Sr Presidente de la Excma.

Cmara de Apelacin
en lo Penal de Rosario

Eduardo Toniolli, Diputado Provincial, constituyendo domicilio en 9

de Julio 1677 de la ciudad de Rosario con el patrocinio letrado de Gabriel Gann,
Defensor Provincial y en todo de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 534 de la Ley 12.912
(Podr demandar tanto el afectado, como cualquier otra persona sin necesidad de
poder), ante Ud me presento y respetuosamente digo:
I.- Objeto.Que en funcin del inters que legalmente represento, vengo a
interponer formal ACCIN DE HABEAS CORPUS, conforme establecen los artculos 18 y
43 de la Constitucin Nacional, en virtud de la amenaza actual, inminente y potencial que
padecen todas las personas de la Provincia de Santa Fe y de manera especial los jvenes
en razn del cercenamiento constante e injerencia a la libertad ambulatoria sin razones ni
motivo de legales. Los jvenes santafesinos en su conjunto, y de manera especial
aquellos pertenecientes a las clases populares, son victimas del hostigamiento policial
que se materializa en la estigmatizacin continua que deriva en detenciones arbitrarias.
Dichas detenciones son realizadas a contramano de la Constitucin Nacional en flagrante
violacin del Artculo 18 de la CN sin el debido control judicial. Estas practicas constantes
y habituales emanan de facultades policiales ilegales que derivan en ocasiones en
maltratos o torturas, como ha sido de pblico conocimiento los recientes hechos sufridos
por jvenes de ambos sexos por personal de las Comisaras 4 y 14 de la ciudad y/o en
reclutamiento para el delito. Este tipo de prcticas son encuadras en la mal denominada
detencin por averiguacin de antecedentes en la que se aplica en forma agresiva,
discriminatoria e ilegal -incluso sobre menores de edad- el Artculo 10 bis Ley 11.516,
incorporado a la Ley Orgnica de la Polica de la Provincia N 7.395.
Como se sostiene, la presente accin intenta poner el eje del debate
sobre la facultad policial de detener personas sin orden judicial. Un debate poltico que
tiene repercusiones sobre lo legal y la interpretacin judicial de la legalidad de esa
facultad como consecuencia, existiendo ejemplos por todos conocidos como el caso
Bulacio. Solo para recordar que tanto la Polica Federal como las provinciales contaban y como se cuestiona- an cuentan con la capacidad de detener a personas que no
portaran su credencial de identidad. Los antecedentes del denominado caso Bulacio,

que culmin en el fallecimiento del joven Walter Bulacio en la comisara 35 de la Polica

Federal Argentina, generaron reformas orientadas a regular normativamente ciertas
actividades y facultades policiales. En particular, se puso en crisis las facultades
derivadas del decreto-ley 333/58, que contemplaba en su redaccin originaria que son
facultades de la Polica Federal para el cumplimiento de sus funciones: detener con fines
de identificacin, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de 24horas,
a toda persona de la cual sea necesaria conocer sus antecedentes (art. 5 inc. 1). Las
alternativas propuestas en la discusin parlamentaria transitaron por el intento de abolir la
clusula de verificacin de identidad (propuesta del diputado Lzara), limitarla
temporalmente en 4 horas (propuesta del diputado Cortese) o restringirla a 10 horas,
siendo sta la opcin finalmente aprobada en el Congreso Nacional. (Fuentes, Claudio
La inevitable mano dura: sociedad civil y violencia policial en Argentina y Chile, Revista
de Ciencia Poltica, Volumen XXIV, N 2, p 21, Universidad Catlica de Chile, Santiago,
Chile, 2004). La Ley 23.950, promulgada en 1991, implic el diseo de un conjunto de
controles formales sobre la facultad policial de detencin de personas para su
identificacin. En la Provincia de Buenos Aires, el primer Reglamento de la Polica de la
Provincia de Buenos Aires de 1880 autorizaba a los miembros de la fuerza policial a
arrestar sin autorizacin judicial a los vagos, ebrios y sospechosos durante un perodo de
tiempo de hasta ocho das. Como explica Sain cien aos mas tarde, el tiempo de
detencin posible de una persona sin orden judicial era menor, pero la impronta social
disciplinante de dicha facultad se mantuvo. De acuerdo con la Orgnica de la Polica
Bonaerense de 1980, los miembros de sta estaban habilitados a detener a toda persona
de quien, a su criterio, fuese necesario conocer los antecedentes y medios de vida, en
circunstancias que lo justificaran o cuando se negase a identificarse, no pudiendo
extenderse dicha detencin por un tiempo mayor a las veinticuatro horas (Sain, Marcelo
Poltica, polica y delito. La red bonaerense, p. 50, Claves para Todos, Capital
Intelectual, Buenos Aires, 2004). Dentro del proceso de reestructuracin de la polica
acontecido en el ao 1998, caracterizado por criterios de diferenciacin funcional,
desagregacin organizacional y descentralizacin del mando operacional, la Ley 12.155
estableci un conjunto de principios bsicos de actuacin policial tendientes a fijar las
bases normativas del control del desempeo policial y, en particular, del uso de la fuerza
por parte de los uniformados (Sain, Marcelo Poltica cit. p. 68). En ste contexto se
sustituy la detencin sin orden judicial por averiguacin de antecedentes (coloquialmente
denominada Doble A) por la detencin con fines identificatorios. El actual Artculo 9 de

la Ley 12.155 establece que el personal policial est facultado para limitar la libertad de
las personas nicamente en los siguientes casos: a) En cumplimiento de orden emanada
de autoridad judicial competente; b) Cuando se trate de alguno de los supuestos
prescriptos por el Cdigo Procesal Penal o la Ley Contravencional de aplicacin al caso;
c) Cuando sea necesario conocer su identidad, en circunstancias que razonablemente lo
justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentacin que la acredita. Este
tercer supuesto, configura un caso de detencin de personas sin orden judicial en base a
lo que se ha denominado la Averiguacin de Identidad. Es decir, ha sido a partir de la
constatacin efectiva de abusos policiales y de ejercicio de violencia durante la privacin
de libertad de las personas sometidas a ste procedimiento que han surgido las reformas
normativas posteriormente operadas. Queda claro entonces que el Poder Judicial debe
extremar los recaudos para evitar la profundizacin del denominado sistema penal
paralelo, el que, al decir de Zaffaroni, debido a las escasas garantas que lo rodean, dado
su pretendido carcter no penal o administrativo lo transforma en un campo propicio para
la arbitrariedad policial, los apremios ilegales, la afectacin a la dignidad humana, la
penetracin en mbitos de la privacidad, etc [] tiene incluso ms importancia prctica
que el cdigo penal, puesto que penetra mbitos en los que aqul por lo general no puede
penetrar (espectculos pblicos, de crtica social, religiosa, de reunin, etc) (Sistemas
penales y derechos humanos, Buenos Aires, ILANUD- Desalma, 1984, pag. 81-82).
Desde esta ptica, la redaccin y aplicacin de la facultad que utiliza en forma
indiscriminada la polica de la Provincia de Santa Fe implica una violacin a los principios
constitucionales de libertad, presuncin de inocencia, igualdad ante la ley y judicialidad.
Como lo probamos con la documentacin que se adjunta la polica santafesina la utiliza
diariamente, cuando cualquier persona sobre todo si cumple con el estereotipo- se
encuentra en la calle o en cualquier lugar pblico, sin motivo alguno. Veamos las
caractersticas centrales de la regulacin legal del instituto de la Averiguacin de
Identidad y de su operatividad concreta. Como decamos esta facultad policial es ejercida
para cumplir actividades burocrticas de control social: la identificacin de los ciudadanos.
Violacin a la garanta primaria libertad. Violacin a la presuncin de inocencia. En un
Estado de Derecho, la libertad debe ser la regla y su restriccin, la excepcin. La libertad
ambulatoria constituye una garanta primaria, resguardada por la garanta secundaria de
que goza el imputado estado de inocencia (arts. 14, 18 CN). De este modo, la detencin
de personas constituye una restriccin de la libertad fsica que slo puede convalidarse
dentro de precisos parmetros para que la coercin no se torne una conducta ilegtima. La

Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido el derecho a la libertad de las

personas sometidas a proceso, remarcando la ilicitud de apelar a frmulas genricas en
torno a la posibilidad por parte de los imputados de eludir la accin de la Justicia
(Cacciatore CSJN-Fallos, 307:549; Estvez Fallos CSJN- 320:2105; Trusso CSJNFallos 327:954), la invalidez de la creacin legislativa de categoras de delitos
inexcarcelables (Npoli, Erika ElizabethCSJN-Fallos, 321:3630) y la inconveniencia de
analizar en etapas anticipadas del proceso si habr de concurrir una condena de efectivo
cumplimiento (Gotelli, CSJN-Fallos, 316:1934). Asimismo, en los ltimos aos se ha
diseado una consolidada jurisprudencia que le asigna a este derecho a la libertad
durante el proceso una raz constitucional (Barbar, Rodrigo Rui, CNCrimyCorr, Sala I,
10/11/03, LL 2004-A-304; Macchieraldo, Ana Mara, CNCP, Sala II, 22/11/04, LL 2005-B206; Arredondo, Cristian CNCP, Sala III, rta. 22.12.2004). En consecuencia, se hace
palmaria la evidente contradiccin, que ya fuera advertida por Oscar Blando: por un lado,
estrictas medidas y resguardos impuestos por las Constituciones Nacionales y
Provinciales, as como por la doctrina y jurisprudencia procesal para la restriccin de
libertad de los imputados de delitos; y por otro lado, la vigencia de normas que permiten
detener a personas que no han cometido delito sin aquellos recaudos (Blando, Oscar
Detencin policial por averiguacin de antecedentes, p. 131, Juris, Rosario, 1995). Dicho
en otros trminos, si en cada proceso iniciado por la comisin de un delito, deben
brindarse razones autnomas que justifiquen la detencin cautelar de un inocente, resulta
inadmisible que en actuaciones administrativas motivadas en funciones de control social
se habilite una privacin de libertad durante el procedimiento que conlleva la culminacin
de dicho trmite. Las contradicciones apuntadas se hacen an ms visibles si se advierte,
por ejemplo, que en determinadas provincias se han vedado por completo las facultades
policiales para detener por averiguacin de identidad. Para el caso, el art. 24 de la
Constitucin de La Rioja enuncia: Queda prohibida la detencin por averiguacin de
antecedentes. La facultad policial contenida en el inciso tercero del art. 9no de la ley
13.482 conculca el derecho constitucional a la libertad ambulatoria al admitir la posibilidad
de privar de su libertad a las personas hasta tanto el ineficaz aparato burocrtico del
Estado determine su identidad, sin que exista delito, falta o contravencin que justifique la
injerencia. En todo caso, constituye una carga del Estado implementar las tecnologas
adecuadas, que en los tiempos de la globalizacin e intercomunicacin informtica estn
a su alcance, que en forma veloz y efectiva permitan establecer la identidad de un sujeto,
a travs de una constatacin inmediata en la va pblica, que implique una demora

