Captulo 12

Algo de que enorgullecerse: la respuesta de la

abogaca a la crisis social argentina
Martn Bhmer1
La crisis de 2008 pas casi inadvertida en Argentina. El pas se haba separado
de los mercados financieros internacionales en la media dcada anterior, luego
del mayor default de la deuda soberana en la historia. Casualmente los precios
de los productos argentinos se dispararon, permitiendo as al pas recuperarse,
navegando el viento favorable del comercio y un peso muy devaluado. Con el
final del dficit pblico, Argentina pag su deuda al FMI y a la mayora de sus
acreedores despus de una negociacin agresiva, el gobierno se separ del
control externo y el gasto pblico se financi principalmente con los impuestos
internos y de exportacin. Esta situacin, entre otras, les permiti al presidente
Nstor Kirchner y su esposa, Cristina Fernndez, disfrutar de tres mandatos de
cuatro aos en el poder.
Por lo tanto, este captulo contar parte de la historia de la reaccin de la
comunidad jurdica ante la crisis argentina de 2001-2002 y sus efectos sobre el
acceso a la justicia. Tambin voy a argumentar que el evento en cuestin fue la
continuacin de una tendencia que se haba iniciado dos dcadas antes, con la
forma en la que Argentina respondi al mal radical, es decir, la dictadura
militar de 19761983 y sus violacines sistemticas y masivas a los derechos
humanos.
El 9 de septiembre de 2001, estaba en mi oficina de la Universidad de
Palermo, donde ejerca el cargo de Decano. Estaban conmigo varios colegas e
invitados de EE.UU., entre los que destaco a Joan Vermeulen (quien haba
estado con Lawyers for the Public Interest y era experto en cmaras de
compensacin pro bono, y en ese momento me estaba ayudando a organizar la
primera conferencia sobre trabajo pro bono e inters pblico en Amrica
Latina). Joan haba estado en Buenos Aires en el ao anterior para tantear el
terreno de la disposicin de los profesionales del derecho argentinos, tanto del
Colegio privado como del pblico, para iniciar un programa pro bono. Habamos
encontrado suficiente apoyo, y el 11 de septiembre, nos encontrbamos en mi
oficina, rodeados de representantes de la sociedad civil de EE.UU., esperando
que llegaran los abogados privados. De hecho, despus de haber oido algunas
noticias raras, estbamos hablando por telfono con Evan Davis, entonces
Presidente de la Association of the Bar of the City of New York, que estaba
viendo desde su ventana en Cleary Gottlieb cmo algo chocaba contra las
Torres Gemelas.
1 Martn Bhmer, Universidad de San Andrs, Argentina.

Los abogados de Nueva York no pudieron venir, por lo que tuvimos que
dividir la conferencia en dos. En Septiembre, abrumados por la tristeza y
preocupados por la gente de Nueva York y lo que el futuro deparara para todos
nosotros, tuvimos las conferencia para abogados de ONG, tanto argentinos
como estadounidenses, sobre cmo trabajar con el Colegio, y cmo aprovechar
su energa para ayudar en la lucha de la sociedad civil a favor de la democracia
y la Constitucin. Pensamos que, de las muchas maneras en que podramos
honrar a los muertos, sta era una forma adecuada de hacerlo. Los miembros
del Colegio Privado llegaron el 29 de noviembre. Se reunieron con estudios
jurdicos argentinos y se organizaron mesas redondas sobre las numerosas
cuestiones que los abogados deben enfrentar, en general, en casos de inters
pblico, y sobre todo cuando estos casos se toman sobre una base pro bono y
dentro de una relacin permanente con las organizaciones de la sociedad civil.
El 30 de noviembre, mientras estbamos trabajando en los paneles, los
telfonos mviles de los abogados argentinos comenzaron a sonar todos a la
vez. No se trataba de llamados de clientes; haba algo siniestro en el aire.
Algunos de los abogados, especialmente los que tenan a los bancos entre su
lista de clientes, hacan llamadas frenticas y se apresuraban a salir de la
habitacin. El gobierno haba comenzado a poner lmites sobre la cantidad de
dinero que la gente poda retirar de sus cuentas bancarias. Acababa de
comenzar la peor crisis econmica en la historia de Argentina.
En los meses siguientes, el Colegio de la Ciudad de Buenos Aires, una
institucin privada y tradicional que rene a los principales estudios jurdicos
corporativos del pas, cre una Comisin de Trabajo Pro Bono e Inters Pblico
que funciona como una cmara de compensacin para casos de litigio
colectivos y de gran impacto que coordina las necesidades de la sociedad civil
con los recursos de los colegios de abogados. La prctica creci enormemente
y muchos de esos estudios jurdicos actualmente se encuentran entre sus
coordinadores de trabajo pro bono a tiempo completo, desarrollando
programas y centrando el trabajo pro bono de cada estudio jurdico en aquellas
reas en las que tienen ms experiencia. La gama de casos en esta larga
dcada vari de ayudar a las ONG a convertirse en entidades legales, a luchar
por el derecho de las personas a acceder a la informacin de los funcionarios
pblicos, y a la planificacin para que todas las escuelas de Buenos Aires sean
accesibles para los nios con discapacidades.
Mientras esto suceda en Argentina, Chile cre la Fundacin Pro Bono con
un impacto similar sobre la profesin. Brazil sigui el ejemplo, y luego
Colombia, Per y Mxico. Los abogados, estudios jurdicos, facultades de
derecho y colegios de abogados de todo el continente han firmado la
Declaracin Pro Bono para las Amricas, comprometindose a una cierta
cantidad de horas para servir al inters pblico.

