Bobbio, El problema del positivismo jurdico

Qu se entiende por formalismo jurdico? Distintas acepciones con referencia a cuatro problemas: el de la justicia,
el del derecho, el de la ciencia del derecho y el de la interpretacin jurdica.
(1) La concepcin formal de la justicia: cierta teora de la justicia segn la cual acto justo es aquel que es conforme
a la ley, e injusto que est en desacuerdo con ella. Concepcin legalista de la justicia. Define la accin justa como
cumplimiento del deber. Un sistema normativo es considerado como un modelo o un conjunto de modelos para las
acciones humanas. La justicia de las acciones consiste en la adecuacin de ellas a los modelos establecidos. La ley
positiva es justa por el slo hecho de ser ley, es en realidad bastante rara. Ms comn es la doctrina atribuda a los
iusnaturalistas por la cual la ley es vlida slo si es justa.
La nocin de justicia formal satisface el valor del orden y de la igualdad.
(2) El derecho como forma y la teora formal del derecho: se refiere a una teora particular del derecho, no una
teora de la justicia. Una teora de aquella esfera de la actividad prctica del hombre que suele ser diferenciada de la
moral, de la costumbre, de la economa, etc. Se llaman formalistas aquellas teoras que presentan al derecho
como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable). Teoras del derecho
como forma. Ej. Kant, al menos en su definicin del derecho, no de justicia. Kelsen, definicin formal del derecho:
poder coactivo.
Formalismo como normativismo: El normativismo es aquella teora segn la cual un hecho (en el sentido ms
amplio) es jurdico cuando es considerado en funcin de una norma jurdica que le atribuye determinadas
consecuencias. Modo de considerar los fenmenos jurdicos, un punto de vista sobre la actividad jurdica, en general
y sobre todo el mundo de la experiencia jurdica, considerada como una experiencia. La teora normativa del
derecho se contrapone a las teoras sociolgicas o realistas.
(3) La ciencia del derecho como ciencia formal: como forma del saber que no tiene por objeto hechos del mundo
fsico o humano, sino calificaciones normativas de hechos y cuya tarea no es la explicacin, propia de las ciencias
naturales, sino la construccin, el sistema.
Construccin: consiste en definir un hecho, un acto, una relacin, una institucin, con el fin de insertarlo en el
sistema de los conceptos jurdicos. A travs del complejo de operaciones que se designan con el nombre de
construccin el jurista subsume un hecho dado o un acto a una relacin o una institucin en esta o en aquella
categora jurdica, con el fin de atribuirle tal o cual calificacin normativa y ordenarlo dentro del sistema. En esta
acepcin el trmino construccin se vincula con el de dogmtica.
(4) La interpretacin formal del derecho: Se trata de rasgos en el mtodo adoptado para interpretar y aplicar
leyes o bien en la funcin atribuida al intrprete o a ambos.
Mtodo: se considera formalista la preferencia dada a la interpretacin lgica y sistemtica frente a la histrica y
teleolgica. (Jurisprudencia conceptual y de intereses)
Funcin: Se considera formalista toda doctrina que atribuye al juez poder meramente declarativo de las leyes
vigentes y no el de crear un nuevo derecho. Controversias acerca de si el juez aplica automticamente la ley o elije
un mtodo conforme a sus valores.
En definitiva, formalismo y antiformalismo no tienen un valor o un disvalor en s mismos, sino que su valor o
disvalor dependen de la ideologa a la cual sirven y que nosotros aceptamos o rechazamos.
Conclusiones:
De la acentuacin del elemento formal sobre el material surgen 4 teoras diferentes:
Concepcin formal de la justicia
concepcin legalista de la justicia (o legalismo)
Concepcin formal del derecho
teora normativa del derecho (o normativismo)
Concepcin formal de la ciencia
concepcin de la ciencia jurdica como dogmtica
Concepcin formal de la interpretacin
jurisprudencia de conceptos (o conceptualismo
jurdico)

Las cuatro teoras no se implican recprocamente entre s. Ej. En Kelsen encontramos una teora del derecho como
forma que no mantiene el mismo paso que la concepcin legalista de la justicia y soporta una crtica a la
jurisprudencia de conceptos.
Las cuatro expresan una exigencia comn que no puede ser fcilmente eliminada de la experiencia jurdica.
La tendencia de los juristas al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del derecho en la
sociedad. Estos valores presiden la experiencia jurdica y la caracterizan, y prescindir de ellos significa privarse de
los principales puntos de apoyo para la comprensin del fenmeno jurdico. El formalismo sigue al derecho como la
sobra sigue al cuerpo: intentar eliminarlo sera lo mismo que intentar hacerlo con la sombra a costa del propio
cuerpo.
La polmica indiscriminada contra el formalismo es injusta.

