Teor A Del Derecho

TEORA DEL DERECHO
Prof. Nelson Reyes
Teora del derecho: disciplina del estudio del derecho cuyo objeto es la comprensin de la realidad jurdica en su estructura y
funcin. No existe otra forma de mostrar una realidad cultural que el derecho.
Leccin 1: El problema de la definicin del Derecho.-
1.1.- Sentido y alcance de la pregunta: Que es derecho?

Existen varias concepciones y significados de la palabra derecho.
QU ES? Pretensin de averiguar en qu consiste algo. Deseamos definir y conocer con precisin.
CONOCER Aprehensin (captacin) intelectual de un objeto por parte de un sujeto (definicin fenomnica)
FENMENO Cosas que se nos aparecen y la ciencia intenta dar cuenta de ello/ algo que naturalmente se nos aparece
al intelecto (el cuestionamiento surge de una aparicin)
APARICIN SURGE EL DESEO DE CONOCER
Cuando nos preguntamos Qu es el derecho? Deseamos formular un concepto acerca de l.
Concepto Representacin intelectual de un objeto no sensible (se concibe en el intelecto). Se utilizan smbolos al no
poder graficarlos, por ejemplo, la balanza como smbolo de justicia.
Imagen Representacin determinada de un objeto sensible. Se grafican realidades fsicas existentes.
Trmino Es la expresin o manifestacin de uno o ms conceptos o ideas. Los trminos provienen de palabras con
significados, y se pueden representar mediante:
El lenguaje oral o escrito: los trminos son definibles
Smbolos o lenguaje simblico
Cabe recalcar que no toda palabra es considerada como un trmino, por dos razones:
Existen palabras que no significan nada, y por ende, no expresan idea alguna (EJ: preposiciones).
Un trmino puede constituirse por ms de dos palabras.
Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010
Asociamos un trmino con el logos presente en la historia romana, concepto que inclua tanto el uso de la palabra como el
uso de la razn (mediante el logos se llegaba a la actividad razonada, el fin propio del hombre). De esta manera el conocimiento
antiguo solo se poda forjar mediante un dialogo.
Los trminos deben considerarse desde el punto de vista de:
La comprensin: conjunto de elementos que constituyen una idea o concepto (lo que comprende).
EJ: hombre ser vivo animal racional. Basta que excluyamos uno de estos conceptos para que deje de serlo.
La extensin: conjunto de sujetos a quienes corresponde una idea o concepto.
A mayor comprensin, menor extensin (mientras mayor es la comprensin, se aplica a menos sujetos) / a menor
comprensin, mayor extensin (mientras menor es la comprensin se aplica a mas sujetos).
EJ. 1:
Hombre ser vivo animal racional
Hombre y animales ser vivo animal
Todo ser
EJ. 2: ser vivo animal racional masculino blanco joven estudiante (mayor especificidad)
Clases de definiciones
1.
NOMINALES: apunta a determinar el significado de un trmino o palabra del nombre mediante el cual expresamos su
idea (EJ: Qu es derecho?). Se refieren a nombres, a palabras. Podemos diferenciar dos tipos:
Etimolgicas: apuntan a determinar el significado o palabra, atendiendo a su significado originario (raz).

Refleja la concepcin que el hombre tuvo de esa cosa al momento de nombrarla.
Sinonmicas: determinar el significado desconocido de un trmino mediante otro significado conocido

(reemplazan).
2.
REALES: apunta a determinar en qu consiste la cosa significada por el trmino. Se refieren a cosas expresadas por las
palabras (EJ: Qu es el derecho?).
TRMINO IDEA (CONCEPTO) COSA (OBJETO)

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1.2.- Dificultades que se plantean

Distintas acepciones de la palabra derecho
La palabra derecho proviene de directum, expresin latina antiguamente utilizada para referirse a rectitud, tanto en el plano
fsico como tico-moral. No obstante, hoy esta palabra alude a varias y diversas acepciones, es decir, hablamos de un termino
multvoco (univoco un significado). En principio, podemos encontrar cuatro acepciones distintas de la palabra derecho:
Somos estudiantes de derecho se alude al derecho como una ciencia o actividad intelectual (conocimiento
adquirible)
Todos tenemos derechos se alude al derecho como una facultad del individuo, un poder reconocido por el propio
sistema que permite exigir un cierto comportamiento por parte de alguien.
La sociedad se rige por el derecho se alude al derecho como un conjunto de normas.
Estudiamos en la facultad de derecho se alude a una institucin donde la ciencia del derecho es enseada.
PASOS PARA UNA CORRECTA DEFINICION tratar de encontrar lo que hay que definir en su gnero prximo, y luego encontrar
su diferencia especifica o lo que lo caracteriza.
1.3.- Punto de partida y mtodo

Consideraciones en la investigacin del derecho
No existe un criterio real acerca de si alguna teora es la mas adecuada, porque, valga la redundancia, es solo una teora,
una idea de una realidad abstracta (y en nuestro caso, no de una realidad jurdica que es hacia lo que debisemos
apuntar).
No debemos, al investigar el derecho y cualquier doctrina en general, recurrir nica y exclusivamente a las teoras que
otros han elaborado sobre el tema, sin hacer una reflexin crtica y analtica de ellas. No existen autores infalibles. No
obstante, tampoco es lo acertado partir de cero; debemos tener siempre como referencia el objeto sobre el cual se han
formulado dichas teoras.
En conclusin, debemos dirigir la mirada hacia la realidad jurdica, con la ayuda de lo que otros autores han expresado.
PREGUNTA: Qu identificamos con el concepto de realidad jurdica? APORA (Problema sin solucin)
3
El derecho como realidad socio-cultural

3
El derecho es una compleja realidad socio-cultural. Se enmarca dentro de una realidad social pues representa una forma de
convivencia social cuyas relaciones pueden ser:
Relaciones afectivas
Relaciones ideolgicas
Relaciones religiosas
Relaciones morales
Relaciones urbansticas (ser educado y respetuoso de acuerdo al correcto comportamiento en sociedad)
A su vez, el derecho es una expresin de la cultura del hombre. El derecho no es natural, sino que es una creacin humana. De
esta manera, entendemos por cultura como todo lo creado por el ser humano, de naturaleza tanto fsica como abstracta.
Ejemplos de creaciones abstractas son la ciencia, la moral, las ideologas, el arte (no como representacin fsica sino el concepto
que subyace dicha representacin), las organizaciones polticas, el lenguaje, etc.
Como dijimos anteriormente, deseamos estudiar la realidad jurdica sin incurrir en prejuicios, pero caemos en una apora y
necesitamos algo en que apoyarnos. Una salida a este problema es el lenguaje. Mediante el uso del lenguaje hablamos del
derecho y nos comunicamos en el mbito jurdico.
ACTIVIDAD PRCTICA. Anotar los siguientes conceptos.
Ley
Autoridad
Todos estos trminos poseen un cierto sentido jurdico y se
Sentencia
Justicia
relacionan de alguna u otra forma con el derecho. Es decir, cada
Decreto
Fuerza
uno se relaciona directa o indirectamente con la regulacin de una
Deberes
Sancin
determinada conducta, conllevando implcitamente el concepto de
Obligaciones
Contrato
norma o regla hasta el punto de que si prescindimos de este, los
Derechos (facultades)
Pago
conceptos no seran cabalmente comprendidos.
Orden
Proceso
Algunas definiciones no tcnicas
LEY: tipo de regulacin de la conducta humana.
SENTENCIA: decisin final del juez. Es un acto mediante el cual se manifiesta el poder judicial. Tiene un sentido
normativo.
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CONTRATO: acuerdo de voluntades que crea o modifica derechos y obligaciones. Existe una regla que lo establece.
DERECHO: conjunto de reglas que los seres humanos aceptamos
Tener un derecho alude a:
1.
Poder actuar lcitamente dentro de un cierto mbito.
2.
Una cierta posicin que nos encontramos en la sociedad.
Leccin 2: Reglas de Conducta y Leyes Cientfico Naturales.-
REGLAS limitantes de la conducta (ej. Un juego es un conjunto de acciones reguladas)
2.1.- Los conceptos de ser y deber ser. Proposiciones nticas y denticas.La realidad es considerada de acuerdo a realidades nticas y realidades denticas, siendo estas las formas lgicas
fundamentales.
PROPOSICIN NTICA O DE SER es la manifestacin de un juicio. Se afirma un hecho, algo es de determinada manera.
Constituyen enunciados (juicios enunciativos) / ej. La nieve es blanca.
Son proposiciones nticas las leyes cientfico-naturales.
PROPOSICION DENTICA O DE DEBER SER Constituyen prescripciones (juicios prescriptivos) / ej. Las normas deben ser
justas. Los juicios denticos o prescripciones pertenecen al mbito de la normatividad, mbito propia y exclusivamente
humano, y se vinculan con su libertad, necesarios en el supuesto de que el este goce de libre albedro. Son proposiciones
denticas las reglas de conducta.
2.2.- Paralelo entre reglas de conducta y leyes cientfico-naturales.-
Semejanzas:
Se trata de dos realidades creadas por el ser humano, son dos productos culturales.
Lgicamente ambas tienen en comn la estructura de un juicio, que expresados en el lenguaje se denominan
proposicin.
Diferencias:
Desde un punto de vista conceptual:
LCN: corresponden a juicios enunciativos cuya finalidad radica en sealar las relaciones invariables que existen en
la naturaleza. Ellas se refieren siempre al carcter necesario de ciertos hechos, a la comprobacin emprica de una
regularidad efectuada generalmente por induccin (expresan relaciones constantes entre los fenmenos de la
naturaleza.
R de C: Es un sistema que regula la conducta humana. Los hombres, seres dotados de voluntad y entendimiento
que gozan de libre albedro, pueden adecuar o no su conducta a las prescripciones de dichas normas, sin prejuicio
del sometimiento de su ser biolgico a las leyes de la naturaleza (juicio prescriptivo).
Desde un punto de vista de la expresin que corresponden:
LCN: Se refieren a lo que es, es decir, pertenecen al mbito del ser.
R de C: Determinan relaciones de deber ser entre un hecho antecedente (que es una conducta dada), y un hecho
que puede o no ocurrir como consecuencia.
Segn la naturaleza del juicio en qu consisten:
LCN: Consisten en juicios enunciativos u nticos, descriptivos. Su sentido es enunciar o describir la relacin
constante entre dos fenmenos. Describen una relacin causa/efecto. Se refieren al mbito de la naturaleza.
R de C: consisten en juicios prescriptivos o denticos. Su sentido es preceptuar o prescribir que dada una
determinada situacin, debe darse una determinada consecuencia. Lo que ocurre con las reglas religiosas, morales,
de trato social, jurdicas, del lenguaje, etc.
Segn la finalidad o funcin que cumplen:
LCN: tienen una funcin eminentemente terica. Su funcin en cognitiva o cognoscitiva, es decir, expresan
conocimiento acerca de algo.
R de C: tienen una finalidad prctica. Su funcin es determinar la conducta humana en algn sentido. Dirigen a la
accin humana, se formulan para determinar lo que alguien debe hacer (independiente de si efectivamente se
realiza la conducta que la regla seala).
Desde el punto de vista del mbito de la existencia a que se refieren:
LCN: son expresiones del orden de la naturaleza fsica (infrahumana), en el que rige el principio de la necesidad
emprica. Lo que expresa una LCN es que dado determinados fenmenos, se ha concluido que constante y
necesariamente se producen otros fenmenos (ley de causalidad). Las LCN se refieren al mbito del ser fsico, lo
que existe. Expresan el orden de normalidad, expresan lo que ocurre normalmente (metafsico). Determinacin.
R de C: se refieren a un mbito exclusivamente humano, al mbito de la libertad, al libre albedro. Se parte de la

base que no estamos determinados en un solo sentido en el plano de la accin, por eso es que son necesarias las
reglas. Las R de C son expresin de la normatividad. Eleccin.
2.3.- La libertad como supuesto de la necesidad y de la posibilidad de reglas de conducta.-
La libertad como atributo del ser humano

La libertad como libre albedrio constituye uno de los elementos del acto humano. Se habla de acto humano para aludir a cierta
conducta que es el resultado o producto de una voluntad inteligente y libre. Para que el acto humano exista, han de concurrir tres
elementos:
1.
La inteligencia racional o discernimiento (pensamos)
2.
La libertad entendida como capacidad de escoger (luego de reflexionar sobre algo, elegimos si llevarlo a cabo)
(decidimos)
3.
La voluntad. Actitud de querer hacer algo. (hacemos)
Cuando falta alguno de estos tres elementos no es posible hablar un acto propiamente humano
La libertad implica responsabilidad en el actuar, y por lo mismo, el acto le es imputable al individuo. De esta manera, la
responsabilidad e imputabilidad puede variar segn vare o falte alguno de los tres elementos (es por ello que no son
responsables ni imputables los nios ni los dementes, pues falta el discernimiento capacidad de eleccin libre e inteligente).
Es por ello que la responsabilidad e imputabilidad van a variar tambin segn la forma en que se efectu la decisin; por
ejemplo, si soy forzado a elegir entre tal o cual postura se estara faltando al principio de libertad y voluntad, primando un
estado de necesidad para evitar un mal mayor o un bien menor.
La libertad tiene como fin la inteligencia racional. Solo se puede elegir entre algo cuando tenemos la capacidad de discernir.
Formalmente hablando, libertad es la propiedad de la voluntad, ya que es mediante sta que realizamos la accin segn nos
dicta la razn; es decir, el no estar predeterminado, tener la capacidad de elegir poniendo a la voluntad como duea de nuestros
propios actos.
Limitaciones en el ejercicio de la libertad

Siempre, existirn circunstancias que afecten el ejercicio de la libertad, ya sea amplindola o restringindola. As por ejemplo, la
libertad o capacidad de eleccin ser mayor en quienes posean una mayor educacin y conocimiento; la libertad emana del
conocimiento. El ejercicio de la libertad siempre se encuentra con limitaciones, pero esto no significa que esta no exista. Esta
capacidad de eleccin la va a recoger el ordenamiento jurdico, delimitando su alcance.
El derecho a la libertad
Como se menciono anteriormente, la libertad o capacidad de elegir inherente al ser humano se ampara a travs de diversas
acciones legales. El ordenamiento jurdico reconoce, permite y protege la libertad en un marco social, con el fin de resguardar el
bien comn. De esta manera la libertad constituye un derecho subjetivo o facultad propia del sujeto.
Tener derecho significa:

1.
Disponer de un orden de licitud legal
2.
Poder exigir la intervencin de los rganos legales para el reconocimiento de los derechos pertenecientes a un
determinado individuo
En la vida jurdica, el ejercicio de la libertad jams va a poder ser absoluto. Si yo hago todo cuanto se me antoje, limito a la vez la
libertad del otro, pues en mi accionar restrinjo en cierta medida el libre accionar del otro. El derecho existe porque existe la vida
social, y estar sujeto a l implica estar limitado en la conducta, de modo de compatibilizar las libertades entre individuos. A esto
se le conoce como libertad jurdica. De esta manera, la libertad opera como un supuesto de necesidad de reglas de conducta.
Las reglas son necesarias porque el hombre no est predeterminado en un solo sentido en su actuar. No obstante, y en
congruencia con la libertad jurdica, el ser humano es libre de elegir ser regido por ellas o no.
Leccin 3: Reglas Tcnicas o Instrumentales y Reglas ticas o Normas.-
3.1.- Precisiones sobre el concepto de regla de conducta en general
1.
Toda regla representa un precepto y su sentido es determinar y delimitar el comportamiento humano. Las reglas no
describen, es decir, no se refieren a una conducta efectiva. En vez de ello, las reglas prescriben lo que debe suceder,
aludiendo a una conducta posible al aparecer como conveniente o necesaria en algn sentido. Estas prescripciones no
representan un tiempo verbal determinado (pese a que suele confundrseles con el anuncio de acciones futuras al
tomar en sentido riguroso las palabras de los legisladores ej. el deudor pagar cien mil pesos al acreedor), y esto es
as porque las prescripciones no tienen sentido cognitivo sino que exigen un comportamiento.
2.
Si bien las reglas de conducta no tienen sentido cognitivo, en sus bases es posible encontrar enunciados cognitivos, o
dicho de manera ms simple, estas se fundan en conocimientos. Toda regulacin de la conducta humana ha de tener
una justificacin sensata.
Ej. no se debe conducir a ms de 120 Kms/Hr debido a que:
La capacidad de reaccin es menor.
El estado de las carreteras no es siempre el ms ptimo para la conduccin a grandes velocidades.
Es menos probable de que ocurran accidentes que involucren a terceros, o dicho de otro modo, de daar la
integridad fsica ajena.
Estos argumentos constituyen juicios de la realidad, de manera que la norma se funda sobre conocimientos
perfectamente constatables.
No obstante, existen ciertas reglas que en sus bases no es posible encontrar un conocimiento previo. Estas son, por
ejemplo, las reglas que rigen los juegos y los deportes. Estas reglas se conocen como reglas constitutivas, y no son
reguladoras, sino creadoras de realidad.
Las reglas de conducta no poseen significado cognitivo, pero pueden ser materia u objeto de conocimiento (ej. el
estudio del derecho).
3.
Cabe destacar que una regla no es lo mismo que una orden.

Toda regla tiene un carcter de generalidad, objetividad o intersubjetividad; es decir, delimitan la vida del sujeto en el
marco de la vida social. Estas, a diferencia de los mandatos, no rigen porque alguien lo quiera, sino porque tienen un
carcter de intersubjetividad, el cual hace alusin al hecho de que estamos regidos por ciertas pautas que valen para
todos por igual, y que el comn de la sociedad acepta y comparte, pese a que las infrinja en determinadas ocasiones, de
manera que una regla no vale solo para quienes las piensan y las formulan, sino que para todas las personas que se
encuentran en la situacin comprendida en dicha regla, representando pautas para el comportamiento humano, ya sea
en un sentido positivo o negativo. En base a reglas nos hacemos exigencias y justificamos nuestra conducta.
Un mandato u orden es algo formulado por alguien; es real y concreto, es actual (que se refiere al acto humano). Las
ordenes son la expresin del querer (voluntad antojadiza del sujeto) y tienen un fundamento normativo. Por otro lado,
las reglas tienen un carcter de generalidad y no constituyen mandatos.
Algunas precisiones con respecto a la ley
Las leyes emergen del querer de un nmero determinado de individuos (senadores y diputados) dotados de potestad
legislativa.
Existen autores que definen las leyes como mandatos despersonalizados, es decir, normas con vigencia
independiente de quien la formul, rigiendo para todos.
Las leyes perduran en el tiempo porque el hechos regulados por ellas se siguen aceptando.
Adems de existir leyes normativas, existen tambin leyes consuetudinarias.
3.2.- Antecedentes histrico-doctrinales de la distincin entre reglas tcnicas o instrumentales y reglas ticas o normas.Prcticamente toda nuestra convivencia se encuentra regulada, y nuestras conductas sujetas a derecho. Aunque la distincin
entre estos dos grandes grupos de reglas de conducta (RTRE) es contempornea, el hecho de hacer distinciones entre dos
campos de reglas de conductas es antiguo. Son dos los principales antecedentes histricos doctrinales que se anteponen a esta
distincin contempornea:
Doctrina escolstica: distingue entre reglas del hacer y reglas del obrar. La escolstica fue el tipo de pensamiento
desarrollado en las escuelas monacales o eclesisticas durante la Edad Media. Este pensamiento estuvo
inevitablemente ligado a la fe de la Iglesia, imprimindole un marcado enfoque religioso. Fruto de ella se escribieron
ciertas obras que posean un determinado tema en comn: el enfoque religioso, la forma de abordarlo y las
conclusiones. Entre los mayores representantes de esta doctrina se encuentran Santo Toms de Aquino y Francisco
Suarez. A partir de estas escuelas nacern, posteriormente, las universidades.
La distincin realizada por la escolstica descansa sobre dos modalidades del comportamiento humano: el hacer y el
obrar.
Tanto para el hacer como para el obrar existen ciertas pautas.
El hacer es una actividad que trasciende al exterior del sujeto y modifica una materia distinta a la materia
propia del sujeto (ej. hacer una casa). Mediante las reglas del hacer el hombre saba cmo tena que actuar
para alcanzar la perfeccin de una obra material, esto dirigido principalmente al trabajo artesanal (ej. fabricar
una mesa). Las reglas del hacer son antecedentes de las reglas tcnicas.
Por otro lado, el obrar es una actividad inherente al ser humano y no se traduce en cosas materiales, sino
ms bien tiene un sentido conductual. Mediante las reglas del obrar el hombre saba cmo tena que
comportarse para lograr la bondad o la perfeccin, es decir, para lograr que la propia conducta sea la
adecuada o perfecta en cuanto al ser humano; para lograr la conducta ms valiosa en relacin a la propia
existencia y a la naturaleza humana. Mientras ms perfecto es el hombre, mas hombre es (mas valioso es)
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Es por ello que para alcanzar dicha perfeccin surgen los cdigos ticos. Las reglas del obrar son antecedentes
de las reglas ticas.
E. Kant: distincin entre imperativos categricos e imperativos hipotticos.
Imperativos categricos
Imponen una conducta simple y absoluta sin condicionarla a nada
La accin impuesta se considera como objetivamente necesaria
Son incondicionales e incondicionadas
Se expresan muy bien en trminos denticos o trminos de deber ser
Imperativos hipotticos
Imponen una conducta en forma condicional (ej. estoy obligado a darles X, a condicin de que Y se cumpla)
Imperativo que prescribe una conducta como medio para lograr un determinado propsito, es decir, una
conducta necesaria.
Se expresan muy bien en trminos de tener que
Una conducta es necesaria cuando representa un medio para conseguir una finalidad no exigida por el imperativo, de manera que
su validez radica en que la conducta exigida es el medio idneo o adecuado para el fin que se persigue.
Ej.: si quieres llegar a punta arenas hoy, tienes que tomar un avin.
La conducta adecuada exigida es el medio necesario para lograr una correspondiente finalidad.
3.3.- Diferencias precisas entre reglas tcnicas y reglas ticas.-
En relacin a su fundamento:
Reglas ticas: se fundan en un juicio de valor. Su razn de ser es una valoracin, una apreciacin de algo. Se debe
no matar, porque es un valor inherente al ser humano, o simplemente porque es injusto matar (juicio de valor).
Reglas tcnicas: se fundan en un juicio de realidad. La constatacin de una realidad. En algunos casos no se fundan
en juicio alguno, como las reglas de los juegos que son constitutivas.
En relacin a lo que prescriben:
Reglas ticas: prescriben una conducta como valiosa en s misma. Como intrnsecamente valiosa. Ya sea que
representan un fin valioso, ya sea que se orientan aun fin valioso.
Reglas tcnicas: prescriben una manera de actuar como medio o instrumento para obtener una finalidad
axiolgica: comer carne jugosa. No son ningn valor.
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En relacin a lo que apuntan:
Reglas ticas: Siempre van al valor de los fines, de la conducta en s. Pagar impuestos apunta a una mnima
solidaridad.
Reglas tcnicas: Apuntan a la eficacia de un resultado. El criterio propio es lograr eficazmente un resultado: para
bajar de peso se debe
En relacin a cmo dirigen la conducta:
Reglas ticas: en sentido estricto imponen un deber, una obligacin como valiosa, cuya realizacin no queda
entregado al libre arbitrio del destinatario. Es exigible en s misma, como la lealtad.
Reglas tcnicas: sugieren una conveniencia. Simplemente establecen una necesidad prctica condicionada. No
imponen propiamente deberes.
En relacin a la subordinacin:
Reglas ticas: no se subordinan a las reglas tcnicas. La regla tica puede exigir seguir una regla tcnica.
Reglas tcnicas: pueden estar subordinadas a una regla tica.
Reflexin preliminar sobre el alcance de tica
ETHOS
ETICA
MORAL
MOR (PL. MORES)
COSTUMBRE
COSTUMBRE
Ambos conceptos etimolgicamente significan lo mismo y representan algo bueno o correcto en algn sentido. Ambos aluden a
una costumbre con fuerza normativa, es decir, a una repeticin constante y uniforme de una conducta con la conviccin de que
dicha conducta debe realizarse. As, la conducta consuetudinaria de la propia comunidad determina lo bueno, aceptando o
rechazando ciertas conductas en su historia.
Actualmente no existe algo considerado uniformemente como bueno o malo, pues se pueden hacer distintas distinciones
(morales, religiosas, culturas, legales, etc.) de modo que una misma falta adquiere distintas connotaciones.
Distincin entre tica y moral
E. Kant: distincin entre legalidad y moralidad. Segn Kant:
Legalidad: adecuacin o correspondencia entre lo exigido por una norma tica y la conducta misma. Hacer lo
que la norma establece sin una recta voluntad (o por miedo a la sancin).
Moralidad: realizacin de una conducta conforme con una norma tica, pero motivada nica y exclusivamente
por una recta intencin; o dicho de otro modo, hacer las cosas sin miedo a una sancin y solo por el amor al
derecho. Es una conducta intencionalmente buena por el reconocimiento de su valor, por lo que tiene mayor
merito que la legalidad de la accin.
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W. Hegel: distincin entre moralidad objetiva y moralidad subjetiva, conceptos que se corresponden respectivamente
con legalidad y moralidad de Kant.
Kant
Hegel
Caractersticas
Legalidad
Moralidad
Correspondencia externa con la regla
objetiva
Moralidad
Moralidad
Correspondencia externa con la regla, pero con recta intencin, por su
subjetiva
valor tico.
Conceptos actuales de tica y moral
tica: en sentido amplio, es toda norma que exige una conducta objetivamente valiosa. Constituye un gnero.
Moral: especie de regla tica intencionalmente buena por el reconocimiento de su valor, esto por una razn tica.
Constituye una especie. Aparte de la moral, existen otras especies de reglas ticas
* Toda decisin tcnica tiene una connotacin tica.
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Leccin 4: La pertenencia del Derecho al mbito de las reglas ticas y su dimensin tcnica.-
4.1.- Argumentos a favor del carcter tcnico.Existen tres argumentos que apoyan la tesis del carcter tcnico del derecho:
1.
El derecho no es ms que una eficaz tcnica de control social usada por quienes tienen a su cargo el poder polticojurdico.
2.
Buena parte de las normas jurdicas no representan sino instrumentos de eficacia al servicio de los interesas
particulares.
3.
La estructura de una proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o disposicin.
Primer argumento: el derecho no es ms que una eficaz tcnica de control social usada por quienes tienen a su cargo el poder
poltico-jurdico.
Esta caracterizacin se funda en la estructura lgica del carcter condicional de una norma jurdica y surge en el consenso de la
discusin del concepto de derecho, al determinar qu es lo especfico de las reglas jurdicas: el fondo o el contenido.
Fondo o contenido (refutado). Se postula que lo que distingue al derecho de otras reglas es el contenido, la materia
regulada. Este postulado est refutado por dos razones:
Una misma conducta puede estar prescrita por reglas diferentes. Heterogeneidad de posturas. Por ejemplo, el
hecho de no matar tiene una connotacin religiosa, moral y jurdica.
Diversidad jurdica. El contenido de la regulacin jurdica ha cambiado sustantivamente en el tiempo y en el

espacio. Cambia en el tiempo porque si la sociedad cambia, cambia tambin su derecho; y cambia en el espacio
porque la realidad jurdica en las distintas naciones est condicionada por distintos contextos.
Forma (aceptado). Se postula que lo propio del derecho no se encuentra en el fondo, sino en la forma; es decir, no en lo
que se regula, sino en el cmo es regulado. Esta forma consiste en prescribir una conducta que se estima socialmente
deseada y la manera de conseguirla es sancionando la conducta contraria. De esta manera el derecho representa una
eficaz tcnica de control social, cuyo contenido podr ser ms o menos valioso. De este ltimo postulado se distinguen
dos posturas:
Punto de vista del poderoso. Esta tcnica de control social puede ser ocupada para cualquier finalidad (ej. el
derecho de Estados Unidos y el derecho de Cuba tienen distintos fines pues cada uno se desarrolla en distintos
contextos). Segn este planteamiento el derecho no tiene una finalidad nica, sino que depende de la finalidad
que le otorguen los que tienen el poder.
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Punto de vista del destinario. Si el derecho no tiene ningn fin ni contenido especifico, resulta que tal
regulacin ya no impone ninguna obligacin ni deber tico, simplemente una tcnica para andar por la vida
sin mayores problemas. Dicho de otra manera, las normas jurdicas tendran un carcter ticamente neutro y
representaran alternativas de conducta para que las personas opten por actuar de una determinada manera.
Segundo argumento: buena parte de las normas jurdicas no representan sino instrumentos de eficacia al servicio de los interesas
particulares.
Este argumento se refiere tan solo a una parte del derecho. Los ordenamientos jurdicos permiten distinciones y clasificaciones
de sus normas, y entre ellas est aquella que distingue entre el derecho pblico y el derecho privado.
Derecho pblico. Es derecho pblico toda norma que regula las relaciones entre rganos del estado entre si y entre los
rganos del estado y los particulares. Al derecho pblico corresponden el derecho constitucional, el derecho penal, el
derecho procesal, el derecho administrativo y el derecho tributario.
Derecho privado. Es derecho privado aquel que regula las relaciones entre los particulares que actan sin potestad
pblica. Al derecho privado corresponden el derecho civil y el derecho comercial. Se distinguen en el derecho privado:
Derecho patrimonial. Alude a normas jurdicas que regulan relaciones patrimoniales . Todos los derechos
patrimoniales son evaluados econmicamente. El derecho patrimonial no impone deberes y obligaciones en
sentido estricto, sino que en su mayora establece ciertas conductas como medio para que los particulares
satisfagan eficazmente sus intereses personales (art. 1801 i.2 y art. 1014 del cdigo civil).
Ej.1. Para que un testamento valga como acto jurdico debe realizarse ante notario y tres testigos, o ante cinco
testigos. No se obliga a nadie a testar.
Ej.2. Si una persona quiere eficazmente adquirir un bien raz debe hacerlo mediante una compraventa por escritura
pblica. Si no es as, el acto no vale como compraventa.
Derecho matrimonial. Regula las relaciones no econmicas entre conyugues y padres e hijos.
Tercer argumento: la estructura de una proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o
disposicin.
Este argumento se refiere a la estructura lgica de una proposicin jurdica. Los autores sostienen que la estructura de una
proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o disposicin.
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Supuesto o condicin
Precepto
Ej.1:
Si alguien mata
debe ser castigado
Ej.2:
Si alguien gana X$
debe pagar X$ de impuesto
4.2.- Criticas a los anteriores argumentos.-
Primer argumento: el derecho no es ms que una eficaz tcnica de control social usada por quienes tienen a su cargo el poder
poltico-jurdico.
El hecho de que el derecho no imponga ninguna obligacin ni deber tico, y represente simplemente una alternativa de
conducta para que las personas opten por actuar de una determinada manera es criticable porque a ninguna sociedad le es
igual que los sujetos cumplan o no las normas impuestas. Dicho de otro modo, las normas jurdicas no se dictan para que los
sujetos determinen si les convienen o no, sino para que las cumplan (ej. ni al estado ni a la sociedad le es indiferente que un
individuo mate). Toda norma jurdica pretende tener un fundamento tico, por lo que no constituyen una mera tcnica de
control social.
Segundo argumento: buena parte de las normas jurdicas no representan sino instrumentos de eficacia al servicio de los interesas
particulares.
El derecho NUNCA est al servicio de los intereses o motivos individuales de un sujeto. El sentido de la realidad jurdica es
amparar, garantizar u obtener ciertas conductas o comportamientos que representen un valor para la sociedad: el derecho est
al servicio del inters social y exige un mnimo tico.
La sociedad est interesada en saber con certeza quin es el titular de ciertos derechos y obligaciones. Por ejemplo, si alguien
compra una casa, la sociedad est interesada en saber quin es el propietario (ya sea para distintos fines: por parte del fisco para
exigir contribuciones, por parte de otro particular para comprarla tambin, etc.) por lo que se establecen normas para legitimar
el acto jurdico.
Respetar esas normas representa una exigencia tica, no porque sirva al sujeto como un medio de eficacia, sino porque
representan una garanta a la sociedad que determinados hechos han tenido lugar y que determinados derechos y obligaciones
le pertenecen a ese individuo.
Dentro del derecho privado las normas que exigen directamente una conducta son normas de orden pblico. En resumen,
normas como stas no estn al servicio de los particulares sino del inters social.
Tercer argumento: la estructura de una proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o
disposicin.
Bsicamente este argumento establece la estructura de una proposicin jurdica como:

