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Menelick de Carvalho Netto

Guilherme Scotti

Os Direitos Fundamentais e a (In)Certeza do Direito


A Produtividade das Tenses Principiolgicas e a Superao do Sistema de Regras
Belo Horizonte
Editora Frum
2011

Prefcio
O Direito Constitucional e isso vale tambm para o Brasil tem protagonizado
nas trs ltimas dcadas um papel interessante na reflexo do direito e no exerccio das suas
prticas. Grosso modo, interessante aquilo que atrai ateno. Todavia, nesta aparentemente
simples qualidade que est a absoluta importncia do livro Os Direitos Fundamentais e a
(in)certeza do Direito: a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema
de regras que neste momento se apresenta ao leitor. Isto , porque o Direito Constitucional
no limiar dos sculos redefiniu o sentido do prprio direito e de suas prticas, atraiu e tem
atrado a ateno dos seus intrpretes falo de ns, o povo na medida em que
compreender e interpretar o Direito (Constitucional) compreender e interpretar a ns
mesmos como comunidade. Tarefa complexa esta, pois a autocompreenso que temos de ns
mesmos como comunidade nos desacomoda do lugar seguro de um mundo dado, ao qual
apenas assistimos como observadores externos, para um mundo que se d (ou se constri) na
medida das nossas aes. E nossas aes no so lineares ou isentas de tenses e
contradies.
E justamente aqui que reside o carter indispensvel da reflexo que fazem os
autores Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti quando nos deixam face a face com a
(in)certeza do direito para podermos radicalmente experienciar os direitos fundamentais. Dito
de outra maneira, os direitos s so fundamentais porque cotidianamente se reinventam na
concretude das nossas vivncias como comunidade de pessoas que se reconhecem
reciprocamente como livres e iguais e isso no se d sem tenses, ou como dizem os autores,
sem uma eticidade reflexiva, plural e fluda, apta a se voltar criticamente sobre si mesma.
Da este livro ser um destes que faz toda a diferena na produo recente em teoria
constitucional, assim como seus autores fazem toda diferena no conhecimento que se tem
produzido em Direito Constitucional no Brasil e na Amrica Latina. Menelick de Carvalho
Netto certamente um dos constitucionalistas crticos mais proeminentes do Brasil, o qual
tem formado geraes de novssimos constitucionalistas como o prprio Guilherme Scotti
, cuja interveno terica e prtica se v nas principais escolas de direito do Brasil, bem
como nas instncias decisrias do parlamento, da jurisdio e do governo. sempre bom
lembrar que, tradicionalmente, as escolas de direito no Brasil so pouco ou quase nada
reflexivas, mas hoje esto profundamente afetadas por uma nova eticidade e pelo radical
compromisso com o constitucionalismo e a democracia, graas a intelectuais da monta dos

autores desta obra.


Nova eticidade ou eticidade reflexiva, constitucionalismo e democracia so o leitmotiv
do livro, o qual inicia discutindo a superao do projeto positivista no direito, qual seja, a
necessria intruso da moral e da poltica neste e a consequente abertura (ou luminosidade)
que ela provoca. Da a referncia s teses de Dworkin, a comear pela ressignificao que a
sua noo de princpio prope ao direito, em oposio ao centralismo das regras da tradio
positivista e, internamente, em relao noo de poltica. Devem os princpios e no as
polticas fundamentar as decises judiciais, na medida em que, como dizem os autores,
aqueles remetem aos contedos morais dos direitos fundamentais. Assim, ao aplicador e
no ao legislador dado, no enfrentamento de cada caso e no argumento da sua deciso (para
cada caso), reconstruir o direito vigente no sem interpretar as decises passadas, no sem
levar em conta o contexto da sua histria institucional e os compromissos assumidos e
compartilhados de liberdade e igualdade. Ao faz-lo, o aplicador-intrprete oferece a nica
deciso correta para aquele caso promovendo assim, uma certa estabilidade, a qual, por sua
vez no se confunde com a segurana pretendida pelos positivistas, mas, ao contrrio,
reafirma a contingncia do direito.
Tal tarefa to difcil quanto o prprio caso ao qual ela pretende dar uma resposta e a
iluso de que o direito uma narrativa fcil prpria de uma compreenso precria das
nossas prticas jurdicas. No por acaso afirmam os autores que as normas gerais e abstratas
no so capazes de regular as suas prprias condies de aplicao, e que, portanto, a
aplicao de um princpio, requer que, na unicidade especfica e determinada do caso
concreto, diante das vrias verses dos fatos que se apresentem, se tenha o tempo todo
tambm em mente a norma geral ou princpio contrrio, a configurar uma tenso normativa
rica e complexa que opere como crivo para discernir, no caso, as pretenses abusivas das
legtimas.
No h constitucionalismo e democracia fora da tenso que os constitui, a qual
reaparece no momento da aplicao do direito, relativamente s demandas que se colocam ao
juiz, sobretudo as de direitos fundamentais. Neste sentido, o livro exemplar ao analisar a
deciso do Supremo Tribunal Federal no famoso caso Ellwanger. Isto, pois, os autores so
precisos ao apontar a insuficincia da argumentao utilizada pela Corte com base na ideia de
ponderao (ou do que a Corte entende por isso). Ainda, apontam os autores que alguns dos
argumentos utilizados pelos ministros da corte apoiados na ideia de ponderao, no so
propriamente assim, na medida em que, atentos s especificidades do caso, evidenciam a
natureza abusiva da pretenso levantada pelo ru ao atribuir prtica do crime de racismo, o

exerccio do direito liberdade de expresso. No obstante, quando tais argumentos insistem


em recorrer ponderao para fundamentar a deciso acabam banalizando os direitos
fundamentais ao apresent-los como simples opes valorativas em abstrato do aplicador.
Pois bem, est a comunidade em frente de uma das mais sofisticadas e crticas
reflexes que se tem feito em filosofia e teoria constitucional no Brasil nos ltimos anos.
Reflexo de quem vive (experincia) a constituio e por isso mesmo s v sentido em suas
prticas cotidianas de cidado e professor de direito se significadas por tal vivncia, com
todos os seus riscos, perigos e incertezas. Definitivamente, certezas no combinam com o
exerccio da cidadania, da democracia e do constitucionalismo sendo muito mais afeitas aos
arranjos totalitrios e autoritrios. Por fim, ficamos com a pergunta que trazem os autores
sobre o que uma constituio constitui. Interpret-la o que far o leitor deste livro, porm,
no sem o prazer de uma narrativa escrita de maneira escorreita altura da ltima flor do
Lcio.
Curitiba, janeiro de 2011.
Vera Karam de Chueiri
Professora de Direito Constitucional dos programas de Graduao e Ps-Graduao da UFPR.

Apresentao
com vistas a melhor compreender o nexo interno que entre si guardam os direitos
fundamentais e o carter estruturalmente aberto e indeterminado das normas gerais e abstratas
caractersticas do direito moderno, que convidamos o leitor a nos acompanhar na reconstruo
que empreendemos da trajetria percorrida pela teoria da interpretao jurdica da primeira
para a segunda metade do sculo XX. Percurso no qual este nexo torna-se no apenas visvel,
mas parte essencial da proposta de se lidar produtivamente com o problema da
indeterminao estrutural do Direito. Autores paradigmticos do perodo, como Hans Kelsen
e Francesco Ferrara, por um lado, e Ronald Dworkin e Robert Alexy, de outro, so aqui
enfocados e trabalhados em profundidade. Uma compreenso normativamente consistente dos
direitos fundamentais na ordem constitucional de 1988 requer que se leve a srio o disposto
nos 1 e 2 do art. 5 da Constituio da Repblica, ou seja, que o leitor, enquanto intrprete
e cidado que , seja capaz de alterar sua postura diante dela, a assumir como sua uma
perspectiva de quem operou o giro lingustico (hermenutico/pragmtico) no campo da teoria
constitucional.
A questo deixa de ser vista como um dado: o que uma Constituio?. A
abordagem do tema passa agora a ser determinada pela postura de um participante interno que
tem como foco central a indagao acerca do que ela constitui, ou seja, a comunidade de
pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e iguais na concretude de suas
vivncias cotidianas, em suma: uma determinada comunidade de princpios que se assume
como sujeito constitucional, capaz de reconstruir permanentemente de forma crtica e
reflexiva a eticidade que recebe como legado das geraes anteriores, precisamente restritos
queles usos, costumes e tradies que, naquele momento histrico constitucional, acredita
possam passar pelo crivo do que entende ser o contedo da exigncia inegocivel dos direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais, ou seja, a igualdade e a autonomia ou liberdade
reciprocamente reconhecidas a todos os membros da comunidade, passam a ser
compreendidos, portanto, como princpios, a um s tempo, opostos e complementares entre si.
Por isso mesmo, aptos a gerar tenses produtivas e a, assim, instaurar socialmente uma
eticidade reflexiva capaz de se voltar criticamente sobre si prpria, colocando em xeque tanto
preconceitos e tradies naturalizados quanto a prpria crena no papel no principiolgico e
meramente convencional das normas jurdicas. A complexidade da tarefa interpretativa de
aplicao desse Direito geral e abstrato de natureza estruturalmente indeterminada requer a
superao tanto da crena irracional de que textos racionalmente elaborados pudessem por si

ss reduzir a complexidade social a ponto de tornar esse trabalho de interpretao e aplicao


do Direito uma tarefa mecnica e automatizada, quanto do ceticismo decisionista que retira
dos direitos fundamentais seu papel de barreira de fogo inegocivel.
a integridade do Direito a exigir ateno permanente s especificidades nicas e
irrepetveis dos casos concretos, com vistas promoo simultnea das pretenses justia
(Justice) e segurana jurdica (fairness), que tambm permite que nos libertemos do mito da
possibilidade de deciso padro capaz de se autoaplicar a todos os casos semelhantes. Cada
deciso que assim se apresentar configurar, outra vez, como norma geral e abstrata,
estruturalmente indeterminada, introdutora de maior complexidade social, vez que na
qualidade de orientao voltada ao futuro tambm incentivar, por seu turno, pretenses
abusivas em relao a ela, as quais s podero ser desmascaradas mediante o exame
reconstrutivo e criterioso da unicidade irrepetvel de cada caso concreto que venha a se
apresentar.
O convite reflexo teortica acerca do caminho percorrido pela teoria da
interpretao jurdica nas ltimas dcadas vincula-se ao fato de que estamos plenamente
convencidos de que esta uma condio academicamente indispensvel para alcanarmos
apreender o efetivo significado de que hoje passam a se revestir os direitos fundamentais
enquanto princpios que se consubstanciam no nexo interno e constitutivo inafastvel da
tenso entre o direito e a democracia, a dimenso pblica e a privada, a complexidade social e
a abertura simultnea da Constituio tanto para o futuro e quanto para a reconstruo do
passado.
Iniciemos, portanto, a reconstruo dessa aventura, a um s tempo intelectual e
vivencial, passvel de ser reconhecida no somente nos textos de estatura terica e teortica
mais detidamente analisados, mas igualmente em um sem nmero de outros bem como nas
narrativas e prticas cotidianas das sociedades que os produziram.

Captulo 1
Introduo Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
A proposta da presente reflexo, muito sinteticamente, a de se levar a srio os 1 e
2 do art. 5 da Constituio da Repblica que, para uma compreenso normativa
efetivamente

consistente,

requerem

um

enfoque

que

opere

giro

lingustico

(hermenutico/pragmtico) no campo da teoria constitucional em especial, e do Direito


Pblico em geral, e desenvolva as suas consequncias teorticas e tericas. Com este giro a
questo deixa de ser o que uma Constituio?. A teoria passa a operar agora a partir da
postura de um participante interno que tem como foco central o que ela constitui, ou seja, a
comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e iguais na concretude
de suas vivncias cotidianas, considerada sincrnica e diacronicamente. A efetividade da
Constituio deixa de ser abordada a partir da dicotomia ideal x real tpica de toda a
Teoria da Constituio clssica,1 para ser enfocada, de forma muito mais sustentvel, rica e
produtiva, a partir do que Jrgen Habermas denomina tenso externa entre facticidade e a
validade da Constituio.2
Com vistas a explicitar desde j o fundamento teortico aqui adotado, convm analisar
o prprio caminho trilhado pela Filosofia do Direito nos trs ltimos sculos e a posio em
que ela hoje se coloca, ou seja, centralidade que ela volta a ocupar no cenrio da reflexo
filosfica, reforado ainda mais nos tempos de terror que correm, ao afirmar o carter
indisponvel dos direitos humanos bem como o vnculo interno que guardam com a
democracia e a necessidade inafastvel de sua concretizao mediante a institucionalizao
como direitos fundamentais nas diversas ordens constitucionais.
A Filosofia do Direito assume um papel central para a reflexo daqueles que
inventaram a idade moderna.3 A evidncia racional dos direitos naturais entendidos como
princpios morais universais indisponveis que expressavam a exigncia do reconhecimento
tambm institucional de que todos os seres humanos nascem iguais, livres e proprietrios, no
mnimo de si prprios, era uma crena to forte que literalmente provou-se capaz de, antes
mesmo de haver provocado a ecloso da era das revolues, j inocular um efeito dissolvente
1

SCHMITT, C. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1982.

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997.

BLUMENBERG, H. The Legitimacy of Modern Age. Cambridge: MIT Press, 1985

nas prprias bases da sociedade. Essas evidncias passam a ser os critrios com base nos
quais a imvel, slida e absolutizada eticidade tradicional torna-se uma eticidade reflexiva,4
plural e fluda, apta a se voltar criticamente sobre si mesma, de tal sorte que ns, at hoje e
cada vez mais, escrutinamos, todos os dias, os nossos usos, costumes e tradies para
discernir os que podem continuar a s-lo, daqueles que, quando questionados luz do
contedo de sentido sempre renovado desses crivos, passam a ser vistos como abusos e
discriminaes.
A evidncia desses critrios universais de justia moral era ento vista como devendo
reger, de fora, enquanto transcendente, a organizao poltica e jurdica da sociedade. O
direito e a poltica deveriam se submeter moral, s exigncias racionais universalizantes da
moral moderna de defesa da subjetividade. A vitria institucional da crena nesses ideais
traduziu-se em distintas vivncias regionais que culminam, por vias diversas, com a adoo
dos Estados constitucionais, no final do sculo XVIII e incio do XIX, marcando um ponto de
inflexo a partir do qual, paradoxalmente, a Filosofia do Direito perder a sua centralidade na
reflexo filosfica. A inveno da forma constitucional pelos norte-americanos estabelece a
diferena entre o Direito Constitucional e o restante do Direito. ela que funda agora o
Direito e a Poltica.
Assim que, como afirma Niklas Luhmann, a inveno da constituio formal pelos
norte-americanos possibilitou que a modernidade se completasse no campo do Direito e da
Poltica. At ento, o problema do fundamento do direito remetia s exigncias de adequao
do direito positivo s exigncias morais do direito natural moderno, ou seja, o fundamento de
legitimidade do direito e da poltica residia fora deles mesmos. Agora, a distino entre o
Direito Constitucional e os demais direitos fundados pelo Direito Constitucional oculta o fato
paradoxal de que o Direito Constitucional Direito e permite a fundamentao autopoitica
do prprio Direito.5
4

Sobre o tema, vale conferir a discusso que Habermas travou com Richard Bernstein no
simpsio ocorrido na Cardozo Law School, publicado entre ns como um suplemento em
HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002.
Para um registro mais completo dos debates, cf. ROSENFELD, M.; A. ARATO. Habermas
on Law and Democracy: critical exchanges. Berkeley: University of California Press, 1998.

LUHMANN, N. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY,


Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jorg. Il futuro della costituzione. Torino:
Einaudi, 1996.

A Filosofia do Direito inicia ento uma trajetria de reduo Teoria Geral do Direito,
uma disciplina tcnica da formao especificamente jurdica, que, por sua vez, encontrar seu
ponto mximo de inflexo tendencial na Teoria pura de Hans Kelsen.6 A partir da segunda
metade do sculo XX a Filosofia do Direito volta a ocupar, claro que de forma inteiramente
distinta, um lugar central na reflexo filosfica em autores to diversos quanto Paul Ricouer,7
Jrgen Habermas,8 Jacques Derrida9 e Gicomo Marramao,10 para citar apenas alguns. a
reflexo acerca dessa trajetria que, acreditamos, muito pode contribuir para melhor
compreendermos os desafios que, em tempos de terror, a Filosofia no pode deixar de
enfrentar e, portanto, a nova centralidade que nela a Filosofia do Direito passa a ocupar.
Muito embora no incio dessa trajetria a evidncia racional pudesse funcionar como
critrio tanto de verdade quanto de justia, hoje conhecemos a sua natureza puramente
convencional. O exerccio do pensar filosfico aplicado ao campo do Direito, marcado pelo
seu alto grau de reflexividade, volta-se tanto para o questionamento acerca das condies da
produo do conhecimento neste campo, ou seja, para o estatuto epistemolgico de uma
Cincia do Direito, configurando-se assim como uma Filosofia da Cincia aplicada do
Direito; como para as indagaes acerca da justia, de uma sociedade justa e de instituies
justas, como uma Filosofia Moral aplicada ao Direito.
A questo da justia, em funo dos prprios critrios que inauguraram a
modernidade, renova-se como exerccio de Filosofia do Direito ao tematiz-la como problema
a ser enfrentado cotidianamente pelo exerccio da democracia e da prtica do
constitucionalismo.
O que conduz diversos autores a postularem o rtulo de ps-modernidade, de modo a
atribuir uma especificidade estrutural to grande aos tempos em que vivemos quanto havida
na passagem das sociedades tradicionais para a sociedade moderna? precisamente o
6

KELSEN, H. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

RICOEUR, P. O justo ou a essncia da justia. Lisboa: Instituto Piaget, 1997

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997.

DERRIDA, J. Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. So Paulo: Martins Fontes,


2007.

10

MARRAMAO, G. Passato e futuro dei diritti umani Dallordine posthobbesiano al


cosmopolitismo della differenza. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 16.,
2007, Belo Horizonte. Anais... Belo Horizonte, 2007.

reconhecimento das pretenses excessivas atribudas racionalidade humana na


modernidade: a superao do mito da razo moderna, que seria capaz de revelar verdades
eternas, imutveis, a-histricas, bem como o reconhecimento dos altos custos pagos pela
crena nesse mito.
Na companhia de Niklas Luhmann e Jrgen Habermas, no entanto, preferimos
reconhecer nossos tempos como mais modernos do que aqueles dos homens que cunharam
esse termo para designar a sua poca, exatamente por no mais acreditarmos naquela
racionalidade mtica, na cincia como saber absoluto. Acreditamos que vivemos, sim, em uma
poca ainda moderna, em uma modernidade tardia, que pode ser mais sbia, mais moderna,
do que a prpria modernidade que a antecedeu, em razo do que fomos capazes de aprender
com as nossas prprias vivncias. A modernidade revela-se assim como um projeto
inacabado.
Por isso mesmo, para ns, cientfico o saber que se sabe precrio, que no se julga
absoluto, que sabe ter de expor com plausibilidade a fundamentao de tudo o que afirma.
Leis cientficas, por definio, so temporrias. Sero refutadas. A refutao s prova que
determinadas teses foram cientficas enquanto foram crveis, plausveis, para ns.
No nosso campo especfico, o do conhecimento acerca do Direito, um grande
complexo de inferioridade marcava a reflexo terica jurdico-cientfica em relao cincia
da Fsica e dos demais campos do conhecimento, sobretudo, aos das demais cincias naturais
e exatas, pois a visvel base convencional do direito moderno, positivado e contingente,
parecia impedir aqui uma cincia que pudesse se apresentar como conhecimento irrefutvel,
eterno e imutvel. Hoje, no mais precisamos ter qualquer complexo de inferioridade, porque
a base convencional de qualquer cincia tornou-se clara. Todos se recordam de como,
recentemente, Pluto deixou de ser planeta mediante a votao da comunidade cientfica dos
astrnomos. Alis, foi o modelo da comunidade cientfica que pde servir para repensarmos o
prprio conceito de democracia. O saber que se sabe limitado funda-se no permanente debate
pblico acerca de seus prprios fundamentos e, assim, precrio, contingente e sempre
aprimorvel. Seus fundamentos so histricos e datados. A nossa racionalidade , ela prpria,
um produto humano e como tal porta todas as nossas caractersticas. O projeto iluminista era
um mito, precisamente por divinizar a racionalidade humana.
preciso realizar o iluminismo do Iluminismo, para usar os termos de Niklas
Luhmann (Der Aufklrung der Aufklrung). Saber que a nossa racionalidade humana, sabla histrica, limitada, datada, ela prpria uma construo social vinculada a determinadas
tradies, prticas, vivncias, interesses e necessidades, no mais das vezes naturalizados e

apenas pressupostos. O positivismo, no af de eliminar os mitos, dando curso ao projeto


iluminista de iluminar as trevas, pretendendo que tudo fossem luzes, criou o maior dos mitos,
o mito da cincia, do saber absoluto, como se fssemos capazes de produzir algo eterno,
imutvel, perfeito, enfim, divino.
Somos seres humanos, datados, com o olhar marcado por aquilo que vivemos. S
podemos ver o que a nossa sociedade permite que vejamos, o que a nossa vida concreta em
sociedade permite que vejamos. Qualquer luz necessariamente projeta sombras. Se podemos
ver muito bem alguns aspectos porque outros restam ofuscados pelo brilho daqueles que
enfocamos em destaque. Toda produo de conhecimento requer reduo de complexidade e,
nessa medida, produz igualmente desconhecimento.
Podemos ver agora a modernidade da sociedade moderna tambm no que diz respeito
sua cincia. Uma cincia que s conhecimento na medida em que se sabe precria,
provisria. Um saber que, ao assumir a sua complexidade, enfrenta seus riscos e os incorpora,
lidando com eles de forma a conhec-los e a buscar preveni-los, sabendo, de antemo, que
no poder evit-los totalmente.
O conhecimento produzido tambm produz, em igual medida, desconhecimento. Neste
passo o conceito de paradigma cientfico em Thomas Kuhn11 pode muito nos esclarecer.
Paradigma um conceito da filosofia da cincia de Thomas Kuhn que, por sua vez, afirma ter
sido por influncia de Gadamer, o autor de Verdade e mtodo12 um autor vinculado
hermenutica filosfica, reflexo do status do conhecimento no terreno das chamadas
cincias do esprito, das cincias humanas, das cincias que tm por objeto precisamente a
interpretao de textos ou de equivalentes a textos que pensou em trabalhar este conceito.
Kuhn, em A estrutura das revolues cientficas, avana a tese de que o conhecimento no
progride evolutiva e pacificamente, mas, ao contrrio, o progresso do conhecimento nas
cincias, e de se destacar que seu enfoque se centra nas cincias ditas exatas ou da natureza,
se daria por rupturas, por grandes saltos, por profundas alteraes de paradigmas.
Toda essa discusso de Kuhn encontra-se tambm intimamente vinculada aos
desenvolvimentos da filosofia da linguagem, ao denominado giro lingustico, hermenutico e
pragmtico. Nessa poca, a filosofia da linguagem estava a descobrir, no somente com a

11

KUHN, T. S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1996.