mnima a los particulares que no lleven consigo un documento identificatorio. Ya en el

ao 1990, durante la discusin parlamentaria que motiv la sancin de la Ley 23.950, los
diputados Cortese y Di Caprio sostuvieron: mtodos modernos de identificacin
demuestran que, en el estado actual de la tcnica policial y con los elementos con que ya
cuenta y sin perjuicio de las positivas mejoras que puedan introducirse en el futuro- el
trmino de cuatro horas establecido en el proyecto satisface las necesidades policiales a
los fines de la prevencin del delito y al mismo tiempo preserva los derechos individuales
de no estar detenido sin causa (Trmite Parlamentario, Nro. 44, 28/6/1990, p. 1966) . Si
hace dieciocho aos, ya se haba instalado en el Congreso Nacional la existencia de
mecanismos para acelerar el trmite identificatorio a un trmino mximo de cuatro horas,
el desarrollo tecnolgico ulterior impone una celeridad an mayor, que implique una
demora mnima en la va pblica. De hecho, se ha documentado que en agosto de 1996
se inaugur la nueva sede de la Superintendencia de Polica Cientfica, dedicada a
desarrollar toda la actividad documentaria y pericial de la PFA, contando con sistemas
computarizados de registro y bsqueda papiloscpica que permitiran conformar archivos
por medio del escaneado informtico de las fichas dactilares, de modo que la sola
obtencin de una huella dactilar permite dar de forma instantnea con la persona que se
busca,

sus

datos

biogrficos

Lekerman Detenciones cit,

biomtricos

(Tiscornia

Eilbaum

p. 46/7). De igual modo, en el ao 1999 el peridico

Clarn public una nota bajo el ttulo: Averiguacin de antecedentes sin pasar por las
comisaras, donde se informa que la Secretara de Seguridad llamar a licitacin para
equipar a la Polica Federal con nuevo sistema informtico que permitir controlar los
datos de las personas y hasta sus huellas digitales- en pocos segundos. Se especifica
en el artculo que el personal policial desde los propios patrulleros podrn chequear los
antecedentes de las personas directamente en la calle y en tiempo real, sin necesidad de
llevar a los sospechosos a la comisara (Edicin del lunes 24.05.1999, en internet:
www.clarin.com/diario/1999/05/24/e-03601d.htm). En consecuencia, la no implementacin
en la Provincia de Santa Fe, pese a los anuncios del spot del Gobierno de Santa Fe en el
cual el Gobernador Antonio Bonfatti anuncia al publico la existencia material de dicho
mecanismo al da de la fecha, pese a existir las posibilidades tcnicas de hacerlo, no
puede conllevar la conculcacin de garantas fundamentales. Sin perjuicio de lo expuesto,
la informacin suministrada en el spot televisivo referido permite concluir que, a la fecha,
existe en el mbito del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Santa Fe, existe un
adecuado sistema informtico que permite determinar, en fraccin de segundos, la

eventual existencia de impedimentos legales respecto de una persona determinada. En

consecuencia, existiendo posibilidades informticas para que el trmite administrativo sea
cumplido en forma inmediata mediante una comunicacin telefnica que genere una
rastreo informtico de los datos requeridos, resulta desproporcional, irrazonable e
injustificado que se utilicen mecanismos basados en prcticas rutinarias y burocrticas,
tales como el traslado de las personas a una comisara, su ingreso en condicin de
detenido, su ubicacin en un calabozo y especialmente, su privacin de libertad durante
largas horas (como el caso que nos ocupa). La regulacin legal apuntada no slo viola la
garanta primaria apuntada, sino tambin la garanta secundaria presuncin de
inocencia, la que se subvierte en un estado de sospecha indefinido, que convierte a
todos los ciudadanos en sospechosos de registrar impedimentos legales (pedidos de
captura, rdenes de detencin, etc) habilitndose la conculcacin de garantas
constitucionales hasta tanto se demuestre lo contrario. (Blando, Oscar Detencin cit,
pp. 145/147). Debemos decir adems que la continuidad de este tipo de procedimientos
rutinarios ilegales afecta a las garantas de igualdad ante la ley y razonabilidad. Ya se ha
remarcado que la polica conforma la principal agencia de criminalizacin secundaria, y
por ello cuenta con una amplia capacidad discrecional para administrar sus decisiones. Si
bien la selectividad es estructural y no hay sistema penal en el mundo cuya regla general
no sea la criminalizacin secundaria en razn de la vulnerabilidad del candidato, como
explica Zaffaroni, lo cierto es que debe promoverse que esa caracterstica estructural no
alcance grados y modalidades aberrantes (Zaffaroni Alagia Slokar Derecho Penal.
Parte General, p. 12, Ediar, Buenos Aires, 2000). El texto legal existente en la Provincia
de Santa Fe contiene una frmula vaga y carente de contenido, que deja un margen
evidente para la arbitrariedad y desigualdad ante la ley. Explican Tiscornia, Eilbaum y
Lekerman que las circunstancias que razonablemente justifiquen conocer la identidad
de una persona a la que hace referencia la ley, permiten inferir que las mismas quedan
sujetas, por un lado, al ya conocido olfato policial y la capacidad de detectar conductas y
personas sospechadas y por otro lado, a demandas coyunturales -muchas veces
provenientes de los medios de comunicacin o de grupos vecinales o sociales acotadossobre la necesidad de vigilar y/o neutralizar a grupos determinados, aunque estos no
representen amenaza cierta para la seguridad urbana, por ejemplo, inmigrantes, jvenes
reunidos en las esquinas o plazas pblicas, prostitutas, etc. (Tiscornia - Eilbaum, y
Lekerman, Detenciones p. 46/7). De este modo, el amplio poder discrecional de las
instituciones policiales debe ser acotado a travs de un programa penal que sirva como

marco de contencin a los abusos y excesos cometidos desde el Estado. Por otra parte,
la

Corte

Interamericana

de

Derechos

Humanos

ha

remarcado

en

diversos

pronunciamientos que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las
causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material),
pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la
misma (aspecto formal) [Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero
de 1994, Serie C n 16, prr 47; en igual sentido Corte IDH , Caso Surez Rosero,
Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C n 35, prr 43.] Alberto Bovino ha
interpretado que las consecuencias de esta decisin para nuestro derecho son evidentes
ya que el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional dispone que nadie puede ser arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, no existiendo en nuestro texto
constitucional la excepcin de la flagrancia. Agrega Bovino: De all que, como principio
general, en nuestro pas la detencin de toda persona requiere, de manera necesaria, la
orden escrita de autoridad competente, que debe ser obtenida con todas las
formalidades previstas en la leyes procesales. En cualquier otro caso, la detencin es, en
principio, ilegtima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos
de manera estricta, y de aplicacin efectivamente excepcional, que justifiquen
inequvocamente la detencin y que adems estn previstos por la ley en sentido formal.
Por ello, el legislador est obligado a definir todo supuesto de excepcin a la detencin sin
orden y slo para los casos de flagrancia, de modo estrictamente restrictivo y excepcional.
Los tribunales, por su parte, tienen el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la
manera ms limitada posible. De otro modo, los rganos estatales violaran la exigencia
impuesta por el art. 7 n 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Bovino, Alberto El fallo Surez Rosero en Justicia Penal y Derechos Humanos, pp. 9
ss, Del Puerto, Buenos Aires, 2005). De todos modos, esta prctica policial facilita incluso
la detencin de personas que poseen su documento de identidad. Transformacin de los
motivos de la detencin: de la averiguacin de identidad legal a la averiguacin de
antecedentes real. Violacin al principio de legalidad. La realizacin de una detencin
bajo estas circunstancias fcticas como lo comprueba la informacin que como prueba
suministramos constituye una flagrante violacin a garantas constitucionales la detencin
de una persona para conocer su identidad. Sin perjuicio de lo expuesto, el anlisis sobre
el uso que la fuerza policial asigna a esta facultad, evidencia que las detenciones
fundadas en la norma cuestionada, en realidad se justifican en motivos distintos a los
enunciados en la ley. En efecto, explica Sozzo que la detencin por averiguacin de

identidad creada por la reforma legal viene a tener entonces como conditio sine qua non
que la persona no acredite fehacientemente su identidad lo que en el diseo de los
legisladores se pensaba como una herramienta para limitar los casos en lo que se
procediera esta privacin temporaria de la libertad ambulatoria (Sozzo, Mximo
Pericia cit., p. 822). Si bien la regulacin legal ha modificado la denominacin de la
detencin anteriormente llamada para la averiguacin de antecedentes a la actual
averiguacin de la identidad, el caso que nos ocupa pone de manifiesto que, an cuando
el particular posea credencial identificatoria, igualmente es privado de su libertad, ya que
es necesario conocer si existe impedimento legal alguno a su respecto. Esto indica que,
en la prctica, la detencin de personas se lleva a cabo para determinar si el sujeto
registra antecedentes penales. En opinin de Sags, una detencin por averiguacin de
antecedentes carece de todo sustento constitucional. Si una persona lleva su documento
de identidad, y no est comprometida en un delito concreto, detenerla sin ms para
estudiar ms tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente, importa un arresto
arbitrario e inconstitucional -en virtud del estado de presuncin de inocencia- por ms que
esa detencin est autorizada por una ley. En el caso argentino, cabe agregar que el art.
18 de la Constitucin determina que nadie ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. Lo correcto, pues, es que primero se exhiba la orden detencin
y en virtud de ella el sujeto quede preso. Lo absurdo, es que se lo detenga primero, para
averiguar despus si hay o no orden de arresto. (Sags, Nstor Pedro Libertad
personal, seguridad individual y debido proceso en Argentina, en revista Ius et Praxis,
volumen 5, nmero 1, p. 217, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999). Pero adems,
este mecanismo es utilizado en la prctica para subvertir principios bsicos del proceso
penal. Resulta por todos conocido que, en el marco de una investigacin por la eventual
comisin de un delito, la detencin de personas sospechadas de su intervencin en un
hecho tpico, resulta slo procedente en virtud de orden judicial competente o ante un
supuesto de flagrancia (arts. 151, 153 y 154 CPPBA). Sin embargo, las circunstancias
fcticas, permiten concluir que la facultad conferida al personal policial en la prctica
funciona como un mecanismo para sortear la exigencia legal de orden judicial de
detencin en casos donde no hay delito flagrante alguno. Es decir se alteran e invierten
los principios vigentes en el ordenamiento adjetivo que exigen reunir indicios vehementes
de la intervencin de una persona en un delito para luego requerir su detencin y se la
detiene alegando una averiguacin de identidad inexistente. Como podr corroborarse
mediante la tramitacin de esta accin muchas de las personas detenidas que integran el