SUPUESTO O CONDICIN + PRECEPTO O DISPOSICIN
Se est en lo correcto en afirmar que para que opere un precepto y se lleve a cabo una accin jurdica debe darse una cierta
situacin prevista por dicho precepto (carcter condiciona)
No obstante, el carcter condicional solo afecta al surgimiento o actualizacin del precepto o deber, pero una vez que la
condicin se ha dado, el precepto ya no es hipottico sino categrico, es decir, ya no hay disposicin por parte del sujeto de
16
acuerdo a esa exigencia porque estar en presencia de autnticos deberes ticos. La naturaleza de lo preceptuado es
incondicionada y categrica o absoluta, y por lo mismo, representa una exigencia tica, un deber u obligacin.
En el caso del imperativo hipottico, el sujeto depende de que ste quiera o no quiera llevar a cabo determinada finalidad. Sin
embargo, existen ocasiones en que no depende de la voluntad del sujeto encontrarse o no en la situacin regulada por el
precepto. Por ejemplo el hacer el servicio militar: ser hombre, ser chileno y tener 18 aos es una calidad jurdica que el sujeto no
es libre de escoger.
4.3.- Conclusin: el derecho como especie de regla tica.El derecho o regulacin jurdica tiene un sentido tico. El derecho apunta a ciertos valores ticos sociales que solo este tipo de
regulacin puede lograr (orden, paz, seguridad, etc.). Es necesario un sistema que, incluso por la fuerza, se obligue a actuar de
buena manera o ticamente.
No obstante, ello no impide reconocer tambin una cierta dimensin tcnica del derecho, en cuanto a que, efectivamente, las
reglas jurdicas pueden ser usadas como un medio o instrumento de control social. Esto es casi siempre mediante el empleo de
la fuerza, pero puede revestir otra modalidad ms moderna o civilizada, como por ejemplo la utilizacin de premios o incentivos
para la consecucin de ciertas conductas.
Tambin en el campo del derecho se pueden reconocer varias normas que aparecen como medios o instrumentos para lograr
ciertas finalidades, como por ejemplo la tcnica procedimental.
Lo tico de un procedimiento, pese a su carcter tcnico, se encuentra precisamente en su principio bsico: darle a ambas partes
igualdad de oportunidades y un plazo suficientemente justo y ecunime para la elaboracin de una buena defensa. Garantizar la
equidad entre las partes, y esto dentro de un plazo razonable.
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Leccin 5: Normas Jurdicas y Normas Morales.-
5.1.- Preliminares.-
Normas morales y normas jurdicas
La distincin entre lo jurdico, lo moral y otras dimensiones de la conducta social, que para nosotros es tan clara, no exista en el
mundo clsico.
En el mundo grecolatino exista un sentido de lo correcto e incorrecto, sin existir una expresa distincin entre lo tico y lo moral.
Tanto en la edad antigua como en la edad media los distintos mbitos de regulacin social compartan casi siempre los mismos
valores, reflejo de una homogeneidad tanto cultural como valrica.
El suceso que definitivamente produce el quiebre de esta homogeneidad es la reforma protestante, que supone la ruptura de la
unidad de la fe y de la hegemona poltica del papado, dando paso a un pluralismo religioso, moral y jurdico, haciendo necesaria
la distincin entre normas jurdicas y normas morales.
A partir de esto surge el problema: Es legtimo que mediante una coaccin poltica se obligue al individuo a compartir una
misma religin y una misma moral?
A principios del siglo XVIII, Christian Thomasio recoge este problema e intenta darle solucin mediante la distincin expresa
sistemtica entre las normas jurdicas y las normas morales, estableciendo diferencias en base a distintos criterios. Thomasio fue
el primero en establecer de manera explcita la distincin entre diversos campos de la regulacin de la conducta social,
planteando que son cosas muy distintas las determinaciones jurdicas y las determinaciones morales, y que el derecho no puede
imponer lo moral. Posteriormente Kant consolidar el planteamiento de Thomasio.
5.2.- Principales criterios diferenciadores entre los dos tipos de normas.* Recordar que tanto las normas morales como las normas jurdicas son reglas ticas
Con respecto a la materia regulada por ambas
Existieron autores que afirmaron que el derecho regulaba actos externos, y la moral actos internos. Sin embargo, este
planteamiento fue criticado por Giorgio Del Vecchio porque se considerara en dicha tesis un concepto errado de acto
humano. El problema radica en que no es que existan actos humanos propiamente externos o internos, sino que la
dimensin externa e interna son elementos de un mismo acto humano.
Elemento interno: consiste en una intencin o afirmacin de la voluntad. Representa una entidad psquica
Elemento externo: consiste en la manifestacin objetiva de la intencin. Todo acto humano est precedido por una
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intencin.
Aceptada esta crtica, los autores reformularon la teora postulando que el derecho se preocupaba del elemento externo y
la moral del elemento interno.
Esto no es exacto, porque aceptar que la moral se remite nicamente al mbito interno implica solo la exigencia de buenas
intenciones. Por otro lado, tampoco es tan efectivo que el derecho solo se preocupe del mbito externo. Al contrario, la
motivacin de nuestras acciones forman parte de un aspecto significativo dentro del campo jurdico, determinando la
responsabilidad del individuo por la intencin en su actuar. Esto queda expresamente demostrado por la consideracin por
parte del derecho de las tres siguientes situaciones:
Caso fortuito
En estos tres casos, la diferencia radica en la intencin con
Negligencia o culpa
que se efecta el hecho. El hecho puede ser el mismo, pero
Dolo o decidida voluntad de hacer mal
la intencin vara y, dependiendo el caso, atena el juicio

hacia ellos.
Culpa: negligencia o descuido en la realizacin de una accin. Es el elemento esencial del cuasidelito.
Dolo: intencin de causar dao a alguien en su persona o en sus bienes. Es el elemento esencial del delito.
La intencin con la que se llevan a cabo ciertos actos determina su calificacin de delito o cuasidelito.
DELITOS
PENALES
CUASIDELITOS
CIVILES
PENALES
CIVILES
Delito civil: toda accin intencional o dolosa que causa dao o perjuicio a una persona.
Cuasidelito civil: toda accin culposa o negligente que causa dao o perjuicio a una persona.
En los delitos y cuasidelitos civiles, el autor tiene que reparar al dao causado mediante una indemnizacin, sin perjuicio de la
pena impuesta (artculo 2314 del cdigo civil).
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Delito penal: toda accin u omisin dolosa penada por la ley.
Cuasidelito penal: toda accin u omisin culposa o negligente penada por la ley.
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De esta manera pueden ocurrir tres posibles casos:
Una misma accin puede ser delito o cuasidelito civil y penal a la vez. Es lo habitual. Un delito penal y civil a la vez
ocurre cuando la conducta est penada por la ley y a la vez es dolosa (ej. asesinato).
Delito o cuasidelito civil.
Delito o cuasidelito penal. Un ejemplo de delito slo penal es la evasin de impuestos, porque, a pesar de estar
penada por la ley, no se atenta contra otra persona sino que contra el fisco como institucin.
La diferencia entre una y otra pena depender, entonces, de la intencionalidad de la accin.
En resumen, ante el incumplimiento de una norma jurdica, ya sea de carcter civil o penal, el derecho se preocupa del
factor interno que provoc que dicha norma fuera incumplida, estableciendo una sancin a la falta cometida.
Conclusin. A la regulacin moral siempre le interesa lo interno y externo de los actos humanos. En el aspecto moral se
requiere que se obre bien, y motivado por una buena y recta intencin
En cambio, frente al cumplimiento de las normas jurdicas, al derecho no le interesa la intencin con la que se realice el
acto, sino que se cumpla o acate la norma: cuando el derecho se cumple no interesa para nada la intencin. Pero ante el
incumplimiento de la regla jurdica, entra a considerarse la intencin (y a partir de la cual puede establecerse la distincin
entre delito y cuasidelito).
Moral. Exige acciones realizadas con recta intencin. Lo importante no slo es que hagamos buenas obras, sino que
interesa que lo hagamos con buena intencin.
Derecho. No interesa la intencin si se cumple, pero ante el incumplimiento, se busca la intencin para establecer la
pena o sancin.
Constatar que el derecho no invade el mbito interno del sujeto sino cuando el sujeto infringe la norma jurdica, no significa
que el derecho regule toda dimensin externa de la conducta. El derecho no se preocupa de todas las conductas del ser
humano, sino que solo de aquellas que tienen relevancia social (establecidas en el cdigo penal). Por ejemplo, la ley no
castiga al mentiroso
Metafricamente se dice que la moral va desde lo interno hacia lo externo, en cambio el derecho va desde lo externo hacia
lo interno.
Con respecto a la estructura lgica de la normatividad jurdica y de la normatividad moral
Se afirma que la estructura lgica de la regulacin moral es unilateral y subjetiva, y que la estructura lgica de le regulacin
jurdica es bilateral y objetiva.
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Se dice que la regulacin moral es unilateral porque regula una sola conducta, la conducta del obligado o destinatario de la
norma. En este sentido se dice que las reglas morales son puramente imperativas, es decir, solo imponen deberes.
Por otro lado, se dice que la regulacin jurdica o derecho es bilateral porque regula siempre dos conductas. Al igual que las
normas morales, las normas jurdicas tambin obligan, pero establecen derechos y obligaciones para cada individuo. De
esta manera diferenciamos dos sujetos: el que tiene deberes y el que tiene derechos; el que tiene derechos tiene la
facultad de exigirle al obligado el cumplimiento de su deber de modo de satisfacer el derecho del facultado, ya sea se trate
de una persona o un rgano pblico.
La obligacin entre el obligado y el facultado, o la relacin entre el deber y el derecho o facultad es una relacin correlativa.
Solo se tiene un poder o derecho respecto de alguien que tiene un deber, y solo se tiene un deber respecto de alguien que
tiene un derecho. Por ejemplo, el deudor de un prstamo debe pagar al banco, el que tiene el derecho de exigirle al deudor
el pago del mismo luego del plazo acordado. No hay deberes sin derechos.
En resumen, la norma moral es imperativa, solo obliga; en cambio, la norma jurdica es imperativa atributiva, exige
deberes con otro.
Se dice tambin que la regulacin moral es subjetiva y la regulacin jurdica es objetiva. Con ello se determina tambin
otra diferencia.
Que la regulacin moral sea subjetiva no significa -como se tiende a pensar- que cada uno hace lo que quiere y que la moral
depende de cada uno. Que la regulacin moral sea subjetiva significa que el criterio de valoracin y de regulacin moral es
el bien del mismo sujeto obligado. Por ejemplo: es bueno para el ser humano no ser traidor porque es una conducta que lo
hace virtuoso.
En cambio, el criterio de regulacin de la norma jurdica es objetivo, porque se dice que dicho criterio est representado
por el bien de otros sujetos, distintos del obligado. Por ejemplo: debo pagar impuestos porque as contribuyo al bien de la
sociedad.
Regulacin moral
Regulacin jurdica
estructura lgica unilateral y subjetiva

estructura lgica bilateral y objetiva
Con respecto a la fuente de donde emanan
Se afirma que la regulacin moral tiene un carcter autnomo y la regulacin jurdica un carcter heternomo. Decimos
que algo es autnomo cuando se auto-regula; decimos que algo es heternomo cuando es regulado por otros.
Por un lado, se afirma, de manera general, que la regulacin moral tiene un carcter autnomo porque sera la propia
conciencia de cada sujeto la fuente de sus deberes y obligaciones morales (normatividad moral), lo que equivale a decir que
cada sujeto se auto-regula moralmente, lo que no quiere decir que cada cual determine sus propias reglas morales y que se
es libre de hacer lo que se le antoje, sino que cada cual se autorregula moralmente dentro de un cierto marco de rectitud.
21
A la inversa, se afirma que la regulacin jurdica tiene un carcter heternomo, o dicho de otro modo, que la regulacin
jurdica se nos impone desde fuera de nuestra conciencia porque la regulacin jurdica emanara de una voluntad distinta a
la del sujeto obligado. Es aceptable que el derecho es una regulacin jurdica de carcter heternomo y que viene impuesto
a nuestro querer.
Contraargumentos y Argumentos al carcter heternomo del derecho
1.
Contraargumento. El carcter heternomo del derecho es efectivo hasta cierto punto. Por ejemplo, cuando se celebra
un contrato de compraventa existe un acuerdo de voluntades: las personas aceptan voluntariamente los requisitos
establecidos en el contrato para la ejecucin del acto jurdico, por lo que provendra dicha voluntad del mismo
individuo.
Argumento. Es la ley, una norma heternoma, la que estableci que ciertas acciones podran ser realizadas por los
particulares y al menos para ellos constituyen fuentes de derechos y obligaciones (art. 1545 del CC).
2.
Contraargumento. El legislador tambin se encuentra sometido a la ley.

Argumento. El legislador hace la ley de forma heternoma a la sociedad.
3.
Contraargumento. Costumbre jurdica: ejecucin de ciertos hbitos con la conviccin que representa la fuente
jurdica. La sociedad habitualmente realiza determinadas conductas, dentro de las cuales hay determinados actos
jurdicos habituales. La norma consuetudinaria es impuesta por la sociedad, cosa que desdibujara el carcter
heternomo del derecho.
Argumento. La sociedad no hace las leyes y difcilmente incide en su derogacin (el desuetudo por ejemplo es muy
poco usual).
Aspectos autnomos y heternomos de la regulacin moral y jurdica

Existen tres aspectos a considerar con respecto a la regulacin moral y a la regulacin jurdica:
1.
Fuente u origen de regla
2.
La posibilidad de reconocimiento o aceptacin de dichas reglas
3.
El cumplimiento de la regla
Regulacin moral
1.
Fuente. Al igual que en derecho, tiene un carcter heternomo. La fuente de las reglas morales segn Reyes- o
son fruto de la sociedad o son fruto de la voluntad de dios, pero lo que es claro es que no es fruto de lo que cada
uno piensa. Emana de una voluntad distinta del obligado.
22
2.
Posibilidad de reconocimiento. Carcter autnomo. Para que una conducta sea cabalmente moral es necesario que
el sujeto reconozca en su fuero interno el valor moral de una tal pauta o regla de conducta. Es un supuesto lgico y
ontolgico bsico. Como dira Kant, amor al deber.
3.
El cumplimiento de la regla. Carcter autnomo. Tiene un carcter autnomo en el sentido que el cabal
cumplimiento de una norma moral supone no solo la concordancia entre la conducta y lo prescrito por la norma,
sino que dicha conducta se realice con una buena intencin, es decir, con la nica intencin de que la conducta
representa algo valioso o que tiene el merito de alguna virtud; en el lenguaje de Kant, que reclama moralidad.
Regulacin jurdica
1.
Fuente. Carcter heternomo. El derecho, en toda sociedad, representa un sistema de reglas que no dependen de la
voluntad de los individuos obligados.
2.
Posibilidad de conocimiento. Carcter heternomo. A diferencia de la regulacin moral, el derecho no necesita ser
reconocido por el sujeto afectado para que una norma jurdica valga como norma obligatoria. Las leyes rigen con
entera independencia de nuestra adhesin o no adhesin. Por ejemplo, alguien podra perfectamente y de buena fe
considerar que las leyes tributarias no deberan existir o que los impuestos son muy altos, pero esto no afecta para
nada la vigencia de una ley. La validez del derecho no descansa en la adhesin de los destinatarios; es ms, ni
siquiera por el incumplimiento generalizado.
3.
El cumplimiento de la regla. Carcter heternomo. A diferencia de lo que ocurre con la moral, el cumplimiento de
una norma jurdica se satisface lisa y llanamente por la concordancia externa y la conducta acotada por la norma.
Mientras que la regulacin moral reclama siempre una recta intencin, el acatamiento de una norma jurdica no
exige ninguna particular intencin. No importa para nada la intencin con la cual se cumpla, sino que se cumpla.
* Heternomo seria entonces la regulacin jurdica en los tres sentidos.
Con respecto a la coaccin ejercida o el uso de la fuerza
Se sostiene que el derecho o normas jurdicas son esencialmente coactivas; en cambio, se afirma que la coaccin es ajena
al campo de la moral. De acuerdo a este planteamiento las normas jurdicas impondran una conducta y tal imposicin,
para el caso de infraccin de la norma, contara siempre con el respaldo de la fuerza. Nada de esto ocurrira en el mbito
moral.
23
Crtica al planteamiento de la no coercitividad de la regulacin moral
Si miramos el campo de la moral, tambin encontramos cierta forma o manifestacin de coercitividad frente al
incumplimiento de los preceptos morales: cuando una persona infringe un precepto moral, existe un reproche social en
alguna medida coercitivo y limitante de la conducta. Este reproche social actuara como una forma de coaccin anticipada
(derivada de una sancin social), de manera que, en algn sentido, la idea de coaccionar o forzar se hace presente por
ms que sea una suerte de coaccin psicolgica.
Crtica al planteamiento de la coercitividad constante de la regulacin jurdica
Por otro lado, tampoco es tan preciso sostener que la coaccin acompaa siempre a toda norma jurdica. Afirmar que la
fuerza o coaccin pertenece a la esencia de la norma jurdica significa sostener que son propiamente jurdicas aquellas
normas acompaadas de la coaccin, y que aquellas que no, no son normas jurdicas.
Manifestaciones de la coaccin.
Para determinar el preciso alcance de la coaccin ejercida por la regulacin jurdica y moral es necesario atender a sus
manifestaciones. Esta puede ser primaria o secundaria.
Manifestacin primaria (ejecucin forzada): representa el sentido ms propio o natural de la coaccin de la

regulacin jurdica. Contempla el uso de la fuerza para obtener el cumplimiento irrestricto de lo que se debe
hacer, o dicho en otras palabras, contempla una ejecucin forzada por medio de la fuerza. (Ej1. No pago de
deuda Resistencia por parte del deudor Embargo y remate / Ej2. Crcel fuerza)
Manifestacin secundaria: se da cuando no es posible la manifestacin primaria. Est representada por una
sancin coactiva. La infraccin de la norma penal no se repara mediante la ejecucin forzada, sino mediante
una sancin amenaza o coaccin psicolgica (ej. cursar un parte por exceso de velocidad). La ley penal
castiga porque no tiene otra forma de tratar que la persona se abstenga de la conducta prohibida: no es
posible la manifestacin primaria, solo la secundaria. (Ej. Pago de multa no fuerza)
Tipos de obligaciones en el mbito civil.
Esto no solo ocurre en el mbito penal, sino que tambin en el mbito civil. Dentro del derecho civil patrimonial existen
tres tipos de obligaciones:
24
De hacer: prestacin de servicios. Representan uno de los casos en que no se puede obtener el cumplimiento
mediante el uso de la fuerza. Por ejemplo, si a una banda se le paga para que toque en un evento, a sta no se
le puede forzar a realizarlo, no se puede obtener el cumplimiento de su obligacin mediante el uso de la

fuerza. Sin embargo, es aqu donde surge la manifestacin secundaria de coaccin, en donde por medio de una
sancin el sistema jurdico persigue que de algn modo se cumpla con la obligacin. Es as como ante el
incumplimiento de una obligacin de hacer, el Derecho prev una obligacin sucednea consistente en una
indemnizacin, en el pago de una suma de dinero por el dao causado, es decir, en una obligacin de dar (cabe
destacar que una indemnizacin, al igual que un embargo, no constituye en sentido estricto una sancin sino
una reparacin de daos; se obliga a hacer lo que se debi hacer en un principio).
De dar: es una obligacin sucednea: en reemplazo de algo se me paga una suma de dinero. Su cumplimiento
s puede ser exigido por la fuerza. Ejemplos de obligaciones de dar son un contrato de compraventa donde el
vendedor debe dar una cosa a cambio de un precio; el pago de una deuda o el pago de una indemnizacin.
De no hacer: obligacin que se infringe por la comisin de delitos. La obligacin de no hacer algo no puede ser
exigida por el uso de la fuerza, es materialmente imposible. Aqu solamente cabe una sancin coactiva
(manifestacin secundaria de coaccin), es decir, la amenaza de una pena que puede ser una multa, la
privacin de libertad, etc. Un ejemplo de obligacin de no hacer es el subarrendamiento.
Todas estas obligaciones emanan fundamentalmente de un contrato, y en menor cantidad, de delitos y cuasidelitos
mediante la indemnizacin.
Carcter naturalmente coercible de la regulacin jurdica
En consecuencia, no siempre es posible hacer cumplir una obligacin jurdica por la fuerza, no quedando otra opcin
que aplicar una sancin coactiva, o en su defecto, una indemnizacin. Por tanto, el derecho no es esencialmente
coactivo: no es que siempre y en todo caso la norma vaya a estar respaldada por la fuerza para obtener su
cumplimiento. Lo correcto es afirmar que el derecho es naturalmente coercible, es decir, que admite la posibilidad de
hacer cumplir las obligaciones jurdicas mediante la fuerza, sin que aquello desnaturalice el carcter jurdico de la
norma.
Podemos decir ms; la funcin y finalidad del derecho es lograr que se respeten ciertas conductas socialmente
valiosas, y por eso es que admite naturalmente el uso de la fuerza en caso de ser posible aplicarla. De esto se
desprenden dos ideas:
El derecho reclama el uso de la fuerza hasta donde es posible.
El uso de la fuerza, cuando es posible, es inherente o connatural a la naturaleza del derecho, tanto en su
sentido como en su finalidad. Dicho de otro modo, el uso de la fuerza en el rea del derecho no desnaturaliza el
carcter jurdico de la norma; el empleo de la fuerza no hace que su cumplimiento tenga ms o menos valor. En
cambio, en el campo de la moral, el reproche de la sociedad es una coaccin psicolgica y no fsica.
25
Carcter esencialmente incoercible de la regulacin moral
Se puede afirmar que la regulacin moral es esencialmente incoercible: nadie es bueno a la fuerza. La finalidad de la
moral es la virtud de los seres humanos, por lo que el uso de la fuerza para lograr el cumplimiento de una norma moral
carece totalmente de sentido. El cumplimiento forzado de las normas morales desnaturaliza completamente el carcter
moral de la conducta realizada pues no solo se exige su cumplimiento voluntario, sino que dicha conducta est
motivada por una recta intencin proveniente de la inclinacin a hacer el bien. Ningn cdigo moral puede establecer
sanciones paralelas.
5.3.- Conclusin: la distinta finalidad a que apuntan las normas morales y jurdicas.Si nos quedamos exclusivamente con considerar estos cuatro rasgos, da la impresin que son rasgos formales o externos que
por lo mismo reclaman una fundamentacin. De ello nace la pregunta Por qu el derecho y la moral son como son?
Hay que ir a una razn ulterior o explicacin bsica. La verdadera razn de su diferencia radica en las distintas necesidades a
las que responden cada tipo de regla.
El ser humano ha descubierto que necesita la consecucin de ciertas actitudes y comportamientos, y orientado a la satisfaccin
de esas necesidades es que han surgido estos dos tipos de regulacin. La idea de que uno y otro tipo de regulacin sirvan para
satisfacer necesidades distintas equivale a decir que cada uno de estos tipos de regulacin tiene distintas finalidades; o dicho
de otra manera, el fundamento de la diferenciacin entre las normas jurdicas y las normas morales radica en el distinto
criterio en virtud del cual, la moral por un lado y el derecho por otro, valoran y regulan la conducta humana.
Qu merito jurdico o moral tiene tal o cual conducta? Y si lo tiene Que comportamiento exige?
En el caso de las normas jurdicas este criterio de valoracin y regulacin consiste en la consecucin de una convivencia social
ordenada, pacifica, segura y, cuando sea posible, justa. La satisfaccin de tales situaciones explica las caractersticas que
hemos sealado al derecho. En cambio, los preceptos o reglas morales van ms all de lo jurdico: lo jurdico no es relevante
desde el punto de vista moral. La moral tambin comprende estos valores jurdicos pues representan un bien para la vida
humana: la paz, la seguridad, el orden y la justicia.
La finalidad de la moral persigue el pleno desarrollo humano o la virtud, la plenitud moral de la vida humana. Esta finalidad
ms profunda es la que explica que los preceptos morales reclamen siempre un reconocimiento, una recta intencin que no se
pueda obtener por la fuerza y que lo exigido para una conducta sea la bsqueda del bien del ser humano o la bsqueda de la
buena vida. Por la fuerza no se logra ser mejor persona. Todas las exigencias jurdicas conllevan un valor moral, pero no todas
las exigencias morales conllevan un valor jurdico (ej: el egosmo es moralmente malo, pero el derecho no se hace cargo, no lo
regula).
Todas las acciones castigadas penalmente son acciones moralmente reprochables, pero no a la inversa: no toda regulacin
moral implica una regulacin o exigencia jurdica. Por eso el Derecho es mnimo tico. Un buen ciudadano va ms all de lo
26
jurdicamente exigible.
Leccin 6: Normas Jurdicas y Normas de Trato Social.-
6.1.- Fenomenologa de los usos y costumbres.Todos os seres humanos tenemos ciertos hbitos, ciertas costumbres o usos. Nos habituamos a levantarlos o comer de cierta
forma. Un habito o costumbre corresponde a la repeticin constante y uniforme de una cierta conducta. Los hbitos pueden
considerarse positivos o negativos (ej. impuntualidad).
No solo existen hbitos particulares, sino que los hay sociales. Un hbito o costumbre social es la repeticin constante y
uniforme de un cierto comportamiento por parte de la generalidad de un grupo social o comunidad (ej. estudiantes).
Dentro de los usos o hbitos sociales es posible distinguir tres niveles o categoras, en atencin al grado de exigibilidad que
poseen:
1.
Nivel inferior: se incluyen una serie de usos o hbitos sociales tales como respetar determinados horarios (ej. la gente
de ciudad come ms tarde que la gente de campo), ciertas formas de de vestirse, etc. Estos usos no se entienden
como deberes, no son obligatorias o exigibles, sino que los incorporamos a nuestra vida diaria para sentirnos parte del
grupo al que queremos o nos ha tocado pertenecer. Actuar como actan los dems nos hace sentir seguros, y esa
seguridad nos la otorgan los hbitos. La moda, por ejemplo, constituye una de las costumbres ms fuertes, pero an
as no constituye una obligacin; por tanto, no se establecern sanciones frente a aquel que no siga estos usos ni
existir un reproche social, pues no se entiende que se falte a precepto alguno, sino que a lo ms dar lugar a algn
grado de extraeza en la comunidad.
2.
Nivel Medio: se incluyen ciertos usos sociales que poseen un grado mayor de exigibilidad. Lo que sucede es que
existen ciertos actos o eventos que tienen un significado especial, como son un matrimonio, un bautizo, un funeral,
etc., para los cuales existen tambin ciertos usos o costumbres sociales. Es as como por ejemplo, para un matrimonio
acostumbramos vestirnos de una manera distinta a la cotidiana acorde con el significado extraordinario (fuera de lo
comn) del acto. El vestirse distinto para ese da no es moda, sino protocolo, y representa un acto de respecto para
con los dems. Ahora bien, cuando una persona no sigue estas costumbres (por ej. si a un matrimonio llego vestido de
un modo ridculo) no slo se da lugar a un grado de extraeza por parte del grupo, sino que se produce ya una
reaccin mayor por parte de la sociedad donde podra llegar a considerarse tal acto como una falta de decoro para
con los dems, aunque sin llegar a considerarse que se est faltando a una regla, puestos estos usos sociales no
constituyen obligaciones.
3.
Nivel superior: dentro de esta categora se enmarcan ciertos usos sociales como lo son el saludar correctamente, el
respetar el decoro profesional, el saber excusarse cuando alguien ha sido invitado, el saber comportarse con visitas,
etc. Estamos aqu frente a algo ms que hbitos; estamos en presencia de costumbres con fuerza normativa. Una
costumbre con fuerza normativa es la repeticin constante y uniforme de un cierto comportamiento por la
generalidad de los miembros de una comunidad con la conviccin que tal prctica social representa una obligacin en
algn sentido. Estas tienen el sentido de una norma, son deberes, y su incumplimiento acarrea una sancin
27
manifestada por medio de un reproche social, es decir, una reaccin adversa por parte de la sociedad (ej. quitar el
saludo es considerado una grosera).
Las costumbres con fuerza normativa son exigibles pues responden a algo que dentro de la sociedad se considera
como un cierto valor, y corresponden a lo que se conoce como reglas de urbanidad o reglas de trato social. Las reglas
de trato social no slo otorga una seguridad social al individuo (es decir, el sentirse parte), sino que tambin
cohesin y unin de grupo, y permite que una comunidad se distinga de otras comunidades. Pese a que no emanan de
un rgano pblico, estas costumbres son muy bien conocidas, pues nos las han enseado como manera del correcto
actuar en sociedad.
6.2.- El problema de la especificidad de las reglas de trato social.-
Sabemos que existen ciertos usos sociales que tienen fuerza normativa, los que reciben el nombre de Reglas de Urbanidad o de
Trato Social. Tambin sabemos que en el campo de la tica se hallan las reglas jurdicas y las reglas morales. Lo que interesa
ahora es analizar las caractersticas de las Reglas de Trato Social, y a partir de ello concluir si son una tercera especie de regla
tica, o si son una subespecie de las reglas jurdicas y/o de las reglas morales.
Entre los autores existen dos posturas: algunos niegan que las Reglas de Trato Social sean una tercera especie de regla tica,
incluyendo en el campo de la tica slo al derecho y a la moral; por otra parte, existen autores que sostienen que las Reglas de
Trato Social s son una tercera especie de regla tica, afirmacin que reclama un carcter propio que las distinga de las reglas
jurdicas y las reglas morales.
Dentro de los autores que niegan la especificidad normativa de las Reglas de Trato Social (es decir, que sean una
tercera especie de Regla tica), destacan Giorgio Del Vecchio y Gustav Radbruch. No obstante, no niegan su carcter
tico, sino que reconocen un trasfondo valrico en ellas.
Dentro de los autores que afirman la especificidad normativa de las Reglas de Trato Social, destacan Rudolf Stammler,
Rudolf Von Ihering, Felix Somlo y Luis Recasens. Sin embargo, estos autores no se ponen de acuerdo en cuanto al
criterio distintivo de las Reglas de Trato Social, y que las diferencia de las reglas jurdicas y morales.
Autores que niegan la especificad normativa de las Reglas de Trato Social
1.
Giorgio del Vecchio: sostiene que la conducta humana slo puede ser valorada y regulada desde dos criterios o
perspectivas:
Perspectiva objetiva: por referencia a un inters social. Desde un criterio objetivo una conducta es valorada y
regulada en relacin a un inters social, pues se orienta a su vez hacia un bien social (ej. pagar impuestos).
Segn del Vecchio este es el criterio propio de las reglas jurdicas.
28
Perspectiva subjetiva: por referencia al bien del mismo sujeto. Desde un criterio subjetivo una conducta es
valorada y regulada en relacin al sujeto mismo obligado, orientndose hacia el bien personal. Segn del
Vecchio, este es el criterio propio de las reglas morales.
Del Vecchio no ve ms que estos dos criterios de valoracin y regulacin de una conducta, y dice adems que el
criterio para distinguir tipos de reglas ticas ha de ser su enfoque u orientacin. Afirma que las Reglas de Trato Social
no representan ningn enfoque distinto de regulacin, y por tanto, no constituyen una tercera especie de regla tica.
En vez de ello, se inclina por considerarlas como una subespecie de la moral positiva.
La moralidad positiva se explica a travs de una distincin. Una de las tantas clasificaciones de la moral es aquella que
distingue entre moral crtica, moral sistemtica y moral positiva.
Moral crtica: planteamiento y actitud moral de un sujeto distinta al ethos (patrones morales vigentes) de la
sociedad en que vive. Es un planteamiento contestario; corresponde a la actitud que en general han tenido
los grandes lderes morales que se plantean en contra de las creencias o conductas de la sociedad de su
poca, como por ejemplo, Scrates o Jess.
Moral sistemtica: corresponde a un sistema de ideas morales explcitamente desarrolladas y

fundamentadas. Se entiende por sistema como un conjunto unitario, ordenado y coherente de elementos (ej.
una mquina, el organismo humano, la ciencia como sistema de enunciados dentro de un mbito
determinado, las doctrinas morales, etc.) La moral sistemtica se basa de una doctrina o teora.
Moral positiva: conjunto de ideas, valores y reglas morales que rigen en una poca, en un lugar y en una
sociedad determinada. Todas las sociedades a lo largo del tiempo y del espacio han tenido un punto de vista
moral, es decir, un punto de vista de lo que es bueno y lo que es malo. Siempre han existido en las sociedades
pautas y actitudes morales compartidas por el grupo.
* Estos tres tipos de moral pueden o no excluirse. Desde luego que cuando surge la moral crtica est en contra de la
moral positiva, pero puede al mismo tiempo identificarse con la moral sistemtica al reflejar una doctrina
determinada, como la doctrina de Jess por ejemplo.
Valindose entonces de esta clasificacin, del Vecchio sostiene que las Reglas de Trato Social son una subespecie de la
moral positiva. La otra reflexin que hace del Vecchio es que ve en las reglas de trato social una pervivencia de la
protoforma (o primera forma) de la regulacin de la conducta humana caracterizada en lo fundamental por ser
indiferenciada, pues no se distingua entre derecho y moral.
29
2.
Gustav Radbruch: en primer lugar, sostiene que la diferencia entre las reglas jurdicas y las reglas morales se basa en
el distinto valor o ideal al que se orientan, y adems, agrega que en el campo de la tica slo es posible distinguir dos
finalidades o valores bsicos:
Lo justo o valor de la justicia
Lo bueno o valor de la bondad
Para Radbruch, cada uno de estos valores se conecta con tipo distinto de regulacin que respondera a la necesidad de
ese valor respectivamente.
El valor de la Justicia se explica y fundamenta la Regulacin Jurdica; lo que llamamos Derecho existe
precisamente para intentar alcanzar y satisfacer el valor de la Justicia, es decir, se orienta a que en las
relaciones interpersonales exista una cierta igualdad.
El valor de la Bondad explica y fundamenta la Regulacin Moral; por tanto, la Moral existe para intentar
alcanzar y satisfacer el valor de la Bondad, es decir, se orienta a que los seres humanos sean buenos,
humanamente perfectos.
* De esta manera, lo que distingue al derecho de la moral para Radbruch no seran sus rasgos externos, sino que la
distinta finalidad a la que se orientan.
Por otro lado, Radbruch considera que la comprensin de las Reglas de Trato Social como parte de la vida social solo
se alcanza desde una perspectiva histrica, y razona anlogamente a del Vecchio en cuanto a que estas constituiran
una pervivencia de una regulacin indiferenciada como lo fueron las primeras formas (protoforma) de regulacin
social en los orgenes de la civilizacin.
Para poder obtener una conclusin acerca de la especificidad o no de las Reglas de Trato Social, Radbruch se plantea
Qu ocurre con la coaccin en las Reglas de Trato Social? En cierto sentido son incoercibles pues no pueden ser
obtenidas por la fuerza, pero s existe una suerte de coaccin psicolgica. La moral exige una autentica recta
intencin, mientras que las Reglas de Trato Social no exigen una recta intencin para su cumplimiento, sino a lo ms
que parezcan naturales cuando son realizadas.
La conclusin a la que llega Radbruch es que todo esfuerzo sistemtico por caracterizar a tales reglas como algo
distinto de la Moral y del Derecho no nos aporta informacin suficiente como para distinguirla como especie de regla
tica. Radbruch no distingue un tercer valor bsico en el campo de la tica (como s lo son la justicia y la bondad), y
por lo tanto, no es posible fundamentar la existencia de un tercer tipo de regla tica.
Para l, las Reglas de Trato social son una mezcla, son hbridas, pues poseen rasgos en parte propios del Derecho y en
parte propios de la Moral, son tanto externas como internas; externas porque apuntan a hacer la vida un poco ms
30
grata y amable, e internas porque se da una suerte de coaccin psicolgica. De manera que por su carcter hbrido
seran, tal como concluye del Vecchio, una subespecie de la moral positiva.
Autores que afirman la especificad normativa de las Reglas de Trato Social
1.
Rudolf Stammler: sostiene que el rasgo propio de estas reglas y que las distinguen de las Reglas Jurdicas radica en su
validez o vigencia, es decir, el modo en que valen o rigen, la forma de obligar a cada uno.
En relacin a las Normas Jurdicas, seala que estas rigen formalmente como preceptos autrquicos, es decir, que
tienen una pretensin de validez absoluta aplicndose con total prescindencia del nimo o voluntad de los
destinatarios, de manera que cuando el obligado se resiste, el sistema jurdico se vale de mecanismos validos para
vencer dicha resistencia (ej. uso de la fuerza, indemnizacin). La idea es que aquel que se resiste no se salga con la
suya, ya sea por medio de la fuerza o establecindole una obligacin sucednea.
Respecto a las Reglas de Trato Social, o lo que l llama Reglas Convencionales, rigen formalmente como una
invitacin condicionada, lo que significa que su validez est condicionada al acatamiento voluntario de los sujetos.
No tendran una pretensin de validez absoluta o con independencia de la opinin de los destinatarios.
Lo criticable de este planteamiento es que la idea de invitacin condicionada es contradictoria con la idea de
imperatividad de toda regla tica, las que no son invitaciones, sino exigencias obligatorias o deberes por el valor que
conllevan. Se habla de conductas objetivas que rigen y son compartidas por la generalidad del grupo social, y no de
invitaciones, pues de ser as cada uno forjara su propia moral.
El tema en discusin radica en la diferencia de las Reglas de Trato Social con otras reglas, pero si estas no son reglas
sino sugerencias, no hay que problema que resolver. Otra posibilidad que se plantea es que la idea de invitacin
condicionada nos lleve a pensar que son reglas tcnicas, pues ah s que opera tal invitacin o necesidad condicionada:
es necesario que tomes un avin a si quieres llegar a Punta Arenas hoy.
2.
Luis Recasens: sostiene que la diferencia especfica entre las diversas especies ticas radica en la diferente forma de
imperio, y consecuencialmente en el diverso sentido que tiene el uso de la fuerza en uno y otro tipo de regla.
Las Reglas Jurdicas tienen un sentido autrquico, es decir, una forma de imperio absoluta. Prescriben una
conducta cuyo cumplimiento se impone de manera inexorable e irresistible, incluso por la fuerza, o en su
defecto una sancin, es decir, la exigencia de una conducta sucednea prevista por la misma norma jurdica; de
manera que el sentido de la coaccin es el obtener el cumplimiento de dicha norma.
Las Reglas de Trato Social tienen una forma de imperio distinta. Prescriben una cierta conducta y la posible
inobservancia de sta se hace merecedora de reproches sociales, pero nunca tienen por sentido obtener por
la fuerza el cumplimiento de dicha conducta, porque de acuerdo a este autor, las Reglas de Trato Social se
detienen ante el libre albedro del sujeto, quien decidir libremente si cumple o no la conducta prescrita.
31
Existen ciertas crticas (planteadas entre otros, por el chileno Jorge Hubner) hacia el planteamiento de Recasens:
Es contradictorio considerar que una regla, cuyo sentido es imperativo, quede entregada al libre albedro del
individuo.
No es cierto que el Derecho exija todo lo que prescribe mediante el uso de la fuerza, pues hay vastos campos
del derecho en que esto no sucede (ej. delitos penales)
No considera obligaciones sucedneas en el plano de las Reglas de Trato Social, sino que slo posibles
sanciones, cuando en la prctica s existen ciertas Reglas de Trato Social que ante el incumplimiento de un
deber contemplan una obligacin sucednea (ej. disculpas ante una falta).
3.
Rudolf Von Ihering: ofrece dos criterios de distincin entre las Reglas de Trato Social y las dems Reglas ticas, sin
embargo, se ocupa principalmente de diferenciar las Reglas de Trato Social respecto de las Reglas Jurdicas:
Criterio externo: se refiere a la diversa fuerza obligatoria de una y otra regla.
Las Reglas jurdicas fundan su fuerza obligatoriedad en el poder coactivo del estado. Los individuos nos
encontramos jurdicamente obligados porque estamos bajo la coaccin del estado, ejercida por sus rganos
estatales.
Las Reglas de Trato Social fundan su fuerza obligatoria en la coaccin psicolgica que la sociedad ejerce
sobre los individuos. Los individuos nos encontramos socialmente obligados porque estamos bajo coaccin
psicolgica emanada de una presin social.
Crtica: Ihering confunde el concepto de obligacin y el de coaccin. Esto se puede expresar de la siguiente
manera: estoy jurdicamente obligado porque estoy coaccionado por el estado; y estoy socialmente obligado
porque estoy coaccionado por la sociedad. En ambos casos lo que Ihering dice es que uno est obligado en cuanto
a que uno esta coaccionado, ya sea fsica o psicolgicamente.
La coaccin o fuerza no es fundamento de las obligaciones. El concepto de obligacin o deber son conceptos
ticos; aluden a situaciones ticas y no a situaciones de fuerza. Por ejemplo, si soy asaltado no estoy obligado a
1
entregar la cosa, sino que estoy coaccionado . Con mi asaltante no existen ni deberes ni obligaciones, slo fuerza.
Es por ello que la fuerza no genera obligaciones, la fuerza no da origen a un valor.
De manera que la cuestin no es como lo platea Ihering, sino que podemos estar coaccionados, y esto puede
resultar legtimo o aceptable al existir una obligacin previa que no cumplimos. La coaccin es un instrumento de
eficacia para la obligatoriedad.
32
Criterio interno: se refiere al distinto contenido de una y otra regla. Para Ihering hay ciertas materias que por su
naturaleza son objeto de las Reglas de Trato Social y otras, objeto de las Reglas Jurdicas. As, la naturaleza de la
materia de las Reglas de Trato Social sera diferente de la naturaleza de las materias o asuntos de las otras reglas,
habiendo asuntos propios exclusivamente de cada tipo de regulacin.
Crtica: Reyes no cree que existan materias que por su naturaleza pertenezcan exclusivamente a un tipo de
reglas. Por ejemplo, el saludo y la forma de vestir no solo es un hecho valorado socialmente, sino que en las
instituciones militares tales hechos constituyen deberes jurdicos.
4.
Flix Soml: ofrece tambin un criterio distintivo entre las Reglas de Trato Social y las dems, en especial las Reglas
Jurdicas. Dicho criterio radicara en la distinta fuente de origen de las distintas reglas. Conforme a ello, Soml
sostiene:
Las Reglas Jurdicas como fuente de origen al Estado, es producto del Estado o creado por el Estado.
Las Reglas de Trato Social tienen son producto de la convivencia social, y por tanto, tienen su fuente de origen
en los hbitos o costumbres sociales de un grupo determinado, es decir, tienen un origen consuetudinario.
Estos planteamientos son criticables desde dos perspectivas:
Existen Normas Jurdicas que tambin son consuetudinarias y emanan de la sociedad, las costumbres jurdicas. La
costumbre tambin es una fuente formal del derecho, existiendo mbitos en que sta adquiere enorme
importancia, como lo es en materia de Derecho Internacional. Sin embargo, esta misma crtica ha sido objetada,
pues si bien es cierto que la Costumbre Jurdica materialmente tiene su origen en la comunidad, es una fuente de
derecho que reclama prueba, requiriendo el reconocimiento formal del Estado para ser validada como tal.
Una segunda crtica apunta al planteamiento de que el Derecho tiene su fuente en el Estado. La definicin ms
clsica de Estado es sociedad polticamente organizada, pero si nos atenemos al concepto de Estado en sentido
estricto se alude a una forma de organizacin poltica que surge en a comienzos de los tiempos modernos (s. XVI)
y que rene ciertos rasgos medievales, como la despersonalizacin del poder, la organizacin de la
administracin con carcter soberano y la neutralidad religiosa.
Si aludimos a esta definicin, la afirmacin de que la fuente del Derecho es el Estado es absolutamente incorrecta,
pues significara que el Derecho aparecera slo cuando el Estado aparece. Derecho existe desde que el hombre es tal
y el Estado aparece slo a principios de la Edad Moderna, en el siglo XVI. El Estado, por otra parte, es una realidad
jurdica: no hay Estado sin Derecho.
33
Las Reglas de Trato Social segn Cristian Tomasio

