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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°:

CON - 08/00400712

Origem:

Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do

Interessado:

Município de São Bento do Sul - IPRESBS Paulo Roberto Scheide

Assunto:

Consulta

Parecer n°

COG - 444/08

CONSULTA. CONHECIMENTO PARCIAL.

A consulta deve versar sobre interpretação de lei ou questãoformulada em tese, sob pena de não conhecimento.

APOSENTADORIA. REQUISITOS. CARGO ISOLADO. CARGO DE CARREIRA

1. O efetivo exercício no serviço público, constante do inciso III do art. 6oda EC n° 41/03, corresponde à temporalidade exercida no respectivo

cargo, emprego oufunção, ainda que descontinua, na Administração direta, autárquica oufundacional de qualquer dos entesfederativos.

2. A carreira, constante da 1“parte do inciso IV do art. 6oda EC n ° 41/03, é a sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus segundo sua natureza, complexidade e grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei de cada entefederativo, ressaltando que para os cargos isolados não há a possibilidade da implementação da condição tempo de carreira.

3. O tempo de efetivo exercício no cargo, constante na 2aparte do inciso IVdo art. 6° da EC n° 41/03, diz respeito ao tempo que deverá ser

cumprido no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

4. Quando o servidor se afastar do cargo efetivo para exercer cargo em comissão, poderá ser computado o referido tempo como se no cargo efetivo estivesse, desde que lei local assim preveja.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

0 Diretor Presidente do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de São Bento do Sul - IPRESBS, Sr. Paulo Roberto Scheide, protocolizou Consulta nesta Corte de Contas em 20/06/2008.

Consta em fs. 03/04, a seguinte consulta:

1. Adentrando nas regras aposentatórias para o servidor público, ocupante de cargo efetivo, ressaltamos o art. 6o da EC 41/03 que assim dispõe:

6°Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2odesta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, naforma da lei, quando observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5° do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

1 - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II-

trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III

- vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV

- dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

2.

Supondo um servidor com o seguinte histórico funcional:

2.1

Ingressou no Ente em 1978, em 1995 foi nomeado para o cargo efetivo de Assistente Administrativo em virtude de aprovação em concurso

público. No período de 1997 a 1999 gozou de Licença sem Remuneração. Em 2001 foi designado para responder como chefe de divisão de pessoal, recebendo uma gratificação de função. Em 2002 foi nomeado para exercer o cargo de chefe de divisão pessoal, atribuindo-lhe o

percentual de 80% a título de gratificação de representação, situação esta que perdurou até 12/2007.

3.

Mediante tais informações, supondo que o servidor preenchesse os requisitos hoje de tempo de contribuição e idade, pergunta-se:

3.1

Quais períodos poderiam ser computados para fins de preenchimento do requisito: TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO SERVIÇO

PÚBLICO?

3.2 Quais períodos poderiam ser computados para fins de preenchimento do requisito: TEMPO NA CARREIRA?

3.3 Quais períodos poderiam ser computados para fins de preenchimento do requisito: TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM

QUE SE DER A APOSENTADORIA?

Esta Consultoria, após analisar as preliminares de admissibilidade, passa a expor suas razões de mérito acerca dos questionamentos ora apresentados pelo Diretor Presidente do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de São Bento do Sul - IPRESBS.

É o relatório.

H. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

De início, mister delinear que o Consulente, na condição de Diretor Presidente do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do

Município de São Bento do Sul - IPRESBS, possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal consoante o que dispõe o art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).

0 Regimento Interno deste Tribunal de Contas define as formalidades inerentes à Consulta, in verbis:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

1 - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.

§ Io - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.

Analisando a pertinência da matéria envolta no inciso II do art. 104 do Regimento Interno do Tribunal, qual seja, dúvida de natureza interpretativa do direito em tese, essa merece prosperar in partem.

No que tange aos itens 1 e 3 da Consulta, esses devem ser conhecidos haja vista que encontram guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição

do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. Io da Lei Complementar n° 202/2000 e II do art. 104 do Regimento Interno desta

Corte de Contas. Verifica-se, ainda, que os incisos I e IV foram preenchidos.

É importante registrar que como o processo de Consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal

de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas a análise da tese apresentada pelo

Consulente.1

Já o item 2 da Consulta não deve ser conhecido por não se tratar de situação em tese ou de interpretação de lei, mas sim de situação concreta que

ocorre na municipalidade. Dessa forma, sugere-se o não conhecimento do item 2 por não preencher o que dispõe o inciso XII do art. 59 da

Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. Io da Lei Estadual Complementar n° 202/2000 e o inciso II do art. 104

do Regimento Interno.

Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V,

da Resolução TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC).

Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Relator e pelos demais julgadores.