informe acompaado fueron detenidas sin contar con la posibilidad de comunicar su

situacin de privacin de libertad. Este comportamiento policial implica la violacin a
estndares internacionales en materia de condiciones de detencin. La propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en la materia: El detenido tiene
tambin el derecho a notificar a una tercera persona que est bajo la custodia del Estado.
Esta notificacin se har, por ejemplo a un familiar, a un abogado y/o a su cnsul, segn
corresponda (Corte IDH. Caso Bulacio Vs Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de
2003. Serie C N 100). Como si fuese poco la mayora de las detenciones producidas con
la utilizacin de este marco legal lo fueron sin comunicacin de las circunstancias y
motivos de dicha medida al juzgado de instruccin en turno en violacin al principio de
judicialidad. Ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que otra
medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad de la detencin, es el control
judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al
juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopcin de medidas
cautelares o de coercin, cuando sea estrictamente necesario y procurar, en general, un
trato consecuente con la presuncin de inocencia que ampara al inculpado mientras no se
establezca su responsabilidad (Caso Bulacio vs Argentina, Corte IDH, prr. 128). Del
mismo modo, sostuvo un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo de
control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez, pues
el contenido esencial del artculo 7 de la Convencin Americana es la proteccin de la
libertad del individuo contra la interferencia del Estado (CIDH, Caso Juan Humberto
Snchez, supra nota 4, prr. 84 y caso Castillo Petruzzi y otros, prr. 108). En la
investigacin desarrollada por Sofa Caravelos para la Provincia de Buenos Aires, se pone
en evidencia que no hay un registro en el poder judicial de estas prcticas: es
significativo que los pasillos de la Procuracin General de la Corte, que en la Provincia de
Buenos Aires es el rgano que revela los datos referidos a la actividad jurisdiccional
(cantidad de denuncias recibidas, cantidad de detenidos en procesos judiciales, tipo de
procesos judiciales discriminados por delitos, cantidad de sentencias, etc) nos
encontramos con que las detenciones policiales no era incluidas en ningn apartado ()
los partes que, parcializados y a destiempo remite la agencia ejecutiva al Juez de
Garantas, a la Defensora en turno o acaso a la Fiscala, terminan perdidos en la
vorgine de las urgencias que se califican de mayor gravedad (Caravelos, Sofa
Documentos por favor. La polica en las calles en La criminalizacin de la protesta
social, p. 112, ediciones grupo la grieta, La Plata, 2004). Adems, se remarca en la

citada investigacin que este instituto se utiliza en muchos casos con consentimiento
judicial para efectuar la detencin por la presunta participacin en hechos delictivos
cuando todava no hay pruebas para detener. Ha quedado evidenciado en este proceso
que no existe posibilidad real alguna que los rganos judiciales controlen las razones que
justifiquen la decisin administrativa de detener a una persona para conocer su identidad,
como tampoco puede controlar el modo en que se cumple esa detencin. La razn es
obvia: la agencia policial comunica a los operadores judiciales la detencin una vez que la
persona ya se encuentra en libertad. Todas las circunstancias sealadas imponen la
declaracin de inconstitucionalidad. El jurista italiano Ferrajoli propone llevar adelante un
control sobre las normas en un triple nivel: vigencia, validez y eficacia. La vigencia de una
norma se vincula a su aspecto formal, derivada de la regularidad del acto administrativo
de su sancin. La validez de una ley conlleva un anlisis sobre su legitimidad jurdica
sustancial, que se vincula al contenido de esas normas, el cul debe adecuarse a
principios constitucionales relativos a los derechos humanos, la igualdad y la estricta
legalidad penal. Finalmente, se valorar la eficacia de una norma respecto a las normas
de rango inferior al suyo (Ferrajoli, Luigi Derecho y Razn. Teora del garantismo penal,
p. 359, Trotta, Madrid, tercera edicin, 1998). Siguiendo esta concepcin, las
contradicciones de la ley bajo anlisis con fundamentales garantas constitucionales conforme fuera analizado en cada uno de los puntos precedentes-, determinan la
invalidez de la norma que habilita la detencin de personas al slo efecto de conocer su
identidad, debindose declarar la inconstitucionalidad de dicha ley. La mayora de la
doctrina nacional se pronuncia a favor de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio
(ver al respecto el interesante trabajo de de Patricio Maraniello Declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, Librera del Jurista, Buenos Aires, 2008). El vicio de
inconstitucionalidad del que puede adolecer cualquier norma o comportamiento estatal
puede darse tanto al momento de su incorporacin al ordenamiento jurdico como
posteriormente, verificndose sta segunda alternativa en dos supuestos: cuando han
cambiado las situaciones fcticas tenidas en cuenta al momento de sancionarse la norma
o cuando ha cambiado la Carta Magna y la norma anterior no es compatible con el nuevo
diseo constitucional (Toricelli, Maximiliano El sistema de control constitucional
argentino, Lexis Nexis, Desalma, Buenos Aires, 2002). lo cierto es que en la actualidad
han cambiado las situaciones fcticas, ya que es posible determinar la identidad de una
persona mediante una comunicacin telefnica en la va pblica que genere una
respuesta inmediata. En consecuencia, que si bien el Estado conserva la facultad de

identificar a las personas, el uso que debe darse a dicha facultad en un Estado
constitucional y democrtico de derecho en modo alguno permite convalidar que se prive
de la libertad a las personas para realizar la diligencia burocrtica de su identificacin,
mxime cuando la prctica evidencia que, como en el caso que nos ocupa, el uso de
dicha facultad se emplea en forma selectiva y arbitraria, sin comunicacin al rgano
judicial que debera tomar conocimiento, y sin brindarle la posibilidad al demorado de
comunicarse con una persona de su confianza. De este modo, competer al Estado la
implementacin de mecanismos eficientes, que ya tiene a su alcance y que debe ejecutar
en forma coordinada, de modo que permitan identificar a quienes no cuenten con la
documentacin respectiva, a travs de procedimientos de inmediato resultado en lugares
pblicos que no conlleven la privacin de libertad de las personas. Esta peticin ya ha
sido declarada por el Juzgado de Instruccin de la 13era Nominacin de Rosario declar
la inconstitucionalidad del art. 10 inc. B) de la Ley Orgnica de la Polica Provincial 7395.
De igual modo, con la anterior redaccin asignada a la facultad en la ciudad de Buenos
Aires, el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin del Dr. Marcelo Faimberg, en una
causa de habeas corpus a favor de Oscar Coria, declar la inconstitucionalidad del art. 5
inc. 1 del decreto ley 333/58 Ley Orgnica Polica Federal, en razn de entenderse que la
norma afectaba la garanta del art. 18 por cuanto atribuye a funcionarios dependientes del
poder administrador una facultad que la CN ha reservado en forma exclusiva a los jueces
(ambos pronunciamientos citados por Oscar Blando en la obra citada, pp. 154/5).
Finalmente, debemos remarcar que, como consecuencia del sistema de control de
constitucionalidad jurisdiccional difuso, la declaracin de inconstitucionalidad slo produce
efectos en el caso concreto que nos toca resolver. Podra suponerse entonces que en el
marco de ste Habeas Corpus, habiendo recuperado su libertad ambulatoria la casi
totalidad de las personas que la sufrieron que no existiendo indicios en torno a un
eventual riesgo a su libertad ambulatoria por parte de las agencias estatales, la cuestin
materia de decisin ha cado en abstracto. Frente a esta alternativa, citamos las palabras
de Oscar Blando: Esta conclusin a nuestro juicio es grave porque en la medida que
nuestros tribunales no modifiquen su criterio acerca de cmo definir las llamadas
cuestiones abstractas, la facultad acordada a la polica difcilmente podr ser
cuestionada ante la Justicia y por lo tanto se demuestra con meridiana claridad la falta
absoluta de garantas ciudadanas que esta consecuencia trae y por lo tanto los actos y
decisiones de la polica en esta materia est exenta de control jurisdiccional alguno con
las serias consecuencias que ello implica frente a los abusos y arbitrariedades de poder.

(Blando, Oscar, Detencin policial, cit., p. 156). En consecuencia la interposicin de la

accin de Habeas Corpus de la declaracin de inconstitucionalidad en el marco de esta
accin es un imperativo para la jurisdiccin para

remarcar el carcter ilegtimo de

determinadas normas, por su invalidez con el contenido de esenciales garantas

constitucionales, con el objeto que en el marco de un verdadero estado de derecho,
dichas disposiciones seas derogadas por quien tiene facultad para ello.

Insistimos que todas estas practicas ponen en potencial riesgo la

libertad ambulatoria de todas y todos los santafesinos pero especialmente a los nios,
nias y adolescentes de esta provincia. Dicha normativa que como dijimos es utilizada en
forma intensiva, extensiva, arbitraria como metodologa de hostigamiento a los jvenes no
solamente vulneran garantas de rango constitucional que protegen a la infancia (arts. 3,
12, 37, 40 de la CIDN, arts. 75 inc. 22, 16, 18, 19 CN; 16, 18, 19; 7 n 2, 3 y 4, 8 n 2
CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1 PIDCyP).- sino que adems los colocan en especial
situacin de vulnerabilidad que como lo han demostrado los recientes acontecimientos de
tortura ocurridos en distintos puntos de la provincia que han sido de conocimiento publico.
Como puede apreciarse, la presente accin plantea la necesidad
urgente de armonizar normas de carcter coercitivas y practicas de antigua prosapia,
afincadas en el Poder de Polica del Estado, pero adems y muy especialmente con el
cuerpo constitucional y especial con la proteccin de los derechos de la nia y el nio (art.
75 inc. 22).
Tanto el derecho administrativo como el penal, pertenecen a la
rbita del derecho pblico, derecho del estado, del soberano.
A partir del propio devenir histrico, ste ha mutado conforme las
formas de gobierno imperantes. Acompaando tal raconto en materia penal, puede
sealarse un giro del proceso inquisitivo al modelo acusatorio y garantista, acorde con el
afianzamiento del estado de derecho, y los consiguientes avances en materia de
derechos individuales y colectivos. Va de suyo que el cambio de paradigma planteado en
el sistema minoril, de promocin y proteccin de derechos, responde a idnticas
necesidades de actualizar el derecho administrativo, derogando aquellas normas que lo
hacen incompatible o de difcil aplicacin.
Que en este sentido solicito se haga lugar a la presente accin de
Habeas Corpus Preventivo, declarndose inconstitucionales los supuestos o las figuras
aludidas, como as toda accin o practica ilegal que motivado -en esas u otras figuras o

vas de hecho administrativas- pongan en juego la libertad ambulatoria de todos y todas

las personas que son sometidas a este tipo de practicas pero muy especialmente
respecto de los nios, nias y adolescentes de esta provincia de Santa Fe; ello de modo
incompatible con la vigencia de principios rectores fundantes del nuevo Sistema de
Promocin y Proteccin Integral de los derechos del Nio (Convencin Internacional de
los Derechos del Nio, art. 75 inc. 22).Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la va escogida del
Habeas Corpus Preventivo no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a
la presente por va de Accin de Amparo, por lo que -en tal caso- se solicita disponga una
medida cautelar que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos
cuestionados, ello hasta tanto resuelva el fondo trado (arts. 14, 14bis, 17, 18, 75 inc. 22
de la C.N.; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Observaciones 4 y 7 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Convencin de los Derechos del Nio (CIDN).II.- Procedencia.Entiendo que la va escogida por esta parte para prevenir e
impugnar el inminente, actual y/o potencial cercenamiento de la libertad de personas y en
forma especial de los menores de 18 aos de edad, resulta procedente, ello en virtud de
su explcita consagracin constitucional del instituto del Habeas Corpus (art. 43 de la
Constitucional Nacional), sino por la amplia funcin de proteccin a la afectacin de las
garantas constitucionales receptadas por la jurisprudencia y que cualquier juez debe
resguardar.Pero adems, existen normas tambin de jerarqua constitucional
que imponen al Estado la instrumentacin de mecanismos giles y rpidos de revisin de
todas las decisiones sobre privaciones de libertad, sean estas de ndole administrativa
como jurisdiccional (arts. 9 inc. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y art. 7 inc. 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).-