Radbruch y Del Vecchio tenan razn en que es posible hallar Reglas ticas en la medida que se encuentre un valor o razn de
fondo que justifique su existencia. Radbruch justifica la existencia del Derecho y de la Moral refirindose a los valores de la
Justicia y la Bondad respectivamente; en tanto Del Vecchio justifica la existencia del Derecho y la Moral, sealando que la
conducta humana slo puede ser valorada y regulada por dos criterios, externo (derecho) e interno (moral).
Estos dos autores no hallan un tercer criterio que justifique la existencia de un tercer tipo de Regla tica. Sin embargo, algunos
autores como el chileno Jorge Hubner, sostienen que s existe un valor que permite identificar a las Reglas de Trato Social
como una tercera especie de Regla tica, y este valor o finalidad es satisfacer la necesidad de respeto a la personalidad ajena,
o tambin conocido como decoro. En este punto adquiere relevancia uno de los planteamientos de Cristian Thomasio.
Christian Thomasius: vive entre los siglos XVII y XVIII, y es contemporneo a la reforma protestante, donde surge un pluralismo
religioso, moral y poltico. Tomasio jams se preocup de las Reglas de Trato Social, es ms, la distincin de Reglas de Trato
Social es bastante ms moderna. Sin embargo, lo que hace Thomasio (y de ah que nos interese su trabajo) es distinguir tres
valores o principios ticos.
Thomasio reflexiona acerca de si el Estado poda mediante el Derecho forzar a los destinatarios en materias morales y
religiosas, siendo el primer autor que se esfuerza por distinguir mbitos distintos dentro de la sociedad. Esta interrogante la
resuelve estableciendo una distincin de tres mbitos de la convivencia social, cada uno de ellos vinculado con un tipo de
regulacin diferente orientada a satisfacer una cierta necesidad tica, y por ende, asentadas sobre principios ticos distintos.
Thomasio distingue:
mbito moral: est vinculado con el ideal de lo honesto: hazte a ti mismo aquello que querras que lo dems se
hicieran a s mismos.
mbito jurdico: est vinculado con el ideal de lo justo: no hagas a los dems aquello que no quisieras que te fuese
hecho a ti.
mbito poltico: Thomasio entiende la poltica no como funcin sino como un sentido social, de la vida social cvica.
Est vinculado con el ideal del decoro: haz a los dems lo que quisieras que los dems te hicieran a ti. Con este
valor o ideal se identifica a las Reglas de Trato Social.
* Cada uno de estos ideales se manifiesta en un principio, vale decir, en la formulacin de un enunciado que refleja el sentido
de ese ideal o valor. Como nos situamos en el campo de la tica, dichos principios son denticos.
En vista de que la vida humana reclama que en nuestra conducta resguardemos el valor del Decoro, y al ser ste distinto al de
lo Justo y al de lo Honesto, son las Reglas de Trato Social las destinadas a lograr este valor, a satisfacer aquella necesidad
34
humana consistente en el respeto a la personalidad ajena, la cual se orienta a una buena convivencia social. Por tanto, es
posible considerarlas como una tercera especie dentro del campo de las Reglas ticas.
6.3.- Caracteres propios de las Normas de Trato Social y su relacin con las Normas Jurdicas y Morales.-
Carcter externo: las Reglas de Trato Social tienen un marcado carcter de exterioridad en el sentido que regulan
fundamentalmente la dimensin externa de los actos humanos. En este sentido se distinguen claramente de las Reglas
Morales, y se asemejan ms las Normas Jurdicas, puesto que exigen determinadas conductas cuya intencionalidad
slo es relevante al momento de la infraccin de la norma; no as si son efectivamente cumplidas.
Cabe destacar s que el carcter externo de las Normas Jurdicas es ms fuerte que el carcter externo de las Reglas de
Trato Social. Se entiende cumplido el derecho incluso aunque uno lo haga protestando. En cambio carecera
completamente de sentido que alguien saludara reclamando o a regaadientes, pues constituye un gesto de
deferencia que debe realizarse con cierta amabilidad, aunque sea hipcritamente. El cumplimiento de una Regla de
Trato Social puede tener cualquier motivacin, pero debe ser cumplirse de forma que parezca que realizada con cierta
conformidad, o si no, no cumple su sentido.
Carcter heternomo: las Reglas de Trato Social presentan un carcter heternomo, encontrndose en un mismo
plano que las Reglas Jurdicas: no reclaman una adhesin o reconocimiento interno, ni tampoco exigen que las
acciones prescritas se cumplan nica y exclusivamente por el valor que dichas acciones tengan o puedan tener. No
ocurre as con las Normas Morales, que son autnomas pues su cabal cumplimiento reclama siempre, por un lado, un
reconocimiento interno del valor moral de la norma, y por otro, que la conducta haya sido realizada nicamente con
una recta intencin.
Estructura lgica intermedia:
Unilaterales en cuanto imperativas: las Reglas de Trato Social son unilaterales en el sentido de que son
puramente imperativas, es decir, solo imponen deberes y obligaciones sin otorgar derechos a nadie para exigir
su cumplimiento, independientemente que la sociedad reaccione negativamente ante su incumplimiento. En
este sentido las Reglas de Trato Social se asemejan a las Normas Morales en cuanto imperativas, y se diferencias
de las Normas Jurdicas en cuanto imperativas atributivas (se exigen deberes con otro).
Bilaterales en cuanto regulan conductas respecto de otros: la bilateralidad se puede entender en dos sentidos:
regular una conducta respecto de otros / regular dos conductas. Es en este segundo sentido donde radica la
diferencia entre el derecho y la moral: las reglas Jurdicas siempre regulan dos conductas. Por otro lado, si
tomamos en consideracin el primer sentido de bilateralidad es posible evidenciar que las Reglas de Trato Social,
al igual que las Reglas Jurdicas, siempre regulan conductas respecto de otros; no as las Reglas Morales, que si
35
bien bajo ciertas formas regulan conductas respecto de otros, existe tambin la moral personal, que regula
conductas referidas a uno mismo.
Objetivas: las Reglas de Trato Social tienen un carcter objetivo en el sentido de que la valoracin y regulacin de
las conductas normadas por ellas se hace en consideracin no al sujeto obligado sino a terceros, a la sociedad en
general. Esto se expresa muy bien en el principio de Thomasio haz a los dems lo que quisieras que los dems te
hicieran a ti. En este sentido las Reglas de Trato Social se asemejan a las Normas Jurdicas.
En relacin a la fuerza o coaccin, son en cierto sentido coercibles e incoercibles, o hbridas: esto se puede
entender mejor al analizar primero la relacin que tienen con la fuerza obligatoria de las Reglas Jurdicas y las Reglas
Morales:
El Derecho es naturalmente coercible, es decir, admite la posibilidad de hacer cumplir las obligaciones jurdicas
a travs de la fuerza, sin que se desnaturalice el carcter jurdico de la norma.
La Moral en cambio es esencialmente incoercible, pues si se exige una obligacin moral por la fuerza el valor
moral de la conducta se desnaturaliza.
Las Reglas de Trato Social se encuentran en una situacin intermedia entre la coercibilidad del derecho y la
incoercibilidad de la moral, por lo que se dice que son hbridas. Es decir, las Reglas de Trato Social:
Son incoercibles, puesto que al igual que las Reglas Morales, las Reglas de Trato Social no conciben el empleo
de la fuerza en su manifestacin primaria, o dicho de otro modo, no contemplan el uso de la fuerza como
medio para exigir el cumplimiento de la conducta impuesta, sera contradictorio con el sentido mismo de la
regulacin exigir forzadamente conductas que se orientan al buen trato.
Son coercibles en cuanto a que contemplan como algo propio la reaccin adversa por parte de la sociedad
frente a aquel individuo que no cumple lo prescrito por ellas, hay una sancin que opera como coaccin
psicolgica, lo que se conoce como el reproche social. Sabemos que si no nos comportamos con decoro y
respeto, el entorno nos reprochar la conducta indebida y nos pedir excusarnos, o hasta nos marginar del
grupo. Por lo tanto, el cumplimiento por temor a la sancin social no desnaturaliza en punto alguno las Reglas
de Trato Social, pues estas contemplan como algo propio dicha sancin. Es por ello que, en este aspecto, las
Reglas de Trato Social se acercan al Derecho y se diferencian de la Moral.
En relacin al criterio de validez: la validez de una regla consiste en la existencia de la regla como tal. La validez de las
Reglas de Trato Social no depende de si estas son verdaderas o falsas, pues como toda regla de conducta no expresan
conocimiento, sino que prescriben una conducta.
36
El criterio de validez depender del tipo de regla del cual se trate:
Reglas Jurdicas: tienen una validez formal. Esto quiere decir que su existencia est determinada por ciertas
formalidades, por la forma en que se dicta la normar. Una Regla Jurdica es vlida si ha sido dictada por el
rgano competente y de acuerdo a la forma establecida por otra norma de rango superior y alcance ms
general. El derecho cuenta con una institucionalidad.
Reglas Morales: tienen una validez material, ya que su existencia depende precisamente del valor moral del
contenido de dichas reglas. Las Reglas Morales son validas en la medida en que puedan haber argumentos que
lo sostengan, pasa por una reflexin argumentativa del individuo emanada de su propia razn. Sabemos que un
cierto valor representa un valor moral cuando nos referimos al contenido de otra Norma Moral de alcance ms
amplio hasta llegar a un principio primero capaz de universalizarlas a todas y que por lo mismo nos parece
evidente. As por ejemplo, la solidaridad y la generosidad representan valores morales porque pertenecen a un
principio ms amplio que es el amor al prjimo.
Reglas de Trato Social: tienen una validez fctica, pues su fundamento de existencia o validez radica en su
eficacia, es decir, en que efectivamente estas reglas se apliquen y sean acatadas o cumplidas por la generalidad
de los miembros de una determinada comunidad, y ello por el carcter consuetudinario de las Reglas de Trato
Social, de manera que si tienen un origen consuetudinario, estas valen mientras las costumbres se mantengan.
Se habla tambin de una validez sociolgica de las Reglas de Trato Social, ya que es la sociedad misma la que
exige que ciertos comportamientos o ciertas prcticas sean reguladas.
37
Leccin 7: Fines del Derecho: La Justicia.-
Los fines bsicos los que se orienta el derecho son la justicia, la seguridad, el orden y la paz, valores que significan la
satisfaccin de ciertas necesidades sociales cuya concretizacin representa un valor social, en pos de una convivencia
ordenada, pacfica, segura y en lo posible justa.
Adems de estos cuatro fines clsicos del derecho, existen autores que agregan el bien comn como un quinto fin. El bien
comn alude a ciertas cosas que son buenas y le hacen bien a una sociedad, y que para su logro y consecucin se requiere
precisamente de la participacin comn. Es por ello que la contribucin al bien comn no es una finalidad especfica del
Derecho sino del Estado. El bien de una comunidad no se agota con tener un buen sistema jurdico, sino que adems reclama
salud, reclama cultura, reclama educacin, reclama un bienestar econmico, etc. El derecho puede regular en el sentido de
fijar dichas medidas, pero con el derecho no vivimos ms sanos, ni somos ms cultos, ni somos ms ricos. Mediante el derecho
es posible fijar las polticas educaciones, las polticas econmicas, las polticas culturales, pero la cultura, la econmica, la
educacin y la salud son cosas distintas y distinguibles del derecho.
7.1.- La doctrina de Aristteles.Encuentra su antecedente en el pensamiento griego. Quien esquematiza de forma amplia y explcita es Platn, luego viene su
discpulo Aristteles, que tiene el merito de que sus ideas sobre la justicia han perdurado hasta nuestro tiempo, por lo que
constituye un punto de partida, pues sent las bases de la concepcin occidental de la nocin de justicia.
Aristteles. Habla de la justicia habla de la justicia en varios escritos, pero de manera sistemtica, lo trata en la tica a
Nicmaco o tica Nicomaquea, se trata en el libro quinto de esa obra. No fue un jurista, sino filosofo, est ocupado de razonar
filosficamente, un tema que siempre ha interesado filosficamente al ser humano, es la tica. Los preceptos ticos descansan
siempre en valores. Intenta dar el sentido que tico que tiene la justicia. La justicia es tratada como una virtud. Virtud viene del
latn virtus, del griego arete, perfeccin.
Al inicio la palabra aret fue usada para cualquier objeto o cosa. Con el correr del tiempo, se refiri slo a la conducta humana.
Se hablaba de la perfeccin del ser humano. La idea de la perfeccin del comportamiento humano se enmarca dentro de una
cierta antropologa del pensamiento de Aristteles.
Hay dos ideas que estn a la base de su reflexin tica, estn estrechamente vinculadas.
Segn Aristteles es algo inherente al ser humano su carcter teleolgico, que alude a la idea de finalidad, algo que
est ah fuera de mi, algo a lo que uno se orienta, con este carcter teleolgico quiere decir que todo lo que el ser
humano hace, lo hace en vista a un fin. No siempre actuamos con una explcita deliberacin intelectual, con gran
frecuencia actuamos de una manera que podra llamarse rutinaria. Pero el que la deliberacin no sea explcita, no
significa que no exista una razn por la que hacemos las cosas. Nuestra conducta est siempre orientada a una
conducta, a un fin, que como fin que es, est al fin pero que opera como causa de mi conducta o sea, como causa est
al inicio (en trminos escolsticos es la causa final).
38
La otra idea, es que todo lo que hacemos en cuanto se nos presenta como un bien, incluso metafsicamente hablando,
Aristteles vincula esta idea con todo el ser: el bien es aquello que se hace para el bien de todo el ser. En esto hay un
gran acierto existencial de Aristteles, no se ha dicho que todo lo que hacemos es bueno, sino que se nos presenta
como un bien, quizs aquello que se nos presenta como un bien pudiera ser concebido por los dems como algo
indebido. Para toda persona normal el bien ms preciado es la vida, sin embargo a los suicidas, vivir les parece un mal,
lo peor para ellos es seguir viviendo. Nadie hace algo porque es malo para l. En base a estas dos ideas, nos va
construyendo el planteamiento base en que se va construyendo la concepcin tica, y dentro de ella, la justicia.
En la vida humana hay varios o muchos fines, y por tanto, hay muchos bienes. Podemos descubrir una cierta secuencia de fines
y bienes. Se puede calificar como bienes ms o menos valiosos. Parece que los bienes econmicos son menos bienes que los
bienes afectivos. Si hay distintos fines, los diversos fines se orientan hacia otros y estos hacia otros. Existencialmente todo lo
que hacemos lo hacemos en cuanto representa un bien apuntado a la felicidad. La felicidad es el fin ltimo al que se orientan
todas las finalidades y por tanto, representa el bien supremo, el bien superior, el mayor bien de todos los bienes.
Aristteles en el libro de la tica, a partir del libro primero se pregunta en qu consiste la felicidad? Y de manera muy
casustica y sensata se pone en varias situaciones y reflexiona sobre ellas. Al final, llega a la conclusin que la felicidad como
bien supremo que hace perfecto al ser humano consiste en el ejercicio armnico de las potencialidades del ser humano en
cuanto ser racional, en la prctica de la virtud y en la contemplacin de la verdad.
Contemplacin de la verdad: en el fondo es saber, saber lo que son las cosas. La palabra teora viene del griego, que
viene de contemplacin. Conocimiento.
Prctica de la virtud: ser mejor, buscar la perfeccin.
Dentro de las virtudes, Aristteles establece una primera gran clasificacin: virtudes ticas y virtudes dianoticas.
1.
Virtudes Dianoticas. Son ejemplos, la sabidura y la prudencia. Son aquellas, cuyo nacimiento y desarrollo tiene lugar
gracias a la enseanza, al magisterio. Son cualidades que se van aprendiendo y, en la medida que se van aprendiendo,
suponen tiempo y experiencia.
2.
Virtudes ticas. Dentro de estas desde luego que est la justicia. Otro tipo de virtud tica es la generosidad, la
valenta, la templanza. La virtud tica en general consiste en un cierto hbito selectivo que permite discernir una
actitud o posicin intermedia entre dos posiciones o actitudes extremas y defectuosas, una por exceso y la otra por
carencia.
Aptitud intermedia que escogemos de acuerdo con lo que indica la recta razn de un hombre prudente.
Escoger una justa posicin intermedia, el justo medio entre dos extremos defectuosos.
39
Un autor que explic el planteamiento de Aristteles, trato el justo medio como mediocridad. El planteamiento de Aristteles
corresponde a un planteamiento griego, la armona o mesura. La armona es algo que no es destemplado. El propio smbolo de
la justicia es la balanza.
Ej. La generosidad es una conducta buena, virtuosa, ya que representa una cierta perfeccin respecto de dos extremos:
avaricia y derroche (disipador y prodigalidad).
Ej. La valenta es un comportamiento de una manera intermedia entre dos extremos: cobarda y temerosidad. La valenta
consiste en vencer el miedo y hacer lo que se tiene que hacer.
Ej. La templanza es la actitud intermedia en cuanto a los placeres: el exceso y la privacin absoluta de placeres.
Ej. La justicia alude a una suerte de perfeccin, de cualidad humana.
Suele decirse que Aristteles clasifica la justicia en general y particular. Tal forma de presentar el planteamiento no es precisa,
pues no son dos tipos de virtudes en el mismo plano. Lo que algunos ven como clasificacin, es ms bien que el trmino justicia
tiene dos acepciones, que se usa para significar dos cosas distintas, que no estn conceptualmente en el mismo plano. Se habla
de justicia en sentido amplio o general y en sentido estricto o particular.
Justicia General: alude a toda virtud tica respecto de otros. Incluso hoy, la palabra justo es usada en sentido
amplio pagarn justos por pecadores se usa como BUENO. La prctica de toda virtud tica respecto de otro.
Siempre algo que uno le debe a otro. Se llama tambin justicia legal, porque las cosas mandadas por la ley son
siempre justas.
Justicia Particular: es aquella disposicin [habitual] que nos hace capaces de realizar actos justos, que nos hace desear
realizarlos y que nos hace realizarlos en efecto.
Aparentemente es una definicin tautolgica (circular). Sin embargo, el trmino justo no es sinnimo de justicia.
Justicia es una cualidad tica, slo es predicable del ser humano, implica una cierta intencionalidad, alude a un
comportamiento del ser humano. Lo justo es algo objetivo, alude a una relacin objetiva, y constituye el objeto y
finalidad de la justicia.
TO DIKAION lo justo ius iure.

DIKAIO SYNE justicia iusticia.
Justicia supone habitualidad, representa la repeticin constante y uniforme de un comportamiento. El objeto de la

justicia es lo justo. Es una representacin de un justo medio, es un justo intermedio entre lo ms y lo menos.
Lo Justo es una medida de igualdad entre cosas que se cambian o se distribuyen. Lo igual o equitativo.
Lesin enorme est recogida en el CC cuando se paga ms del doble o menos de la mitad de lo que la cosa vale
(se utiliza para los bienes races).
La idea de lo igual supone dos trminos, porque nada es igual a s mismo. Igualar es poner en comparacin dos cosas.
Pero a la vez, lo igual supone al menos dos personas para quienes algo sea igual.
40
Clasifica la justicia en sentido estricto en conmutativa y distributiva, porque la accin de dar lo justo puede tener lugar
en dos tipos de operaciones: en las que cambiamos cosas y en las que distribuimos cosas.
Justicia Conmutativa: es la que tiene lugar entre las relaciones de cambio o intercambio en que se da una cosa
y se recibe otra. El criterio de igualdad es absoluto o aritmtico. Dentro de sta, Aristteles distingue dos sub
especies segn sea lo que se cambie.
Justicia conmutativa propiamente tal o justicia sinalagmtica: cambio de cosas. Ej. Compra-venta,
permuta.
Justicia conmutativa judicial: le corresponde practicarla al juez. Igualdad que ha de existir entre el
dao cometido y la pena que se aplica.
Justicia Distributiva: ha de haber tambin una equivalencia en lo que se distribuye. Pueden repartirse cosas,
cargos, cargas, responsabilidades la idea es que exista una cierta igualdad al repartir.
El criterio de igualdad es comparativo, es proporcional. No es justa la aparente igualdad proporcional si es
absoluta, hay que hacer correcciones. Un criterio absoluto no es justo.
Lo Justo, o ajustado, representa un igual.

En estricto rigor, el derecho no se vincula con la justicia, se vincula con los justo; con la necesidad de establecer criterios de
igualdad en las relaciones de cambio o distribucin. Se busca un trato igual a iguales, y desigual a desiguales.
7.2.- La doctrina de Santo Toms de Aquino.Santo Toms es un telogo medieval y principal exponente de la Escolstica. Rescata el pensamiento de Aristteles y en
muchos aspectos se apoya de l para exponer su pensamiento. Aqu nos referiremos solamente a lo particular de l. Santo
Tomas no era un jurista, por lo que no est ocupado del derecho sino de la moral. En su obra La Suma Teolgica, dedicada al
tema moral, se ocupa de la justicia.
Santo Toms no se ocupa del derecho, sino de la justicia en cuanto moral. Entre las virtudes morales, distingue entre virtudes
teologales y cardinales.
Virtudes Teologales: son la fe, la esperanza y la caridad.
Virtudes Cardinales: son la prudencia, la justicia, la fortaleza (valenta moral) y la templanza. Se llaman cardinales
porque orientan la conducta del ser humano (en comparacin con los puntos cardinales), son propiamente ticas.
De manera que Santo Toms enmarca la Justicia dentro de las virtudes cardinales, y a travs de varias definiciones similares la
define como el habito segn el cual uno con constante y perpetua voluntad da a cada cual su derecho (o lo justo o lo suyo o lo
que le corresponde).
41
Una primera observacin es que, como toda virtud o vicio, la justicia implica habitualidad. Por otra parte, Santo Toms
relaciona derecho con lo justo, de manera que lo justo es derecho. Cuando l habla de directum (derecho) lo entiende
como ius (lo justo). Santo Toms es consciente de que en su poca (s.XIII) directum no significa mismo que originariamente
signific, sin embargo declara expresamente que mantendr tal significado. De esta manera, resulta coherente que en la
definicin de Santo Toms el derecho sea el objeto de la justicia.
La justicia es una virtud con caractersticas o rasgos bien particulares que permiten una distincin entre la sta como cualidad
humana y lo justo cualidad de una relacin entre cosas. Y se habla de una virtud particular porque la justicia, pese a ser una
virtud moral, regula conductas respecto de otros y no de uno mismo, con una cierta igualdad. Dicha igualdad se establece en
relacin a otro, en cambio las dems virtudes perfeccionan al hombre solo en aquellas cosas que lo conciernen en s mismo. De
manera que los rasgos fundamentales de la Justicia son:
Bilateralidad: la justicia se exige respecto de otros (alteridad). La justicia siempre supone dos sujetos: el que ha de dar
lo que le corresponde a otro (quien realiza el acto justo), y el otro a quien le corresponde que le den su derecho
(respecto al cual se realiza el acto justo).
Igualdad: corresponde a la esencia de la justicia, y nos lleva una vez ms al rasgo de bilateralidad. Porque la igualdad
es siempre entre dos trminos, nada es igual a uno mismo.
Exterioridad: deriva de las dos caractersticas anteriores. Santo Toms dice como la justicia se ordena solo a otro, no
tiene por objeto toda la materia de la virtud moral, sino solamente las acciones y cosas exteriores. La justicia implica
siempre una manifestacin externa de la conducta, ya que consiste en dar a otro lo que le corresponde.
Su objeto: el objeto de la justicia es lo justo, a lo que Santo Toms llama derecho. A diferencia de las dems
virtudes que no pueden desarrollarse como tales sin la intencin de tenerlas (ej. no puedo tener ni fe ni esperanza si
no tengo la intencin de tenerlas), lo justo se determina con entera independencia del sujeto que realiza lo justo, se
determina por s mismo, puesto que la intencin con que se realiza no afecta a la medida de igualdad (ojo: no as para
la justicia como cualidad moral de un acto humano). Lo justo presupone una cierta independencia de la justicia
misma.
Justicia Subjetiva y Justicia Objetiva
La virtud de la justicia (como cualidad moral de un acto humano) necesita ciertos requisitos para que se constituya como tal:
1.
Habitualidad
En esto consiste la virtud de la justicia: en un hbito realizado
2.
Recta intencin
voluntariamente con recta intencin de darle a cada uno lo que le
3.
Lo justo
corresponde, es decir, de realizar lo justo.
42
Si bien la justicia como cualidad moral de una conducta reclama una habitualidad de la conducta realizada con la recta
intencin de realizar lo justo, lo justo existe con independencia de la habitualidad y de la recta intencin: lo justo se determina
por s mismo. Lo novedoso es que lo justo presupone una cierta independencia de la justicia misma.
La justicia es una cualidad del comportamiento humano, por lo que es una cualidad subjetiva, es algo propio del sujeto. El
sujeto es honrado o no honrado, traidor o no traidor, pueden practicar la justicia o no practicarla (realizar lo justo). Por otra
parte, lo justo es una cualidad objetiva de cierta relacin, como la igualdad entre precio y cosa. Se dice, por ejemplo, que la
compraventa es justa, que la indemnizacin es justa.
El derecho se conecta entonces ms con lo justo que con la justicia. En estricto rigor, la finalidad del derecho hoy es lo justo. Lo
que se pretende con la regulacin jurdica es crear condiciones de justicia, o establecer lo justo en las relaciones humanas en
que se cambian o se distribuyan cosas.
A partir de lo planteado por Santo Toms es posible hablar de Justicia desde dos perspectivas, una subjetiva y otra objetiva
(ojo, esta distincin no fue hecha por Santo Toms, sino por Reyes basndose en sus planteamientos):
Justicia Subjetiva: es la virtud, y por lo tanto, una cualidad humana inherente al sujeto que supone los tres elementos
de la justicia como cualidad moral: habitualidad, recta intencin, y la realizacin de lo justo.
Justicia Objetiva: es lo justo, que se determina con independencia de la intencin de quien lo realiza. Simplemente
representa la igualdad en una relacin de cambio o distribucin; no representa un valor moral.
7.3.- La concepcin moderna: el pensamiento de Gustav Radbruch

Gustav Radbruch es un filsofo alemn, y su principal produccin cientfica tiene cabida a mediados del siglo XX. Al igual que
Aristteles y Santo Toms, Radbruch se refiere a la justicia, pero con una terminologa diferente, acorde con la concepcin
normativa del derecho usada actualmente. Distingue entre la Justicia Subjetiva y la Justicia Objetiva:
Justicia Subjetiva: corresponde a la justicia como una virtud, como una cualidad de la persona humana. Se habla por
ejemplo de un juez justo.
Justicia Objetiva: corresponde a la justicia como una propiedad de una relacin entre personas, es decir, a lo justo.
Radbruch sostiene que la Justicia Objetiva o lo justo corresponde a la pauta axiolgica del derecho (es decir, el criterio
de valor propio del derecho valoramos las leyes en la medida de si son justas o injustas) y representa la finalidad
del legislador.
Radbruch sostiene que existe una relacin de prioridad lgica entre ambas ideas, diciendo que la Justicia Objetiva es primaria
respecto de la Justicia Subjetiva. Esto porque la Justicia Subjetiva supone el hbito de realizar lo justo. En otras palabras, la
Justicia Subjetiva corresponde a la intencin dirigida a la realizacin de la Justicia Objetiva.
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Para Radbruch la justicia en sentido objetivo constituye un valor absoluto en el sentido de que no se funda en ningn otro
valor. Seala adems, y en concordancia con Aristteles, que la esencia de la Justicia es la igualdad, y a partir de ello recoge la
clasificacin aristotlica entre Justicia Conmutativa y Justicia Distributiva, en cada una de las cuales se plasma de manera
diferente esta idea de igualdad:
Justicia Conmutativa: representa la igualdad absoluta entre una prestacin y una contraprestacin (ej. dao y
reparacin / culpa y pena). La justicia conmutativa es propia del derecho privado, el cual al consagrar el principio de la
autonoma de la voluntad de las partes supone la existencia de dos sujetos equiparados al menos jurdicamente.
Justicia Distributiva: representa la igualdad proporcional en el trato dado a diferentes personas. (ej. reparto o
distribucin de los tributos o impuestos fiscales en atencin a su capacidad econmica / distribucin o asignacin de
funciones o responsabilidades en atencin a los meritos). La justicia distributiva alude a personas, y es propia del
derecho pblico.
Para Radbruch, la Justicia Distributiva es primaria respecto de la Justicia Conmutativa, puesto que el derecho privado, al
consagrar el principio de autonoma de la voluntad de las partes supone la existencia de dos sujetos equiparados al menos
jurdicamente (ej. en las relaciones contractuales), pero tal equiparacin vendra impuesta por ciertas normas emanadas de la
autoridad, por lo que en los actos de derecho privado no existe la igualdad natural.
Radbruch sostiene que la justicia constituye un concepto meramente formal porque nos entrega solamente la forma que ha de
revestir la relacin, pero no nos proporciona su contenido. Esta formalidad de la justicia consiste en el trato igual a los iguales
y trato desigual a los desiguales. Sin embargo, existen dos problemas previos que la idea de justicia no resuelve:
Quienes son iguales y quienes son desiguales
Como han de ser tratados los iguales, y como han de ser tratados los desiguales
Para la comprensin de estos problemas no resueltos por la justicia tomaremos un ejemplo del derecho penal. Dentro de los
delitos econmicos (es decir, en los cuales la conducta penada supone un perjuicio econmico) pueden darse dos casos:
engao econmico a una persona en particular (estafa), y engao econmico a una institucin, por ejemplo al fisco (fraude al
fisco). De aqu surge la primera pregunta Son ambas situaciones iguales o desiguales? Sabemos que debemos tratar de la
misma manera las cosas iguales pero Cuales son estas?
Este es un asunto que efectivamente se encuentra resuelto por la ley, pero la justicia objetiva no otorga ninguna solucin
vlida al respecto. Finalmente el legislador resolvi que el fraude al fisco representaba un delito mayor que el engao
econmico a un particular. De manera que si uno es ms grave que el otro, segn el principio de justicia uno debera tener una
pena ms grave y el otro una pena menos grave, pero Qu pena le aplicamos a cada una? Esto tampoco lo resuelve la justicia.
La Justicia solo puede determinar la forma de la ley (), pero no puede decirnos nada del contenido de aquellas leyes
generales validas para todos aquellos equiparados como iguales.
44
Sin embargo, pese a que la justicia no nos entrega el contenido sino la forma de los tratos, el contenido de algunas normas
puede ser determinado solamente por este principio de justicia de trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.
Ejemplo de ello es el Principio de Bilateralidad en el mbito procesal, que consagra la igualdad de trato entre el demandado y
el demandante en un proceso judicial. La sola idea de justicia exige que las normas jurdicas pertinentes reconozcan al acusado
el derecho a defensa y a exponer sus argumentos frente a la acusacin que le adjudica. Mientras no se pruebe lo contrario,
ambos son inocentes. De hecho, Reyes sostiene que prcticamente una inmensa mayora de las normas procesales descansan
directamente en este principio de justicia.
Radbruch agrega que la idea de justicia implica una tensin permanente, y ello porque lo deseable es que se haga justicia
siempre y en todo caso particular y concreto. Sin embargo, ocurre que la esencia de la justicia es la igualdad, lo que significa
que el derecho ha de equiparar las distintas situaciones y condiciones de las personas dentro de ciertas conductas tipo (ej. lo
que equipara jurdicamente a los conductores es el acto de conducir).
* En conclusin
Pese a que nos hemos referido a tres autores cuya existencia se desarroll en tiempos y culturas tan distintas, como lo son la
poca clsica, la Edad Media y la poca contempornea, es posible evidenciar que sus ideas de justicia son esencialmente las
mismas.
La idea de que la justicia es una virtud que implica siempre lo justo, pero que lo justo puede independizarse de la conducta
virtuosa (es decir, que pueda realizarse lo justo pese a que la conducta de la persona no sea virtuosa) es similar en estas
posturas.
Por otro lado, desde luego que la justicia y el derecho estn vinculados, pero el derecho puede independizarse de ella. La
conexin en definitiva entre la justicia y el derecho, ya sea en el lenguaje de Aristteles, de Santo Tomas o de Radbruch, es que
la Regulacin Jurdica ha de establecer conductas que plasmen la idea de lo justo. El derecho no hace virtuoso a nadie, las leyes
no persiguen la virtud; frente al cumplimiento del derecho no interesa la intencin. Lo que interesa es que cuando los sujetos
han de ser en un concepto equiparados, han de recibir el mismo trato, y cuando no, han de ser tratados de la manera distinta.
45
Leccin 8: Fines del Derecho: La Seguridad Jurdica.-
8.1.- Seguridad jurdica y certeza del derecho.La seguridad es desde luego una de las situaciones que los seres humanos valoramos como necesarias, por lo que constituye
un valor social. No admiramos mucho a los seres humanos inseguros, sino que al que se arriesga. La convivencia con otros nos
hace presente la conveniencia de cierta seguridad y, cmo veremos, en el caso del derecho se encuentra en estrecha relacin
con la certeza.
Relacin existente entre certeza y seguridad

La idea de seguridad jurdica se encuentra en intima relacin con el concepto de certeza del derecho, pero si bien en ciertas
ocasiones son utilizados como sinnimos, apuntan a cosas distintas. La certeza en estricto rigor tiene que ver con el
conocimiento que un individuo tiene que algo (tengo la certeza, estoy convenido, lo s). La seguridad, por otro lado, se
orienta a lo prctico, y alude a una situacin de amparo o proteccin en que una persona se encuentra, exenta de grandes
riesgos. Por lo tanto, es posible decir perfectamente lo siguiente: tengo la certeza de que este barrio es completamente
inseguro.
No obstante, s existe una relacin entre certeza y seguridad, pero sta se da en sentido negativo: entre incertidumbre e
inseguridad. Por ejemplo, si Don Nelson anuncia al curso la prueba ser en el mes de junio estara otorgando una informacin
incierta que genera inseguridad e incertidumbre.
Seguridad jurdica. Para algunos autores, la seguridad constituye una de las funciones del derecho y es una realidad
indispensable para la convivencia social. Dicho de otro modo, la seguridad en la vida social se logra principalmente
mediante un sistema de regulacin como el derecho. La sociedad busca una convivencia que le otorgue seguridad.
Segn el autor belga Joseph Delos, la seguridad como finalidad o funcin del derecho es la garanta que el
ordenamiento jurdico proporciona al individuo y a la comunidad de que las personas, sus bienes, y sus derechos no
sern objetos de ataques violentos, y si estos se llegaran a producir se les brindar proteccin y reparacin. De
manera que esto es lo que se persigue mediante el derecho. Sin embargo, los resguardos que el ordenamiento
jurdico brinda no pueden evitar totalmente en la prctica que dichos ataques se produzcan, pero en el caso de que
estos efectivamente se produzcan, asegura al individuo proteccin y reparacin. Esta garanta que el ordenamiento
jurdico ofrece reclama una caracterstica del mismo, y esta caracterstica es la certeza.
Certeza del derecho. Con la certeza no se alude a la seguridad conseguida por medio del derecho, sino a que el
ordenamiento jurdico represente para la comunidad una realidad cierta, es decir, que sea conocido con el mximo de
claridad por parte de los destinatarios. El requisito mnimo para que nos sintamos seguros es que sepamos a qu
atenernos respecto de lo que prescribe el derecho, conocer las reglas del juego. El derecho representa algo cierto
cuando es posible conocer con claridad cul es el derecho que nos rige mediante la existencia de normas cuyo
contenido es claro y son aplicadas de una manera regular y uniforme. De esta manera, comprobamos que la certeza
es una propiedad de las normas mismas.
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Desde una perspectiva negativa, suelen mencionarse como situaciones que provocan incertidumbre las siguientes:
La obscuridad de las leyes, es decir, una ley cuyo sentido y alcance no es claro, dificultando su cabal
conocimiento.
El cambio o mutacin permanente de las leyes. Cuando esto sucede, no se tiene claridad respecto de cul es la
ley vigente.
La coexistencia de muchas leyes sobre una misma materia. El ideal es que una determinada materia est
regulada por una sola ley. La no sistematicidad provoca incertidumbre acerca de cul es la norma vigente.
La dictacin de sentencias fundadas en distintas interpretaciones de las normas legales. En definitiva, quien tiene
como funcin uniformar un criterio respecto a las leyes es la Corte Suprema mediante el recurso de casacin.
La extrema lentitud de los procesos judiciales. El ejercicio de la administracin pblica ha de ser seria y reclama
un tiempo razonable para que las partes puedan exponer sus argumentos y pruebas. Cuando este tiempo es
exageradamente prolongado evidentemente provoca incertidumbre.
Relacin con el concepto de estado de derecho