12

GADAMER, H. G. Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997.

contribuio da hermenutica de Gadamer, mas tambm desde a herana pragmtica de


Wittgenstein,13 o papel fundamental que o silncio exerce na linguagem.
claro que tudo isso que estamos dizendo o fazemos no pressuposto de que podemos
ser entendidos, mas esse um pressuposto contrafactual pois, na verdade, se formos verificar
as vivncias das pessoas, essas so muito diversas e a possibilidade de se ser efetivamente
compreendido pouco plausvel. Ao retirarmos do pano de fundo tacitamente compartilhado
de silncio qualquer palavra que consideremos de sentido bvio, trazendo-a para o universo
do discurso, como fizemos com o termo cincia, veremos que acerca de seu significado no
havia um acordo racional mas mero preconceito, ou seja, uma precompreenso irrefletida, um
saber que se acreditava absoluto e que, por isso mesmo, no era saber algum. E conquanto
efetivamente possamos provar empiricamente que a comunicao no se d, ao faz-lo,
provamos unicamente que o mal entendido possvel, o que portanto apenas confirma o
entendimento como regra geral. A comunicao como tal, por meio da linguagem, muito
improvvel e, no entanto, ela se d, ns nos comunicamos graas a esse pano de fundo
compartilhado de silncio que, claro, sentido naturalizado. Da a natureza contrafactual
desse pressuposto residir precisamente no paradoxo da linguagem: ns nos comunicamos
porque no nos comunicamos. So exatamente essas precompreenses que integram o pano
de fundo da linguagem que constituem o que Kuhn denomina paradigma. Esse pano de fundo
compartilhado de silncio, na verdade, decorre de uma gramtica de prticas sociais que
realizamos todos os dias sem nos apercebermos dela e que molda o nosso prprio modo de
olhar, a um s tempo agua e torna precisa a nossa viso de determinados aspectos, cegandonos a outros, e isso parte da nossa condio humana. Para Kuhn, ns no temos como sair
de um paradigma, ou melhor, da condio paradigmtica, podemos sim trocar de paradigmas,
mas sempre que o advento de novas gramticas de prticas sociais permitirem a troca de
paradigma, esse vai ser um novo filtro, como culos que filtram o nosso olhar, que moldam a
forma como vemos a chamada realidade; as normas performticas decorrentes de nossas
vivncias sociais concretas condicionam tudo o que vemos e a forma como vemos. Por isso
mesmo, um olhar estrangeiro na cincia, de fora daquela comunidade cientfica especfica,
sempre produtivo. Normalmente, as grandes descobertas vm de algum no habituado com o
paradigma tradicional.
Ronald Dworkin, ao suceder Hart na ctedra de Teoria do Direito em Oxford, retoma a
questo da interpretao precisamente ali onde Kelsen termina, mas da perspectiva oposta. A
13

WITTGENSTEIN, L. Investigaes filosficas. So Paulo: Nova Cultural, 2000.

sua afirmao de uma nica deciso correta para o caso assenta-se na unicidade e
irrepetibilidade que marca cada caso. Ressalta aqui a complexidade do modelo de um
ordenamento de princpios (mesmo as regras aqui devem ser principiologicamente lidas), que
se apresenta por inteiro e, a um s tempo, composto por princpios opostos em produtiva
tenso reciprocamente constitutiva e igualmente vlidos que dependem do caso concreto para
que seja possvel discernir a pretenso abusiva da correta que com base neles so levantadas.
Por isso mesmo, o caso em sua concretude e irrepetibilidade deve ser reconstrudo de todas as
perspectivas possveis, consoante as prprias pretenses a direito levantadas, no sentido de se
alcanar a norma adequada, a nica capaz de produzir justia naquele caso especfico. Essas
reflexes de Dworkin marcam o emergir de um novo paradigma que vem, enquanto tal, de
forma cada vez mais difundida e internalizada se afirmando atravs da constituio de um
novo senso comum social, de um novo pano de fundo para a comunicao social, no qual so
gestadas pretenses e expectativas muito mais complexas, profundas e rigorosas no que
respeita ao projeto de reencantamento com o Direito, seja como ordenamento ou esfera
prpria da ao comunicativa, do reconhecimento e do entendimento mtuo dos cidados para
o estabelecimento e a implementao da normativa que deve reger sua vida em comum, seja
como simples mbito especfico de conhecimento e exerccio profissionais. esse novo
paradigma que tem sido denominado pela Doutrina Estado Democrtico de Direito e que,
no Brasil, foi inclusive constitucionalmente consagrado.
Ainda de se registrar que a prevalncia do positivismo jurdico instrumentalizador do
paradigma do Estado Social se verifica no s como marco terico explcito, mas muito mais
como pano de fundo tacitamente acolhido que chegou e ainda continua a conformar difusa e
eficazmente no apenas a prtica dos vrios operadores jurdicos, mas a prpria reproduo
desta prtica ao determinar decisivamente o caldo de cultura em que se do o processo de
aprendizagem e de formao do profissional do Direito. A profunda reviso doutrinria que
tem conduzido, de modo crescente e de par com as marcantes alteraes ocorridas nas duas ou
trs ltimas dcadas em todos os mbitos da vida humana resultantes da nova estrutura
societria pluralista e hipercomplexa das denominadas sociedades ps-industriais, da crtica
aos excessos da razo iluminista acolhida pela modernidade no mago do prprio conceito de
cincia, do advento de novas tecnologias e saberes, da exigncia de se rever a relao
puramente predatria com a natureza, do advento dos direitos de 3 gerao e do fracasso do
modelo do Estado Social constituio desse novo paradigma, possibilita e exige a
recunhagem do prprio estatuto da Cincia ou Teoria Geral do Direito, redefine e amplia suas
fronteiras, seus conceitos bsicos e seu prprio papel, bem como o papel, as tarefas e a

responsabilidade do profissional do Direito, sobretudo, do Judicirio em sua relao cotidiana


com a efetividade dos ideais constitucionais como implementao, concretizao e efetivao
da Justia e da cidadania.
Dworkin expressa no Direito o que passa a ocorrer no mbito da prpria Filosofia a
partir da dcada de 1970. Verifica-se o movimento de reencantamento com o Direito na
Filosofia mesma. A Filosofia do Direito passa a ser novamente temtica obrigatria dos
filsofos. claro que desta vez, em um contexto de racionalidade limitada, sobretudo aps o
evento de 11 de setembro, a preocupao de autores de vertentes to distintas como Jacques
Derrida, Jrgen Habermas e Paul Ricoeur termina por encomendar Filosofia a reflexo
acerca do significado da herana jurdico-constitucional e a sua centralidade para a
preservao e o desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais complexa, plural e
inclusiva em face da ameaa dos totalitarismos fundamentalistas (sejam orientais ou
ocidentais, de direita ou de esquerda). Assim que o retorno da Filosofia do Direito como
uma das dimenses centrais da reflexo filosfica termina, paradoxalmente, por nos enviar de
volta Teoria da Constituio, dos Direitos Fundamentais e da Interpretao Constitucional.
Assim que no mais podemos validamente pretender transferir nossos problemas
para os textos. Muitas alteraes constitucionais profundas verificaram-se na histria do
constitucionalismo mediante alteraes na gramtica das prticas sociais de tal sorte que
passamos a l-los consoante a ressignificao dos prprios direitos fundamentais.
O passado to aberto quanto o futuro, afirma Michel Rosenfeld. Assim que cada
gerao s capaz de revisit-lo sob a sua tica, sempre renovada, marcada, claro, pela
vivncia herdada das geraes anteriores, bem assim por seus prprios desafios, aflies,
desejos e temores inerentes e constitutivos de sua especfica temporalidade social. Neste
texto, procura-se explorar a distncia conceitual que nos separa, na histria do
constitucionalismo, das geraes anteriores, que, de uma forma ou de outra, tematizaram a
relao entre a forma e o contedo constitucionais como uma simples relao de oposio
antagnica.
Demarcar essa distncia, acreditamos, um exerccio de Teoria da Constituio, de
reflexo acerca da histria do pensamento constitucional, necessrio para que se alcance uma
compreenso mais profunda do sentido complexo desta relao que hoje, ainda que
inconscientemente, tendemos a compartilhar. Ou seja, se tendencialmente continuamos a vla como uma relao de oposio, essa, contudo, no mais pode ser vista como uma relao
de simples oposio em que ambos os termos reciprocamente se excluam, tal como ocorre na

relao de oposio entre preceitos no modelo normativo em que se acredita que as normas
sejam capazes de regular suas condies de aplicao, o das regras.
Ao contrrio, sob o influxo da racionalidade subjacente ao modelo normativo dos
princpios, sabemos que as normas gerais e abstratas no so capazes de regular as suas
prprias condies de aplicao, e que, portanto, a aplicao de uma norma, de um princpio,
requer que, na unicidade especfica e determinada do caso concreto, diante das vrias verses
dos fatos que se apresentem, se tenha o tempo todo tambm em mente a norma geral ou
princpio contrrio, a configurar uma tenso normativa rica e complexa que opere como crivo
para discernir, no caso, as pretenses abusivas das legtimas. Nessa tenso, muito embora
efetivamente o significado das duas normas, sem dvida, seja oposto, a um s tempo, o
significado de cada uma delas delimita e matiza o da outra, passando, assim, a conform-lo
profundamente, de tal sorte que uma recproca e inafastavelmente constitutiva do sentido
constitucional da outra. Uma boa aplicao do princpio da publicidade, por exemplo, requer
que sempre se tenha em mente o da privacidade, e vice-versa.
No mbito da filosofia poltica, da teoria democrtica e da teoria da Constituio, do
ponto de vista de uma perspectiva que busque se incorporar no processo de aprendizado
possibilitado pelas vivncias constitucionais anteriores, que se assuma como desenvolvida a
partir dos novos horizontes de sentido descortinados pelo paradigma do Estado Democrtico
de Direito, o mesmo sucede com todos os pares de conceitos opostos tpicos da modernidade,
at ento tambm enfocados como antagnicos e reciprocamente excludentes. Cultura e
natureza, pblico e privado, igualdade e liberdade, democracia e Constituio, forma e
matria constitucionais, para citar apenas alguns, so termos cuja significao atual rica e
complexa, decorrente da possibilidade de vermos a relao, a um s tempo, de oposio e
complementaridade que guardam entre si. Em uma terminologia habermasiana, so conceitos
ou princpios co-originrios e equiprimordiais.
Autores que trabalham de forma extremamente produtiva a exigncia herdada do
constitucionalismo social de um enfoque materializado do Direito Constitucional, como, por
exemplo, na Espanha, Pablo Lucas Verd (difusamente em toda a sua obra, mais
especificamente no volume IV do Curso de direito poltico),14 no Brasil, Lnio Streck,15
enfocam o Direito Constitucional como vida. E realmente, o Direito Constitucional vida
14
15

VERD, P. L. Curso de derecho poltico. Madrid: Tecnos, 1984.


STRECK, L. L. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

ou vida ou no nada! De outra vertente, mesmo autores que, no campo da teoria jurdica,
adotaram posturas mais formalistas, como, por exemplo, Norberto Bobbio, no correr da
ltima dcada do sculo XX j denunciavam a histria do Direito Constitucional como uma
histria de promessas no-cumpridas.16 A denncia de Bobbio delineia o horizonte do
desafio posto a ns, constitucionalistas e jusfilsofos do final do sculo XX, incio do XXI:
sem abrir mo do conhecimento crtico acerca das inegveis possibilidades de usos abusivos
do Direito em geral, do Constitucional em especial, resgatar, em um contexto de racionalidade
que se sabe limitada, o reencantamento com o Direito e com a Democracia; enfim, com os
direitos fundamentais e com o constitucionalismo. Exatamente por isso, a atual doutrina do
Direito unnime em requerer que o Direito em geral e, em especial, o Direito
Constitucional, sejam uma efetividade viva, ou seja, que se traduzam na vivncia cotidiana de
todos ns.
Os direitos fundamentais, tal como os entendemos hoje, so o resultado de um
processo histrico tremendamente rico e complexo, de uma histria, a um s tempo,
universal, mas sempre individualizada; comum, mas sempre plural.
Em termos de caractersticas mais gerais possvel divisar etapas tendenciais em um
nico processo global de aprendizado social decorrente das lutas pela afirmao do que
acreditamos sejam os direitos fundamentais e a negao vivencial e histrica dessas crenas.17
Sempre, no entanto, esta uma histria plural, matizada regionalmente segundo as
especificidades das tradies herdadas em cada pas. A irracionalidade do excesso racionalista
das pretenses iluministas revela-se claramente na crena em fundamentos ltimos que
podiam ser vistos como definitivos e imutveis, quando sabemos hoje que permanente
somente o que capaz de ter o seu significado renovado conjuntamente com a constante
transformao da sociedade moderna. No contexto de uma racionalidade que se sabe precria,
os fundamentos revelam-se frgeis constructos sociais, requerendo que os compreendamos
como conquistas histricas discursivas que, embora estruturalmente inafastveis do processo
de reproduo diuturna da sociedade moderna, por si ss, no so definitivas, ao contrrio,
encontram-se, elas prprias, em permanente mutao, sujeitas ao retrocesso e sempre em risco
de serem manipuladas, abusadas.
16

BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

17

HABERMAS, J. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios


contraditrios?. In: HABERMAS, J. Era das transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.
2003.

Vimos a fragilidade da fundamentao que, em nossa poca, podemos plausivelmente


oferecer noo de direitos humanos e de direitos fundamentais e, claramente, prefiro essa
expresso outra, direitos naturais, por entend-los conquistas histricas, aquisies
evolutivas socialmente criadas, direitos institucionalizados em uma sociedade improvvel,
complexa. Na modernidade, vivemos em uma sociedade instvel, uma sociedade que se
alimenta de sua prpria instabilidade, uma sociedade absolutamente implausvel.
Aqui comeamos a tratar explicitamente da questo dos desafios postos hoje aos
direitos fundamentais. O primeiro e grande desafio sabermos que se, por um lado, os
direitos fundamentais promovem a incluso social, por outro e a um s tempo, produzem
excluses fundamentais. A qualquer afirmao de direitos corresponde uma delimitao, ou
seja, corresponde ao fechamento do corpo daqueles titulados a esses direitos, demarcao do
campo inicialmente invisvel dos excludos de tais direitos. A nossa histria constitucional
no somente comprova isso, como possibilita que repostulemos a questo da identidade
constitucional como um processo permanente em que se verifica uma constante tenso
extremamente rica e complexa entre a incluso e a excluso e que, ao dar visibilidade
excluso, permite a organizao e a luta pela conquista de concepes cada vez mais
complexas e articuladas da afirmao constitucional da igualdade e da liberdade de todos.
Este um desafio compreenso dos direitos fundamentais; tom-los como algo
permanentemente aberto, ver a prpria Constituio formal como um processo permanente, e
portanto mutvel, de afirmao da cidadania.
Uma das preocupaes centrais aqui presentes volta-se para a possvel contribuio de
uma cincia do Direito para a questo da eficcia e da efetividade do Direito e da democracia.
Apenas que, quando o problema retomado de uma perspectiva posterior ao giro lingustico,
o papel do conhecimento ou da cincia passa a ser bem mais modesto e o da comunidade de
princpios, como um todo, reforado. claro que, muito embora o enfoque tenha se tornado
bem mais complexo, continuamos a considerar central o problema da tessitura aberta do
Direito positivo e a possvel contribuio de uma Teoria do Direito ou, mais especificamente
de uma Teoria da Constituio, para se no coibir, ao menos denunciar, as leituras abusivas
das autoridades encarregadas de aplic-lo. Alis, este um dos papis centrais das academias
no campo do Direito: proceder ao controle discursivo das decises do judicirio como um
todo, dos tribunais superiores em especial, trazendo para o debate cientfico e mesmo pblico,
as decises que acreditam inconsistentes.

Captulo 2
A Imploso e Superao do Projeto Positivista no Direito
Sumrio: A imploso da teoria pura O positivismo, os hard cases e a nica resposta correta
de Dworkin O conceito de integridade na poltica O conceito de integridade no Direito
A teoria de Dworkin na perspectiva da teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito
Dworkin e o realismo moral A interpretao construtiva O papel dos princpios Os
estgios de Kohlberg
A imploso da teoria pura
O cenrio poltico que privilegiou a afirmao do positivismo tornava plausvel a
crena dos juristas no poder regulatrio de regras racionalmente cunhadas por especialistas. A
noo linear de progresso, num contexto de relativa homogeneidade moral e estabilidade de
mercado, se comparado com o sculo XX, tornava possvel a percepo do utilitarismo
positivista de Bentham como uma fora capaz de combater tradies morais reacionrias.
Permitir que juzes extrassem princpios morais, a partir da leitura da tradio jurdica,
ressoaria conservadorismo e anticientificidade.18
As teorias positivistas buscaram estabilizar expectativas sem recorrer a tradies ticas
como suporte para a legitimidade das normas jurdicas. Kelsen e Hart buscaram conceber o
ordenamento jurdico como sistema fechado de regras cuja compreenso seja independente da
poltica e da moral. Reduz-se o Direito a uma determinada histria institucional, com
abstrao de qualquer princpio suprapositivo.19
O problema da legitimidade e das fontes se resolve com a explicitao de regras de
reconhecimento, regras secundrias de identificao do direito/no direito, ou seja, regras
autorreferentes do ordenamento jurdico instituidoras de autoridades e identificadoras de suas
respectivas competncias para decidir. A legitimidade das normas refere-se portanto
unicamente sua procedncia, no racionalidade de seu contedo. Essa regra de
reconhecimento, porm, no pode ela mesma ser fundamentada em outra regra jurdica,
devendo portanto ser reconhecida como um fato histrico, como parte de uma determinada
18

DWORKIN, R. Harts Postscript and the Point of Political Philosophy. In: DWORKIN, R.
Justice in Robes. Cambridge, Mass.: Belknap Press, 2006. p. 180.

