DISSERTATION : Ouverture du mariage aux personnes de même sexe

Le mariage est le reflet de notre société actuelle, défini fondamentalement par l’article 144 du
Code civil qui disait que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans
révolu », cette définition s’est vue évoluer au fil du temps vis-à-vis des exigences de la
société. En 1804, le mariage se définissait par le rôle supérieur du mari selon l’article 213 « le
mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari », cette organisation
patriarcale a été de nombreuses fois, remise en cause, à partir de 1960, Jean Carbonnier
réforme tout le droit de la famille en cherchant à établir une égalité entre l’homme et la
femme, ce qui avait amené à supprimer les termes de mari et femme au sein de la législation.
Le 11 juillet 2002, la CEDH admet le mariage des transsexuels, le 26 juillet 2004 le TGI de
Bordeaux va procéder au mariage de deux hommes suite à une confusion dans les textes de
droit, qui n’exprime pas explicitement le sexe de l’homme et de la femme au sein du mariage,
dans de nombreux pays, le mariage homosexuel est adopté, aux Pays-Bas, en Belgique, en
Grande Bretagne, cet enchainement d’évènements a permis petit à petit à la reconnaissance du
mariage homosexuel en France en 2013. Nous nous interrogeons plus fondamentalement sur
l’ouverture du mariage aux personnes homosexuelles et sur les conséquences qu’elle a
apportée, pour cela nous étudierons tout d’abord les conséquences juridiques du mariage
homosexuel (I), menant à une désexuation des textes de droits (A) et à une étendue des droits
et des obligations aux homosexuels (B) mais aussi les conséquences sur l’individu (II), sur
l’enfant et le couple lui-même (A) et sur les officiers d’état civil (B).
La loi du 17 mai 2013 a eu beaucoup de conséquences sur le droit, tant au niveau des textes
que de leurs applications.
I.
Conséquences juridiques du mariage homosexuel
A. Modification des textes de droit
L’adoption de la loi du 17 mai 2013 aboutissant au mariage
homosexuel a provoqué une désexuation de l’ensemble des textes de
droits portant sur le mariage. Même si les actes d’état civil font toujours
référence au sexe de l’individu, les lois portant sur le mariage n’en font
plus référence. Cette recherche de l’égalité des sexes au sein du couple se
faisait déjà dans les années 60, en effet Jean Carbonnier avait pour objectif
d’effacer les inégalités entre les époux en supprimant les termes de « mari
et femme » et en les remplaçants par « époux » ou « conjoint ». Dans un
arrêt du 13 mars 2007, la cour de cassation rappelle cependant que le
mariage est l’union d’un homme et d’une femme, même si les textes ne le
disent pas expressément ; seulement quelques articles. C’est d’ailleurs
l’argument des parties, un couple homosexuel concerné dans cette affaire,
qui invoque le non-respect des articles 75 et 144 du code civil qui selon
eux, ne mentionnant pas la différence de sexe. Il a donc fallu réformer les
textes de droit, pour éviter une confusion, c’est ce qu’a fait le législateur,
en recréant l’article 143 du code civil qui dit que « le mariage est
contracté par deux personnes de sexes différents ou de même sexe » et
modifie l'article 144 « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans
révolu ».
Le droit du mariage aujourd’hui est totalement désexué, ce qui a
provoqué des conséquences sur 3 dispositions : les conditions du mariage,
l’état civil et le nom des époux.
En ce qui concerne les conditions du mariage et sa célébration, les textes
sexués ont été complétement modifiés, l’article 144 du Code civil est
devenu « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu » et non

1. la coutume était autrefois inégalitaire. avant la réforme de la filiation. Les . Et en ce qui concerne les empêchements de mariage. les mentions « époux » et « épouse » ont été remplacées par des cases blanches. Les homosexuels tout comme les hétérosexuels. Les devoirs personnels Les devoirs personnels envers l’autre époux concernent les devoirs de fidélité. à la suite de l’ordonnance du 4 juillet 2005. c’est-à-dire les mariages contractés entre membres d’une même famille. pour les actes de mariages et les livrets de famille. il est nécessaire de distinguer les devoirs qui sont deux sortes : il s’agit des relations personnelles entre époux et des devoirs patrimoniaux. il y a avait deux modèles différents : un modèle concernant la famille légitime et un modèle concernant la famille naturelle. Un nouvel article 225-1 prévoit que « chacun des époux peut porter. Dans un premier temps. on doit respecter des droits et des obligations et on parle des devoirs et des droits respectifs des époux selon l’article 212 du code civil. si le couple est de même sexe. la relation d’adultère est physique et se concrétise par des relations intimes. il pourra y avoir la mention de deux fois « épouse » ou « époux ». Les actes de mariages et les livrets de famille ont été également modifiés par les décrets et arrêtés publiés au journal officiel le 28 mai 2013. Pour les livrets de famille il existe une spécificité. entre deux frères etc. puisque la femme pouvait porter à titre d’usage le nom du mari par substitution ou adjonction à son nom alors que le mari n’avait que le droit d’adjoindre le nom de sa femme au sien.plus « l’homme et la femme ne peuvent contracter avant 18 ans révolu ». de secours et d’assistance. Pour le nom des époux. qui seront remplies par l’officier d’état civil. il n’est pas possible de faire une convention pour se délibérer de la fidélité. à titre d’usage. Droits et obligations étendues aux homosexuels Une fois que l’on est marié. de respect. leur non-respect est une faute et peuvent faire être un motif de divorce. le nom de l’autre époux par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit » B. ainsi l’officier pourra remplir deux fois « épouse » ou deux fois« époux ». Les cases blanches ont été introduites. Et tous les textes sur les devoirs et droits des mariés sont évidemment étendus aux homosexuels depuis la loi du 17 mai 2013. se doivent de respecter le devoir de fidélité dans le cadre du mariage. les articles 162 et 163 interdisent désormais le mariage entre deux sœurs. un modèle unique de livret de famille a été créé.