La seguridad como finalidad y la certeza como propiedad del ordenamiento jurdico estn en estrecha relacin con lo que se
llama estado de derecho. Esta idea es ms bien contempornea y significa, de manera amplia, un estado sometido a
derecho tanto los particulares como la autoridad que los rige. La consecuencia de ello es que en un estado de derecho los
destinatarios tienen derechos respecto del estado, es decir, pueden ejercer derechos contra l. Esto se manifiesta en el
principio de legalidad, segn el cual la autoridad debe actuar de acuerdo a la ley y no tiene ms funciones que las que ella
expresamente reconoce. Esta autolimitacin del estado se refleja actualmente en el reconocimiento y proteccin de los
derechos fundamentales y los derechos humanos, prerrogativas que no puede bajo ningn aspecto vulnerar.
En estrecha relacin con la nocin de estado de derecho se encuentra la funcin cumplida por la Constitucin Poltica. La
Constitucin es una coraza frente a los particulares, pues limita la actitud de los rganos estatales garantizando y protegiendo
sus derechos fundamentales. La existencia de una institucin que limita las atribuciones de los rganos consagra este valor de
saber a qu atenerse. De esta manera, el estado de derecho nos otorga la seguridad y la certeza de que ni siquiera la
autoridad puede actuar contra lo prescrito.
47
8.2.- Principales instituciones y principios que consagran la certeza y seguridad.Existen en nuestro ordenamiento una serie de instituciones y principios jurdicos que consagran los principios de certeza y
seguridad jurdica:
Principio de publicidad (Art. 9 del Cdigo Orgnico Tribunales): los actos de los tribunales son pblicos salvo las
excepciones expresamente establecidas por la ley. Esto se puede apreciar mediante la televisin. Adems, los
expedientes de los procesos son pblicos.
Principio de inexcusabilidad procesal (Art. 10 i.II del Cdigo Orgnico de Tribunales / Art. 73 i.II de la CPR):reclamada
su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni an
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. El hecho de que el tribunal tenga la obligacin de
conocer y resolver el asunto sometido a su conocimiento no pudiendo excusarse ni an por falta de ley que resuelva la
contienda tiene su fundamento en la necesidad de que toda situacin de conflicto jurdico se resuelva por medios
pacficos y ciertos.
Principio de irretroactividad de la ley (Art. 9 i.I del Cdigo Civil): la ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr
jams efecto retroactivo. Una ley retroactiva es aquella que regula situaciones acaecidas con anterioridad a su
entrada en vigencia, involucrando los efectos de ese acto que se ha celebrado o situacin jurdica que se ha producido
en vigencia de la ley anterior, modificndolos. Este principio, al estar consagrado en el Cdigo Civil slo obliga al juez,
quien es el que aplica las normas jurdicas debiendo nunca darles efecto retroactivo. De esta manera, existe la
garanta de que el juez no podr aplicar retroactivamente una norma jurdica.
Ahora bien, puede ocurrir que actos jurdicos celebrados al amparo de una ley en el futuro estn sometidos a otra ley,
lo que eventualmente puede provocar conflictos. Precisamente para la resolucin de conflictos surgidos de este hecho
se dict la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, basada en la teora de los derechos adquiridos y las meras
expectativas:
Meras Expectativas. Posibilidad de llegar a incorporar un derecho o facultad al patrimonio, o de adquirir un

estado o capacidad, supuesto que llegue a cumplirse la hiptesis de hecho contenida en la ley.
Derecho adquirido. Derecho que ha sido incorporado al patrimonio de una persona (y no una mera
expectativa) cumpliendo con los requisitos de la ley vigente al momento de su adquisicin.
La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes slo tiene aplicacin en el campo del derecho patrimonial, y su razn de
ser es la certeza y consecuente seguridad jurdica.
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Principio de reserva penal (Art. 18 del Cdigo Penal / Art. 19 n3 de la CPR): ningn delito se castigara con otra pena
que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin (CP) / a menos que la nueva ley favorezca
al afectado (CPR). Suele llamarse tambin principio de legalidad.
La idea central es que no hay delito ni pena sin ley; es posible calificar una conducta como delito solo cuando una ley
ha descrito de manera clara y precisa la conducta calificada como tal. Constituye una garanta a las personas en la
medida que nuestra responsabilidad est claramente establecida por la ley. No hay ms delitos ni penas que aquellos
expresamente sealados por la ley, la que ha de ser publicada (es decir, entrado en vigencia) con anterioridad a la
perpetracin del acto considerado como delito.
Respecto a la retroactividad, las leyes penales s pueden tener efecto retroactivo pero slo cuando favorezcan al
afectado, hecho que puede darse a travs de una ley que derogue un delito o una ley que reduzca una pena, esto
ltimo incluso una vez ejecutoriada la sentencia.
Forma parte de la garanta de reserva legal el saber, el tener certeza de cuales conductas son consideradas por el
ordenamiento jurdico como delito, y que en caso de serlo, no sern castigados con otra pena que la expresamente
tipificada por la ley. De este modo, el Principio de Reserva Penal se orienta a dar certeza y seguridad jurdica a los
sujetos, pues dada la gravedad de los delitos penales y de sus penas, es imprescindible que estos sepan a qu
atenerse al momento de desarrollar sus relaciones personales y cules sern las consecuencias de sus actos.
La prescripcin (Art. 2492 del Cdigo Civil): La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripcin. A partir de esta definicin es posible distinguir dos especies de prescripcin:
Prescripcin adquisitiva: modo de adquirir cosas ajenas por haberse posedo dichas cosas durante un cierto
lapso de tiempo, concurriendo otros requisitos legales. Sus requisitos bsicos son que la cosa ajena
efectivamente se haya posedo y durante un cierto lapso de tiempo.
Prescripcin extintita: modo de extinguir los derechos y acciones ajenos por no haberse ejercidos dichas
acciones y derechos por un cierto lapso de tiempo. Sus requisitos bsicos son el estado de pasividad por parte
del titular de los derechos y acciones, y el transcurso de un cierto lapo de tiempo. Las acciones ordinarias
prescriben en cinco aos.
Las cosas pueden relacionarse con los seres humanos mediante tres situaciones: el dominio, la posesin y la
tenencia.
Dominio o propiedad (Art. 582 C.C.): derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Constituye la forma ms plena
mediante la cual un individuo se vincula con una cosa.
Posesin (Art. 700): tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo
Mera tenencia (Art. 2714 C.C.): se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo,
sino en lugar o a nombre del dueo.
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Como es posible apreciar en la definicin de prescripcin, no es lo mismo un derecho que una accin. Una accin o
derecho de accin es la facultad que tiene toda persona de solicitar la intervencin del rgano jurisdiccional para que
conozca y resuelva una pretensin (esto a menos que la accin se haya extinguido con una prescripcin extintiva. En
general, siempre tenemos accin, pero no derechos. Por ejemplo, cuando se solicita a un juez para que interceda en
un conflicto el demandante no tiene un derecho, sino una accin. Mediante la intervencin del juez y su sentencia se
podr llegar a adquirir un derecho o no. Puede suceder que el demandante realmente nunca tuvo un derecho. Cabe
sealar que slo se pueden ejercer y reclamar acciones respecto a obligaciones civiles, no respecto a obligaciones
naturales.
Art. 1470 C.C. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Se entiende que cuando se exige el
cumplimiento de un derecho es a travs de un rgano jurisdiccional, incluso mediando la fuerza si es
necesario.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son; 2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
A raz de la definicin legal de prescripcin, es posible inferir la prescripcin extintiva como una manera de extinguir
derechos y acciones ajenas. Sin embargo, y a pesar de la definicin dada por el Cdigo Civil, lo que se extingue no son
los derechos, sino que las acciones; o dicho en otras palabras, lo que se extingue es la facultad de reclamar la
intervencin de un rgano jurisdiccional para que conozca una pretensin y la resuelva.
Algunos autores sostienen que la prescripcin extintiva es una suerte de sancin a la falta de diligencia del
acreedor, pero esto no es realmente as. Es un hecho que se debe ser diligente, pero su razn o fundamento
inmediato radica en la necesidad de certeza: saber cul es el derecho vigente y quines son los titulares de un derecho
o un bien, o al menos, saber si sobre este ltimo existe una accin real o posible. Por ejemplo, un individuo no va a
comprar una casa que se encuentra en litigio, pero si han pasado veinte aos y nadie la reclama, este puede
tranquilamente comprarla. La razn o fundamento, entonces, que el legislador ha establecido sobre la base de la
prescripcin extintiva es poner trmino a una situacin de incertidumbre.
La institucin de Cosa Juzgada (CPC): la cosa juzgada es un efecto que producen algunas sentencias (no todas).
Sentencia no es lo mismo que resolucin judicial. En un litigio el juez se pronuncia en varios aspectos que no
constituyen el asunto definitivo, pero que apuntan hacia ste, y es as como el juez cada vez que acta dicta
resoluciones judiciales. El trmino resolucin judicial alude a cualquier decisin del tribunal por la cual resuelva un
asunto sometido a su conocimiento, y desde luego durante un proceso el juez adoptar o dictara muchas
resoluciones, existiendo unas ms importantes que otras pero todas sumamente necesarias para la determinacin de
la resolucin final o sentencia definitiva. Por ejemplo, el hecho de informar al demando de su demanda es una
resolucin jurdica que no resuelve para nada el conflicto, pero es sumamente necesario.
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El legislador distingue cuatro tipos de resoluciones, pero solo algunas de estas producirn ciertos efectos importantes
como el llamado desasimiento del tribunal y el efecto de cosa juzgada.
Desasimiento del tribunal (Art. 182 C.P.C.): efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias que
consiste en que notificada sta a alguna de las partes, el tribunal que la dict no podr modificarla o alterarla
de manera alguna. El desasimiento impide al tribunal volver a hacerse carg del asunto que ya resolvi, no
pudiendo agregarle ni quitarle nada.
Efecto de cosa juzgada: es en general una institucin propia del derecho procesal, y corresponde a la situacin
de inamovilidad que adquiere la sentencia de un tribunal. El asunto est JUZGADO, fallado o resuelto. Se
distinguen dos modalidades: la accin de cosa juzgada y la excepcin de cosa juzgada.
El art. 158 del CPC distingue cuatro tipos de resoluciones judiciales: sentencias definitivas, sentencias interlocutorias,
autos y decretos. Como se deca, solo algunas de estas producen cosa juzgada: las sentencias definitivas y las
sentencias interlocutorias.
Sentencia definitiva: es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto
del juicio.
La instancia es cada uno de los grados o escalones en que un asunto judicial es conocido en los hechos y en el
derecho. Lo ideal es que los asuntos ventilados judicialmente sean conocidos en doble instancia: la primera y la
segunda. Esto se da porque en la mayora de los casos cabe el recurso de apelacin, que implica la posibilidad de
solicitar a un tribunal superior (Corte de Apelaciones) que revise la sentencia de un tribunal inferior cuya
sentencia provoca disconformidad, originndose de ese modo un nuevo juicio. Por lo tanto, si casi todos los
asuntos son examinados en doble instancia, cada una de ellas terminar con una sentencia que le ponga
trmino. Por lo tanto existirn dos tipos de sentencias definitivas: de primera instancia y de segunda instancia.
Ahora bien, si en un juicio no procede el recurso de apelacin, o si el procedimiento de este recurso no es
interpuesto por quien tena la posibilidad de hacerlo, el juicio se resolver en una instancia, y como consecuencia
de aquello solo se dictar una sentencia definitiva.
Sentencia interlocutoria: es aquella que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria. En un juicio es posible que el juez dicte muchas sentencias interlocutorias.
El requisito bsico para que las sentencias definitivas e interlocutorias produzcan efecto de cosa juzgada se encuentra
consagrado en el artculo 175 del CPC, el cual dispone las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen
accin o excepcin de cosa juzgada. Una sentencia est firme o ejecutoriada cuando es inamovible, listas para
ejecutarse o hacerse cumplir.
El art. 174 del CPC nos se dice cundo se entiende firme o ejecutoriada una sentencia definitiva o interlocutoria.
51
Se entender firme o ejecutoriada una resolucin

1.
Desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno contra ella.
2.
Si proceden recursos:
- Desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que los recursos han sido resueltos.
- Desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin
que se hayan hecho valer por las partes.
Volviendo a lo anterior, las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes o ejecutoriadas producen dos efectos
respecto a la cosa juzgada: accin y excepcin de cosa juzgada.
Accin de cosa juzgada (Art. 176 del CPC): efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias
firmes, en virtud del cual aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio puede solicitar el
cumplimiento de lo resuelto o la ejecucin del fallo por el juez, incluso forzadamente. En el fondo la accin de
cosa juzgada resulta ser una garanta para aquel a cuyo favor se fall.
Excepcin de cosa juzgada (Art. 177 del CPC): efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias
firmes, en virtud del cual aquella parte que ha sido favorecida en juicio puede impedir que se le inicie otro
juicio siempre y cuando entre la nueva demanda y la anterior se rena una triple identidad:
Identidad legal de personas: las partes han de ser jurdicamente las mismas. Por ejemplo, si una
persona demanda a Carozzi en dos juicios. Si se diese el caso de que en el primero asistiera el gerente
y al segundo el subgerente, seguira existiendo identidad legal de personas pues la persona jurdica
sigue siendo la misma: Carozzi. As, se demanda a Carozzi como entidad y no a sus representantes.
Identidad de cosa pedida: el derecho reclamado en juicio debe ser el mismo. Por ejemplo, si en el
primer juicio alego el dominio de una casa, y en el segundo reclamo ser usufructuario de esa casa, no
existira all un mismo objeto pedido (pues no se hace alusin a la cosa material). En este caso, la casa
es la misma, pero el objeto con que se demanda es distinto.
Identidad de causa de pedir: el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio debe ser el
mismo. Por ejemplo, si en el primer juicio alego el dominio de una casa porque la adquir en una
compraventa, y en el segundo juicio alego el dominio de esa casa por va hereditaria, no existira all
una identidad de causa de pedir. En cambio, si efectivamente en ambos juicios afirmo el dominio de la
casa por compraventa, la causa de pedir es la misma.
La institucin del efecto de cosa juzgada se orienta a dar la seguridad a aquel que ha sido favorecido con una
sentencia de que el proceso en el cual ha resultado vencedor no ser reabierto. Adems, esta institucin se
fundamenta en la necesidad que tiene la sociedad de tener certeza respecto a cundo termina efectivamente un
juicio, pues sera absurdo reabrir continuamente casos iguales sin llegar a ninguna solucin definitiva. El ideal es que
los juicios terminen haciendo justicia, pero lo mnimo es que las partes tengan certeza.
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Leccin 9: Fines del Derecho: Orden y Paz, y las relaciones entre los diferentes fines y la naturaleza de los mismos.-
Orden
El concepto clsico de orden en sentido general fue planteado por la escolstica, ms precisamente por Santo Toms,
quien lo define como la recta disposicin de las cosas en vistas a un fin. La idea que con esto se desea transmitir es
que las cosas pueden disponerse o situarse en atencin a un cierto criterio o finalidad, el cual determinar su
disposicin o lugar, es decir, la existencia de un orden (ej1. si se entra a la sala y las sillas estn apiladas, nos
encontramos ante un desorden. No as si se encontrasen en una bodega, donde hasta podran representar un orden /
los libros pueden ordenarse en base a ms de un criterio: por materia o por autores). Ordenar en un sentido genrico
apunta entonces a disponer las cosas en vistas a un criterio o finalidad, el cual podr ser variado pues depende de la
finalidad que se tenga en vista al realizar dicha ordenacin. Lo importante es que el criterio se mantenga; en caso
contrario se generar un desorden.
Sin embargo, cuando hablamos de orden como finalidad o funcin del derecho hablamos de la disposicin de cosas
bien particulares y delicadas. No se debe olvidar que el derecho es una regulacin que determina o delimita la
conducta humana en un sentido, y es precisamente sta la que el derecho ordena o pretende ordenar: la vida humana
en sociedad a travs de la delimitacin del comportamiento humano. El sistema jurdico ordena la conducta humana
colocando a las personas en determinadas posiciones; de ah que se hable de ordenamiento jurdico. Sin embargo, si
se trata de ordenar la vida humana en sociedad, el comportamiento de seres igualmente dignos los unos con los otros,
el criterio de ordenacin o de disposicin de sus conductas no puede ser entonces cualquiera, sino un criterio acorde
con las necesidades de la vida social y con la inherente dignidad del ser humano: el criterio de lo justo o la justicia, la
equiparidad que debe existir en las relaciones humanas y finalidad ltima del derecho.
En resumen, el orden como fin o funcin del derecho consiste en la recta disposicin de la conducta social en vistas a
la realizacin del hombre. Tratndose de la conducta social como materia de orden, la tal disposicin de conductas se
traduce en el reconocimiento de poderes, facultades, atribuciones o competencias, y en la imposicin de deberes,
cargas u obligaciones. Ante el derecho los sujetos nos encontramos ante uno de estos dos extremos: ante una
situacin de poder o una situacin de deber (o podemos hacer algo o debemos hacer algo) y el ordenamiento jurdico
precisamente determina qu es lo que podemos y que es lo que debemos.
Paz
La idea de paz nos evoca, al menos inmediatamente, la nocin de la ausencia de conflicto. Desde antiguo se asigna al
derecho esta finalidad o funcin, al punto que algn especialista en la materia ha afirmado que la paz es lo nico que
puede ofrecer, poniendo en duda que pueda efectivamente alcanzar otras necesidades como lo son la justicia, el
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orden y la certeza.
Sin embargo, el derecho no puede eliminar los conflictos; los conflictos son una realidad humana y nacen
cotidianamente por la propia de naturaleza del hombre. Los conflictos existirn siempre mientras seamos seres que
piensan autnoma y distintamente, entendindose estos como un enfrentamiento de intereses, en el ms amplio

sentido de la expresin.
Lo que el derecho pretende a travs de sus instituciones es en cierta medida eliminar las fuentes de conflicto, y de no
ser posible, proporcionar al menos una solucin pacifica en cuanto regulada por el propio ordenamiento. Se mira
como una solucin pacifica la solucin mediante el derecho, y esto a travs de la institucin del proceso y los diversos
procedimientos incluidos en l. Aqu el derecho no elimina el conflicto, sino que proporciona el campo propicio para
que la gente contienda ordenadamente y sin coaccin mediante el encauzamiento jurdico del mismo.
De esta manera, los sistemas cada vez crean ms soluciones alternativas de conflictos. Hoy existe por ejemplo el
procedimiento de mediacin, procedimiento por el cual un tercero imparcial, el mediador, ayuda a las partes a
solucionar su controversia de manera mutuamente satisfactoria, invitndolos a replantear sus situaciones y
recapacitar acerca de si llevar a efecto el litigio. Con esto se quiere demostrar que:
El derecho no elimina el conflicto
El sistema procedimental constituye una cierta forma de conflicto pero muy inferior a un enfrentamiento
coactivo.
Como se dijo entonces, el derecho intenta evitar el conflicto, y de no ser as, solucionarlo de la manera ms incruenta
posible mediante la creacin de diversos mecanismos jurdicos. Es imposible concebir una paz absoluta, la vida es
conflictiva, pero en cuanto a lo que nosotros respecta como miembros de un grupo social debemos esforzarnos por
solucionarlos de la manera ms civilizadamente posible.
San Agustn define la paz como la armona en el orden, definicin que evoca la idea de equilibrio, y supone la nocin
de orden. Y puesto que se trata de un orden construido a travs del derecho, hablamos de un orden basado en la
bsqueda de la justo o de la justicia objetiva. Podramos decir por lo tanto que la paz como finalidad o funcin del
derecho constituye una situacin de armona o tranquilidad social derivado o fundado en la ordenacin de la conducta
humana basada en el criterio de lo justo.
Relacin entre las distintas finalidades del derecho: orden, paz, seguridad y justicia
Como es posible apreciar, entre estos fines del derecho existe una estrecha relacin conceptual y real; no hay
contradiccin en estas necesidades que el hombre persigue satisfacer. Una autentica paz implica necesariamente un
cierto orden, y ste para que sea propiamente tal ha de ser un orden justo. La anarqua, por ejemplo, no es paz ni
orden.
Existe tambin una importante conexin entre la seguridad y lo justo. Estas dos finalidades o funciones son las que de
alguna manera han motivado mayor preocupacin en cuanto a su compatibilidad, es decir, a que no estn en tensin,
porque en el hecho s pueden presentarse como tales. Pero su complementariedad se puede establecer considerando
que uno y otro fin, la justicia y la seguridad, se conectan directamente con dimensiones distintas pero necesarias del
derecho.
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Podemos decir que el derecho tiene una dimensin dinmica y una dimensin esttica:
Dimensin dinmica: se relaciona con el cambio
Dimensin esttica: se relaciona con la permanencia, la estabilidad o el no cambio.
A raz de esto los autores con frecuencia se han preguntado la siguiente pregunta: el derecho tiene como misin el
cambio social o la estabilidad social?
Segn Reyes ambos sentidos son propios o inherentes del derecho. Parece necesario que en la medida que las
circunstancias sociales cambian, tambin cambie la regulacin de la convivencia humana. La regulacin de la
convivencia humana ha de cambiar para que las normas jurdicas se adecuen a los nuevos requerimientos sociales. Por
ejemplo, la idea de un derecho ambiental hace tiempo atrs era impensable.
La justicia por lo tanto representa esa idea que motiva el cambio, el aspecto dinmico del derecho. Todas las
revoluciones y cambios legales tienen siempre por finalidad que las cosas sean mejor que antes. As la idea de justicia
representa el derecho como motor de cambio social.
Pero qu ocurre cuando se ha logrado el cambio, ha ocurrido una revolucin o se ha alterado un orden normativo
anterior? Inmediatamente que se modifica la realidad normativa, es decir, que surgen nuevas instituciones y leyes,
aparece la necesidad de mantener esos logros alcanzados, o en otras palabras, aparece la necesidad de seguridad y
certeza. Una vez que se ha logrado el cambio en vistas a una realidad ms justa el sistema jurdico debe orientarse a
estabilizar y preservar el orden creado por esa nueva institucionalidad.
De manera que entre las finalidades del derecho son situaciones necesarias y no hay contraposicin entre ellas. Por un
lado, un ordenamiento jurdico que cambia constantemente provoca una inseguridad tremenda, y por otro, uno que
nunca cambia provoca una injusticia inadmisible. Resolver esto es una cuestin de grado y de prudencia.
Orden, paz, seguridad y justicia: Fines o funciones del derecho?
Hasta ahora nos hemos referido a ellas de estas dos maneras porque aqu tambin se genera una discusin en torno a
si estas cuatro necesidades del ser humano y a las que se orienta el derecho (justicia, paz, orden, seguridad)
representan propiamente para el derecho fines o funciones. Tradicionalmente se les ocupa como sinnimos, pero no
siempre lo son.
El concepto de fin o finalidad tiene dos sentidos:
Termino o consecucin de una cosa
El objeto objetivo que uno persigue. Es este sentido el que aqu nos interesa, y que se enmarca en un mbito
exclusivamente humano: las cosas por s mismas no tienen fines, sino que estos vienen establecidos por el
hombre para alcanzar determinados propsitos.
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* Existe tambin un tercer sentido que complica un poco ms: a veces se emplea la palabra fin para expresar el motivo
o razn por la cual se hace algo, sentido que tiene una estrecha relacin lgica del fin como algo a lo que se persigue.
El fin es lo primero en la intencin y lo ltimo en la realizacin (esto es lo que la escolstica ha venido en llamar
causa final)
Por otro lado, podemos extraer de la RAE dos sentidos de funcin que aqu nos interesan:
Capacidad de actuar propia de los seres vivos y de sus rganos, y de las mquinas o instrumentos.
Tarea que corresponde realizar a una institucin o entidad, o a sus rganos o personas.
Las funciones son algo propio de los rganos, ya sean naturales o artificiales, y corresponden a la labor o servicio que
ste rgano debe prestar por el hecho de ser tal. Por ejemplo, la funcin de los ojos es la vista, pero los ojos no tienen
finalidad (rgano); la funcin de un cuchillo es cortar y la finalidad con que se haga viene impuesta por el ser humano
(instrumento).
Volviendo al tema inicial: orden, paz, seguridad y justicia son fines o funciones? Algunos autores sostienen que el
objetivo o finalidad ltima del derecho es lo justo, finalidad a la que nos orientamos y que quiz nunca logremos
cabalmente (fin trascendente). Segn esta afirmacin, las otras tres necesidades restantes (orden, paz y seguridad)
corresponderan a funciones inherentes del derecho (fines inmanentes). Esto significa afirmar que la sola existencia de
un sistema jurdico, sea ms o menos justo, proporcionar siempre en alguna medida un cierto grado de tranquilidad,
un cierto orden mnimo, y una cierta seguridad, al menos de saber a qu atenernos. Dicho de otra manera: donde hay
derecho, habr cierto orden, paz y seguridad, funciones orientadas a una convivencia ms justa. El derecho siempre
otorgar orden, paz y seguridad; el derecho es una forma de regulacin, y regular, en el fondo, es ordenar.
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Leccin 10: Estructura bsica de la norma jurdica y de la relacin jurdica.-
Ahora estudiaremos el derecho por dentro. Una buena dimensin de la realidad jurdica est constituida por normas. Esta la
unidad bsica del ordenamiento jurdico. El derecho es un conjunto de reglas variados, numeroso, multifactico.
Mientras ms vida tenga una sociedad ms derecho tiene. Ese conjunto de normas no es un conjunto desordenado, esto es lo
que se llama el ordenamiento jurdico.
El elemento bsico e irreductible de todo ordenamiento la norma.
La norma es un concepto aplicable a cualquier precepto o disposicin ya sea de derecho procesal, penal etc.
La ida de norma jurdica est constituida por ciertos elementos y estos elementos que determinaremos no pueden ser sino
expresin o manifestacin de las caractersticas de la realidad jurdica.
10.1.- Los elementos de la norma jurdica como reflejo de sus caractersticas.El derecho es una regla de conducta, un tipo de regla especifico que tiene sus rasgos, que tiene una estructura bilateral o
imperativo atributiva, heternomo, y muy precisamente cuando emana de una voluntad distinta al obligado, es naturalmente
coercible, a travs de una manifestacin primaria o secundaria de la fuerza.
Pensando en estos rasgos qu ideas estn presentes en el concepto de norma jurdica?
Sujetos de derecho: la idea de regla de conducta supone lgica y antolgicamente la existencia de seres, de entes,
capaces de la conducta prevista por la regla, los cuales estarn sujetos a la norma jurdica. Es inherente a la idea de
norma jurdica la existencia de seres humanos cuya conducta pueda ser regulada por el derecho.
Sancin: el derecho siempre contempla consecuencias adversas ante el incumplimiento de un deber, contempla
sanciones respecto a aqul que ha incumplido lo prescrito por una norma jurdica. Este elemento est implcito en la
idea de norma jurdica, y refleja el carcter esencialmente coercible del derecho. Hay diversas especies de sanciones,
por ejemplo: pena, multa, nulidad, etc.
Supuesto jurdico: solo si nos encontramos en el supuesto que la norma establece opera la normativa. Para que
alguien sea sujeto de derecho debe hallarse en la situacin preestablecida por una norma jurdica, situacin que se
conoce como supuesto jurdico. Esta situacin prevista por el ordenamiento jurdico es fuente de un especial vnculo,
en virtud del cual un sujeto tiene un deber, y otro sujeto tiene correlativamente un derecho para exigir el
cumplimiento de ese deber.
Vinculo jurdico: a partir del hecho de que alguien se encuentre sujeto a una norma jurdica, indefectiblemente esa
persona entra en una especial relacin, en un especial vnculo de tipo jurdico con otra persona. Como ya vimos, una
caracterstica inherente a la idea de norma jurdica es su bilateralidad, consecuentemente este vnculo o relacin
jurdica que une a los sujetos que se encuentran en el supuesto, posee la caracterstica de ser imperativo-atributiva,
caracterstica en virtud de la cual se confieren derechos a una parte, y se imponen deberes correlativos a la otra.
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Deberes y derechos: el vinculo jurdico que a une a dos sujetos de derecho es fuente de deberes u obligaciones, y de
derechos o poderes. A partir del carcter imperativo-atributivo de la norma jurdica, un sujeto tiene un deber,
quedando obligado respecto a otro sujeto, el cual correlativamente tendr un derecho, un poder o facultad para exigir
al obligado el cumplimiento de su deber.
Objeto: la norma jurdica, la relacin jurdica, ha de versar siempre sobre algo, ha de tener una materia. Los derechos y
deberes recaen siempre sobre algo, y ese algo es el objeto jurdico.
10.2.- El derecho como norma y relacin intersubjetiva.La norma siempre implica una relacin intersubjetiva este caracterstica es relacional de la norma
Carcter imperativo atributivo
Algunos autores llaman valores adscritos a la personalidad
El aspecto relacional del derecho siempre el derecho impone un vinculo la persona sometida al derecho se encuentra vinculado
por otro sujeto, en el caso de la compraventa son contratos sinalagmticos. En un prstamo de dinero se encuentra el mutuario
y el mutuante o acreedor o deudor. Si nadie nos exigiera con consecuencias adversas no se cumplira jurdicamente
El derecho es norma pero a la vez por el carcter imperativo atributivo siempre que regula la conducta del sujeto lo vincula con
otro sujeto, siempre establece una relacin.
El derecho es NORMA Y RELACION
Podemos hablar de vinculo o relacin jurdico en dos sentidos uno amplio y uno estricto, se usa la expresin de relacin en
sentido amplio y estricto. Toda norma jurdica lo que hace es imponer una relacin a alguien.
Sentido amplio: Cuando un sujeto queda obligado significa que queda sometido a la conducta que impone la norma.
Esta relacin entre el obligado y la norma jurdica. Jurdica, pero la norma jurdica tiene un carcter especifico
imperativo atributivo significa que cada vez que impone una obligacin a alguien impone un derecho o un poder a otro
sujeto facultado para exigirle al obligado el cumplimiento de ser obligacin. Entonces el obligado est obligado del que
est facultado aqu tenemos entonces una relacin jurdica en sentido estricto
Sentido estricto: es el vinculo entre dos sujetos de derecho que surge en virtud de la realizacin de un determinado
supuesto preestablecido por la norma el cual genera situaciones correlativas de derechos y deberes que recaen sobre
un cierto objeto y que para el caso de incumplimiento de la norma se prev una determinada sancin.
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Tiene casi los mismos elementos que una norma jurdica. Excepto porque la relacin jurdica exige la norma en primer lugar
luego los dems elementos de la norma jurdica
Norma jurdica
Relacin jurdica
Sujeto
Norma y todos los dems elementos
Supuesto
Vnculo
Derechos y obligacin
Objeto
Sancin
Los elementos de la norma jurdica representan los conceptos jurdicos bsicos y lo expresamos a travs de trminos. ES DECIR
SON TERMINOS JURIDICOS BASICOS. Estas palabras que expresan ideas no tienen ningn correlato directo con la realidad fsica.
10.3.- El lenguaje jurdico.Sirve para transmitirnos informacin, expresar emociones, para exigir algo, una funcin directiva para dirigir la accin la
conducta, mediante el lenguaje intentamos que la gente acte de la forma que nos parece, claro que en esta funcin es posible
distinguir varios niveles a cada uno de los cuales corresponden palabras distintas.
El lenguaje cumple distintas funciones:
Funcin informativa: transmite informacin de cualquier tipo.
Funcin emocional: transmite emociones
Funcin directiva: sirve para exigir algo, y de esta manera dirigir una determinada accin o conducta. Mediante el
lenguaje intentamos que la gente se comporte de la manera que nos parece. Dentro de esta funcin se distinguen los
siguientes niveles (en orden ascendente):
Por ejemplo empecemos del nivel ms suave, por el cual usando el lenguaje podemos obtener que las personas
hagan algo, el ruego se usa formalmente en la formula ante el juez. (Ruego a usted su seora...)
El otro es la sugerencia
Despus la peticin
Posteriormente el aconsejar
Orden: para dar una orden se requiere poder, para tener eso es necesario tener la capacidad de incluso castigar
si no se cumple la orden, y las normas tienen que ver con lo que tiene que hacer.
Tiene una funcin constitutiva.
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Desde luego el derecho no expresa conocimientos ni sentimientos regula la conducta en forma prctica, pero desde luego para
enterarnos de lo que se prescribe se nos debe comunicar lo que se prescribe
El lenguaje de los cdigos es normativo
El lenguaje de los libros de derecho es informativo
Funcin constitutiva: construye realidades. Existen tres acciones humanas que slo pueden realizarse mediante las
palabras: el matrimonio (acepto), el juramento (juro o prometo) y la promesa (prometo).
Hay dos lenguajes jurdicos que tienen un sentido distinto el propiamente jurdico es el normativo, pero junto a las normas
mismas desde siempre algunas personas se han preocupado de captar el sentido de eso que representan la opinin y la
doctrina ellos no hacen derecho, hablan acerca de l. Su opinin es una fuente material, eso tambin se llama ciencia (aluda a
un cierto conocimiento especifico) jurdica. Los libros de derecho tienen un carcter directivo.
Por lo tanto hay lenguaje jurdico y al menos distinguimos dos el propiamente normativo y el lenguaje informativo expresivo
descriptivo de la ciencia jurdica.
Obviamente en el lenguaje jurdico se usan trminos
En el ttulo preliminar del cdigo civil define algunas palabras de uso frecuente aunque si bien pareciera q se informara, lo que
el legislador hace es prescribir lo que hay q entender por esas palabras. Lo que es claro, que ya sea en el lenguaje propiamente
normativo y enunciativo podemos distinguir diversos trminos y conceptos
Los trminos jurdicos en sentido estricto son precisamente aquellos que su significado cobra sentido en el contexto del
derecho aluden a realidades jurdicas (compraventa, permuta, caucin (garanta), deposito, derogacin, sentencia definitiva,
cosa juzgada, matrimonio)
Dentro de los trminos jurdicos podemos hace un distincin, una de ellas podemos distinguir entre conceptos jurdicos
particulares y generales, estos conceptos son relativos en el sentido lgico de la expresin, es decir que cobra sentido con otro
termino no se concibe a si mismo
Generales: recursos procesales, caucin, contratos,
Contingentes: lo que no es necesario, puede existir o no existir, sin afectar para nada a la existencia del derecho. Ej.
Compraventa.
Lgicamente necesarios: aquellos que no pueden dejar de existir en el derecho es inconcebible

Todos los elementos de la norma sujeto, sancin, obligaciones y deberes etc.
Particulares: compraventa, entre otros
Trminos de importancia jurdica, estos trminos son trminos pertenecientes al lenguaje comn que sin embargo resulta
necesario su uso ya sea para expresar las normas o para expresa la doctrina de los autores para expresar las normas, y por su
uso ven alterado su uso normal por obra del legislador o por la doctrina ejemplo (menor de edad, y mayor de edad, plazo,
condicin)
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Leccin 11: Sujetos de derecho.-
11.1.- El hombre y la persona humana.El cristianismo produce el nacimiento de la palabra persona para referirse al ser humano. Prosopon mscaras. Cada individuo
representaba un papel. Esta idea en Roma se utiliza para aludir a ciertas funciones. Por lo mismo, era posible que un individuo
tuviera dos o ms personas. En el mundo latino, persona no significaba sujeto de derecho.
Los filsofos de raz cristiana definieron persona como sustancia individual de naturaleza racional. Quiere expresar la unin
indisoluble de materia (animal) y espiritualidad. El espritu alude al carcter de inteligencia racional y sociabilidad, y se agregan
dos rasgos: libertad y dignidad. La individualidad radica en la unidad de la materia. La peculiaridad del individuo humano es su
dimensin de espiritualidad. La libertad es una pieza clave en la comprensin del ser humano con inteligencia racional.
Estos rasgos, sociabilidad, libertad, racionalidad y dignidad, se entiende que le pertenecen a todos los individuos de la especie
humana, somos esencialmente iguales.
Esencia: aquello que hace que algo sea lo que es y no otra cosa
Dignidad: jerarqua o calidad.
Todos los individuos de la especie humana, esencialmente, tienen la misma dignidad. Ninguno es ms o menos ser humano que
otro. Todos los seres humanos valemos lo mismo. Por tanto, ningn ser humano puede ser objeto o instrumento de otro.
11.2.- La persona humana como sustrato bsico de la personalidad jurdica (del sujeto de derecho).La necesidad y capacidad de vincularse con otros y su libertad para actuar, representan los supuestos ineludibles de la
necesidad de regulacin de la conducta humana. El propio concepto de hombre explica la necesidad del derecho.
El derecho no pertenece al mbito de la naturaleza fsica, es una creacin humana, pero no existe por casualidad. An siendo
una realidad cultural, su existencia es connatural a la naturaleza del ser humano. La persona humana no es por casualidad
sujeto de derecho, presenta el sustrato, la base, el ente en quien radica naturalmente la calidad de destinatario de normas
jurdicas.
El derecho y los sujetos de derecho no son concebibles sino en razn de la existencia del ser humano (constituyen elementos
esenciales) y, por lo mismo, tampoco tiene sentido la existencia del derecho sino en la medida en que se presenta como algo al
servicio del desarrollo y encausamiento de la sociabilidad humana, y al servicio del desarrollo personal que cada hombre
libremente se pone. El derecho existe para el hombre y no el hombre para el derecho. De aqu se desprende que el hombre es
natural y propiamente el sujeto de derecho y, por tanto, todo ordenamiento jurdico debe reconocer a todo ser humano dicha
calidad. Toda persona humana es y debe ser sujeto de derecho.
Savingny No todo sujeto de derecho es ser humano, pero todo ser humano es sujeto de derecho. Toda persona tiene
capacidad para actuar en la vida jurdica. Por esa esencial igualdad, le corresponden ciertas prerrogativas que hoy conocemos
como derechos fundamentales.
Capacidad de Goce: Sujeto de derecho.
Capacidad de ejercicio: el ordenamiento jurdico puede modificar en cierto modo esa capacidad. Es regulada por el
ordenamiento jurdico, poniendo lmites y estableciendo requisitos.
61
(1) El hombre es sujeto de derecho; (2) en razn de su racionalidad; (3) no slo como ser individual, sino tambin como miembro
o parte de grupos sociales; (4) todo hombre es sujeto de derecho, sin embargo los conceptos de sujeto de derecho y persona
humana no son sinnimos, significa decir que el hombre es sujeto de derecho no es cuanto humano plenamente hablando, sino
que es sujeto de derecho, por un lado, en relacin a ciertos aspectos esenciales del mismo, y por otro lado, es sujeto de derecho
en relacin a conductas tipo, conductas abstractas, en las que no aparece en toda su hominidad.
Ser humano persona jurdica persona en su dimensin social.