19

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997. p. 250.

forma de vida, aceita de forma autoevidente pelos prprios participantes do jogo de


linguagem.20
Como bem aponta Habermas, para o positivismo a noo de segurana jurdica se
sobrepe, abarca, eclipsa a ideia de justia enquanto pretenso de correo normativa. A
fundamentao das normas jurdicas puramente procedimental de forma bem distinta do
procedimentalismo21 de Habermas , refere-se unicamente sua gnese, deixando o
problema do contedo das normas para outros mbitos normativos ou cientficos moral,
poltica, sociologia, histria etc.
A noo do ordenamento jurdico como sistema de regras, tendo-se em vista a base
terica lingustica pressuposta pelos expoentes maiores do positivismo cientfico, implica o
reconhecimento de seu carter impreciso, indeterminado ou lacunoso. Admitindo-se a
estrutura aberta da linguagem, a pretenso de regulao de todas as possveis condutas por
meio de regras abstratas se mostra invivel, cabendo ao sistema jurdico lidar com essa
indeterminao diante de sua tarefa inescapvel de decidir.
Se tambm Kelsen parte do reconhecimento da tessitura aberta dos textos legais e
constitucionais, ao contrrio de Dworkin e dos autores atuais, ele pretende eliminar ou reduzir
essa abertura que v como um problema central para todo o Direito.
Para o primeiro Kelsen, o da Teoria pura de 1933, a indeterminao dos textos legais
e constitucionais poderia ser solucionada ao se eliminar o problema da arbitrariedade na
aplicao do Direito mediante a contribuio da Cincia do Direito. A Teoria pura do direito,
a asctica Cincia do Direito kelseniana, deveria traar o quadro das leituras possveis dos
textos legais e constitucionais, de tal sorte que o arbtrio inicial transformar-se-ia em
discricionariedade do aplicador. Este ltimo deveria escolher, determinar, dentro do quadro
dos sentidos possveis de um texto neutramente delineados pela doutrina, a norma, ou seja, o
20
21

Ibid., p. 251.
Assim como Habermas, Dworkin compreende a relao entre forma e contedo ou
procedimento e substncia no direito como algo marcado por complementaridade, e no
oposio. Aqueles que dizem que a expresso devido processo substantivo consiste num
oxmoro, porque substncia e processo so opostos, desconsideram o fato crucial de que
uma demanda por coerncia de princpio, que traz bvias conseqncias substantivas,
parte essencial do que faz um processo de tomada de deciso ser um processo jurdico
(DWORKIN, R. Originalism and Fidelity. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge,
Mass.: Belknap Press, 2006).

sentido estatal, oficial, do texto. Observadas as possibilidades interpretativas descritas sem


qualquer juzo de valor pela doutrina cientfica, a atividade da autoridade deixaria de ser
arbitrria para ser discricionria, ao proceder ao juzo de valor, prprio da sua competncia e,
portanto, dotada de poder vinculante, da escolha da norma a ser aplicada no interior daquele
quadro de possibilidades normativas.
No entanto, na edio revista da Teoria pura do direito, de 1960, Kelsen procede ao
famoso giro decisionista, alterando o captulo oitavo da obra dedicado questo da
interpretao. Precisamente o que distingue, para Kelsen, a interpretao cientfica da
interpretao que denomina autntica, o fato de a primeira ser neutra e de no ter o poder de
vincular as pessoas to somente em razo da pronncia, como as autoridades estatais
competentes para decidir e aplicar a norma jurdica o fazem. Ele se indaga agora o que
aconteceria se a autoridade decidisse por um sentido que no estivesse contido no interior do
quadro dos sentidos admissveis traado pela doutrina, e responde: azar da Cincia do Direito,
a autoridade que pode impor a observncia das normas e no o cientista. Kelsen buscara
restringir a natureza aberta dos textos mediante a contribuio de uma cincia neutra, seu
fracasso, no entanto, revela a ingenuidade com que buscou enfrentar o problema da
linguagem.
Para ns, bvio que no h dicionrio ou gramtica, por mais bem feita que seja,
capaz de congelar a linguagem. Dicionrios e gramticas ficam defasados em pouqussimo
tempo diante da fora atribuidora de sentido da gramtica das prticas sociais em
permanente transformao. A linguagem algo vivo e vivenciado que no se deixa aprisionar.
Paradoxalmente, s podemos enfrentar de fato os riscos, quando assumimos sua
inevitabilidade, quando desistimos de exorciz-los, de elimin-los, e passamos a buscar
control-los; a questo s pode ganhar um enfrentamento mais consistente, possibilitando a
criao de um instrumental de outro tipo para o controle do risco da arbitrariedade inerente
atividade interpretativa, quando se passou a assumir a natureza incontornavelmente aberta,
indeterminada, de qualquer texto. a unicidade, a irrepetibilidade da situao de aplicao
que pode assegurar a imparcialidade e nunca o texto em si, ainda que apoiado em outros
textos supostamente neutros, como se esses ltimos, por alguma mgica, pudessem escapar do
turbilho incessante da vida e das formas de vida que marcam a nossa leitura do mundo. Esse
turbilho , ele prprio, constitutivo do pano de fundo compartilhado de silncio que sustenta
a comunicao na linguagem, do mundo da vida, que, mediatizado institucionalmente,
possibilita o advento de uma Constituio compartilhada intersubjetivamente pela
comunidade de cidados. Pano de fundo que contm os horizontes de sentido dessa

determinada comunidade enraizados na gramtica de suas prticas sociais, incorporando um


repositrio de sentidos decorrentes tanto das prticas assentadas nas tradies quanto de novas
prticas emancipatrias e transformadoras.
Tanto em Kelsen quanto em Hart, contudo, a sada termina por ser decisionista. A
prpria Cincia do Direito, como fica patente na obra revista de Kelsen, pode apenas indicar,
mas no assegurar qualquer moldura de interpretaes que vincule as autoridades
competentes para decidir capazes de realizar interpretaes autnticas, pois impositivas
, cujas decises podem assim ter fundamentos extrajurdicos:
A propsito, importa notar que, pela via da interpretao autntica, quer dizer, da interpretao de
uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das
possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode
produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar
22
representa.

O reconhecimento de Kelsen de que no h nada a fazer se a autoridade encarregada


de aplicar o direito no se deixa submeter moldura das interpretaes possveis descrita pela
Cincia do Direito equivale, na verdade, aceitao da possibilidade de arbtrio da autoridade
aplicadora como algo inafastvel e incontrolvel. A contribuio que se buscara alcanar com
a Teoria pura do direito, expressa em seu ltimo captulo, perde-se agora de seu propsito
original. O sentido do texto normativo, ou seja, a norma, ser aquela que a autoridade afirma
ser. A segurana jurdica termina por no ser crvel, nem mesmo no mbito do regulado pelas
regras jurdicas expressamente positivadas.
O positivismo jurdico de Hart concebe os hard cases como casos que no podem ser
solucionados com recurso a uma regra jurdica suficientemente clara, cabendo portanto ao
juiz fazer uso de sua discricionariedade para decidir. Ao faz-lo uma nova regra estaria sendo
criada e aplicada retroativamente, por mais que o juiz se esforasse para dar a entender que
estaria simplesmente aplicando um direito pr-existente, tentando assim salvaguardar a fico
da segurana jurdica.23 A ideia de certeza do direito como atividade de mera cognio, ou
seja, como desvelamento racional do sentido pr-existente das normas, expressamente
rejeitada por Kelsen:

22
23

KELSEN, H. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 394.


DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,
1977. p. 81.

A Teoria Pura destri a viso segundo a qual as normas podem ser criadas por meio da cognio,
uma concepo que decorre, em ltima instncia, da necessidade de se imaginar o Direito como
um sistema fixo que regula todos os aspectos do comportamento humano e, em especial, as
atividades dos rgos que aplicam o Direito, sobretudo as de todos os tribunais. A funo desses
ltimos e, assim, tambm a interpretao h de ser vista simplesmente como o desvelamento
das normas vigentes, normas que, ento, ho de ser simplesmente, de uma certa maneira,
reveladas. A teoria jurdica tradicional, deliberadamente ou no, se esfora por manter a iluso da
24
certeza jurdica.

A teoria positivista da interpretao, ao igualar em essncia as tarefas legislativa e


judicial, especialmente diante de hard cases, nivela as distintas lgicas subjacentes, causando
uma profunda confuso entre argumentos cuja distino cara a toda a estrutura poltica das
sociedades modernas: argumentos de poltica e argumentos de princpio. Os primeiros se
referem persecuo de objetivos e bens coletivos considerados relevantes para o bem-estar
de toda a comunidade, passveis de transaes e compromissos, enquanto os segundos
fundamentam decises que resguardam direitos de indivduos ou grupos, possuindo assim um
papel de garantia contramajoritria.25
O positivismo, os hard cases e a nica resposta correta de Dworkin
O argumento de Dworkin da nica resposta correta consiste na afirmao de que
mesmo nos casos considerados pelo positivismo como hard cases, onde no h uma regra
estabelecida dispondo claramente sobre o caso, uma das partes pode mesmo assim ter um
direito preestabelecido de ter sua pretenso assegurada. Cabe ao juiz descobrir quais so esses
direitos, mas isso no poder ser obtido com auxlio de algum mtodo ou procedimento
mecanicista. Dworkin deixa claro que se trata primeiramente de uma postura a ser adotada
pelo aplicador diante da situao concreta e com base nos princpios jurdicos, entendidos em
24

KELSEN, H. On the Theory of Interpretation. Legal Studies, v. 10, n. 2, p. 132, 1990: The
Pure Theory decimates the view that norms can be created by way of cognition, a view that
arises in the end from the need to imagine the law as a fixed system governing every aspect
of human behavior, and governing in particular the activity of the organs that apply the law,
above all the courts. Their function and thus, interpretation too is to be seen simply as
the discovery of existing norms, norms, then, that are simply to be uncovered in a certain
way. The illusion of legal certainty is what traditional legal theory, wittingly or not, is
striving to maintain.

25

DWORKIN, R. Taking Rights Seriously in Beijing. The New York Review of Books, v. 49,
n. 14, p. 82, 2002.

sua integridade,26 e no numa garantia metodolgica, o que significa que discordncias


razoveis sobre qual a resposta correta para cada caso exigida pelo Direito podem ocorrer
entre os juzes, advogados, cidados, etc.27
Nos casos em que nos parea inequvoca a atribuio de um direito a um requerente
por meio da clareza de uma norma expressa ou melhor, em que (ainda) no se sustentem
argumentos em contrrio em face dos dispositivos normativos invocados fica claro que o
que se exige a prevalncia de um argumento de princpio, mesmo que o direito em questo,
previsto na norma, tenha se originado de argumentos de poltica, como, por exemplo, no caso
de um subsdio fiscal criado com o objetivo de promover o crescimento de um setor
especfico da economia.
At aqui as diferenas no se mostram com toda a sua fora. Em se tratando de um
hard case, entretanto, surge a questo sobre a aplicabilidade de cada tipo de argumento por
parte do aplicador. Se os juzes atuam como legisladores delegados, como na concepo
positivista, ento toda a gama de argumentos de poltica est sua disposio. Um caso pode
ser decidido, na ausncia de uma regra, de forma a promover, por exemplo, a maximizao
de objetivos econmicos considerados relevantes pelo juiz, ou a prevalncia de valores sociais
considerados superiores, sem que isso reflita necessariamente princpios jurdicos enquanto
comandos normativos deontolgicos. Se, por outro lado, a tarefa jurisdicional se distingue em
essncia da atividade legislativa, atuando como um frum de princpio, nos hard cases as
decises tambm devem se basear em argumentos de princpio.28
Dworkin rejeita a reduo da legitimidade do direito simples textualidade legal, em
termos de uma gnese puramente formal do Direito, como em Kelsen ou Hart. A
diferenciao entre direito, moral e poltica deve ser mantida, mas isso se torna possvel
justamente pela traduo dos princpios morais e dos objetivos polticos na linguagem

26

Sobre a integridade em Dworkin como teoria normativa da coerncia, cf. GNTHER, K.


Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica. Doxa,
n. 17/18, p. 271-302, 1995.

27

DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,


1977. p. 81.

28

DWORKIN, R. A Matter of Principle. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985.


p. 69.

propriamente jurdica, internalizando e ressignificando assim seus contedos no direito


positivo.29
A diferenciao interna ao direito entre direitos e polticas, proposta por Dworkin,
refora a distino entre formas especficas de discursos, buscando garantir a primazia dos
argumentos de princpios, que remetem aos contedos morais dos direitos fundamentais,
sobre a argumentao teleolgica e pragmtica de polticas cunhadas para a realizao de
objetivos supostamente realizadores de bens coletivos.30 o Legislativo, assim, a porta de
entrada dos argumentos ticos e pragmticos prprios das polticas pblicas, a serem
incorporados no discurso judicial de forma seletiva e condicionada, dado o papel de firewall
atribudo aos direitos fundamentais, com sua linguagem deontolgica, no ordenamento
jurdico.31
A insuficincia das crenas e posturas positivistas torna-se ainda mais clara com a
distino proposta por Dworkin entre regras e princpios. A leitura positivista do direito como
sistema autossuficiente de regras, que pretendem regular com alto grau de determinao suas
situaes de aplicao, deixa escapar a dimenso central de qualquer ordenamento jurdico
ps-convencional: sua estrutura principiolgica, necessariamente indeterminada em abstrato,
embora determinvel em concreto, aberta hermeneuticamente construo intersubjetiva dos
sentidos das normas universalistas positivadas enquanto direitos fundamentais.32 Importante
ressaltar que num sistema principiolgico mesmo as regras, que especificam com maior
detalhe as suas hipteses de aplicao, no so capazes de esgot-las; podem, portanto, ter sua
aplicao afastada diante de princpios, sempre com base na anlise e no cotejo das
reconstrues fticas e das pretenses a direito levantadas pelas partes na reconstruo das
especificidades prprias daquele determinado caso concreto.
29

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997. p. 257.

30

DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,


1977. p. 82 et seq.

31

Robert Alexy critica a distino proposta por Dworkin entre princpios e polticas por
consider-la por demais estreita (ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 111).

32

Essa caracterstica da aplicao jurdica, mesmo se tratando de regras, tambm no


captada da mesma forma na teoria de Alexy. Cf. ALEXY, R. Sistema jurdico, principios
jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 5, p. 139-151, 1988.

A perspectiva decisionista a que chega o positivismo em face da reconhecida


indeterminao das regras rechaada assim pelo carter normativo dos princpios jurdicos
que, embora muito gerais e abstratos, exigem do intrprete densificao, com especial ateno
histria institucional e sistematicidade do conjunto de princpios reciprocamente
vinculados do Direito. Essa exigncia de Dworkin bem apreendida por Habermas:
Depois que o direito moderno se emancipou de fundamentos sagrados e se distanciou de contextos
religiosos e metafsicos, no se torna simplesmente contingente, como o positivismo defende.
Entretanto, ele tambm no se encontra simplesmente disposio de objetivos do poder poltico,
como um medium sem estrutura interna prpria, como defendido pelo realismo. O momento da
indisponibilidade, que se afirma no sentido de validade deontolgica dos direitos, aponta, ao invs
33
disso, para uma averiguao orientada por princpios das nicas decises corretas.

nesse sentido que pode Dworkin falar da exigncia de se buscar a nica deciso
correta autorizada pelo ordenamento: no enquanto mandamento inscrito a priori nas normas
gerais e abstratas, mas como postura a ser assumida pelo aplicador em face das questes
aparentemente no reguladas apresentadas pelos hard cases, de densificao dos sentidos
abstratos em face de um compartilhamento existente, embora sempre passvel de ser
problematizado e polemizado, do sentido vivencial dos princpios jurdicos, presente naquela
determinada comunidade de princpios, tanto na assimilao prtica dos direitos pela
sociedade em seu quotidiano, em suas lutas, reivindicaes por posies interpretativas e em
seu aprendizado histrico, quanto na reafirmao institucional do sentido dessa histria pelos
rgos oficiais.
O conceito de integridade na poltica
Para Dworkin, precisamente o contedo moral incorporado ao Direito como direitos
fundamentais, funcionando como Direito e no mais como moral, que garante o pluralismo e
a crescente complexidade da sociedade moderna.
Essa relao um suposto inafastvel da Teoria do Direito de Dworkin. Para ele
tarefa de uma comunidade concreta densificar, interpretar reflexivamente, esses princpios.
Essa comunidade no mais pode compreender a si mesma como um grupo de pessoas unidas
apenas por razes acidentais, externas e incontrolveis, histricas ou territoriais (o estgio

33

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997. p. 259.

pr-convencional de Kohlberg).34 Tampouco no mais capaz de se ver como um grupo


apenas por terem estado submetidos s mesmas normas, decorrentes de um procedimento
aceito, a partir, por exemplo, de uma regra de reconhecimento (o estgio convencional de
Kohlberg).
Uma verdadeira comunidade, que Dworkin denomina de princpios, uma
comunidade especial. Alm de compartilhar esses princpios comuns, eles a compreendem
como uma comunidade de princpio, pois seus membros se reconhecem reciprocamente como
livres e iguais, h um respeito pela diferena do outro que no se confunde com a emoo
moral, o altrusmo ou o amor. As obrigaes recprocas dessa comunidade decorrem dessa
natureza especial que lhe constitutiva. No se obedece a essas normas como realizao de
uma justia global, universal, no exemplo dado por Dworkin. Tais obrigaes nascem
justamente desse senso de pertencimento a uma comunidade que compartilha os mesmos
princpios.
O conceito de integridade no Direito
Assim, para Dworkin, o Direito um sistema aberto de princpios e regras. Princpios
so normas abertas e que no buscam controlar previamente sua prpria aplicao. Regras so
proposies normativas que buscam controlar a sua aplicao, por isso, no segundo modelo
de comunidade, e na primeira fase do estgio ps-convencional, conduziram a aplicao dos
prprios princpios a ser pensada e praticada como uma aplicao que deveria se conformar
tpica das regras. J os princpios, por sua vez, conquanto sejam abertos e indeterminados,
so, porm, passveis de serem densificados nas situaes concretas de aplicao segundo a
sua adequabilidade unicidade e irrepetibilidade das caractersticas do caso em tela, em
termos de sua capacidade de regncia, sem produzir resduos de injustia, em face aos demais
princpios.
Por isso mesmo, princpios contrrios so no somente opostos, mas se requerem
complementarmente como parte da integridade complexa do Direito no momento de sua
aplicao, nunca podem ser considerados isoladamente; j as regras, em seu modo tpico de
aplicao, ao invs, requerem a crena que hoje sabemos implausvel de que as normas, por si
ss, seriam capazes de regular as situaes sempre individuais, concretas e infinitamente
complexas da vida, sem a mediao do aplicador. Por isso puderam gerar a crena em uma
34

Sobre os estgios de desenvolvimento moral, ver o tpico O papel dos princpios Os


estgios de Kohlberg.

concepo de imparcialidade do aplicador que requereria a sua cegueira s especificidades das


situaes de aplicao, dando curso ao mito iluminista, totalmente irracional, sabemos hoje,
exatamente pela confiana excessiva em uma racionalidade sobre-humana, perfeita, eterna,
isenta de todos condicionantes que marcam nossa humanidade, segundo o qual a elaborao
de normas gerais e abstratas perfeitas eliminaria o problema do Direito, pois ao aplicador
restaria apenas um trabalho de aplicao mecnica e silogstica dessas mesmas normas s
situaes concretas de vida sempre passveis de serem reduzidas a situaes padro.
Desconhecia-se, precisamente, que o advento de normas gerais e abstratas, vlidas para toda a
sociedade, incrementam a complexidade social em geral, e do direito em especial, sempre
abrindo a possibilidade, pelo simples fato de terem sido positivadas, de que pretenses
abusivas de aplicao em situaes concretas que, na verdade, nunca se deixaram reger por
elas, venham a ser levantadas. Aprendemos a duras penas que racional o saber que sabe da
precariedade de nosso prprio saber e busca lidar racionalmente com os riscos que ela
acarreta.
O ponto de partida de Dworkin aqui, portanto, o da crtica ao excesso de
racionalidade inconsciente que marcava a viso anterior no s do conceito de cincia mas do
prprio conceito de direito, de norma e de ordenamento jurdico, saber que uma norma geral
e abstrata nunca regular por si s as situaes de aplicao individuais e concretas, at
mesmo pela incorporao de maior complexidade ao ordenamento de princpios que a sua
adoo necessariamente significa, ao dar uma maior densidade aos princpios constitucionais
bsicos e ao, simultaneamente, abrir novas possibilidades de pretenses abusivas. Assim
que para ele, todas as normas, mesmo as regras, que se constitucionalmente vlidas nada mais
so do que densificaes desses princpios naquele campo especfico de sua fora irradiadora,
sejam sempre aplicadas de modo racional, ou melhor, com a clareza de que, por si ss, nada
regulam, pois requerem a intermediao da sensibilidade do intrprete capaz de reconstruir
no o sentido de um texto normativo tido como a priori aplicvel, mas aquela especfica
situao individual e concreta de aplicao, em sua unicidade e irrepetibilidade, do ponto de
vista de todos os envolvidos, levando a srio as pretenses a direitos, as pretenses
normativas, levantadas por cada um deles, para garantir a integridade do direito, ou seja, que
se assegure na deciso, a um s tempo, a aplicao de uma norma previamente aprovada
(fairness aqui empregada no sentido de respeito s regras do jogo, algo prximo do que
Kelsen denominava certeza do direito) e a justia no caso concreto, cada caso nico e
irrepetvel. nesse contexto que Dworkin levanta a tese da nica resposta correta.

A integridade do Direito significa, a um s tempo, a densificao vivencial do ideal da


comunidade de princpio, ou seja, uma comunidade em que seus membros se reconhecem
reciprocamente como livres e iguais e como coautores das leis que fizeram para reger
efetivamente a sua vida cotidiana em comum, bem como, em uma dimenso diacrnica, a
leitura melhor luz da sua histria institucional como um processo de aprendizado em que
cada gerao busca, da melhor forma que pode, vivenciar esse ideal. Desse segundo sentido
decorre a metfora do romance em cadeia.
Ao levarmos em conta a histria constitucional, podemos ver o que esse duro processo
de aprendizado institucional nos ensinou a respeito dos direitos fundamentais igualdade e
liberdade. A produtiva tenso constitutiva inerente a esses princpios encontra-se presente em
todas as dicotomias clssicas tpicas da modernidade, como pblico e privado, soberania
popular e constitucionalismo, republicanismo e liberalismo, etc., pois apenas aparentemente
apresentam uma natureza paradoxal. Tambm aqui esses plos efetivamente opostos, so
tambm, a um s tempo, constitutivos um do outro, de tal sorte que instauram uma rica,
produtiva e permanente tenso, capaz de dotar a doutrina constitucional da complexidade
necessria para enfrentar problemas que ela antes nem era capaz de ver.
No h espao pblico sem respeito aos direitos privados diferena, nem direitos
privados que no sejam, em si mesmos, destinados a preservar o respeito pblico s
diferenas individuais e coletivas na vida social. No h democracia, soberania popular, sem a
observncia dos limites constitucionais vontade da maioria, pois a h, na verdade, ditadura;
nem constitucionalismo sem legitimidade popular, pois a h autoritarismo.
A igualdade do respeito s diferenas inclui e, ao mesmo tempo, exclui. Sempre que
afirmamos quem somos ns, os titulares do direito igualdade, fechamos o sujeito
constitucional que, conforme nos ensina Michel Rosenfeld e requer o 2 do art. 5 da
Constituio da Repblica, h que sempre permanecer aberto ao reconhecimento como
igualdade de diferenas antes discriminadas e insustentveis em um debate pblico quando
questionadas.
A teoria de Dworkin na perspectiva da teoria discursiva do Estado Democrtico de
Direito

A teoria jurdica de Ronald Dworkin busca superar os desafios e as perspectivas


colocadas pelas teorias hermenuticas,35 realistas e positivistas. Dworkin se prope a lidar
com o direito de uma perspectiva deontolgica a pressupor a possibilidade e necessidade
da fundamentao das decises em termos de correo normativa , atribuindo ao
ordenamento jurdico a dupla tarefa de garantir simultaneamente os requisitos de segurana
jurdica (fairness e due process respeito aos procedimentos e s regras preestabelecidas) e
de justia (correo normativa substantiva, tendo-se em vista o contedo moral dos direitos
fundamentais democraticamente positivados):
De um lado, o princpio da segurana jurdica exige decises tomadas consistentemente, no quadro
da ordem jurdica estabelecida. (...) [A] histria institucional do direito forma o pano de fundo de
toda a prtica de deciso atual. (...) De outro lado, a pretenso legitimidade da ordem jurdica
implica decises, as quais no podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos
semelhantes no passado e com o sistema jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas
36
racionalmente.