2. Théoriquement c’est possible. sur l'ensemble de leurs biens propres et communs. Devoirs patrimoniaux Il y a d’abord les dépenses courantes. Vient ensuite les dettes. Parfois le fait de ne pas pouvoir cohabiter peut s’expliquer par une faute de l’autre : maîtresse. Le refus de consommer le mariage ou d’entretenir certaines relations constitue une violation des obligations du mariage. violence. 3. ses revenus et ses gains professionnels. le nom d'usage doit être utilisé par les administrations. La cohabitation est aussi un devoir personnel. que nous évoquerons dans la partie suivante. le comité consultatif nationale d’éthique se prononce en 2005 et déclare que « la PMA a toujours été destinée à résoudre un problème de stérilité d’origine . c’est ce qu’on appelle une situation d’exception d’inexécution. obligation de vivre avec les beaux-parents par exemple. Il est nécessaire de distinguer ensuite les droits personnels et patrimoniaux du mariage. les époux s’obligent à une communauté de vie. c’est un soutien sur le plan moral et médical qu’il faut apporter. cela comprend l'entretien du ménage et l'éducation des enfants. des dettes contractées pour l'entretien du ménage et l'éducation des enfants. chaque époux est responsable sur ses biens propres. Cette utilisation d'un nom d'usage est totalement facultative et n'a aucun caractère automatique. pour celles contractées avant le mariage. En revanche. le seul droit qui est profitable aux hétérosexuels et non au couple de même sexe est la procréation médicalement assistée en effet en janvier 2013. Les injures sont d’ailleurs les précurseuses de la violence. même si ces dettes ont été contractées par un seul des conjoints. chaque époux doit y participer. On se demande si l’un des époux refusant de cohabiter peut être sanctionné et si l’autre pouvait suspendre ses obligations (c’est-à-dire de ne plus verser d’argent à son épouse par exemple). le respect concerne aussi la non-violence au sein du couple. dès lors que l'époux manifeste cette volonté. La responsabilité des dettes nées pendant le mariage dépend de la nature des dettes et du régime matrimonial des époux. En principe. c’est-à-dire vivre ensemble par la cohabitation. qui subsiste même en cas de séparation de fait. les deux époux sont co-responsables. l’adoption d’un enfant pour le couple homosexuel. Les époux choisissent leur résidence ensemble. donc le juge va prendre en compte les circonstances. C'est une obligation légale.mariés ne peuvent pas non plus s’injurier entre eux. Et une procédure judiciaire peut être engagée contre le conjoint qui chercherait à s'y soustraire. En revanche. Droits personnels Après le mariage. mais c’est le juge qui le décide. Ils se doivent assistance. Mais quel que soit le régime matrimonial. les députés refusent cette procréation au sein du mariage homosexuel. les dettes acquises par une personne seule sont supportées exclusivement par lui-même. chaque époux a la possibilité d'utiliser le nom de l'autre. Il est possible depuis la loi 2013. ils se doivent un respect mutuel.

