
Trata-se de obrigao constitucional e legal.

O sistema de controle interno desenvolve-se ou desencadeia-se no mbito


da

administrao

direta,

em

conseqncia

da

desconcentrao

da

subordinao hierrquica. Quanto aos entes descentralizados, pode-se verificar


essa espcie de controle, mas no em decorrncia da hierarquia, e sim, em
decorrncia da superviso. O controle interno abrange ainda os concessionrios
e permissionrios de servios pblicos, por exercerem atividades delegadas pela
Administrao Pblica na forma da Constituio e das leis especficas.

Fundamenta-se, o controle interno, em razes de ordem administrativa e


mesmo poltica236. Sem controle no h, nem pode haver, em termos realistas,
responsabilidade poltica. A responsabilidade pblica depende de uma
fiscalizao eficaz dos atos do Estado. O controle externo exercido pelo Poder
Judicirio e pelo Poder Legislativo. As formas de controle externo se assentam
sobre o princpio da separao dos poderes do Estado de Direito que fixa no
plano constitucional regras disciplinadoras do controle.

As Organizaes Sociais esto sujeitas aos controles: contbil-financeiro,


legislativo e administrativo e, de acordo com o art. 4 da Lei Federal de n
9.637/98, esto tambm sujeitas, a controle do seu Conselho de Administrao.
236

DROMI, Robert. Derecho Administrativo. 5. ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina: 1966
,p. 673.

137

Em relao ao controle contbil-financeiro, que caracteriza a participao do


Tribunal de Contas, no h diferena entre o procedimento que incide sobre as
Organizaes Sociais e o que se pratica sobre as demais instituies que
utilizam recursos pblicos. O controle do legislativo auxiliado por relatrios
tcnicos do Tribunal de Contas, sem esquecer que, alm desse controle, h uma
outra dimenso no controle do legislativo, que o controle poltico, prprio do
Poder Legislativo, e que indiretamente retrata um controle de natureza social.

O principal instrumento de controle das Organizaes Sociais , sem


dvidas, o contrato de gesto. Por meio desses contratos, as Organizaes
Sociais, prestam servios tipicamente pblicos, recebem verbas pblicas e para
elas podem ser cedidos servidores e bens. Dos contratos de gesto, que
vinculam a Organizao Social ao Poder Pblico, devem constar clusulas
necessrias, por expressa disposio de lei, como as que versem sobre as
metas; os indicadores de produtividade; os prazos para consecuo das metas
estabelecidas e para vigncia do contrato; os critrios para avaliao de
desempenho; as condies para reviso; suspenso e resciso e as penalidades
aos administradores que descumprirem resolues ou clusulas contratuais.

Os Contratos de gesto sujeitam as Organizaes Scias superviso do


rgo competente da Administrao Pblica. Marcos Juruena237 afirma que os
contratos de gesto devem ser supervisionados pelo respectivo Ministrio e que
a execuo ser fiscalizada pelo rgo ao qual a atividade est vinculada e os
resultados devem ser analisados, periodicamente, por comisso de avaliao,
indicada pela autoridade supervisora da rea correspondente, composta por
especialistas de notria capacidade e adequada qualificao, que encaminhar
autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida.

O plano de reforma do Aparelho do Estado brasileiro veio munido de uma


sistemtica desburocratizante que privilegia o controle de resultados. Os
237

SOUTO, Marcos Juruena. Desestatizao, Privatizao, Permisso,


Terceirizaes e Regulao. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, p. 532.

Concesses,

138

contratos de gesto so os instrumentos eleitos para a implantao dessa


sistemtica, vez que, por intermdio de rgos ou de entidades pblicas, tm
sua autonomia aumentada. Como conseqncia, h a flexibilizao dos
controles, os quais, hipoteticamente, devem atentar apenas para o cumprimento
de metas (objetivos).
Todavia, Gualazzi 238 sintetiza a distino:

o controle de resultados significa um alargamento do controle de mrito,


no tocante avaliao crtica da atividade administrativa. O controle de
resultados ultrapassa o controle de mrito: o de mrito conecta-se
apenas aos primeiros momentos de execuo da atividade (assim
permanecendo em nvel hipottico, quanto aos resultados finais), ao
passo que o controle de resultados abrange a totalidade dos frutos finais
e definitivos da execuo administrativa, j caracterizada e encerrada.
Em termos lgico-formais de extenso, o controle de legitimidade
apresenta extenso mnima, o de mrito extenso mdia e o de
resultado extenso mxima.

Em verdade, toda essa transformao passa pela crtica ao modelo


weberiano de organizao formal a burocracia racional.

A hierarquia, cuja

origem mgica e religiosa, passou a ser burocrtica quando foi organizada de


maneira racional, constituindo uma corrente de funes arranjadas numa relao
escalar com o poder superior sobre o imediatamente inferior. Nessa corrente,
cada cargo constitudo como um pequeno sistema de direitos e deveres em
situao de interao com os demais cargos, superiores e inferiores.

Assim tambm ocorrem nas relaes interorgnicas e interpessoais, no


seio da Administrao Pblica. No h nada de novo no modelo da
administrao que se pretende implementar. uma tentativa de aplicao de
teorias prprias da administrao na organizao estatal, classicamente
burocratizada. O estatuto das Organizaes Sociais deve prever, tambm como
requisito da qualificao, sujeio da entidade publicao no Dirio Oficial da
Unio do relatrio de execuo de acordo ou contrato de gesto (relatrio

238

GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurdico dos Tribunais de Contas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992, p. 204 e 205.

139

gerencial das atividades desenvolvidas, apoiadas pelo Poder Pblico, e no


apenas do relatrio formal da contabilidade da entidade)239.

O controle meio de garantia da consecuo das finalidades pblicas e de


proteo dos direitos e interesses dos administrados contra atos lesivos ou
simplesmente ilegais da Administrao Pblica, em todos os mbitos de governo.
Os servios prestados pelas Organizaes Sociais so servios pblicos prprios
do Estado, realizados custa do Estado e, muitas vezes, por meio de servidores
pblicos e com utilizao de bens patrimoniais do Estado, buscam atender os
interesses pblicos, que consistem, em ltima anlise, na finalidade da
Administrao Pblica.

O Contrato de gesto, que foi idealizado como um documento flexvel e


dinmico240, apresenta, entre outros, um aspecto extremamente relevante que diz
respeito ao seu acompanhamento e avaliao, por meio de instrumentos de
aferio que, na busca dos resultados, constatem a sua eficcia ou ineficcia.
A destinao do contrato de gesto, enquanto instrumento que regula a relao
entre o Poder Pblico e as Organizaes Sociais, pode ser assim enumeradas:

a)

Clarificar o foco da instituio, interna e externamente;

b)
Oferecer uma base para se proceder comparao entre o atual
desempenho da instituio e o desejado;
c)
Possibilitar os controles, social por resultado, e por comparao,
com outras instituies.

Assim, o Contrato de Gesto funciona como instrumento de controle, pois


o seu acompanhamento e a avaliao de desempenho permitiro a adoo de
estratgias de ao mais eficazes, e permitiro a redefinio dos objetivos e
metas pactuadas, alm de ser um excelente instrumento para avaliao de
239

MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma do Marco Legal do terceiro Setor no Brasil.
Porto Alegre: Notadez, 1999, Revista Interesse Pblico, vol. 1, 1999, p.6,
240
BRASIL. Cadernos do MARE da Reforma do Estado, n 2 Organizaes Sociais. Braslia: 1998,
p.37.

140

desempenho dos gestores da instituio. Como um compromisso institucional, o


propsito do contrato de gesto atingir objetivos de polticas pblicas mediante
o desenvolvimento de um programa de melhoria da gesto, visando conseguir
uma qualidade superior do produto oferecido.

Como ato bilateral, por parte da Administrao, apresenta-se como um


instrumento de implementao, superviso e avaliao de polticas pblicas, de
forma descentralizada, racionalizada e autonomizada, na medida que vincula
recursos busca de finalidades pblicas. Por parte da Organizao Social, um
instrumento de gesto estratgica porque direciona a ao da organizao para
uma ao voltada prestao de servios pblicos satisfatrios para os
cidados241.
Paulo Modesto242 afirma, ao estabelecer os traos comuns entre os ttulos
de Organizao Social e de utilidade pblica que, entre outros traos comuns,
submetem-se a uma vigilncia especial e a limitaes de ordem administrativa,
que vo alm do simples poder de polcia exercido sobre as demais pessoas
privadas. Submisso ao regime jurdico das pessoas jurdicas de direito privado,
com derrogaes de direito pblico. As sujeies dos Contratos de Gesto,
firmados com as Organizaes Sociais, aos mecanismos de controle,
fundamentam-se em razes de ordem administrativa, jurdica e poltica. O
controle interno dos contratos de gesto, fundamentado nas razes e sujeies
de ordem pblica e contratual acima analisadas, previne os vcios e as possveis
irregularidades.

O controle, ao ser exercitado, pode utilizar os prprios procedimentos


estabelecidos, por fora de lei, nos contratos de gesto, como, por exemplo:
superviso, interveno, limitaes etc. ou procedimentos outros, preventivos ou
repressivos, ou auditorias verificadoras ou controladoras, com respaldo no art.
70, caput, e pargrafo nico da Constituio Federal Brasileira vigente.
241
242

BRASIL. Organizaes Sociais. Braslia:Cadernos do MARE da Reforma do Estado, n 2, 1998.


MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Op. Cit, p.12.

141

Os contratos de Gesto, firmados entre Organizaes Sociais e o Poder


Pblico, sujeitam-se a todas as formas de controle externo constitucionalmente
previsto. O controle parlamentar direto pode e deve incidir sobre as
Organizaes Sociais, previstos, entre eles, por exemplo, as comisses
parlamentares de inqurito, sustao do contrato, pedido de informao,
convocao de autoridade, entre outros. A doutrina j existente sobre o controle
dos contratos de gesto explcita, ao afirmar a submisso dos mesmos ao
controle estatal externo dos Tribunais de Contas, tanto prvio, quanto
concomitante e posterior, sob suas diversas formas. Respaldam, o referido
controle externo, os dispositivos do art. 70, caput, e pargrafos nico e 71, inciso
II, entre outros dispositivos da Constituio Federal ou outros controles legais.