El derecho es una regulacin especfica que atribuye facultades y poderes. Deberes (obligaciones) y derechos.
11.3.- Qu significa ser sujeto de Derecho? O En qu consiste la personalidad jurdica?

1.
Habitualmente se define sujeto de derecho como ente capaz de facultades y obligaciones, se trata de un ser
susceptible de ser titular de derechos y deberes. La personalidad jurdica de la persona humana es la aptitud intrnseca
que tiene todo ser humano para ser sujeto de derechos y obligaciones.
2.
Sin embargo, el concepto de sujeto de derecho no es un concepto antropolgico sino jurdico, porque el concepto de
sujeto de derecho no alude al hombre en su plena hominidad, sino a la dimensin social del ser humano, adems,
alude a la dimensin social en cuanto se manifiesta en ciertas acciones o conductas relevantes desde el punto de vista
jurdico (relevante desde los fines o funciones). Slo ciertas acciones penetran en el universo jurdico.
3.
Sin embargo, el que el concepto de persona jurdica sea jurdico, no significa que se trate de una concepcin artificial y
menos obra de la ciencia jurdica o teora del derecho. Aunque sea un concepto jurdico, se fundamenta en los propios
datos que ofrece la realidad de la existencia humana y especialmente la dimensin social de la existencia humana.
Sujeto de derecho se basa en la configuracin de las funciones que corresponden a los diferentes roles sociales que los
individuos tienen que desempear dentro de la vida social.
4.
La calidad de sujeto de derecho presupone un ser con voluntad, inteligente y libre, o sea, un ser con dignidad, que no
es objeto sino sujeto.
5.
La persona jurdica no es en el ser humano toda su persona humana, slo es un aspecto o una dimensin de la persona
humana. El sujeto de derecho es el hombre, ya sea individual o colectivamente considerado, pero es el hombre no en
cuanto a la totalidad de su ser biolgico y espiritual, sino que exclusivamente lo es en consideracin a sus atributos
actuales o potenciales de racionalidad, voluntad y libertad, y adems, slo en cuanto estos atributos se hacen
presentes en la vida social.
6.
La existencia y razn del ordenamiento jurdico descansa en la proyeccin social de la vida humana. La vida del hombre
en sociedad (existencia social) encuentra su raz ntica en la vida individual y personal de cada ser humano, y por esta
misma razn, todo ordenamiento jurdico como manifestacin de una de las formas bsicas de la vida social, debe fijar
o establecer las condiciones mnimas y fundamentales de esa llamada vida personal para que sea posible la
convivencia social. Sin embargo, la llamada vida social representa una forma especfica de vivir, distinguible de la vida
individual y plena de cada ser humano. La vida social representa una realidad y caracteres especficos, y es esta forma
distinta de la vida social lo que le da sentido a la persona jurdica del ser humano.
62
En sntesis, no todos los aspectos de la vida personal son relevantes para el derecho, ni para la consideracin del
hombre como sujeto de una regulacin.
7.
La persona humana presenta una gran riqueza de matices y casi una ilimitada variedad y diversidad de concreciones, y
es este rasgo lo que permite decir que cada individuo es una personalidad nica e irrepetible. Por el contrario, la
llamada personalidad jurdica tiene un perfil fijo, constante, uniforme en cada uno de los diferentes tipos o
tipificaciones de sujetos jurdicos. En la persona jurdica, no influyen para nada las peculiaridades especficas de cada
individuo.
8.
El hombre es sujeto de derecho o persona ante el derecho exclusivamente en cuanto realiza ciertas acciones o
conductas preestablecidas por el ordenamiento jurdico, y preestablecidas en forma estndar, en forma tpica, a
manera de un tipo genrico de conducta. Conductas tipo en las que podemos ser parte pasiva o activa. Ante el
derecho, el hombre comparece depersonalizadamente. Esto implica que tambin pueden ser sujetos de derecho entes
que no son persona.
La persona humana es el sustrato en el que radica esta persona del sujeto de derecho.
Rasgos que perfilan esta condicin jurdica.
11.4.- Los entes colectivos como sujetos de derecho.Todo ser humano es sujeto de derecho, pero no son sinnimos. Tambin son sujetos de derecho, agrupaciones de individuos.
Art. 54 CC: Personas naturales y jurdicas.
Personas jurdicas: entes colectivos, grupo de personas naturales, que sin embargo como tal grupo, son una persona jurdica
distinta. La existencia de entes colectivos como sujetos de derecho, supone dos supuestos bsicos: la existencia de una
pluralidad de individuos, que sin embargo, constituyan un todo unitario distinto e independiente de la existencia de cada uno
de los individuos que la componen; que a esta entidad le sean atribuidos derechos y deberes diferentes de los derechos y
deberes que tiene cada uno de los miembros que la componen.
Clasificacin de entes colectivos: Sin fines de lucro: corporaciones (personas) y fundaciones (patrimonio), Con fines de lucro:
sociedades (comerciales y civiles) // Derecho privado y derecho pblico.
Existen asociaciones de personas individuales que como tales tienen personalidad jurdica distinta de sus miembros. Ahora,
Cul es la naturaleza de estos entes colectivos?
Han surgido fundamentalmente dos respuestas, un tipo de corriente o doctrina est representada por la teora de la ficcin, y la
otra corriente es conocida como teoras realistas.
1.
Teora de la Ficcin: Se hace como que existe algo que no existe. La teora considera que los sujetos de derecho
consistentes en colectividades no son realmente una cosa distinta que los miembros que la componen, pero que sin
embargo por razones prcticas el ordenamiento jurdico hace como que existieran como algo diferente de los
miembros que la componen. Esta es la idea que est a la base de la concepcin del CC. Ficticia. Los nicos sujetos
reales de derecho son las llamadas personas naturales. Este planteamiento descansa en la idea de que el hombre de la
63
sociabilidad no es algo esencial al ser humano, sino que algo secundario. Lo real y bsico es la existencia del individuo
autnomo y libre. Cmo justificamos que en el hecho aparezca conviviendo con otros? Lo social es lo ms importante
de la vida humana. La presunta libertad del individuo no es meramente doctrinaria, el principio de la autonoma de la
voluntad est presente en el CC, nos recuerda que la sociabilidad es secundaria. Esta concepcin del hombre, el
individualismo, es la que est a la base de la doctrina de la ficcin. En estricto rigor, no hay otra realidad ms que el
propio individuo. Las personas son naturales o ficticias.
2.
Teoras Realistas: Son varias doctrinas. Admiten la existencia de unas realidades distintas de los individuos. Una
colectividad es una realidad diferente de sus individuos. Esta concepcin descansa en una concepcin del hombre y la
sociedad distinta a la anterior. Descansa en la idea de que la sociabilidad es un aspecto esencial del ser humano. No es
algo secundario, sino algo fundamental en la existencia humana. El individuo est inserto en la vida social, y su
conducta ha de tener siempre en consideracin el bien social. Para esta concepcin, lo que el legislador llama persona
jurdica, los sujetos de derecho consistentes en colectividades, no son un invento, son una realidad ontolgicamente
distinta de la realidad de la existencia de cada individuo.
Dentro de las diversas teoras realistas, se encuentra una que en opinin del profesor, explica mejor lo que estamos
estudiando: teora de la institucin.
Teora de la Institucin: Para esta doctrina los sujetos de derecho colectivos son una institucin, esa es su
naturaleza. Dentro de esta hay varios autores: Santi Romano, Hariou, etc. Es una doctrina que pretende dar
explicaciones a diferentes temas de derecho, a nosotros nos interesa saber cul es la naturaleza de estos
entes.
Prescindiendo de las diferencias, podemos decir, que por institucin se entiende: un ncleo social organizado
dentro del ordenamiento jurdico, con el propsito de realizar una idea directriz de bien comn, el cual, a su
vez, est dotado de una estructura de autoridad y de unos rganos que le permiten establecerse y perdurar
en el tiempo, adquiriendo una individualidad especfica.
Ncleo social: quiere significar la existencia de una pluralidad de individuos que sin embargo conforman un
todo unitario, distinto e independiente de los individuos que componen dicho todo unitario.
Dentro de un ordenamiento jurdico: El ncleo social se organiza en el mbito del ordenamiento jurdico
quiere decir que se inserta a la existencia y funcionamiento del derecho como ordenamiento. Significa
tambin que su existencia no puede ser contraria al ordenamiento jurdico.
Idea directriz de bien comn: para qu se junta la gente? Para cooperar unos con otros, para dar ayuda y
recibir ayuda, nos juntamos con otros cuando lo que perseguimos no podemos realizarlo solos. Nos juntamos
cuando nos proponemos una finalidad comn, que es comn porque es de inters para todos los miembros,
pero es comn porque la logramos en comn. El bien comn es un bien del que participan todos los
64
miembros del grupo, porque les interesa a todos, y porque participan de la consecucin de dicho bien. Est en
estrecha relacin con que constituyen una unidad. La idea es que esta pluralidad de personas constituyen
OTRA unidad. [Unidades fsicas y unidades funcionales]. El propsito o finalidad comn es lo que une a las
personas. Hay autores que hablan de una unidad moral (como contrapuesto a algo material).
Dotados de autoridad y rganos: para llevar a cabo la finalidad.
Perdurar en el tiempo: intencin de existir en el tiempo.
Cuando en una colectividad concurren estos rasgos, estamos en presencia de una individualidad propia.
Cuando existe esto, lo que el Sistema Jurdico hace, es reconocerle la calidad de sujeto de derecho. De
acuerdo a la concepcin realista, no es el derecho ni el estado quien inventa estas realidades, son realidades
naturales en consecuencia de la necesidad de los otros para vivir y existir. El estado entra a regular y declarar
que esos entes merecen ser personas jurdicas.
65
Leccin 12: El supuesto jurdico.-
12.1.- Concepto.Toda proposicin jurdica est constituida por un supuesto o condicin y un precepto o disposicin. Una proposicin desde el
punto de vista lgico gramatical, la manifestacin verbal lingstica de un juicio. Los juicios se pueden distinguir en: nticos
(juicios enunciativos) y denticos (juicios prescriptivos). Los juicios de deber ser, al igual que todos los juicios, son realidades
intelectuales. Una proposicin jurdica es la expresin de un juicio dentico. Las normas jurdicas nacen de actos de voluntad de
aquellos sujetos a los que el sistema les atribuye la calidad de dictar normas y de acuerdo a las formas que establece el
ordenamiento jurdico. Una norma jurdica es el sentido objetivo atribuido a un acto subjetivo de voluntad. El conocimiento de
las normas sirve para interpretar el sentido y alcance de los actos. Mediantes las normas le atribuimos sentido objetivo a un
hecho subjetivo de voluntad. La preposicin jurdica es la manifestacin de una norma jurdica. Las normas jurdicas no son
frases de deber ser, son realidades socioculturales. Una proposicin jurdica puede ser una frase y no corresponder a una
norma jurdica (Ej. Nelson Reyes dicta sentencia).
La estructura lgica de toda proposicin jurdica est compuesta por un supuesto y un precepto. Por un supuesto del que
depende un precepto.
12.2.- Naturaleza.
Toda proposicin jurdica expresa uno o varios deberes correlativos de uno o varios deberes cuya actualizacin depende de que
se produzcan o realicen ciertas condiciones o supuestos que el propio ordenamiento jurdico establece, es decir, las normas
jurdicas contemplan una o ms hiptesis cuya realizacin va a dar origen tanto a los deberes u obligaciones como a los poderes
o derechos que las mismas normas exigen o confieren.
Toda norma jurdica desde un punto lgico y formal est constituida por dos elementos bsicos:
o
Supuesto, condicin o hiptesis es el conjunto de condiciones establecidas por la norma jurdica y de cuya
realizacin depende la actualizacin del precepto o disposicin, o sea las consecuencias normativas consistentes en
deberes y derechos.
Precepto o disposicin es la determinacin de la conducta humana vinculada a la ocurrencia o realizacin de la

hiptesis o condicin o supuestos jurdicos.
El supuesto jurdico es llamado por algunos autores como hecho jurdico condicionante, lo cual a reyes no le parece correcto
porque exactamente en su opinin, no se trata de un hecho. Ya que un hecho es todo suceso que tiene lugar en las
coordenadas del tiempo y del espacio y que implica siempre una modificacin del mundo exterior. El supuesto constituye una
hiptesis, y otra cosa es la efectiva realizacin de la hiptesis. De este modo el llamarlo hecho, es confundirlo con la realizacin
de la hiptesis, la norma jurdica contempla la idea de que, dada su realizacin surge la prescripcin. El supuesto no es un
hecho porque constituye una hiptesis, lo cual es diferente a la realizacin de esta, lo cual podra llamarse hecho. Adems con
frecuencia el contenido del precepto corresponde a hipotticos hechos, pero tambin el contenido de un supuesto puede
consistir en calidades jurdicas que no son hechos, por ejemplo ser chileno, ciudadano, estado civil.
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El supuesto puede ser simple o complejo, es simple si est compuesto por una hiptesis normativa, y es complejo cuando est
compuesto por ms de una hiptesis normativa.
Todos los derechos y deberes que una persona puede tener los va a tener solo y si se encuentra en aquella situacin prevista
por la norma jurdica.
A propsito de la declaracin de que hay que distinguir entes la hiptesis y la efectiva realizacin de la hiptesis, hay una
cadena de relaciones: el llamado supuesto jurdico no es un hecho porque las dos razones anteriormente expuestas (el
supuesto no es la efectiva realizacin de ste, y puede no estar constituido por hechos), de manera que la naturaleza del
supuesto es simplemente normativa, es un elemento de la norma y su funcin es de especial importancia porque seala los
requisitos o las condiciones para el surgimiento de los deberes y derechos establecidos por la propia normatividad jurdica,
tiene una funcin normativa, no fctica.
El derecho opera como una cadena de relaciones jurdicas y esto muestra tambin otra cosa, en definitiva, este sistema de
regulacin de la conducta humana, se caracteriza porque pretende obtener incluso por la fuerza conductas que se creen
socialmente necesarias para la buena convivencia.
12.3.- Funcin y clases o tipos.

El supuesto jurdico no es un hecho, porque el contenido mismo de los supuestos consiste en hechos hipotticos, aunque
tambin es usual que consista en una calidad jurdica.
Calidades jurdicas: nacionalidad, ciudadana, estado civil, demandado, condenado.
Hechos jurdicos: pertenece al mbito de los hechos en general (todo suceso de la naturaleza del hombre en el tiempo
y el espacio y que produce un efecto en el exterior). Un hecho jurdico es todo hecho al cual el ordenamiento jurdico
le atribuye determinadas consecuencias jurdicas.
En el campo normativo es el propio ordenamiento el que le atribuye ciertas consecuencias a ciertos actos del hombre
o la naturaleza. Consecuencias: deberes y derechos correlativos.
Los hechos jurdicos pueden dividirse en:
De la naturaleza: hechos naturales que le ocurren o pueden ocurrir al hombre, pero no dependen del hombre
nacimiento (inicio de la existencia jurdica); muerte (cese de existencia de la persona legalmente, sucesin por
causa de muerte, termino del vnculo matrimonial, termino de la sociedad conyugal); transcurso del tiempo (edad
[referencia para poder hacer ciertas cosas], plazos, prescripcin).
Del hombre: hechos que el hombre realiza, hay que distinguir dos tipos:
Simples acciones: se trata de simples acciones del hombre alas cuales el ordenamiento jurdico le atribuye
consecuencias jurdicas, sea que estas acciones se realicen con intencin o sin intencin de asumir las
referidas consecuencias, aunque tales acciones puedan realizarse sin intencin de generar o asumir las
consecuencias jurdicas.
Lcitas: posesin.
Ilcitas: cuasidelitos y delitos (civiles y penales).

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Actos jurdicos: es la manifestacin de la voluntad realizada con la intencin de generar consecuencias jurdicas,
es decir, de crear, modificar o extinguir derechos y deberes.
De derecho pblico.
De derecho privado:
o
Unilaterales: surge de la voluntad de un sujeto.
Bilaterales: Producto de un acuerdo de voluntades (convencin). Las convenciones que tienen por
finalidad crear derechos, se llaman contratos.
Los contratos que siempre son un acto jurdico bilateral, tambin admiten la clasificacin de unilaterales y bilaterales. El criterio
para hablar de unitalateralidad o bilateralidad es cuantas de las partes quedan obligadas. Esta distincin es una de las ms
importantes porque hay instituciones jurdicas que nacen a propsito de los contratos bilaterales: teora del contrato no
cumplido, entre otras. Art. 1489 CC (condicin resolutoria tcita).
Unilaterales: solo una parte resulta obligada. Prstamo de consumo, prstamo de uso, depsito.
Bilaterales: ambas partes resultan obligadas recprocamente. Son obligaciones interdependientes. Ambas partes
quedan obligadas al momento de la celebracin o formacin del contrato. Compra-venta, permuta.
El supuesto jurdico es el nombre que se da a determinadas situaciones que el ordenamiento jurdico le da determinadas
consecuencias.
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Leccin 13: Poderes y deberes.-
El carcter bilateral de la norma jurdica es una idea esencial que distingue la estructura de la regulacin jurdica de la
regulacin moral y otras regulaciones. Las normas morales imponen conductas ya sea por omisin o mandato. Lo especifico de
la normatividad jurdica, es que siempre a la vez que imponen a alguien una conducta, facultan a otro sujeto para que exija el
cumplimiento de dicha conducta. La norma jurdica impone derechos y deberes.
La palabra derecho es el trmino genrico usado para nombrar el lado atributivo de la norma. La palabra derecho puede ser
usada en dos sentidos al menos: para aludir a lo jurdico como norma, sentido objetivo; y para aludir una cierta facultad que
tengo para hacer algo, sentido subjetivo. El derecho objetivo es la norma, y toda norma jurdica a la vez que impone un deber
confiere un derecho a alguien para exigir el cumplimiento del deber. No hay derechos en sentido subjetivo sino en cuanto una
norma jurdica (derecho en sentido objetivo) confiere tales derechos. Los derechos tienen su fuente en las normas. El derecho
en sentido subjetivo no es ms que la misma norma, mirada desde el punto de vista del sujeto a quien la norma confiere una
facultad para exigir su cumplimiento.
Lo relevante es que si bien en todas las situaciones hay un poder de hacer algo, en todas es diferente. Hay un poder de hacer
ms, hay un poder de hacer menos. Como son situaciones diferentes, conviene darles nombres diferentes. Hay distintos
poderes, son tres situaciones activas diferentes:
1.
Potestad: poder que tienen los rganos pblicos, tambin se usa para aludir al poder que tienen los que de alguna
manera son autoridad.
2.
Derecho subjetivo: es el que ms ha trabajado la doctrina,
3.
Facultad:
(Estas tres estn en orden descendente), as por ejemplo todo quien tiene potestad tiene facultad pero no todo quien tiene
facultad tiene potestad.
13.1.- Situaciones jurdicas activas o poderes.-
Potestad.Por potestad se entiende el poder de determinar la conducta ajena desde una posicin (o en una relacin) de supra
ordenacin
As por ejemplo, la potestad legislativa, que es el poder que tiene el parlamento para dictar leyes y que por cierto, en la
cual participa el poder ejecutivo.
La potestad jurisdiccional, que es el poder que tienen los tribunales de justicia para conocer y resolver conflictos de
inters o contiendas jurdicas sometidas a su conocimiento.
La potestad administrativa, que es el poder que tiene el ejecutivo y la administracin pblica precisamente para ejecutar
69
las leyes.
Cabe destacar cuatro aspectos propios de este poder corresponde a rganos pblicos u rganos estatales:
1.
Los sujetos que tienen dichos poderes estn en condiciones de ellos mismos lograr las conductas que se desea
prescribir, sin la necesidad de recurrir a otro poder. De ah la nocin de poder de DETERMINAR la conducta ajena
2.
El titular de la potestad est por encima de los sujetos cuya conducta determina (en una posicin de supra
ordenacin). Y obviamente los sujetos cuya conducta determina, estn subordinados. Estn en una posicin inferior a
la del titular de la potestad. Las partes de un proceso por ejemplo estn subordinadas a las decisiones de los
tribunales. Es por ella que de ah un autor ha dicho que el titular de la potestad no es parte de la relacin jurdica. Est
en una posicin de superioridad, imperio o autoridad.
3.
El titular de la potestad no tiene un inters directo en la relacin jurdica que va a determinar. As por ejemplo se da en
la potestad jurisdiccional, en la cual los jueces no tienen ni pueden tener inters directo en el conflicto que resolvern;
la idea es que sean absolutamente ajenos al conflicto, deben ser completamente neutrales. En la potestad legislativa,
La idea es que cuando legislen, lo hagan sin tener inters directo en las leyes al ser dictada.
4.
Invaden intereses ajenos.
Entre las varias clasificaciones que se pueden hacer de potestad, recogeremos dos:
1.
En atencin al criterio de si el titular de la potestad se encuentra en la necesidad jurdica de ejercerla o no se

encuentra en la necesidad jurdica de ejercerla, se distingue entre potestad libre y potestad obligatoria.
Potestad libre: es aquella en que su titular exactamente la ejerce cuando lo estima conveniente. O sea, que no
tiene la necesidad jurdica de ejercerla. Es el caso en principio de la potestad legislativa. En principio el rgano
legislativo no tiene obligacin de dictar tal o cual ley, legisla cuando le parece conveniente.
Potestad obligatoria: es aquella en que su titular se encuentra en la necesidad jurdica de ejercerla. Esta situacin
corresponde a la potestad jurisdiccional. Ah es donde toma forma el principio de inexcusabilidad procesal.
2.
En atencin al criterio de si el contenido de lo resuelto o el contenido de la potestad lo fija discrecionalmente el titular

de ella, o en cambio est preestablecido dicho contenido. Se distingue entre potestad discrecional y potestad
vinculada
Potestad discrecional: es aquella en que el contenido de la misma (o lo resuelto), la determinacin de la

conducta, depende del arbitrio del titular. El titular decide libremente lo que ha de hacer otro sujeto. Tal ocurre
en general con la potestad legislativa.
Potestad vinculada: es aquella en que el contenido de la misma (o de lo resuelto) est preestablecido por el
ordenamiento jurdico. Es el caso de la potestad jurisdiccional y de la potestad administrativa. En derecho pblico
se puede hacer solo lo que el ordenamiento jurdico establece. Po ello la administracin pblica no puede
70
resolver sino aquello que est preestablecido por el ordenamiento jurdico. En lo que se refiere a la potestad
jurisdiccional tambin sucede lo mismo. Se dice que la funcin de los tribunales de justicia es aplicar la ley.
El Derecho Subjetivo.Es el poder que ha sido mayormente trabajado por la doctrina de los autores y por eso explica que con frecuencia la situacin
jurdica activa se identifique con el trmino derecho. A los particulares tambin se nos confieren poderes, y esos poderes son
los que se identifican con el nombre de derecho subjetivo. Podemos definir el derecho subjetivo como el poder de un sujeto
para exigir una conducta ajena en una relacin jurdica de coordinacin. Corresponde precisamente al poder que tenemos los
sujetos en cuanto particulares, es decir, en cuanto sujetos que actuamos sin imperio, sin autoridad o sin potestad.
Las personas que ostentan un cargo de autoridad se encuentran en una posicin dual. Solo en cuanto al cargo que ostentan y
ejercen su actividad poseen potestad, pero fuera de ellos son sujetos de derecho que tienen las mismos derechos y limitaciones
que el resto del os sujetos sin potestad.
Si bien la potestad es el poder propio de los rganos pblicos, y por lo tanto, la actividad de los rganos pblicos por definicin
est dentro del campo del derecho pblico. Sin embargo no debe pensarse que todo derecho subjetivo es perteneciente al
derecho privado. Hay derechos subjetivos privados y pblicos. Y esto no significa que el derecho subjetivo pblico sea una
potestad. Es un derecho de alguien que no es rgano pblico, pero es un derecho inscrito en el mbito del derecho pblico.
Derecho de dominio, o los derechos que nacen de los contratos derecho subjetivo en el mbito privado
Derecho de sufragio derecho subjetivo en el mbito publico
Los derechos subjetivos en el mbito pblico y con mayor razn en los derechos fundamentales
son intransferibles,
irrenunciables, imprescriptibles, no enajenables, etc. a diferencia de los derechos

Los derechos humanos y derechos fundamentales entonces son tambin derechos subjetivos.
Caractersticas:
1.
El titular de un derecho subjetivo tiene un poder de exigir o reclamar.
2.
A diferencia del titular de la potestad, el titular del derecho subjetivo se encuentra en una relacin de coordinacin
respecto del otro sujeto cuya conducta exige. Dicho de otra manera, el titular del derecho subjetivo se encuentra en
una posicin de igualdad o equiparidad jurdica con la del otro sujeto. As por ejemplo, la relacin jurdica entre
comprador y vendedor, ninguno tiene autoridad por sobre el otro.
3.
El titular de un derecho subjetivo si tiene un inters directo en la relacin jurdica. El comprador tiene inters en que el
otro le entregue la cosa. Est completamente comprometido, la interesa. El titular del derecho subjetivo es parte de la
relacin.
4.
(Aqu hay una analoga con la potestad), El titular del derecho subjetivo, al igual que el titular de una potestad, invade
71
intereses ajenos.
La Facultad.Dentro del mbito jurdico, cuando alguien puede hacer algo lcitamente, estamos en una situacin jurdica que podemos
llamar activa. En este sentido, la facultad es el poder obrar desarrollando un inters propio.
1.
El titular de la facultad no est en condiciones ni de determinar ni de exigir, como puede hacerla por ejemplo un
acreedor respecto de un deudor.
2.
El titular de una facultad no est ni en una posicin de supra ordenacin, ni en una posicin de coordinacin con aquel
que lo autoriz a poder hacer algo.
3.
Desde luego que el titular de la facultad tiene un inters comprometido en la accin que realiza. En este sentido tanto
la facultad como el derecho subjetivo se distinguen de la potestad. El titular de la potestad no tiene un inters
comprometido en la relacin.
4.
Jurdicamente, el titular de la facultad no invade intereses ajenos. Ello porque quien autoriz al otro a ejercer dicha
facultad no se encuentra jurdicamente limitado en su accionar. Cando alguien tiene un derecho respecto de m, yo no
puedo hacer lo que quiera, sino que me encuentro en la necesidad jurdica de pagarle por ejemplo, estoy
jurdicamente limitado. No puedo abstenerme. En cambio, cuando alguien autoriza a otra persona para ingresar a
sacar agua, no se ha limitado jurdicamente. En cualquier momento est en condiciones de poder poner trmino a esa
autorizacin con lo que se acaba la facultad, y quien autoriza recupera todo su campo de accin para seguir actuando
sin la presencia del otro sujeto.
Mediante la autoridad la autoridad determina mi conducta, mediante el derecho subjetivo se me exige una conducta,
la facultad consiste simplemente en desarrollar un inters propio sin limitar jurdicamente la conducta de otro sujeto.
A veces cuesta distinguir entre lo que es una facultad y lo que es un derecho subjetivo. Cuesta distinguirlo porque a la vista del
observador, cuando alguien ejerce un derecho subjetivo, dicho ejercicio se manifiesta en una facultad de actuar en un sentido u
otro. La facultad la tiene aquel a quien se le ha permitido sacar agua, pero si yo le impido a alguien que ingrese a mi casa a sacar
agua, estoy ejerciendo un derecho subjetivo. La diferencia entre que una persona pueda sacar agua y que yo se lo impida es
una diferencia sutil, porque al ejercer un derecho subjetivo, el ejercicio mismo se transforma en una facultad de obrar. Pero por
otro lado, tambin es sutil la diferencia entre la facultad en sentido propio del simple desarrollo de un inters propio. As por
ejemplo que alguien saca al jardn a sacar agua, eso en estricto rigor no es un hecho de relevancia jurdica. Para que estemos en
presencia de un hecho de relevancia jurdica tiene que haber una relacin con otro, directa o indirectamente. Si no hay relacin
jurdica, lo que uno hace tiene relevancia jurdica y es el simple desarrollo del inters propio.
Aqu tenemos tres situaciones jurdicas activas: potestad, derecho subjetivo, y facultad.
As como hay situaciones jurdicas activas, hay situaciones jurdicas pasivas. Las situaciones jurdicas pasivas (o deberes en
trminos generales) se mencionan tres: la sujecin, la obligacin, y la carga o gravamen.
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13.2.- Situaciones jurdicas pasivas o deberes.Las diferencias entre las situaciones jurdicas pasivas lgicamente estar en la mayor o menor limitacin de la capacidad de
actuar. A mayor poder der un sujeto, mayor ser la limitacin de la conducta del otro sujeto de la relacin jurdica. A menor
poder ser tambin menor la limitacin por parte del otro sujeto.
La Sujecin.Situacin jurdica pasiva o deber correlativo a la potestad. Llamamos sujecin a la situacin jurdica pasiva correlativa a la
potestad en la que se manifiesta con mayor intensidad la limitacin de la conducta (o casi una imposibilidad de obrar
libremente) Tiene alguna posibilidad el condenado de un proceso de hacer otra cosa que no sea aquello a lo que lo condeno el
juez?
La sujecin refleja cmo situacin jurdica pasiva correlativa a la potestad casi una imposibilidad de obrar.
La Obligacin.Lo que denominamos obligacin es la situacin jurdica pasiva correlativa al derecho subjetivo en la que desde luego se da una
limitacin de la conducta, pero no de una forma absoluta. Frente a la ley o frente a la sentencia de un tribunal, quienes quedan
sujetos a dichas potestades, no queda ninguna posibilidad que actuar de acuerdo a lo prescrito. En un mutuo o prstamo de
dinero, por ejemplo, el que pidi el prstamo tiene la obligacin de devolverlo, y quien otorgo el prstamo tiene el derecho
subjetivo: el banco es acreedor y quien pidi el prstamo es el deudor. El deudor est ligado o vinculado, no es libre de hacer lo
que quiera, est limitado en su conducta. Antes de pedir el prstamo no tena ninguna obligacin. Ahora que pidi el prstamo
tiene la necesidad jurdica de pagar mensualmente un porcentaje del prstamo al banco, n oes libre de hacer lo que quiera.
Pero dicha limitacin de la conducta es de un grado inferior al que significa estar sujeto a una potestad. Se permite as al
obligado modificar las condiciones. La propia autoridad en el campo del derecho pblica solo puede hacer aquello que
expresamente la ley les permite.
La Carga o Gravamen.Por ejemplo si una vieja se muere, y deja en herencia a su vecino un milln de pesos, pero con el gravamen de que cuide a sus
gatos hasta que se mueran. O un testador deja la suma de 200 millones de pesos, la cual la cuarta parte ser para una persona
que se encargue de cuidar y mantener una fundacin en favor de los discapacitados. Como vemos, existe por una parte un
beneficio y por otra, una carga. Otro ejemplo: dentro de un proceso las partes alegan situaciones distintas y encontradas. A una
de ellas le corresponder la carga de la prueba (onus probandi), es decir, quien soporta el peso de la prueba.
Pregunta: el probar o no probar es un derecho o una obligacin?
Un gravamen es una limitacin de la conducta personal a favor de un inters tambin personal. <No soy libre de probar o no
probar si es que estoy interesado en ganar El juicio.
73
Leccin 14: El derecho subjetivo.-
14.1.- Principales concepciones acerca de su naturaleza.