un enfant mis au monde par une femme. cette comparaison a choqué et a fait beaucoup de débats. en effet l’enfant ne peut provenir de deux hommes ou deux femmes. Pour la succession en matière de mariage. la part des héritiers est fixée par la loi Il y a évidemment imposition commune et en matière de prestation sociale. l’enfant ne peut pas avoir deux mères naturelles. il y a Co titularité de plein droit. souhaite ouvrir un débat sur la GPA et fait référence à la « femme qui louerait son ventre comme un ouvrier loue ses bras ». le bail appartient à l’un ou l’autre des époux quel que soit le régime matrimonial et en cas d’abandon du domicile ou de décès d’un des époux. le 16 décembre 2012. le ministère de la justice publie une circulaire en demandant aux greffiers des tribunaux d’instance de ne plus refuser de certificats de nationalité française au seul motif qu’ils concernent des enfants nés de mère porteuse à l’étranger. célèbre homme d’affaires. Si un seul est propriétaire du logement. Sous le régime légal de la communauté. l’enfant mais aussi sur les officiers d’état civils. la vente de celui-ci ne peut pas se faire sans l’accord des deux conjoints. c’est-à-dire sur l’enfant mais aussi sur le couple. S’il y a partage des biens de la succession. envisage cette procédure en déclarant « Oui à la PMA. l’époux est ayant-droit de l’autre. et en case de régime de séparation de biens. François Hollande en revanche. Incidences sur l’enfant et le couple L’ouverture du mariage homosexuel a réformé le droit de la famille. l’époux a toujours le statut d’héritier ainsi que la famille.médicale et non à venir en aide à une préférence sexuelle ou à choix de vie sexuelle ». II. le conjoint survivant peut demander l’attribution préférentielle du logement avec le mobilier. 4. il y a indivision sur les biens acquis ensemble. Pierre Bergé. et a le droit à la pension de réversion. non à la GPA » en 2012. Le droit de la filiation non adoptive n'a pas été modifié par les textes. Nous allons nous pencher plus précisément sur l’incidence de cette loi sur la personne. Les personnes de même sexe ne peuvent pas non plus accéder à une assistance médicale à la procréation. et si l’un des conjoints meurt. le survivant conserve le droit au bénéfice du bail. La gestation pour autrui est elle aussi remise en cause. Le législateur a souhaité cependant égalisé les époux vis-à-vis de l’adoption selon l’article 6-1 du code civil « le mariage et la filiation . Le 25 janvier 2013. sur le couple. Si le défunt n’a pas fait de testament. les biens acquis dans le cadre du mariage appartiennent aux deux époux. a provoqué des incidences sur l’individu. Conséquences du mariage homosexuel sur l’individu A. Droits patrimoniaux En matière d’habitation. ne pourra être reconnu par la conjointe.

en cas d’adoption simple. car l’adoption de peut pas être annulée. l’autorité est exercée par les deux parents. leur rupture entrainera le choix de la résidence. comme le couple hétérosexuel. Il y a ensuite des incidences sur le nom de l’enfant. B. dans le but de préserver . dans l’adoption simple. si ce n’est pas des époux ». l’autorité est confiée à l’adoptant. les deux parents doivent autoriser cette adoption. Incidences sur l’officier d’état civil Même après l’adoption de la loi. par le biais d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) avaient saisi les juges car ils souhaitaient être assimilés à des professionnels de santé auxquels une clause de conscience leur était spécialement reconnue selon l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. lorsque les couples ont utilisés l’adoption. L’article 346 du code civil dit que « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes.adoptive emportent les mêmes effets. la fixation de la pension alimentaire. En cas de rupture du couple. L’adoption de l’enfant du conjoint est également possible pour les personnes de même sexe. l’enfant prend le nom de chacun de ses deux parents dans l’ordre alphabétique. Dans le cas de l’adoption plénière. Dès lors que les parents ont opté pour l’adoption. l’adopté peut porter le nom de l’un de ses adoptants. droits et obligations (…) que les époux soient de même sexe ou de sexe différent ». sauf l’adoption simple pour motifs graves. au profit d’une relation artificielle. en cas d’adoption plénière. leur enfant pourra être doté de deux pères et deux mères. il y a eu des difficultés quant à son application. L’époux devra donc demander une adoption plénière de l’enfant de son conjoint né sous une relation hétérosexuelle. l’autorité parentale peut être exercée par les deux parents qu’ils soient de sexe différent ou non. Le couple homosexuel accède donc à la coparentalité. En effet. Dans le cas d’une adoption simple. L’adoption plénière par un couple homosexuel est cependant contestée. car cela rompt tout lien de l’enfant avec sa famille d’origine. Il faut retenir que toute adoption repose avant tout sur l’intérêt de l’enfant selon le conseil constitutionnel. à défaut de choix. plusieurs maires. cet article ouvre systématiquement l’adoption aux personnes de même sexe mariées. il faut cependant que l’enfant ait une filiation établie de ce conjoint ou que l’autre parent biologique n’ait plus l’autorité parentale de l’enfant ou qu’il soit décédé. ils doivent continuer à assurer la coparentalité.

même si il est agent de l’état. les officiers d'état civil et leurs adjoints ne peuvent «se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se soustraire à l'accomplissement des attributions qui leur sont confiées par la loi pour la célébration du mariage». Le Conseil juge qu'«eu égard aux fonctions de l'officier de l'état civil dans la célébration du mariage. . il ajoute que le législateur a pour objectif de d’assurer l’application de la loi relative au mariage et garantir le bon fonctionnement et la neutralité du service public. un maire ne célèbre pas un mariage à titre personnel.la liberté de conscience du professionnel. Mais selon le Conseil constitutionnel qui a rendu une décision le 18 octobre 2013. mais en tant que représentant de l'Etat. le législateur n'a pas porté atteinte à leur liberté de conscience». Autrement dit.