En este captulo ofrecer una explicacin de este suceso, con la

esperanza de que arroje luz sobre algunos aspectos de la relacin entre la
profesin jurdica y la sociedad en la que opera, los deberes ticos que
justifican el monopolio de los profesionales del derecho sobre el acceso y y la
prestacin de la justicia como un servicio pblico y las oportunidades que
ofrecen las crisis sociales a los abogados para ponerse a la altura de las
circunstancias y crear, restaurar o mejorar su legitimidad; lo cual es clave para
la evolucin del estado de derecho.
Durante poco ms de un siglo, el derecho argentino (aunque fue
concebido como un hbrido de los sistemas estadounidense y europeo) se
caracteriz sobre todo por su inclinacin hacia la tradicin jurdica continental.
Esta concepcin del derecho y de las funciones de los actores jurdicos se
configur de acuerdo con el proyecto poltico hiper-presidencialista general que
tena por objeto centralizar el poder. La idea era simplemente homogeneizar el
derecho en todo el pas y someter a los dems poderes constitucionales a una
disciplina centralizada con la conviccin de que una autoridad nacional bien
fundamentada pondra fin a la anarqua y sentara las bases de un Estado
moderno, aunque uno autoritario y excluyente.
La concepcin del derecho que existi hasta mediados del siglo XIX fue
modificado de acuerdo con esta concepcin poltica. De hecho, esta nueva
concepcin del derecho y su visin correlativa sobre el rol de los jueces afirm,
por un lado, que los sistemas jurdicos pueden aportar soluciones unvocas a
cada problema que se les presente (una conviccin que se conoce con el
nombre de formalismo), dado que la negacin de la existencia de vacos
legales y contradicciones entre las normas de los sistemas de regulacin es
parte de esta ideologa. Por otro lado, el formalismo es la condicin de la
posibilidad de mantener una actitud respetuosa hacia el derecho positivo,
independientemente de su contenido o de su fuente de legitimidad.
As, en esta nueva concepcin, los jueces reciban y aceptaban como
obligatorio al contenido normativo de los dictados de quienquiera que fuese
que ejerciera el poder, independientemente de que el poder se ejerciera a
travs de elecciones fraudulentas, o de elecciones en las que un partido que
representaba una gran parte de la poblacin hubiera sido proscrito, o
directamente a travs de golpes de Estado. Esta deferencia hacia los actores
polticos se justificaba debido a que el papel de los jueces era ser formalistas e
imparciales. De hecho, la concepcin de la tarea del juez consista en ser
ejecutores neutrales de la voluntad del legislador. En este sentido, la
codificacin, y en particular la forma en que el Cdigo Civil fue recibido por los
estudiosos del derecho y las facultades de derecho, proporcion las
herramientas necesarias para llevar a buen trmino el proyecto formalista y
mantener la separacin entre la poltica y el derecho. De esa forma una idea
originalmente democrtica se transform en una pantomima, cuando el judicial

deba deferencia a la supremaca legislativa de quien alcanz el poder, ms

all de cmo lo hizo. As, el proyecto formalista comenz a desacoplar el
derecho de la poltica, dejando la poltica pblica en manos de quien estaba
ejerciendo el poder, y al poder judicial a cargo de la solucin de controversias
sobre una base de casos concretos y apoyando sus decisiones nicamente en
el texto de la ley.
El control de constitucionalidad (parte de la herencia estadounidense de
este sistema sudamericano mixto) era una actividad marginal y reducida a
circunstancias excepcionales. En consecuencia, se dividieron los derechos
constitucionales entre los que la doctrina consideraba como derechos
operativo (ejecutables) y meramente programticos (derechos que
requeran de normas legales para su aplicacin por el poder judicial), una
distincin que redujo en gran medida la facultad del poder judicial de intervenir
en acciones de inconstitucionalidad u omisiones. La situacin de falta de
exigibilidad de los derechos fundamentales fue an peor cuando la Corte
Suprema federal aadi la cuestin poltica y la doctrina de facto, haciendo as
explcita la deferencia judicial hacia cualquier poder poltico.
La nocin de un caso o controversia legal era otro aspecto de esta
concepcin del derecho. Redujo la misin de la Corte al caso en cuestin,
rechazando as la doctrina de stare decisis. Del mismo modo, una teora del
derecho administrativo deferente hacia el poder ejecutivo y despreciativo hacia
los derechos de los ciudadanos otorg legitimacin nicamente a quienes
representaban intereses individuales y estableci altas barreras de entrada
frente a la posibilidad de resolver las violacines de los derechos colectivos,
mientras mantena al judicial fuera de la deliberacin sobre la
constitucionalidad de las polticas pblicas y, en general, de la discusin acerca
de cmo honrar las promesas de la Constitucin. La caracterstica principal de
este proyecto consisti en un ejercicio discrecional del poder pblico, y la
ausencia casi total de un sistema de frenos y contrapesos. Bajo estas
circunstancias, el derecho internacional, en particular los tratados
internacionales, no ofreca ninguna solucin. Una discusin larga e
insatisfactoria sobre su aplicabilidad impidi su implementacin efectiva ante
los tribunales. De hecho, la controversia acerca de su estatus en la jerarqua
del sistema legal vis-vis la Constitucin y, una vez ms, el pretendido carcter
programtico y no exigible de sus disposiciones, mantuvo a la comunidad
internacional y sus valores a una distancia segura de nuestros tribunales. As,
la idea de los derechos como lmites a la voluntad poltica estaba situada en los
mrgenes de la cultura jurdica argentina. La poltica, por otro lado,
trastabillaba entre intervenciones militares y gobiernos civiles apenas
legtimos, hasta que la radicalizacin de la dcada de 1960 dio lugar a la
violencia poltica generalizada en la dcada de 1970.