De acuerdo a la teora tradicional la situacin jurdica activa, es el derecho subjetivo, por eso es el tema que ms ha trabajado la
doctrina.
Varias interpretaciones se han dado respecto de la naturaleza de estos poderes. Podemos destacar 4 fundamentales.
1.
Teora de la voluntad: Formulada por el jurista WINDSCHEID. Se denomina as, porque para este autor la idea esencial
de un derecho subjetivo se identifica con el querer de un sujeto. Y consecuentemente con esa idea, define el derecho
subjetivo como un poder o seoro de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico. Por la naturaleza que se
asigna a este poder, es que tal interpretacin se ha prestado para varias crticas, en el sentido de que tal
caracterizacin del DS no da explicacin de varias situaciones jurdicas que existen.
Critica:
Una primera crtica respecto del carcter volitivo del derecho subjetivo dice que no explica el que individuos
carentes de voluntad jurdicamente eficaz, puedan ser titulares de derecho. Ej. Incapaces absolutos o
relativos.
En segundo lugar, tampoco explica la situacin en que alguien llegue a adquirir derechos sin saberlo, y por lo
tanto sin quererlo. Ej. Un impber.
Tampoco explica la situacin de aquel sujeto que adopta una actitud pasiva respecto de un derecho, en otras
palabras, tampoco explica la situacin de aquel que no expresa querer alguno, de forma ms jurdica, no
explica la situacin de quien no ejerce derecho alguno. El no ejercicio de un derecho, no extingue
necesariamente el derecho.
En cuarto lugar, esta idea de que consiste fundamentalmente en un querer de un sujeto, tampoco explica el
carcter irrenunciable de algunos derechos.
2.
Teora del inters: Formulada en su mayora por VON IHERING. Entiende o conceptualiza al derecho subjetivo como
intereses jurdicamente protegidos. Todo derecho existe para beneficio del hombre, por lo tanto los derechos
subjetivos siempre tienen por contenido un bien sea de naturaleza moral o econmica. En efecto este contenido que
consiste siempre en un bien, desde el punto de vista objetivo representa un valor social, y desde el punto de vista
subjetivo (del sujeto beneficiado) lgicamente dicho bien representa un inters. Los derechos subjetivos siempre
tienen un objeto, hay derechos respecto de algo, se tiene derecho de algo.
Crtica:
Se ha criticado por una parte en trminos generales, porque el inters es muy subjetivo, difcil de recoger
jurdicamente.
74
Por otro lado, se le han formulado prcticamente las mismas crticas que a la teora de la voluntad, porque el
elemento inters es tan subjetivo o ms subjetivo que el elemento de la voluntad.
Esta doctrina no explicara la titularidad de derechos subjetivos por parte de sujetos cuyo inters es
jurdicamente irrelevante, o carecen de inters.
Tampoco explica que se sea titular de derechos por parte de gente que no ha manifestado ningn inters.
El simple no ejercicio de un derecho no provoca necesariamente su extincin.
La idea de derecho subjetivo como inters no explica que existan derechos irrenunciables. Puede no haber
inters, e incluso inters de prescindir de l, pero no es suficiente para hacerlo. Parece que existen derechos
subjetivos, as su titular tenga inters o no tenga inters.
3.
Doctrina Eclctica: de la voluntad y el inters combinado. Formulada por JELLINEK. El derecho subjetivo sera un
inters tutelado por el ordenamiento jurdico mediante el reconocimiento de un poder de la voluntad. Como se ha
sealado, la idea de incluir en la explicacin del derecho subjetivo ambos elementos, no logra superar las crticas que
se hacen a las dos teoras anteriores. Las crticas que se formulan a la teora de la voluntad no dicen que el defecto sea
no haber considerado el aspecto del inters; por su parte, las crticas hechas a la teora del inters tampoco consisten
en no haber considerado el aspecto de la voluntad. Si ninguna explica algunas situaciones jurdicas, no se entiende por
qu al juntarse se superaran las crticas.
4.
Cuya fuente la encontramos en J. DABIN, modificada por Reyes. Poder tico reconocido o concedido por el
ordenamiento jurdico para disponer de un bien (de naturaleza moral o material) que se le reconoce como suyo o
como debido.
Poder: es un trmino muy pertinente dentro del discurso jurdico, al punto que casi olvidamos lo que en su raz
expresa. Tener poder es efectivamente encontrarse en una situacin de poder realizar una cierta conducta. Si
pensamos en el poder social, entendindolo como capacidad de influir en los dems o de determinar la conducta de
otros. Radicalmente la idea de poder alude a una realidad psicosocial, tiene sentido hablar de poder en relacin con
otros, y como una realidad psico-conductual, como una conducta vinculada a una cierta actitud. Si pasamos al campo
jurdico, el poder no siempre se corresponde con el poder efectivo, pero generalmente s. Pero el derecho le agrega
algo a ese poder factico, le otorga un ttulo formal, lo encausa, lo organiza, lo reparte, y en cierto modo lo legitima. El
poder puede ser fsico, y si no lo es, es tico. Esa capacidad de lograr modificar una conducta de otros, es de carcter
lcito. El ordenamiento jurdico reconoce u otorga un cierto poder, que no puede ser sino de carcter tico. En algunos
casos decimos que el ordenamiento jurdico nos reconoce el poder (lo declara), es decir es una manera de distinguir
entre derechos innatos y adquiridos, entre derechos fundamentales y no fundamentales. Poder hacer algo, respecto
de algo. Soy titular de derecho porque me pertenece el bien amparado por el derecho.
Hay una parte importante que se refiere a los derechos patrimoniales, que pueden ser de dos tipos: reales y
personales. En el caso del derecho de dominio, el titular del dominio sobre algo, la cosa es efectivamente de esa
persona y dispone de ella sin pasar por nadie para disponer directa e inmediatamente de eso que es suyo.
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14.2.- Principales manifestaciones.La primera manifestacin de tener un derecho es disponer de un mbito de licitud para realizar la conducta amparada por el
derecho. Se puede decir tambin, que tener un derecho es disponer de un mbito de libertad jurdica.
En un orden lgico cronolgico, la segunda manifestacin de tener un derecho es un poder de exigir al sujeto de la obligacin
correlativa, el cumplimiento de su deber, o lo que es igual, la satisfaccin de mi derecho. Tener un derecho es estar
jurdicamente capacitado para exigir el cumplimiento de la obligacin correlativa a mi derecho. Esta capacidad de exigir a otro
que cumpla mi derecho, se traduce en el derecho de accin. La forma mediante la cual yo puedo exigir la satisfaccin de mi
derecho, es accionando frente al rgano jurisdiccional.
Estas dos primeras manifestaciones son respecto de cualquier derecho, sea de derecho pblico o de derecho privado.
La tercera manifestacin del derecho subjetivo, se hace presente dentro del mbito del derecho privado. El principio de la
autonoma de la voluntad, el ordenamiento jurdico le ha otorgado a las partes la capacidad de crear modificar y extinguir otros
derechos subjetivos. El ordenamiento jurdico les reconoce a los particulares la capacidad de participar en la creacin del
derecho.
En la pirmide de fuentes formales del derecho no se mencionan los actos jurdicos de los particulares, porque se
entiende que en ltimo momento la fuente es la ley. La doctrina tradicional dice que los contratos son fuentes de
derechos y obligaciones porque la ley as lo dice. Esta posibilidad de participar en la creacin del derecho es slo
respecto de los particulares, los contratos solo obligan a las partes. Aunque la mayor o menor extensin del alcance de
las obligaciones, no es criterio para considerar algo como fuente o no fuente del derecho (Ej. Sentencias).
Una cuarta manifestacin, ya propia del derecho privado patrimonial, es el poder de cumplir el propio deber. El ordenamiento
jurdico consagra lo que se llama pago por consignacin. Ante notario se paga, y el notario va a pagarle al acreedor. Si el
acreedor se niega a recibir el pago, queda constancia de que no quiso recibirlo, y eso resguarda al deudor.
Resulta claro que las dos manifestaciones son las ms importantes, en cuanto son inherentes a todo tipo de derecho.
14.3.- Renuncias de los derechos.La renuncia se inscribe dentro de un concepto ms amplio, dentro de la extincin de los derechos subjetivos. Esto se aplica
fundamentalmente a los derechos privados.
El derecho de alguien puede extinguirse por prescripcin [extintiva], por cumplimiento de plazo resolutivo*, por renuncia, por
caducidad (se extingue por el slo transcurso del tiempo para el cual se concedi o reconoci), por la destruccin de la cosa
respecto de la que tengo el derecho*.
Renuncia: declaracin unilateral de voluntad del titular de un derecho subjetivo en el sentido de desprenderse de o abandonar
un derecho subjetivo, sin intencin de traspasarlo a otro sujeto.
De acuerdo a esta idea, podemos destacar las siguientes caractersticas de la renuncia:
1.
Se trata de un acto abdicativo, porque consiste lisa y llanamente en abandonar un derecho sin intencin de traspasarlo
a otro. Ej. Cuando vendo o dono un bien mueble, y hago la correspondiente tradicin, lo que hago es transferir el
dominio.
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Algunos autores dicen: la renuncia es una declaracin unilateral de la voluntad en orden a desprenderse de un
derecho, sin que este pase a otro (omite sin la INTENCION). A veces el derecho pasa a otro, aunque no sea la intencin
del titular. Ej. Si yo renuncio a una herencia, la parte que me corresponda a m se reparte entre los dems herederos,
pero no porque lo quiera el renunciante, sino por disposicin de la ley.
Lo normal, es que con la renuncia el derecho no pase a nadie, pero existen casos, como el anterior, en que s pasa a
otros.
La renuncia produce sus efectos porque lisa y llanamente manifiesta su intencin de abandonar el derecho.
2.
En general es un acto exento de formalidades.
3.
Es un acto irrevocable. El que renuncia a un derecho, no puede revocar su voluntad, para dicho sujeto, el derecho dej
de existir.
Conviene distinguir entre la renuncia propiamente tal, y el no ejercicio de un derecho. La renuncia es un acto por el cual
intencionalmente alguien expresa su voluntad de no seguir siendo titular de un derecho, en cambio el NO ejercicio es
simplemente es adoptar una situacin pasiva respecto de las conductas amparadas por dicho derecho. El no ejercicio no implica
renuncia, el derecho puede llegar a extinguirse, pero no por renuncia sino por otras causas (prescripcin). Se ve clara la
diferencia entre la renuncia y el no ejercicio, tratndose de derechos irrenunciables. Ej. El derecho de testar es irrenunciable, y
sin embargo alguien puede no ejercerlo nunca.
La regla general en materia de renuncia de derechos est en el art. 2.
Hay que distinguir entre derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados.
Pblicos: derecho a sufragio, derecho de accin. Son derechos subjetivos pblicos los que tienen los particulares
respecto de los rganos pblicos u rganos estatales.
Privados: son los que tienen los particulares entre s.
* Si hubiera que incluir los derechos fundamentales dentro de esta clasificacin, estaran incluidos en los pblicos, pero
ellos escapan a esta clasificacin y caracterizacin.
Los derechos subjetivos pblicos en principio son irrenunciables. En los derechos privados se aplica el principio de renuncia de
derechos, la regla general es que son renunciables, salvo las dos limitaciones que pone el ordenamiento, no son renunciables
cuando el ordenamiento legal lo prohbe, y siempre que miren slo al inters del renunciante y no a terceros (caso a caso).
Genricamente, hay una rama del derecho, el derecho laboral, que no es incluible fcilmente dentro de las normas de derecho
privado ni dentro del derecho pblico, es considerado un tercer tipo de derecho, algo as como derecho social.
Determinar si una norma es de derecho pblico o privado tiene consecuencias prcticas muy relevantes. Estas consecuencias,
no se aplican en el campo del derecho laboral o del trabajo. Originariamente la regulacin laboral fue regulada por el derecho
privado. Uno de los principios bsicos dentro del mbito del derecho privado es el de autonoma de la voluntad, y su
fundamento es que las partes son jurdicamente iguales. En el mbito del trabajo, las partes no estn en el mismo plano, por
tanto se decidi eliminar esta ficcin y se sac del derecho privado, se somete a otro tipo de regulacin especial que tiene las
caractersticas necesarias para poder mantener al trabajador con una proteccin. Por este motivo, prcticamente todos los
derechos del trabajador son irrenunciables.
77
14.4.- Uso y abuso de derechos.Lo propio del ser titular de un derecho subjetivo son esencialmente dos cosas: poder ejercer libremente la accin a que me
habilita el derecho, y poder exigir el cumplimiento de esa facultad que me permite el derecho.
Conviene distinguir entre lo que es propiamente el contenido del derecho, y lo que es su objeto. El contenido es precisamente
esas acciones o hechos que me habilita a realizar el tal derecho. El objeto es el bien, la cosa materia de un derecho subjetivo.
Ejercer un derecho es poder realizar las acciones a las que me habilita el tal derecho subjetivo.
Se genera otro problema a partir de dos principios generales.
Toda persona que sin derecho daa o perjudica a otro, debe responder. Es decir, debe asumir las consecuencias
jurdicas de esa conducta suya. Negativamente, nadie puede causar un dao o perjuicio a otro y no responder.
Ser titular de un derecho significa estar habilitado para realizar libremente las acciones a las que me habilita el
derecho.
El problema es qu ocurre cuando alguien ejerciendo un derecho subjetivo daa o lesiona intereses ajenos?
Frente a este problema se han generado dos respuestas fundamentales:
1.
Individualismo o absolutismo jurdico: fue la posicin dominante dcadas atrs. La respuesta de esta teora est
condicionada por su concepcin de los derechos subjetivos, y esta a su vez, por su concepcin del hombre y la
sociedad. Para esta concepcin lo primario y fundamental en la vida es el individuo concebido plenamente libre y
autnomo. El individuo con su libertad y autonoma representa algo ms valioso que la sociedad. De acuerdo con esta
idea se entiende que los derechos subjetivos son prerrogativas o atribuciones que el ordenamiento jurdico otorga a
los individuos para que stos los ejerzan libremente, discrecionalmente para los fines que les plazca y obviamente, sin
tener que rendir cuentas a nadie. Los derechos subjetivos representan un cierto mbito de libertad absoluta del
sujeto, que el ordenamiento jurdico permite y ampara. De acuerdo con esta concepcin de derecho subjetivo, basada
en la concepcin del hombre y la sociedad, el que ejerciendo un derecho causa un perjuicio al inters de un tercero, no
tiene ninguna responsabilidad. La principal idea es que tener un derecho es poder actuar absolutamente libre en el
marco que el derecho permite.
2.
Doctrinas socializadoras o de la relatividad de los derechos subjetivos: En las ltimas dcadas estas van adquiriendo
fuerza. La respuesta de esta corriente descansa en una concepcin determinada del derecho subjetivo que descansa
tambin en una concepcin del hombre y la sociedad. Para esta concepcin el hombre es un ente evidentemente
social, nadie es absolutamente libre para hacer lo que quiera. Entre el bien o inters individual y el bien comn, ha de
preferirse siempre el bien comn. Acorde con este planteamiento, entienden que el ejercicio de un derecho subjetivo
nunca puede ser absoluto, sino relativo, entienden que los DS no son poderes absolutos del individuo, no son poderes
que el OJ otorgue para los fines que se le antojen a los individuos; entienden, por el contrario, que los DS son poderes
que el ordenamiento atribuye a los individuos para realizar acciones que si bien son de inters del individuo, en ningn
caso pueden afectar al inters social. La razn de ser de estos poderes es que ellos representan algo socialmente
valioso, tanto como para el individuo como para la comunidad. En resumen, el ejercicio de un derecho que se aparta o
78
contraviene fines de inters social, vendra a significar un ABUSO del derecho, y por tanto, quien abusa de su derecho,
incurre en responsabilidad toda vez que se causa un perjuicio o un dao al inters de otro.
Teora del Abuso del Derecho.Lo que ha provocado esta teora, es resolver el problema de hacer compatible una situacin en la que entran en juego
dos principios.
El planteamiento dominante hoy, es que el ejercicio de los derechos tiene unos ciertos lmites sociales.
Los presupuestos que han de concurrir para que estemos frente al abuso del derecho son, de acuerdo a la doctrina:
1.
Que se ejerza o se use de una prerrogativa al menos formalmente reconocida o
concedida por el
ordenamiento jurdico.
2.
Que el perjuicio causado con dicho ejercicio, sea un perjuicio provocado al inters de un tercero, no al
derecho de otro. Porque si con el ejercicio de un derecho se estuviera perjudicando el derecho de otro, se
producira una colisin de derechos.
3.
Inmoralidad o anti sociabilidad del dao, manifestada en forma objetiva cuando el perjuicio proviene de un
ejercicio anormal del derecho, o manifestada en forma subjetiva, cuando el titular del derecho lo ejerce
precisamente con la intencin de perjudicar los intereses de terceros.
Esta teora se ha desarrollado dentro del mbito del derecho privado, pero este planteamiento del abuso de derecho,
ha pasado tambin al campo del derecho pblico e incluso al del derecho internacional. En el derecho pblico no se
habla de abuso de derecho, sino de abuso de poder. En el derecho internacional se trata de que en principio los
estados son soberanos y por tanto tienen una potestad absoluta, y as se entendi por muchos aos. Pero ya no se les
permite actuar de forma absoluta en relacin a ciertos temas.
Esta teora concibe la idea de que alguien en determinadas circunstancias en vez de estar usando su derecho, puede
estar abusando de este. Cuando se abusa del derecho, surge el deber de responder jurdicamente. La responsabilidad
jurdica se traduce en general, en el deber de indemnizar, de reparar el dao causado. Incluso en determinadas
situaciones podra resultar conveniente poner trmino a ese derecho mal ejercido.
En nuestro sistema jurdico no est consagrada ni directa ni indirectamente la figura del abuso del derecho. Esta
doctrina ha requerido de varios argumentos a efectos de plantearse en la prctica en la realidad.
Art. 2314 CC quien est ejerciendo un derecho, aunque sea excesivo, no est cometiendo ni un delito, ni un
cuasidelito.
Para que esta doctrina pueda aplicarse, algunos autores han recurrido al llamado espritu general de la legislacin.
Mirando las cosas de esa manera, se ha considerado que no hay ninguna norma que permita o conceda que alguien,
an con su derecho, pueda actuar excesivamente.
Arturo Alessandri formul un planteamiento interesante, que permite pasar por encima del art. 2314. Toda persona
que acta de una manera excesiva y ms an, si acta con el propsito de perjudicar a otro, transforma su conducta,
en principio lcita, en una conducta ilcita, y por lo tanto esa conducta ilcita si es realizada con intencin, se convierte
en un delito civil, y si es realizada con culpa, se convierte en un cuasidelito civil; y siendo as, tiene el deber de
indemnizar el dao o perjuicio causado precisamente porque as lo dispone el art. 2314.
79
Leccin 15: La Obligatoriedad del Derecho y el Deber Jurdico.-
15.1- Planteamiento del problema.En virtud de este carcter imperativo atributivo de la regulacin jurdica siempre nos encontramos ante alguien que tiene un
poder y otro que tiene un poder. Decir que las normas jurdicas (y las normas ticas en general) imponen deberes significa decir
que el derecho es obligatorio. En nuestro leguaje, la nica manera de decir que el derecho impone deberes es decir que el
derecho es obligatorio. Entonces aqu obligatoriedad alude a la caracterstica o propiedad de una norma de imponer deberes.
Pese a esta manera de designar la imposicin de deberes, el pensamiento humano se plantea preguntas radicales, como por
ejemplo Qu es tener un deber? Y Que es tener un deber jurdico?
Cul es la naturaleza de la obligatoriedad del derecho? En qu consisten los deberes jurdicos?
Qu significa que alguien tenga un deber jurdico? En primer trmino, significa que alguien tiene en cierta medida una
limitacin de su voluntad. Ya no soy libre de hacer lo que quiera sino que mi conducta est determinada en algn sentido. Pero
Cul es la naturaleza de esa limitacin? Cul es la naturaleza de dicha obligatoriedad? A la hora de responder estas cuestin,
han surgido dentro de la teora del derecho posiciones ms radicales aun que la que podra significar la pregunta, poniendo en
tema de discusin el carcter obligatorio del derecho (es decir, antes de responder a dicha pregunta, es necesario evidenciar si
el derecho obliga o no).
Nadie duda que el derecho exige, nos limita, nos coarta e impone sanciones o consecuencias adversar frente a su
incumplimiento. Nadie ha puesto en duda que el derecho exige conductas, que nos impone, incluso en el campo de la coaccin.
Nadie ha puesto en duda que los imperativos jurdicos nos ponen en necesidad de actuar puesto que de lo contrario
experimentamos consecuencias adversas o negativas. Nadie ha puesto en duda que estar sometido a derecho significa que
nuestra conducta est limitada en algn sentido.
El problema radica en que si esas exigencias, que nadie duda, constituyen o no obligaciones en sentido estricto. Pero para
responder a esta hay que ver que significa una exigencia u obligacin en sentido estricto. La nocin de deber u obligacin no
consiste lisa y llanamente en la necesidad de hacer algo. Que la nocin de deber u obligacin no se agote en el solo fenmeno
de la exigencia. Estar coaccionado y estar obligado no es lo mismo (as por ejemplo, en el caso frente a un ladrn).
Nos preocuparemos aqu a las corrientes que afirman el carcter obligatorio del derecho. Pero dentro de ellas hay al menos
tres posiciones:
1.
El deber jurdico como obligatoriedad moral. Esto significa afirmar que el derecho obliga moralmente, que las
exigencias prescritas por el derecho tienen un sentido moral.
2.
El deber jurdico como exigencia coactiva. Insiste mucho en que las exigencias establecidas por el derecho quedan muy
bien expresadas mediante el trmino deber u otros anlogos, solo que la naturaleza de tal deber la entienden como
naturaleza coactiva
3.
El deber jurdico como obligatoriedad tica especfica. Entiende que la obligatoriedad del derecho es de carcter tica,
pero distinta y distinguible de una estricta obligatoriedad moral.
80
15.2 El deber jurdico como obligatoriedad moral.Hablar de un orden obligatorio, es hablar de un orden que impone deberes.
Doctrina escolstica: el deber alude a una exigencia de carcter moral. La ley o norma jurdica tiene por efecto primero, obligar.
Si la normatividad jurdica impone deberes, estos no pueden ser sino morales. Estar obligado significa estar obligado en
conciencia, tener que realizar una conducta que la razn nos presenta como ticamente valiosa y a la que estamos compelidos
aun cuando nadie nos coaccione.
La expresin norma no es usada por la escolstica, hablan al modo clsico de ley (no como conocemos hoy). Estar obligado en
conciencia, es estar obligado bajo pena de pecado.
La idea de estar obligado en conciencia alude a esta atadura de la voluntad racional. Supone la doctrina que el hombre es capaz
de darse cuenta de lo que es correcto e incorrecto, al menos en el contexto en que vivimos, porque nos hemos educado en l.
Cuando uno sabe lo que es bueno y lo que es malo, DEBE hacerlo porque eso es lo correcto.
La otra idea inexplicablemente ligada a la anterior, es que por un lado se le otorga al ser humano la razn para saber qu es lo
que tiene que hacer, pero por el otro le otorga la libertad de actuar, es decir, de realizarlo o no realizarlo.
Si al ser humano se le ha otorgado la razn para saber que es correcto o incorrecto, est vinculado en conciencia a hacer lo que
se le prescribe.
Estar obligado en conciencia es estar obligado bajo pena de pecado. Si una norma jurdica es justa, representa un valor y, por
tanto, obliga moralmente. Santo Toms est hablando de una propiedad de la ley jurdica.
Este planteamiento se enmarca dentro de un pensamiento genrico de la doctrina escolstica, donde Santo Toms define Ley
como recta disposicin de la razn en vistas al bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.
Ley Eterna. Alude al proyecto de Dios acerca de lo creado.
Ley Natural. Participacin racional del hombre en la ley eterna.
Si se parte del supuesto que somos capaces de conocer lo que es bueno o malo, la ley jurdica es ley por ser un orden de la
razn segn lo que es bueno para la sociedad.
En estricto rigor para santo Toms, derecho es LO JUSTO, la efectiva realizacin de un cambio de acuerdo a una medida de
igualdad. La ley humana positiva no es estrictamente el derecho, sino que es una idea acerca del derecho que cuando es
formulada prescriptivamente, se llama ley. Las leyes indican lo que se debe dar como justo, y al hacerlo estn imponiendo un
deber en justicia. La obligatoriedad de la ley jurdica es moral porque se refiere a una ley que prescribe lo justo, no a cualquier
ley. La ley injusta, no es ley.
La tal caracterizacin de la escolstica es distinta a la realidad que hoy vemos. Hoy, al hablar de derecho y de leyes, no
pensamos necesariamente en prescripciones que sean justas. Una cosa es lo que debe ser el derecho y otra es lo que es el
derecho.
81
15.3- El deber jurdico como exigencia coactiva.Describe una realidad bajo el nombre de derecho que es distinta.
Kelsen: teora pura del derecho. Es uno de los juristas ms importantes del s. XX. El deber jurdico como existencia coactiva.
Est inmerso dentro de su teora, que es bien completa e integrada. Normalmente quienes cultivan la teora del derecho es que
se especialicen en un tema, lo que es novedoso es que un autor se haga cargo de todos los temas del derecho, que es el caso de
Kelsen. Cuando nos habla del derecho, nos habla de la realidad que conocemos: competencias, constituciones, leyes,
sentencias, etc.
Es uno de los ms representativos exponentes de que el derecho es norma.
1.
La obligatoriedad del derecho es de un carcter especfico, distinto y diferente de la obligatoriedad moral. En otras
palabras, lo que llamamos deber jurdico es algo completamente diferente de lo que se llama deber moral. En general,
cuando Kelsen habla de deber moral, el entiende una experiencia psicolgica, un sentimiento de constriccin. Los
sentimientos se realidades psquicas. Desde esta perspectiva, entender deber moral como sentimiento de constriccin,
es decir, que actuamos de tal forma, porque sentimos que es lo que debemos hacer. Obviamente, los deberes
jurdicos han de ser algo objetivo, no puede ser un mero sentimiento de constriccin.
2.
La funcin esencial del derecho es obligar. No slo del derecho, la funcin esencial de todo orden normativo, es
especial del jurdico, es obligar. Porque normar o regular y obligar, son prcticamente sinnimos.
3.
El concepto de deber jurdico constituye uno de los conceptos esenciales o bsicos del derecho. Cuando Kelsen nos
dice que es un concepto esencial, est queriendo significar que para explicar lo que es el derecho, para describir la
realidad jurdica, para dar cuenta del sentido del derecho, resulta indispensable la idea de deber o de obligatoriedad.
No podemos explicar bien el derecho si no recurrimos a la idea de deber o de obligacin. Es lgicamente prioritario al
concepto de derecho subjetivo.
4.
El derecho es norma. Cuando contemplamos en s la norma jurdica, hablamos de derecho en sentido objetivo. Cuando
contemplamos las consecuencias normativas respecto de los destinatarios de las normas, pensamos en el derecho en
sentido subjetivo. Lo que se llama derecho en sentido subjetivo en el planteamiento de Kelsen, comprende los
llamados derechos subjetivos, pero tambin comprende los deberes jurdicos. Le parece que es ms relevante la
categora de deber jurdico, llega incluso a decir que la categora de derechos subjetivos es prescindible.
5.
Para Kelsen, lo que se llama deber jurdico, no es sino la misma norma jurdica subjetivada, o sea, la misma norma
jurdica considerada desde la perspectiva de su destinatario. Lo propio de toda norma, en especial de la norma jurdica,
es obligar. Desde la perspectiva del destinatario, eso significa que tiene un deber.
6.
Desde luego que reconoce que as como hay normas jurdicas, hay otros tipos de normas sociales, entre ellas, las
normas morales. Pues bien, Kelsen considera que, la teora jurdica, la teora general del derecho debe distinguir y
separar tajantemente la normatividad jurdica de la normatividad moral. La diferencia entre la norma jurdica y la
norma moral, para Kelsen no radica en la conducta socialmente deseada que prescriben, porque en este sentido suele
haber coincidencias entre lo que prescribe el derecho y lo que prescribe la moral; la diferencia esencial entre la
regulacin jurdica y la regulacin moral radica en la propia estructura de las regulaciones, y a su vez, la distinta
estructura de la regulacin jurdica respecto de la regulacin moral es consecuencia de la distinta funcin social que
cumplen uno y otro sistema normativo.
82
La funcin de la regulacin moral es alcanzar la perfeccin individual; la funcin de la regulacin jurdica es lograr por todos los
medios, incluso por la fuerza, que se realicen ciertas conductas ticas consideradas socialmente imprescindibles, es un mnimo
tico.
Esta diferente funcin se refleja en la diferente estructura de cada regulacin; en palabras de Kelsen, la estructura de la
regulacin moral es simple, porque se manifiesta a travs de una sola norma, en cambio la estructura de la regulacin jurdica
es compleja o compuesta, porque est constituida por dos preceptos, por dos normas: una llamada primaria que prescribe la
conducta socialmente deseada, y una secundaria que prescribe la consecuencia coactiva para el caso de incumplimiento de la
norma primaria. La diferencia entre la norma jurdica y la norma moral est en la coaccin, en la forma en que regula la
conducta.
Kelsen nunca define deber jurdico. Los destinatarios directos de la norma jurdica, son los rganos encargados de aplicar la
coaccin.
Se est jurdicamente obligado en la medida que el incumplimiento de tal conducta est sancionada; se est jurdicamente
obligado a realizar cierta conducta slo si la conducta contraria a la prescrita es el supuesto de la aplicacin de un acto coactivo.
La conducta objeto del deber jurdico es la conducta contraria al supuesto de incumplimiento de un acto sancionado
coactivamente.
Hay dos obligados jurdicamente: el rgano encargado de aplicar la coaccin, y derivadamente los particulares.
El deber jurdico es una exigencia coactiva regulada. Estamos obligados slo si la conducta contraria es el supuesto de
aplicacin de un acto coactivo.
En estos dos modelos de respuestas (dos posiciones extremas respecto del deber jurdico) son explicaciones relativas a
realidades distintas a las actuales (en especial la de Santo Toms). El planteamiento de Kelsen est basado en la realidad
contempornea.
El modelo de los deberes de los hijos para con los padres constituye un deber moral. Podramos decir por lo tanto que tal
modelo calza con la respuesta que nos da la escolstica. En el extremo opuesto tenemos a alguien que nos hace exigencias
coactivas, que amenaza con matarnos si no hacemos lo que quiere; no sera correspondiente a la teora de Kelsen porque la
actitud contraria no est sancionada jurdicamente, la regulacin jurdica no ejerce coaccin desnuda, est legitimada al menos
moralmente por el fin que persiguen.
15.4- El deber jurdico como obligatoriedad tica especifica.Entre estos dos planteamientos contrarios, es posible dar una tercera respuesta que es la que considera que el deber jurdico
representa una exigencia tica especfica. Esta posicin se diferencia de la respuesta escolstica porque no reduce la
obligatoriedad jurdica a una obligatoriedad moral, por el contrario, considera que la obligatoriedad del derecho es distinta y
distinguible de la obligatoriedad moral; y por otro lado tambin se distingue de la posicin de Kelsen, porque no reduce la
obligatoriedad del derecho a una mera exigencia de imponer la coaccin, sino que considera que se trata de una exigencia
tica, pero de una exigencia tica especifica, no igual a la exigencia moral.
83
Si el derecho no es lo mismo que la moral, pero es una especie de regulacin tica, consecuentemente la obligatoriedad del
derecho tendr que ser una obligatoriedad tica no meramente coactiva, pero se tratar de una obligatoriedad distinta a la
obligatoriedad moral. Este pensamiento encuentra sus antecedentes al menos en dos concepciones: la llamada doctrina de las
leyes meramente penales, sustentada por Francisco Surez; y la distincin que el filsofo Immanuel Kant hace entre legalidad y
moralidad.
a.
Antecedentes histrico-doctrinales
Es posible concebir la idea de un deber jurdico de una forma distinta a una estricta obligatoriedad moral o una mera exigencia
coactiva.
1.
Leyes Meramente Penales: Francisco Surez pertenece a lo que se denomina la escolstica tarda, se llama as porque
llega tarde en relacin con la escolstica, que es propio de la baja edad media. Al trmino de la edad media uno de los
rasgos que se indican para sealar este cambio histrico son las nuevas formas de pensar, surge un racionalismo, pero
sin embargo, en Espaa, renace, perdura e incluso de una manera brillante, con autores muy relevantes, entre ellos
Francisco Surez. La novedad que l formula, no obstante ser escolstico, ya convive con la modernidad.
Como buen escolstico, considera que el efecto propio de una ley es la determinacin de un deber, en cuanto una
ley o norma existe, por ese slo hecho da origen a un deber para aquellos a quienes se dirige dicha norma, vale
para toda ley o norma, por tanto vale tambin para la ley o norma jurdica. Para Surez el primer efecto de la
norma jurdica es dar nacimiento a un deber u obligacin para los destinatarios de dicha norma, y mediante este
deber u obligacin, las normas jurdicas consiguen otros fines secundarios.
En segundo lugar, como buen escolstico tambin, comparte la idea de que un deber propiamente tal, es algo
esencialmente moral, representa una exigencia o necesidad moral.
Por lo tanto, en tercer lugar, al sostener que el derecho impone deberes, ha de entenderse que obliga
moralmente.
En cuarto lugar, en la misma lnea de la escolstica, estar obligado o ser sujeto de un deber significa que el
destinatario de la norma est obligado en conciencia, en el mismo sentido que lo entiende la escolstica.
Por ltimo, estar obligado en conciencia significa estar ligado a la realizacin de una conducta so pena de pecado
en caso de no realizar dicha conducta si est impuesta, o de realizarla en caso de estar prohibida.
En este contexto de no abandonar el planteamiento escolstico, surge su pensamiento, su novedad. En este contexto
de ideas, aparece la originalidad de Surez, porque este telogo y filsofo percibe que hay leyes (humanas) que exigen
ciertas conductas que puede estimarse que no son ni absolutamente buenas, ni absolutamente malas. Surez piensa
que puede haber leyes que impongan conductas que no sean malas, pero no son absolutamente buenas, va a
depender de las circunstancias, que pueden hacer que algunas conductas sean buenas y en otros casos tales leyes no
sean buenas. Estaba pensando en las leyes tributarias (tributo, contribucin) y de aranceles (impuesto cuando se
importa). Aqu toma relevancia el hecho de que no cumplir las leyes; toda ley jurdica que en que estaba el sujeto
obligado en conciencia constituye pecado, pensando exactamente en eso a Surez le parece muy gravoso ponerla en
situacin de pecado en caso de un incumplimiento de una ley que en cierto caso no se hace necesaria, o no es
84
totalmente justa, es decir, materias en las que cabe duda. Considera que leyes moralmente neutras no obligan en
conciencia a lo exigido. Si por alguna razn consideran que no es necesario acatar o cumplir la norma, ya no se van al
infierno, pero esto no quiere decir que cada uno haga lo que quiera. De acuerdo al pensamiento de Surez, el sujeto
queda libre en conciencia de acatarla o no, pero sigue obligado en conciencia a acatar la sancin existente para el caso
de incumplimiento.
En su doctrina considera que ese tipo de leyes no obligan en conciencia a acatar la conducta, pero s a acatar la sancin
porque de lo contrario estara aceptando que ciertas leyes pueden lisa y llanamente no cumplirse. La vigencia del
derecho es un bien comn, la necesidad de orden y la de seguridad reclaman que el derecho sea acatado. Dentro de la
escolstica hace una escisin, hay leyes que obligan slo al castigo.
2.
Immanuel Kant: siglos despus formula una importante distincin entre lo que denomina legalidad y moralidad, que
tambin representa un antecedente histrico-doctrinal de que el derecho constituye una obligatoriedad diferente.
Considera que todo sistema normativo est constituido por dos elementos: la ley o norma misma, que establece o
determina una conducta; y el motivo o causa por la cual se ejecuta la conducta impuesta por la norma. A partir de la
distincin de estos dos elementos Kant agrega que el cumplimiento de toda norma o ley (jurdica o moral) implica
obviamente la realizacin de la conducta acorde con lo prescrito por la ley o norma. A la concordancia objetiva
(externa) entre lo prescrito por una ley y lo realizado por el sujeto, Kant lo llama legalidad de la accin, esa accin
realizada en concordancia con lo prescrito por la ley tiene legalidad. Por tanto, el cumplimiento de toda ley o norma
implica obviamente legalidad de la accin. Tratndose de una ley o norma moral, el cumplimiento de ella, adems de
la legalidad de la accin requiere que la tal conducta concordante con la norma haya sido ejecutada por una sola razn
o causa, el amor al deber. Si fuera realizada por otra causa, moralmente no se estara cumpliendo. Entonces, el
cumplimiento de una ley o norma moral implica legalidad de la accin, pero tambin moralidad de la accin. En
cambio, el cumplimiento de una ley o norma jurdica puede tener cualquier causa o motivo, no es necesario que tenga
por motivacin el amor al deber. En consecuencia, el cumplimiento del derecho se satisface solamente con la legalidad
de la accin. El derecho se entiende cumplido con la concordancia entre la conducta realizada y lo prescrito por la ley.
Kant no dice que no haya causa o motivo de cumplimiento en el derecho, lo que quiere decir es que la causa o motivo
de acatamiento en el derecho puede ser cualquiera.
Estas dos posturas sirven de antecedente para el planteamiento de que la obligacin jurdica es una especfica obligatoriedad
tica.
b. Caracterizacin del deber jurdico
El trmino deber expresa algo de calidad tica, representa una exigencia tica. Si no es una exigencia tica habra que
reconocer que se trata de una mera exigencia coactiva, y una mera exigencia coactiva como la que me ejerce el ladrn cuando
me asalta no es una exigencia de carcter tico.
85
Tener un deber en general implica encontrarse en cierta necesidad de realizar una cierta conducta. En trminos generales no
encontramos en esta necesidad, por dos motivos: porque se es objeto de fuerza o coaccin o porque la tal conducta
razonablemente representa algo til o bueno en algn sentido. Cuando nos encontramos en presencia de una conducta que
nos resulta necesaria en cuanto se nos presenta razonablemente como correcta, como buena, como dotada de un valor en
general, entonces hablamos de deber en sentido propio. Intentando dar un concepto preciso de lo que se llama deber como
categora tica podramos decir que deber es la necesidad tica de una accin que nos viene exigida por una norma y a cuya
realizacin el sujeto est ligado o atado racionalmente. La esencia de un deber en general est exactamente en ese particular
ligamen o atadura de la voluntad racional en virtud de esa exigencia que viene impuesta por la norma, o sea, que viene
impuesta por una regla imperativa de conducta que nos representa un modo de obrar como valioso o como un medio para un
fin valioso.
Este concepto de deber, valido tanto para las normas morales como para las normas jurdicas en cuanto ambas son normas
ticas. Las diferencias entre ambos rdenes normativos es lo que determina la especificidad de unos y otros deberes.
Se hace necesario destacar algunos rasgos generales de la normatividad jurdica.
El derecho pertenece a la tica, pero tiene rasgos que lo hacen distinguible de la normatividad moral:
El derecho siempre tiene un carcter social, y se manifiesta en exigencias de carcter general, incluso de carcter tpico
o tipo, en exigencias de carcter estndar.
El derecho se manifiesta con la forzocidad propia de lo que nos viene impuesto desde fuera, es un orden normativo
heternomo.
El derecho tiene un carcter poltico, porque dada la importancia de la regulacin jurdica para mantener una pacfica y
ordenada convivencia social el poder poltico asume esta parte de la tica y la respalda con su fuerza organizada e
institucionalizada.
De esta manera el derecho en cuanto es una regulacin tica se dirige al hombre tomndolo como ser libre y racional, pero a la
vez en cuanto el derecho constituye una fuerza social y poltica pretende conseguir que sus sbditos se comporten de la
manera exigida por las normas prescindiendo de la voluntad y de la intencin del sujeto obligado. Precisamente este doble
carcter del derecho (regulacin tica v/s fuerza social y poltica) se refleja en los caracteres y en la estructura de la
obligatoriedad jurdica. Estos rasgos propios de la obligatoriedad jurdica podramos sintetizarlos en los siguientes:
El deber jurdico tiene un carcter objetivo y externo. Es una exigencia nos viene impuesta desde fuera por la sociedad,
y se espera que cumplamos an contra nuestra voluntad.
Dada la importancia social que tienen las conductas objeto de deberes, su cumplimiento se nos puede imponer
coactivamente.
86
El sujeto del deber jurdico no es la persona humana en sentido pleno y total de la palabra, dicho de otra manera el
destinatario del deber jurdico no es el individuo humano identificable por su irrepetible personalidad sicolgica. El
sujeto del deber jurdico es la personalidad jurdica del hombre, se trata por lo tanto de un sujeto formalizado,
estereotipado, incluso en cierto sentido fungible. El sujeto de derecho es por ejemplo el padre en cuanto titular de
derechos y deberes respecto del hijo, es el testigo, el comprador, etc.
Consecuentemente con lo dicho, este deber no puede subordinarse en principio ni a la intencionalidad ni a las
particulares caractersticas individuales de cada sujeto. Por el contrario, el deber jurdico tiene que configurarse como
una obligacin genrica y abstracta que se satisface con un cumplimiento meramente exterior y objetivo. Dicho de
otra manera,
a.
Los deberes jurdicos se entienden cumplidos con la mera concordancia externa entre la conducta
realizada y lo exigido por la norma jurdica (legalidad de Kant)
b.
La normatividad jurdica no reclama ningn reconocimiento interno del sujeto para la existencia y
acatamiento de dicha obligacin.
c.
El deber jurdico puede ser cumplido por cualquier causa, motivo, razn o intencin del sujeto. No reclama
una nica motivacin, ni reclama que el cumplimiento sea en conciencia.
Cul es el fundamento del deber jurdico? Por qu estoy obligado jurdicamente?

