DISSERTATION : Ouverture du mariage aux personnes de même sexe

Le mariage est le reflet de notre société actuelle, défini fondamentalement par l’article 144 du
Code civil qui disait que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans
révolu », cette définition s’est vue évoluer au fil du temps vis-à-vis des exigences de la
société. En 1804, le mariage se définissait par le rôle supérieur du mari selon l’article 213 « le
mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari », cette organisation
patriarcale a été de nombreuses fois, remise en cause, à partir de 1960, Jean Carbonnier
réforme tout le droit de la famille en cherchant à établir une égalité entre l’homme et la
femme, ce qui avait amené à supprimer les termes de mari et femme au sein de la législation.
Le 11 juillet 2002, la CEDH admet le mariage des transsexuels, le 26 juillet 2004 le TGI de
Bordeaux va procéder au mariage de deux hommes suite à une confusion dans les textes de
droit, qui n’exprime pas explicitement le sexe de l’homme et de la femme au sein du mariage,
dans de nombreux pays, le mariage homosexuel est adopté, aux Pays-Bas, en Belgique, en
Grande Bretagne, cet enchainement d’évènements a permis petit à petit à la reconnaissance du
mariage homosexuel en France en 2013. Nous nous interrogeons plus fondamentalement sur
l’ouverture du mariage aux personnes homosexuelles et sur les conséquences qu’elle a
apportée, pour cela nous étudierons tout d’abord les conséquences juridiques du mariage
homosexuel (I), menant à une désexuation des textes de droits (A) et à une étendue des droits
et des obligations aux homosexuels (B) mais aussi les conséquences sur l’individu (II), sur
l’enfant et le couple lui-même (A) et sur les officiers d’état civil (B).
La loi du 17 mai 2013 a eu beaucoup de conséquences sur le droit, tant au niveau des textes
que de leurs applications.
I.
Conséquences juridiques du mariage homosexuel
A. Modification des textes de droit
L’adoption de la loi du 17 mai 2013 aboutissant au mariage
homosexuel a provoqué une désexuation de l’ensemble des textes de
droits portant sur le mariage. Même si les actes d’état civil font toujours
référence au sexe de l’individu, les lois portant sur le mariage n’en font
plus référence. Cette recherche de l’égalité des sexes au sein du couple se
faisait déjà dans les années 60, en effet Jean Carbonnier avait pour objectif
d’effacer les inégalités entre les époux en supprimant les termes de « mari
et femme » et en les remplaçants par « époux » ou « conjoint ». Dans un
arrêt du 13 mars 2007, la cour de cassation rappelle cependant que le
mariage est l’union d’un homme et d’une femme, même si les textes ne le
disent pas expressément ; seulement quelques articles. C’est d’ailleurs
l’argument des parties, un couple homosexuel concerné dans cette affaire,
qui invoque le non-respect des articles 75 et 144 du code civil qui selon
eux, ne mentionnant pas la différence de sexe. Il a donc fallu réformer les
textes de droit, pour éviter une confusion, c’est ce qu’a fait le législateur,
en recréant l’article 143 du code civil qui dit que « le mariage est
contracté par deux personnes de sexes différents ou de même sexe » et
modifie l'article 144 « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans
révolu ».
Le droit du mariage aujourd’hui est totalement désexué, ce qui a
provoqué des conséquences sur 3 dispositions : les conditions du mariage,
l’état civil et le nom des époux.
En ce qui concerne les conditions du mariage et sa célébration, les textes
sexués ont été complétement modifiés, l’article 144 du Code civil est
devenu « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu » et non

1. la coutume était autrefois inégalitaire. Pour les livrets de famille il existe une spécificité.plus « l’homme et la femme ne peuvent contracter avant 18 ans révolu ». Les cases blanches ont été introduites. c’est-à-dire les mariages contractés entre membres d’une même famille. entre deux frères etc. Les homosexuels tout comme les hétérosexuels. Pour le nom des époux. leur non-respect est une faute et peuvent faire être un motif de divorce. avant la réforme de la filiation. de respect. Les actes de mariages et les livrets de famille ont été également modifiés par les décrets et arrêtés publiés au journal officiel le 28 mai 2013. si le couple est de même sexe. à titre d’usage. se doivent de respecter le devoir de fidélité dans le cadre du mariage. Dans un premier temps. Et tous les textes sur les devoirs et droits des mariés sont évidemment étendus aux homosexuels depuis la loi du 17 mai 2013. pour les actes de mariages et les livrets de famille. Les . puisque la femme pouvait porter à titre d’usage le nom du mari par substitution ou adjonction à son nom alors que le mari n’avait que le droit d’adjoindre le nom de sa femme au sien. on doit respecter des droits et des obligations et on parle des devoirs et des droits respectifs des époux selon l’article 212 du code civil. ainsi l’officier pourra remplir deux fois « épouse » ou deux fois« époux ». à la suite de l’ordonnance du 4 juillet 2005. Droits et obligations étendues aux homosexuels Une fois que l’on est marié. il y a avait deux modèles différents : un modèle concernant la famille légitime et un modèle concernant la famille naturelle. les articles 162 et 163 interdisent désormais le mariage entre deux sœurs. Et en ce qui concerne les empêchements de mariage. de secours et d’assistance. la relation d’adultère est physique et se concrétise par des relations intimes. les mentions « époux » et « épouse » ont été remplacées par des cases blanches. Un nouvel article 225-1 prévoit que « chacun des époux peut porter. il n’est pas possible de faire une convention pour se délibérer de la fidélité. il pourra y avoir la mention de deux fois « épouse » ou « époux ». qui seront remplies par l’officier d’état civil. il est nécessaire de distinguer les devoirs qui sont deux sortes : il s’agit des relations personnelles entre époux et des devoirs patrimoniaux. le nom de l’autre époux par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit » B. un modèle unique de livret de famille a été créé. Les devoirs personnels Les devoirs personnels envers l’autre époux concernent les devoirs de fidélité.