III.- Fundamentos.-

1) A modo de Introduccin.Mas all de la que presente accin se intenta a favor de todas las

personas que son sometidas en forma arbitraria e indiscriminada a este tipo de

procedimiento ilegal y arbitrario debemos decir, como lo venimos haciendo que en forma
especial

el estndar de proteccin de la libertad ambulatoria respecto de los

procedimientos de este tipo es an mayor cuando estas practicas se despliegan contra

jvenes menores de edad. En este sentido, a nivel internacional se ha reconocido la
existencia de un principio universal de proteccin especial a la niez, en razn de
encontrarse en una posicin de desventaja y mayor vulnerabilidad frente a otros
sectores de la poblacin, y por enfrentar necesidades especficas. En ese sentido se
pronuncia la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de
la ONU en 1959. Sin embargo, fue hasta 1989, con la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que se dio una verdadera transformacin cualitativa en la interpretacin,
comprensin y atencin de las personas menores de edad, y por consiguiente en su
condicin social y jurdica. Dicha Convencin que tiene aprobacin por nuestro pas en
1990 y con raigambre constitucional desde 1994 conforme art 75 inc. 22; contiene una
serie de principios y disposiciones relativos a la proteccin de los nios y constituye un
paradigma de las nuevas orientaciones que deben regir la materia. En particular,
contempla la necesidad de atender el inters superior del nio, la regla de que no sea
separado de sus padres contra la voluntad de stos y la posibilidad de que el nio sea
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; los nios
infractores de la ley deben ser tratados de manera acorde con el fomento de su sentido
de la dignidad y la importancia de promover una funcin constructiva en la sociedad.
Con la Convencin sobre los Derechos del Nio, entonces, se
abandon la antigua doctrina de la situacin irregular, que consideraba a los nios
incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones. Por ello, se constituan en objetos
pasivos de la intervencin proteccionista o represiva del Estado. Adems, esa doctrina
creaba una distincin entre nios, que tenan cubiertas sus necesidades bsicas, y
menores, que eran miembros de la poblacin infantil con sus necesidades bsicas
insatisfechas, y se encontraban por lo tanto, en una situacin irregular. Para este
segundo grupo, el sistema tenda a judicializar e institucionalizar cualquier problema
vinculado con su condicin de menores, y la figura del juez tutelar sobresala como una
forma de restituir las carencias del nio.
Esta Convencin, junto con otros instrumentos internacionales,
acogi la doctrina de la proteccin integral, que reconoce al nio su condicin de sujeto de
derecho y le confiere un papel principal en la construccin de su propio destino. En

materia penal, especficamente, signific el cambio de una jurisdiccin tutelar a una

punitivo-garantista, en la cual, entre otras medidas, se reconocen plenamente los
derechos y garantas de los nios; se les considera responsables de sus actos delictivos;
se limita la intervencin de la justicia penal al mnimo indispensable; se ampla la gama de
sanciones, basadas en principios educativos; y se reduce al mximo la aplicacin de las
penas privativas de la libertad.En tal sentido los arts. 3, 12, 37 y 40 de la C.I.D.N. resultan
principios fundamentales, que no pueden obviarse en cualquier proceso en el que se
encuentre involucrado un menor de edad.
Que todava subsisten intersticios normativos-administrativos de
raigambre tutelar contrarios a la C.I.D.N. y a los ms bsicos derechos humanos de la
infancia, que colocan en cabeza del poder policial provincial potestades discrecionales y
laxas para con los menores, fuera del alcance de todo control de legalidad judicial,
poniendo en severo riesgo la libertad ambulatoria de los mismos.-

2) Los hechos recabados por esta Defensora Provincial.Que con fecha 3 de junio del corriente ao, el Diputado Provincial
Eduardo Toniolli elev un pedido de informe al Ministerio de Seguridad de la provincia de
Santa Fe, referido a la cantidad de personas que han sido demoradas en averiguacin de
antecedentes en procedimientos realizados por la Polica de la Provincia durante el ao
2012, especificando cuntas han quedado privadas de la libertad y cuntas puestas a
disposicin de la Justicia Provincial o Federal.
Que conforme a ello, se recepcion Nota N 153 de fecha 16 de julio
de 2013 en respuesta del pedido mencionado en la que se informa que se dio
intervencin al Secretario de Seguridad Pblica y a la Polica de la Provincia, quienes
dieron origen al informe (una foja) que adjuntan.
Que del mencionado informe se desprende que se han efectuado en
el ao 2012 un total de 31.622 traslados por averiguacin de antecedentes en las 19
Unidades Regionales de Polica. De ese total de procedimientos ilegales y arbitrarios, que
supuestamente fueron realizados para identificar a esas personas, solo en el 3 % fue til
para detener a personas que tenan vigentes pedidos de captura. Esta circunstancia
fctica nos lleva directamente a la conclusin que la facultad que la ley le otorga a la
polica para identificar personas y determinar la existencia de pedidos de captura en su
contra fue ejercida en el mejor de los casos de modo abusivo y discriminatorio sin ningn

criterio lgico de razonabilidad que permita mantener tal facultad. Mucho menos an
cuando en un forma reciente el Ministro de Seguridad Oscar Lamberto ha manifestado
que ha dotado a la polica de mecanismos electrnicos de identificacin inmediata para
verificar los antecedentes.
Que mas all de todo lo expuesto no podemos dejar de pasar por
alto los recientes hechos ocurridos que dan cuenta que en la madrugada del da domingo
25 de agosto del corriente ao, aproximadamente a las tres de la maana, seis menores
fueron ilegalmente detenidas por personal policial y trasladadas a la seccional 14 de la
ciudad de Rosario, donde las obligaron a desvestirse completamente, las golpearon,
insultaron y discriminaron.
Las vctimas del hecho resultaron ser una nena de 12 aos, dos de
14, una de 15, una de 17 y otra de 18 aos. Tambin fue detenido un varn de 17 aos.
Incluso una de ellas debi ser hospitalizada, ya que padece diabetes y se descompuso
con episodios de vmitos y fuertes dolores.
Que el lamentable hecho est siendo investigado por la Unidad de
Informacin y Atencin a la Vctima del Ministerio Pblico, dependiente del Poder Judicial
de Santa Fe.
Que a menos de una semana del hecho anterior, el da viernes 30
de agosto, dos hermanos menores de 13 y 15 aos salan de la escuela para regresar a
su casa en Villa Gobernador Glvez, aproximadamente a las 18. 45 hs. y fueron detenidos
ilegalmente por averiguacin de antecedentes. Una patrulla motorizada los par para
requisar y aunque no les encontraron nada, solicitaron un mvil para trasladarlos a la
comisara 4 de Rosario, a la que arribaron esposados. Una vez en dependencia policial,
los hicieron desnudar, recibieron insultos, amenazas y agresiones.
Este lamentable acontecimiento fue denunciado por los padres de
los menores en Asuntos Internos de la Unidad Regional II -Rosario- y en Tribunales
Provinciales.

3) Anlisis de los casos y figuras a la luz de su constitucionalidad

- CIDN (art. 75 inc. 22 CN).A continuacin y a los fines de lograr una ordenada y concreta
exposicin de los supuestos que constituyen casos de privaciones arbitrarias, ilegitimas
y/o injustificadas de libertad de las personas pero como venimos diciendo mucho ms de
los menores de 18 aos de edad se proceder a analizar en detalle cada supuesto, ello a

la luz de la normativa vigente.Al respecto y a fin de despejar dudar acerca del concepto central
que aqu se invoca, privacin de la libertad, tengo para mi presente en todo momento La
Regla 11 B de Las Naciones Unidas para la proteccin de los Menores Privados de la
libertad, como criterio rector: ... por privacin de la libertad se entiende toda forma de
detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o
privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de
cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica Como as la Regla 12
del mismo cuerpo, que establece: "La Privacin de la Libertad deber efectuarse en
condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los
menores... (Vase: II. Alcance y aplicacin del las reglas).Adems, deber tenerse en cuenta los principios derivados de las
Reglas de las Naciones Unidas para la Administracin de la justicia de Menores, mas
conocidas como Reglas de Beijing, conforme a la regla 10.1: cada vez que un menor
sea detenido, la detencin se notificar inmediatamente a sus padres... y la Regla 10.1: el
juez, funcionario u organismo competente examinar sin demora la posibilidad de poner
en libertad al menor (en el mismo sentido art. 9 prrafo 3o del PIDCyP).En este sentido, organismo competente no puede interpretarse
otra cosa que no sea el de Administracin de justicia, es decir, la jurisdiccin (tal es el
nombre que lleva el ttulo de las Reglas para la Administracin de Justicia).Esta regla interpretativa 10.1 que acabo de mencionar debe tenerse
presente en todo momento, pues conforme la regla no 3 del mismo instrumento establece
que: las mismas son aplicables a menores, sino tambin a los menores que puedan ser
procesados por realizar cualquier acto concreto... (vase que uno de los ejemplos del
comentario de la regla contiene el caso ilustrativo de la ebriedad pblica).Por lo dems la regla 3.2 del sistema Beijing extiende el alcance de
los principios contenidos en las reglas en los procedimientos relativos a la atencin del
menor y a su bienestar.
Entonces, ante el supuesto de privacin de la libertad de los nios,
la detencin debe realizarse conforme a la ley procesal vigente y frente a la jurisdiccin
especializada, durante el perodo ms breve que excepcionalmente proceda y siguiendo
la determinacin temporal y como ltimo recurso.
Asimismo, las condiciones en las que el nio puede ser detenido
deben ser las mismas que rigen la detencin de los adultos, pero reconociendo que la