Ao Ministrio Pblico, tambm, cabe exercitar atuaes controladoras


sobre os contratos de gesto das Organizaes Sociais. Hugo Mazilli

243

, em

relao competncia do Ministrio Pblico sobre os contratos de gesto afirma:

O papel do Ministrio Pblico na defesa do Patrimnio Pblico hoje


previsto na Constituio. Entretanto, no lhe cabe atuar como advogado
da Fazenda: esta tem seus prprios procuradores. Nem se exige que o
Ministrio Pblico intervenha em toda ao em que se discuta questo
patrimonial afeta ao errio ou a Fazenda Pblica. A mens legis consiste
em conferir iniciativa ao Ministrio Pblico, para acionar, seja para
intervir na defesa do patrimnio pblico, sempre que especial razo
exista para tanto, como quando o Estado no tome iniciativa de
responsabilizar o administrador anterior ou o em exerccio por danos por
estes causados ao patrimnio pblico, ou quando razes de moralidade
administrativa exijam seja nulificado algum ato ou contrato da
administrao que este insista em preservar, ainda que em grave
detrimento do interesse pblico primrio.

O Ministrio Pblico do Distrito Federal ingressou com Ao Civil Pblica,


com pedido de liminar, em desfavor de Organizao Social do Distrito Federal,
em razo de pretensas irregularidades na contratao e intermediao de mode-obra. Ao longo do pedido, os Membros do Ministrio Pblico peticionantes, os

243

MAZILLI, Hugo. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 7. ed., So Paulo: Editora Saraiva,
1995,p.95.

142

Procuradores Digenes Loureno, Fernanda Cunha e Nino Franco244, resumem


as caractersticas das Organizaes Sociais ou do programa afirmando:

Existe a previso de interveno nos servios autorizados quando


houver descumprimento das obrigaes assumidas no contrato de
gesto, porm, no h dispositivo que preveja alguma garantia especial
ao patrimnio pblico, no caso de sua dilapidao pelas organizaes
sociais.

Alm das Organizaes Sociais serem passveis do exerccio do Controle


Jurisdicional, sob o aspecto da legalidade, no cumprimento das metas do
Contrato de Gesto, que se fundamenta na garantia constitucional de
inafastabilidade da funo Jurisdicional, importante trazer colao o
pronunciamento do Tribunal de Contas da Unio TCU, manifestado nos autos
do processo n 004.170/1998-9, em sesso realizada no dia 2 de setembro de
1998, publicado no Boletim do

TCU n 63/98,245 quando ento firmou

entendimento de que as contas anuais das Organizaes Sociais so


submetidas quela Corte de Contas.

Em razo dessa deliberao a Corte Federal de Contas acrescentou sua


Instruo Normativa n 12/96, publicada no Dirio Oficial da Unio de
10/07/2000, um pargrafo nico no art.22, que se refere aos documentos que
devem constar das contas de todos que firmem contratos de gesto com a
Administrao Pblica. O Relator da referida Corte de Contas Federal manifestou
no retro citado processo, em relatrio e voto do seguinte teor:

...O Grupo de Trabalho entende que as Organizaes Sociais


submetem-se gide controladora do TCU. Essa concluso expressa
no Relatrio, a seguir transcrita: 152

- Assim, de acordo com o

disposto na Lei das OS, os gestores dos contratos de gesto se

244

LOURENO, Diogenes; MORAES, Fernanda e FRANCO, Nilo. Ao Civil Pblica: Para nulidade
de contrato de gesto firmado para simular contratao por intermediao do Ministrio Pblico
Federal do Distrito Federal , Promotores: Digenes Antero Loureno, Fernanda da Cunha Moraes e
Nilo Franco. Jus Navigandi http://www1.jus.com.br/peas/texto.asp?id+141 &p=2. Acesso em 18 de
outubro de 2003.
245
Tribunal de Contas da Unio TCU, processo n 0004.170/1998-9 Sesso de 02 de setembro de
1998 Boletim do TCU n 63 p. 98.

143

encontram sob a jurisdio dessa Corte de Contas no apenas quando


derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte
dano ao Errio, situao, alis, na qual se enquadram todos que de
alguma forma utilizam ou gerenciam recursos pblicos, sejam pessoas
fsicas ou jurdicas, entidades pblicas e privadas, consoante comando
constitucional nsito no inciso II do art. 71 c/c o pargrafo nico do art.
70 da Carta Magna. Mas, tambm, esses gestores, por fora da
literalidade do comando legal acima transcrito, esto submetidos
fiscalizao do TCU quanto legalidade, legitimidade e economicidade
de todos os seus atos de gesto que envolvem recursos pblicos. Ou
seja, o controle externo a ser exercido sobre os contratos de gesto
abarca, por imposio legal, o conjunto de atos de natureza financeira,
oramentria e patrimonial praticados pelos responsveis na execuo
dos referidos contratos, no que diz respeito a recursos pblicos, quanto
a sua regularidade e legalidade. Alm disso, em vista do comando
constitucional contido no art. 70 da C.F, a competncia desta Corte
inclui a fiscalizao do aspecto operacional da gesto, o controle
finalstico dos servios pblicos, natureza indubitvel dos servios a
serem prestados pelos OS>

Em seu voto, diz o Relator do TCU:

Destarte, no vislumbro razo para que as organizaes sociais furtemse ao controle exercido por este Tribunal. Os argumentos ofertados no
Relatrio em comento servem ao propsito de reforar a premissa de
que o controle a ser desempenhado pelas entidades supervisoras das
OS, por fora do disposto no 1 do art. 8 da Lei n 9.637/98, no
exclui o controle a cargo deste Tribunal, que detm competncia
constitucional para tanto, principalmente a partir da Emenda
Constitucional n 19/98, que estabeleceu explicitamente, no pargrafo
nico do art. 70, que a prestao de contas devida por ...qualquer
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utiliza, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros , bens e valores pblicos ou
pelos quais a Unio responda, ou que em nome dela, assuma
obrigaes de natureza pecuniria. Portanto, tenho por oportunas as
concluses a que chegou o Grupo de Trabalho institudo pela Ordem de
Servio n 16/98, permitindo, com isso, a atuao do TCU no controle
finalstico das chamadas organizaes sociais, baseada em parmetros
objetivos constantes do contrato de gesto.

144

Por imperativo constitucional, com efeito, as Organizaes Sociais


submetem-se ao Controle dos Tribunais de Contas, ainda que no exista na lei
instituidora tal determinao.

6 AS ORGANIZAES SOCIAIS ENTRE O PBLICO E O


PRIVADO
6.1 Os Caminhos do Direito Administrativo
O Estado Absolutista, com referncia ao direito, j apresentava o que
Jorge Miranda chamou de desdobramento245, uma dualidade entre o Pblico e o
Privado. Por um lado, o Estado propriamente dito dotado de soberania e, pelo
outro, o Fisco, entidade de direito privado e sem soberania.

Na fase que

antecedeu revoluo francesa, o Estado adotou o lema The king can do no


wrong,

cultivava

idia

de

irresponsabilidade

do

Estado.

Essa

irresponsabilidade, no entanto, era largamente atenuada em razo de, em sendo


um estado absolutista, representar um risco menor de interferncia na esfera
jurdica dos particulares e por no ser possvel qualquer ao contra a Coroa
para dirimir possveis litgios que surgissem entre os particulares246.

A soluo encontrada foi a de criar, ao lado do conceito ainda nebuloso de


Estado, uma entidade de direito privado a quem pudesse ser imputada a
responsabilidade de eventuais prejuzos causados aos particulares. Surgiu,
nesse contexto, a teoria do fisco, baseada no desdobramento entre o Estado,
que tem o poder soberano, mas no tem patrimnio, e o fisco, que apenas tem
patrimnio, mas no dotado de poder pblico. Era, o fisco, uma espcie de
fico por meio da qual era possvel que o Rei, sem perder a soberania, pudesse
estabelecer relaes jurdico-privadas com os particulares, celebrando contratos,

245

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo I, Coimbra: Editora,Coimbra, 1990, p.

78
246

SOARES, Rogrio Ehrhardt, Interesse Pblico, Legalidade e Mrito. Coimbra, 1995, pg. 60.

146

comparecendo em juzo e estando sujeito a que, contra ele, os particulares


reivindicassem seus direitos.

A Administrao usava, nesse perodo da histria, forma jurdico-privada


de atuao sujeita ao direito comum e no se falava ainda em Direito
Administrativo. Marcelo Caetano247 observa que, no antigo regime, em meados
do sculo XVIII, a enciclopdia do Direito resumia-se a uma meia dzia de
disciplinas e em todas elas aparecem relaes entre os particulares e a Coroa.
Porm, Jean Louis Mestre248 afirma no ser uma verdade absoluta, pois, ainda
no perodo medieval, j existia a percepo de algumas regras aplicveis
Administrao Pblica, principalmente as que diziam respeito aos privilgios do
fisco. As regras especificamente administrativas remontam ao sculo XVIII e
surgem em oposio ao direito comum. De um lado, a lei civil cobrando os
cidados em p de igualdade uns com outros; e do outro, as exigncias do bem
comum.

No Estado Liberal, no que se refere atividade de direito privado da


Administrao Pblica, as caractersticas mais marcantes esto inseridas em
duas idias fundamentais: as idias de liberdade e de separao dos poderes.
Em nome dessa liberdade que, no Estado Liberal, se afirma a necessidade de
limitar o poder poltico. O processo de criao do Direito Administrativo, luz da
afirmao da necessidade de mecanismo de limitao, induziu a que Prosper
Weil249 afirmasse:

A prpria existncia de um direito administrativo em alguma medida


fruto de um milagre. O direito que rege a atividade dos particulares
imposto a estes de fora e o respeito pelos direitos e obrigaes que ele
comporta encontra-se colocado sob a autoridade e a sano de um
poder exterior e superior ao do Estado. Mas causa admirao que o
prprio Estado se considere ligado (vinculado) pelo direito.(...) No
esqueamos, alis, as lies da histria: a conquista do Estado pelo
direito relativamente recente e no est ainda terminado por toda
parte. (...) Fruto de um milagre, o direito administrativo s subsiste, de
247

CAETANO, Marcelo. Tendncias do Direito Administrativo. Lisboa: Ed. tica, 1974, p. 429.
MESTRE, Jean-Louis. Introduction Historique au Droit Administratif Franais. Paris: Ed.
P.U.F, 1985, pg. 53
249
WEIL Prosper. O Direito Administrativo. Coimbra; Almedina, 1977, Trad. Almedina, 1977, p.7.
248

147

resto, por um prodgio cada dia renovado. (...) Para que o milagre se
realize e se prolongue devem ser preenchidas diversas condies que
dependem da forma do Estado, do prestgio do direito e dos juzes, do
esprito e do tempo.