Destarte, diante da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, essenciais para o conhecimento da Consulta nos termos do art. 105, § Io, ambos do Regimento, foram preenchidos com relação aos itens 1 e 3, razão pela qual sugerimos o conhecimento parcial da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao Consulente.

Hl. MÉRITO DA CONSULTA

Trata-se de consulta que versa a respeito de aposentadoria baseada na regra de transição do art. 6o da EC n° 41/03.

Tendo em vista as condições de aposentadoria trazidas pelo referido dispositivo, o Consulente questiona, basicamente, o que vem a ser tempo de efetivo exercício no serviço público, tempo na carreira e tempo de efetivo exercício no cargo.

Inicialmente, convém esclarecer que "cargo público é o lugar instituído na organização do servidor público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndios correspondente, para serprovido e exercido por um titular, naforma estabelecida em

lei".2

Os cargos públicos podem ser de carreira ou isolado. Para se analisar tais conceitos também é importante se ter a noção de classe, carreira e

quadro:

Classe - É o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira.

Carreira - É o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares que a integram, mediante provimento originário. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros.

Quadro - É o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser

permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro.

Cargo de carreira - É o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional.

Cargo isolado - É o que não se escalona em classes, por ser o único na sua categoria. Os cargos isolados constituem exceção no funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funções para aprimoramento do serviço e estímulo aos servidores, através da promoção vertical. Não é o arbítrio do legislador que deve predominar na criação dos cargos isolados, mas sim a natureza da função e das exigências do serviço.3

Dessa forma, o cargo de carreira é composto por classes e o cargo isolado é aquele previsto sem inserção de carreira.

A entidade consulente deve observar o que dispõe o estatuto dos servidores da respectiva municipalidade, ou seja, se os quadros de cargos de

provimento efetivo são compostos de cargos isolados ou de cargos de carreiras. O que se observa na atual realidade do funcionalismo é que os cargos de carreira constituem exceção, ao contrário da época do doutrinador Hely Lopes Meirelles, que segundo ele "os cargos isolados constituem exceçãofuncionalismo" (op. cit, p. 394).

Feitas essas considerações, passa-se a analisar o objeto da Consulta, que consiste em elucidar algumas das condições para a aposentadoria prevista no art. 6oda EC n° 41/03, quais sejam, efetivo exercício no serviço público, tempo de carreira e efetivo exercício no cargo.

É cediço que a regra de transição do art. 6°, da EC n° 41/03, pode ser aplicada a todos que ingressaram até 31/12/2003, data de promulgação da

Emenda. Neste caso, foi mantida a garantia de aposentadoria com proventos calculados com base na última remuneração do servidor, bem como a paridade plena aos ativos, desde que satisfeitos os requisitos, quais sejam, para homem, são exigidos 60 anos de idade e 35 de contribuição, para mulheres, 55 anos de idade e 30 de contribuição, 20 anos de efetivo exercício no serviço público, dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Sendo assim, mister interpretar as terminologias "efetivo exercício no serviço público", "carreira" e "efetivo exercício no cargo".

A) Efetivo exercício no serviço público

A Secretaria de Políticas de Previdência Social publicou a Orientação Normativa n° 01, de 23 de janeiro de 2007, revogadora da Orientação

Normativa n° 03/04, com o intuito de orientar os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos,

dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público e de quaisquer dos poderes da União, dos

Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

Segundo

a ON n° 01/2007:

Art. 2o [ ]

VIII - tempo de efetivo exercício no poder público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na

Administração direta, autárquica, ou fúndacional de qualquer dos entes federativos;

Fábio Zambitte Ibrahim assevera que:

Uma das maiores dúvidas envolvidas nesta questão diz respeito à conceituação de tempo de serviço público. O termo é equívoco, tendo conceito restrito e amplo. Em sentido amplo, o serviço público abarca toda a Administração Pública, Direta ou Indireta, incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista. Dentro da acepção estrita, somente atinge aqueles que ocupam cargo público de provimento efetivo.

Em matéria previdenciária, o entendimento mais adequado é o restritivo, havendo a necessidade, no caso do art. 6oda EC n° 41/03, de permanência de vinte anos em cargo público de provimento efetivo. Todavia, em casos diversos, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a contagem de tempo de serviço em empresas públicas e sociedade de economia mista como tempo público, para efeito de adicionais. (ADI n° 1.400 MC/SP, Rei. Min. Tlmar Galvão, DJ 31/05/1996; RE n° 195767/Rel. Min. Maurício Correa, DJ 27/02/1998; Rp n° 1.490/DF, Rei. Min. Carlos Madeira, DJ 25/11/1998)4

Em consonância com a doutrina e com a jurisprudência, são considerados como tempo de serviço público os períodos de permanência em cargos

de provimento efetivo ou em empregos públicos.