Concebendo o ordenamento jurdico como composto fundamentalmente por


princpios, que estruturalmente no buscam esgotar de forma autorreferencial suas
possibilidades de aplicao, Dworkin busca no interior do prprio direito as respostas para
questes supostamente apontadoras de lacunas no ordenamento (ausncia de regramento
especfico). O recurso histria institucional e ao pano de fundo compartilhado de sentidos
tambm se faz necessrio mas, ao contrrio da hermenutica, esse arcabouo no deve ser
aprendido como tradio inescapvel, j que a prpria atribuio de contedo moral (abstrato
e universal) aos direitos fundamentais positivados oferece uma perspectiva crtica um crivo
de validade para a considerao das tradies e da possibilidade de sua recepo para a
soluo de casos atuais.
Dworkin e o realismo moral
35

Segundo Habermas, a hermenutica (...) resolve o problema da racionalidade da


jurisprudncia atravs da insero contextualista da razo no complexo histrico da
tradio. E, nesta linha, a pr-compreenso do juiz determinada atravs dos topoi de um
contexto tico tradicional (HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e
validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 248).

36

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997. p. 246.

Valendo-se de uma linguagem prpria da tradio filosfica do realismo moral,37

38

Dworkin pode afirmar que tais direitos humanos (moral rights) existem, isso , seu
contedo pode ser considerado verdadeiro39 o que para a teoria de Habermas s pode ser
lido como expresso da validade e da legitimidade de tais direitos, j que normas situamse primordialmente no plano da validade, e no da faticidade:
Ambos compartilhamos a crtica aos enfoques no cognitivistas. Mas, enquanto o professor
Dworkin adota a linguagem do realismo moral, ou pelo menos no encontra nenhuma razo para
deixar de faz-lo, eu acredito que se deveria evitar falar sobre fatos morais. Creio que a razo para
tanto seja evidente, e gostaria de formular de algum modo o ponto em disputa. No existe nada
que corresponda afirmao ningum deveria participar de um extermnio tnico. No h
nenhum fato que corresponda a uma afirmao como essa. Tais afirmaes no dizem como so as
coisas ou como as coisas esto conectadas entre si (para usar uma expresso do nosso amigo
Rorty). Elas nos dizem o que devemos ou no devemos fazer. Em casos como esses, ao invs de
levar adiante um discurso que afirma a existncia de fatos, em lugar de dizer: existem tais e tais
direitos, prefiro dizer que ns criamos estes e aqueles direitos, dos quais alguns, inclusive,
40
merecem reconhecimento universal.

37

Aplicao do realismo aos juzos da tica e, entre outras coisas, aos valores, obrigaes e
direitos que so apresentados nas teorias ticas. A idia principal ver a verdade moral
como algo fundado na natureza das coisas, e no nas reaes humanas, subjetivas e
variveis, s coisas. Como acontece ao realismo em outras reas, o realismo moral
suscetvel de muitas formulaes diferentes. Podemos dizer que, de uma maneira geral, o
realismo tem a aspirao de proteger a objetividade dos juzos ticos (opondo-se ao
subjetivismo e ao relativismo); pode equiparar as verdades morais s da matemtica, pode
ter a esperana de que elas tenham aprovao divina (...), ou v-las como algo que
garantido pela natureza humana (BLACKBURN, S. Realismo moral. In: BLACKBURN,
S. Dicionrio Oxford de filosofia. Consultoria da edio brasileira Danilo Marcondes. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. p. 336, destacamos).

38

Jean Piaget considera o realismo moral como a concepo de existncia das regras morais
de forma independente dos sujeitos, sendo tpica do segundo estgio de conscincia
normativa no desenvolvimento infantil, onde a relao da criana com as normas cunhada
autoritariamente (GNTHER, K. The sense of appropriateness: application discourses in
morality and law. Albany: State University of New York Press, 1993. p. 115.

39

DWORKIN, R. Objectivity and Truth: Youd Better Believe It. Philosophy & Public
Affairs, v. 25, n. 2, p. 87-139, 1996.

40

DWORKIN, R.; HABERMAS, J. et al. Impera el derecho sobre la poltica?. Revista


Argentina de Teora Jurdica de la Universidad Torcuato Di Tella, v. 1, n. 1, 1999. (grifei):

Para ambos os autores, portanto, a razo prtica implica a possibilidade de um ponto


de vista moral, universalista e deontolgico, indicador da prevalncia normativa do justo
sobre o bom, a exigir que a sociedade por meio de suas instituies, no caso do Direito
trate a todos os seus membros como merecedores de igual respeito e considerao.41
Pouco importa o modo como Dworkin entende a relao entre direito e moral: sua
teoria dos direitos exige uma compreenso deontolgica de pretenses de validade jurdicas.
Com isso ele rompe o crculo no qual se enreda a hermenutica jurdica com seu recurso a
topoi historicamente comprovado de um ethos transmitido. Dworkin interpreta o princpio
hermenutico de modo construtivista.
Como podemos perceber, se levarmos em conta as distintas tradies e escolas
tericas, o debate sobre a relao entre direito e moral de Habermas e Dworkin redunda, no
fim das contas, essencialmente terminolgico.
Para ambos os autores, portanto, o contedo moral traduzido para o cdigo
especificamente jurdico que confere aos direitos fundamentais o status de incondicionalidade
em face dos demais bens ou valores sociais. Da incondicionalidade dos direitos resulta seu
funcionamento como trunfos em face de possveis abusos justificados com base em polticas
de maximizao de finalidades coletivas.

Ambos compartimos la crtica a los enfoques no cognitivistas. Ahora bien, mientras que el
profesor Dworkin adopta el lenguaje del realismo moral, o al menos no encuentra ninguna
razn para evitarlo, yo creo que se debera evitar hablar sobre hechos morales. Creo que la
razn es evidente y quisiera formular de algn modo el punto en disputa. No existe nada
que se corresponda con la afirmacin nadie debera participar en un exterminio tnico. No
hay ningn hecho que se corresponda con afirmaciones como sta. Tales afirmaciones no
dicen cmo son las cosas o cmo las cosas estn conectadas entre s (para usar una
expresin de nuestro amigo Rorty). Ellas nos dicen qu es lo que debemos o no debemos
hacer. En estos casos, en lugar de llevar adelante un discurso que afirma la existencia de
hechos; en lugar de decir: hay tales y tales derechos, prefiero decir que nosotros creamos
estos y aquellos derechos, de los cuales algunos incluso merecen un reconocimiento
universal.
41

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997. p. 252 et seq.

Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito correto, tem a sua sede
primariamente na formao poltica da vontade do legislador e na comunicao poltica da esfera
pblica. Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam apenas que certos
contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos com um outro modo de
42
validade. Uma sobreposio dos contedos no modifica a diferenciao entre direito e moral.

A justificao de decises jurdicas com base em princpios de contedo moral,


portanto, no extrajurdica na medida em que tais contedos possam ser identificados como
assimilados aos princpios fundamentais do prprio ordenamento.
Alm disso, deve-se ressaltar que o fato de Dworkin entender os Direitos Humanos
como princpios universais, dotados de contedo moral, no significa que a interpretao e
densificao dada a eles pelas diversas ordens jurdicas no possa legitimamente variar. Para
o autor torna-se relevante a distino entre interpretaes de boa-f e de m-f atribudas
pelos governos aos direitos e s aes justificadas por eles; o compromisso, ao menos em
princpio, com o respeito pelos Direitos Humanos demonstrado por um governo ou instituio
mostra-se relevante para a interpretao de seus atos.43 O direito humano fundamental , para
Dworkin,44 o de ser tratado pelas instituies detentoras de autoridade com uma certa atitude
ou postura, qual seja, a que reflita o igual respeito e considerao pela dignidade de cada
um.45
A interpretao construtiva
42

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997. p. 256.

43

Sobre a postura de sistemtico desrespeito pelos direitos humanos na China, cf.


DWORKIN, R. Taking Rights Seriously in Beijing. The New York Review of Books, v. 49,
n. 14, 2002.

44

DWORKIN, R. Is Democracy Possible Here?: Principles for a New Political Debate.


Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2006. p. 35.

45

Dworkin compreende a dignidade humana como um princpio de duas dimenses,


correspondentes ao princpio de que cada pessoa deve ser tratada como portadora de valor
intrnseco (como na concepo kantiana de fim em si mesmo), e ao princpio da
responsabilidade pessoal, segundo o qual cada pessoa tem especial responsabilidade pela
realizao de seus objetivos de vida. (DWORKIN, R. Is Democracy Possible Here?:
Principles for a New Political Debate. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2006. p.
9 et seq.)

Em que pese a adoo da terminologia do realismo moral, Dworkin se vale de uma


postura construtivista para lidar produtivamente com o princpio hermenutico, de modo a
no permitir que as tradies se legitimem de maneira autnoma e acrtica, pois exige a
reflexividade tica com base em uma noo universalista de direitos fundamentais ou
humanos (moral rights).46
A atitude interpretativa adotada e descrita por Dworkin funciona do ponto de vista
interno, dos prprios intrpretes. Diante da conscincia da condio lingustico-paradigmtica
de todo saber, percebe-se que o prprio conceito de interpretao um conceito
interpretativo; por isso afirma Dworkin que uma teoria da interpretao uma interpretao
da prtica dominante de usar conceitos interpretativos.47 Essa circularidade inescapvel, j
que um ponto de vista completamente externo, arquimediano,48 resta implausvel. A prpria
ideia de nica resposta correta, claro, no poder fugir a essa circularidade.
A interpretao construtiva o modelo hermenutico adotado por Dworkin para lidar
com obras de expresso humana, em especial o direito. Em contraste com a interpretao
cientfica emprica, em que se busca a interpretao de dados fticos, e com a interpretao
conversacional, em que a inteno do falante o objeto central, Dworkin aponta a
semelhana entre a interpretao de uma prtica social e a interpretao artstica, no sentido
de que:

46

Norberto Bobbio ressalta o carter intraduzvel da distino entre legal rights e moral
rights. Para o autor a expresso moral rights ocuparia o lugar destinado a direitos
naturais na tradio jurdica europeia continental (BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004. p. 27). de se ressaltar, entretanto, que muitas vezes
problemtica a identificao entre esses termos, e entendemos que, ao menos no caso de
Dworkin, faz mais sentido entender moral rights como direitos fundamentais ou direitos
humanos, a depender do contexto.

47
48

DWORKIN, R. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 60.


A perspectiva filosfica arquimediana seria aquela tpica da meta-tica e de certas
abordagens da filosofia do direito, como a de Hart, que supostamente estudariam mas no
participariam de algum aspecto da vida social. Cf. DWORKIN, R. Harts Postscript and the
Point of Political Philosophy. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge, Mass.:
Belknap Press, 2006. p. 141 et seq.

Ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas, e no o
que as pessoas dizem, como na interpretao da conversao, ou fatos no criados pelas pessoas,
como no caso da interpretao cientfica. (...) atribuirei a ambas a designao de formas de
49
interpretao criativa.

Os propsitos que esto em jogo na interpretao criativa construtiva das obras de arte
e das prticas sociais, como o direito, so fundamentalmente os do intrprete, no os do autor.
Atribui-se um propsito a um objeto ou a uma prtica, tornando-o o melhor possvel em face
de seu contexto temtico. O que no quer dizer que o objeto no imponha limites
interpretao; a prpria natureza intersubjetiva, paradigmtica da interpretao vai exigir
condies de plausibilidade para qualquer interpretao, especialmente em face de uma
histria interpretativa minimamente compartilhada. Sua validao portanto, ao final,
discursiva na verificao de racionalidade. Por isso afirma Dworkin que do ponto de vista
construtivo, a interpretao criativa um caso de interao entre propsito e objeto.50
Dworkin retoma assim o debate sobre hermenutica travado entre Gadamer e
Habermas51 para identificar, nas crticas desse, o aspecto construtivo da interpretao,
verificado na suposio da possibilidade de que os autores do objeto a ser interpretado
poderiam tambm aprender com os intrpretes sobre o prprio objeto em questo, em
contraposio postura de Gadamer, de subordinao do intrprete ao autor; para Habermas
haveria uma via de mo dupla na interpretao.52
Diante do reconhecimento do carter paradigmtico do conhecimento pelas prprias
cincias, como em Thomas Kuhn,53 Dworkin sugere que, ao final, a interpretao criativa
construtivamente enfocada nos permite compreender melhor a tarefa de interpretao em
qualquer campo do saber, pois toda interpretao tenta tornar um objeto o melhor
possvel,54 no contexto do empreendimento travado, segundo seus critrios especficos.
49

DWORKIN, R. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 61.

50

DWORKIN, R. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 64.

51

Essa rica discusso foi de grande relevncia no posterior desenvolvimento da teoria da ao


comunicativa de Habermas. Cf. HABERMAS, J. A pretenso de universalidade da
hermenutica. In: HABERMAS, J. Dialtica e hermenutica. Porto Alegre: L&PM, 1987.
p. 26-71.

52

DWORKIN, R. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 62, nota n. 2.

53

KUHN, T. S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1996

54

DWORKIN, R. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 65.

As pessoas traduzem o que outras disseram atravs da mesa de jantar bem como atravs dos
sculos por meio de um processo de interpretao construtiva que tem por objetivo no espiar
dentro dos crnios, mas sim elaborar da melhor maneira possvel o sentido de suas falas e de
55
outros comportamentos. Trata-se de um processo normativo, e no emprico.

A noo de paradigma, ressalta Habermas,56 desempenha uma funo central na


Teoria do Direito de Dworkin ao formar o pano de fundo de suporte a teorias jurdicas
capazes de reconstruir o ordenamento jurdico, sistemicamente estruturado em princpios, de
que devem se valer os aplicadores para buscar decises corretas que mostrem o direito como
um todo em sua melhor luz, como um empreendimento coletivo legtimo de uma comunidade
de princpios, que trate a todos os seus membros como merecedores de igual respeito e
considerao.
Dworkin ressalta que no em qualquer tipo de comunidade que as ideias de nica
resposta correta e integridade, baseadas em princpios, tero lugar como elemento integrante
de sua moralidade poltica. Num modelo de comunidade de fato, em que as pessoas no se
sentem vinculadas por nenhuma responsabilidade em especial, e num modelo de comunidade
de regras, em que a responsabilidade recproca se baseia em meras convenes contratuais, o
tipo de vnculo existente entre os cidados e de responsabilidade exigvel da comunidade no
remete necessariamente a princpios de contedo moral. A postura adotada pelos membros da
comunidade de fato pode ser puramente estratgica; na comunidade de regras, o puro
pragmatismo balizado por acordos de tipo contratual, vistos como limites ao; apenas
numa comunidade de princpios as normas estabelecidas podem ganhar contedo universal e
serem vistas como condio de possibilidade para a liberdade e a igualdade, para alm de
limites convencionais, e passam a requerer a integridade na compreenso de seus princpios.57

55

DWORKIN, R. Originalism and Fidelity. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge,


Mass.: Belknap Press, 2006. p. 127: People translate what other people have said across
the dining table as well as across the centuries by a process of constructive interpretation
that aims not at intracranial peeks but at making the best sense possible of their speech and
other behavior. That is a normative, not an empirical, process.

56

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1997. p. 261.

57

DWORKIN, R. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 252 et seq.

Essa leitura de Dworkin sobre o tipo de vnculo intersubjetivo dos cidados e de sua
postura diante das normas, bem como sobre o papel dos princpios numa comunidade poltica
nos remete teoria dos estgios de desenvolvimento moral, especialmente como desenvolvida
por Lawrence Kohlberg, que veremos a seguir.
O papel dos princpios Os estgios de Kohlberg
Os estudos realizados por Lawrence Kohlberg na Universidade de Chicago foram de
grande relevncia para o desenvolvimento de um corpo terico analtico empiricamente
embasado capaz de comprovar o sentido prtico de teorias morais formalistas. Em sua tese de
doutorado, onde estudou o desenvolvimento moral em crianas e adolescentes de 10 a 16
anos,58 Kohlberg ampliou e desenvolveu conceitos sobre o desenvolvimento cognitivo e moral
trabalhados por Jean Piaget. Posteriormente, estendeu seus estudos empricos para grupos de
crianas e adolescentes de diversas culturas ao redor do mundo, comprovando o carter
universal das etapas de desenvolvimento descobertas por ele.
Trabalhando com a ideia de distintos nveis de percepo do carter heternomo ou
autnomo das normas sociais, perceptveis tanto no desenvolvimento dos indivduos quanto
no das sociedades, a teoria de Kohlberg delineia a diferena entre os nveis pr-convencional,
convencional e ps-convencional (vide Tabela 1), sendo cada nvel subdividido em dois
estgios. Para o nosso tema mostram-se relevantes especialmente os dois ltimos nveis, onde
podemos localizar as compreenses e teorias normativas59 mais relevantes nas sociedades
contemporneas.
Os aspectos mais relevantes de cada nvel e estgio esto resumidos na seguinte
tabela, que vale a pena transcrever:
TABELA 1

58

KOHLBERG, L. The Development of Modes of Moral Thinking and Choice in the Years
10 to 16. Department of Psychology. Chicago, University of Chicago. Ph.D.: 491, 1958.

59

Em entrevistas realizadas com diversos filsofos, Kohlberg pde verificar que eles
desenvolvem suas teorias de forma inter-relacionada com seus respectivos estgios
naturais, e todos eles argumentam com base nos estgios 5 e 6, os mais elevados. Cf.
KOHLBERG, L. The Claim to Moral Adequacy of a Highest stage of Moral Judgment. The
Journal of Philosophy, v. 70, n. 18, p. 630-646, 1973.

Definio dos estgios morais60


Nveis

Estgios
Estgio 1: A orientao pela punio-e-obedincia. As consequncias fsicas
da ao determinam se so boas ou ruins, no obstante o significado ou o valor

I. Nvel pr-convencional
Neste nvel a criana responde s
regras e aos rtulos culturais de bom e
mau, de certo ou errado, mas interpreta
estes

rtulos

nos

termos

das

consequncias fsicas ou hedonistas da


ao (punio, recompensa, troca de
favores) ou em termos do poder fsico
daqueles que enunciam as regras e os
rtulos.

nvel

dividido

nos

seguintes dois estgios:

humano destas consequncias. O evitar a punio e a deferncia incontroversa


ao poder so avaliados por si ss, no nos termos do respeito por uma ordem
moral subjacente a ser apoiada pela punio e pela autoridade (este ser o
estgio 4).
Estgio 2: A orientao instrumental-relativista. A ao correta consiste
naquela que satisfaz instrumentalmente as prprias necessidades da pessoa e,
ocasionalmente, s necessidades de outras. As relaes humanas so vistas em
termos semelhantes aos das relaes de mercado. Elementos de fairness, de
reciprocidade, e de compartilhamento igualitrio esto presentes, mas so
interpretados sempre de uma maneira fsico-pragmtica. Reciprocidade uma
questo de voc coa as minhas costas e eu coarei as suas, no de lealdade,
gratido ou justia.