Burdeau250 opina em sentido contrrio a Weil, afirmando que o direito


administrativo no possui nenhum um carter milagroso. A contrrio, a disciplina
resulta de uma tradio na qual se l o grande princpio em que o poder deve ser
regrado, para realizar seus objetivos e se inscrever no tempo. O nascimento do
Direito Administrativo insere-se, assim, no contexto do que Rogrio Soares

251

chamou de viso liberal do mundo alicerada na separao entre o Estado e a


sociedade.

A teoria da separao dos poderes desencadeou a criao dos Tribunais


Administrativos e, como fruto da atuao dos prprios Tribunais, surge o Direito
Administrativo. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado teve forte
influncia no advento desse ramo jurdico, em decorrncia da separao dos
poderes determinou a separao entre as funes estatais, o que evidenciou a
existncia de uma funo administrativa. A teoria de Montesquieu permitiu a
formao do princpio da legalidade e, na Frana, a influncia deveu-se ao
reconhecimento de que as lides que envolvessem essa funo administrativa
deveriam ser decididas por um juiz especial.

Pode-se considerar o Direito Administrativo como possuindo uma


natureza, de certa forma, singular. Desenvolveu-se em pases de tradio
romana por meio de construes jurisprudenciais, processo tpico encontrado no
direito anglo-saxnico que, por sua vez, at meados do sculo XX, recusava a
existncia da disciplina. Surgiu em um perodo marcado pelas grandes
codificaes e assim continuou, sem nunca possuir uma compilao geral de
suas normas, continuando sem sistematizao e fragmentrio.252

250

BURDEAU, Franois. Histria du Droit Administratif, Paris: PUF, 1995, p. 22-23.


SOARES, Rogrio Ehrhardt. Direito Pblico e Sociedade Tcnica. Coimbra: Ed. Atlntica, 1969,
p. 31.
252
BAPTISTA, Patrcia.Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro/ So Paulo:
Renovar, 2003, p. 2.
251

148

As atividades de Direito Privado da Administrao Pblica acompanharam


o desabrochar do Direito Administrativo e surgiu como resultante e instrumento
do liberalismo e como meio de realizao da atividade administrativa. Atividade
esta centrada na proteo do indivduo contra o executivo e que ao mesmo
tempo representou a realizao da vontade desse mesmo executivo253.

A Administrao do Estado Liberal, reconhecidamente agressiva aos


direitos dos particulares, deveria incidir, sem dvida, sobre o ato administrativo
enquanto manifestao dessa autoridade e como atuao administrativa
subordinada ao Direito que determinou o aparecimento da moderna concepo
do Direito Pblico. Concepo alicerada na limitao do poder do Estado,
enquanto fisco e enquanto entidade soberana dotada de prerrogativas.254

A atividade do Estado passou a ser submetida lei e ao Direito


Administrativo, inclusive, as demais atividades da Administrao. Tendo havido a
inteno de criar um Direito especfico para a atuao da Administrao Pblica,
compreendeu-se que, aquilo que resta de sua atividade de direito privado, seja
muito pouco e aparea quase como uma atividade alternativa.255
Maria Joo Estorninho256 comenta que o aspecto mais interessante a
salientar o fato de, no fundo, quer no Estado Absoluto quer no Estado Liberal, a
atividade de direito privado da Administrao Pblica ser sempre considerada
como uma exceo. Aquilo que, em relao a essa questo, verdadeiramente
constituir a diferena entre os dois perodos o fato de, no primeiro caso, a outra
atividade do Estado no estar sujeita lei, ao passo que no Estado Liberal passa
a estar subordinada ao Direito Administrativo.

253

SOARES, Rogrio Ehrhardt. Op. cit., 1969, p. 7.


CAETANO, Marcelo. Tendncias do Direito Administrativo. Lisboa: Ed. tica, 1974, p. 431.
255
GIANINNI. Massimo Severo. Direito Administrativo. 2. ed. Milano: Giuffr,1988, vol. 2, p 777778.
256
ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., 1999, p. 34.
254

149

A passagem do Estado Liberal para o Estado Social funcionou como uma


alavanca para grandes mudanas, na esfera social, econmica e cultural e onde
o Direito Pblico sofreu, inevitavelmente, grandes embates. Esse modelo de
Estado caracterizou-se por um grande elenco de funes, no se restringindo
apenas ao intervencionismo econmico, porm, abrangendo sua ao cultural e
social. A interveno passa a funcionar como instrumento da felicidade individual.

A Administrao torna-se especialmente complexa e tende a se ocupar


praticamente de tudo, desenvolvendo a sua atividade em todos os setores da
vida econmica. Os fins do Estado so colocados ao encargo da Administrao
Pblica e diretamente relacionados com as necessidades coletivas de
segurana, bem-estar econmico, social e cultural. A evoluo administrativa
que se verificou no Estado Social provocou o alargamento das relaes entre a
Administrao

cidado,

trazendo

como

conseqncias

srias

transformaes, passando a exigir uma atuao mais eficaz, mais autnoma e


mais submetida a controles.

Esse carter mais ativo e porquanto mais interventivo da Administrao


Pblica indissocivel de novos mtodos ou instrumentos de atuao. A
interveno da Administrao Pblica nem sempre exeqvel por meio da
administrao burocrtica tradicional e por isso precisa recorrer a novos modelos
de organizao e de atuao mais dinmicos e flexveis. Esses novos modelos
foram trazidos do Direito Privado e se, at ento, a utilizao do direito comum
era reduzida praticamente ao contrato dos bens indisponveis ao funcionamento,
ampliou-se. Os atos de direito privado, praticados pela Administrao Pblica,
so aqueles que, de modo contnuo ou descontnuo, institucional ou ocasional,
so praticados pela Administrao Pblica e possuem como trao comum, qual
seja, o de serem atos regulados pelo direito privado.257

257

GIANINNI, Mssimo Severo. Atlivita Amministrativa, in Enciclopdia Del Dirito, vol.3 ed. Varese:
Giuffre, 1958, p. 994 e segs.

150

Gradativamente, ampliou-se a utilizao do direito privado por parte da


Administrao Pblica. Pode-se dizer que, no Estado Social, o recurso das
formas

de

atividades

jurdico-privadas

podiam

ter

carter

meramente

instrumental, servindo para a aquisio de bens necessrios ao funcionamento


dos servios, realizao de obras pblicas ou outras atividades para as quais
admite-se a forma pblica ou privada.

6.2 Um direito privado administrativo?


A origem da teoria do Direito Privado Administrativo alem, cujo
conceito, segundo Maria Joo Estorninho258, atribudo a H.J. Wolff, embora
haja quem atribua a descoberta cientfica a Wolgang Siebert, que, por sua vez,
distinguiu o Direito Privado Administrativo
Administrao.259

da atuao puramente fiscal da

De acordo com Maria Joo Estorninho, Siebert iniciou seu

estudo a partir do Direito Privado, enquanto Wolff partiu do Direito Pblico. Na


realidade, parece tratar-se de uma feliz coincidncia:

Wolff partiu da distino entre fiskalischer Verwaltung, na qual a


Administrao Pblica se serve das formas jurdicas privadas, e
hoheitlicher Verwaltung, na qual utiliza as formas de direito
administrativo. Nesta ltima, distingue ainda a obrigkeitlich e a
schlichte Hoheitsverwaltung, havendo exerccio de poder autoritrio
na primeira e na segunda no. Wolff entendia haver Direito Privado
administrativo quando uma entidade da Administrao atuasse sob
formas jurdico-privadas, para prosseguir de forma imediata fins
administrativos pblicos. Para ele, o lugar do Direito Privado
Administrativo era assim a chamada administrao fiscal ou, em bom

258

ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., 1999, p. 121.


ZEZSCHWITZ, Friedrih, apud ESTORNINHO, Maria Joo, A Fuga para o Direito Privado.
Coimbra: Livraria Almedina, coleo teses, 1999, p. 121.
259

151

rigor, uma zona intermdia, entre uma rea tipicamente fiscal (fiskal260)
e a administrao soberana (hoheitlich).261

De acordo com Wolf262, esse Direito Privado Administrativo possui uma


especificidade que est no fato de a entidade administrativa no gozar de plena
autonomia privada negocial, estando sujeita a algumas vinculaes jurdicopblicas. A Administrao Pblica estaria expressamente vinculada aos direitos
fundamentais no mbito do Direito Privado Administrativo, especialmente
liberdade e igualdade.
Por outro lado, coube a Siebert263 verificar que, no caso das relaes de
prestao em massa (massenmaessig geformte Leistungsverhaeltnisse), o
Direito Privado aplicado se afasta das regras clssicas do Direito Civil. Chamou,
tambm, a ateno para o fato de o Direito Pblico ter comeado a criar formas
jurdicas prprias para determinados fenmenos sociais coletivos e concluiu ser
inevitvel a aproximao das regulamentaes jurdico-pblicas e jurdicoprivadas no mbito da atividade administrativa tpica do Estado.

Diversas crticas tm sido feitas s teorias comentadas em face das


diversas dificuldades que desencadeiam, principalmente na determinao das
fronteiras entre a busca da forma direta ou indireta de fins pblicos pela
Administrao Pblica, ou entre atividade soberana e fiscal. Aqueles que
defendem que a rea de Direito Privado Administrativo se distingue do fisco
propriamente dito, no fundo, defende continuar a manter uma parte da atividade
de Direito Privado da Administrao Pblica completamente margem de
qualquer enquadramento jurdico-pblico.264

260

Sobre a noo de fisco ver Jos Manoel Srvulo Correia, Os Princpios Constitucional da
Administrao Pblica, in Estudos Sobre a Constituio, Vol 3, Lisboa: Ed. Livraria Petrony., 1979,
p. 661 e segs.
261
ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado, teses, Livraria Almedina, Coimbra
1999. p. 121 e 122.
262
WOLFF, apud ESTORNINHO, Maria Joo Estorninho. Op. Cit .1999, p. 122.
263
SIEBERT, apud ESTORNINHO, Maria Joo . Op. Cit p. 122 e 123.
264
CORREIA, Jos Manoel Srvulo, Os Princpios Constitucional da Administrao Pblica, in
Estudos Sobre a Constituio, Vol 3. Lisboa: Ed. Livraria Petrony, 1979, p. 389.

152

Maria Joo Estorninho265, referenciando Ehlers266, comenta que

tendncia da doutrina comea a ser no sentido de que, para qualquer atuao da


Administrao jurdico-privada, exista um especial Direito Privado Administrativo,
com utilizao de normas de Direito Privado Geral, complementadas,
substitudas ou modificadas por especiais vinculaes de Direito Pblico.
Significa dizer que, na medida em que for admissvel a atuao jurdico-privada
para o cumprimento de atividades administrativas, existem as formas jurdicoprivadas, mas no a liberdade e as possibilidades das pessoas jurdicoprivadas267 .

