DISSERTATION : Ouverture du mariage aux personnes de même sexe

Le mariage est le reflet de notre société actuelle, défini fondamentalement par l’article 144 du
Code civil qui disait que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans
révolu », cette définition s’est vue évoluer au fil du temps vis-à-vis des exigences de la
société. En 1804, le mariage se définissait par le rôle supérieur du mari selon l’article 213 « le
mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari », cette organisation
patriarcale a été de nombreuses fois, remise en cause, à partir de 1960, Jean Carbonnier
réforme tout le droit de la famille en cherchant à établir une égalité entre l’homme et la
femme, ce qui avait amené à supprimer les termes de mari et femme au sein de la législation.
Le 11 juillet 2002, la CEDH admet le mariage des transsexuels, le 26 juillet 2004 le TGI de
Bordeaux va procéder au mariage de deux hommes suite à une confusion dans les textes de
droit, qui n’exprime pas explicitement le sexe de l’homme et de la femme au sein du mariage,
dans de nombreux pays, le mariage homosexuel est adopté, aux Pays-Bas, en Belgique, en
Grande Bretagne, cet enchainement d’évènements a permis petit à petit à la reconnaissance du
mariage homosexuel en France en 2013. Nous nous interrogeons plus fondamentalement sur
l’ouverture du mariage aux personnes homosexuelles et sur les conséquences qu’elle a
apportée, pour cela nous étudierons tout d’abord les conséquences juridiques du mariage
homosexuel (I), menant à une désexuation des textes de droits (A) et à une étendue des droits
et des obligations aux homosexuels (B) mais aussi les conséquences sur l’individu (II), sur
l’enfant et le couple lui-même (A) et sur les officiers d’état civil (B).
La loi du 17 mai 2013 a eu beaucoup de conséquences sur le droit, tant au niveau des textes
que de leurs applications.
I.
Conséquences juridiques du mariage homosexuel
A. Modification des textes de droit
L’adoption de la loi du 17 mai 2013 aboutissant au mariage
homosexuel a provoqué une désexuation de l’ensemble des textes de
droits portant sur le mariage. Même si les actes d’état civil font toujours
référence au sexe de l’individu, les lois portant sur le mariage n’en font
plus référence. Cette recherche de l’égalité des sexes au sein du couple se
faisait déjà dans les années 60, en effet Jean Carbonnier avait pour objectif
d’effacer les inégalités entre les époux en supprimant les termes de « mari
et femme » et en les remplaçants par « époux » ou « conjoint ». Dans un
arrêt du 13 mars 2007, la cour de cassation rappelle cependant que le
mariage est l’union d’un homme et d’une femme, même si les textes ne le
disent pas expressément ; seulement quelques articles. C’est d’ailleurs
l’argument des parties, un couple homosexuel concerné dans cette affaire,
qui invoque le non-respect des articles 75 et 144 du code civil qui selon
eux, ne mentionnant pas la différence de sexe. Il a donc fallu réformer les
textes de droit, pour éviter une confusion, c’est ce qu’a fait le législateur,
en recréant l’article 143 du code civil qui dit que « le mariage est
contracté par deux personnes de sexes différents ou de même sexe » et
modifie l'article 144 « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans
révolu ».
Le droit du mariage aujourd’hui est totalement désexué, ce qui a
provoqué des conséquences sur 3 dispositions : les conditions du mariage,
l’état civil et le nom des époux.
En ce qui concerne les conditions du mariage et sa célébration, les textes
sexués ont été complétement modifiés, l’article 144 du Code civil est
devenu « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu » et non

Les actes de mariages et les livrets de famille ont été également modifiés par les décrets et arrêtés publiés au journal officiel le 28 mai 2013. il pourra y avoir la mention de deux fois « épouse » ou « époux ». Les devoirs personnels Les devoirs personnels envers l’autre époux concernent les devoirs de fidélité. se doivent de respecter le devoir de fidélité dans le cadre du mariage. si le couple est de même sexe. le nom de l’autre époux par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit » B. les articles 162 et 163 interdisent désormais le mariage entre deux sœurs. il y a avait deux modèles différents : un modèle concernant la famille légitime et un modèle concernant la famille naturelle. Et tous les textes sur les devoirs et droits des mariés sont évidemment étendus aux homosexuels depuis la loi du 17 mai 2013. un modèle unique de livret de famille a été créé. on doit respecter des droits et des obligations et on parle des devoirs et des droits respectifs des époux selon l’article 212 du code civil. entre deux frères etc. Les . il n’est pas possible de faire une convention pour se délibérer de la fidélité. qui seront remplies par l’officier d’état civil. Un nouvel article 225-1 prévoit que « chacun des époux peut porter. Droits et obligations étendues aux homosexuels Une fois que l’on est marié. Pour le nom des époux. la relation d’adultère est physique et se concrétise par des relations intimes. puisque la femme pouvait porter à titre d’usage le nom du mari par substitution ou adjonction à son nom alors que le mari n’avait que le droit d’adjoindre le nom de sa femme au sien. c’est-à-dire les mariages contractés entre membres d’une même famille. leur non-respect est une faute et peuvent faire être un motif de divorce. ainsi l’officier pourra remplir deux fois « épouse » ou deux fois« époux ». Les homosexuels tout comme les hétérosexuels. de respect. Et en ce qui concerne les empêchements de mariage. à titre d’usage.plus « l’homme et la femme ne peuvent contracter avant 18 ans révolu ». 1. avant la réforme de la filiation. les mentions « époux » et « épouse » ont été remplacées par des cases blanches. la coutume était autrefois inégalitaire. Dans un premier temps. de secours et d’assistance. il est nécessaire de distinguer les devoirs qui sont deux sortes : il s’agit des relations personnelles entre époux et des devoirs patrimoniaux. pour les actes de mariages et les livrets de famille. à la suite de l’ordonnance du 4 juillet 2005. Pour les livrets de famille il existe une spécificité. Les cases blanches ont été introduites.