niez requiere de derechos adicionales y de un cuidado especial. Adems, para la

detencin de nios deben darse condiciones mucho ms especficas en las que resulte
imposible resolver la situacin con cualquier otra medida (Vase Corte Interamericana de
DDHH, OC. 17/02).El anlisis que a continuacin se realizara, tendr como criterio
conceptual y rector el principio antedicho 11. B de Las Naciones Unidas para la proteccin
de los Menores Privados de la libertad y las Reglas de Beijing, y por lo tanto, toda
privacin de la libertad de un menor bajo el supuesto, motivo, excusa que sea (se esta
legal o va de hecho); constituye a mi entender una privacin de la libertad que merece el
suficiente e inmediato control judicial y el respeto de todas las garantas procesales que
establecen los arts. 37 y 40 de la CIDN (art. 75 inc. 22 de la CN).Como ha sostenido la Corte Interamericana Toda persona tiene
derecho a ser juzgada por un juez que sea competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley. En este sentido, el artculo 5.5 de la Convencin
Americana contempla la necesidad de que los procesos acerca de menores de edad sean
llevados antes jueces especializados (Vase Opinin Consultiva- 17/02).As, la Convencin sobre los Derechos del Nio contempla el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los
nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o
declare culpables de haber infringido esas leyes (artculo 40.3).
Es decir, frente a cualquier controversia o situacin que involucren a
nios y adolescentes, debe buscar preservarse la especialidad de los organismos
encargados de esta tarea.
Se redimensiona entonces como imperativo constitucional el lmite
de edad establecido en la ley nacional 22.278 (16-18 aos), por debajo de la cual el
Estado Argentino (y los estados provinciales que lo componen) est obligado a renunciar
a toda intervencin coactiva, no resultando razonable que estando vedada la facultad de
punir a un joven por la comisin de un delito conforme ley nacional 22.278, que se
promueva su sancin por una contravencin (art. 40 inc. 3 a) de la CIDN, y Regla 4.1 de
Las Reglas de Beijing Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de
la Justicia de Menores).Pero adems, si como ya dijimos, se sostiene un principio de
Minima intervencin punitiva sobre los menores de edad, cuya lema central es: la libertad
es el bien jurdico ms importante que debe preservarse a un menor, o en su caso, la

restriccin de ese mismo bien debe estrictamente ser excepcional (conforme a los
principios de subsidiariedad y de ltima ratio, art. 40.4 CIDN, Regla 17 Beijing).De all su urgente inconstitucionalidad.Adems de lo expuesto cabe destacar que el cambio de paradigmas
que plantea la reforma normativa en el Sistema Penal Juvenil, implica la imposibilidad de
alojar y/o transitar a los menores en dependencias policiales, cuestin ya tratada por la
C.S.J.N. en fallo Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus.Tal como se sealara en las discusiones de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, es importante destacar que los nios poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen adems derechos
especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la
familia, la sociedad y el Estado.
La Corte Interamericana, por medio de la opinin Consultiva 17/02,
ha establecido el principio de discriminacin inversa respecto de los nios: ...pues en
razn de las condiciones en las que se encuentran los nios, el trato diferente que se
otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido
proscrito por la Convencin. Por el contrario, sirve al propsito de permitir el cabal
ejercicio de los derechos reconocidos al nio. Se entiende que, en virtud de los artculos
1.1 y 24 de la Convencin, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que
carezcan de una justificacin objetiva y razonable y no tengan como objeto nico, en
definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aqulla....Queda a la vista el impacto criminalizante que implica para ciertos
sectores sociales, y en especial a los nios y jvenes de esos sectores, la existencia de
un sistema preventivo-represivo, de orden administrativo-policial, a mi entender con
caracteres discriminatorios y etiquetantes; que ponen al menor de edad en situacin de
claro menoscabo y desventaja, frente al bloque de derechos del nio hoy reconocido
frente al sistema de responsabilidad penal juvenil.Con respecto al Principio de No Discriminacin de los menores de
edad por su situacin, cabe traer a colacin lo dictaminado por la OBSERVACIN
GENERAL No 10 (2007) del Comit de los Derechos del Nio de la ONU, elaborado en
interpretacin del art. 2 de la CIDN ... Es muy corriente que los cdigos penales
contengan disposiciones en los que se tipifique como delito determinados problemas de
comportamiento de los nios, por ejemplo el vagabundeo, el ausentismo escolar, las
escapadas del hogar y otros actos.-

Es motivo de especial preocupacin que las nias y los nios de la

calle sean vctimas de esta frecuente forma de criminalizacin.El Comit recomienda la abrogacin por los Estados Partes de las
disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los nios y los
adultos ante la ley. A este respecto, el Comit tambin se remite al artculo 56 de las
Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatizacin,
la victimizacin y la criminalizacin de los jvenes, debern promulgarse leyes que
garanticen que ningn acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo
comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sancin cuando es cometido por un
joven...
Adems, comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o
las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopcin de medidas de
proteccin de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras
personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas
bsicas de ese comportamiento.Entonces es el Estado quien en vez de criminalizar a los nios y
jvenes menores de 18 aos debe adoptar medidas para la proteccin y el cuidado ya sea
porque se encuentran abandonados o en conflicto con reglamentacin de convivencia
urbana; ello as por tratarse de un sector social altamente vulnerable, incluso sujeto a
mayor proteccin que la poblacin en situacin de peligrosidad que, de conformidad con
el artculo 19 de la Convencin Americana, los artculos 3.2 y 20 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio y el artculo 9 de las Directrices de Riad.Reitero, los nios en situacin de riesgo y vulnerabilidad, llamados
nios de la calle, tambin deben ser abarcados por medidas de prevencin y proteccin,
y nunca a travs de medidas policiales como pueden ser las detenciones por averiguacin
de identidad; o acaso, las ms gravosas sanciones penales; pues tal como establece la.
Regla 10.3 de Beijing, se trata de establecer contactos entre los organismos encargados
de hacer cumplir la ley y el menor para proteger la condicin jurdica del menor, promover
su bienestar y evitar que sufra dao.
Por ltimo, y regresando al Principio de No Discriminacin, la misma
Corte Interamericana de DDHH, ha sostenido en la OC. 17/98 que: ... gracias a la
aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los jueces estn obligados a
respetar las garantas de ste. Es necesario considerar la investigacin y eventual
sancin de un nio, en funcin del hecho cometido y no de circunstancias personales..-

Resulta

claro

que

las

debidas

garantas

no

pueden

ser

desconocidas por el inters superior del nio. Por ello, cuando se presenta al juez un nio
inculpado de un delito, -o acaso de cualquier infraccin de la ndole que sea-, y el sujeto
se encuentra en especial estado de vulnerabilidad, debe darse intervencin a los
mecanismos que haya creado el Estado para ocuparse de esa situacin particular, y
tratar al nio como inocente, sin considerar su situacin personal.La Corte Interamericana de DDHH ha sealado en la OC.17/02 que
el principio de legalidad penal implica la necesidad de una clara definicin de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles
o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales; y ello resulta una garanta
contemplada en el artculo 9 de la Convencin Americana, debe ser en mayor medida (o
con mayor fuerza) a los nios que a los adultos.

LA

DETENCIN

POR

AVERIGUACIN

DE

IDENTIDAD

APLICADA A MENORES DE 18 AOS DE EDAD.En adelante desarrollaremos los aspectos que para esta parte
resultan fundamentales a la luz del sealamiento de la grave irregularidad que implica la
utilizacin de esta figura, en general, sobre todo cuando es aplicada a los menores de 18
aos de edad.En la Provincia de Santa Fe, el art. 10 bis incorporado por ley
11.516 a la ley Orgnica de la Polica de la Provincia N 7395 seala: "Salvo los casos
previstos por el Cdigo de Procedimiento Penal, la Polica no podr detener o restringir la
libertad corporal de las personas sino por orden de autoridad competente. Slo cuando
hubiere sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con
la preparacin o comisin de un hecho ilcito, podrn ser demorados en el lugar o en
dependencia policial hasta tanto se constate se identidad. En este caso, la demora no
podr exceder las seis (6) horas corridas y en el transcurso de las cuales, los que sean
trasladados a dependencias policiales, no podrn ser alojados en lugares destinados a los
detenidos por delitos o contravenciones y tendrn derecho a hacer una llamada telefnica
tendiente a plantear su situacin y a los fines de colaborar en su individualizacin e
identidad personal. En la primera actuacin policial se impondr a la persona demorada
de sus derechos y garantas, no ser incomunicada y se labrar de inmediato, acta
individual o colectiva, en la que constar la causa de la demora, fecha y hora de la
medida, debiendo ser firmada por el funcionario actuante, por el demorado y dos (2)

testigos que hubieren presenciado el procedimiento si los hubiere, con entrega de las
copias respectivas a los interesados".
En consecuencia, queda absolutamente a la vista que estamos ante
una facultad policial desmedida en tanto deja abierta la discrecionalidad de demora en
dependencia policial hasta tanto se constate su identidad.
En la actualidad, de acuerdo a como expresamente declar a la
opinin publica el Ministro de Seguridad Ral Lamberto la verificacin de identidad puede
ser realizada de inmediato con los equipos adquiridos. De todos modos, aunque as no
fuese existen otras posibilidades informticas para que el trmite administrativo sea
cumplido en forma inmediata mediante una comunicacin telefnica que genere una
rastreo informtico de los datos requeridos, resulta desproporcional, irrazonable e
injustificado que se utilicen mecanismos basados en prcticas rutinarias y burocrticas,
tales como el traslado de las personas a una comisara, su ingreso en condicin de
detenido, su ubicacin en un calabozo y especialmente, su privacin de libertad durante
largas horas.La regulacin legal apuntada no slo viola la garanta primaria
apuntada, sino tambin la garanta secundaria presuncin de inocencia, la que se
subvierte en un estado de sospecha indefinido, que convierte a todos los ciudadanos en
sospechosos de registrar impedimentos legales (pedidos de captura, rdenes de
detencin, etc), habilitndose la conculcacin de garantas constitucionales hasta tanto se
demuestre lo contrario (Blando, Oscar Detencin... cit, pp. 145/147)...
En consecuencia, siempre y cuando sea visible u ostensiblemente
un nio o joven la persona aprehendida que se pretende identificar (sea en el marco de un
delito o bajo una circunstancia que se justifique objetiva y razonablemente, y sto no sea
un mero capricho policial), podra ser chequeada su identidad de manera inmediata y por
tanto in situ, sin la necesidad de realizar un traslado del mismo a una dependencia
policial.Ahora bien, si una persona menor de 18 aos de edad lleva su
documento de identidad o se la identifica correctamente en el momento; o acaso, en
ltima instancia no se la logra identificar por el motivo que sea, pues, no encontrndose
comprometida sta en un delito concreto, detenerla -sin ms- para estudiar ms tarde si
alguna autoridad lo requiere penalmente o para tenerla demorada por una cantidad de
horas X, importa a mi entender un arresto arbitrario, ilegal e inconstitucional (arts. 37 y
40 CIDN; arts. 16, 18, 19 CN; 7 n 2, 3 y 4, 8 n 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1