dès lors que l'époux manifeste cette volonté. C'est une obligation légale. 3. les époux s’obligent à une communauté de vie. mais c’est le juge qui le décide. En revanche. 2. des dettes contractées pour l'entretien du ménage et l'éducation des enfants. En revanche. même si ces dettes ont été contractées par un seul des conjoints. Il est nécessaire de distinguer ensuite les droits personnels et patrimoniaux du mariage. Parfois le fait de ne pas pouvoir cohabiter peut s’expliquer par une faute de l’autre : maîtresse. c’est-à-dire vivre ensemble par la cohabitation. Devoirs patrimoniaux Il y a d’abord les dépenses courantes. obligation de vivre avec les beaux-parents par exemple. Vient ensuite les dettes. Théoriquement c’est possible. La cohabitation est aussi un devoir personnel. pour celles contractées avant le mariage. l’adoption d’un enfant pour le couple homosexuel. c’est un soutien sur le plan moral et médical qu’il faut apporter. le comité consultatif nationale d’éthique se prononce en 2005 et déclare que « la PMA a toujours été destinée à résoudre un problème de stérilité d’origine .mariés ne peuvent pas non plus s’injurier entre eux. violence. cela comprend l'entretien du ménage et l'éducation des enfants. les dettes acquises par une personne seule sont supportées exclusivement par lui-même. les deux époux sont co-responsables. Et une procédure judiciaire peut être engagée contre le conjoint qui chercherait à s'y soustraire. ils se doivent un respect mutuel. le nom d'usage doit être utilisé par les administrations. qui subsiste même en cas de séparation de fait. que nous évoquerons dans la partie suivante. Mais quel que soit le régime matrimonial. les députés refusent cette procréation au sein du mariage homosexuel. Les injures sont d’ailleurs les précurseuses de la violence. le seul droit qui est profitable aux hétérosexuels et non au couple de même sexe est la procréation médicalement assistée en effet en janvier 2013. Le refus de consommer le mariage ou d’entretenir certaines relations constitue une violation des obligations du mariage. ses revenus et ses gains professionnels. Il est possible depuis la loi 2013. Droits personnels Après le mariage. La responsabilité des dettes nées pendant le mariage dépend de la nature des dettes et du régime matrimonial des époux. c’est ce qu’on appelle une situation d’exception d’inexécution. chaque époux doit y participer. chaque époux a la possibilité d'utiliser le nom de l'autre. donc le juge va prendre en compte les circonstances. sur l'ensemble de leurs biens propres et communs. En principe. On se demande si l’un des époux refusant de cohabiter peut être sanctionné et si l’autre pouvait suspendre ses obligations (c’est-à-dire de ne plus verser d’argent à son épouse par exemple). chaque époux est responsable sur ses biens propres. le respect concerne aussi la non-violence au sein du couple. Cette utilisation d'un nom d'usage est totalement facultative et n'a aucun caractère automatique. Les époux choisissent leur résidence ensemble. Ils se doivent assistance.