A teoria defendida por Wolf sofre variada crtica de natureza doutrinria.


Cantucci

268

admite que a Administrao quando celebra um negcio de Direito

Privado, os direitos e deveres nascidos dentro dessa relao ou negcio sero


disciplinados pelo Direito Privado, mas admite que uma parte dessa relao
sempre regulada pelo Direito Pblico resultante das caractersticas subjetivas e
decorrentes da organizao da Administrao.

O advento do Estado de Direito provocou, na Itlia, o abandono da velha


dualidade de personalidade do Estado. As atividades passam a ser subordinadas
ao Juiz, portanto, desaparecem as relaes que podiam ser subtradas ao
imprio do Direito. Verifica-se a unicidade da personalidade estatal.269

A atividade administrativa essencial vida do Estado, as atividades de


Direito Privado so apenas subsidirias e se restringem-se apenas ao campo das
relaes patrimoniais do Estado. As duas atividades esto ligadas e a atividade
jurdo-privada funciona como meio para se adquirir

os servios para serem

utilizados pela atividade administrativa. O Estado possui, assim, excepcionais


poderes, at nas relaes jurdico-privadas.

265

ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit. 1999, p. 129 e 130.


EHLERS, apud Estorninho. Maria Joo. 1999, pg, 128
267
BULL, Hans Peter, apud Maria Joo Estorninho, op. cit.1999, 1999, p. 129.
268
CANTUCCI, Michele. L`Attivit di Diritto Privato della Pubblica Amministrazione. Padovi: Ed.
CEDAM, 1941.
266

153

A Itlia admite procedimentos administrativos complexos para a prtica de


atos administrativos que definem o contedo do contrato administrativo e
sindicveis por meio de processo administrativo. Em face do contingente de
normas que se destinam a regular o contedo desses contratos, j se considera
existindo um Direito Privado especial, prprio da Administrao270.
Gianninni271 distingue a atividade privada da Administrao e a atividade
administrativa de direito privado. Considera a atividade administrativa de Direito
como sendo

atividade administrativa em sentido prprio, que diz respeito

prossecuo de interesses pblicos, mas desenvolvendo-se segundo as regras


do Direito Privado. A atividade administrativa de direito privado mais complexa,
podendo apresentar duas diferentes situaes: uma atividade administrativa de
direito privado com carter institucional e uma outra com carter alternativo. A de
natureza institucional aquela exercida pelas atividades administrativas quando
atuam exclusivamente em regime de direito privado.272

6.3 Novos atores para o Direito Administrativo


Colocando a doutrina jurdico-administrativa dentro do contexto liberal da
poca, torna-se possvel compreender o porqu da tendncia da doutrina
administrativista de proteger os direitos dos particulares, por meio de limitaes
progressivas de prerrogativas administrativas. A doutrina liberal parte do princpio
de que o bem-estar do cidado depende do livre jogo das suas atividades
privadas e no da interveno do Estado, sendo possvel assegurar a maior
proteo dos administrados, sem arruinar o interesse geral.273

269

RAIMONDI, Salvatore. I Poteri Amministrativ nell`Attivit di Diritto Privato della Pubblica


Amministrazione, Palermo; Ed. Ateneo, 1968, p. 10-3.
270
Id, ibid., 1968, p. 14/15.
271
GIANINNI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, in Enciclopdia Del Diritto, Vol 12, Milano:
Ed. Giuffr, Milano, 1963. p. 777-9.
272
Id. Attivit Amministrativa, in Enciclopdia Del Diritto. Varese: Giuffr, 1958, vol.3, p. 994.
273
DEBBASCH, Charles. L Droit Administratif face l`volucion de l`Administration Franais,
in Mlanges offerts a Marcel Waline, Tomo 2, Ed. L.G.D.J., Paris, 1974, pp. 343 e ss.

154

certo que toda construo clssica do Direito Administrativo buscava


regulamentar a ao do velho estado de modelo liberal

274

, do que decorre a

dificuldade de conciliao, no Estado Social, entre a proteo dos administrados


com o interesse geral, tornando custoso encaixar nesses quadros tradicionais as
novas de formas de atuao administrativa275. A gradativa interveno da
Administrao na sociedade j no provocava qualquer surpresa, decorrendo,
em conseqncia, o desaparecimento da tradicional separao entre o Estado e
a sociedade. As atuaes de ambas j no se distinguem e passam a exercer
influncias recprocas, desaparecendo o antigo antagonismo antes. Passa a
existir um verdadeiro emaranhado de realidades administrativas276. Ao mesmo
tempo em que a Administrao Pblica se via parcialmente submetida ao Direito
Privado, o Direito Administrativo extrapolava o seu mbito para aplicar-se a
entidades exteriores ao seu quadro de atuao. Os anos de 1940 marcam o
incio da perda da unidade do Direito Administrativo cujo campo de atuao se
torna indefinido.
Sobre o perodo referido, Prosper Weil277 afirma que a confuso das
palavras e de idias ainda estava s a comear e se tratava de um espetculo
desorientante, de uma disciplina que medida que se tornava cada vez mais
importante natureza, os limites se tornavam mais incertos, o autor admite,
ainda, uma crise no Direito Administrativo, para cujo domnio ningum tinha a
chave nem conhecia a fronteira. Um sintoma da crise de que fala Prosper Weil278,
foi o fato do to propalado ato Administrativo ter perdido a sua condio de
protagonista nas relaes com o Estado e os cidados.279 O fato que, em
determinado momento, tomou-se conscincia de que o ato administrativo
apenas um instrumento da atuao da Administrao e, como tal, pode lesar
direitos de particulares.

274

SOARES, Rogrio Ehrhardt. Direito Pblico e Sociedade Tcnica. Coimbra: Ed. Atlntica, 1969,
p. 86 e 87.

276
277
279

WEIL, Prosper. O Direito Administrativo.Coimbra: Almedina, 1977, p.28.


Id. Ibid., 1977, p.28.
NIGRO, Mrio. Giustizia Amministrativa. 3. ed. Bologna; S. ed. 1983, p. 34 e 35.

155

Agora so dois os problemas para afligirem a doutrina: por um lado, as


formas de atuao da Administrao Pblica; e por outro, a necessidade de
criao de garantias para os particulares em face dos atos da Administrao.280
No Estado Social de Direito, passa a prevalecer uma nova sistemtica das
formas de atuao da Administrao Pblica, orientada para as finalidades
Pblicas. Novos modelos organizacionais passam a regular a atividade
administrativa. Uma mesma atividade administrativa passa a poder ser exercida
por pessoas pblicas e privadas. Pessoas fictcias, de direito privado, dirigidas
pela Administrao Pblica. O Direito Administrativo tradicional no poderia reger
essas novas atividades. Passa-se ento a admitir que esses servios poderiam
ser regulados pelo Direito Privado.

O Estado providncia ou de bem-estar, a partir dos anos de 1980, entrou


em crise. Ao crescimento desmesurado da Administrao Pblica e do Estado,
associam-se fenmenos graves de ineficincia e de aumento da burocracia. Por
sua vez, as exigncias feitas aos cidados para suportar as despesas cada vez
maiores do Estado e a falta de imparcialidade, agravadas pelos escndalos e a
corrupo, suscitaram uma reao quase generalizada de desconfiana e
insegurana do cidado perante o Poder Pblico.281

Entra em discusso o crescimento do Estado e das funes por ele


desempenhadas, repensa-se a dimenso da mquina administrativa, a
ineficincia da Administrao e o paradigma burocrtico. Sem dvida, o
intervencionismo estatal diminuiu as fronteiras entre o Estado e a sociedade,
levando a Administrao a entrar nos domnios que, anteriormente, no Estado
liberal, estava adstrito atuao dos particulares.

No Brasil, o Decreto lei 200, de 1967, por exemplo, permitiu a criao das
pessoas jurdicas de direito privado para explorarem atividades econmicas e at
280

MACHETE, Rui Chancerelle. Consideraes sobre a Dogmtica Administrativa no Moderno


Estado Social. In Estudos de Direito Pblico e Cincia Poltica. Lisboa: Ed. Fundao Oliveira
Martins Centro de Estudos Administrativos, 1991, p, 403 e ss.

156

prestarem servios pblicos, como o caso das empresas pblicas e das


sociedades de economia mista. Patrcia Baptista comenta que282:

A crise do Estado-providncia, em vez de provocar a volta da


Administrao ao mbito do direito pblico, somente fez aumentar o
recurso ao direito privado, associado freqentemente busca pela
eficincia. Agora, j no se trata apenas da atuao da Administrao
sob formas de direito privado, mas igualmente da realizao de
atividades pblicas por pessoas privadas, atravs de privatizaes e
parcerias das mais diversas naturezas. Est em causa, portanto, um
fenmeno que a doutrina passou a designar como a fuga para o direito
privado. Tal fuga tem como principal reflexo a dificuldade de
determinao do regime aplicvel a cada atividade da administrao
exercida fora do mbito das relaes tradicionais de subordinao.

O Direito Administrativo surgiu como ramo do direito pblico por


excelncia, constituindo um regime derrogatrio do direito comum nas relaes
entre os particulares e a Administrao Pblica, mas foi buscar

frmulas

tradicionais do direito privado, para regular relaes jurdico- administrativas, que


foram intensificadas a partir de 1950, com o desenvolvimento do Estado do Bemestar ou de providncia. A nova realidade do Direito Administrativo, que j no se
ajusta ou mal se ajusta tradicional dicotomia entre direito pblico e direito
privado, levou alguns doutrinadores, entre os quais Sabino Cassese283, a afirmar
que o Direito Administrativo nem direito pblico nem privado:

em ningn pas el Derecho administrativo forma parte del Derecho


pblico, consistiendo, en cambio, en una combinacin de princpios
iuspublicitas y de normas y principios iusprivatistas sin una jerarqua
(unitaria) entre los dos. Esta combinacin se realiza de formas muy
diversas que van desde una aplivcacin integral de principios de
Derecho privado, a una suerte de Derecho privado, a una fusion de
Derecho privado y Derecho pblico..

Atualmente, j no se discute a velha dicotomia do direito em pblico e


privado como sendo absoluta. Privilegia-se uma concepo unitria da ordem
jurdica. Os dois processos, tanto de publicizao do privado como de
281

ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado.Coimbra: Livraria Almedina,


Coimbra, teses, 1999. p. 47.
282
BAPTISTA, Patrcia.Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro/ So Paulo:
Renovar, 2003, p. 11.
283
CASSESE, Sabino. Ls Bases do Derecho Administrativo. Madrid: INAP, trad. Espanhola de
Lus Ortega. Madrid, 1994.