II. Nvel convencional

Estgio 3: A orientao pela concordncia interpessoal ou do bom menino

Neste nvel, manter as expectativas da boa menina. O bom comportamento aquele que satisfaz ou ajuda a outros e
famlia, do grupo, ou da nao aprovado por eles. H grande conformao s imagens estereotipadas do que
percebido como algo de valor por si s, seja o comportamento da maioria ou natural. O comportamento julgado
no

importando

as

consequncias frequentemente pela inteno ele teve boa inteno se torna importante

imediatas e bvias. uma atitude no pela primeira vez. Ganha-se aprovao sendo agradvel.
somente

de

conformidade

expectativas pessoais e ordem social,


mas de lealdade a ela, que busca Estgio 4: A orientao da lei e ordem. H uma orientao em direo
ativamente manter, apoiar e justificar a autoridade, s regras fixas, e manuteno da ordem social. O comportamento
ordem, e de se identificar com as correto consiste em cumprir o seu dever, mostrar respeito pela autoridade, e em
pessoas ou grupo envolvidos por ela. manter a ordem social estabelecida como um bem em si mesmo.
Neste nvel, h os seguintes dois
estgios:
III. Nvel ps-convencional, autnomo,
ou principiolgico
Neste nvel h um claro esforo no
sentido de definir os valores morais e Estgio 5: A orientao legalista do contrato-social, geralmente com tons
os princpios cuja validade e aplicao utilitaristas. A ao correta tende a ser definida nos termos de direitos
se separem da autoridade dos grupos individuais gerais, e de padres que tenham sido criticamente examinados e
acordados pela sociedade como um todo. H uma clara conscincia do
relativismo de valores e de opinies pessoais e uma correspondente nfase nas
60

KOHLBERG, L. The Claimregras


to Moral
Adequacypara
of aa Highest
of Moral
Judgment.
procedimentais
obteno stage
de consenso.
Com
exceo doThe
que
Journal of Philosophy, v. 70, n. 18, p. 631-632, 1973. (traduo livre)

acordado constitucional e democraticamente, o direito uma questo de


valores e de opinies pessoais. O resultado nfase no ponto de vista
legal, mas enfatizando a possibilidade de se mudar o direito com base em
consideraes racionais de utilidade social (ao invs de congel-lo nos termos
do estgio 4 lei e ordem). Fora da esfera legal, o livre acordo e o contrato so
ou das pessoas que os detm e apartada
da prpria identificao do indivduo
com estes grupos. Hs neste nvel outra
vez dois estgios:

o elemento vinculante das obrigaes. Esta a moralidade oficial do governo


e da constituio americanos.
Estgio 6: A orientao pelo princpio tico-universal. O direito definido
pela

deciso

de

conscincia

de

acordo

com

os

princpios

ticos

autodeterminados que apelam compreensividade lgica, universalidade, e


consistncia. Estes princpios so abstratos e ticos (a Regra de Ouro, o
imperativo categrico); no so regras morais concretas como os Dez
Mandamentos. Fundamentalmente, so princpios universais de justia, da
reciprocidade e da igualdade dos direitos humanos, e do respeito pela dignidade
dos seres humanos como indivduos.

Como podemos perceber, apenas no terceiro nvel, o ps-convencional, os princpios


adquirem papel central na autocompreenso normativa das sociedades. Ao estudarmos as
teorias jurdicas mais importantes da contemporaneidade, podemos perceber como elas se
localizam nos nveis e estgios, combinando muitas vezes elementos de mais de um deles. A
distino entre justificao e aplicao, evidenciada por Klaus Gnther, no foi categorizada
explicitamente por Kohlberg em sua teoria,61 mas, no obstante, podemos perceber a relao
entre essas formas argumentativas e os estgios de desenvolvimento moral. O positivismo
jurdico do sculo XX concebe a fundamentao das normas jurdicas nos termos do estgio 5
da orientao legalista do contrato social. No plano da criao de normas a flexibilidade

61

De acordo com Gnther, Infelizmente Kohlberg no utiliza os resultados de seu estudo


sobre o desenvolvimento dos conceitos de justia para traar a diferena, no estgio 6, entre
a justificao e a aplicao das normas sob condies de imparcialidade procedimental. (...)
Entretanto, (...) ele no pode evitar ao menos uma distino implcita entre justificao e
aplicao (GNTHER, K. The sense of Appropriateness: Application Discourses in
Morality and Law. Albany: State University of New York Press, 1993. p. 135):
Unfortunately, Kohlberg does not use the results of his study on the development of
concepts of justice to differentiate at Stage 6 between the justification and the application of
norms under conditions of procedural impartiality. (...) However (...), he cannot avoid at
least an implicit distinction between justification and application.

poltica de argumentos e a percepo pragmtica sobre os efeitos regulatrios se fazem


presentes; entretanto, no plano da aplicao, podemos identificar a permanncia de elementos
tpicos do estgio 4, prprio do nvel convencional.
Estando a aplicao das normas restrita a um sistema fechado de regras, no h espao
para uma anlise de aplicabilidade mais sofisticada, que requer a compreenso da
complexidade principiolgica do ordenamento e do vnculo existente entre o direito e a
moralidade poltica, elementos rechaados pelo positivismo de Kelsen e de Hart. Dessa forma
a aplicao das normas se percebe como uma atividade de manuteno da lei e ordem,
percebidas como um bem em si mesmo, algo tpico do estgio 4. A sofisticao atingida pela
atividade de criao de normas no assim acompanhada no plano da aplicao, cujo desafio
no pode ser suplantado a partir de uma criao racionalizada de normas, como hoje podemos
perceber.
Apenas no estgio 6 o modelo de comunidade de princpios, como descrito por
Dworkin, pode ter pleno curso. O tipo de obrigao existente entre os cidados e entre a
coletividade e seus membros no mais se baseia apenas em acordos de tipo contratual
traduzidos em regras, entendidas como limites, mas remete a princpios de contedo moral e
com apelo universalista.

Captulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
Sumrio: A modernidade da sociedade moderna Discursos ticos, morais e jurdicos O
bom e o justo Razo prtica, moral e Direito Uma leitura contempornea Resgate
discursivo da razo prtica A categoria do Direito na teoria discursiva
A modernidade da sociedade moderna
A modernidade da sociedade moderna, como demonstra Raffaele De Giorgi reside em
sua complexidade estrutural, decorrente de um processo de diferenciao funcional que
produziu subsistemas sociais operacionalmente diferenciados.
No campo normativo, moral, Direito e poltica se diferenciam, passam a cumprir
funes especficas, que no mais se confundem, e que, por isso mesmo, podem prestar-se
servios mtuos, pois conquanto diferenciadas guardam entre si, como veremos, uma relao
de complementaridade.
A religio passa a ser vista como um direito individual, no mais podendo servir de
fundamento absoluto e unitrio para a rgida e esttica estrutura hierrquica das sociedades
tradicionais ou pr-modernas e que, dessa forma, perde a sua fora de elemento aglutinador
central do amlgama normativo indiferenciado que regia essas sociedades em que a
reproduo da ordem de privilgios era assegurada por naturalizao divinizada, por seu
carter inquestionvel e imutvel. A liberdade religiosa e a correlata necessidade de
reconhecimento do pluralismo religioso acabaram por contribuir decisivamente para o
desencadeamento do Estado constitucional. no quadro desse processo de diluio dos
fundamentos absolutos e unitrios das sociedades tradicionais e de afirmao do pluralismo
religioso, poltico e social que se d a inveno do indivduo.
A fonte da moral passa a ser interna ao indivduo, inerente sua racionalidade. Os
costumes e as tradies perdem a fora transcendente tradicional de revelarem a essncia
imutvel da sociedade, para se transformarem em meros usos passveis de serem revistos e
abandonados, configurando uma nova eticidade de cunho reflexivo. A antiga fonte da moral,
os bons costumes so agora reflexivamente definidos por essas exigncias universais e
abstratas de reconhecimento da igualdade e da liberdade a que por nascimento todos os
homens tm direito. A afirmao da natureza racional do homem implica tambm no
reconhecimento do indivduo enquanto sujeito universal, agente moral, dono do seu prprio
destino. Assim possvel agora que se adote uma postura crtica em relao s normas

sociais. O reconhecimento do outro pressupe tambm uma reciprocidade, ou seja, se todos


so iguais e livres, todos so autnomos. Esses homens egosticos e que passam a se
autodenominar modernos, que, claro, vivem e sempre viveram em sociedade, vo colocar-se
a questo, totalmente esclertica e destituda de sentido para todo o pensamento clssico e
medieval, como vamos viver em sociedade? Onde termina o meu direito e comea o do outro?
A consagrao dos direitos fundamentais pressupe a exigncia moral, universal e
abstrata, do reconhecimento dessa igualdade e dessa liberdade como inerentes a todos os
indivduos que hoje denominamos direitos humanos e que poca os modernos conseguiram
impor como o novo contedo semntico da antiga expresso direito natural.62
A forma constitucional (o carter supralegal da Constituio, condicionando a
validade de todas as demais leis) foi uma aquisio evolutiva tardia no processo de
modernizao da sociedade. Pode-se afirmar grosso modo que, no final do sculo XVIII,
quando os norte-americanos a inventaram buscavam garantir uma maior subordinao do
direito positivo moral, aos direitos naturais. Niklas Luhmann demonstra que essa aquisio
evolutiva veio, ao contrrio, completar o processo de diferenciao do Direito e da poltica,
tornando historicamente dispensvel o recurso ideia de direito natural para a justificao do
direito. A Constituio define as bases do Direito (os direitos fundamentais), define as bases
da poltica (da organizao poltica), e articula Direito e poltica de tal sorte que, por serem
distintos, podem se prestar servios mtuos, guardando entre si uma relao funcional de
complementaridade. A poltica pode prestar ao Direito moderno (um conjunto de normas
gerais e abstratas) efetividade, tornando imperativa a sua coercibilidade, mediante a atuao
do aparato estatal; ao mesmo tempo que recebe do Direito legitimidade ao se deixar regular
por ele.63
As formas de vida de uma comunidade, o que se considera bem viver, seus valores
compartilhados seu ethos , constituem um componente central para a formao da
identidade comum, da autocompreenso compartilhada intersubjetivamente. A pergunta
quem somos ns passa, primeiramente, por um discurso tico de definio e assentamento
de valores, ou seja, do que bom para ns, no todo e a longo prazo.
62

BLUMENBERG, H. The Legitimacy of Modern Age. Cambridge: MIT Press, 1985.

63

LUHMANN, N. Verfassung als Evolutionre Errungenschaft. Rechthistorisches Journal, v.


IX, p. 176-220, 1990. Traduo italiana de F. Fiore. LUHMANN, N. La costituzione come
acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo;
LUTHER, Jorg. Il futuro della costituzione. Torino: Einaudi, 1996.

Entretanto, em sociedades modernas, descentralizadas, pluralistas e multiculturais, o


compartilhamento de valores e a identidade de formas de vida no so suficientes para o
asseguramento da coeso social. O que bom para ns torna-se, cada vez mais, uma
questo no mnimo polmica.64 No mais parece plausvel, e sequer desejvel, conceber as
noes de vida boa como socialmente homogneas.
A prpria compreenso contempornea de democracia, ao contrrio da concepo
identitria65 que defendia Carl Schmitt, rejeita a integrao tica homognea como requisito
de validade. Como aponta Dworkin, em sua compreenso de democracia como uma parceria
poltica coletiva, a exigncia de responsabilidade coletiva por parte dos cidados requer no a
homogeneidade tica, mas sim o respeito pelos direitos de todos os indivduos como membros
da sociedade, isto , como cidados:
A integrao tica na ao coletiva de uma comunidade a qual algum de algum modo pertence
no sempre apropriada e s vezes perversa. Certamente teria sido perverso para as vtimas
judias do Holocausto compartilhar uma culpa coletiva pela sua existncia. (...) Tampouco
apropriada para aqueles indivduos que a comunidade no reconhece como membros plenos,
mesmo quando esses participam da vida poltica. (...) A integrao tica com os atos coletivos de
uma sociedade poltica se mostra apropriada apenas para os cidados tratados pela sociedade como
66
membros plenos e iguais.
64

Sobre o carter aberto da identidade constitucional, conferir ROSENFELD, M. A identidade


do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

65

A igualdade democrtica , em essncia, homogeneidade, e, por certo, homogeneidade do


povo. O conceito central da Democracia Povo, e no Humanidade. (...) Democracia (...)
identidade de dominadores e dominados, dos que mandam e dos que obedecem
(SCHMITT, C. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1982. p. 230), grifamos: La
igualdad democrtica es, en esencia, homogeneidad, y, por cierto, homogeneidad del
pueblo. El concepto central de la Democracia es Pueblo, y no Humanidad. (...) Democracia
(...) es identidad de dominadores y dominados, de los que mandan y los que obedecen.
Chantal Mouffe promove uma releitura crtica desse conceito schmitiano de democracia em
MOUFFE, C. Pensando a democracia moderna com, e contra, Carl Schmitt. Cadernos da
Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n. 2, p. 87-108, jul./dez. 1994.

66

DWORKIN, R. The Partnership Conception of Democracy. California Law Review, 86, p.


453-458, 1998: Ethical integration in the collective action of a community to which one in
some sense belongs is not always appropriate and is sometimes perverse. It would surely
have been perverse for the German Jewish victims of the Holocaust to feel a shared shame
for it. (...) Nor is it appropriate for those whom the community does not recognize as full

Se no podemos mais recorrer a um modelo de vida autntica calcado na viso


religiosa predominante que, agora, ao invs de norma impositiva coletivamente exigvel,
se configura como simples direito individual , em qualquer discusso poltica h, portanto,
a concorrncia de diversas posies, calcadas em distintas cosmovises.
Sob uma viso da teoria do direito, o multiculturalismo suscita em primeira linha a questo sobre a
neutralidade tica da ordem jurdica e da poltica. (...) Questes ticas no se deixam julgar sob o
ponto de vista moral que se pergunta se algo igualmente bom para todos; sobre o
fundamento de valoraes intensas, pode-se avaliar bem melhor o julgamento imparcial dessas
questes com base na autocompreenso e no projeto de vida perspectivo de grupos em particular,
ou seja, com base no que seja bom para ns, mas a partir da viso do todo manifestada por esses
grupos. Gramaticalmente, o que est inscrito nas questes ticas a referncia primeira pessoa, e
67
com isso a remisso identidade (de um indivduo ou) de um grupo.

A diferenciao entre um discurso jurdico sobre normas entendidas, com Ronald


Dworkin, como uma ordem de princpios e discursos ticos sobre valores preferveis
central para a teoria discursiva do Direito, em que argumentos teleolgicos precisam se calcar
em direitos para que possam disputar espao com as alegaes de direitos subjetivos. Isto
porque a precedncia incondicional de argumentos de princpio sobre argumentos de poltica
condio para a manuteno do sistema dos direitos e do prprio cdigo jurdico
deontolgico:
A maneira de avaliar nossos valores e a maneira de decidir o que bom para ns e o que h de
melhor caso a caso, tudo isso se altera de um dia para o outro. To logo passssemos a considerar
o princpio da igualdade jurdica meramente como um bem entre outros, os direitos individuais
68
poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins coletivos.

A semelhana entre os cdigos do Direito e da Moral, quanto incondicionalidade de


suas normas, bem como o teor universalista dos direitos fundamentais no afasta, entretanto, a

members, even when they participate in its political life. (...) Ethical integration with the
collective acts of a political society is only appropriate, that is, for citizens whom the
society treats as full and equal members of it.
67

HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002.


p. 243.

68

HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002.


p. 356.

impregnao tica do Estado de Direito. A neutralidade tica do direito, essencial em


sociedades pluralistas, no importa num desacoplamento entre as formas de vida e o sistema
dos direitos. Entretanto, da mesma forma como as normas morais, de contedo universal, tm
precedncias sobre determinados valores ticos, tambm os direitos fundamentais, no mbito
de aplicao normativa, adquirem primazia quando confrontados com valores. Tanto decises
pragmticas de realizao de preferncias quanto valores constitutivos do autoentendimento
de uma comunidade devem passar pelo crivo da compatibilidade com os direitos
fundamentais; nesse sentido, s podem encontrar guarida jurdica integral formas de vida
reflexivas, ou seja, no fundamentalistas. Do ponto de vista constitucional, no h que se falar
em tolerncia em face de tradies ou posturas que visem eliminar formas de vida
discrepantes o que no significa, convm esclarecer, que os direitos fundamentais no
possam validamente corporificar-se de formas distintas nas diversas tradies ticas.
Sabemos hoje que no h espao pblico sem respeito aos direitos privados
diferena, nem direitos privados que no sejam, em si mesmos, destinados a preservar o
respeito pblico s diferenas individuais e coletivas na vida social. No h democracia,
soberania popular, sem a observncia dos limites constitucionais vontade da maioria, pois a
h, na verdade, ditadura; nem constitucionalismo sem legitimidade popular, pois a h
autoritarismo.
Os direitos fundamentais afirmao de liberdade e igualdade so hoje
constitutivos da prpria forma do direito que no pode mais ser entendido como uma
casca vazia, capaz de comportar qualquer ordem baseada na legalidade, como no modelo
kelseniano, que guarda uma conexo interna com a Democracia. Democracia e Constituio,
longe de serem conceitos antagnicos, se encontram e se ressignificam na concepo de
democracia como parceria poltica de Dworkin:
essencial para a idia de democracia que ela possibilite o auto-governo, mas s podemos
defender essa conexo essencial [com os direitos] se concebermos a democracia como algo mais
do que a regra da maioria. Devemos compreend-la como um tipo de parceria entre cidados que
69
pressupe tanto direitos individuais quanto procedimentos majoritrios.

69

DWORKIN, R. The Partnership Conception of Democracy. California Law Review, 86, p.


457, 1998: It seems essential to the idea of democracy that democracy provides selfgovernment, but we can claim that essential connection only if we conceive democracy as
something more than majority rule. We must understand it as a kind of partnership among
citizens that presupposes individual rights as well as majoritarian procedures.

Entretanto, a forma de densificao desses direitos depende da compreenso que se


adote em determinado local do espao e do tempo e das formas de vida especficas. Mas
diante da definio sempre problemtica do contedo dos direitos que os cidados se atribuem
reciprocamente numa comunidade, o apelo a uma perspectiva mais ampla de justificao, que
remeta para alm de um determinado ethos constitutivo do processo de luta por
reconhecimento de direitos.70 O aspecto contramajoritrio dos direitos fundamentais reside
exatamente na sua pretenso universalizante naquilo que deve ser garantido a cada cidado
independentemente dos valores compartilhados pela eventual maioria possibilitando assim
que a tenso entre argumentos de apelo majoritrio e minoritrio opere continuamente, de
forma que as posturas comunitrias tico-polticas no percam sua reflexividade e, portanto,
seus potenciais inclusivos e emancipatrios.
Essa condio de reflexividade tica essencial, como vimos, para a ideia de
comunidade de princpios, de integridade e, portanto, para a ideia de nica resposta correta,
permitindo que a cadeia histrica do direito possa ser relida e reapropriada tendo-se como
crivo os direitos fundamentais.
Discursos ticos, morais e jurdicos O bom e o justo
Valemo-nos aqui da diferenciao, feita por Habermas, entre discursos pragmticos,
ticos e morais como distintos usos para uma mesma forma de racionalidade: a razo
prtica.71 Interessa-nos, principalmente, a distino entre questes morais de justia e
questes ticas de autoentendimento:
Em um dos casos abordamos um problema sob o ponto de vista que se pergunta sobre qual a
regulamentao mais adequada ao interesse equnime de todos os atingidos (sobre o que bom
em igual medida para todos); no outro caso, ponderamos as alternativas de ao a partir da
perspectiva de indivduos ou de coletividades que querem se assegurar de sua identidade, bem
como saber que vida devem levar, luz do que so e do que gostariam de ser (ou seja, querem
72
saber o que bom para mim, ou para ns, no todo e a longo prazo).

70

Cf. HONNETH, A. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. So
Paulo: Editora 34, 2003.

71

HABERMAS, J. Para o uso pragmtico, tico e moral da razo prtica. In: STEIN, E.;
BONI, L. D. Dialtica e liberdade. Porto Alegre: Vozes. 1992. p. 288-304.

72

HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002.


p. 303.

Os discursos jurdicos, por sua vez, incorporam argumentos das mais variadas ordens.
Enquanto argumentao prtica, a argumentao jurdica se vale, no plano da justificao das
normas que se d, de maneira central, nas arenas parlamentares , tanto de discursos
pragmticos quanto ticos e morais, alm das negociaes reguladas por procedimentos.73
Isso se revela no espectro amplo de razes que desempenham um papel na formao racional da
opinio e da vontade do legislador poltico: ao lado de ponderaes morais, consideraes
pragmticas e dos resultados de negociaes justas e honestas, tambm as razes ticas
74
desempenham um papel nos aconselhamentos e justificaes de decises polticas.

Uma vez integrados na norma jurdica, entretanto, tais argumentos morais (que dizem
respeito ao que justo), tico-polticos (referentes autocompreenso valorativa dos cidados
e aos projetos de vida coletivos que pretendem empreender), bem como pragmticos (de
adequao de meios a fins) passam a obedecer lgica deontolgica dos discursos jurdicos,
com seu cdigo binrio de validade.75
O direito (com seu cdigo jurdico/no jurdico) deontolgico como a moral (cujo
cdigo binrio implica na distino justo/injusto), mas dessa se diferencia, para alm de seu
espectro argumentativo, por ser um sistema de ao, alm de um sistema de conhecimento.
Disso decorre que o direito se compromete com resultados e necessita de um aparato
coercitivo que lhe empreste efetividade. O direito no pode depender apenas, como a moral,
da motivao interna de cada indivduo. Alm disso, o ordenamento jurdico se refere a uma
comunidade poltica concreta, a uma repblica de cidados. Dessa forma, seu mbito de
universalidade reduzido em relao moral, que busca se referir humanidade.
73

Contra um conceito puramente dialgico de processo legislativo, conferir a rplica de


Habermas a Frank Michelman em ROSENFELD, M.; A. ARATO. Habermas on Law and
Democracy: Critical Exchanges. Berkeley: University of California Press, 1998.

74

HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002.


p. 245.

75

(...) a expresso deontolgico refere-se em primeiro lugar apenas a um carter


obrigatrio codificado de maneira binria. Normas so ou vlidas ou invlidas, enquanto
valores concorrem pela primazia em relao a outros valores e precisam ser situados caso a
caso em uma ordem transitiva (HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria
poltica. So Paulo: Loyola, 2002. p. 356).