Hay una doble respuesta, de primer y segundo grado.
La raz del deber jurdico se encuentra obviamente en la norma jurdica que nos exige cierta conducta. Tengo un deber porque
una norma me obliga.
El fundamento ulterior de la obligatoriedad jurdica se encuentra exactamente en la propia existencia del derecho en cuanto
regulacin necesaria para la buena vida en sociedad. En la medida en que el derecho aparece como una regulacin
imprescindible para el aseguramiento de una convivencia social ordenada, pacfica, segura y en lo posible justa, en dicha
medida pues ha de aceptarse, ha de considerarse legtimo el principio de que los miembros de una comunidad social tienen el
deber tico de acatar dichas normas, o sea, que el acatamiento de dichas normas constituye una conducta ticamente valiosa.
En consecuencia, en ltimo trmino, la fuerza vinculante que posee el deber jurdico tiene su fundamento en la propia
conciencia racional de los seres humanos en cuanto ciudadanos, en cuanto miembros o partes de un grupo social que ha de
convivir humanamente.
87
Leccin 16: Objeto del Derecho.-
16.1.- Los objetos del derecho, en general.A propsito del derecho subjetivo, distinguimos entre el contenido y el objeto de los derechos subjetivos. El contenido es
aquello a lo que me habilita el derecho, el objeto es el bien materia de ese derecho o de ese deber.
Objeto de derechos pueden ser las cosas, hechos, valores adscritos a la personalidad.
Cosas.Las cosas en cuanto objetos de derecho, en general y en nuestro sistema jurdico, suelen denominarse bienes, de manera que
no son sinnimos bienes y cosas, hay una distincin que no es menor, todos los bienes consisten en cosas pero no todas las
cosas son bienes. Se entiende por bienes toda cosa susceptible de apropiacin efectiva o ?, es decir, cosas apropiables,
disponibles, transferibles, transables. Hay cosas que son inapropiables. Los bienes consisten o pueden consistir en cosas
corporales y cosas incorporales.
Art. 565 581 CC. Ttulo primero del libro segundo.
o
Cosas corporales: las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.
Cosas incorporales: la que no tiene un ser material, que no puede ser percibida por los sentidos, o sea, es la que tiene
un ser intelectual. No es esta la lnea que sigue nuestro sistema jurdico, el art. 565 dice que consisten en meros
derechos. Desde un punto de vista lgico, esto es criticable.
Hay algunos autores que han credo encontrar un origen en el derecho romano en esta curiosa caracterizacin de las cosas
incorporales como derecho. Se piensa que los romanos llegaron a una clasificacin que tambin era curiosa, contrapusieron el
derecho de propiedad al resto de los dems derechos. Como el derecho de dominio es el derecho ms amplio, resulta que tal
derecho casi se identifica con el objeto de tal derecho. Por esto opusieron el derecho de propiedad identificado con la cosa
misma, al resto de los derechos. Se considera que esta lnea fue seguida por nuestra legislacin, pero agravando un poco el
asunto, se termin por oponer cosas con derechos.
16.2.- Como modelo: los objetos del derecho en nuestro sistema jurdico.De acuerdo a lo que establece el CC en el libro segundo entre los art. 565 a 581, los bienes consisten en cosas corporales y
cosas incorporales. En estricto rigor, desde un punto de vista lgico una cosa incorporal debera ser lo contrario a las
corporales, pero en nuestro sistema jurdico, las cosas incorporales consisten en meros derechos. Son cosas corporales muebles
las que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza, y corporales inmuebles las que no.
Cosas corporales inmuebles: de acuerdo a las disposiciones entre el art. 568 y 573, podemos hacer la siguiente
sistematizacin:
1.
Naturaleza: naturalmente inmuebles, que por su propia naturaleza no pueden transportarse de un lugar a otro
sin el detrimento de su naturaleza. Ej. Tierras y minas. Tambin se llaman bienes races, fincas.
2.
Adherencia: aquellas cosas que adhieren permanentemente a otras que no pueden trasladarse de un lugar a
otro sin detrimento de su naturaleza. Por lo tanto, son cosas inmuebles que tienen dicha calidad slo porque se
88
adhieren a bienes inmuebles por naturaleza. Ej. rboles y plantas mientras adhieren al suelo por sus races,
edificaciones, los frutos de los rboles (mientras estn adheridos a los rboles).
3.
Destinacin: consisten en cosas muebles que sin embargo por una ficcin la ley refuta como cosas inmuebles
como consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, al cultivo o al beneficio de un inmueble. Es la
naturaleza de esta ltima la que se comunica a la primera, la cosa mueble debe estar puesta en la inmueble,
para beneficio de la cosa inmueble, la destinacin debe ser permanente. Se consideran inmuebles, porque la
separacin de estas disminuira el valor econmico de la cosa inmuebles.
Cosas corporales muebles:

1.
Naturaleza: porque pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza.
2.
Anticipacin: son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, adherencia o destinacin, que sin embargo se
reputan como bienes muebles para el slo efecto de constituir derechos sobre ellas a favor de una persona
distinta de su dueo, an antes de ser separada del inmueble del que forman parte, al que adhieren o al que
estn destinadas. Para estar en presencia de un mueble por anticipacin, debe tratarse de un inmueble, y tal
consideracin de mueble, opera slo a efectos de constituir derechos a favor de un tercero.
Cosas corporales e incorporales: art. 576 a 580.

Las cosas incorporales consisten en meros derechos, pero no todos los derechos consisten en un bien (cosa susceptible de
apropiacin efectiva). Los derechos pueden tener por objeto otros derechos, esos objetos denominados cosas incorporales, no
son todos los derechos, sino algunos que tienen en comn ser de carcter patrimonial.
Art. 576 las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Son derechos que se pueden adquirir, se pueden transar, abandonar, etc. Y siempre valen algo econmicamente hablando. Las
llamadas cosas incorporales por el legislador, consisten en derechos reales y personales (clasificacin de derechos privados
patrimoniales). Sobre dichos derechos se pueden tener derechos.
Estamos hablando de cosas que tienen un valor pecuniario, y estas consisten en derechos reales o personales. La clasificacin
entre derechos personales y reales est dentro de los derechos patrimoniales. Patrimonio es el conjunto de bienes,
obligaciones y crditos que alguien tiene.
El derecho privado admite una subdivisin entre derecho de familia y derecho patrimonial. El derecho patrimonial son aquellas
normas que establecen conductas en las cuales las cosas tienen un carcter patrimonial.
Derechos Reales. Art. 577 CC. Derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El objeto de
los derechos reales es en primer lugar una cosa. El artculo 577 inc. II dice cuales son los derechos reales: dominio,
herencia, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas, prenda e hipoteca. Los derechos reales slo pueden ser
creados por ley, no hay ms derechos reales que los que establece la ley. Cuando se dict el cdigo, los derechos
reales eran slo los que nombra el cdigo. Ahora, hay ms derechos reales, por tanto la enumeracin ya no es taxativa.
La fuente de los derechos reales es la ley y slo la ley.
89
Sin respecto a determinada persona no significa que no exista alguien respecto de quien se tiene el derecho, lo que
sucede es que el sujeto pasivo no es determinado. Yo, y slo yo puedo ejercer el derecho que se me atribuye. El sujeto
activo del derecho real es el titular del derecho, y el sujeto pasivo son todas aquellas personas que no son titulares del
derecho. Los derechos reales tienen el carcter erga homnes.
Caractersticas de los derechos reales:
El objeto de los derechos reales es una cosa.
El sujeto activo es el titular de dicho derecho.
El sujeto pasivo es toda persona que no sea titular de dicho derecho, un sujeto indeterminado.
Derechos personales. Art. 578 CC. Derechos personales o crditos son aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las relaciones correlativas. La expresin
ciertas, equivale a determinadas. El sujeto pasivo de los derechos personales es una persona determinada. Como
el que tiene el prestamista respecto de su deudor, o el hijo respecto de su padre por alimentos.
Aqu queda de manifiesto que el correlato del derecho es la obligacin.
Las fuentes de los derechos personales son:
Por un hecho (jurdico) realizado por esa persona (la que tiene la obligacin) Contratos, cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos civiles.
Porque la ley lo dispone.
En los ejemplos dados por el legislador, se muestra un ejemplo de cada fuente.

Los derechos personales estn indeterminados. Son todos aquellos que surgen de alguno de los hechos que el sistema
jurdico considera creador de obligaciones correlativas o que la ley establece.
Caractersticas de los derechos personales:
El objeto de los derechos personales es una prestacin, que puede ser de dar, hacer y no hacer.
El sujeto activo es el acreedor, el titular del correspondiente derecho.
El sujeto pasivo es el llamado deudor, y es siempre una persona determinada.
Slo tengo el poder de exigir a otro el hacer algo, el darme algo o de abstenerse de algo.
La importancia de la clasificacin entre cosas muebles e inmuebles es tan importante, que incluso se traslada a las cosas
incorporales, es decir, hay derechos muebles y derechos inmuebles. Porque hay que encasillarlos dentro de algn estatuto
jurdico, porque no se adquieren las cosas muebles de la misma forma que se adquieren las cosas inmuebles, de ah que el
legislador se vio en la necesidad de caracterizarlos de una u otra forma. El criterio para determinar si un derecho es mueble o
inmueble es:
Los derechos reales se reputan muebles o inmuebles segn sea la cosa en que han de ejercerse.
Tratndose de derechos personales se reputan muebles o inmuebles segn sea el objeto de la prestacin.
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Tambin pueden ser materia de derechos, los hechos. Los hechos que se deben se reputan muebles, es decir, las obligaciones
de hacer son de naturaleza mueble.
16.3.- Sistematizacin.Cmo es eso de que se tengan derechos sobre derechos?

El objeto de mi derecho no es ninguna cosa, es un derecho que podr ser sobre una cosa o respecto de alguien.
Ej. Supongamos que tengo un crdito respecto de una persona. El derecho personal que tengo a que se me pague la suma
debida, lo puedo transferir. Le voy a vender a alguien el derecho de cobrar la deuda.
Ej. Supongamos que compr una casa y me la entregan en 6 meses. Por algn motivo me voy del pas, pero no puedo vender la
casa porque an no me la entregan. Voy a vender el derecho de exigir la prestacin de entregar una casa comprada.
Ej. Cuando fallece una persona, los herederos adquieren el derecho de herencia. El objeto del derecho real de herencia es el
patrimonio del causante, se dice que el objeto es una universalidad jurdica. Se sujeta a la normativa de cosas muebles, no es
una cosa mueble o inmueble porque es una universalidad jurdica. Puedo ceder el derecho de herencia.
A esto lo llamamos cesin de derechos personales o crditos. Lo encontramos entre los art. 1901 y 1908 CC. Los ttulos
traslaticios pueden ser onerosos o gratuitos. En el art. 1907 dice el que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de
su existencia al tiempo de la cesin, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, a no ser que se comprometa
expresamente. Se entiende adems que quien cede a ttulo gratuito no responde de nada.
Art. 1909 CC el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia no se hace responsable sino de su calidad de heredero.
Objeto de los derechos
Cosas (corporales)
Derechos (cosas incorporales)
Ej. Casa, libro.

Reales
Personales
Dar
Objeto cosa
Objeto Prestacin de
Hacer
No hacer
Ej. Le vendo a alguien una casa, el comprador no me la pag, y yo lo demand. Estamos en juicio. Me tengo que ir del pas.
Vendo el derecho litigioso.
La diferencia entre un derecho personal y un derecho litigioso, es que en el derecho litigioso no se sabe si el tengo el derecho.
El objeto de la cesin, es el objeto incierto de la litis (Art. 1911 CC).
91
Leccin 17: La Sancin.-
17.1.- Estructura formal de la regulacin jurdica.La estructura formal de la regulacin jurdica est constituida por una norma primaria, y una norma secundaria. La norma
primaria, y tambin la secundaria, est compuesta por un supuesto o condicin, y por un precepto o disposicin.
Si A
debe ser B
La norma jurdica primaria describe la conducta socialmente deseada, la conducta ticamente valorada como socialmente
necesaria.
La norma jurdica secundaria prescribe las consecuencias adversas derivadas del incumplimiento de la norma jurdica primaria.
Podemos hablar entonces, de un supuesto primario y precepto primario; y de un supuesto secundario y precepto secundario. El
contenido del precepto primario, es la conducta socialmente deseada, porque eso es lo que prescribe la norma jurdica
primaria. El contenido del supuesto secundario es el incumplimiento del precepto primario.
Si no A
debe ser C
Resulta entonces, que en la estructura de la relacin jurdica se hace presente, mediante la norma jurdica secundaria
(propiamente jurdica segn Kelsen). Cuando alguien infringe una norma jurdica (infringe el deber que la norma jurdica le
impone), nacen consecuencias jurdicas secundarias.
17.2.- Consecuencias jurdicas secundarias.Todas ellas tienen como supuesto el incumplimiento de una norma jurdica primaria.
La primeria consecuencia secundaria en la que podemos pensar es el reclamar ante un rgano para responder la
pretensin. A esto lo llamaremos derecho de accin.
El derecho de legtima defensa, consiste en trminos muy genricos en la posibilidad concedida a una persona de
ejercer la fuerza por s mismo para repeler una agresin que envuelve el peligro de un dao inminente que no puede
resistirse de otra manera. Uno ha de encontrarse en la situacin de ser vctima de una agresin ilegtima, y en tal caso
puedo recurrir al uso de la fuerza, pero slo en la medida de repeler la agresin.
La obligacin que tienen los rganos pblicos de investigar, seguir y perseguir los delitos. Es un deber, en el caso del
mbito penal, an cuando no haya una querella.
En cuarto lugar, est tambin el ejercicio de la fuerza pblica.
En quinto lugar, tenemos la ejecucin forzada. Alude a cierta culminacin del llamado juicio ejecutivo. Esto se conecta
con la accin de cosa juzgada. En el mbito econmico se da el llamado juicio ejecutivo. Esto no es una sancin.
Indemnizacin de perjuicios. Supone un dao. Consiste en el pago de una suma de dinero. Para que opere, tiene que
haber un perjuicio probado. Son fuentes de indemnizacin: delitos y cuasidelitos civiles; incumplimiento de contrato;
delitos en el rea penal (Ej. Matan a un padre de familia que era el sustento de la familia, la obligacin no es por la
92
muerte en s, sino por el perjuicio econmico que provoca), lo normal es que la comisin de un delito penal acarree
adems, una indemnizacin.
Responsabilidad de Indemnizar:
1.
Delito penal que causa dao (delito civil)

Cuasidelito civil que causa dao (cuasidelito civil)
Moratorias: el retardo en el pago puede causar perjuicio

2.
Responsabilidad contractual
Compensatorias: vienen a reemplazar, a compensar el incumplimiento
(obligacin sucednea).
Para algunos civilistas la compensatoria, es una sancin. Segn reyes ni las moratorias, ni las compensatorias
son sanciones, sino que con ellas estoy tratando de que las cosas queden como antes del perjuicio que yo he
causado. Son consecuencias secundarias, para el caso de que alguien cause un perjuicio.
3.
Responsabilidad extra contractual (delitos y cuasidelitos civiles)
La sancin. Dentro de la perspectiva de un ordenamiento jurdico, podemos apreciar que cuando alguien no cumple el derecho,
no aparece la sancin de manera automtica, sino que hay una serie de otras medidas que el OJ contempla, porque lo que
interesa a los particulares y el derecho, es obtener el cumplimiento y respeto de los derechos.
17.3.- La Sancin: sancin y coaccin; principales tipos de sanciones.Frente al incumplimiento de normas morales, tambin la sociedad reacciona adversamente, por tanto tambin es admisible
hablar de la presencia de sanciones dentro de la regulacin moral. Entre las sanciones que se aplican para el incumplimiento de
una pauta moral, y las sanciones que contempla el OJ, hay unas diferencias muy notorias.
Caractersticas de las sanciones jurdicas:

As en primer lugar, las sanciones aplicadas en el campo del derecho, son de tipo bien determinado. No hay otras que las que
admiten, autorizan o contemplan las normas jurdicas, cosa que no ocurre con la sancin ante un incumplimiento de una pauta
moral, la reaccin de la sociedad es variada, difusa, en extensin o intensidad. La sancin moral, va desde el reproche verbal,
hasta la expulsin de alguien de un determinado grupo social.
En segundo lugar, el aparato sancionatorio del derecho, est perfectamente institucionalizado y organizado. Lo que significa,
que adems de que las sanciones estn perfectamente determinadas, los rganos encargados de aplicar las sanciones estn
determinados. Adems estn determinados las condiciones o los supuestos en los que cabe aplicar la sancin, y adems est
establecido el procedimiento al que ha de atenerse la aplicacin de sanciones. En cuanto a los rganos encargados de aplicar
las sanciones en el campo jurdico, hay que destacar que en ningn caso, corresponde a los particulares la aplicacin de esas
93
normas, esta es una de las caractersticas de los Estados modernos, y del derecho moderno anejo a ese Estado; el desarrollo del
derecho, ha llevado a reservar el monopolio de las sanciones y de la fuerza, para los rganos pblicos.
Esta ltima referencia, nos lleva a un segundo asunto de la sancin: qu relacin hay entre la sancin y la coaccin.
Coercibilidad coactividad / Coercin coaccin / Sancin.
Coaccin corresponde a la efectiva aplicacin de la fuerza (fsica o moral). El termino coercibilidad no alude a una fuerza de
facto o efectiva, sino a la posibilidad o aptitud de ejercer o de usar de la fuerza, el derecho es susceptible de ser impuesto por la
fuerza. La sancin constituye algo distinto a la coaccin, conceptualmente no es coaccin, es una reaccin adversa contemplada
por el OJ para el caso del incumplimiento de una norma. Se quiere infringir un dolor, causar un dao a quien incumple sus
deberes.
La diferencia entre lo que es la sancin y lo que es la coaccin, se puede poner de manifiesto si analizamos las principales
sanciones, donde la fuerza no est presente. Entre las principales sanciones generales, se encuentran:
Nulidad. Sancin que se traduce en dejar sin efecto un acto al que le falta un requisito. Se establece para ciertos actos
que han omitido ciertos requisitos para su validez o existencia (llevan ya el vicio). En el campo del derecho privado
patrimonial, se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La regla general es la relativa. La nulidad absoluta tiene
lugar respecto de actos realizados por absolutamente incapaces, o por la omisin de algn requisito exigido por la ley
en atencin a la naturaleza del acto. La nulidad llamada relativa, el juez la declara slo a peticin de parte, en cambio
la nulidad absoluta el juez debe declararla si nota que el hecho carece de algn requisito. La idea de nulidad trata de
que si algn requisito se omite, una parte pide al juez que se anule el acto y se restituya el estado anterior.
Multa. Pagar una cierta suma de dinero, por haber realizado una conducta contraria a lo que la ley estipula, y que
amerita dicha sancin.
Suspensin del ejercicio de una funcin. Para los funcionarios de la administracin, del poder judicial.
Pena. Sanciones penales o penas se aplican exclusivamente a quien ha cometido un delito penal, y su naturaleza est
muy ligada a la naturaleza misma de la regulacin jurdica de los delitos penales. No hay ms delitos ni penas que los
que ha establecido la ley. Lo propio del derecho penal, es que dada la gravedad de los hechos considerados delitos, y
dadas las sanciones que establece, esas son conductas excepcionales. Hay ciertas operaciones jurdicas que no calzan
bien dentro del derecho penal, por ejemplo, el principio de inexcusabilidad procesal tiene un lmite en el derecho
penal: si no hay ley, el juez no puede hacer nada, no hay delito ni pena sin ley.
Privacin de Libertad. En este caso significa un ejercicio de la fuerza. De manera que la coaccin se vincula slo en este
caso de las sanciones penales.
Hay fuerza, sin que sea sancin, y hay sanciones sin el necesario uso de la fuerza. La relacin entre sancin y fuerza, se
da exclusivamente en el campo penal.
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Leccin 18: El Ordenamiento Jurdico como sistema.-
18.1.- Pluralidad de Normas y Unidad del Ordenamiento Jurdico.Que el Derecho sea norma, no significa que est constituido por una sola norma. Lo cierto es que el Derecho, la Realidad
Jurdica de una Sociedad, est compuesto por variados y diversos tipos de normas (leyes, sentencias, resoluciones
administrativas, contratos, costumbre, etc.). Y esta pluralidad de manifestaciones normativas se da porque emanan de diversas
fuentes (rgano legislativo, los tribunales, una autoridad de la administracin pblica, los particulares, etc.), y en distintas
pocas.
Podramos presentar al derecho en un orden histrico:

La primera manifestacin es la Costumbre Aquella conducta constante y uniforme repetida por la generalidad de
los miembros de una comunidad.
Posteriormente en un orden lgico y cronolgico deberamos de poner la Jurisprudencia, es decir, las soluciones que
se le fueron dando a los diferentes conflictos surgidos a lo largo del tiempo en la comunidad.
Una tercera manifestacin podramos, podramos situar a la Doctrina o Ciencia Jurdica la cual coexisti en conjunto a
la jurisprudencia y a la costumbre, puesto que a partir de un caso particular se podan dar distintas soluciones y
abstraer principios aplicables a casos similares.
En ltimo trmino nos encontramos con la legislacin la cual es la principal fuente hoy por hoy, la cual es el desarrollo del las 3
formas anteriores.
Sin embargo, a pesar de la pluralidad de normas que componen el Derecho, no se trata de un conjunto desordenado, no es un
amontonamiento de normas, por ello es que se habla del ordenamiento jurdico; no se trata entonces de una mera
agrupacin sin nexo lgico, sino de un ordenamiento, el cual constituye un sistema (que es un conjunto de elementos que
conforman un todo unitario, y en donde sus elementos se encuentran interrelacionados entre s).
Es decir, el Derecho funciona como un sistema, como una pluralidad de normas que componen un todo unitario, en cuanto
dichas normas se encuentran interrelacionadas entre s, en virtud de un criterio, en virtud de un comn fundamento de validez.
18.2.- Validez en el Derecho.Qu es la validez? La validez alude a un concepto de existencia, a la verdad que esa realidad representa.
Es entonces que la validez del derecho es una validez de tipo formal, pues est determinado por formalidades, una norma
jurdica es vlida si ha sido dictada por rganos y procedimientos que han sido establecidos por una norma de rango superior.
Una norma no alude a hechos, la existencia de las normas vale decir que valgan en un determinado ordenamiento jurdico
depende de que hayan sido establecidos en la forma y sin contravenir la norma de alcance superior y de acuerdo a los
procedimientos establecidos.
El derecho como actos de creacin tiene valor cuando ha sido establecido por otro rgano superior y por una norma de mayor
alcance.
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Es as que si por ejemplo tomamos el caso de los contratos, para que este acto jurdico sea vlido se requiere:
1) Tener capacidad de ejercicio

2) Los requisitos (consentimiento lcito de las partes, objeto, causa, etc.)
Todos estos requisitos vienen establecidos por el cdigo civil, la cual es una norma de rango legal la cual ha sido establecida por
un rgano de carcter superior el parlamento el cual su vez ha sido establecido por una norma de mayor alcace, la
constitucin.
Si tomamos el caso de las sentencias, Qu hace que una sentencia sea sentencia? Sus requisitos de validez son:
1) Que el que al emita sea un juez

2) Que posea la competencia correcta ( un juez civil no va a fallar materias penales)
3) Un procedimiento adecuado
4) Un contenido de fondo y forma lcito
Estas normas se encuentran establecidas por una norma de rango superior, el cual es el COT, el cual a su vez es una norma de
rango legal, promulgado por un rgano superior (el poder legislativo) y la cual est contemplada por una norma de alcance ms
amplio la constitucin.
Constitucin
Ley
Contrato
Ley
Ley
Sentencias
Decreto
Es entonces que la Constitucin viene a cumplir 3 roles fundamentales dentro del ordenamiento jurdico.
1) Es el fundamento ltimo de validez, porque todos y cada una de las normas pueden ser reconducidas a dicha norma.
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2) La constitucin, es la que le da unidad a ese todo unitario que llamamos derecho ya que todas y cada una de las diversas
normas se fundan solo en esta norma.
3) La Constitucin, es la suprema norma de reconocimiento de la pertenencia de una norma a determinado sistema.
Toda norma jurdica es tal solo en cuanto pertenece a determinado ordenamiento o sistema. Es decir, que la CPR es la norma
de clausura del sistema determina lo que es o no derecho.
La validez de la CPR
La constitucin representa el principio del OJ, es decir como comienza el OJ. Aplicando la idea de validez de que una norma de
rango superior, establece a una norma de carcter inferior en el caso de la constitucin no rige, ya que la constitucin es el tope
es la norma de ms amplio alcance y mayor rango.
El concepto de validez es intra sistmico, solo me sirve para reconocer una norma dentro de tal ordenamiento jurdico es
inaplicable el concepto de validez a la constitucin.
Por ordenamiento jurdico entendemos un conjunto unitario, jerrquicamente estructurado, dinmico, coherente y pleno de
normas jurdicas que rigen en un territorio determinado y por un tiempo dado.
Las caractersticas del derecho operando como ordenamiento son:
Unidad (sistematicidad): Se trata de un conjunto unitario, todo orgnico coordinado. El que esta pluralidad de normas
constituya una unidad, se debe a que cada una de las normas pertenecientes a l tienen un nico y mismo
fundamento de validez o existencia la constitucin. Decir que le da unidad es decir que lo convierte en un sistema.
Todas las normas pueden remitirse a la constitucin.
Jerarqua: las diversas normas que constituyen el ordenamiento, pueden ser incluidas en distintos estratos, esto en
estrecha relacin con la jerarqua de las fuentes. La idea es que todas estas normas pueden ser incluidas en diversos
estratos, y cada uno de estos estratos puede ser remitido a un estrato superior.
Constitucin
Ley
Contrato
Ley
Ley
Sentencias
Todo acto jurdico (sentido amplio) se funda en una norma de rango superior.
Decreto
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Dinamismo: el derecho, las normas jurdicas, el ordenamiento jurdico regula su propia creacin y modificacin. Cada
ordenamiento jurdico establece los rganos y el procedimiento para crear, modificar o extinguir normas. Cada
ordenamiento jurdico establece las fuentes formales del derecho. Establece cuales son los rganos con la potestad
para crear determinadas normas, y obviamente no hay ms fuentes que las que el propio ordenamiento reconoce.
Plenitud: esto viene desde ms o menos la poca de la codificacin y refleja la idea de que el OJ, es decir, esta
pluralidad de normas que constituye el derecho en sentido objetivo es un todo pleno, completo. Se quiere significar
que el OJ carece de vacos.
No hay nada que no est previsto, ni regulado por el ordenamiento Esto parece desde cierta perspectiva una
exageracin, que reconoce nuestra legislacin al consagrar el principio de inexcusabilidad. La doctrina contempornea
distingue entre lagunas legales y lagunas jurdicas. La ley es UNA de las fuentes del derecho, pero no es toda ni la nica
fuente del derecho. La doctrina permite que existan vacios legales, es decir, asuntos no previstos por la ley, pero
mantiene la idea de la plenitud del OJ, precisamente porque los OJ contemplan modos de integracin del derecho. El
ordenamiento en s no tiene vacos, el ordenamiento llena sus vacos de la forma que l mismo regula. Los recursos
principales para integrar el derecho son principalmente tres:
Analoga. Mezcla entre razonamiento deductivo e inductivo. A partir de un caso particular induzco un
principio general, el cual luego se lo aplico a un caso particular. Se extiende la aplicacin de una norma
prevista para una situacin jurdica a otra situacin jurdica no prevista. Se fundamenta en la existencia de la
ratio iuris, donde existe la misma razn, ha de existir la misma disposicin.
Principios generales del derecho. Nuestro sistema jurdico no consagra la remisin a los principios generales
del derecho. Espritu general de la legislacin.
Equidad. Art. 170 CPC (requisitos de la sentencia). Art. 24 CC (interpretacin)
Coherencia: en este sentido significa armona, no contradiccin. Significa que el sistema jurdico no puede permitir
antinomias o contradicciones normativas. Para que una antinomia tenga lugar, han de darse dos requisitos:
Que ambas normas tengan el mismo mbito de validez o vigencia.
Han de darse las siguientes posibles situaciones: que una norma prohba una conducta y otra permita o
autorice dicha conducta o, mayormente, que la segunda norma ordene o exija dicha conducta.
Cuando nos enfrentamos a situaciones de esta naturaleza, igualmente hay recursos para resolver tales antinomias. El
recurso puede identificarse con tres principios bsicos de solucin:
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Principio de Jerarqua, segn el cual la norma superior prima sobre la norma inferior.
Principio de Especialidad, segn el cual la norma especial prima sobre la norma general.
Principio de Temporalidad, segn el cual la norma nueva prima sobre la norma antigua. Incluso se entiende
que hay una derogacin tcita.
Ocurre algo similar al principio de la plenitud. Que el OJ sea pleno o coherente significa que el propio ordenamiento
contempla las recursos para superar vacos legales, en un caso, y para superar antinomias, en otro.
Principios Generales del Derecho.

Los principios se nos presentan como ideas indiscutibles o lgicamente necesarias. Los principios generales del
derecho no son normas.
Existen tres interpretaciones clsicas sobre lo que son los principios generales del derecho, a las que el profesor agrega
una cuarta:
Doctrina Histrico-Romanista. Mximas o principios de justicia, derivados del derecho romano. Por ejemplo,
al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms; donde la ley
Se fundamenta en el merito de las soluciones alcanzadas por el derecho romano, tanto de un punto de vista
tcnico como de un punto de vista natural. Se agrega como argumento adems la extraordinaria influencia
que ha ejercido e n la formacin del derecho moderno.
Este planteamiento es rechazado por la gran mayora de los autores.
Doctrina Iusnaturalista. Fue recogida tempranamente con el dogma cristiano. Tiene que ver un poco con las
leyes naturales de Sto. Toms. De acuerdo a esta concepcin, existen ciertas exigencias de justicia que el ser
humano racionalmente puede descubrirlas atendiendo a ciertos rasgos esenciales de lo que se llama la
naturaleza humana. Exigencias de justicias que son conocidas con el nombre de Derecho Natural. Los
llamados principios generales del derecho, corresponderan a los primeros principios de justicia natural, o sea,
ciertos principios de justicia que la razn humana infiere de la propia naturaleza del hombre y que se entiende
prevalecen axiolgicamente sobre las normas de derecho positivo.
Doctrina Positivista. La doctrina positivista en general se plantea de una manera adversa a la doctrina
iusnaturalista. La doctrina positivista sostiene que el derecho propiamente tal, lo que en estricto rigor puede
llamarse derecho slo son normas puestas por los rganos correspondientes en una sociedad determinada,
en una poca determinada, vale decir con existencia y vigencia histrica.
En conformidad con esta concepcin los principios generales del derecho son los principios que informan el
ordenamiento jurdico positivo considerado en su conjunto, como unidad. Se trata de principios intra
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sistmicos o inmanentes a un determinado ordenamiento jurdico. Y se descubren a travs de un proceso

inductivo de crecientes generalizaciones a partir de normas particulares.
De ser as, habra tantos principios como ordenamientos. Por tanto, hablar de principios generales se hara
complicado.
Concepcin culturalista. Segn esta concepcin, desde luego que los principios generales no son normas,
operan ms bien como el fundamento y la direccin de una norma, pero no son reglas directamente
aplicables. Pero tampoco son meras inducciones conceptuales sacadas de las distintas fuentes jurdicas. Y en
tercer lugar, tampoco son postulados universales, inmutables, eternos. Esta concepcin no comparte ni la
idea iusnaturalista, ni la idea positivista. Son criterios elaborados por la cultura de cada comunidad que en
concordancia con sus valores y con sus creencias, y segn sus circunstancias, procuran orientar de manera
coherente las respuestas necesarias a los requerimientos jurdicos de la vida social. Son directrices que tienen
su fuente en la cultura y en los valores de cada comunidad. Estos principios no necesitan estar normados,
pero estn encarnados en la correspondiente ordenacin? De un ordenamiento jurdico.
La relacin existente entre los principios generales del derecho y la expresin espritu de la legislacin. Para varios
autores nacionales, seran expresiones equivalentes. As podra entenderse desde la concepcin positivista. Sin
embargo, aun aceptando esta concepcin (positivista), parece que no es lo mismo principio general de derecho que
espritu general de la legislacin, porque el art. 24 CC no habla de espritu general de DERECHO sino de la legislacin, y
la legislacin no es todo el derecho.
Enriquecimiento sin causa. Art. 908 CC. Art. 1987 1988. Art. 2325.
Nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Art. 1685
El que sin derecho causa un dao a otro, debe repararlo (indemnizarlo). Art. 2314
Buena fe. Impone a los contratantes el deber de comportarse correctamente respecto de las obligaciones
mutuas.
Doctrina de los actos propios. Se impide contrarias a su conducta precedente.
Obligaciones contradas deben ser cumplidas.
Todo ser humano es sujeto de derecho.

La libertad es la regla general. O sea, lo que no est prohibido expresamente, est prohibido.
Todos estos son ejemplos de principios generales del derecho, son indiscutibles sin importar el concepto que se tenga
de ellos.
Los principios generales del derecho cumplen al menos tres funciones:
Sirven como medio para interpretar las leyes.
Son un medio para integrar el derecho o para llenar lagunas legales.
Son recursos para superar o resolver antinomias o contradicciones legales.

100
*Orden de prelacin entre principios de resolucin de antinomias: Jerarqua, Especialidad, Temporalidad.
Equidad.
Opera como mecanismo de integracin, como fuente supletoria del derecho. Tambin es llamada por nuestra legislacin
equidad natural. Un gran nmero de autores, especialmente nacionales, entienden la equidad al modo como fue tratada por
Aristteles, bajo la expresin de etiqueye. Este tratamiento dado por Aristteles fue recogido por los telogos y juristas
medievales, y se ha difundido a tal punto, que un buen nmero de autores lo entiende de igual manera.
En la tica nicomaquea plantea que lo justo puede ser legal o puede ser equitativo. En ambos casos se trata de o justo, pero lo
justo equitativo es mejor que lo justo legal, pues representa lo justo aplicado a un caso particular. El razonamiento de
Aristteles es que lo justo legal, por ser legal, tiene siempre un alcance general, de manera que resulta prcticamente imposible
que el legislador pueda prever todos los casos particulares a los cuales se aplicar la ley; entonces, siendo justa la ley, puede
ocurrir que su aplicacin a una situacin particular sea demasiado rigurosa. Frente a tal situacin, el juez tiene que razonar
como habra razonado el legislador si hubiera tenido en cuenta las circunstancias particulares de ese caso. La equidad viene a
tener una funcin correctiva de la rigurosidad de la ley, se habla de una funcin dulcificadora. Estuvo tambin en el derecho
romano bajo la premisa sumo in ius, sumo in iura (el exceso de derecho puede llevar al exceso de). Se aplican criterios de
justicia a una situacin en que la rigurosa aplicacin de la ley podra resultar muy dura para el caso particular.
La palabra equidad, equitas en latn, significa igualdad. Cicern defina la equidad como aquello que en circunstancias iguales
reclama igual tratamiento. Para Cicern, el ius civile es la equidad establecida por quienes pertenecen al mismo estado a fin de
que cada uno obtenga lo suyo. En efecto, estudios ms contemporneos muestran que para los juristas romanos la equidad
significa un proceso de equiparacin, es decir, tratar igualmente las cosas y las relaciones iguales. En otras palabras, la equidad
representa un criterio que obliga a reconocer aquello que es idntico en el sustrato de las cosas, en la esencia de las cosas, ms
all de lo vario y accidental que cada ser tiene como algo individual. En buenas cuentas, esta idea de equidad, en ltimo
trmino nos remite a la idea de justicia, y casi calza con la definicin que hace Rdbruch. Efectivamente, equidad y justicia
comparten esta idea de igualdad. Equidad es ese criterio que nos permite captar lo que es igual entre las cosas y regular de
manera igual dichas situaciones.
Relacin entre equidad y principios generales del derecho.