157

privatizao do pblico, no so considerados incompatveis e, de fato,


completam-se um no outro. A publicizao do direito privados reflete o processo
de subordinao dos interesses privados aos interesses da coletividade
representada pelo Estado, que invade e engloba progressivamente a sociedade
civil; a privatizao do pblico, por sua vez, representa a revanche dos
interesses privados por meio da formao dos grandes grupos que servem de
aparatos pblicos para o alcance dos prprios objetivos.284

A partir das reformas verificadas nos pases centrais, como a GrBretanha, Nova Zelndia, Austrlia, Estados Unidos, Sucia, Frana, Itlia, e os
pases em desenvolvimento, com predominncia os pases da Amrica Latina,
procurou-se reformar o Estado e a Administrao Pblica, buscando reencontrar
a eficincia por meio das privaes e da revalorizao da sociedade civil.

No Brasil, como j ficou evidenciado em captulo anterior, buscou-se a


reforma gerencial da Administrao, por meio do Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado, que teve como marco institucional a idia de Estado e o seu
papel. Procurou-se delimitar a atuao do Estado em trs reas ou tipos de
atividades: atividades exclusivas, os servios sociais e cientficos no exclusivos
ou competitivos e a produo de bens e servios para o mercado.

Dentre os instrumentos criados pelo Plano Diretor de Reforma do aparelho


do Estado, as Organizaes Sociais, no entender do prprio idealizador da
reforma brasileira, Bresser Pereira285, seria a instituio que teria mais
repercusso.

s Organizaes Sociais, entidades sem fins lucrativos,

localizadas no terceiro setor, seriam destinados os servios sociais e cientficos.


Os servios Pblicos, no exclusivos do Estado, so transferidos para essas
Organizaes que, custa do Oramento Pblico, prestam servios estatais sob
a gide do Direito Privado.
284

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade: Por uma Teoria Geral da Poltica. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1999. 26-7.
285
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania A Reforma Gerencial
Brasileira na Perspectiva Internacional. Braslia: ENAP , Editora 34, Braslia DF, 1998, p. 235.

158

O que a reforma gerencial do Estado buscou foi uma espcie de


desinterveno, como aponta Maria Joo Estorninho286, nas atividades
instrumentais, sem prerrogativas de autoridade e em que exista concorrncia no
setor privado. O critrio utilizado para essa chamada desinterveno no foi
aquele de classificao em reas temticas de atividades da administrao, mas
das caractersticas das prprias tarefas desempenhadas, como a sua natureza e
relao com as atribuies principais do ente pblico, o tipo de poderes
envolvidos e a forma como podem ser exercidos e, ainda, contratar servios com
o setor privado.

Ossenbuhl

287

lamenta a falta de uma doutrina geral sobre tarefas jurdico-

privadas do Estado e define as formas de atuao da Administrao Pblica de


maneira expressiva, como as portas, atravs das quais, a atividade amorfa da
Administrao, na sua imensa multiplicidade, se introduz no universo ordenado
do direito.. A ampliao dos fins do Estado trouxe como conseqncia a adoo
de novas formas de atuao da Administrao Pblica que no precisaram mais
se disfarar como formas publicistas288.

certo

que

uma

larga

parte

da

doutrina,

por

influncia

de

administrativistas alemes, tratada no item anterior, denota admitir a existncia


de um direito privado administrativo que , na realidade, um direito adaptado
Administrao Pblica, como esclarece Almiro do Couto e Silva,289

pela

incidncia de normas de direito pblico.


Na viso de Luciano Perejo Alfonso290, para essa doutrina, a eleio do
direito privado pela administrao no supe qualquer liberao das limitaes e
286

ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado.Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p.
48/49.
287
OSSENBUHL, Fritz. Oeffentliches Recht und Privatreht in der Leistungsverwaltung apud
Deutsches Verwaltungsblat. Ed. Carl Heymanns, Koeln/Berlin/Boonn/Munchen, 1974, pp. 541 e 542.
288
GIANINNI, Mssimo Severo. Diritto Amministrativo, in Enciclopdia Del Diritto, vol 2 . Milano: Ed.
Giuffr, 1988, p.778.
289
SILVA, Almiro do Couto e. Os indivduos e o Estado na Realizao das tarefas Pblicas. Rio
de Janeiro: Renovar, Revista de Direito Administrativo, vol. 209, 1997, p. 43 a 70.
290
ALFONSO, Luciano Perejo. Organizao y Actividad em la Administracin Pblica: Eficcia y
Aministrcion. Madrid: Trs Estdios, INAP, 1995, p. 76.

159

vinculaes prprias do Direito pblico-administrativo e nega que exista liberdade


para a Administrao na eleio de suas formas de atuao, se pblica ou se
privada. Primeiramente, porque a Administrao no tem capacidade jurdicoprivada geral e porque no possui liberdade para utilizar ou servir-se do direito
privado como se se tratasse de um sujeito ordinrio. A extenso da capacidade
jurdico-privada se rege por atribuies concretas de direitos e obrigaes, assim,
a cada momento, o ordenamento deve determinar ao Estado, e como
conseqncia administrao, que se reconhea alguma capacidade jurdicoprivada e qual a extenso dessa capacidade.

Mesmo no regime de direito privado, essa teoria,

fundada em slidos

argumentos, no pacfica e ainda precisa que seja consolidada numa possvel


teoria geral da atividade privada da Administrao Pblica291. Estorninho
292

reconhece a aparente inevitabilidade de uma diversidade de regimes dentro

do prprio direito administrativo e que, mesmo com o regime de direito privado,


nunca a Administrao se equipara inteiramente a pessoas privadas,
reconhecendo, ainda, uma vinculao permanente aos direitos fundamentais.

No direito brasileiro essa uma realidade inevitvel, de certa forma devido


constitucionalizao do Direito Administrativo. A nossa Constituio concentrou
no captulo VII do seu Ttulo III Da Organizao do Estado, a maioria das
disposies sobre o regramento da Administrao Pblica, contemplando-a ainda
em outros vrios pontos.

A Carta Constitucional de 1988 separou a

Administrao Pblica do Governo, reconhecendo a autonomia da funo e da


estrutura administrativa, alm de, explicitamente, enumerar, no caput do artigo
37, os princpios condicionadores da Administrao, que vo desde a exigncia
de concurso para o ingresso nos quadros at a ampliao do controle sobre a
atividade administrativa.

291

BAPTISTA, Patrcia.Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro/ So


Paulo:Renovar, 2003, p. 16.
292
ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado. Coimbra: Livraria Almedina, teses,
1999, p. 97 e segs.

160

Srgio de Andra293 analisa, nos seus comentrios Constituio de 1988,


que o crescimento dessa estrutura e dessa funo no Estado Contemporneo
justifica e, mais ainda, exige que a matria jus-administrativista ascenda ao nvel
constitucional. Por outro lado, fixa-se, desse modo, com nitidez, a distino entre
o ncleo poltico do governo de cada entidade federativa e o segmento estrutural
administrativo.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto294 comenta:

efetivamente, temos que esse sistema de princpios e de normas


constitucionais regedoras do direito administrativo nacional, vigente para
todas as unidades poltico, muito alm dos benefcios que normalmente
j defluem apenas pela unidade e coerncia doutrinrias, abre um
imenso campo ao de controle de legalidade e legitimidade, interno e
externo, provocado ou ex officio, de fiscalizao ou de correo,
disposio do prprio Estado, por seus rgos prprios de zeladoria da
ordem jurdica e da sociedade.

Realmente, a Constituio de 1988 trouxe grandes avanos, mas pecou


por excesso de detalhismo que lhe trouxeram severas crticas. V-se que o
constituinte apegou-se a inmeros detalhes. Esse detalhismo induz a uma certa
descrena dos constituintes no legislador ordinrio, como, por exemplo, quando
trata da remunerao dos servidores pblicos e a crena social que impregnou
tambm os constituintes de que na Constituio deveria caber tudo.295

O tratamento constitucional dado Administrao Pblica, em face da


Reforma Administrativa a que se comprometeu o ento Presidente da Repblica,
Fernando Henrique Cardoso, quando da sua eleio, ensejou severas crticas s
suas

disposies,

que

foram

consideradas

como

engessamento

das

administraes dos entes federados.

293

FERREIRA, Srgio de Andra. Comentrios Constituio: arts.. 37 a 43. Rio de Janeiro:


Freitas Bastos, 1991. p. 20.
294
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Administrao Pblica e a Reviso Constitucional.
Revista de Direito Administrativo. Vol 187, 1992, p. 48 e segs..
295
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2003, p. 76.

161

A Emenda Constitucional n 19/98 surgiu em um contexto de crticas


generalizadas e foi direcionada para a adequao da reforma gerencial que
precisava de uma profunda alterao constitucional. Longe de eliminar o
detalhismo casustico, a Emenda acrescentou Constituio cerca de 48 novas
regras relativas disciplina da Administrao Pblica. O que a Emenda
Constitucional n 19 buscou e todas as outras que reformaram a Constituio, no
governo de Fernando Henrique Cardoso, quando Bresser Pereira, era ministro do
antigo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, foi a adequao da
Constituio Administrao Gerencial que estava sendo implementada e que
buscava uma fuga para o direito privado 296.

As novas formas de atuao atravs dos meios jurdicos privados, como


se vai verificar no que se refere s Organizaes Sociais, por parte da
Administrao Pblica, sem dvida oferece algumas vantagens. Essas
possibilidades j eram previstas por Siebert297 , ainda no ano de 1953, quando
afirmava que a Administrao Pblica devia poder recorrer ao Direito Civil em
razo de o Direito Pblico ainda no ter desenvolvido as formas necessrias
para a administrao de providncia e proteo. Admitia-se uma situao de
pobreza ou escassez de formas de direito pblico contratual.

As Organizaes Sociais, por meio do contrato de gesto, possuem,


inegavelmente, relevncia de natureza administrativa, mas que levam a que se
coloque necessria indagao sobre os problemas e os riscos nelas envolvidos e
principalmente, os motivos reais que podem, eventualmente, estar por trs de
sua criao. fcil imaginar que, por trs desse tipo de privatizao da esfera
pblica ou publicizao da esfera privada, existam objetivos velados de se tentar
ultrapassar as vinculaes jurdico-pblicas a que a Administrao de outro modo
estaria sujeita, como por exemplo, em relao competncia, forma, atuao,

296

Ver sobre a Fuga para o Direito Privado Maria Joo Estorninho. Coleo Teses. Coimbra:
Livraria Almedina.
297
SIEBERT, Wolfgang, Privatrecht im Bereich oeffentlicher Verwaltung zur Abgrenzung und
Verflechtung von oeffentlichem Rechet und Privatrecht, in Festschrift fur Hans Niiedermayer-zun 70.
Geburtstag, Ed. Otto Schwartz & Co, Goettingen, 1953, pp 215 ess., 246.