PIDCyP).En tal sentido explican Tiscornia, Eilbaum y Lekerman que las

circunstancias que razonablemente justifiquen conocer la identidad de una persona a la
que hace referencia la ley, permiten inferir que las mismas quedan sujetas, por un lado, al
ya conocido olfato policial y la capacidad de detectar conductas y personas
sospechadas y por otro lado, a demandas coyunturales -muchas veces provenientes de
los medios de comunicacin o de grupos vecinales o sociales acotados- sobre la
necesidad de vigilar y/o neutralizar a grupos determinados, aunque estos no representen
amenaza cierta para la seguridad urbana, por ejemplo, inmigrantes, jvenes reunidos en
las esquinas o plazas pblicas, prostitutas, etc. (Tiscornia - Eilbaum, y Lekerman,
Detenciones... ps. 46/7).
No nos cabe duda alguna que el amplio poder discrecional de las
instituciones policiales frente a cualquier persona pero de manera especial frente los
nios, nias y adolescentes, debe ser acotado y resguardado a travs de un programa
penal especfico que sirva como marco de contencin a los posibles abusos y excesos
cometidos desde el Estado.Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
remarcado en diversos pronunciamientos que nadie puede ser privado de la libertad
personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos
objetivamente definidos por la misma (aspecto formal) [Corte IDH, Caso Gangaram
Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994, Serie C n 16, prr 47; en igual sentido Corte
IDH ,Caso Surez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C n 35, prr
43.
Alberto Bovino ha interpretado las consecuencias de esta decisin
para nuestro derecho son evidentes ya que el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional
dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente, no existiendo en nuestro texto constitucional la excepcin de la flagrancia.
Agrega Bovino: De all que, como principio general, en nuestro pas la detencin de toda
persona requiere, de manera necesaria, la orden escrita de autoridad competente, que
debe ser obtenida con todas las formalidades previstas en la leyes procesales. En
cualquier otro caso, la detencin es, en principio, ilegtima, a menos que se trate de
verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicacin
efectivamente excepcional, que justifiquen inequvocamente la detencin y que adems

estn previstos por la ley en sentido formal. Por ello, el legislador est obligado a definir
todo supuesto de excepcin a la detencin sin orden y slo para los casos de flagrancia,
de modo estrictamente restrictivo y excepcional. Los tribunales, por su parte, tienen el
deber de aplicar las reglas legales respectivas de la manera ms limitada posible. De otro
modo, los rganos estatales violaran la exigencia impuesta por el art. 7 n 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Bovino, Alberto El fallo Surez
Rosero en Justicia Penal y Derechos Humanos, pp. 9 ss, Del Puerto, Buenos Aires,
2005).
De lo dicho, entiendo que la detencin de personas menores de 18
aos de edad por averiguacin de antecedentes carece de todo sustento constitucional
(conf. Art. 18, CIDN 75 inc. 22, CN).En efecto, si una persona menor de 18 aos de edad lleva su
documento de identidad o se la identifica correctamente, o acaso no se la logra identificar,
pues no encontrndose comprometida sta en un delito concreto, detenerla -sin mspara estudiar ms tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente o para tenerla
demorada por una cantidad de horas, importa un arresto arbitrario, ilegal e
inconstitucional, -en virtud del estado de presuncin de inocencia, art. 18 CN.El art. 18 de la Constitucin determina que nadie ser arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Lo correcto, pues, es que primero se
exhiba la orden detencin y en virtud de ella el sujeto quede preso (o como excepcin se
de un supuesto de flagrancia).Por ello es que por medio de esta accin, se solicita se lleve a cabo
un control de todos aquellos registros policiales que en el futuro puedan poner en riesgo la
libertad ambulatoria de los nios, nias y jvenes de esta provincia; todo de conformidad
con los arts. 40 y 37 de la CIDN, arts. 16, 18, 19, 75 inc. 22 CN; 7 n 2, 3 y 4, 8 n 2
CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1 PIDCyP).-

- LA NECESIDAD DE QUE LA PROVINCIA DE SANTA FE

ADECE SU NORMATIVA LOCAL A LO RESUELTO POR Fallo Bulacio de la CIDH.Todo lo que hemos sealados en los prrafos precedentes, ha sido
tematizado de alguna manera, a partir del famoso caso Walter Bulacio, el cual es bisagra
a la hora del anlisis de las figuras mencionadas. Podramos decir, que hay un antes y un
despus del Fallo de la Corte Interamericana que condena al Estado Argentino en el ao

2001, y la obliga a modificar su legislacin al respecto.Detengmonos entonces en el caso:

El 24 de enero de 2001, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, someti a la Corte Interamericana una demanda
contra la Repblica Argentina, que se origin en la denuncia N 11.752, por la violacin en
perjuicio de quien fuera el menor Walter David Bulacio de los artculos 4 (Derecho a la
Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal) y 19
(Derechos del Nio), as como los artculos 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin
Judicial) en detrimento de aqul y sus familiares, todos ellos en relacin con el artculo 1
(Obligacin de Respetar los Derechos) de la Convencin Americana.
Los hechos valorados por la Corte, son los siguientes:
El da 19 de abril de 1991, la Polica Federal Argentina realiz una
detencin masiva o razzia de ms de ochenta personas en la ciudad de Buenos Aires,
en las inmediaciones del estadio Club Obras Sanitarias de la Nacin, lugar en donde se
iba a realizar un concierto de msica rock de la banda Los Redonditos de Ricota. Entre
los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, con 17 aos de edad, quien luego de
su detencin fue trasladado a la Comisara 35, especficamente a la sala de menores de
la misma.
En este lugar fue golpeado por agentes policiales. Los menores
detenidos fueron liberados progresivamente sin que se abriera causa penal en su contra y
sin que conociera, tampoco, el motivo de su detencin. Tal situacin nunca de notific al
Juez Correccional de Menores de turno, tal como lo requera la ley N 10.903 y, en el caso
particular de Walter David Bulacio, tampoco se notific a sus familiares.
La madrugada del 20 de abril de 1991, el joven Walter David Bulacio
alojado en la Seccional, tras haber vomitado, fue llevado en ambulancia al Hospital
Municipal Pirovano, sin que sus padres o un Juez de Menores fueran notificados. El
mdico que lo atendi en ese hospital seal que el joven presentaba lesiones y
diagnostic un traumatismo craneano.
El da 26 de abril siguiente, el joven Walter David Bulacio muri,
habiendo previamente manifestado a su padre haber recibido una severa golpiza por
parte de la polica.
El personal policial sospechado y procesado justific su accionar en
la aprehensin del joven Bulacio bajo la figura del Memorandum 40, supuesta orden

tcita realizada por los viejos jueces de menores de la capital a la polica de esa
jurisdiccin, para que stos puedan aprehender de oficio -y sin necesidad de aviso judicial
alguno- a menores de edad durante los fines de semana; para hacer entrega posterior a
sus progenitores (instrumento que luego fue declarado inconstitucional por la Cmara de
la Capital Federal).Respecto a esta modalidad de aprehensin arbitraria, la Corte
Interamericana en esta oportunidad ha valorado lo siguiente:
* Si bien Corte reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la
obligacin del Estado de garantizar su seguridad y mantener el orden pblico; sin
embargo, el poder estatal en esta materia no es ilimitado; su actuacin est condicionada
por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su
jurisdiccin y a la observacin de los procedimientos conforme a Derecho
* En cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que
se hallan bajo su jurisdiccin, esta Corte ha sealado, al analizar el artculo 7 de la
Convencin Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser
observados al aplicar una medida o sancin privativa de libertad: nadie puede verse
privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas
en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos
objetivamente definidos en la misma (aspecto formal).
* Quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de
detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho
a la vida y a la integridad personal; y si el detenido es un menor de edad, dicha
circunstancia obliga al Estado a ejercer su funcin de garante adaptando todos los
cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensin que presentan
naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad... (126)
* La vulnerabilidad del detenido se agrava cuando la detencin es
ilegal o arbitraria. Entonces la persona se encuentra en completa indefensin, de la que
surge un riesgo cierto de que se transgredan otros derechos, como son los
correspondientes a la integridad fsica y al trato digno. El Estado debe proveer una
explicacin satisfactoria sobre lo que ha sucedido a una persona que presentaba
condiciones fsicas normales cuando se inici su custodia y durante sta o al trmino de la
misma empeor (127)
* Asimismo, el detenido y quienes ejercen representacin o custodia
legal tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de su detencin cuando

sta se produce, lo cual constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o

arbitrarias desde el momento mismo de la privacin de libertad y, a su vez, garantiza el
derecho de defensa del individuo... y adems contribuye, en el caso de un menor a mitigar
el impacto de la detencin en la medida de lo posible (128)
* Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el
control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde
al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopcin de medidas
cautelares o de coercin, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general un
trato consecuente con la presuncin de inocencia que ampara al inculpado mientras no se
establezca su responsabilidad.
Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo de
control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez, pues
el contenido esencial [de este] artculo 7 de la Convencin Americana es la proteccin de
la libertad del individuo contra la interferencia del Estado (129)
* ... La Corte considera probado que en la poca de los hechos se
llevaban a cabo en la Argentina prcticas policiales que incluan las denominadas razzias,
detenciones por averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales
de polica. El Memorandum 40 facultaba a los policas para decidir si se notificaba o no al
juez de menores respecto de los nios o adolescentes detenidos. Las razzias son
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presuncin
de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener -salvo en hiptesis de
flagrancia- y de la obligacin de notificar a los encargados de los menores de edad (137)
* ... Una vez ms es preciso subrayar la condicin de ltimo recurso
que posee el control social penal o cuasipenal, como es el atinente a los menores de
edad. Las figuras de conducta que justifican la intervencin sancionadora del Estado
deben referirse a verdaderas afectaciones indebidas de bienes jurdicos, previstas
legalmente, no apenas a situaciones de supuesto riesgo o peligro que hagan sospechar conforme al arbitrio de quienes las observan- la posibilidad de que ocurra una
transgresin, y con este fundamento pongan en curso el aparato represivo del Estado. Y
en todo caso es preciso establecer una clasificacin racional de las conductas ilcitas,
distribuidas en categoras bien sustentadas, que advierta la diferente gravedad de las
infracciones y regule en consecuencia la reaccin jurdica, sin incurrir en excesos propios
de un sistema autoritario. Ciertamente hay que prevenir conductas lesivas de bienes
jurdicos, y a este fin sirve la funcin de polica en el Estado de Derecho, pero esa

prevencin no legitima acciones ilimitadas frente al comportamiento de jvenes que no

vulneran el orden jurdico, o lo quebrantan con acciones de escasa entidad o lesividad
que no constituyen delitos ni debieran acarrear el trato y las consecuencias inherentes a
stos... (del voto del Sr Juez Dr. Sergio Garca Ramirez).* ... Las medidas cautelares y de coercin -ante todo, la detencin
misma- deben organizarse conforme a los criterios de razonabilidad, necesidad y
proporcionalidad, sin perder de vista el carcter excepcional que debiera tener, en el
orden jurdico de una sociedad democrtica, cualquier restriccin precautoria de
derechos.
La Corte Interamericana -entonces- resuelve:
* Reconocer la responsabilidad internacional del Estado Argentino,
pues ste viol los derechos consagrados en los artculos 4, 5, 7 y 19 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio, y los derechos
consagrados en los artculos 8 y 25 tambin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares, todos en relacin con los
artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los trminos
del prrafo 38 de la presente Sentencia. (3,4)
* decidiendo que....el Estado debe garantizar que no se repitan
hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier
otra ndole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurdico interno a las
normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con
el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (5)
Y finalmente se sostiene:
* "El procedimiento internacional slo se dar por concluido cuando
el Estado haya dado cabal aplicacin a lo dispuesto en el presente fallo... (161)
* ...Esta Corte supervisar el cumplimiento de esta Sentencia y
dar por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal aplicacin a
lo dispuesto en el presente fallo. Dentro del plazo de seis meses contado a partir de la
notificacin de esta Sentencia, el Estado deber rendir a la Corte un informe sobre las
medidas tomadas para darle cumplimiento, de conformidad con lo expuesto en el prrafo
161 de la misma (Pto 14-parte resolutiva)
De este modo, y conforme a lo resuelto, entiendo que la normativa
Provincial aludida en la presente accin de Habeas Corpus preventivo es similar al
famoso memorndum 40, por el cual fuera aprehendido abusivamente por la polica el

jven Bulacio; y por lo tanto su vigencia viola en forma palmaria lo resuelto por la Corte
Interamericana en el caso aludido, generando por ello grave responsabilidad internacional
al Estado Argentino.De permanecer existentes estas figuras discrecionales; nadie puede
prever que -en el futuro-, no vaya a existir un nuevo caso Bulacio.-