Pero de forma inesperada, lo que ocurri al comienzo de la dcada

siguiente fue una reconfiguracin cultural completa. De hecho, a travs de la
accin de ciertos grupos de personas, lo que estaba en los mrgenes de
nuestra cultura jurdica (y yo aadira tambin de nuestra cultura poltica), fue
puesta al centro del escenario: la idea de los derechos. En particular, una cierta
manera de entender los derechos humanos reconfigur la concepcin del
derecho y el papel de los actores sociales y los procesos mediante los cuales se
les llama a los actores a articular el nuevo paradigma para las prximas
dcadas. Desde el 10 de diciembre de 1983, al comienzo de su era
democrtica, Argentina tom una serie de decisiones que han modificado
drsticamente su cultura jurdica; eran una respuesta a los acontecimientos
que haban herido al pas en la dcada anterior.
La experiencia argentina del mal radical ocurri a mediados de los aos
1970, solo 30 aos despus del Holocausto y poco despus de Nuremberg. En
1976, (una vez ms, por sexta vez desde 1930), un golpe de Estado militar
haba tomado las instituciones democrticas en medio de una situacin
generalizada de violencia poltica. La respuesta, una vez que las fuerzas
armadas estaban en el poder, era orquestar un sistema clandestino de
secuestros masivos, torturas y asesinatos bajo el cnico nombre de
desapariciones. El propio Estado se convirti en terrorista y criminal, incluso
bajo las definiciones legales vigentes en el momento. El diagnstico de por qu
sucedi fue disputado, pero finalmente una razn sali imperante: el problema
fue la violacin del debido proceso y el absoluto desprecio por el estado de
derecho. Mediante un actor crucial, las Madres de Plaza de Mayo, las familias
de las vctimas reclamaban la verdad acerca de su paradero, el debido proceso
si haban sido acusados de un crimen y el castigo de aquellos que les haban
quitado a sus hijos de forma ilegtima. Se culp a muchas tendencias sociales
por este evento: el desprecio tradicional hacia las normas; el corporativismo; el
sistema de concentracin de poderes; y la falta de una cultura de los valores
liberales. En todo caso, cuando la dictadura se derrumb bajo la presin de una
crisis econmica, la derrota en la Guerra de las Malvinas/Falklands Islands
contra Gran Bretaa, y fundamentalmente por la presin interna y, muy
importantemente, externa de los grupos de derechos humanos, comenz un
proceso de transicin hacia la democracia.
El partido ganador hizo campaa usando la Constitucin como grito de
guerra y se comprometi a enjuiciar a los autores. No estaba claro si seran
capaces de mantener su palabra. Despus de todo, los militares responsables
de las atrocidades estaban todava en el poder y tenan la potencia del fuego
sobre la poblacin civil. La situacin internacional no era favorable. La mayor
parte de Amrica Latina estaba bajo dictaduras; la breve primavera de los
derechos humanos que haba trado la presidencia de Carter a la regin desde
EE.UU. se haba desvanecido y la Guerra Fra estaba en plena floracin con
Reagan. El Muro de Berln estaba todava en pie, y Nelson Mandela segua en