162

controles ou responsabilidade.
Estorninho298 acentua que, ao longo dos tempos, a Administrao Pblica
acabou, s vezes, por passar de uma fuga que se poderia dizer quase inocente
a uma fuga consciente e perversa para o direito privado. As formas de atuao
administrativa atravs dos meios jurdicos privados, sem dvida, oferecem
algumas vantagens, que aos olhos dos administradores podem parecer perfeitas,
do contrrio, no o e transparece ante a viso do jurista. Nem tudo aquilo que
aparece como administrativamente correto juridicamente possvel, nem
conveniente, tratando-se de um Estado Democrtico de Direito.

A tendncia jurdico-privada que vem se acentuando nos ltimos tempos


levou a que Maria Joo Estorninho299 sistematizasse, com base e seis critrios
que ela julgou como fundamentais, a serem tomados em considerao, para a
utilizao das regras privadas pela Administrao Pblica:

Do ponto de vista da sua criao:


1-A maior facilidade na criao, a) e extino de instituies, uma vez
que a imposio das formas jurdico-pblicas dificulta, por exemplo, a
fundao de empresas.
2-Do ponto de vista de sua autonomia: a) o fato de teoricamente se
favorecer a descentralizao e a autonomia dos entes criados; b) a
possibilidade de criao e clara delimitao de mbitos de
responsabilidade prprios e autnomos; c) uma pretensa menor
permeabilidade influncia poltico-partidria.
3- do ponto de vista esttico, ou seja, do ponto de vista da sua
organizao: a) a liberao das regras de organizao de direito pblico.
4- De um ponto dinmico, ou seja, do ponto de vista de sua atuao: a)
a possibilidade de atuao mais flexveis, mais desburocratizados, mais
rpidos e supostamente mais transparentes e eficientes.

298

ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado, teses, Livraria Almedina, Coimbra
1999. p. 68.
299
Id.Ibid. 1999, p.59/60.

163

Com efeito, a busca do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado,


no Brasil, por formas privadas de prestao de servios pblicos, foi a maior
flexibilizao e menor controle estatal. A multiplicidade e diversidade das
atividades executadas pelas Organizaes Sociais com verbas do Oramento
Pblico levam necessariamente a que se coloque os problemas dos riscos nelas
envolvidos e dos reais motivos que podem estar por trs de suas criaes.

A ampla autonomia, decorrente do regime de direito privado adotado para


as Organizaes Sociais, enseja srias indagaes, que vo desde a concesso
do ttulo at o seu efetivo controle, por meio das metas firmadas no contrato de
gesto. A competncia discricionria, concedida ao Chefe do Executivo, para, no
caso da Lei Federal, qualificar a entidade como Organizao Social, sem
qualquer

processo seletivo, caracteriza uma afronta literal disposio da

Constituio que prev a exigibilidade de procedimento licittorio.

qualificao, nesse caso, se assemelharia doao de uma sesmaria,


afastando-se do princpio da impessoalidade

300

e do prprio princpio da

legalidade administrativa.

A grande autonomia do Conselho de Administrao permite que se


disponha em seus regulamentos sobre os procedimentos que sero adotados
para a contratao de obras e servios, efetivao de compras e o plano de
cargos e salrios dos empregados da entidade. Trata-se, sem dvida, de
instrumento direcionado para contornar os entraves legais atualmente existentes
e que obrigam a realizao de processos licitatrios para a contratao de obras,
compras, servios e, na maioria dos casos, de alienao de propriedades.

Com efeito, agrada aos gestores e/ou aos administradores, mas, sem
dvida alguma, constitui-se em precedente extremamente perigoso sob o ponto
de vista da moralidade administrativa, sem esquecer, ainda, que essas entidades

300

CONFERENCIA NACIONAL DE SADE ON-LINE Criao das Organizaes Sociais -Posio


do Conselho Nacional de Sade a respeito da Proposta de Criao das Organizaes Sociais. p. 3.

164

estaro executando oramento pblico.301 Preocupa a ampla autonomia das


Organizaes Sociais, porque, sendo pessoa jurdica de direito privado sem fins
lucrativos, dada a sua natureza, no possuem patrimnio ou capital prprios,
logo no tero como responder por seus atos perante terceiros e perante o
prprio governo em caso de malversao de verbas destinadas a essas
entidades. fato, tambm, que o errio no tem garantias de ressarcimento dos
prejuzos, nem tampouco

no que se refere s dvidas trabalhistas dos

empregados e com empresas contratadas. Muito provavelmente essas dvidas


recairiam sobre a Administrao.302

Esse fenmeno de privatizao da Administrao Pblica decorre, muitas


vezes, de consideraes ilegtimas303. Por trs desses fenmenos, na realidade,
existem objetivos diversos daqueles que retratam as entidades. Geralmente so
objetivos voltados para o desvio das vinculaes jurdico-pblicas, sob diversos
aspectos, como de competncia, forma, atuao, controle ou responsabilidade.
Giuseppe Pericu304 observa que para a compreenso desse fenmeno
importante lembrar que quando o Direito Administrativo, tradicionalmente, no
retratava o Estado de Direito e no possua verdadeiras formas judiciais de
proteo, a Administrao utilizava o direito privado de forma favorvel ao
cidado, o que no acontece hoje, pois, ao contrrio, existe o perigo de que a
Administrao, por meio de uma fuga para o direito privado, liberte-se de suas
vinculaes jurdico-pblicas.

As Organizaes Sociais demonstram, quanto sua natureza jurdica,


uma certa dubiedade entre o direito pblico e o direito privado. A sua criao
como pessoa jurdica de direito privado, conforme regras do direito civil, d-lhe
301

Texto publicado na CONFERENCIA NACIONAL DE SADE ON-LINE Criao das


Organizaes Sociais - Posio do Conselho Nacional de Sade a respeito da proposta de criao
das Organizaes Sociais. p. 3.
302
Id.Ibid. p. 4 e 5.
303
EHLERS, Dirk, apud ESTORNINHO, Maria Joo. Fuga para o Direito Privado. Coimbra: Livraria
Almedina, teses, 1999. p. 47.

165

uma personalidade de direito privado. A qualificao como Organizao Social


decorre de ato administrativo discricionrio e porquanto possui natureza de
direito pblico. O contrato de gesto, convnio ou contrato, o que entender a
doutrina, possui regras de direito privado e pblico e prope metas a serem
exercidas por formas nitidamente privadas, tanto que no se obrigam s regras
vinculantes da Administrao Pblica.

O controle exercido sobre essas entidades possui natureza mista,


conquanto o controle interno exercido pelo seu Conselho de Administrao, e
o externo engloba pessoas jurdicas e entidades de direito pblico, entre as quais
os Tribunais de Contas. Conforme ficou evidenciado no captulo III do presente
trabalho, em face da natureza jurdica das Organizaes Sociais, embora de
direito privado, sofrerem derrogaes de direito pblico administrativo, algumas
conseqncias jurdicas decorrem dessa dubiedade conceitual.

As conseqncias nefastas decorrentes da criao das Organizaes


Sociais, como entes de direito privado, prestadoras de servios pblicos com
oramento pblico, acaba vulnerabilizando princpios

nsitos ao Estado

Democrtico e que se fundamentam na prpria Constituio Federal. A adoo


de um regime privado, no qual o setor pblico aparece majoritariamente nas
deliberaes da entidade privada e no financiamento das suas atividades,
fornecendo, inclusive, servidores e patrimnio, atentam contra o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico, e mutila a liberdade da pessoa privada.

O ente federativo que firma contrato de gesto, em ltima anlise, estaria


abrindo mo do cumprimento de princpios inerentes res pblica e ao prprio
Estado Democrtico de Direito como o da supremacia do interesse pblico. O
regime democrtico em que se embasa o nosso sistema constitucional faz
presumir que a atuao do Estado sempre busque a finalidade e a tutela do

304

PERICU, Giuseppe, Note in Tema di Attivit di Diritto della Pubblica Amministrazione, in


Annali della Facolt di Giurisprudenza, Milano: Ed. Giuffr, 1966, p. 108 e ss.

166

interesse pblico. Portanto, no licito ao Administrador, qualquer ato que


implique em renncia de direito ou que de forma injustificada onere a sociedade.

No caso das Organizaes Sociais, normas inerentes ao regime de direito


pblico acabam sendo vulnerabilizados, quando a Administrao, em fuga para
o direito privado, referenda-se a qualificao de pessoa jurdica de direito
privado, mesmo que apenas sob a tica do direito formal, e menospreza a sua
qualificao pblica. As Organizaes Sociais, como foram idealizadas,
configuradas em um modelo privado, a prpria Administrao Pblica que foge
do cumprimento de princpios dos quais no poderia se furtar, e como Poder
Pblico, estaria abrindo mo, no s de princpios de que no lhe seria dado
renunciar, como tambm de mecanismos de controle estabelecidos pelo prprio
Poder Pblico, entre os quais, a exigncia de concurso pblico para a admisso
de pessoal, a submisso ao princpio da legalidade pelo ente aparentemente
privado, a exigncia de licitao para o contrato de gesto e os demais contratos
firmados pela entidade, o controle de gastos com o seu

pessoal, alm dos

limites de remunerao, nos termos da Lei Complementar 101, lei de


responsabilidade fiscal.

Com a institucionalizao das Organizaes Sociais, no Direito brasileiro,


tem-se que ficou caracterizada a sua colocao ambivalente entre a Disciplina do
Direito Pblico e a do Direito Privado. Essa no uma constatao isolada, mas,
ao contrrio, resultante da tendncia que vem se verificando no Estado PsSocial de privatizao da Administrao Pblica, agravada em conseqncia da
crise do Estado-Providencia e da prpria Administrao Pblica.