Positivismo jurdico
Todas las principales acepciones del formalismo jurdico reaparecen en los principales significados de positivismo jurdico.
Tres aspectos del positivismo jurdico:
(1) Como un modo de acercarse al estudio del derecho (no se trata de un mtodo, sino de la delimitacin del objeto
de investigacin). Se caracteriza por una clara distincin entre derecho real y derecho ideal, entre derecho como
hecho y derecho como valor, entre el derecho que es y el que debe ser y que el objeto de los juristas debe el
primero. Rechaza en la definicin de derecho todo elemento finalista. La obtencin del bien comn, proteccin de
ciertos derechos, etc. Se lo puede definir como teora del derecho que parte del presupuesto de que el objeto de la
ciencia jurdica es el derecho positivo, lo cual no es lo mismo que afirmar que no exista otro derecho que el positivo.
(2) Como determinada teora o concepcin del derecho: concepcin particular del derecho que vincula el fenmeno
jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: el Estado. Se trata de aquella comn
identificacin del positivismo jurdico con la teora estatal del derecho. El PJ se ha presentado como estatismo por
razones histricas. Se vincula con otras teoras como la de la coactividad, la imperativa, la supremaca de la ley por
sobre otras fuentes, la ausencia de lagunas y la consideracin de la ciencia jurdica como mera hermenutica o
dogmtica.
(3) Como determinada ideologa de la justicia: El positivismo jurdico representa la creencia en ciertos valores, y, en
base a ella, confiere al derecho un valor positivo. Generalmente se realiza por medio de dos tipos de argumentacin.
(a) El derecho positivo por slo serlo, es justo. Coincide con el criterio de validez y (b) el derecho, como conjunto de
reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su
misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables,
tales como el orden, la paz, la certeza y en general, la justicia legal. La obediencia a las normas jurdicas es un
deber moral, una obligacin interna o de conciencia.
Los positivistas no se adscriben a los tres puntos de vista al mismo tiempo, ej. Kelsen.
La defensa del positivismo:

1. Del positivismo ideolgico. La lucha antipositivista de los ltimos aos ha sido librada principalmente
contra el positivismo jurdico como ideologa, acusndolo de justiciar el totalitarismo. Pero:
La teora de la obediencia ha sido afirmada por las teoras iusnaturalistas tradicionales, no por el positivismo.
La obligacin moral de obedecer las leyes esta doblemente condicionada por: (1) el reconocimiento de que las leyes
dadas sean medios idneos para la obtencin del fin que le es propio y (2) por el reconocimiento de que los valores
garantizados por el derecho no entren en conflicto con otros valores, tales como el respeto a la vida, a la libertad, a
la dignidad, que la conciencia moral juzga superiores.
Se olvida que los postulados del positivismo, como el principio de legalidad, fueron elaborados por el liberalismo en
contra del despotismo.

El positivismo jurdico como ideologa no condice a la dictadura ms que al estado de libertad. Al positivismo jurdico,
nacido en una poca de gran fe en la bondad de las leyes, no se le pueden reprochar las consecuencias que han
sido extradas de aquellos principios en un rgimen de leyes malas.
2. Del positivismo como teora: Las crticas provienen aqu de la sociologa jurdica. De las teoras
sociolgicas del derecho. Frente a su avance, el positivismo ha reaccionado de varias maneras: (a) negando los
errores a l atribuidos y acusando a los adversarios de incomprensin, (b) modificando las propias tesis para
poder hacerse cargo de las crticas de los adversarios sin abandonar sus principios, (c) reconociendo
abiertamente el error y adaptando la teora de tal manera que pueda incluir las tesis adversativas.
3. Defensa del approach positivista al derecho: La crtica viene de quienes sostienen que el punto de vista
fctico es insuficiente. La llamada insuficiencia del approach positivista, sin embargo, es deliberada. Los que
critican que este punto de vista se engaa porque no puede dejar de lado los valores no ven que la tesis de que
el derecho es aquello que de hecho es, no lleva a excluir que entre esos hechos se encuentren las valoraciones
personales del legislador, del jurista o del juez, significa que esas valoraciones se convierten en derecho cuando
son acogidas mediante procedimientos establecidos y objetivamente verificables.
Importancia de diferenciar los tipos de positivismo para rescatarlos de la crtica. El positivismo expresa ciertos valores
legalidad, certeza, orden- que parecen ser compatibles con el Estado democrtico. Kelsen.

Iusnaturalismo y positivismo jurdico

Suelen haber muchos equvocos que llevan a pensar que son dos posturas adversas en todos los sentidos.
Iusnaturalismo: teora de superioridad del derecho natural por sobre el derecho positivo. Dualista.
Adopta tres formas tpicas: escolstico (origen divino de los principios), racionalista moderno (origen en la razn) y
hobbesiano (origen en el soberano).
Positivismo jurdico: teora de la exclusividad del derecho positivo. Monista.
Relacin entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico en tanto teoras generales del derecho:
Contraposicin entre concepcin voluntarista y racionalista del derecho.