LA

OBLIGATORIA

APLICACIN

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIOS POR LOS

TRIBUNALES LOCALES.Cabe mencionar en este acpite que si bien el Estado Argentino no
ha adecuado su legislacin interna conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs.
Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, lo cual -como hemos ya dichosignifica un incumplimiento que acarrea grave responsabilidad internacional, por la cual
deber responder el Estado Argentino, tarde o temprano. Resta saber si la jurisdiccin
local, se encuentra forzada a su cumplimiento, en tanto obligatoria aplicacin del derecho
internacional de los derechos humanos por los tribunales locales.En numerosas oportunidades la Comisin Interamericana de DDHH
ha sealado la importancia de que los Estados, y en particular los jueces, cumplan con la
obligacin de aplicar los tratados internacionales, adaptando su legislacin, o dictando
resoluciones que cumplan con los estndares fijados por los tratados de Derechos
Humanos.Afirma Martn Abreg, en la conocida obra sobre la aplicacin de los
Tratados de DDHH por los Tribunales locales: ... Si desde el punto de vista del Derecho
constitucional argentino el Estado se ha obligado para con sus sbditos a respetar los
derechos humanos tal como ellos han sido reconocidos en los distintos instrumentos del
DIDH, debe concluirse entonces necesariamente que, cada vez que un rgano
internacional cuya competencia para controlar la vigencia de un tratado ha sido ratificada
por el Estado argentino decide que el Gobierno ha violado o est violando los derechos
humanos de una o ms personas, esa decisin es obligatoria para los tribunales
nacionales, en la medida en que ellos deben hacer efectivas las obligaciones del Estado
de acuerdo a las interpretaciones de los rganos autorizados para ello. El razonamiento
es simple: si los jueces argentinos estn obligados a aplicar, por ejemplo, el art. 8 de la
CADH, y en una resolucin la Corte ha entendido que se ha violado este derecho,
entonces los tribunales argentinos debern intervenir dando cumplimiento a la resolucin

del tribunal internacional, en la medida en que, si no lo hicieran, estaran desconociendo

el art. 8 de la CADH y, consecuentemente, violando la Constitucin Nacional..
En el mismo sentido, pero en el mbito del derecho minoril, la Corte
Interamericana en Opinin Consultiva tambin ha sealado que ...los Estados Partes
deben comprometerse a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas... (OC. 17/02) A lo anterior es preciso agregar la
puntual observancia de obligaciones establecidas en el artculo 4 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, que seala: ...Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convencin....Al analizar la operatividad directa e inmediata que implica la CIDN,
Bidart Campos refiere que: ...La Convencin Internacional tiene desde la reforma del ao
1994 jerarqua constitucional por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Ello
significa que comparte con la Constitucin su supremaca y que, por lo tanto, se sita en
el vrtice de nuestro ordenamiento jurdico". Ello implica, tambin, que leyes, decretos, y
reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de
alcance individual, y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no slo no
contradicindose con las normas de la Convencin sino en sentido positivo, adecundose
a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a travs de esos
dispositivos... (Cf.

Bidart

Campos, Germn,

Constitucin, Tratados y Normas

Infraconstitucionales en relacin con la Convencin sobre los Derechos del Nio, en El

Derecho y los Chicos, Mara del Carmen Bianchi (comp.), Espacio, Buenos Aires, 1995, p.
37).Mary Beloff, conocida doctrinaria argentina de la temtica minoril ha
sealado que "... a los tratados internacionales -mucho ms cuando, como es el caso de
la Convencin sobre Derechos del Nio, tienen jerarqua constitucional- hay que
adjudicarles lo que se da en denominar "fuerza normativa". Quiere decir que son normas
jurdicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa
desemboque en la eficacia de la dimensin sociolgica del mundo jurdico, es menester
que cuenten con un mecanismo garantista. Siendo as, reaparece el sistema judicial de
control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento
(que tambin son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretacin,

etctera"...
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio reclama a
los abogados y a los jueces un complicado trabajo jurdico a fin de hacer efectivos los
derechos por ella reconocidos a los ms chicos y en muchos casos, a los ms vulnerables
entre nosotros. Esta tarea es ciertamente compleja pero urgente en la medida en que el
legislador no d cumplimiento a la obligacin de adecuar la legislacin al instrumento
internacional (La aplicacin de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales; Edit. Del Puerto- CELS, Comp. a cargo Martn Abreg-Christian Courtis; Pag. 623
a 625).Por todo lo expuesto, entiendo que si el Estado Argentino no ha
adecuado su legislacin interna local (en este caso Provincial) conforme ha sido
establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003,
(incumplimiento que como dijimos acarrea grave responsabilidad internacional); es la
jurisdiccin local, la que debe corregir tal situacin y hacer operativo el derecho
internacional de los derechos humanos de los nios, en cumplimiento de lo normado por
la Convencin de los Derechos de Nio.-

- A MODO DE CONCLUSIN.En el caso de la detencin por averiguacin de identidad aplicadas

tanto a mayores pero especialmente a menores de 18 aos de edad, debera hallarse
semejante potestad en viejas polticas de mano dura estatal (a contrario de polticas de
prevencin social) de que prefieren anticiparse al delito por medio de un severo control
social de los sectores vulnerables, detectando la presencia de posibles sospechosos
menores de 18 aos en determinados lugares (vase Caravelos Sofa, en Documentos
por favor, en La Criminalizacin de la Protesta Social, Edit. La Grieta-2002).Reitero, todas esas formas y practicas deben -a mi criterio- quedar
de lado y ser declaradas ilegales, pues ponen en riesgo continuo la libertad ambulatoria
de los jvenes pero tambin a los menores de 18 aos de edad que tienen en el campo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos un estndar de proteccin aun
mayor porque estas normas adems de colisionar con el artculo 18 de la Constitucin
Nacional colisionan con el nuevo sistema de proteccin y promocin de derechos, as
como ante el sistema de responsabilidad penal juvenil de tenor claramente garantista.
Puesto que de lo contrario -insisto- estaramos avalando la
existencia solapada de un rgimen subterrneo al sistema penal, no slo anterior a l

(anticipatorio-supuestamente preventivo), absolutamente discrecional y sin control judicial

estricto; sino que a su vez dejaramos abierta la posibilidad de que se naturalice y
convalide para el futuro un orden invisible, cotidiano y de baja intensidad mucho ms
opresivo sobre las libertades pblicas, a la vez que criminalizante y daino para los nios
y jvenes, que aquel estatuido por la Comunidad Internacional y el actual legislador.De ser as, estaramos permitiendo que el viejo sistema tutelar
- discrecional- criminalizante siga funcionando silenciosamente en una doble moral de la
que nadie querra dar cuenta.Por ltimo cabe sealar que si bien el Estado Argentino no ha
adecuado su legislacin interna conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs.
Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, lo cual -como hemos ya dicho- ello
significa un grave incumplimiento que acarrea responsabilidad internacional, por la cual
debe ser la jurisdiccin local, la que llame la atencin al resto de los Poderes Pblicos, en
este caso provinciales, haciendo inmediatamente operativo el derecho internacional de los
derechos humanos de los nios, en cumplimiento de lo normado por la Convencin de los
Derechos de Nio (art. 75 inc. 22 de la CN).IV.- Prueba.A la vez que se solicita a V.S. tenga por acompaada la prueba
documental que se adjunta, a los fines de analizar con mayor detenimiento los hechos
denunciados en la presente Accin, se solicita se produzca y diligencie la siguiente
prueba.-

Testimonial: Al Ministro de Seguridad Ral Lamberto para que explique el

funcionamiento de los nuevos equipos adquiridos e informe si ha dado directivas al
personal policial en relacin a la aplicacin de la facultad de averiguacin de
identidad

al Jefe de la Unidad Regional 2da de Rosario para que entre otras cosas explique
la directivas que imparte o recibe para la utilizacin de la facultad de identificacin
de personas que le otorga la ley; si ha realizado jornadas de capacitacin al
respecto para dar directivas al personal superior y subalterno, etc

- Informativa:
I.- Se curse Oficio a las Jefaturas de Unidades Regionales de
Polica pertenecientes a la Provincia de Santa Fe, a fin de que sus respectivos titulares

informen respecto del Protocolo de actuacin por parte de los funcionarios policiales
responsables de las distintas Comisaras sobre las que ejerce superintendencia, respecto
de las personas menores de 18 aos de edad demoradas con motivo de averiguacin de
identidad (art. 10 bis Ley 7.395)
II.- Se curse Oficio al Ministerio de Seguridad de la Provincia de
Santa Fe, a los fines de que ste informe : a) nmero y cantidad de menores de 18 aos
que hayan sido aprehendidos en el marco de la detencin por averiguacin de identidad
(art. 10 bis Ley 7.395) desde Enero de 2012 a la fecha en la Provincia de Santa Fe; b) si
poseen y en que cantidad el nuevo equipamiento que permite a la polica identificar a una
persona y verificar sus antecedentes en el acto; c) el tiempo que demanda al personal
policial averiguar sobre los pedidos de captura, comparendos compulsivos y/o
restricciones respecto de la libertad de las personas. el sistema utilizado para obtener
la informacin a la que se alude en el acpite anterior. ante fallas en el sistema
operativo para la obtencin de los datos, el tiempo que dicho sistema puede encontrarse
fuera de servicio.