O Direito Administrativo, como regime jurdico da Administrao Pblica,


sofre as conseqncias dessa crise que determina uma redefinio de suas
normas e de suas fronteiras conceituais. Para isso contribuiu o enorme
alargamento das atividades jurdico-privadas das entidades administrativas.
Deve-se observar que o Direito privado aplicado atividade administrativa
encontra-se sempre tocado pela finalidade de interesse geral e se reveste de um

167

certo particularismo, porque nunca idntico ao que se aplica nas relaes


privadas.305

Se por um lado o Direito Administrativo abrange a atuao de toda a


Administrao Pblica, (segundo Estorninho 306, esta atuao da Administrao
formada no apenas pelas tradicionais pessoas coletivas pblicas, mas tambm
pelas pessoas organizadas sob formas jurdicas privadas, mas que continuam
sendo pblicas), por outro lado, de certa forma, abrange, tambm, as atividades
das verdadeiras pessoas privadas que agem em colaborao com a
Administrao.

305

WEIL, Prosper. O Direito Administrativo. Coimbra; Almedina, 1977, Trad. Almedina, 1977, p.7.
O Direito Administrativo... op.cit. p.100.
306
ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado, teses, Livraria Almedina, Coimbra
1999. p. 351.

CONCLUSO
A histria administrativa do Brasil no comporta fases totalmente distintas
uma das outras nem se pode afirmar a existncia do Direito Administrativo como
um regime jurdico presente em todas essas etapas. Pode-se identificar, durante
os seus quinhentos anos, a existncia de modelos de administrao que se
iniciam com o patrimonialismo, passando pelo sistema burocrtico, para culminar
com adoo do sistema gerencial representado especificamente por meio da
implantao das Organizaes Sociais, que caracterizam um sistema de
administrao democrtico- participativo e insere novos atores no campo do
Direito Administrativo brasileiro.

O Brasil colnia testemunhou manifestaes administrativas de natureza


patrimonialista, que caracterizava as sociedades pr-capitalistas e consistia

na

falta de distino entre o patrimnio do prncipe e o patrimnio do Estado. No


caso do Brasil, as expedies exploradoras, seguidas da adoo do regime de
capitanias hereditrias com as concesses de sesmarias, retrataram essa forma
patrimonialista de administrar. As manifestaes patrimonialista podem ser
identificadas inicialmente nas expedies exploradoras e guarda-costas, que na
realidade eram empresas comerciais, e posteriormente por meio da diviso do
territrio brasileiro em capitanias hereditrias. Outras experincias marcaram a
histria administrativa do Brasil, como bem exemplifica a experincia de
Pernambuco sob o domnio holands que caracterizou formas privatsticas e
patrimoniais

de administrar, porque retrata a experincia da Companhia das

ndias Ocidentais, que comandada pelo Prncipe Joo Maurcio de Nassau,


administrou Pernambuco como uma empresa.

169

O surgimento do Capitalismo e da Democracia permitiu uma radical


mudana nas formas de propriedade e de administrao e trouxe, como
conseqncia, o estabelecimento da diferenciao entre a res pblicca e os
bens privados. A Democracia funcionou como instrumento poltico de proteo
dos direitos civis contra a tirania e assegurou os direitos sociais contra a
explorao, ao mesmo tempo que proporcionou o surgimento da Administrao
Pblica burocrtica.

O sculo XIX testemunhou o nascimento de uma nova forma de


Administrao baseada na diviso dos poderes que substitua, aos poucos, as
antigas formas de administrar o Estado, admitia a superioridade da autoridade
racional-legal sobre o poder patrimonialista e, j no sculo XX,

verificaria a

ampliao do papel do Estado, nos aspectos social e econmico. O Brasil, nos


meados do sculo XIX, enfrentou uma espcie de patrimonialismo poltico que
influenciou a Administrao Pblica, de forma contundente, representada pelo
Coronelismo, que significava o resultado de uma superposio de formas
desenvolvidas do regime representativo e uma estrutura social inadequada. No
s

representava uma a sobrevivncia do poder privado, cuja hipertrofia

constituiu um fenmeno tpico da histria colonial brasileira, mas uma forma


peculiar de manifestao do poder privado, adaptado quela realidade e capaz
de sobreviver, mesmo existindo uma nova forma de administrao como o
sistema burocrtico.

A revoluo de 1930 causou uma reviso na poltica liberal at ento


adotada voltada para a poltica econmica do pas. Depois de 1930, o pas
passou por

reformas administrativas, baseadas no modelo racional de Max

Weber, o modelo burocrtico, que permitiu a adoo do sistema de mrito para


o ingresso no servio pblico. Nos

anos 30, dentro do modelo proposto,

adotaram-se as hierarquizaes, as normas abstratas, as relaes interpessoais


e a predominncia do aspecto tcnico. Durante o perodo em que prevaleceu o
modelo de administrao burocrtica, o regime de Direito Administrativo,
baseado na supremacia do interesse pblico, era o regime jurdico

da

170

Administrao Pblica, um Direito Administrativo de feio mais autoritria,


centrado na idia de poder, de prerrogativas, de privilgios disponveis pela
Administrao Pblica

em luta contra os abusos eventualmente perpetrados

pelos particulares.

A reforma administrativa iniciada nos anos de 1990 buscou uma mudana


de paradigma do burocrtico para o gerencial, criando novas instituies legais e
organizacionais que permitissem um novo tipo de burocracia, agora a burocracia
profissional e moderna, que no subestima os elementos de patrimonialismo ou
de clientelismo que ainda subsistem em nosso sistema administrativo. Foi uma
reforma mais institucional do que uma reforma de gesto.

No contexto da reforma gerencial

surgiram as Organizaes Sociais,

como ente privado prestador de servios no exclusivos do Estado. Essas


Organizaes Sociais foram institucionalizadas e implantadas sob

formas

privadas que funcionam como forma de derivao do Estado para fugir das
amarras do regramento jurdico

administrativo. Constata-se que se est

vivenciando o movimento de privatizao da Administrao Pblica agravada em


razo da crise do Estado de Bem-Estar ou de Providncia, que por meio da
Administrao Pblica busca encontrar a eficincia por meio do fenmeno da
privatizao e da revalorizao da sociedade civil. Novas formas de organizao
so encontradas pela Administrao, que apesar de vantagens aparentemente
existentes, oferecem riscos decorrentes dessa submisso da Administrao ao
Direito Privado.

O Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado motivou a criao das


Organizaes Sociais na busca de maior eficincia e no atendimento do cidadocliente. Trata-se de um regime de parceria que, sem margem de dvidas,
permite maior democratizao na prestao dos servios pblicos em razo da
participao da sociedade caracterizada pela existncia de um terceiro setor, o
Pblico no estatal.

171

Vrias emendas foram feitas Constituio, buscando adequar o sistema


Constitucional s regras do paradigma gerencial que, a despeito da emenda
constitucional n 19, ter alterado substancialmente a Constituio de 1988, tendo
inclusive

constitucionalizado a possibilidade do acordo de gesto, as vrias

emendas constitucionais no venceram as dificuldades constitucionais de


adequao das Organizaes Sociais s regras constitucionais, nem s regras
do Direito Administrativo, nem se subordina inteiramente s regras do Direito
Privado em face de utilizao de verbas oramentrias que se submetem a
regras

princpios

da

Administrao

como

conseqncia

da

constitucionalizao do Direito Administrativo.

O Contrato de Gesto fica na intermediao entre o convnio e o contrato


e enseja a forma de transferncia das verbas pblicas para as Organizaes
Sociais. Firmado sem licitao, por expressa determinao legal, representa
uma literal afronta aos princpios da legalidade e da indisponibilidade do
interesse pblico. , por fim, um instrumento fronteirio entre formas jurdicopblica e jurdico-privada intimamente relacionadas, traduzindo o movimento de
privatizao dos setores administrativos. O contrato de gesto, apesar da
nomenclatura adotada pelo legislador, na realidade

um instrumento de

consensualidade ou de expresso do consenso, para o qual melhor a


denominao de Convnio, porque

a natureza jurdica das relaes que se

estabelecem entre o Estado e a Organizao Social no so contratuais, no so


pactuadas prestaes recprocas, resultantes do sinalagma, voltadas
satisfao de interesse de cada uma delas em separado, seno que ambas as
partes ajustam prestaes conjugadas, dirigidas satisfao de um mesmo
interesse que lhe comum. Trata-se de um instrumento de consensualidade,
muito embora a deciso consensual no se ache regulada no Direito Brasileiro.

As Organizaes Sociais, por meio do acordo de gesto, esto submetidas


aos controles interno, do seu Conselho de Administrao, e externo, da
Administrao Pblica e dos Tribunais de Contas, sem afastar a possibilidade do
controle jurisdicional. O Conselho de Administrao, segundo disposio legal

172

contida na Lei federal n 9.637, de 15 de maio de 1998, competente para


exercer o controle interno da instituio, de acordo com as disposies do artigo
4, que estabelecem para os fins de atendimento dos requisitos da qualificao,
dever ser atribuies privativas do Conselho de Administrao da entidade o
exerccio privativo do controle interno.

Apesar da disposio legal, no pode ficar afastada a ingerncia de outros


controles estatais sobre as Organizaes Sociais e o seu acordo de gesto, em
razo do princpio da preponderncia do interesse pblico e das formas de
controles previstos na Constituio Federal. Constata-se a ingerncia de regras
privadas para o exerccio do controle das Organizaes Sociais, como no caso
do Conselho de Administrao, sem, no entanto, eliminar as formas pblicas de
controle. O direito privado e o pblico aparecem, novamente, controlando, em
conjunto, as Organizaes Sociais em um vis pblico e outro privado. Perante o
Direito, considerando as particularidades que envolvem as Organizaes Sociais,
conclui-se que so pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios
pblicos, no exclusivos do Estado, que por utilizarem recursos pblicos esto
submetidas ao controle do Estado. Por outro lado, no esto submetidas aos
rgidos procedimentos administrativos porque a lei federal que as criou, previu o
contrato de gesto e o Conselho de Administrao

permitindo tal liberdade,

muito embora recebam recursos pblicos oramentrios e utilizem servidores e


bens pblicos.

Colocadas entre o Direito Pblico e o Direito Privado, so resultantes da


busca

por regras

privadas para fugir das amarras dos procedimentos e

controles do Direito Pblico Administrativo, que atualmente se encontra


enfrentando um grande desafio, entre atualizao dos mecanismos de controle e
a busca para aumentar a eficincia do aparelho burocrtico. So metas de difcil
conciliao, em razo decorrncia da observncia de que o interesse pblico
indissocivel de qualquer atividade administrativa, quer seja por meio de
atividades privadas ou pblicas e pela constatao de existncia de atividade de
Direito Privado da Administrao Pblica. Por estarem colocadas entre o Estado

173

e o mercado, as Organizaes Scias esto tambm entre regras do Direito


Pblico e do Direito Privado. A constitucionalizao da Administrao Pblica
brasileira impede que se reconhea Administrao a capacidade de direito
privado a no ser como um meio e no como regra, desde que seja necessrio
para o alcance de interesse pblico. As utilizaes desses meios devem estar em
completa adequao com princpios constitucionais que, de forma explcita ou
implcita, norteiam a atividade administrativa. A utilizao de regras privadas,
pela administrao, para fugir das amarras dos procedimentos administrativos,
no pode constituir afrontas aos ditames constitucionais e ao Estado
Democrtico de Direito. As Organizaes Sociais, como foram institudas, no
mbito Federal,
participativa

dos

apesar de ensejarem uma efetiva experincia democrtica


setores

privados

na

Administrao

Pblica,

no

se

circunscrevem inteiramente dentro das normas constitucionais.