Razo prtica, moral e Direito Uma leitura contempornea


Resgate discursivo da razo prtica
Habermas resgata a tradio kantiana de razo prtica, compreendendo a moral como
o mbito de atribuio de validade a normas universais. O faz, entretanto, no mais nos
termos de uma filosofia da conscincia que tomava o sujeito cognoscente como ponto de
partida e referencial epistmico mas de uma filosofia da linguagem que se baseia no
carter intersubjetivo de validao de todo saber , valendo-se de uma compreenso de
racionalidade comunicativa potencialmente emancipadora, ancorada no mundo da vida,
portanto gerada e operada intersubjetivamente.
A teoria da ao comunicativa mais ampla que uma teoria da moral. Ela diferente da filosofia
prtica como a conhecemos de Aristteles e de Kant. Ela no fundamenta simplesmente normas
morais ou ideais polticos. Ela tem, adicionalmente, um sentido descritivo, identificando na
prpria prtica cotidiana a voz persistente da razo comunicativa, mesmo em situaes em que
essa est subjugada, distorcida e desfigurada. Insisto nos potenciais de racionalidade da
Lebenswelt (do mundo vivido), em que as fontes da resistncia conseguem regenerar-se, mesmo
76
sob condies desesperadoras.

A validao discursiva das normas morais resgata a herana universalista do


imperativo categrico de Kant, mas no mais um procedimento monolgico a priori, pois
passa a depender de um discurso pblico a ser desenvolvido em condies de liberdade e
igualdade comunicativas. Na tica do discurso habermasiano o princpio verificador da
universalidade de pretenses normativas o princpio U, assim enunciado: todas as
normas vlidas precisam atender condio de que as conseqncias e efeitos colaterais que
presumivelmente resultaro da observncia geral dessas normas para a satisfao dos
interesses de cada indivduo possam ser aceitas no-coercitivamente por todos os envolvidos.
Habermas sustenta o carter universalista dos direitos fundamentais positivados nas
constituies modernas contra pretenses fortemente relativistas, bem como seu papel de
precedncia incondicionada diante de argumentaes tico-polticas, embora reconhea a
impregnao tica das diversas ordens jurdicas como constitutiva das identidades coletivas.
Levando-se em conta que os princpios do Estado de Direito e os direitos fundamentais so
determinados em abstrato, Habermas ressalta, todavia, que os mesmos s podem ser
encontrados em constituies histricas e sistemas polticos especficos.
76

HABERMAS, J. Jrgen Habermas fala a Tempo Brasileiro. Entrevista concedida a Barbara


Freitag. Revista Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, n. 98, p. 9, 1989.

Atravs de sua teoria discursiva, Habermas d continuidade pretenso universalista


do Iluminismo de reconhecimento de igual dignidade a toda pessoa, enquanto sujeito de
direitos, numa perspectiva poltica de igualitarismo liberal,77 afinal um acordo sobre normas
(...) no depende da estima mtua de performances culturais e estilos de vida culturais, mas
apenas da suposio de que toda pessoa, enquanto pessoa, tem o mesmo valor.78
A categoria do Direito na teoria discursiva
Levando-se em conta que os princpios do Estado de Direito e os direitos
fundamentais so determinados em abstrato, Habermas ressalta, todavia, que os mesmos s
podem ser encontrados em constituies histricas e sistemas polticos especficos. A
interpretao e incorporao desses princpios se do em ordens jurdicas concretas. Segundo
Habermas, para alm de variantes na realizao de mesmos direitos ou dos mesmos
princpios, essas ordens jurdicas concretas refletem tambm diferentes paradigmas.
Para o autor, os dois paradigmas jurdicos mais bem sucedidos na histria do direito
moderno so, respectivamente, o paradigma do Estado Liberal e o paradigma do Estado
Social (welfare state). Cada um deles fornece um modelo vivenciado de sociedade e de

77

Vera Karam de Chueiri assim define a moderna democracia liberal e a sua articulao entre
direitos e democracia: Modern liberal democracy articulates two different traditions: the
democratic and the liberal one. The democratic tradition goes back to the ancient world and
is ordinarily identified with the right to directly participate in the administration of the res
publica. The most known picture of it is that of an assembly of individuals to deliberate
about their communitys (public) affairs. The very idea of public has to do with this
gathering for deliberating in a place accessible to every man. However, the democratic
picture gains a new contour with the liberal trace. Liberalism, especially from the
nineteenth century on, implies the idea of representation in the domain of the res publica,
the idea of liberty and, accordingly, the idea of pluralism (it is possible to have more than
one notion of the good) [CHUEIRI, V. K. D. Before the law: Philosophy and Literature
(the Experience of that Which one cannot Experience). Graduate Faculty of Political and
Social Science, New York, New School University, Ph.D.: 262, 2004].

78

HABERMAS, J. Verdade e justificao: ensaios filosficos. So Paulo: Loyola, 2004. p.


326.

reproduo do poder poltico a partir dos quais se pode compreender a complexidade das
relaes entre autonomia privada e autonomia pblica historicamente concretizadas.79
Em breve sntese, sobre o pano de fundo paradigmtico do Estado Liberal, o papel do
Estado e dos direitos fundamentais pode ser resumido garantia do indivduo contra a invaso
indevida do Estado em sua esfera de liberdade natural, tida como pr-poltica. Verifica-se a
preponderncia da ideia de autonomia privada, anterior e condicionante do exerccio da
autonomia pblica. J na concepo do Estado Social, h uma mudana na seta valorativa
do papel do Estado e dos direitos fundamentais (agora responsvel por prestaes positivas de
bens e servios aos cidados-clientes, de acordo com as necessidades determinadas pela
burocracia estatal). Percebe-se a preponderncia da ideia de autonomia pblica, onde a
prpria esfera privada vista como delimitada pela noo de bem comum, programada a partir
de uma burocracia tecnocrata. Em ambas as concepes a noo de pblico se remete
unicamente ao Estado.80
A liberdade, tal como a entendemos, requer o respeito s diferenas e assim se assenta,
pois supe o reconhecimento da igualdade de todos, embora diferentes. Esses princpios
(igualdade e liberdade), de incio formais, reclamaram a sua materializao em um segundo
momento. Essa materializao foi buscada, no entanto, ao preo da formalidade. E hoje
vivemos um momento em que sabemos que forma e matria so equiprimordiais, que a
materializao, conquanto importante, deve resultar do prprio processo de afirmao dos
sujeitos constitucionais e contar com garantias processuais (formais) de participao e de
controle por parte dos afetados pelas medidas adotadas em seu nome, e, pelo menos
retoricamente, visando o seu bem-estar, sob pena de se institucionalizar o oposto do que se
pretendera ou se afirmara pretender. Em outros termos, essa exigncia idealizante uma
exigncia de democracia e sabemos que a democracia um regime improvvel, pois sempre
requer que se corra o risco nsito s suas prticas, ou, do contrrio, instauramos a ditadura.
Nada pode prepar-la, pode-se apenas buscar pratic-la e sempre de modo tendencial, a
construir instituies que possam lidar com a possibilidade inafastvel da burocratizao, da
corrupo, das tentativas de golpe, etc.
79

Sobre os paradigmas jurdicos modernos, cf. HABERMAS, J. Direito e democracia: entre


facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. cap. IX, p. 123-192.

80

CARVALHO NETTO, M. D. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o


paradigma do Estado Democrtico de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo
Horizonte, v. 3, maio 1999.

Para Habermas nenhum desses dois modelos vivenciados capaz de dar conta da
complexidade da sociedade contempornea, bem como do papel exercido pelo Estado na
efetivao dos direitos fundamentais. Como compreender o Direito como um meio legtimo
de integrao social? Para que se possa compreender o sistema do Direito de forma
procedimentalista, os papis do Estado e dos Direitos Fundamentais se tornam mais
complexos, requerendo uma anlise reconstrutiva que leve em considerao diferentes pontos
de vista disciplinares, onde o papel de observador no se desliga do de cidado, entendido
como coautor das normas que o regem.
A teoria discursiva do Direito e da Democracia rompe com os modelos explicativos
tradicionais ao fundar a legitimidade do direito moderno numa compreenso discursiva da
Democracia. Como demonstrado pela prpria histria institucional da modernidade, o direito
positivo, coercitivo, que se faz conhecer e impor pelo aspecto da legalidade precisa, para ser
legtimo, ter sua gnese vinculada a procedimentos democrticos de formao da opinio e da
vontade que recebam os influxos comunicativos gerados numa esfera pblica poltica e onde
um sistema representativo no exclua a potencial participao de cada cidado, cujo status
poltico no depende de pr-requisitos (de renda, educao, nascimento etc.). A essa relao
entre positividade e legitimidade Habermas denomina tenso interna entre faticidade e
validade, pois presente no interior do prprio sistema do Direito.
Como resposta ao problema da legitimidade, Habermas se vale ento de um terceiro
paradigma jurdico (ou jurdico-poltico), capaz, por sua vez, de absorver criticamente os
outros dois. A concepo procedimentalista do Direito importa numa especfica compreenso
de justia poltica:
(...) na razo prtica corporalizada em procedimentos e processos est inscrita a referncia a uma
justia (entendida tanto em sentido moral quanto jurdico) que aponta para alm do ethos concreto
de determinada comunidade ou da interpretao de mundo articulada em determinada tradio ou
81
forma de vida.

No Estado Democrtico de Direito o poder poltico, para ser legtimo, deve derivar do
poder comunicativo gerado a partir da esfera pblica poltica. O Estado, embora ocupe o
centro dessa esfera pblica, com os complexos parlamentares, no mais se confunde com a
mesma, em seu todo (como se concebia nos paradigmas liberal e social, especialmente nesse
81

HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002.


p. 303.

ltimo). A sociedade civil, seus movimentos sociais, organizaes e associaes de toda


ordem, os meios de comunicao de massa, partidos polticos etc., compem um complexo
mais ou menos institucionalizado de formao, reproduo e canalizao da opinio pblica e
da vontade poltica que, filtrados por sua pertinncia, constituem o input dos rgos polticos
estatais.
A oposio entre Estado e Sociedade, quanto titularidade da interpretao do sistema
dos direitos mostra-se agora falsa quando, tanto em sua gnese quanto na reproduo e
reconstruo hermenutica do sentido de suas normas, o Direito pertence a uma
comunidade aberta de intrpretes da Constituio (para dizermos com Peter Hberle)82 ou a
uma comunidade de princpios (com Ronald Dworkin).
Tambm para Dworkin a correo normativa possui um carter deontolgico e
socialmente enraizado. A moralidade poltica de uma comunidade se fundamenta racional e
vivencialmente, sendo mais que uma mera expresso de vontades, gostos, preferncias ou
interesses de determinados indivduos, grupos ou classes sociais. Entretanto Dworkin, assim
como Habermas e Gnther, rel essa perspectiva kantiana das normas levando em
considerao a dimenso da aplicao normativa especialmente do Direito como
distinta da tarefa de fundamentao. E essa mesma dimenso da aplicao, que se apresenta
de forma institucional, na teoria de Dworkin supera uma perspectiva monolgica tpica da
filosofia do sujeito por supor uma comunidade de princpios cujas instituies atuam numa
cadeia do direito, ou seja, com respeito integridade do direito, o que implica em que se leve
em considerao as decises polticas e jurdicas do passado em seu sentido performativo,
para alm da textualidade:
A interpretao propriamente constitucional considera tanto o texto como a prtica passada como
seu objeto: advogados e juzes confrontados com uma questo constitucional contempornea
devem buscar construir uma interpretao coerente, principiolgica e persuasiva do texto de
dispositivos especficos, da estrutura da Constituio como um todo, e da nossa histria
83
constitucional. (...) Ou seja, eles devem buscar a integridade constitucional.
82

HABERLE, P. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da


Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

83

DWORKIN, R. Originalism and Fidelity. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge,


Mass.: Belknap Press, 2006. p. 118: Proper constitutional interpretation takes both text
and past practice as its object: lawyers and judges faced with a contemporary constitutional
issue must try to construct a coherent, principled and persuasive interpretation of the text of

Exatamente em funo dessa dimenso vivencial, pragmtica dos princpios,


assumidos como componentes necessariamente presentes na autocompreenso normativa das
sociedades ps-convencionais, em contextos epistemologicamente cientes da contingncia e
precariedade da validade e verdade de proposies lingusticas, no se atribui a eles uma
natureza metafsica, mas claramente social, histrica, intramundana.

particular clauses, the structure of the Constitution as a whole, and our history under the
Constitution. (...) They must seek, that is, constitutional integrity.

Captulo 4
O Ps-Positivismo e a Aplicao dos Princpios
Sumrio: O ps-positivismo como retrica: Alexy e a continuidade dos elementos centrais do
positivismo normativo e filosfico na aparente ruptura com o positivismo jurdico O retorno
s regras Limites internos e externos e o conflito de valores Pluralismo moral e
incompatibilidade entre princpios O conflito jurdico, os textos normativos e as pretenses
abusivas a direitos O STF e o caso Ellwanger
O ps-positivismo como retrica: Alexy e a continuidade dos elementos centrais do
positivismo normativo e filosfico na aparente ruptura com o positivismo jurdico O
retorno s regras
Uma outra leitura do papel dos princpios jurdicos feita por Robert Alexy, principal
representante da teoria axiolgica dos direitos fundamentais na Alemanha, com grande
repercusso acadmica e institucional no Brasil. Valendo-se da distino proposta por
Dworkin entre regras e princpios,84 Alexy promove uma leitura dessa dicotomia como sendo
inerente estrutura das normas jurdicas,85 mantendo as regras como normas precedentes aos
princpios na tarefa de aplicao:
A teoria dos princpios no diz que o catlogo dos direitos fundamentais no contm regras; isto ,
que ela no contm definies precisas. Ela afirma no apenas que os direitos fundamentais,
enquanto balizadores de definies precisas e definitivas, tm estrutura de regras, como tambm
acentua que o nvel de regras precede prima facie ao nvel dos princpios. O seu ponto decisivo
86
o de que atrs e ao lado das regras existem princpios.

As noes de lacuna e discricionariedade tpicas da concepo positivista das normas


tambm so mantidas pela teoria das normas de Alexy, que rejeita a tese da nica resposta
correta. Para o autor apenas uma implausvel teoria forte dos princpios, capaz de

84

ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios


Constitucionales, 1993. p. 87 et seq.

85

ALEXY, R. On the Structure of Legal Principles. Ratio Juris, v. 13, n. 3, p. 294-304, 2000.

86

Robert Alexy, em conferncia proferida no Rio de Janeiro em 1998, transcrito e traduzido


em MENDES, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 26, destacamos.

determinar a priori todas as relaes entre normas em todas as possveis situaes de


aplicao, poderia sustentar a tese da nica resposta correta:
A variante mais forte [de uma teoria dos princpios] seria uma teoria que contivesse alm de todos
os princpios, todas as relaes de prioridade abstratas e concretas entre eles e, portanto,
determinasse univocamente a deciso em cada um dos casos. Se fosse possvel uma teoria dos
princpios da forma mais forte, seria certamente acertada a tese de Dworkin da nica resposta
87
correta.

Alm disso, a plausibilidade da nica deciso correta requereria, para Alexy, um


consenso, uma irrestrita concordncia entre a comunidade de argumentao, numa situao
ideal onde tempo, informao e disposio fossem ilimitados.
A questo da nica resposta correta depende essencialmente de se o discurso prtico leva a uma
nica resposta correta para cada caso. Levaria a ela se a sua aplicao garantisse sempre um
consenso. Um simples esboo j mostra claramente que vrias de suas exigncias, sob condies
88
reais, s se podem cumprir de maneira aproximada.

Aqui fica claro que Alexy no compreende bem a ideia de Dworkin da nica resposta
correta. Ela em definitivo no depende de um real consenso sobre a sua correo, mas de
uma postura hermenutica diante do caso, dos princpios jurdicos de todo o ordenamento e da
histria institucional. Dworkin buscou deixar isso claro desde o Levando os direitos a srio,
em 1977:
Essa teoria no defende que exista qualquer procedimento mecnico que demonstre quais so os
direitos das partes nos casos difceis. Pelo contrrio, o argumento supe que juristas e juzes
87

ALEXY, R. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 5, p. 145, 1988:
La variante ms fuerte sera una teora que contuviera, adems de todos los principios,
todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara
unvocamente la decisin en cada uno de los casos. Si fuera posible una teora de los
principios de la forma ms fuerte, sera sin duda acertada la tesis de Dworkin de la nica
respuesta correcta.

88

ALEXY, R. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 5, p. 150-151,


1988: La cuestin de la nica respuesta correcta depende esencialmente de si el discurso
prctico lleva a una nica respuesta correcta para cada caso. Llevara a ello si su aplicacin
garantizara siempre un consenso. Ya un simple esbozo muestra claramente que varias de
sus exigencias, bajo condiciones reales, slo se pueden cumplir de manera aproximada.

razoveis iro muitas vezes divergir sobre os direitos, assim como cidados e polticos divergem
sobre questes polticas. [Essa discusso] descreve as questes que juzes e juristas devem colocar
89
para si prprios, mas isso no garante que todos eles daro a mesma resposta a essas questes.

Como se percebe, ao contrrio de Alexy a teoria de Dworkin no levanta a pretenso


de cunhar um procedimento metodolgico racional capaz de fornecer a correo das
decises jurdicas.90 Resta implausvel, portanto, a afirmao feita por Alexy de que a tese da
nica resposta correta de Dworkin derivaria de um racionalismo metodolgico.91 Pelo
contrrio, como vimos, a afirmao da possibilidade de uma atividade cognoscente reside
precisamente no aprendizado decorrente da dificuldade das tarefas de aplicao, sobretudo
vivencialmente. Em Dworkin estamos certamente num terreno de racionalidade que se sabe
limitada. A postura, e no o mtodo, determinante.
A tarefa propriamente de aplicao dos princpios ento recusada por Alexy, ao
consider-la como algo idntico legislao, uma atividade de balanceamento de valores
concorrentes, passveis de tratamento metodolgico e sujeitos a hierarquizao. Direitos,
entendidos como interesses, devem assim ser sacrificados de acordo com seu grau de
relevncia, e os princpios ensejam mltiplas possibilidades de deciso correta disponveis
discricionariedade do aplicador.
Robert Alexy afirma apoiar-se em Dworkin para, no entanto, retornar a uma
concepo de frmulas metodolgicas heursticas, reduzindo os princpios a polticas, ou seja,
a normas de aplicao gradual, retomando as regras como normas capazes de, por si ss,
regularem a sua situao de aplicao, j que seriam aplicveis na base do tudo ou nada, como
se a distino entre princpios e regras em Dworkin fosse simplesmente morfolgica. Os
89

DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,


1977. p. 81: it is no part of this theory that any mechanical procedure exists for
demonstrating what the rights of parties are in hard cases. On the contrary, the argument
supposes that reasonable lawyers and judges will often disagree about legal rights, just as
citizens and statesmen disagree about political rights. This chapter describes the questions
that judges and lawyers must put to themselves, but it does not guarantee that they will all
give these questions the same answer.

90

Cf. ALEXY, R. Discourse Theory and Fundamental Rights. In: MENNDEZ, Agustin J.;
ERIKSEN, Erik O. Arguing Fundamental Rights. Dordrecht: Springer, 2006. p. 15-30.

91

ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios


Constitucionales, 1993. p. 528.

direitos fundamentais que, em Dworkin, condicionam a legitimidade das polticas pblicas, na


teoria de Alexy, perdem precisamente essa dimenso.
Limites internos e externos e o conflito de valores
Valendo-se da teoria de Robert Alexy, Gilmar Mendes92 expe concepes
concorrentes quanto relao entre direito individual e restrio. Para a teoria externa os
direitos podem ser, a princpio, ilimitados, sendo que sua conformao com o restante do
ordenamento jurdico se daria mediante restries externas ao prprio direito. J segundo a
teoria interna direitos individuais e restries no seriam categorias autnomas, mas o
prprio contedo dos direitos implicaria em limites inerentes ao seu conceito, e no em
restries externas. Para o autor
Se se considerar que os direitos individuais consagram posies definitivas (Regras: Regel), ento
inevitvel a aplicao da teoria interna. Ao contrrio, se se entender que eles definem apenas
posies prima facie (prima facie Positionen: princpios), ento h de se considerar correta a teoria
93
externa.

Tambm com base em Alexy, Mendes aponta problemas numa teoria de interpretao
que reduza o papel do legislador a simplesmente declarar o que j se encontra positivado nos
direitos fundamentais, confirmando o juzo de ponderao feito pelo constituinte, sendo que,
de fato, para o autor, autnticas limitaes aos direitos individuais so realizadas pelo
legislador limitaes externas.
Marca-se aqui a diferena entre as denominadas teorias interna e externa das
limitaes a direitos. Pois da perspectiva interna a diferena entre limitao e (re)definio de
sentido carece de fora explicativa, desde que respeitada a integridade do Direito, parmetro
que marca a diferena entre interpretao constitucional e abuso de direito. Alm disso, ao
menos no mbito dos direitos fundamentais, a tenso entre abstrao e concretude inerente
aos princpios de contedo universal torna as atividades de criao e interpretao
internamente complementares, visto que a densificao desses princpios pela via legislativa
e, guardadas as especificidades do discurso de aplicao, tambm pela via judicial
92

MENDES, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de


direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 25.