prisin. En ese contexto y solo con Nuremberg como precedente, un gobierno

civil arm una comisin de la verdad para reunir pruebas, y con esa
informacin impresa en el famoso Informe Nunca Ms, proces a los
miembros de las juntas (gobierno militar) que hasta haca poco eran los dueos
de la vida, la muerte y la libertad en Argentina. En unos pocos meses, cinco
jueces civiles los condenaron a prisin. Fue en ese juicio que el discurso de
clausura de la fiscala termin con las mismas palabras del Informe: Sus
seoras: nunca ms!.
Despus de este juicio (que no era el nico, ya que cientos de militares
estaban siendo procesados en ese momento), la historia tiene sus altos y
bajos. Incluye erupciones violentas de presin militar para limitar los juicios
que forzaron la mano del gobierno en medio de las difciles circunstancias
econmicas; un cambio peligroso de gobierno que llev a una amnista general;
a la presin permanente de las organizaciones de derechos humanos que
eventualmente desembocara en juicios basados en el derecho a la verdad; la
bsqueda de los hijos de los desaparecidos; y luego, la decisin de reabrir
juicios bajo la justificacin de que la amnista en estos casos era
inconstitucional e ilegal segn el derecho internacional.
Pero yo creo que el xito de la lucha por el derecho al debido proceso y a
la aplicacin del estado de derecho no debe ser evaluado en base a la historia
de los procesos penales. Si el diagnstico hubiera sido la falta de estado de
derecho, cualquier evaluacin de la estrategia para hacer frente a este
problema tiene que centrarse en si se ha cambiado la configuracin de la
poltica argentina con el fin de que nunca ms se produzcan dictaduras y
violaciones a los derechos humanos. La estrategia era la siguiente: de las
demandas de las familias de las vctimas asumidas por un partido poltico, el
gobierno democrtico decide procesar a los peores autores de violacines
masivas a los derechos humanos avaladas por el Estado. Rene una Comisin
de la Verdad, poblada por un grupo de notables, que recopila pruebas para ser
utilizadas por los fiscales y publicadas en un informe. Los acusados son
procesados y condenados a varios aos de prisin. En retrospectiva, la
estrategia se traduce a la reconfiguracin de la poltica argentina de la
siguiente manera: en forma de una sociedad civil movilizada que se organiza
colectivamente e identifica colectivamente a la poltica pblica como una
violacin de los derechos humanos. Las organizaciones exigen a las
autoridades poner fin a las violaciones y cuando ste no responde, buscan
alternativas. Con el tiempo, la definicin de la situacin, la violacin de un
derecho, se traduce en la jerga jurdica y es llevada a los tribunales, que
producen una decisin que debe ser aplicada por las autoridades, y la
ejecucin es controlada por la sociedad civil en un proceso interminable que
llamamos democracia constitucional.

En efecto, el coraje de las Madres y las organizaciones de derechos

humanos se traduce en la democracia argentina en forma de cientos de nuevas
ONG que defienden colectivamente las definiciones plurales de los derechos
humanos. Ahora tenemos derechos, donde en el pasado haba solo el bien
comn definido por el Estado, incluso uno no democrtico. La vergenza
producida por el informe (que se convirti en un best-seller) explica por qu las
protestas sociales no son procesadas penalmente en Argentina, incluso cuando
hay ms de 3.000 cortes de calles y carreteras por ao. Ningn gobierno
democrtico desea ser equiparado a una dictadura. La intervencin de los
tribunales, el uso de los derechos constitucionales y de los tratados
internacionales de derechos humanos abri muchos espacios para la
deliberacin acerca de la idoneidad de las polticas pblicas. Algo de verdad,
algn castigo, algunas reparaciones e incluso algunas amnistas en diferentes
proporciones cambiaron la poltica argentina. Han pasado casi 30 aos y la
posibilidad de un golpe de Estado todava nos resulta inimaginable mientras la
tica de los derechos humanos impregna todos los espacios de nuestro
lenguaje poltico.
Hubo muchas reas en las que esta reconfiguracin dio lugar a
modificaciones asombrosas para aquellos que haban estado trabajando en el
paradigma anterior. La concepcin del derecho penal y del procedimiento penal
a la interpretacin de los derechos constitucionales, o las implicancias del
debido proceso, fueron algunas de las decisiones polticas que se tensaron por
las demandas de juicio y castigo de los que masiva y sistemticamente
haban violado los derechos humanos. Per el cambio con respecto a la relacin
con las normas que emanan de los actores no nacionales, cuya legitimidad ha
alcanzado registros inauditos en comparacin con nuestra cultura y prctica
anterior, no fue menos espectacular; como tampoco lo fue la transformacin de
la relacin entre la sociedad civil (otro nuevo concepto en la poltica argentina)
y el Estado a travs de la aparicin de nuevos actores sociales; o la forma en
que estos actores sociales ahora participan de los procedimientos que les
permiten reclamar sus derechos en los espacios de polticas pblicas
previamente prohibidos para ellos.
En el contexto de este trabajo es particularmente pertinente preguntarse
en qu medida este proceso de reconfiguracin est vinculado con los cambios
en la profesin jurdica y con el fenmeno de la globalizacin. Sin embargo, en
la medida en que las barreras tradicionales entre lo nacional e internacional y
lo pblico y lo privado son parte, justamente, de lo que est en juego, lo que
sigue es un breve intento de articular esta reconfiguracin cultural y
monumental, cuyo semblante final no es nada claro.
Los territorios extranjeros eran un lugar natural para la actividad poltica
argentina; eran la alternativa para evitar la violencia poltica y el riesgo de
muerte. Muchos de nuestros textos fundacionales fueron escritos en el exilio