cette comparaison a choqué et a fait beaucoup de débats. La gestation pour autrui est elle aussi remise en cause. le 16 décembre 2012. ne pourra être reconnu par la conjointe. sur le couple. en effet l’enfant ne peut provenir de deux hommes ou deux femmes. Sous le régime légal de la communauté. Le 25 janvier 2013. Pierre Bergé. l’enfant ne peut pas avoir deux mères naturelles. un enfant mis au monde par une femme. non à la GPA » en 2012. 4. les biens acquis dans le cadre du mariage appartiennent aux deux époux. Conséquences du mariage homosexuel sur l’individu A. et si l’un des conjoints meurt. c’est-à-dire sur l’enfant mais aussi sur le couple. a provoqué des incidences sur l’individu. S’il y a partage des biens de la succession. Droits patrimoniaux En matière d’habitation. II. Le droit de la filiation non adoptive n'a pas été modifié par les textes. l’enfant mais aussi sur les officiers d’état civils. François Hollande en revanche. il y a indivision sur les biens acquis ensemble. et a le droit à la pension de réversion. la vente de celui-ci ne peut pas se faire sans l’accord des deux conjoints. le conjoint survivant peut demander l’attribution préférentielle du logement avec le mobilier. Nous allons nous pencher plus précisément sur l’incidence de cette loi sur la personne. Si le défunt n’a pas fait de testament. l’époux est ayant-droit de l’autre. Pour la succession en matière de mariage. envisage cette procédure en déclarant « Oui à la PMA. Le législateur a souhaité cependant égalisé les époux vis-à-vis de l’adoption selon l’article 6-1 du code civil « le mariage et la filiation . il y a Co titularité de plein droit. souhaite ouvrir un débat sur la GPA et fait référence à la « femme qui louerait son ventre comme un ouvrier loue ses bras ». Incidences sur l’enfant et le couple L’ouverture du mariage homosexuel a réformé le droit de la famille. Si un seul est propriétaire du logement.médicale et non à venir en aide à une préférence sexuelle ou à choix de vie sexuelle ». célèbre homme d’affaires. la part des héritiers est fixée par la loi Il y a évidemment imposition commune et en matière de prestation sociale. le survivant conserve le droit au bénéfice du bail. et en case de régime de séparation de biens. le ministère de la justice publie une circulaire en demandant aux greffiers des tribunaux d’instance de ne plus refuser de certificats de nationalité française au seul motif qu’ils concernent des enfants nés de mère porteuse à l’étranger. Les personnes de même sexe ne peuvent pas non plus accéder à une assistance médicale à la procréation. l’époux a toujours le statut d’héritier ainsi que la famille. le bail appartient à l’un ou l’autre des époux quel que soit le régime matrimonial et en cas d’abandon du domicile ou de décès d’un des époux.

l’autorité est exercée par les deux parents. car cela rompt tout lien de l’enfant avec sa famille d’origine. la fixation de la pension alimentaire. l’autorité est confiée à l’adoptant. l’adopté peut porter le nom de l’un de ses adoptants. car l’adoption de peut pas être annulée. cet article ouvre systématiquement l’adoption aux personnes de même sexe mariées. il faut cependant que l’enfant ait une filiation établie de ce conjoint ou que l’autre parent biologique n’ait plus l’autorité parentale de l’enfant ou qu’il soit décédé. dans l’adoption simple. B. En cas de rupture du couple. au profit d’une relation artificielle. les deux parents doivent autoriser cette adoption. Dans le cas d’une adoption simple. leur enfant pourra être doté de deux pères et deux mères. leur rupture entrainera le choix de la résidence. Dès lors que les parents ont opté pour l’adoption. à défaut de choix. Incidences sur l’officier d’état civil Même après l’adoption de la loi. ils doivent continuer à assurer la coparentalité. L’article 346 du code civil dit que « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes. Le couple homosexuel accède donc à la coparentalité. Il y a ensuite des incidences sur le nom de l’enfant. Il faut retenir que toute adoption repose avant tout sur l’intérêt de l’enfant selon le conseil constitutionnel. il y a eu des difficultés quant à son application. dans le but de préserver . L’adoption plénière par un couple homosexuel est cependant contestée. sauf l’adoption simple pour motifs graves. l’autorité parentale peut être exercée par les deux parents qu’ils soient de sexe différent ou non. par le biais d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) avaient saisi les juges car ils souhaitaient être assimilés à des professionnels de santé auxquels une clause de conscience leur était spécialement reconnue selon l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Dans le cas de l’adoption plénière. En effet. en cas d’adoption simple. L’adoption de l’enfant du conjoint est également possible pour les personnes de même sexe. plusieurs maires. L’époux devra donc demander une adoption plénière de l’enfant de son conjoint né sous une relation hétérosexuelle. l’enfant prend le nom de chacun de ses deux parents dans l’ordre alphabétique. si ce n’est pas des époux ». droits et obligations (…) que les époux soient de même sexe ou de sexe différent ». comme le couple hétérosexuel. en cas d’adoption plénière.adoptive emportent les mêmes effets. lorsque les couples ont utilisés l’adoption.

Autrement dit. les officiers d'état civil et leurs adjoints ne peuvent «se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se soustraire à l'accomplissement des attributions qui leur sont confiées par la loi pour la célébration du mariage». il ajoute que le législateur a pour objectif de d’assurer l’application de la loi relative au mariage et garantir le bon fonctionnement et la neutralité du service public. mais en tant que représentant de l'Etat. Mais selon le Conseil constitutionnel qui a rendu une décision le 18 octobre 2013. le législateur n'a pas porté atteinte à leur liberté de conscience». .la liberté de conscience du professionnel. un maire ne célèbre pas un mariage à titre personnel. Le Conseil juge qu'«eu égard aux fonctions de l'officier de l'état civil dans la célébration du mariage. même si il est agent de l’état.