93

MENDES, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de


direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 26.

envolve tanto a confirmao da garantia fundamental quanto inovao no complexo quadro


do ordenamento jurdico. Isso porque numa concepo principiolgica da ordem
constitucional a distino entre direitos enumerados e no enumerados94 se revela
problemtica, pois a abertura semntica inerente complexidade plural do constitucionalismo
moderno no nos permite traar uma moldura interpretativa do contedo dos direitos
fundamentais como numerus clausus.
a integridade do direito, no exerccio hermenutico que se volta tanto para o passado
quanto para o futuro, que marcar a diferena entre densificao e descumprimento dos
princpios fundamentais, especialmente mediante a capacidade e a sensibilidade do intrprete
de, no processo de densificao e concretizao normativas, diante de uma situao concreta
de aplicao, impor normas que se mostrem adequadas a reger essa situao de modo a dar
pleno curso ao Direito em sua integridade, a reforar a crena na efetividade da comunidade
de princpios. Mesmo em um contexto de filosofia da linguagem, em que os supostos se
assentam em termos discursivos e no mais em uma suposta estrutura da conscincia humana,
o critrio kantiano de legitimidade normativa, o imperativo categrico, a requerer como
condio de validade da norma a sua universalidade, que continua a ser o critrio basilar nos
discursos de elaborao legislativa ou de justificao normativa, apenas que agora traduzido
em termos discursivos: legtimas so as normas passveis de serem aceitas por todos os seus
potenciais afetados. Contudo, ainda que uma norma passe por esse crivo, isso no mais
significa que ela deva ser aplicada a todos os casos em que aparentemente poderia se aplicar
segundo a alegao dos prprios envolvidos. Ao contrrio, como veremos, a legitimidade ou a
constitucionalidade de uma norma no significa, por si s, que pretenses abusivas no
possam ser levantadas em relao sua aplicao aos casos concretos. Por isso mesmo,
embora o uso abusivo e instrumental do direito seja sempre possvel, encontramo-nos hoje em
condies de exigir, na prtica, que pretenses desse tipo no mais possam encontrar guarida
sob o Direito, reforando a postura interna do cidado que assume os seus direitos como
condio de possibilidade da prpria comunidade de princpios fundada no igual respeito e
considerao devido a todos os seus membros.
O problema central da chamada teoria externa conceber os direitos como a princpio
ilimitados, carecedores de atos externos legislativos ou judiciais para lhes emprestar limites,
de forma constitutiva. Ora, mesmo no silncio do texto qualquer direito, inclusive os clssicos
94

DWORKIN, R. The Concept of Unenumerated Rights. University of Chicago Law Review,


59, p. 381-432, 1992.

direitos individuais, s pode ser compreendido adequadamente como parte de um


ordenamento complexo.
Toda nossa experincia histrica acumulada, o aprendizado duramente vivido desde o
alvorecer da Modernidade no mais nos permite reforar a crena ingnua, por exemplo, de
que os direitos de primeira gerao, originalmente afirmados no marco do paradigma
constitucional liberal como egosmos anteriores vida social, ainda possam ser validamente
compreendidos como simples limites ao, enfocados da pura perspectiva externa do
observador.
Essa mesma vivncia geracional permite que, no pano de fundo de compreenso que
compartilhamos, encontre-se disponvel para ns a condio de vermos a possibilidade de que
pretenses abusivas em relao a direitos genrica e abstratamente prefigurados em lei
tendam a ser levantadas nos casos concretos, na vida cotidiana, precisamente na tentativa de,
a partir da perspectiva de um observador externo que apenas deseja obter vantagens a
qualquer custo, acobertar aes que, se, a primeira vista poderiam passar como o simples
exerccio de um direito, na verdade, j seriam condenveis e no admissveis pelo prprio
Direito quando considerado em seu todo, em sua integridade. Pregar, por exemplo, a
eliminao ou mesmo a discriminao de pessoas simplesmente por serem portadoras de
determinadas caractersticas supostamente raciais no exerccio do direito de liberdade de
expresso, preconceito que, em nosso ordenamento crime, e mais, crime imprescritvel.
Exigir que a secretria executiva cumpra o dever legal de fidelidade ao seu chefe no a exime
de (e muito menos a obriga a) ser cmplice de um desfalque, de um peculato ou mesmo de
um assassinato.
que, na modernidade, a edio de normas gerais, hoje sabemos bem, no elimina o
problema do Direito, tal como ansiado nos dois paradigmas anteriores e neles vivencialmente
negado, mas, pelo contrrio, o inaugura. O problema do Direito moderno, agora claramente
visvel graas vivncia acumulada, exatamente o enfrentamento consistente do desafio de
se aplicar adequadamente normas gerais e abstratas a situaes de vida sempre
individualizadas e concretas, denominada situao de aplicao, sempre nica e irrepetvel,
por definio. O Direito moderno, enquanto conjunto de normas gerais e abstratas, torna a
sociedade mais e no menos complexa. Complexidade que envolve uma faceta que no mais
pode se confundir com o exerccio legtimo de direitos, a das pretenses abusivas que a mera
edio em texto do direito na forma de norma geral e abstrata incentiva. E isso porque ela (a
norma) pode e tende a ser enfocada tambm da perspectiva de um mero observador
interessado em sempre levar vantagem, o que vem ressaltar um aspecto central que hoje

reveste os direitos fundamentais enquanto princpios constitucionais fundantes de uma


comunidade de pessoas que se reconhecem como reciprocamente merecedoras de igual
respeito e considerao em todas as situaes de vida concreta em que se encontrem e que
Konrad Hesse denominou a fora irradiadora dos princpios.
Assim que precisamente a visibilidade dessa fora irradiadora dos princpios que
nos habilita a lidar de forma consistente com as pretenses abusivas enquanto tais, no mais
as confundindo com o regular exerccio de direitos. No somente no suficiente tomarmos
os direitos como meros limites, mas torna-se clara agora a exigncia dworkiana de que
sempre sejam levados a srio, ou seja, de que sempre sejam considerados como condio de
possibilidade da liberdade. Esse contedo moral do Direito s pode ter curso quando
assumido da perspectiva interna do participante, do cidado. Muito embora, claro, o
contedo moral do Direito no o transforme em moral, pois continua a operar como Direito
(visando regular o comportamento externo das pessoas e no as suas crenas internas), deve
ser levado a srio no terreno dos discursos de aplicao pois permite tratar de forma
consistente as pretenses abusivas, buscando coibir e no incentivar o uso estratgico do
Direito, que se mostra agora claramente como um uso contrrio ao prprio Direito, como um
abuso, um atentado contra a mesma comunidade de princpios que o Direito institui, viabiliza
e pela integridade da qual deve zelar.
A tenso entre pblico e privado perpassa qualquer direito, seja individual, coletivo ou
difuso. Isso compe o pano de fundo do estgio histrico da nossa compreenso dos direitos,
e se torna indisponvel quando da atribuio de sentido a um direito como o de propriedade.
Independente de meno expressa na Constituio, todo direito individual deve cumprir uma
funo social, e isso integra internamente seu prprio sentido para que possa ser plausvel.
Essa leitura principiolgica e sistmica exigida pela chamada teoria interna exerce
fora explicativa mesmo para Mendes que, embora advogue a concepo externa de
restries, no raro afirma interpretaes que levam em conta os requisitos de uma
hermenutica atenta ao sentido imanente dos princpios num paradigma constitucional
democrtico, para alm das previses textuais. o que se verifica em sua leitura do inciso
LXVI do art. 5 da Constituio:95

95

ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisria,
com ou sem fiana; (BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, 1988).

No que se refere liberdade provisria, tambm optou o constituinte, aparentemente, por conferir
amplo poder discricionrio ao legislador, autorizando que este defina os casos em que seria
aplicvel o instituto. quase certo que a expresso literal aqui m conselheira e que todo o
modelo de proteo liberdade institudo pela Constituio recomende uma leitura invertida,
segundo a qual haver de ser admitida a liberdade provisria, com ou sem fiana, salvo em casos
96
excepcionais, especialmente definidos pelo legislador.

Ora, qual o carter externo da limitao da restrio da liberdade provisria, seno o


prprio sentido (interno) dessa garantia no contexto constitucional democrtico, como
densificao dos princpios da liberdade e da igualdade? Naturalmente no nos referimos a
esse carter interno como algo ontolgico, transcendente, metassocial ou metalingustico,
visto que a natureza dinmica de qualquer semntica, especialmente das normas, se tornou
patente aps a virada lingustico-pragmtica empreendida pela Filosofia em meados do sculo
XX, cujos efeitos se espraiam por todos os campos do saber. claro que essa atribuio de
sentido s normas sempre uma disputa acerca do seu significado, j que, como qualquer
texto, tambm os normativos requerem a contribuio construtiva dos intrpretes ou
destinatrios.
Quanto aos direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal, afirma
Mendes que
Tambm nesses direitos vislumbra-se o perigo de conflitos em razo de abusos perpetrados por
eventuais titulares de direitos fundamentais. Mas, estando o legislador a princpio impedido de
limitar tais direitos, de forma a coibir abusos, as colises de direitos ou entre valores
poderiam ser impedidas mediante o excepcional apelo unidade da Constituio e sua ordem
97
de valores, segundo interpretao da Corte Constitucional alem.

Se, por outro lado, adotarmos a concepo segundo a qual nenhum Direito
Constitucional ilimitado, em face da prpria Constituio, a tarefa interpretativa a ser
adotada por qualquer cidado em geral e, mais ainda pelos rgos encarregados do
desenvolvimento e da aplicao do Direito, do legislador ao administrador, culminando com o
juiz, precisamente porque enquanto atribuio de sentido a textos sempre conformadora dos
seus contedos normativos, deve lev-los em conta, sem que isso, portanto, possa importar
em qualquer reduo do mbito de proteo de um direito, mas simplesmente no controle
96

MENDES, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de


direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 34-35.

97

MENDES, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de


direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 40.

que afirma como inadmissveis juridicamente as pretenses abusivas que certamente sero
levantadas em relao a ele. O direito, entendido em sua integridade, no pode se voltar
contra o prprio direito. Por isso a figura da coliso no retrata de maneira plausvel a tenso
imanente ao ordenamento jurdico. Alm disso, de se lembrar que abusos no campo das
pretenses a direitos sempre se apresentaro como pretenses legtimas e fundadas na prpria
regulao legislativa. Alis, precisamente a previso legislativa genrica e abstrata dos
direitos que, por si s, incentiva pretenses abusivas. No contexto de uma racionalidade que
se saiba limitada, portanto, no h qualquer plausibilidade racional na crena de que se possa
eliminar pretenses abusivas mediante a simples edio de mais normas gerais e abstratas.
apenas no campo dos discursos de aplicao, ao se levar a srio as pretenses a direito nele
levantadas, mediante o escrutnio das especificidades daquele caso concreto, que essas
pretenses podero ser qualificadas como legtimas ou abusivas, inclusive aquelas calcadas
em previses legais literais.
Mais uma vez a distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao
central para que possamos compreender adequadamente o prprio sentido (e os limites) de
qualquer direito. Normas gerais e abstratas no so capazes, por si s, de coibir a chamada
fraudem legis, como j percebia Francesco Ferrara:
Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na observncia formal do ditame da lei, e na violao
substancial do seu esprito: tanturn sententiam offendit et verba reservat. O fraudante, pela
combinao de meios indirectos, procura atingir o mesmo resultado ou pelo menos um resultado
equivalente ao proibido; todavia, como a lei deve entender-se no segundo o seu teor literal, mas
no seu contedo espiritual, porque a disposio quer realizar um fim e no a forma em que ele
pode manifestar-se, j se v que, racionalmente interpretada, a proibio deve negar eficcia
98
tambm queles outros meios que em outra forma tendem a conseguir aquele efeito.

Sabemos hoje, portanto, que as leis gerais e abstratas no eliminam o problema do


Direito, alis, ao contrrio do que igualmente puderam acreditar os iluministas com a sua
confiana excessiva na razo, elas inauguram o problema do Direito moderno que
precisamente o da aplicao de normas gerais e abstratas a situaes sempre particularizadas,
determinadas e concretas.
mais do que tempo de nos emanciparmos da crena ingnua de que uma boa lei nos
redimiria da tarefa de aplic-la de forma adequada unicidade e irrepetibilidade
caractersticas das situaes da vida, sempre individualizadas e concretas. A frmula da lei
geral e abstrata foi sem qualquer sombra de dvida uma conquista evolutiva inegvel e a
98

FERRARA, F. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio Amado, 1963. p. 151.

crena no poder dessa frmula determinante para a configurao do sistema jurdico moderno.
A reduo moderna do Direito a um conjunto de normas gerais e abstratas, no entanto, se foi
capaz de subverter o antigo regime e suas ordens de privilgios, e de ser central para a
instaurao dessa nova sociedade sem fundamentos absolutos e imutveis, no reduziu, mas,
pelo contrrio, incrementou e sofisticou a complexidade social.
Os movimentos constitucionalistas e a ideia mesma de Constituio, no sentido
moderno, pressupem a diluio da unidade e da organicidade tpicas das sociedades
tradicionais, ou seja, a inveno do indivduo, da sociedade civil, o pluralismo religioso,
poltico e social, a tenso socialmente constitutiva entre o eu e o outro. De fato, somente uma
sociedade complexa, plural e que se sabe cindida pela diversidade dos interesses, formas de
vida e estruturas de personalidade dos seus membros requer uma Constituio, como afirma
Michel Rosenfeld, em uma sociedade homognea ela seria desnecessria.99
Pluralismo moral e incompatibilidade entre princpios
Isaiah Berlin, um dos principais pensadores liberais do sculo XX, defende uma
concepo de princpios (enquanto valores morais) onde se verifica uma permanente e
irreconcilivel incompatibilidade, o que foraria a sociedade a lidar, necessariamente, com o
sacrifcio de princpios:
Claro que os valores podem colidir. Valores podem facilmente colidir no mago de um nico
indivduo. E disso no se segue que alguns devam ser verdadeiros e outros falsos. Tanto a
liberdade quanto a igualdade esto entre os principais objetivos perseguidos pelos seres humanos
atravs dos sculos. Mas a liberdade total para os lobos a morte para os cordeiros. Essas colises
de valores esto em sua essncia, e na essncia do que somos. (...) Alguns dentre os maiores bens
no podem conviver. Essa uma verdade conceitual. Estamos condenados a escolher, e cada
100
escolha pode trazer uma perda irreparvel.

Contra Berlin, Dworkin busca defender o tipo de ideal holstico, de perfect whole
condenado por aquele como sendo sintoma de uma perigosa imaturidade moral e poltica.

99

ROSENFELD, M. Comprehensive pluralism is neither an overlapping consensus nor a


modus vivendi: a reply to Professors Arato, Avineri, and Michelman. Cardozo Law Review
v, 21, 1971-1997, 2000.

100

BERLIN, Isaiah apud DWORKIN, R. Moral Pluralism. In: DWORKIN, R. Justice in


Robes. Cambridge, Mass.: Belknap Press, 2006. p. 106.

Berlin101 fala de uma tendncia natural da maioria dos pensadores a acreditar que tudo
aquilo que eles consideram bom deve estar conectado ou ser compatvel, sendo que a histria
pode nos brindar com diversos exemplos da unio artificial de valores, especialmente no
fomento de uma unio poltica contra inimigos em comum. Quanto dimenso do perigo,
adverte Dworkin:
Assim como tiranos buscaram justificar terrveis crimes apelando idia de que todos os valores
morais e polticos se juntam em alguma viso harmnica de grande importncia transcendente, de
tal sorte que a seu servio o assassinato seja justificado, tambm outros crimes morais foram
justificados com apelo idia oposta, de que valores polticos importantes necessariamente entram
em conflito, que nenhuma escolha entre eles pode ser defendida como a nica correta, e que,
102
portanto, so inevitveis sacrifcios de coisas que consideramos de grande importncia.
(DWORKIN, 2006, p. 106)

Para Dworkin a ideia de conflito de valores tem servido no discurso poltico e no


senso comum como justificativa para a manuteno de desigualdades sociais, j que qualquer
medida igualitria (por exemplo, de redistribuio ou realocao de recursos por meio de
tributos) implicaria, segundo essa viso, numa invaso na esfera da liberdade. Alm disso, o
pluralismo de valores pode ter efeito legitimador sobre prticas de desrespeito aos direitos
humanos no plano internacional, sob o argumento de que cada sociedade escolhe os valores
que busca priorizar, e que qualquer interferncia quanto a isso seria um ato de imperialismo.
Mas os argumentos de Isaiah Berlin, reconhece Dworkin, so mais complexos e
persuasivos que os lugares-comuns antropolgicos to difundidos atualmente no psmodernismo, que repetem o chavo de que cada sociedade se organiza em torno de valores
diferentes, o que costuma se somar ao argumento ctico sobre a implausibilidade de se
afirmarem valores como objetivos. Para Berlin h valores que se possa considerar como
objetivos, mas tais true values entram em conflito de forma insolvel, conflitos esses no
apenas entre as divergentes percepes ou opinies subjetivas sobre o sentido dos valores,
mas intrinsecamente entre os valores mesmos.
Cada coisa o que : liberdade liberdade, e no igualdade, ou eqidade, ou justia ou cultura, ou
felicidade humana ou uma conscincia tranqila. Se a minha liberdade, ou de minha classe ou
nao, depende da misria de vrios outros seres humanos, o sistema que a promove injusto e
101

BERLIN, I. Liberty: Incorporating four Essays on Liberty. Oxford: Oxford University


Press, 2002. p. 175.

102

DWORKIN, R. Moral Pluralism. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge, Mass.:


Belknap Press, 2006. p. 106.

imoral. Mas se eu reduzo ou perco a minha liberdade de modo a minimizar a vergonha de tal
desigualdade, e com isso no aumento materialmente a liberdade individual de outros, uma perda
absoluta de liberdade ocorre. Isso pode ser compensado por um ganho em justia, em felicidade ou
em paz, mas a perda remanesce, e uma confuso de valores dizer que apesar de a minha
liberdade individual liberal ser sacrificada, algum outro tipo de liberdade social ou
econmica incrementado. Entretanto, verdade que a liberdade de alguns deve s vezes ser
restringida para assegurar a liberdade de outros. Com base em que princpio isso deve ser feito? Se
a liberdade um valor sagrado, intocvel, no pode haver tal princpio. Um ou outro desses
princpios ou regras em conflito deve, em qualquer grau na prtica, ceder: nem sempre por razes
que possam ser claramente enunciadas, quanto mais generalizadas em regras ou mximas
103
universais. Ainda assim, um compromisso prtico deve ser encontrado.

Para Berlin, portanto, os conflitos no so apenas contingentes, pois so consequncia


da prpria estrutura ou conceito dos valores, de tal sorte que o ideal de harmonia no apenas
inatingvel, incoerente, j que fazer valer um valor implicaria necessariamente no
compromisso ou abandono de outro. E se estamos tratando de valores essenciais, como
igualdade e liberdade, qualquer deciso poltica implicaria no apenas em desapontar algumas
expectativas em proveito de outras, mas na violao de direitos de pessoas, sendo inevitvel,
na viso de Berlin, que uma comunidade poltica falhar, irremediavelmente, em suas
responsabilidades, de uma forma ou de outra. Seu argumento no o da incerteza, ou seja, de

103

BERLIN, I. Liberty: Incorporating four Essays on Liberty. Oxford: Oxford University


Press, 2002. p. 172-173: Everything is what it is: liberty is liberty, not equality or fairness
or justice or culture, or human happiness or a quiet conscience. If the liberty of myself or
my class or nation depends on the misery of a number of other human beings, the system
which promotes this is unjust and immoral. But if I curtail or lose my freedom in order to
lessen the shame of such inequality, and do not thereby materially increase the individual
liberty of others, an absolute loss of liberty occurs. This may be compensated for by a gain
in justice or in happiness or in peace, but the loss remains, and it is a confusion of values to
say that although my liberal, individual freedom may go by the board, some other kind of
freedom social or economic is increased. Yet it remains true that the freedom of
some must at times be curtailed to secure the freedom of others. Upon what principle
should this be done? If freedom is a sacred, untouchable value, there can be no such
principle. One or other of these conflicting rules or principles must, at any rate in practice,
yield: not always for reasons which can be clearly stated, let alone generalized into rules or
universal maxims. Still, a practical compromise has to be found.

que muitas vezes no sabemos qual a deciso correta a se tomar, mas o de que muitas vezes
sabemos que nenhuma deciso correta.104
O conflito jurdico, os textos normativos e as pretenses abusivas a direitos
Vera Karam de Chueiri, referindo-se como exemplo a dois princpios expressamente
albergados pela Constituio brasileira, compartilha tambm a noo de incompatibilidade
entre princpios contrrios, o que levaria necessariamente a disputa para alm da arena
jurdica e impossibilidade de se chegar a uma deciso juridicamente correta:
A correo da resposta correta de Hrcules pode tambm se revelar problemtica pelo fato de que
a coerncia ou integridade requerida do sistema jurdico comumente no pode ser alcanada por
meio do modelo interpretativo pensado por Dworkin. possvel que, em face de princpios que
no sejam coerentes entre si, por exemplo, entre o princpio da propriedade privada e o princpio
da funo social da propriedade, Hrcules no conseguisse construir uma resposta coerente, pondo
em risco a idia de certeza do direito e o requisito de aplicao legtima do direito (nos termos
postos por Dworkin), j que ele teria que buscar uma resposta fora do sistema jurdico, nas lutas
105
travadas na arena poltica.

Assim como Berlin, e com base na teoria agonstica106 de Chantal Mouffe, Chueiri
parece desconsiderar a diferena qualitativa existente entre os conflitos de valores polticos e
104

DWORKIN, R. Moral Pluralism. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge, Mass.:


Belknap Press, 2006. p. 110.