V.- Plantea en subsidio se reconduzca por la va de la Accin de

Amparo - Solicita urgente medida cautelar.V.a.- Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la va
escogida del Habeas Corpus no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a
la presente por va de Accin de Amparo; todo ello de conformidad con los arts 14, 14 bis,
17, 18, 43, 75 inc. 22 de la C.N.; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Convencin de los Derechos del Nio (CIDN).V.b.- Solicita urgente medida cautelar para el caso de que VS. se
acoja a la va del Amparo.A la luz de las consideraciones de hecho y de derecho hasta aqu
efectuadas, y toda vez que esta parte ha acreditado la ilegalidad y manifiesta arbitrariedad
del obrar administrativo policial, solicitamos a V.S. el dictado de una urgente medida
cautelar, por la que se ordene al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Santa Fe, y
por su intermedio al personal a su cargo asignado a cada una de las Unidades
Regionales:
1).- Se abstengan de implementar o continuar con la aprehensin de

mayores bajo esta facultad que es desplegada en forma irracional e inconstitucional

especialmente se abstengan de aplicarla a menores de 18 aos de edad con motivo de
detenciones por averiguacin de identidad conforme art. 10 bis Ley 7.395. Todo ello hasta
tanto se dirima la presente accin.2).- Asimismo, se solicita a VS. que la misma medida ordene al
Ministerio de Seguridad de la Provincia de Santa Fe, y por su intermedio al personal a su
cargo asignado a cada una de las Unidades Regionales, que en el excepcional caso que
se prive de la libertad a un menor de 18 aos de edad, por la razn que esta sea, y
siempre que no est motivada en un delito de accin pblica, dicho menor de edad no
podr ser trasladado a las dependencias Policiales, sino que deber ser llevado en forma
inmediata ante la Subsecretara de los Derechos de la Niez, Adolescencia y Familia y/o
el rea que corresponda o a la Direccin Provincial de Promocin de los Derechos de la
Niez, Adolescencia y Familia, ambas instituciones dependientes del Ministerio de
Desarrollo Social de la Provincia de Santa Fe.
Tal circunstancia deber ser suficientemente motivada y puesta de
inmediato en conocimiento y en forma fehaciente a las autoridades judiciales
competentes.Por otra parte, es de destacar que de la interpretacin armnica de
los artculos 8 y 25.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, este tratado garantiza a todo
ser humano el derecho a la tutela judicial efectiva.
El artculo 8 del Pacto constituye una va apta para el ejercicio eficaz
del derecho a la jurisdiccin, una garanta de un buen proceso, sea civil, penal, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter, una garanta de una buena administracin de justicia,
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de las personas
menores de edad cuyos derechos u obligaciones se encuentran a consideracin de la
justicia. Por su parte, el articulo 25.1 de la misma Convencin, bajo el ttulo de proteccin
judicial, establece el derecho a un recurso rpido y sencillo.El derecho a la tutela judicial efectiva, no agota su contenido en la
exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia, que ante ellos
pueda manifestar y defender su pretensin jurdica en igualdad con las otras partes y
goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran
oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtencin de una resolucin de fondo
fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensin formulada, si concurren todos los
requisitos procesales para ello. Exige, tambin, que el fallo judicial se cumpla y que el

recurrente sea puesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el dao
sufrido. Lo contrario sera convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los
derechos que ellas comportan a favor de la alguna de las partes, en meras declaraciones
de intenciones (Sentencia de primera instancia del Juzgado Contencioso Administrativo
Federal No 6. Expte 14.225/2001 AFA c/EN PEN Dto 493/01 s/proceso de
conocimiento. Citando a Cano Mata, Antonio El Derecho a la tutela judicial efectiva en la
Doctrina del Tribunal Constitucional. Ed. Revista de Derecho Privado. EDERSA. Madrid.
Espaa. 1984. Pag. 13).Entendiendo que la medida cautelar, ... responde a la necesidad de
asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento del rgano judicial, esto es, de
evitar que un posible fallo favorable a la pretensin deducida quede ...desprovisto de
eficacia por la conservacin o consolidacin irreversible de situacin contrarias al derecho
o inters reconocido por el rgano jurisdiccional en su momento ... (Bacigalupo Mariano
La nueva tutela cautelar en lo contencioso administrativo Ed. Marcial Pons. Madrid.
1999. Pag. 51.), de no decretarse la suspensin de la normativa y los actos que aqu se
denuncian respecto de las personas menores de edad, ello importara una violacin grave
al derecho de la tutela judicial efectiva, amparado a travs de la Convencin de los
Derechos del Nio, el Art. 75 inc. 22) de nuestra Constitucin Nacional (Art. 8 y 25.1 del
Pacto de San Jos de Costa Rica).De lo precedentemente expuesto, se desprende que en el presente
caso resulta indispensable, a los efectos de no generar ms perjuicios de naturaleza
irreparable a las personas menores de 18 aos de edad que son y puedan ser objeto en
el futuro de la normativa y practicas aqu denunciadas; el dictado de una medida cautelar
por la que se suspenda la posibilidad de privar de la libertad a dichas personas, por el
motivo que ste sea (siempre y cuando no se trate de un delito de accin pblica), ello
hasta tanto se resuelva la viabilidad de la accin de amparo o declaracin de
inconstitucionalidad aqu interpuesta.A continuacin se explicitarn los hechos y las fundamentaciones de
derecho que hacen a la procedencia de la medida cautelar solicitada a V.S.V.b.1) Verosimilitud del Derecho.
Respecto del primer requisito exigido para la procedencia de una
medida cautelar, sostiene la jurisprudencia que: Para la procedencia de la medida
cautelar, slo hace falta acreditar la posibilidad razonable de que exista el derecho
invocado (CNCiv., sala B, Julio 4-991.- Club Italiano c. Municipalidad de Buenos

Aires) LA LEY, 1992-E, 592, J. Agrup., caso 8396).Para que la medida cautelar por la cual se solicita la suspensin de
los efectos de un actuar administrativo resulte procedente, tanto la jurisprudencia como la
doctrina administrativista, sostienen que el interesado debe alegar y probar la existencia
de una ilegalidad en el procedimiento llevado a cabo, en cumplimiento del requisito de
verosimilitud del derecho.
Todo ello nos lleva a sostener que existe en estos autos suficiente
verosimilitud del derecho, en razn de la manifiesta ilegalidad que ostenta el accionar
policial en los casos y motivos aqu denunciados, siempre frente a personas menores de
18 aos de edad; ello para que V.S. otorgue de inmediato la proteccin cautelar.VIII.- 2) Peligro en la demora.
Es dable destacar con relacin al segundo de los presupuestos
exigidos, para la procedencia del dictado de una medida cautelar, tal como se ha venido
manifestando, que el objeto de la misma es evitar el peligro que supone tener que
someterse a un proceso cuya lentitud amenaza con producir un dao que resultara
irreversible.En efecto, por su intermedio se busca otorgar proteccin provisional
y urgente a un derecho que se encuentra amenazado por un dao ya producido o de
inminente produccin, mientras dura el proceso en que se discute la pretensin del
particular agredido o amenazado. Por lo tanto, es el peligro que se deriva ante la
posibilidad de que se produzca algn cambio en la situacin que se pretende asegurar, el
que cautelarmente hay que frenar, por medio de una medida como la solicitada, ello en
tanto, el sometimiento a un tiempo de proceso ms lento provocara un dao o perjuicio
irreparable o de difcil reparacin.En tal sentido la jurisprudencia ha manifestado que: El peligro en la
demora est constituido por un temor fundado, de la produccin de un dao a un derecho
cuya proteccin se persigue, y que de no efectivizarse la medida en forma inmediata, se
corre el riesgo de que la sentencia que recaiga permanezca incumplida (CNCiv. Sala E,
octubre 7-992. - Pezzo, Carlos c. Ostrousky - LL., 1993-C, 443, J. Agrup., caso 9082).Debiendo recordarse, asimismo, lo sostenido reiteradamente por la
jurisprudencia nacional en el sentido de que: ...si bien es cierto que en el marco del
procedimiento administrativo y como consecuencia de la presuncin de legitimidad o
legalidad del que estn investidos los actos administrativos, stos tienen fuerza ejecutoria
(...) no es menos cierto que la suspensin siempre ser posible por razones de inters

pblico, para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente

una nulidad absoluta (art. 12, ley 19.459)... (CNCont.-adm., Fed., sala V, sentencia del 14
de abril de 1999, in re: Pailos, E. G. c. Universidad de Buenos Aires.)
Sostenemos, pues, que tambin se da en la especie este requisito,
configurado por los ostensibles perjuicios que de seguirse con el procedimiento se
ocasionarn, en cuanto la normativa y practicas aplicadas a nios, nias y adolescentes
anteriormente descripto afecta palmaria y concretamente los arts. 37 y 40 CIDN; arts. 16,
18, 19 CN; 7 n 2, 3 y 4, 8 n 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1 PIDCyP).Sobre el requisito del peligro en la demora, la jurisprudencia tiene
dicho en forma reiterada que: El periculum in mora est dado por la existencia de un
inters jurdico que justifique la admisibilidad de la medida, y que se traduce en el estado
de peligro en que se encuentra el derecho principal, o la posibilidad o certidumbre de que
la actuacin normal del derecho llegar tarde (conf. C.N.A.C.A.F., in re Goodbar Pablo,
sentencia del 28 de marzo de 1996).VI.- Petitorio.Por lo expuesto, de V.S. solicito:
1.- Se tenga por presentado esta accin de habeas corpus
preventivo.2.- Se tenga presente la prueba documental acompaada y se
diligencie y produzca la prueba peticionada en punto IV.3.- Se haga lugar al mismo, declarando como inconstitucional toda
normativa de esta Provincia de Santa Fe sobre detencin por averiguacin de
antecedentes aplicadas tanto a menores de edad en especial como a los adultos en
particular, o en su caso toda accin, practica o va de hecho ilegal que por medio de la
actividad del Ministerio de Seguridad y sus dependencias policiales, pongan en juego o
riesgo en forma actual/inminente/potencial la libertad de los jvenes y/o adultos
vulnerando -de ese modo- garantas de rango constitucional y normas supranacionales.4.- Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la va escogida
del Habeas Corpus Preventivo no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso
a la presente, por va de Accin de Amparo y -asimismo- disponga una medida cautelar
que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos cuestionados; ello
hasta tanto resuelva el fondo trado (arts. 14, 14 bis, 17, 18, 75 inc. 22 de la C.N.; Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observaciones 4 y 7 del

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin de los Derechos del

Nio (CIDN).5.- Se haga saber a los tres Poderes Constitucionales de la
Provincia de Santa Fe la necesidad de adecuar -en el plazo ms breve posible- la
normativa local a los parmetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003.6.- Hago expresa reserva de recurrir ante la Corte Suprema de
Justicia Nacional, en los trminos de los arts. 14 y 16, segundo prrafo, de la ley 48 y la
doctrina emergente del mismo (CSJN "Strada- Fallos, 308:490, "Di Mascio-Fallos
311:2478). Ello por encontrarse comprometidas, conforme lo planteado, la libertad
ambulatoria, el mbito de su reserva, as como las garantas de la defensa en juicio y del
debido proceso sustantivo de los nios, nias y adolescentes (arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la
C.N., art. 3, 12, 37 y 40 de la CIDN, y CSJN, M.1022.XXXIX. Recurso de Hecho.
Maldonado Daniel Enrique y otro s/ robo agravado); y la obligacin de velar por la forma
federal de gobierno, la potestad provincial de administrar justicia y la supremaca de la
Carta Magna (arts. 1, 5, 31, 116, 117 y 118 de la C.N.).-

Provea V.E. de conformidad, que

SER JUSTICIA.-