(Ej. Principios generales: Buena fe; el que sin derecho causa dao a otro debe repararlo; enriquecimiento sin causa)
Buena parte de los principios generales no son ms que la expresin de esta igualdad. Pero son lo mismo?
Hay autores que establecen, por lo menos, una estrechsima conexin, porque muchos, sino todos, representan la idea de
equidad.
Hay otros, sin embargo, que se inclinan por separar, y dan por argumento fundamental el que cuando las legislaciones se
refieren a ellos, lo hacen de forma separada. El CC espaol, el CC italiano, se remiten a los principios generales y a la equidad
como fuentes distintas de interpretacin o integracin. De alguna manera, en nuestro sistema jurdico, si bien no se habla de
los principios generales, se alude al espritu general de la legislacin, y adems a la equidad, y como fuente de integracin se
alude a la equidad y no a los principios generales.
A modo de conclusin, es posible marcar algunas diferencias entre los principios generales y la equidad:
101
Los principios generales son inmanentes a los OJ, o estn implcitos en ellos, en cambio la equidad natural trasciende a
esta mbito de los ordenamientos jurdicos, no est como tal ni de forma explcita ni implcita en el OJ, ms bien
representa el ejercicio de la conciencia valorativa de lo que representa el OJ.
Por otra parte, el conocimiento de los principios generales del derecho se obtiene por induccin a travs de normas
particulares, en cambio la equidad opera como un criterio general del cual se deduce la solucin a determinados casos.
En todo caso es innegable que la gran mayora de los principios generales son expresin de esta idea de igualdad.
102
Leccin 19: Las Grandes Divisiones del Derecho y las Principales Ramas del mismo: Derecho Pblico y Derecho Privado.-
Esta clasificacin de normas de derecho pblico y derecho privado claramente no es una distincin legal. Es la ciencia jurdica
que desde antiguo ha distinguido las diversas normas que rigen en una comunidad entre normas de derecho pblico y de
derecho privado. Esta distincin es tan antigua como discutible. La encontramos ya en Roma, y hasta el da de hoy sigue siendo
materia de discusin su utilidad, su pertinencia, no obstante que tiene una serie de consecuencias prcticas.
19.1.- Principales criterios de distincin.Entre los varios criterios, es pertinente hacer alusin a tres criterios de distincin:
Criterio del Inters. Esta doctrina del inters fue formulada por el jurisconsulto Ulpiano. Segn l derecho pblico es
aquel que atae al inters del estado romano, y derecho privado el que concierne al inters de los particulares. Normas
de derecho pblico son aquellas que regulan asuntos de inters para la res pblica, de inters para la comunidad
jurdica poltica. Y normas de derecho privado son las que regulan asuntos de singular inters slo para los
particulares.
Fue objeto de diversas crticas:
Se consider que era un criterio ms bien vago.
Es un criterio subjetivo Quin determina de quin es el inters?
Con frecuencia nos topamos con situaciones que envuelven un doble inters, es decir, interesan a los
particulares, pero a la vez son de inters de la sociedad en general.
Doctrina de la Naturaleza de la Relacin. Es un planteamiento formulado fundamentalmente por Radbruch y Luis

Legas. Para ambos el criterio para clasificar las normas es la naturaleza de la relacin que dichas normas constituyen y
regulan. Distinguen dos tipos de relaciones: de coordinacin y de subordinacin.
De coordinacin: los sujetos de la relacin se encuentran en un mismo plano.
De subordinacin: uno de los sujetos se encuentra en una posicin jerrquica superior al otro.
De acuerdo a esto, segn estos autores, si las normas jurdicas constituyen y regulan relaciones de coordinacin, seran
normas de derecho privado; si la relacin constituida o regulada por la norma es de subordinacin, estamos frente a
normas de derecho pblico.
La situacin es clara respecto de algunas relaciones, como las relaciones contractuales. En cambio, si pensamos en las
relaciones que existen entre los contribuyentes y el fisco, es claro que estamos frente a normas de derecho pblico.
Pero hay situaciones en las que no es claro.
Por ejemplo, si estamos frente a relaciones entre Estados. De acuerdo a este criterio de la naturaleza, seran normas de
derecho privado pues ambos sujetos estn en un plano de igualdad. Si pensamos en relaciones al interior del Estado,
encontramos el principio de igualdad y equilibrio de poderes, de acuerdo con este criterio, deberamos concluir que las
relaciones entre poderes del Estado son propias del derecho privado. Qu pasa con el campo del derecho laboral?
103
Entre el empleador y quien presta el servicio hay una relacin de subordinacin, slo ah existe contrato de trabajo. Si
seguimos el criterio, las relaciones de trabajo seran de derecho pblico.
Esta doctrina ha sido complementada o superada por una tercera doctrina.
Doctrina de la calidad del sujeto actuante. De acuerdo con este criterio, una relacin y las normas que la regulan son
de derecho pblico, si en ella uno de los sujetos, o ambos, estn revestidos de imperio o potestad, o actan con
autoridad, incluso se puede decir que uno de ellos o ambos son el Estado. A la inversa, una relacin y las normas que la
regulan son de derecho privado, cuando ambos sujetos de derecho son precisamente lo que se denomina particulares,
o sujetos que carecen de imperio, autoridad o potestad.
De acuerdo con esta concepcin, las relaciones entre Estados son de derecho pblico porque ambos actan como
Estados. Las relaciones entre poderes del Estado son de derecho pblico porque ambos poderes actan con potestad.
La relacin entre contribuyentes y el fisco, o entre las partes y el juez, son de derecho pblico porque en ambas
situaciones hay un rgano del Estado actuando con potestad.
Son de derecho privado las relaciones en que ninguno de los intervinientes acta con potestad.
De acuerdo a este criterio, podemos concluir afirmando qu es el derecho pblico y qu es el derecho privado.
19.2.- Conceptos de uno y otro.-
Derecho pblico. Aquel conjunto de normas que:
Constituyen al Estado y organizan los poderes pblicos;
Regulan las relaciones entre los diversos rganos de los poderes pblicos;
Regulan las relaciones entre los Estados;
Regulan las relaciones entre los particulares y el Estado o poder pblico, cuando ste interviene con imperio o
como autoridad.
Derecho privado. Conjunto de normas que:
Regulan las relaciones entre particulares;
Regulan las relaciones entre particulares y el Estado o algn rgano de ste, cuando este ltimo acta sin
imperio.
19.3.- Sus principales ramas.Constitucional

Administrativo
Nacional
Penal
Tributario
Derecho Pblico
Procesal
Internacional
104
Civil
Nacional
Derecho Privado
Comercial
Internacional
Derecho Internacional Privado. Como ha dicho ms de algn autor, este derecho es privado, pero no es internacional.
Derecho Laboral. Ha sido uno de los cuerpos normativos que ha puesto en jaque la distincin entre derecho pblico y
derecho privado. Algunas ramas del derecho han puesto en tela de juicio la plena validez de esta clasificacin hecha a
base de la calidad del sujeto actuante, porque efectivamente la naturaleza misma del derecho del trabajo no responde
a esta clasificacin; de acuerdo con esta clasificacin, el derecho laboral sera de derecho privado, porque ningn
sujeto interviene con autoridad. Pero ocurre que no responde para nada a los principios propios del derecho privado,
por ejemplo, el principio de la autonoma de la voluntad: los contratantes son autnomos para establecer las
condiciones que estimen, por el tiempo, precio y valor que estimen pero esto NO ocurre en el campo del derecho
laboral. Existe un sueldo mnimo, por tanto no pueden pactar libremente un sueldo ms bajo que el mnimo; existe un
tiempo determinado de vacaciones; no se debe trabajar ms de determinadas horas; hay una determinada edad para
realizar el trabajo los derechos laborales son irrenunciables e inmodificables.
Esto tiene una explicacin histrica: originariamente, las relaciones entre empleador y empleado estaban reguladas
por el CC, no haba una ley especial. Se regulaba por el CC porque se trataba de personas que se encontraban en un
mismo plano jurdico, pero tal igualdad jurdica le daba la espalda a una realidad social, cualquier persona con tal de
conseguir un puesto de trabajo, que eran escasos, era capaz de trabajar en cualquier condicin. El Estado intervino en
la regulacin para proteger al trabajador, el contrato de trabajo es un contrato dirigido (mediante la legislacin, el
Estado dirige estas relaciones y fija pisos que las partes no pueden rebajar).
No es derecho pblico porque ninguno acta con autoridad, pero no es de derecho privado porque las partes no
actan con autonoma. Los tratadistas han dicho que se trata de un derecho sui generis; se habla de un tercer derecho,
sera un Derecho Social, no es privado porque no es de exclusivo inters de los contratantes, pero el que la sociedad
est interesada no significa que sea un derecho estatal.
La distincin entre ambos tipos de normas (de derecho pblico y de derecho privado) representa un valor poltico
irrenunciable, o sea, tiene una valoracin tica. Parece inadmisible que todas las formas de regulacin de la convivencia social
asuman el mdulo de la coordinacin, y a la vez, tambin parece inadmisible que toda forma de regulacin de la convivencia
humana revista el modo de la supra ordenacin o la subordinacin de un sujeto a otro.
Si fuera as, estaramos eliminando el importante valor poltico de la autoridad, pero tampoco podemos reducir toda regulacin
a la subordinacin de un sujeto a la voluntad de otro, porque si as fuera estaramos negando la legtima autonoma fundada en
la libertad del ser.
105
La distincin entre estos dos grandes tipos de norma se fundamenta en ltimo trmino en la necesidad que tiene toda sociedad
humana de dos factores ineludible pero que a la vez estn en perpetua tensin. Uno de estos factores es el Estado, y el otro es
el individuo, en otras palabras, uno es la autoridad y el otro la libertad. A mayor autoridad hay ms restriccin de la libertad. A
mayor libertad, hay menor grado de autoridad. Una sociedad sana debe combinar ambos factores, y a esta necesidad e
combinar, sigue respondiendo esta distincin entre normas de derecho pblico y normas de derecho privado.
19.4.- Justificacin tica de su distincin y caractersticas de ambos tipos de normas.Al admitir esta distincin surgen varias consecuencias importantes:
Surgen sujetos de derecho pblico y sujetos de derecho privado. Esta misma acarrea otras consecuencias importantes:
Si una persona causa un perjuicio econmico fruto de dolo a otra persona jurdica, no es igual si se trata de
una persona jurdica de derecho pblico o de una persona de derecho privado.
Son de distinta naturaleza los actos de derecho privado y los actos de derecho pblico.
Existen derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos de derecho privado que son de naturaleza diferente.
Hay principios jurdicos que slo tienen aplicacin en el campo del derecho privado y otros que slo tienen aplicacin
en el campo del derecho pblico. Las normas de derecho pblico descansan en principios distintos a los que descansan
las normas de derecho privado.
El principio general en el mbito del derecho pblico es que se puede hacer slo aquello que est
expresamente autorizado por el ordenamiento jurdico. Suele decirse que las atribuciones de un rgano de
derecho pblico son de derecho estricto. El principio general en el mbito del derecho privado es que se
puede hacer todo lo que no est expresamente prohibido.
Se dice que las normas de derecho pblico son irrenunciables, y se dice que las normas de derecho privado
son renunciables, al menos la mayora, con excepcin de las normas de orden pblico.
Doctrina o principio de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, rigen en el campo del derecho
privado patrimonial. No tiene aplicacin en el campo del derecho pblico. Las normas de derecho pblica
rigen id ad quo (desde el momento mismo que entra en vigencia).
Los derechos subjetivos pblicos son por regla general irrenunciables, los derechos subjetivos privados son
por regla general renunciables.
106
Leccin 20: Tipos o clases de normas jurdicas.-
20.1.- Mencin principales tipos.Distinguimos normas de derecho pblico y de derecho privado en atencin a la calidad del sujeto actuante. Luego de acuerdo al
mbito espacial de validez, en que espacio rige, distinguimos normas nacionales, normas extranjeras y normas internacionales
que precisamente rigen las relaciones entre estados que por tanto rigen en el territorio de la comunidad. En cuanto a la fuente
tenemos, la legislacin, tenemos las normas consuetudinarias, tenemos las normas jurisprudenciales y las normas que emanan
de decretos u otros actos administrativos. Desde el punto de vista del mbito personal de validez, es decir respecto de los
destinatarios se distinguen normas generales, particulares e individuales. Y por ltimo atendiendo a la funcin que cumplen se
distingue normas primarias y normas secundarias
20.2.- Normas generales, particulares e individuales.Esta clasificacin rige respecto de los destinatarios:
Normas Generales. Se entiende por normas generales aquellas que tiene por destinatario una categora general de
sujetos ya preestablecidas o ya tipificada por la norma misma. El ejemplo tpico de normas generales lo constituyen la
legislacin, las leyes, regula situaciones tipo.
Normas Particulares. Se habla de normas particulares para referirse a aquellas que vinculan a determinadas personas
como es el caso de los contratantes, de las partes de un contrato, la idea es que lo que las partes acuerdan respecto de
dichas partes rige como si fuera una ley general. El acuerdo de voluntades orientados a generar derechos y
obligaciones es fuente normas pero solo que ella rige para quienes han concurrido a su voluntad, esto se denomina el
efecto relativo de los contratos
Las normas individuales o individualizadas expresin con la cual se alude a normas que aluden a personas
singularmente determinadas, de un modo individual, como es el caso de la norma que implica una resolucin judicial e
incluso una resolucin administrativa, norma que no surge porque el obligado se haya auto obligado sino de la
potestad que tienen los rganos administrativo para aplicar la ley. Surgen de una resolucin judicial, sentencia o
resolucin administrativa
Esta clasificacin ha sido objeto de varias observaciones crticas, as por ejemplo atendiendo al ltimo tipo mencionado de las
normas individuales. Parte de la doctrina consideraba que la funcin jurisdiccional se limitaba a limitar una norma general como
es la ley a un caso particular, por lo tanto no se trataba de una norma distinta sino de la mima norma general que se aplicaba
distinto a un sujeto individual. La inmensa mayora de la doctrina ha debido reconocer que la actividad jurisdiccional no es una
actividad mecnica, ms bien una funcin creadora.
Considerando ms ampliamente la clasificacin, tambin se ha objetado atendiendo a la naturaleza de las normas, una
caracterstica de toda norma es su carcter genrico. En razn de este carcter de una norma se ha objetado esta clasificacin,
toda norma tendra una carcter general por tanto seria impropio hablar de normas individualizadas o particulares se ha
107
llegado a hablar de una contradiccin, sin embargo es un hecho que las personas celebran acuerdos que los obliga en lo que
hayan acordado
La forma de poder resolver esta aparente contradiccin se orienta en el siguiente sentido, hay que precisar en qu sentido se
entiende la expresin general o genrico, la palabra o el significado de la expresin genrico, puede tener un sentido
cuantitativo o cualitativo.
Cuantitativo: la expresin general alude a una gran cantidad de sujetos, destinatarios, y desde el punto de vista de la
cantidad obviamente que la norma tpicamente general seria la ley al menos al principio. Comparado los destinatarios
de dicha norma. No hay ninguna posibilidad de que centenas de personas acuerden celebrar un contrato de sociedad,
la ley no pone nmero, en cambio tenemos leyes que tienen solo un destinatario como la nacionalizacin por gracia.
por otro lado tampoco no hay ninguna imposibilidad en que los demandantes en un conflicto jurdico sea centenares
de personas. Que se quiere decir entonces con el carcter genrico de una norma y que permite decir que una norma
contractual o sentencia tiene carcter genrico, la lo genrico no tiene entonces un carcter cuantitativo sino mas bien
cualitativo
Cualitativo: significa que el carcter genrico de una norma jurdica alude a la posibilidad de que lo establecido por la
norma valga para todas las situaciones en que se den las mismas circunstancias y condiciones a las cuales una norma
determinada se refiere, de manera que con este sentido que tendra el carcter genrico parece que no existiran
inconvenientes conceptual norma con carcter genrico incluso a la sentencia, que de acuerdo a la doctrina se
considera una norma individual. Cuando un juez resuelve un caso. Lo resuelve desde luego conforme a derecho y en la
sentencia tiene que expresar su resolucin, expresar hechos y fundamentos de dicha resolucin, y lo que se entiende
es que el juez no ha querido simplemente fallar u caso particular, pero la directriz que le aplica correspondera a
cualquier situacin semejante a la que est resolviendo en dicho caso (donde hay una misma razn, ha de existir la
misma disposicin)
20.3.- Normas Primarias y Normas Secundarias.Usaremos normas primarias y secundarias en atencin a la funcin que cumplen, esta distincin es relativamente nueva y su
principal exponente es el ingls H.L.A HART filosofo del derecho catedrtico de Oxford, esta distincin misma es muy antigua
pero el sentido en que el agrupa a las norma obtienen bastante importancia porque la tendencia tradicional fue reducir a
normas jurdicas de un solo tipo. Este autor las distingue en distintos tipos. Esta distincin de normas primaria y secundaria no
era desconocida completamente y as por ejemplo se hablaba de relacin de complementariedad, de normas secundarias para
aludir a normas que complementaban a otras o normas (leyes interpretativas, derogatorias, leyes transitorias, las normas que
establecen sanciones)
Esta caracterizacin que hace Hart obedece a una interpretacin que se hace de los sistemas jurdicos modernos ms
desarrollados, vale decir los sistemas jurdicos de los ltimos trescientos aos con mayor desarrollo. Cuando uno
quiere comprender, captar lo que una cosa es, intenta descubrir rasgos que pueda encontrar en cualquier
108
manifestacin de ese ser. Cuando se trata de cosas culturales (reflejo de la cultura, que ha variado a travs de la
historia), como es la realidad jurdica, no se puede pretender que sean iguales a travs del tiempo, por tarto,
podemos aspirar a captar rasgos distintivos dentro de un contexto relativamente identificado.
Hart sostiene que la existencia de estas normas secundarias no constituye un elemento esencial en el ordenamiento
jurdico, dice que es un lujo de algunos sistemas jurdicos.
Normas Primarias. Aquellas que imponen directamente una conducta, todo el ttulo preliminar de cdigo civil no
imponen directamente una conducta. Por ejemplo el pagar tal cantidad de impuesto dependiendo del ingreso
personal. Son normas que directamente imponen deberes y obligaciones
Normas secundarias. Son normas cuyo contenido es relativo a otras normas, son normas respecto de normas. Con
este concepto no hay contradiccin con lo que hemos visto. Las normas secundarias pueden ser de tres tipos cada una
de ellas viene a satisfacer una necesidad social en relacin al derecho.
1.
Dinamismo: Una necesidad que tiene la sociedad respecto al derecho es el cambio del derecho, regula situaciones
sociales que con el tiempo cambian, y se deben ir modificando, y entonces el sistema jurdico regula su propia
modificacin, es dinmico. Normas para la creacin de leyes, todas las normas constitucionales, las que rigen la
forma en que se regulan los contratos, normas que se establecen como se realiza el testamento, relativas a la
dictacin de una sentencia. Estas son las llamadas normas de cambio.
2.
Eficacia: Otra necesidad del derecho es la necesidad de que las normas efectivamente se cumplan. Esta necesidad
de eficacia se satisface por medio de la fuerza, es decir, implica la existencia de una organizacin que tenga el
poder y la competencia para obtener el cumplimiento incluso mediante el uso de la fuerza. (Art. 1 COT) son
normas que atribuyen o adjudican potestades. Estas nos las normas de adjudicacin.
3.
Certeza: La tercera necesidad que tiene la sociedad respecto de un ordenamiento jurdico, es la necesidad de
certeza. Los destinatarios de las normas necesitan saber qu es lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer.
La necesidad se satisface por medio de las normas que permiten reconocer la existencia o validez de otras normas,
permiten reconocer la pertenencia de una norma a un determinado ordenamiento jurdico. Estas son las normas
de reconocimiento. La suprema norma de reconocimiento de validez de las normas es la Constitucin.
Estas suelen coincidir con las normas de cambio.
De acuerdo a la doctrina tradicional, se hablaba de normas de conducta y normas orgnicas, pues hay normas que
no imponen conductas.
109
Leccin 21: El derecho natural.-
21.1.- El Iusnaturalismo: principales semejanzas y diferencias entre las diversas doctrinas.Con la teora del derecho se pretende dar cuenta de la estructura de los sistemas jurdicos ms desarrollados. La teora del
derecho se enfoca hacia los diversos sistemas donde existen normas con iguales caractersticos
La idea del derecho natural nace en la filosofa de derecho, la filosofa del derecho pretende captar el sentido integro. Dentro
de esta reflexin se encuentra esta idea de derecho natural precisamente todas las doctrinas que sostienen o postulan la
existencias del derecho natural se vinculan con el iusnaturalismo, en estricto rigor no hay una doctrina, la idea de un derecho
natural s una idea antigua que surge en Grecia en el marco de los estoicos
Como muestra podemos tomar el pensamiento de Aristteles, lo justo por naturaleza
Podramos hablar de una corriente de pensamiento.
Segn Aristteles hay cosas que son justas por naturaleza y otras por ley o convencin y termina diciendo que tanto lo justo por
naturaleza como por ley obligan de la misma manera, obligan porque en ambos casos es algo justo. La diferencia est en que lo
justo natural o por naturaleza es aquello que no puede ser sino de una sola forma en toda poca o lugar, parece que es
naturalmente justo en toda poca o lugar que el que causa un prejuicio haya de repararlo, y lo justo legal no es que sea injusto
no arbitrario, es justo, pero dice Aristteles es aquello que puede ser de diversa forma atendiendo a poca o lugar pero que
una vez establecido obliga a la comunidad
La idea del derecho natural formo parte de la cultura en Grecia algo as como los derechos fundamentales en la actualidad
Entre dichas doctrinas hay diferencias significativas, por alguna razn se vincula o se comprende con la concepcin del derecho
natural. Los rasgos comunes del iusnaturalismo, dada la gran variedad a travs de siglos no es sencillo encontrar rasgos en
comn.
Pero poseen dos rasgos relevantes que las especifican como tal:
1.
Pese a todas las diferencias considerada iusnaturalista postula dualismo jurdico, precisamente porque hablan de dos
modalidades de derechos, uno el derecho a secas que efectivamente a regido en una poca y lugar determinado al
cual esta doctrina para distinguirlo del derecho natural denomina derecho positivo. Y hablan adems de un derecho
natural, su juricidad no emana de ninguna fuente formal. Se habla adems de que hay ciertos autores que la idea de
derecho natural alude a exigencias de justicia que los hombres podeos conocer racionalmente mediante el uso de la
razn natural atendiendo a los rasgos esenciales de nuestro ser o sea atendiendo a los rasgos comunes, a la naturaleza
de la especie humana, se entiende que hay rasgos que los especifican como seres distintos a los otros, que los
especifican como seres humanos que constituyen la esencia nuestra
2.
Este segundo rasgo es comn a toda doctrina es la funcin que cumple el derecho natural, esta distincin tiene una
consecuencia prctica, la idea de un derecho natural ha operado siempre como un criterio de valoracin de el llamado
derecho positivo e incluso a operado como fundamento y limite de la juricidad propiamente tal de la idea de derecho
positivo. Viene a representar un modelo de justicia perfecta, es bien sensato que se recurra a dicho derecho para
juzgar el merito de una ley positiva
110
Cules son las diferencias fundamentales que se plantean entre las doctrinas?
Radican en algo bastante fundamental a la expresin de derecho natural, gira en estos dos trminos, que se entiende por
derecho y que se entiende por naturaleza. La palabra naturaleza admite diversos significados, con grandes esfuerzos es posible
distinguirla es dos variantes una la distingue como ciertas tendencias empricas y la otra forma de entender es distinguir la
naturaleza en un sentido metafsico, como la esencia de alguno como aquello que constituye el ser de algo, pues bien este es el
panorama de lo que se conoce como el iusnaturalismo
21.2.1 El Iusnaturalismo Aristotlico-Tomista (o escolstico y neo escolstico).Para esta concepcin se entiende por derecho natural, el conjunto de principios y preceptos de justicia reguladores de la
conducta tica, que mediante la razn, pueden derivarse de la comn naturaleza humana.
Clasificacin de leyes de Sto. Toms Ley natural: participacin racional en la ley eterna, esta idea implica que el
hombre es la nica criatura que puede participar en el sentido cognitivo, conocer lo que Dios dispone, y, adems, no
slo conoce lo que Dios dispone, sino que tambin puede plegarse o no plegarse a lo que dice la ley eterna, alude al
conocimiento de lo que moralmente debemos hacer. Dentro de la ley natural, hay una parte de los preceptos dedicada
a la justicia, que es lo que llamamos derecho natural
Es decir, el fundamento de estos preceptos o principios, est en la comn naturaleza humana. Evidentemente cada individuo es
diferente a otro, no obstante si respecto de todos los seres humanos hablamos de seres humanos, es porque tenemos en
comn ciertos caracteres bsicos y esenciales: inteligencia racional, sociabilidad (politicidad, segn Aristteles) y libertad. Son
preceptos naturales porque derivan de esos ciertos rasgos esenciales del ser humano.
21.2.2.- Rasgos Fundamentales.Caractersticas o propiedades fundamentales del derecho natural: se nombran tres que pueden reducirse a una.
Universalidad. En relacin al espacio, es decir, donde rigen y tienen validez estos principios, se dice que el llamado
derecho natural es universal, pues valen y se aplican respeto de todo pueblo y lugar.
Inmutabilidad. Respecto del tiempo, se dice que el derecho natural no cambia (en los preceptos y principios
fundamentales), es el mismo siempre. Los preceptos del derecho natural rigen en toda poca, son los mismos para
toda poca.
Accequible a todos los seres humanos. Desde el punto de vista del conocimiento de dichos derechos o principios, se
dice que son accequibles a todo ser humano movido por la recta razn, cualquier persona en uso de la recta razn
podr descubrir estos preceptos inherentes a la naturaleza del ser humano.
111
Es por esto que se dice que la caracterstica principal es que el derecho natural es uno y el mismo, vlido para toda poca y
todos los hombres.
21.2.3.- Contenido Bsico.Los preceptos del derecho natural vienen determinados por las tendencias fundamentales del ser humano vinculados a su
naturaleza.
Una primera inclinacin natural es la tendencia a la conservacin de la propia existencia. De esta tendencia natural surgen
precisamente todos esos preceptos y principios vinculados al deber de respetar la vida humana y su integridad, incluso el
derecho que tenemos a defender nuestra vida. Surge tambin, en un sentido opuesto, la prohibicin de realizar cualquier
conducta que atente contra la vida humana, exigencias de justicia que encuentran su raz en la conservacin de la propia
existencia.
La segunda tendencia natural, es la que nos lleva a la procreacin y a la formacin de la descendencia. Se dice tambin que se
tiende a la conservacin de la especie. En este rasgo natural, se fundan todos los preceptos y principios relativos a la vida
familiar, empezando por el matrimonio mismo (cualquiera sea su regulacin particular). De aqu surgen tambin los derechos y
deberes entre los cnyuges, los deberes de los padres respecto de los hijos.
La tercera tendencia, es a la convivencia social y al conocimiento de las cosas. Con esto se destaca ese rasgo de sociabilidad y
de inteligencia racional. Sobre la base de esta tendencia, surgen como algo natural diversas comunidades, desde las ms
pequeas a las ms amplias (Familia Sociedades Intermedias Estado sociedad perfecta, hoy se habla de una Comunidad
Internacional). Por ejemplo, la necesidad de una autoridad es una exigencia natural al dato de la convivencia. La exigencia de
que quien ejerce la autoridad lo haga orientado al bien comn, tambin es una exigencia natural; por lo mismo, el ejercicio
abiertamente contrario al bien comn por parte de quien tiene el poder, deslegitima la autoridad y autorizara incluso a la
resistencia.
El contenido del derecho natural, no es un cdigo que resuelva problemas particulares y concretos, sino que son principios que
tienen un carcter genrico.
21.2.4.- Relacin entre el derecho natural y el derecho positivo.Se entiende que se complementan, que la idea de un derecho positivo reclama la existencia de un derecho natural, y que la
existencia de un derecho natural puede ser til a la existencia de un derecho natural, tambin lo reclama.
EL derecho natural, en la medida que se entiende que representan principios perfectos y absolutos de justicia, representa un
criterio de justicia para valorar, apreciar y medir el valor tico y de justicia de una norma o institucin de derecho positivo, ms
an, si los principios de derecho natural constituyen preceptos de justicia, constituyen la base de todo OJ que pretenda
orientarse hacia la justicia.
Hay una teora clsica sobre los enfoques del derecho: suele distinguirse entre el derecho que es y el que debera ser. Una ley es
derecho, pero el contenido puede ser ms o menos justo, en el proceso de discusin del proyecto de ley se discute sobre lo que
debera ser el contenido. Aqu vemos la funcin que tiene el derecho natural respecto del derecho positivo.
El derecho positivo tiene dos funciones respecto del derecho natural:
Le proporciona eficacia al derecho natural. Proporciona los medios (normas e instituciones) para que se hagan realidad
esos principios bsicos de justicia.
112
Concretar y desarrollar, los principios generales del derecho natural. Resulta necesario que mediante el derecho
positivo se particularicen, se determinen con claridad las consecuencias de estos principios generales del derecho
natural.
Debiera operar de dos maneras: deduccin o conclusin necesaria y determinacin prxima.
a.
Deduccin: deducir un precepto particular; deducir lgicamente las consecuencias que se derivan de un cierto
principio general de justicia. Para poder llegar a establecer normas precisas la deduccin no es suficiente. Es
necesaria una determinacin prxima de los criterios generales de justicia.
b.
Determinacin prxima: la forma que la sociedad tiene para aprovechar estos criterios de justicia
es
determinando de una manera prxima ciertas consecuencias que son fruto de un racionamiento lgico que va
ms all de la deduccin.
113
Leccin 22: Los Saberes Jurdicos.-
Con la expresin saber, se quiere significar cualquier disciplina cognitiva, cualquier especifico conocimiento sobre algo.
Generalmente, al pensar en un saber se piensa en ciencia, pero hay saberes que no son ciencia. Hablaremos de tipos de
estudios acerca del derecho, el derecho puede ser objeto de distintos tipos de estudios, de distintos tipos de enfoques
cognitivos.
El objeto material de varias disciplinas puede ser el mismo, pero si bien se ocupan de lo mismo, lo hacen en distinto sentido.
Esto nos lleva a una distincin clsica, ya presente en la filosofa escolstica: objeto material y objeto formal.
Objeto Material. Es la cosa en s, cuya existencia no depende del conocimiento. No es la ciencia la que constituye el
objeto.
Objeto Formal. Se entiende un cierto aspecto del objeto material, una cierta dimensin de este, un cierto enfoque
cognitivo respecto del objeto material. El enfoque con que se aprecia el objeto material viene dado por el propio
conocimiento. Viene determinado por el conocimiento.
22.1.- El estatuto epistemolgico de todo saber especfico.Lo que se denomina estatuto epistemolgico de todo saber est constituido por dos elementos: el objeto formal y un mtodo.
Lo fundamental es el objeto formal, es el objeto de conocimiento propio de cada ciencia. Es el propio conocimiento determina
su objeto.
En principio, cualquier objeto formal puede ser propio de una disciplina, en principio toda ciencia es capaz de determinar el
aspecto del objeto que le interesa estudiar. Hay un lmite ntico: el objeto formal que es distinguible del objeto material ha de
darse en el objeto material, ha de ser posible en el objeto material.
Esto tiene un alcance respecto de cualquier enfoque cognitivo, toda vez que hablamos de hacer conocimiento de algo,
podemos distinguir la cosa que se quiere estudiar y la forma en que se har. Lo que especifica cada saber es el objeto formal.
22.2.- Principales saberes jurdicos.El derecho es objeto de estudio, objeto de conocimiento. El derecho puede ser objeto de: historia del derecho, sociologa del
derecho, filosofa del derecho. Distintas las tres disciplinas por un lado a derecho civil, derecho procesal, derecho comercial,
pues no son disciplinas jurdicas, se ocupan del derecho desde la perspectiva y el mtodo propio de cada disciplina. No son
ciencias jurdicas en sentido estricto, pero se ocupan del derecho, son saberes jurdicos.
114
HISTORIA (del Derecho)

SOCIOLOGIA (del Derecho)
FILOSOFIA
SABERES JURIDICOS
General o Teora [general] del Derecho
CIENCIA JURIDICA
(En sentido estricto)
Dogmtica Jurdica
(Ciencias particulares)
Civil, procesal, constitucional, penal,

internacional, etc.
Historia del derecho. Estudia el Derecho desde un punto de de vista histrico, estudia cules fueron las instituciones
jurdicas del pasado, sus races, sus causas, sus races y su evolucin.
Sociologa del derecho. Dado que el Derecho es un fenmeno socio-cultural, lo que hace este Saber es estudiar el
comportamiento social del hombre en relacin al Derecho.
Filosofa del derecho. El objeto formal de la filosofa del derecho podemos relacionarlo con respecto a tres temas:
El primero es el ontolgico, el ser. La pregunta radical es Qu es el ser?
El segundo gran tema es el epistemolgico. Ser posible conocer? Cul es el fundamento del
conocimiento?
El tercero es el deontolgico, el deber ser, lo que implica determinar qu es lo correcto, bueno, malo, justo,
injusto. Qu debe ser?
El objeto formal ser el ser jurdico; en segundo lugar, ser el tema del conocimiento jurdico; y en tercer lugar, el
cmo debera ser, el tema axiolgico.
Ciencia Jurdica. El objeto formal es lo normativo. Ej. Leyes, decretos, sentencias, etc.
GENERAL: Teora del Derecho. Tiene por objeto formal de los rasgos comunes a toda norma, a todo
ordenamiento, a todo sistema. Vale decir, la forma o estructura. Se ocupa de la estructura y funcin del
derecho.
115
PARTICULAR: Dogmtica Jurdica. Se ocupa de determinados contenidos de normas.

Se habla de un enfoque dogmtico. Von Ihering habla en sus escritos de la dogmtica jurdica. Un dogma
es un asunto no discutible, est fuera de la discusin. Se calific a este tipo de estudio de dogmtico porque
desde el punto de vista de la ciencia jurdica, el jurista en cuanto jurista, no se cuestiona lo que es de derecho.
Al jurista le viene dado su material de estudio, no lo crea.
Se ocupa fundamentalmente de cuatro operaciones intelectuales:
Hermenutica (sentido amplio): entender el sentido y alcance de las normas.
Conceptualizadora: conceptos a partir de las normas.
Sistematizadora: se ordena de manera coordinada y lgica el material normativo para ser

presentado intelectualmente.
Elucidar los principios generales a un mbito del ordenamiento jurdico.
116

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TEORA DEL DERECHO

Prof. Nelson Reyes

Leccin 1: El problema de la definicin del Derecho.-

1.1.- Sentido y alcance de la pregunta: Que es derecho?

APARICIN SURGE EL DESEO DE CONOCER

Cuando nos preguntamos Qu es el derecho? Deseamos formular un concepto acerca de l.

Imagen Representacin determinada de un objeto sensible. Se grafican realidades fsicas existentes.

El lenguaje oral o escrito: los trminos son definibles

Smbolos o lenguaje simblico

Un trmino puede constituirse por ms de dos palabras.

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Los trminos deben considerarse desde el punto de vista de:

La extensin: conjunto de sujetos a quienes corresponde una idea o concepto.

Etimolgicas: apuntan a determinar el significado o palabra, atendiendo a su significado originario (raz).

Sinonmicas: determinar el significado desconocido de un trmino mediante otro significado conocido

TRMINO IDEA (CONCEPTO) COSA (OBJETO)

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

1.2.- Dificultades que se plantean

La sociedad se rige por el derecho se alude al derecho como un conjunto de normas.

1.3.- Punto de partida y mtodo

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

El derecho como realidad socio-cultural

Relaciones urbansticas (ser educado y respetuoso de acuerdo al correcto comportamiento en sociedad)

ACTIVIDAD PRCTICA. Anotar los siguientes conceptos.

Todos estos trminos poseen un cierto sentido jurdico y se

relacionan de alguna u otra forma con el derecho. Es decir, cada

uno se relaciona directa o indirectamente con la regulacin de una

determinada conducta, conllevando implcitamente el concepto de

norma o regla hasta el punto de que si prescindimos de este, los

conceptos no seran cabalmente comprendidos.

Algunas definiciones no tcnicas

LEY: tipo de regulacin de la conducta humana.

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

DERECHO: conjunto de reglas que los seres humanos aceptamos

Tener un derecho alude a:

Poder actuar lcitamente dentro de un cierto mbito.

Una cierta posicin que nos encontramos en la sociedad.

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Leccin 2: Reglas de Conducta y Leyes Cientfico Naturales.-

REGLAS limitantes de la conducta (ej. Un juego es un conjunto de acciones reguladas)

2.2.- Paralelo entre reglas de conducta y leyes cientfico-naturales.-

Desde un punto de vista de la expresin que corresponden:

LCN: Se refieren a lo que es, es decir, pertenecen al mbito del ser.

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Segn la naturaleza del juicio en qu consisten:

Segn la finalidad o funcin que cumplen:

Desde el punto de vista del mbito de la existencia a que se refieren:

R de C: se refieren a un mbito exclusivamente humano, al mbito de la libertad, al libre albedro. Se parte de la

2.3.- La libertad como supuesto de la necesidad y de la posibilidad de reglas de conducta.-

La libertad como atributo del ser humano

La inteligencia racional o discernimiento (pensamos)

La voluntad. Actitud de querer hacer algo. (hacemos)

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Limitaciones en el ejercicio de la libertad

Tener derecho significa:

Disponer de un orden de licitud legal

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

Leccin 3: Reglas Tcnicas o Instrumentales y Reglas ticas o Normas.-

3.1.- Precisiones sobre el concepto de regla de conducta en general

Cabe destacar que una regla no es lo mismo que una orden.

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Algunas precisiones con respecto a la ley

Adems de existir leyes normativas, existen tambin leyes consuetudinarias.