ils se doivent un respect mutuel. Le refus de consommer le mariage ou d’entretenir certaines relations constitue une violation des obligations du mariage. l’adoption d’un enfant pour le couple homosexuel. Les injures sont d’ailleurs les précurseuses de la violence. En revanche. Cette utilisation d'un nom d'usage est totalement facultative et n'a aucun caractère automatique. c’est ce qu’on appelle une situation d’exception d’inexécution. En revanche. c’est un soutien sur le plan moral et médical qu’il faut apporter. La responsabilité des dettes nées pendant le mariage dépend de la nature des dettes et du régime matrimonial des époux. 3. les époux s’obligent à une communauté de vie. Mais quel que soit le régime matrimonial.mariés ne peuvent pas non plus s’injurier entre eux. violence. des dettes contractées pour l'entretien du ménage et l'éducation des enfants. sur l'ensemble de leurs biens propres et communs. qui subsiste même en cas de séparation de fait. chaque époux doit y participer. donc le juge va prendre en compte les circonstances. le comité consultatif nationale d’éthique se prononce en 2005 et déclare que « la PMA a toujours été destinée à résoudre un problème de stérilité d’origine . les dettes acquises par une personne seule sont supportées exclusivement par lui-même. même si ces dettes ont été contractées par un seul des conjoints. le respect concerne aussi la non-violence au sein du couple. les deux époux sont co-responsables. obligation de vivre avec les beaux-parents par exemple. Ils se doivent assistance. le seul droit qui est profitable aux hétérosexuels et non au couple de même sexe est la procréation médicalement assistée en effet en janvier 2013. Et une procédure judiciaire peut être engagée contre le conjoint qui chercherait à s'y soustraire. pour celles contractées avant le mariage. chaque époux est responsable sur ses biens propres. mais c’est le juge qui le décide. Théoriquement c’est possible. Les époux choisissent leur résidence ensemble. Droits personnels Après le mariage. Parfois le fait de ne pas pouvoir cohabiter peut s’expliquer par une faute de l’autre : maîtresse. Vient ensuite les dettes. dès lors que l'époux manifeste cette volonté. c’est-à-dire vivre ensemble par la cohabitation. le nom d'usage doit être utilisé par les administrations. On se demande si l’un des époux refusant de cohabiter peut être sanctionné et si l’autre pouvait suspendre ses obligations (c’est-à-dire de ne plus verser d’argent à son épouse par exemple). Il est nécessaire de distinguer ensuite les droits personnels et patrimoniaux du mariage. les députés refusent cette procréation au sein du mariage homosexuel. cela comprend l'entretien du ménage et l'éducation des enfants. La cohabitation est aussi un devoir personnel. En principe. C'est une obligation légale. Devoirs patrimoniaux Il y a d’abord les dépenses courantes. ses revenus et ses gains professionnels. Il est possible depuis la loi 2013. que nous évoquerons dans la partie suivante. 2. chaque époux a la possibilité d'utiliser le nom de l'autre.