poltico. Este hecho pone de relieve otro: las vidas de los que formaron nuestra
historia estuvieron marcadas por la impronta de la dispora, por el dolor de no
pertenecer a la comunidad en que uno vive, y la necesidad de hablar y or
hablar de historias de la patria de uno. El xito de las polticas de inmigracin
creadas a finales del siglo XIX produjo una ola de gente que, aunque deseosa
de rehacer sus vidas anhelaban sus pases de origen, mantenan una nostalgia
que produce una curiosidad permanente de lo que se dice en el extranjero
acerca de nosotros. Es una estrategia conocida entre nuestros polticos la de
realizar toures en el extranjero con el fin de que la prensa cubra lo que de otra
manera pasara desapercibido. Las polticas argentinas se pueden producir en
el exilio.
Estas habilidades resultaron tiles durante el ltimo gobierno militar.
Muchos de los que hicieron posibles las condiciones que dieron lugar al sistema
democrtico basado en la defensa de los derechos humanos fueron abogados
que regresaban de un exilio que los ayud a articular una nueva concepcin
del derecho y la poltica. El derecho internacional y las instituciones y procesos
que ms tarde daran lugar al fenmeno de la globalizacin ya haban
demostrado su potencial para fines de la dcada de 1970. El poder de la arena
internacional para producir acontecimientos polticos durante la dictadura
haba vinculado a la transicin democrtica con la transnacionalizacin de la
poltica, tanto en situaciones formales como informales.
Esta historia comenz a raz de la violencia poltica de la dcada de 1960
cuando los abogados comenzaron a trabajar para los movimientos sociales y
las organizaciones revolucionarias violentas, mientras al mismo tiempo
mantenan una clara separacin entre sus diferentes actividades. Como
profesores de las facultades de derecho, continuaron la tradicin del
formalismo y el dogmatismo jurdico, separando el derecho de otras disciplinas
y en particular de las discusiones normativas o polticas. De hecho, al igual que
desde la creacin del Cdigo Civil en 1870, la educacin jurdica consista de la
repeticin de los textos legales y la explicacin de los textos de los juristas. En
su profesin como abogados defendan a sus clientes a travs de la aplicacin
tcnica de la ley y cuando estos clientes eran compaeros activistas que
haban sido detenidos, la defensa tcnica consisti en la utilizacin del derecho
penal tradicional. Por ltimo, en su activismo poltico participaban como
cualquier otro miembro de la organizacin a la que pertenecan.
El panorama cambi drsticamente a principios de la dcada de 1970 y,
especialmente, con la aparicin de grupos clandestinos armados (vinculados a
las Fuerzas Armadas y al gobierno) que se dedicaban a la represin de los
grupos violentos, pero tambin a la de las organizaciones polticas y sociales.
As, cuando desaparecieron los mecanismos instituiconales que incluso bajo los
gobiernos militares establecan un mnimo de debido proceso, los abogados se
vieron perdidos con respecto a su funcin. Sus viejos caminos los conducan a

presentar, sin xito, escritos de habeas corpus y solicitar medidas cautelares

individuales contra un Estado que haba sido tomado por los grupos
clandestinos y paramilitares responsables de la persecucin poltica. Fue en
ese momento que los abogados comenzaron a trabajar en contra de lo que
llamaron la represin y la tortura.
El golpe de Estado de 1976 profundiz esa tendencia y los abogados que
lograron sobrevivir a una persecucin implacable tendran que recurrir al exilio.
Desde el extranjero, la mayora de ellos fueron fundamentales en las
estrategias de las organizaciones que comenzaron a denunciar las violaciones
de derechos humanos. De hecho, hacia finales de 1975, apenas tres meses
antes del golpe, se cre la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos.
En abril de 1977 se form Madres de Plaza de Mayo: un grupo de mujeres que
comenz a reunirse para pedir informacin sobre sus hijos desaparecidos.
Luego, ante la imposibilidad de ser escuchado en un pas tomado por el
terrorismo de Estado, el exilio una vez ms se convirti en la caja de
resonancia y el lugar donde se difundan las noticias sobre el secuestro, la
tortura y los asesinatos. Es as como el concepto de derechos humanos
comenz a circular y llegar a ser operativo en Argentina.
Las estrategias de las organizaciones de la sociedad civil no solo
implicaban marchas y medios de comunicacin, utilizaron las plataformas
institucionales que en ese momento el derecho internacional proporcionaba
dbilmente: el ex Secretario General de Derechos Humanos de la ONU en
Ginebra, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y el Senado de
Estados Unidos, entre otros. Los informes sobre las masivas y sistemticas
violaciones al derecho reorient el trabajo hacia lo que hoy denominamos
derecho internacional de los derechos humanos: la agenda de la democracia
constitucional lleg a Latinoamrica a travs de los canales ms inusuales.
El regreso del exilio coincide, por supuesto, con el regreso de la
democracia. La agenda de internacionalizacin de los derechos humanos se
convirti en una exigencia de polticas pblicas consistentes con la agenda de
las organizaciones de derechos humanos: los juicios penales y el castigo. En
gran medida, el triunfo del Partido Radical en 1983 fue construido sobre esta
agenda. La poltica de derechos humanos de Alfonsn honra esta exigencia
aunque sin el retribucionismo (todos los involucrados en las violaciones
merecan castigo) que las organizaciones pretendan. Esta tensin enfrentara
al gobierno democrtico con la oposicin simtrica a la vista retributivista
(ninguno de los involucrados merecen castigo) exigida por las Fuerzas
Armadas.
Los dos candidatos a la presidencia democrtica disentan sobre la
posibilidad legal de los juicios: Alfonsn, del Partido Radical, y Luder, del Partido
Peronista. Este ltimo haba admitido que la ley de autoamnista as llamada,