As Organizaes Sociais surgiram no Plano de Reforma da Administrao


Pblica como uma forma de ampliao e consolidao da esfera pblica e por
meio do consenso de gesto realizam funes administrativas e se aliceram no
princpio da subsidiariedade como

um dos princpios jurdicos aplicveis ao

Direito Administrativo, na medida que impe uma redefinio de competncias


entre o Estado e os cidados. Apesar do chamamento da sociedade, por meio
da expresso da consensualidade, para realizar fins pblicos, as regras devem
ser pautadas por regras de Direito Administrativo. Os problemas se verificam
quando da execuo do ajuste, quando o particular pergunta se est sob as
regras do Direito Administrativo com todas as suas amarras ou se pode agir
dentro da liberdade que permite o Direito Privado. Com certeza, a resposta no
to simples como possa parecer. O certo seria a submisso a um regime
especial de Direito Pblico, com poderes e deveres especiais em relao aos
particulares, que no constitussem afrontas Constituio Federal e
conseqentemente ao Estado Democrtico de Direito.

Assim, as Organizaes Sociais, como instrumento de realizao da


democracia participativa, s poderiam cumprir o seu papel democrtico em bases

174

constitucionais se a lei federal n. 9.637/98, fosse alterada de forma a cumprir os


princpios constitucionais aplicveis Administrao Pblica e ao mesmo tempo,
alterada a Constituio Federal, de forma a poder suportar essas entidades.

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AO CIVIL PBLICA: Para Nulidade De Contrato De Gesto Firmado Para


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retirado

do

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Federal.
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NDICE ONOMSTICO

ALCNTARA, D. Pedro de; 35.


ALFONSO, Luciano Perejo; 158.
ALMEIDA, Luiz de Brito e; 25.
ANASTCIA, Antnio Augusto Junho; 119.
ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos; 81, 83.
ANTONIO CARLOS; 35, 36.
ARENDT, Hannah; 76, 78, 79.
ASBURNER, L. 58,
AVELLAR, Hlio Alcntara; 22, 23, 24, 30, 31. 32, 33.
AZEVEDO, Srgio de; 64.
BAHIA, Perptua Valado Casali; 86.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; 71, 89, 93, 110, 111, 135.
BAPTISTA, Patrcia; 36, 125, 127,128, 147, 156, 159, 160.
BARATA, Cipriano; 35.
BARDOSA, Janurio da Cunha; 35.

191

BENTO, Leonardo Valles; 65, 76, 77, 78, 79, 80, 81.
BERT, Giorgio; 126.
BLAIR, 56.
BOBBIO, Norberto; 78, 80, 157.
BORGES, Pero; 24.
BORNHOLDT, Rodrigo; 118, 120.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; 11, 12,17, 48, 50, 59, 60, 63, 64, 65,
67, 68, 69, 70, 71, 79, 81, 88, 95, 131, 157.
BULL, Hans Peter; 152.
BURDEAU, Franois; 147.
CAETANO, Marcelo.,146, 148.
CAMPOS, Ana Maria; 133.
CANTUCCI, Michele; 152.
CAPITANT; 108.
CARDEAL D. HENRIQUE; 25.
CARDOSO, Fernando Henrique; 11, 49, 59, 69.
CARNAXIDE., 31.
CARNOY, M. 54.
CARVALHO, Paulo Moreno; 86.
CARONE, Edgar; 38.

192

CASSESE, Sabino; 156.


CASTELO BRANCO, Humberto de Alencar; 49.
CATAL, Joan Prates; 67.
CHEVALIER, Jean Jacques; 52.
CLINTON; 56.
COLIN., 109.
COMPARATO, Fbio Konde; 130.
CONDE, Enrique Alvares; 67.
CORREIA, Jos Manoel Srvulo; 126, 151.
COSTA, Duarte da; 24.
DALAND, Roberto T; 45.
DAMIANI, Ernesto S; 128.
D. AFONSO IV; 25.
D. AFONSO V, 30.
D. JOO III; 20, 21, 24.
D. JOO V, 31.
D. JOO V; 31.
D. JOO VI; 34.
D. JOS I; 33.

193

D. MARIA I; 33.
D. PEDRO I; 35, 36, 37.
D. PEDRO II; 30, 38.
D. SEBASTIO, 24.
DEBBASCH, Charles; 153.
DEVOLVE, Pierre; 115.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; 57, 97, 105, 115,123.
DINIZ, E.; 55.
DROMI Robert; 110, 136.
DUPAS, G.; 56.
EHLERS; 152, 164.
ERHARDT, Manoel de Oliveira; 85, 87.
ESTORNINHO, Maria Joo; 10, 126, 148, 150, 151, 152, 156, 158, 159,
161, 162, 164, 167.
EVANS, P.; 57.
FAORO, Raymundo; 19, 40.
FAYOL, Henry; 47.
FELIPE II; 25.
FERLIE, E., 58.
FERRAZ, Luciano; 99.

194

FERREIRA, Luiz Pinto; 36.


FERREIRA, Srgio de Andra; 88, 160.
FERREIRA, Silvestre Pinheiro; 34.
FIGUEIREDO, Lcia Valle de; 109.
FITZGERALD, l., 58.
FLINDERS, Mattew; 82, 83.
FLYN, Norman; 66.
FONSECA, Marechal Deodoro da; 38, 39.
FRANCISCO I; 20.
FRANCO, Afonso Arinos; 19.
FRANCO, Nilo; 142.
GALVO DE SOUSA, J.P., 23.
GIANNINI, Mssimo Severo., 126, 148, 149, 153, 158.
GLAEBER, T., 59.
GONALVES LEDO; 35
GORDILLO, Agustin., 109,
GOULART, Joo; 49.
GRU, Nuria Cunnill., 67, 70, 73.
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho; 138.

195

HABERMAS, Jrgen., 13, 73, 75, 77, 78.


HOLMES, Malcom; 67.
IANNI, Octvio; 53.
JUSTEN FILHO, Malal; 97, 99, 100, 101, 118.
LAUBADRE, Andr; 115.
LAMBERT, Francis; 46.
LAUREL, A. C.; 55.
LEAL, Victor Nunes; 40.
LIMA, Iran Siqueira Lima; 116.
LIMA, Ruy Cirne; 90, 134.
LOPES, Luiz Roberto; 36.
LOURENO, Digenes Antero; 142.
MACHADO PAUPRIO; 18.
MACHETE, Rui; 155.
MANNHEIN, Karl., 134.
MARCELINO, Gileno Fernandes; 51.
MARQUES DE POMBAL, 31, 32.
MARTINS, Carlos Estevam; 133.
MARTINS, H.F.; 94.

196

MAZZILLI, Hugo; 141.


MEDAUAR, Odete; 52, 110, 113.
MEIRELLES, Hely Lopes., 84, 113.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de; 71, 89, 93, 110, 111, 135.
MESTRE, Jean-Louis., 146.
MIRANDA, Jorge.,145.
MODERNE, Franck; 115.
MODESTO, Paulo Eduardo Garrido; 60, 84, 88, 94, 96, 139, 140.
MORAES, Fernanda, 142.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; 87, 93, 127, 129, 160.
MUKAI, Toshio; 120.
NASCIMENTO, Kleber; 47,48.
NASSAU-SIEGEN, Joo Maurcio de; 28, 29, 30.
NIGRO, Mrio; 154.
NOGUEIRA, Marco Aurlio; 42, 43, 49, 50.
O`CONNOR, James.; 63.
OLIVEIRA, Fernando Andrade de; 39.
OSBORNE, D. 59.
OSZIAK, Oscar; 67.

197

OSSENBUHL, Fritz; 158.


PACHECO, Regina; 60, 106.
PARDINI, Frederico., 135.
PAREJO, Alfonso L.; 125.
PEDROSA, Maria de Lourdes Capanema.; 92.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres; 123.
PERICU, Dirk; 165.
PESSA, Robertnio., 90, 112.
PETTIGREW, A..; 58.
PHOTIER; 108.
PIMENTA, Carlos; 60.
PIRES, Maria Coeli Simes; 84.
POND, Lafayette; 130.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti; 37.
PRZEWORSK, Adam; 67.
RABOTNIKOF, Nora; 70.
RAIMONDI, Salvatore; 153.
RAPHAEL, Frederico; 60.
REED, M.; 59.

198

REMOLO, Leonardo Garnier; 67.


RIBEIRO, Joaquim; 28.
RIVERO, Jean; 111.
RUARO, Regina Linden; 13, 77.
S, Salvador Correia de; 25.
S, Mm de, 24, 25.
SALEMA, D. Antnio; 25.
SANTOS, Boaventura de Sousa; 79.
SANTOS, Flvia Pessa dos; 92.
SCAFF, Fernando Facury; 130.
SCHHWAEZ, Letcia. 60.
SHAND, David; 67.
SIEBERT, Wolfgang; 151, 161.
SILVA, Almino Couto. 158.
SILVA, Jos Afonso da; 104.
SILVA, Jos Bonifcio de Andrade e; 35.
SINGER, P. 54.
SIQUEIRA LIMA; 114.
SOARES, L. T. R.; 56, 146.

199

SOARES, Rogrio Erhardt;; 147, 148, 154.


SOBRINHO, Barbosa Lima; 40.
SOUSA, Martim Afonso de; 19, 20.
SOUSA, Tom de; 22, 23, 24.
SOUTO, Marcos Juruena; 120, 121, 137.
STREHL, Franz; 66.
TAPAJS, Vicente Costa Santos. 20, 21; 22; 23; 35, 37.
VARGAS, Getulio Dornelas; 46, 47.
VARNAHAGEM. 17.
VINHOSA, Francisco, Luiz Teixeira; 34.
WAHRLICH, Beatriz; 44, 48, 50.
WEBER, Max; 43.
WELING, Arno. 33.
WEIL, Prosper; 146, 154, 167.
WOLF. 151.
YENKIS, Kate; 60.
ZEZSCHWITZ, Friedrih; 150.