Le 25 janvier 2013. en effet l’enfant ne peut provenir de deux hommes ou deux femmes. le bail appartient à l’un ou l’autre des époux quel que soit le régime matrimonial et en cas d’abandon du domicile ou de décès d’un des époux. La gestation pour autrui est elle aussi remise en cause. envisage cette procédure en déclarant « Oui à la PMA. et si l’un des conjoints meurt. Nous allons nous pencher plus précisément sur l’incidence de cette loi sur la personne. a provoqué des incidences sur l’individu. il y a indivision sur les biens acquis ensemble. célèbre homme d’affaires. c’est-à-dire sur l’enfant mais aussi sur le couple. le conjoint survivant peut demander l’attribution préférentielle du logement avec le mobilier. Conséquences du mariage homosexuel sur l’individu A. Les personnes de même sexe ne peuvent pas non plus accéder à une assistance médicale à la procréation. le 16 décembre 2012. S’il y a partage des biens de la succession. l’époux a toujours le statut d’héritier ainsi que la famille. le survivant conserve le droit au bénéfice du bail. Pour la succession en matière de mariage. les biens acquis dans le cadre du mariage appartiennent aux deux époux. l’enfant mais aussi sur les officiers d’état civils. le ministère de la justice publie une circulaire en demandant aux greffiers des tribunaux d’instance de ne plus refuser de certificats de nationalité française au seul motif qu’ils concernent des enfants nés de mère porteuse à l’étranger. et a le droit à la pension de réversion. souhaite ouvrir un débat sur la GPA et fait référence à la « femme qui louerait son ventre comme un ouvrier loue ses bras ». l’enfant ne peut pas avoir deux mères naturelles. la vente de celui-ci ne peut pas se faire sans l’accord des deux conjoints. et en case de régime de séparation de biens. Le législateur a souhaité cependant égalisé les époux vis-à-vis de l’adoption selon l’article 6-1 du code civil « le mariage et la filiation . il y a Co titularité de plein droit. Droits patrimoniaux En matière d’habitation. Le droit de la filiation non adoptive n'a pas été modifié par les textes. Pierre Bergé. l’époux est ayant-droit de l’autre. 4.médicale et non à venir en aide à une préférence sexuelle ou à choix de vie sexuelle ». un enfant mis au monde par une femme. cette comparaison a choqué et a fait beaucoup de débats. Si le défunt n’a pas fait de testament. non à la GPA » en 2012. Si un seul est propriétaire du logement. la part des héritiers est fixée par la loi Il y a évidemment imposition commune et en matière de prestation sociale. François Hollande en revanche. sur le couple. ne pourra être reconnu par la conjointe. II. Sous le régime légal de la communauté. Incidences sur l’enfant et le couple L’ouverture du mariage homosexuel a réformé le droit de la famille.

la fixation de la pension alimentaire. Incidences sur l’officier d’état civil Même après l’adoption de la loi. l’enfant prend le nom de chacun de ses deux parents dans l’ordre alphabétique. comme le couple hétérosexuel. l’autorité parentale peut être exercée par les deux parents qu’ils soient de sexe différent ou non. plusieurs maires. en cas d’adoption simple. à défaut de choix. ils doivent continuer à assurer la coparentalité. l’autorité est exercée par les deux parents. Dès lors que les parents ont opté pour l’adoption. Le couple homosexuel accède donc à la coparentalité. Il y a ensuite des incidences sur le nom de l’enfant. Dans le cas de l’adoption plénière. Il faut retenir que toute adoption repose avant tout sur l’intérêt de l’enfant selon le conseil constitutionnel. au profit d’une relation artificielle. L’époux devra donc demander une adoption plénière de l’enfant de son conjoint né sous une relation hétérosexuelle. car cela rompt tout lien de l’enfant avec sa famille d’origine. par le biais d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) avaient saisi les juges car ils souhaitaient être assimilés à des professionnels de santé auxquels une clause de conscience leur était spécialement reconnue selon l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. L’adoption de l’enfant du conjoint est également possible pour les personnes de même sexe. droits et obligations (…) que les époux soient de même sexe ou de sexe différent ». en cas d’adoption plénière. leur rupture entrainera le choix de la résidence. il y a eu des difficultés quant à son application. dans l’adoption simple. lorsque les couples ont utilisés l’adoption. les deux parents doivent autoriser cette adoption. Dans le cas d’une adoption simple.adoptive emportent les mêmes effets. dans le but de préserver . L’article 346 du code civil dit que « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes. si ce n’est pas des époux ». L’adoption plénière par un couple homosexuel est cependant contestée. il faut cependant que l’enfant ait une filiation établie de ce conjoint ou que l’autre parent biologique n’ait plus l’autorité parentale de l’enfant ou qu’il soit décédé. leur enfant pourra être doté de deux pères et deux mères. car l’adoption de peut pas être annulée. B. En cas de rupture du couple. l’adopté peut porter le nom de l’un de ses adoptants. En effet. cet article ouvre systématiquement l’adoption aux personnes de même sexe mariées. sauf l’adoption simple pour motifs graves. l’autorité est confiée à l’adoptant.

même si il est agent de l’état. le législateur n'a pas porté atteinte à leur liberté de conscience». un maire ne célèbre pas un mariage à titre personnel. il ajoute que le législateur a pour objectif de d’assurer l’application de la loi relative au mariage et garantir le bon fonctionnement et la neutralité du service public. mais en tant que représentant de l'Etat. Le Conseil juge qu'«eu égard aux fonctions de l'officier de l'état civil dans la célébration du mariage. les officiers d'état civil et leurs adjoints ne peuvent «se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se soustraire à l'accomplissement des attributions qui leur sont confiées par la loi pour la célébration du mariage». Autrement dit. . Mais selon le Conseil constitutionnel qui a rendu une décision le 18 octobre 2013.la liberté de conscience du professionnel.

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