impeda los procesos penales por delitos cometidos durante el gobierno militar.
El primero propona distinguir entre las leyes de facto y de jure, poniendo fin a
la doctrina de facto que haba sido instaurada por la Corte en 1930, y
permitiendo a las autoridades democrticas tener el poder de incluir o no las
normas generadas en el sistema legal de la nacin durante los gobiernos
militares. El Congreso democrtico declar nulas las leyes de autoamnista,
permitiendo el procesamiento de los responsables de las atrocidades.
La poltica de derechos humanos de Alfonsn asumi gran parte de lo que
se aprendi en el exilio. De hecho, se modificaron leyes importantes, y en
particular, se ratificaron varios tratados internacionales de derechos humanos,
incluida la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (lo que significaba
la aceptacin de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como obligatoria), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. Por lo tanto, el derecho internacional multiplicaba el contenido de la
lista de derechos, as como las jurisdicciones para exigir su cumplimiento.
Desde ese momento, los derechos de los argentinos no se limitaban a los que
se incluyeron en las cuatro esquinas del texto constitucional sino que se
extendieron a los que la comunidad internacional haban acordado despus de
los horrores del Holocausto. Pero, adems, esos tratados ofrecieron espacios
para la deliberacin acerca de la manera de honrar estos derechos y los
procesos a travs de los cuales cada vez ms actores (individuos y
organizaciones de la sociedad civil) podan hacer cumplir esos mandatos,
incluso contra la voluntad mayoritaria de los Estados democrticos.
Nada de esto hubiera sido posible sin el consentimiento de los actores
institucionales clave. Es interesante sealar, en su haber, lo apropiado que
result ser que la misma institucin que hundi el ltimo clavo en el atad de
la democracia en Argentina en 1930, con la afirmacin del absurdo concepto
de la ley de la fuerza, acompa el nacimiento de la democracia con la
afirmacin de la fuerza de la ley. De hecho, la Corte Suprema respondi a estas
modificaciones, haciendo espacio para la teora de la distincin entre los
gobiernos militares y la democracia, justificando as una ruptura institucional
con su pasado no democrtico y asumiendo una actitud fundamental de su
jurisprudencia:
La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atae a la
consideracin del alcance de las garantas constitucionales, es la
toma de conciencia de que nuestro pas atraviesa una coyuntura
histrico-poltica particular, en la cual, desde las distintas instancias
de produccin e interpretacin normativas, se intenta reconstruir el
orden jurdico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro
en su totalidad las formas democrticas y republicanas de
convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe

orientar la hermenutica constitucional en todos los campos (en

fallo Bazterrica, voto del Doctor Petracchi).
Esa actitud de la Corte revela su voluntad de convertirse en un actor
poltico y activo, inaugurando una nueva visin del papel del poder judicial en
la democracia. Los tiempos de deferencia acrtica a las decisiones con respecto
a las polticas pblicas se han quedado atrs. A partir de ahora, el poder
judicial se ha convertido en un espacio ms de deliberacin pblica sobre la
adecuacin constitucional de las decisiones de los argentinos.
La cada del gobierno de Alfonsn y la llegada de Menem profundiz esta
visin de la Corte. El gobierno decidi llevar a cabo ciertas polticas que
supuestamente iban a ser difciles de aceptar por los jueces, tales como la
privatizacin de las empresas estatales y el proceso de desregulacin de
ciertos mercados; consigui la deferencia de la Corte Suprema por el aumento
del nmero de sus miembros y la incorporacin de una mayora propia en
sesiones secretas rpidas en el Senado de la nacin. La nueva Corte rechaz
las propuestas institucionales e ideolgicas de la Corte de Alfonsn y se
concibi a s misma como un tribunal deferente hacia las decisiones de los
poderes polticos, en particular, las del Presidente.
La legitimacin de los decretos presidenciales era el punto de partida
que el gobierno necesitaba para hacer frente a una ambiciosa poltica de
reforma del Estado y sin controles efectivos. Si el Presidente no contaba con los
votos suficientes en el Congreso, legislara mediante decretos que el alto
tribunal reconocera como si fueran leyes del Congreso. De ese modo, la
politizacin del poder judicial, para bien o para mal, se convirti en un hecho
de la vida judicial.
En el proceso de reforma del Estado, aprob los dictados del Consenso
de Washington y avanz a travs de decretos ejecutivos, y ciertas leyes y
decisiones judiciales con una velocidad impresionante y absoluta indiferencia
por el estado de derecho. As, los proveedores de servicios pblicos estatales
fueron privatizados, muchas actividades fueron desreguladas y una gran
variedad de agentes reguladores fueron creadas. Estas entidades se crearon
con el mandato de controlar el servicio pblico de conformidad con la nueva
normativa. Para hacerlo, tenan cierta autonoma y se pusieron en marcha
ciertos procedimientos de participacin del pblico que legitimaban a los
consumidores, ya sea individualmente o travs de organizaciones creadas para
tal fin. As, con la fuerza de los vientos internacionales que soplaban a favor del
reinado del control de mercado, una nueva concepcin del derecho
administrativo erosion las regulaciones centralistas y exclusivas de la
tradicin anterior. Este nuevo derecho administrativo arrib a la Argentina y
produjo un gran nmero de asociaciones de consumidores que se apropiaron