105

CHUEIRI, V. K. D. Before the law: Philosophy and Literature (the Experience of that
Which one cannot Experience). Graduate Faculty of Political and Social Science, New
York, New School University, Ph.D.: f. 216, 2004: The rightness of Hercules right
answer can also be problematic by the fact that the required coherence or integrity of the
system of law is not often achieved by means of the interpretive model thought by
Dworkin. It is possible that in face of principles that are not coherent among themselves,
for instance, between the principle of private property and the principle of propertys social
function, Hercules could fail in constructing a coherent answer jeopardizing the idea of
legal certainty and the claim to a legitimate application of law (in the terms put by
Dworkin), as far as he would have to look for an answer outside the legal system, in the
struggles that take place in the political arena.

106

Uma abordagem que revele a impossibilidade de se estabelecer um consenso sem


excluso de fundamental importncia para a poltica democrtica. Ao nos alertar contra a
iluso de que uma democracia plenamente realizada pudesse ser materializada, ela nos

a tenso entre normas prprias dos princpios jurdicos e morais. Por certo se levarmos em
considerao os interesses em jogo em disputas como a do exemplo apresentado pela autora
entre latifundirios e trabalhadores sem-terra , dificilmente poderemos encontrar
compatibilidade entre eles, j que claramente se antagonizam. Essa uma das principais
diferenas entre o Direito e a Moral: o direito no pode exigir que se adote a perspectiva
interna e cooperativa das normas, possibilitando sempre que as atitudes sejam guiadas
pragmaticamente por interesses, embora mantenha como requisito de legitimidade a
possibilidade de sua obedincia por simples respeito s normas, mas no mais que a
possibilidade. Fica claro mais uma vez o problema de se considerar normas jurdicas como
equivalentes a interesses ou valores. Semelhante a leitura de Gilmar Mendes, referindo-se
jurisprudncia da corte constitucional alem, quanto relao entre direitos e interesses em se
tratando de conflitos como esse:
Como acentuado pelo Bundesverfassungsgericht, a faculdade confiada ao legislador de regular o
direito de propriedade obriga-o a compatibilizar o espao de liberdade do indivduo no mbito da
ordem de propriedade com o interesse da comunidade. Essa necessidade de ponderao entre o
interesse individual e o interesse da comunidade , todavia, comum a todos os direitos
107
fundamentais, no sendo uma especificidade do direito de propriedade.

prprio da esfera normativa deontolgica, especialmente no caso do direito, o


requisito de se lidar com normas contrrias em permanente tenso sem que isso implique em
contradio. Pelo contrrio, como afirma Habermas, inspirado por Dworkin, os opostos aqui
fora a manter viva a contestao democrtica. Uma abordagem democrtica agonstica
capaz de perceber a verdadeira natureza de suas fronteiras e reconhece as formas de
excluso que elas incorporam, ao invs de tentar disfar-las sob o vu de racionalidade ou
moralidade (MOUFFE, C. Deliberative Democracy or Agonistic Pluralism?. Social
Research, v. 66, n. 3, p. 745-758, 1999): An aproach that reveals the impossibility of
establishing a consensus without exclusion is of fundamental importance for democratic
politics. By warning us against the illusion that a fully achieved democracy could ever be
instantiated, it forces us to keep the democratic contestation alive. An agonistic
democratic approach acknowledges the real nature of its frontiers and recognizes the forms
of exclusion that they embody, instead of trying to disguise them under the veil of
rationality or morality.
107

MENDES, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de


direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 20.

so equiprimordiais e complementares, reciprocamente constitutivos dos respectivos sentidos.


No se trata de uma questo puramente semntica: valores e normas acarretam tarefas
interpretativas diversas, exigindo das instituies sociais tratamentos respectivamente
distintos. Conflitos de valores e interesses requerem mediaes e solues institucionais que
devem levar necessariamente em considerao argumentos de poltica, por meio de discursos
pragmticos e tico-polticos (como, por exemplo, em polticas pblicas de reforma agrria
levadas a efeito pela administrao).
J a exegese a ser dada aos princpios da propriedade privada e da funo social da
propriedade, em discursos de aplicao prprios da atividade judicial, no equivale a um juzo
de preferncia sobre interesses conflitantes, mas na busca do sentido que, diante das
especificidades do caso concreto e da complexidade normativa envolvida, oferea uma
resposta coerente com a Constituio e o ordenamento como um todo, entendidos, claro,
luz da compreenso que compartilhamos dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade
que reciprocamente nos reconhecemos enquanto constituio viva, enquanto comunidade de
princpios. No caso, verifica-se que desde o esgotamento do paradigma constitucional liberal
os direitos privados, como o da propriedade, no mais podem implicar a tutela, a ttulo de
direito, de pretenses egosticas anteriores e contrrias prpria vida social, pois os direitos
individuais, coletivos e difusos de todos os demais membros da coletividade impem
condies para seu exerccio legtimo.
Dessa forma, precisamente porque os princpios so normas abertas, normas que no
buscam regular sua situao de aplicao, para bem interpret-los preciso que os tomemos
na integridade do Direito, ou seja, que sempre enfoquemos um determinado princpio tendo
em vista tambm, no mnimo, o princpio oposto, de sorte a podermos ver a relao de tenso
produtiva ou de equiprimordialidade que, na verdade, guardam entre si, a matizar recproca,
decisiva e constitutivamente os significados um do outro. Assim que, por um lado, o direito
individual de propriedade no pode ser vlida e legitimamente compreendido de forma a
inviabilizar a sua funo social da a previso constitucional de taxao progressiva de
propriedades improdutivas,108 por exemplo , bem como, por outro, o direito da coletividade
de atribuir funes socialmente relevantes aos bens apropriveis no pode simplesmente
desconsiderar a propriedade particular no outro o sentido, por exemplo, da exigncia
constitucional de indenizao em caso de desapropriao.109 Mais uma vez a diferena entre
108

Art. 153, 4, I da Constituio da Repblica.

109

Art. 5, XXIV da Constituio da Repblica.

argumentos de princpio e argumentos de poltica revela-se fundamental para a compreenso


do papel e dos limites da atividade governamental diante dos direitos dos cidados:
A maioria dos atos legtimos de qualquer governo envolve a negociao de interesses de diferentes
pessoas; tais atos beneficiam alguns cidados e desfavorecem outros para que se incremente o
bem-estar da comunidade como um todo. (...) Mas certos interesses de pessoas em particular so
to importantes que seria errado moralmente errado que a comunidade os sacrificasse apenas
para assegurar um benefcio generalizado. Direitos polticos demarcam e protegem esses interesses
particularmente importantes. Um direito poltico, podemos dizer, um trunfo sobre o tipo de
110
argumento de negociao que normalmente justifica a ao poltica.

O STF e o caso Ellwanger


luz de uma teoria deontolgica dos direitos seria possvel uma deciso correta, ainda
que fundamentada em termos axiolgicos de ponderao de valores? A fundamentao de
uma deciso vazada em termos de conflitos de direitos, reduzidos a meros valores, no
expressa em termos de pretenses controversas em relao a direitos que seriam
indisponveis. Comporta assim uma descrio inadequada da controvrsia que pode conduzir
a decises que anulem direitos em favor de preferncias pessoais do julgador. Contudo, a
nosso ver, isso no impede, por si s, que a deciso tomada seja a deciso correta.
A deciso do Habeas Corpus n 82.425/RS,111 conhecido como caso Ellwanger,
ilustra bem essa hiptese. A discusso girou em torno da aplicao de princpios e, na atual
linguagem do STF, buscou-se realizar uma argumentao baseada na ponderao ou

110

DWORKIN, R. Is Democracy Possible Here?: Principles for a New Political Debate.


Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2006. p. 31: Most legitimate acts of any
government involve trade-offs of different peoples interests; these acts benefit some
citizens and disadvantage others in order to improve the communitys well-being as a
whole. (...) But certain interests of particular people are so important that it would be wrong
morally wrong for the community to sacrifice those interests just to secure an overall
benefit. Political rights mark off and protect these particularly important interests. A
political right, we may say, is a trump over the kind of trade-off argument that normally
justifies political action.

111

BRASIL. HC 82424/RS. Habeas Corpus. Publicao de livros: anti-semitismo. Crime


imprescritvel. Conceituao. Abrangncia constitucional. Limites. Ordem denegada.
Relator orig.: Min. Moreira Alves. Relator para o acrdo: Min. Maurcio Corra.
<www.stf.gov.br>, Supremo Tribunal Federal, 2003.

balanceamento de valores, tanto por parte da maioria (especialmente no voto do Ministro


Gilmar Mendes) quanto da minoria (em especial o Ministro Marco Aurlio).
Estabelecendo os argumentos que prevaleceriam na deciso final, o Ministro Gilmar
Mendes, em seu voto, buscou se basear no princpio da proporcionalidade para a construo
de sua fundamentao. Analisando complexa e sistemicamente o ordenamento jurdico, com
especial ateno aos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil, conclui o ministro
pela inviabilidade de se atribuir interpretao outra Constituio:
Assim no vejo como se atribuir ao texto constitucional significado diverso, isto , que o conceito
jurdico de racismo no se divorcia do conceito histrico, sociolgico e cultural assente em
112
referncias supostamente raciais, aqui includo o anti-semitismo.

Mas o ministro identifica como um problema de conflito entre direitos as pretenses


controversas das partes, na medida em que a discriminao racial levada a efeito pelo
exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a
prpria idia de igualdade, e menciona deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos
onde, com a aplicao do princpio da proporcionalidade, se confrontou a liberdade de
expresso com a proibio de abuso de direito, tendo prevalecido, no caso, a liberdade de
expresso.
Cabe o questionamento sobre a adequao dessa descrio do problema. Trata-se de
um conflito entre direitos, ou de um conflito entre pretenses e interesses? O exerccio
legtimo de um direito, como o da liberdade de expresso, pode configurar, ao mesmo tempo,
uma violao de direitos, uma ilegalidade? Nesse sentido a crtica de Marcelo Cattoni:
Afinal, ou ns estamos diante de uma conduta ilcita, abusiva, criminosa, ou, ento, do exerccio
regular, e no abusivo, de um direito. (...) Como que uma conduta pode ser considerada, ao
mesmo tempo, como lcita (o exerccio de um direito liberdade de expresso) e como ilcita
(crime de racismo, que viola a dignidade humana), sem quebrar o carter deontolgico, normativo,
113
do Direito? Como se houvesse uma conduta meio lcita, meio ilcita?

Apesar da terminologia utilizada pelo ministro em sua fundamentao, entendemos


que seus argumentos se mostram slidos da perspectiva da justia como correo normativa,
112

Ibid.

113

OLIVEIRA, M. A. Cattoni de. O caso Ellwanger: uma crtica ponderao de valores e


interesses na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte, 2006. p.
7.

pois de modo algum so argumentos de ponderao. Seno vejamos, quando com base na
anlise das especificidades do caso concreto afirma a discriminao racial levada a efeito
pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico,
a prpria idia de igualdade, na verdade, evidencia a natureza abusiva da pretenso
levantada pelo ru, em sua defesa, de buscar dar prtica do crime imprescritvel de racismo
a roupagem de um mero exerccio do direito liberdade de expresso, quando ressalta a
discrepncia dessa pretenso em face da integridade do Direito. O problema aqui apenas no
nvel descritivo j que embora expressamente, para efeitos da deciso, desqualifique a
pretenso levantada pelo ru por abusiva, continua a descrever, paradoxalmente, o crime
praticado tal como pretendera o ru, ou seja, como exerccio da liberdade de expresso. Essa
contradio, no nvel da descrio, precisamente o que possibilita dar argumentao a
aparncia de uma ponderao, exigindo a afirmao da validade e da relevncia no
ordenamento em geral da norma a ser descartada, j que em nada aplicvel ao caso, a no ser
como estratgia abusiva de defesa do ru. A prpria deciso, por fim, termina por reconhecer
que tal pretenso no seria alcanada pelo mbito de proteo da norma. O preo do
acolhimento dessa contradio para dar argumentao a aparncia de uma ponderao o
enfraquecimento da prpria argumentao ao banalizar os direitos fundamentais indisponveis
apresentando-os como simples opes valorativas em abstrato do aplicador. Para tanto
preciso que no se d o devido destaque aos motivos concretos fundantes da deciso que
decorre da anlise das pretenses levantadas diante das especificidades nicas daquele caso
concreto e em face da integridade do Direito como um todo. Assim, a consequncia perversa
de, no nvel apenas da argumentao, no se afirmar expressamente o carter indisponvel dos
direitos fundamentais, o seu papel de garantia dos cidados, possibilitar que decises
opostas se coloquem sem qualquer fundamento mais profundo no exame do caso concreto.
Com isso, a fundamentao de todas as possveis posies dos aplicadores desloca-se do
terreno do cotejo de adequabilidade das pretenses levantadas pelas partes em face das
peculiaridades do caso concreto e da integridade do Direito, para o campo das preferncias
valorativas disponveis, o que reduz a indisponibilidade dos direitos fundamentais a uma
discusso acerca de seu mbito de abrangncia. exatamente tudo isso que foi dito acerca do
custo de se buscar dar fundamentao uma feio ponderativa que podemos constatar no
trecho a seguir transcrito, conjuntamente com o fato de que o sentido nele atribudo como
constitucionalmente vlido ao direito liberdade de expresso coerente com as exigncias
do ordenamento jurdico em sua integridade:

No se contesta, por certo, a proteo conferida pelo constituinte liberdade de expresso. No se


pode negar, outrossim, o seu significado inexcedvel para o sistema democrtico. Todavia,
inegvel que essa liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo violncia, tal como
114
afirmado no acrdo condenatrio.

A mesma postura se percebe na passagem de Martin Kriele transcrita no voto, ao


evidenciar a conexo interna entre direitos fundamentais e democracia:
O uso da liberdade que prejudica e finalmente destri a liberdade de outros no est protegido pelo
direito fundamental. Se faz parte dos fins de um direito assegurar as condies para uma
democracia, ento o uso dessa liberdade que elimina tais condies no est protegido pelo direito
115
fundamental.

A revisita nossa histria institucional recente nos autoriza, assim, a afirmar a


potencialidade democrtica presente no incremento dos fragmentos de racionalidade que tm
informado decises tambm no mbito do judicirio. Pois, apesar dos problemas de descrio
normativa presentes em suas fundamentaes, essas decises, enquanto tais, revelam-se como
as nicas corretas no sentido dworkiano. Em que pese, como vimos, o prejuzo trazido para o
aprofundamento do debate interno das cortes acerca do papel dos direitos fundamentais como
garantias dos cidados, podem, ainda assim, se provar capazes de discernir, no caso concreto
dado fora normativa desses fragmentos de racionalidade e eventual sensibilidade do
aplicador , a pretenso legtima das abusivas e de negar curso a essas ltimas. Exatamente
por isso, que so capazes de funcionar como orientao de correo normativa para a
sociedade como um todo, de sorte a possibilitar ao Direito um enfrentamento consistente da
tendncia ao uso abusivo e meramente instrumental do prprio Direito. Aspecto que, apesar
dos problemas, ao fim e ao cabo, fortalece as possibilidades de consolidao de uma
democracia, ainda que inesperada, para usar o termo de Bernardo Sorj,116 ao fornecer
plausibilidade exigncia do igual respeito e considerao devidos a todos os membros da
114

BRASIL. HC 82424/RS. Habeas Corpus. Publicao de livros: anti-semitismo. Crime


imprescritvel. Conceituao. Abrangncia constitucional. Limites. Ordem denegada.
Relator orig.: Min. Moreira Alves. Relator para o acrdo: Min. Maurcio Corra.
<www.stf.gov.br>, Supremo Tribunal Federal, 2003.

115

KRIELE, Martin. Introduccin a la teora del Estado. Buenos Aires: De Palma, 1980,
p.475, apud Ibid.

116

SORJ, B. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e desigualdade social.


Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2004.

comunidade jurdico-poltica inaugurada em 5 de outubro de 1988 e ressignificada


recorrentemente consoante o disposto no 2 do seu art 5.

Captulo 5
Afinal de Contas, o que uma Constituio Constitui?
Ao discutir com Richard Posner porque no aceita a distino entre direitos explcitos
e implcitos (direitos enumerados e direitos no-enumerados), Ronald Dworkin afirma
que conquanto a linguagem da Constituio, mais especificamente, da declarao de direitos,
do Bill of Rights, empregue no mais das vezes os termos mais abstratos possveis dos padres
de correo poltica (political morality), ela pode parecer, em alguns contextos, preocupada
exclusivamente com os procedimentos. Ou seja, ela no imporia qualquer limite ao contedo
das leis que governos viessem a adotar, ela apenas estipularia como o governo poderia
promulgar e impor qualquer contedo nas leis a adotar. Nesse passo, salienta que
a histria jurdica rejeitou essa interpretao estreita e, no entanto, no momento em que
entendemos que os dispositivos constitucionais so to substantivos quanto procedimentais, o seu
mbito revela-se de uma amplitude espantosa (breathtaking). Pois fica claro ento, que a
declarao de direitos (Bill of Rights) no ordena nada menos do que a determinao de que o
governo trate a todos os sujeitos ao seu domnio com igual respeito e considerao, vedando-o de
infringir as suas mais bsicas liberdades, as liberdades essenciais, ou como disse o Ministro
117
Cardozo a idia mesma de liberdade ordenada.

Para Dworkin, a Constituio constitui assim uma comunidade fundada sobre


princpios. Mas o que significa uma comunidade que se alicera sobre o reconhecimento
recproco da igualdade e da liberdade de todos e cada um de seus membros? Qual a natureza
desses princpios de contedo moral, seria tambm moral e no jurdica?
Retomar os textos resultantes da discusso entre Ronald Dworkin e Richard Posner
permite-nos aprofundar na complexa relao complementar que, na viso do primeiro autor,
entre si guardam a moral, o Direito e a poltica. Bsica para que possamos efetivamente
compreender todo o potencial reconstrutivo, inclusivo e democrtico, de sua doutrina, que, no
Brasil, recorrentemente mal compreendida em razo de tradues muito pouco cuidadosas.
Para Richard Posner no seria possvel falar de uma moral que transcendesse a moral
individual ou de princpios morais universais. A moral seria particular, local. Ela depende de
tradies, de uma cultura, no sendo possvel estabelecer um denominador moral comum.
No seria possvel, por total ausncia de critrios, julgar imoral, por exemplo, a discriminao
dos judeus, dos comunistas ou dos portadores de sofrimento mental pelos nazistas. Quando
117

DWORKIN, R. The Concept of Unenumerated Rights. University of Chicago Law Review,


59, p. 381, 1992.

reprovamos atitudes como essas, o fazemos a partir de nosso prprio ponto de vista. Para ele,
no contexto das sociedades modernas s se poderia falar em pluralismo moral. Portanto,
analisar o direito luz da moral no seria possvel, pois os juzes no podem decidir com base
em suas crenas morais e nem poderiam, dado o pluralismo intrnseco sociedade moderna.
Posner posiciona-se, assim, frontalmente contra o que ele denomina moralismo acadmico,
defesa da existncia de uma moral universal. Dentre os autores que Posner designa moralistas
acadmicos ele inclui com destaque Ronald Dworkin, com a sua teoria da nica resposta
correta.
O que Posner denomina pluralismo moral, , como vimos, na verdade, efetivamente
pressuposto da democracia e do constitucionalismo. Por herana do liberalismo, reconhece-se
precisamente a possibilidade de distintas vises de mundo concorrentes conviverem
simultaneamente.
Contudo, contra Posner, h que se notar que essa pluralidade de vises de mundo s se
torna possvel a partir do reconhecimento da igualdade e da liberdade dos indivduos. Ao se
declarar que todos os homens so livres e iguais por nascimento, as constituies e
declaraes de direitos no pretenderam dizer que todos os norte-americanos ou todos os
franceses seriam materialmente iguais. A ideia que todos os homens, precisamente por
serem homens, nascem livres e iguais. A moral ps-convencional , pois, principiolgica,
reflexiva. uma moral de princpios extremamente abstratos, objetivos, universais, e que
guardam uma tenso entre si.
Essa moral moderna, contudo, por ser extremamente abstrata, universal e interna,
por demais fraca, etrea, para impor, por si s, comportamentos vinculantes, obrigatrios.
Nesse contexto, retomamos a afirmao de Richard Posner, segundo a qual ainda que
existissem princpios universais, esses no teriam a menor utilidade, uma vez que no seria
possvel extrair desses princpios solues para os casos concretos. O autor, contudo, ignora,
ou acredita impossvel, a relao entre o Direito e a moral. De fato, a moral moderna
extremamente abstrata. Contudo, ao serem acolhidos como contedo do Direito, esses
princpios extremamente abstratos ganham densidade como direitos fundamentais, tornandose obrigatrios, impondo comportamentos externos.
Direito e moral relacionam-se, no em um sentido de sujeio do Direito moral,
guardam, como vimos, uma relao de complementaridade. Em que o Direito, ao recepcionar
o abstrato contedo moral, fornece moral maior densidade e concretude, recebendo da
moral, por sua vez, legitimidade.

Desse modo que esse contedo quando incorporado ao Direito como direitos
fundamentais, como princpios constitucionais, ou seja, como a igualdade reciprocamente
reconhecida de modo constitucional a todos e por todos os cidados, bem como, ao mesmo
tempo, a todos e por todos tambm reconhecida reciprocamente a liberdade, s pode
significar, como histrica e muito concretamente pudemos aprender, a igualdade do respeito
s diferenas, pois embora tenhamos diferentes condies sociais e materiais, distintas cores
de pele, diferentes credos religiosos, pertenamos a gneros distintos ou no tenhamos as
mesmas orientaes sexuais, devemos nos respeitar ainda assim como se iguais fssemos, no
importando todas essas diferenas.

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