de los nuevos (u olvidados) procesos y encontraron abogados dispuestos a

defender sus derechos y jueces dispuestos a escucharlos.
Tomando el ejemplo de las organizaciones de derechos humanos y su
lucha en los tribunales para llevar a cabo su agenda de demandas, las
organizaciones no gubernamentales comenzaron a multiplicarse. Con el
entusiasmo ciudadano, el financiamiento interno o externo, o en el caso de las
asociaciones de consumidores, incluso el financiamiento del Estado como una
manera de contrapesar la fuerza de las empresas privadas, la sociedad civil se
organiz en fundaciones y asociaciones de la ms variada naturaleza. Junto a
ella, los abogados que haban sido los protagonistas de las luchas judiciales
nacionales e internacionales para los derechos humanos ofrecan sus
conocimientos y habilidades recientemente adquiridos a sus nuevos clientes en
el inters de la defensa de sus derechos ante los tribunales y ante los
tribunales administrativos que ahora proliferaban.
Poco antes del final de su mandato, el presidente Menem se puso de
acuerdo con el ex presidente Alfonsn para reformar la Constitucin federal. La
necesidad de Menem de lograr su reeleccin se enfrent con el deseo de
Alfonsn de reducir la tendencia del sistema hacia el hiper-presidencialismo.
Pero una demanda popular de combatir la corrupcin y aumentar las
herramientas para multiplicar y hacer cumplir los derechos constitucionales
tambin defini al nuevo texto. As, en un movimiento audaz, un importante
nmero de tratados internacionales de derechos humanos se incorporaron en
el texto de la Constitucin. A pesar de que algunos de ellos eran ya parte de
nuestra legislacin, desde 1994, est claro que estos tratados estn por
encima de la legislacin ordinaria y que (como la Corte ratificara ms tarde)
los organismos encargados de su adjudicacin (como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos con respecto al Pacto de San Jos) tienen la palabra
final. La declaracin de derechos es de esta forma extendida a travs de la
incorporacin de los tratados en el texto constitucional. La incorporacin de
ms derechos no solo afecta a los derechos individuales, sino tambin a los
colectivos, como los derechos de los pueblos nativos y los consumidores, los
derechos ambientales, el derecho a la libre competencia econmica y el
derecho a no ser discriminado.
A la complejidad de tratar con una lista amplia de derechos de la ms
variada naturaleza, el nuevo acuerdo poltico aadi la compleja cuestin
institucional de la multiplicacin de las fuentes del derecho. De hecho, el
paradigma de derecho continental anterior se sustent en el monotesmo de
honrar a una nica autoridad, el Cdigo, que confirm su legitimidad en el
artificio de la voluntad general. Ese rgimen se convierte ahora en un sistema
politesta. La Constitucin, los tratados internacionales, los decretos del
ejecutivo y los reglamentos de sus entidades descentralizadas que reclaman
autoridad y demandan obediencia descanzan no solo en la legitimidad de los

votos, sino tambin en la fuerza contra-mayoritaria de los derechos, la

necesidad de valor, la eficiencia econmica y el crecimiento, o la estabilidad y
la seguridad jurdica. Estas otras fuentes de autoridad ahora se agregan a la
autoridad de los Cdigos y las leyes. El politesmo significa que los operadores
jurdicos no pueden asumir una nica autoridad, sino que tienen que ceder
ante las demandas de estas diversas fuentes, y hacerlo de una manera que los
usuarios del sistema entiendan sus decisiones y las respeten.
Al mismo tiempo, a la reforma de 1994 se suma un instrumento crucial,
donde los derechos son reconocidos y protegidos por la forma de garantizar su
eficacia: el recurso individual conocido como amparo, que haba sido creada
por la Corte Suprema casi 40 aos antes como una reparacin inmediata de
violacines constitucionales evidentes, y el nuevo amparo colectivo, que
proporciona legitimacin colectiva a la (o las) persona afectada, al Defensor del
Pueblo nacional, y a las asociaciones creadas para defender los derechos
colectivos. Como he mencionado antes, desde el inicio de la democracia, las
organizaciones de la sociedad civil surgieron con nuevas demandas, inspiradas
por el xito de las organizaciones de derechos humanos fundadas en el
deterioro de los partidos polticos. La reforma de 1994 dispuso una agenda ms
amplia para esas organizaciones de constitucionalizar sus demandas y
herramientas para forzar tanto al poder judicial, recientemente convertido en
un actor poltico abierto, como a los poderes mayoritarios a dar forma a sus
acciones de acuerdo con las promesas de la nueva Constitucin.
As es como surgi la prctica del inters pblico. La prctica del inters
pblico utiliza conscientemente las formas de ley para incluir a aquellos que
haban sido excluidos de la deliberacin democrtica, para mantener los
procesos que garantizan esa deliberacin, y para preservar los acuerdos
semnticos en los que se expresa el lenguaje de la ley. En ese sentido, es
mucho ms amplia que la prctica de casos a travs de acciones colectivas,
pero dada su historia particular en nuestro pas, la prctica del inters pblico
y las acciones colectivas han ido de la mano desde un punto de vista histrico
y conceptual.
En Amrica Latina, la prctica del inters pblico se ha vinculado desde
sus inicios con acciones que han tratado de modificar el estado de los cargos
pblicos a travs del uso intensivo de herramientas jurdicas innovadoras. Las
diferentes formas que asume la prctica del inters pblico generalmente se
subsumen dentro de la categora de litigio de impacto, y han sido diversas. Por
lo tanto, existen muchas estrategias de inters pblico nuevas, p. ej., la
coordinacin de estrategias judiciales con las agendas polticas de los
movimientos sociales; una cierta visin elitista (muchas veces justificada por
los fracasos de la poltica mayoritaria) de las necesidades legales de los
excluidos del acceso a los derechos, e incluso la actividad de ayudar a construir
personas jurdicas para los actores sociales necesarios para los casos;

generando estructuras asociativas y funcionales para defender la agenda

poltica que se est tratando de avanzar.
As es como se cre lo que podemos denominar poltica
contramayoritaria: con la aparicin del discurso de los derechos humanos, la
validez normativa de los derechos constitucionales y de los derechos que se
derivan de los tratados internacionales; con el nuevo papel que asumen los
jueces; con la disponibilidad de procedimientos para las organizaciones de la
sociedad civil para tener acceso a una justicia efectiva; y con la aparicin de
actores pblicos y privados que estn dispuestos a ejercer las funciones a
veces peculiares de los clientes y abogados en casos de inters pblico.
Esta prctica supone la existencia, entonces, de dos actores clave: el
cliente de inters pblico y el abogado de inters pblico, y de una relacin
particular entre ellos, el contrato de inters pblico. El cliente de inters
pblico debe conocer (y ser advertido por su abogado de las dificultades que
entraa) el rol particular que l o ell asume cuando decide litigar un caso de
inters pblico. En tales circunstancias, el cliente debe aceptar que, dado el
caso, l o ella debe postergar sus intereses privados en favor del inters
pblico que afirm defender cuando asumi el caso. Dada la complejidad de los
conocimientos y habilidades necesarias para poder asumir un papel de este
tipo, algunas de las iniciativas de las organizaciones de la sociedad civil
interesadas en esta prctica generaron programas de formacin jurdica y
capacitacin jurdica en los que se entregan las herramientas necesarias para
asumir este nuevo papel.
Por otro lado, el abogado de inters pblico debe informar al cliente de
las tensiones y dificultades a los que se est exponiendo y debe llevar adelante
el caso sin perder de vista que debe centrarse en la causa que se acord con el
cliente. De esta manera, la tica de la relacin profesional que se crea en un
caso de inters pblico tiene ciertas particularidades. La agenda de estos
abogados (ONG legales o especializadas en el tema, o en las facultades de
derecho con clnicas de inters pblico) ha ido cambiando. En un principio, la
agenda del abogado de inters pblico consista en acompaar los reclamos de
las ONG y les ofreca una herramienta ms para la defensa. Sin embargo, como
se descubrieron nuevas necesidades procedimentales, caractersticas en estos
casos, los abogados de inters pblico empezaron a crear su propia agenda. De
hecho, con motivo de la defensa del caso de su cliente, el objetivo general
consisti en la creacin de las herramientas procesales necesarias para realizar
esta tarea de la mejor manera posible.
La creacin de una prctica pro bono reconoce esta tradicin del inters
pblico como propia. Los abogados, dada la pasividad e incluso complicidad
con regmenes que desatendieron los derechos humanos y el estado de
derecho, organizaron respuestas a la crisis recurrente enfrentada por Argentina

en las ltimas dcadas. Para hacer frente al mal radical, buscaron la verdad y
el castigo; para hacer frente a la hiperinflacin y el estancamiento, organizaron
un Estado regulador y organizaciones de la sociedad civil para su control; para
mejorar la deliberacin sobre las polticas pblicas desarrollaron mecanismos
procedimentales para los intereses individuales y colectivos para acceder al
sistema de justicia; y para luchar contra la pobreza y la corrupcin
desarrollaron organizaciones de servicios legales de asesora y abogaron a
favor de los menos favorecidos. Una nueva profesin est trabajando en un
nuevo sistema poltico.
Tales cambios tectnicos requieren tiempo para instalarse en las
prcticas. Necesitan nuevas formas de educacin jurdica, nuevas reglas de
tica profesional, nuevas organizaciones legales y una nueva relacin con el
poder judicial y el poder poltico. Pero la profesin jurdica argentina ha llegado
tan lejos lo suficiente como para mirar hacia atrs y tener muchas cosas de
qu enorgulleserse.