Corroborando o entendimento, transcreve-se a ementa do Supremo Tribunal Federal, a qual trata do assunto:

REPRESENTAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI EM TESE. ARTIGO 65, VIII DA LEI COMPLEMENTAR N. 35, DE 14.3.79 E ARTIGO 1. DO DECRETO-LEI N. 2.019, DE 28.3.79. TEMPO DE SERVIÇO COMPUTÁVEL PARA FINS DE CONCESSÃO DE

GRATIFICAÇÃO ADICIONAL AOS MAGISTRADOS DA UNIÃO. A INTELIGÊNCIA DOS DISPOSITIVOS MENCIONADOS RESULTA

EM RELAÇÃO AOS MAGISTRADOS, NUM CONCEITO MAIS AMPLO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, DE MODO A

ABRANGER, ALÉM DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E AUTÁRQUICA, AS EMPRESAS PUBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. DESCABE, POREM, A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM EMPRESA PRIVADA, NÃO TENDO RELEVO, PARA AQUELES FINS, O CRITÉRIO DE CONTAGEM RECIPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO E DE ATIVIDADE PRIVADA, ADOTADO PARA FINS DE APOSENTADORIA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. REPRESENTAÇÃO ACOLHIDA, PARA DECLARAR QUE NÃO E COMPUTÁVEL, PARA FINS DE GRATIFICAÇÃO ADICIONAL DEVIDA AOS MAGISTRADOS DA UNIÃO, O TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO A PESSOAS DE DIREITO PRIVADO, SALVO QUANDO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - EMPRESAS PUBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, AINDA QUE DESPIDAS DE NATUREZA AUTÁRQUICA. (Rp 1490 / DF - DISTRITO FEDERAL REPRESENTAÇÃO Relator(a): Min. CARLOS MADEIRA Julgamento: 28/09/1988 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Cabe ressaltar a diferença existente entre "tempo de serviço" e "efetivo exercício no serviço público".

As expressões anos de serviço e tempo de serviço correspondem à temporalidade exigida para a concessão da aposentadoria ou o cálculo de sua

proporcionalidade, independentemente, de exercido em mais de um cargo ou emprego. O tempo de serviço será o resultado da soma dos tempos

de

serviços prestados em um ou mais cargos.

as expressões efetivo exercício e exercício efetivo correspondem à temporalidade exercida no respectivo cargo, emprego ou função para a

concessão da aposentadoria.

É condição, pois, que o servidor tenha exercido a temporalidade exigida no serviço público, na carreira e cargo. Neste tempo de efetivo há de se

incluir exclusivamente o prestado no serviço público, na carreira e no cargo.5

Convém ainda destacar que a lei do ente federativo pode dispor quais hipóteses serão consideradas como de efetivo exercício no serviço público.

A título exemplificativo tem-se a Lei n° 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos da União), art. 102, in verbis:

Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

I - férias;

II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;

III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da

República;

IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído, conforme dispuser o regulamento;

V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;

VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;

VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento;

VIII - licença:

a) à gestante, à adotante e à paternidade;

b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em

cargo de provimento efetivo;

c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores

para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento;

d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;

e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento;

f) por convocação para o serviço militar;

IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;

X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior,

conforme disposto em lei específica;

XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere.

Portanto, respondendo o item 3.1 da Consulta, o efetivo exercício no serviço público corresponde à temporalidade exercida no respectivo cargo, emprego ou função, ainda que descontínua, na Administração direta, autárquica ou fundacional de qualquer dos entes federativos.

B) Tempo de carreira

Para a análise desta condição, é importante mais uma vez estabelecer a diferença entre cargo de carreira e cargo isolado.

Segundo a ON n° 01/2007:

Art. 2o

[ ]

VII

- carreira: a sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus segundo sua natureza, complexidade e grau de responsabilidade, de

acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo;

Diogenes Gasparini em sua doutrina dispõe que:

] [

os cargos públicos são bipartidos em isolados e de carreira, cujos conceitos exigem a prévia noção de classe e de carreira.

Classe é um agrupamento de cargos da mesma profissão ou atividade e de igual padrão de vencimento. Para fins de "classificação de cargos do serviço civil do Poder Executivo", a Lei federal n. 3.780, de 12 de julho de 1960, estabeleceu que "classe é o agrupamento de cargos da mesma denominação e com iguais atribuições e responsabilidades" (art. 4o, I I ). Para o Estatuto paulista (art. 7°), classe "é o conjunto de cargos da mesma denominação".

Carreira é um agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade com denominação própria, e, para a referida Lei federal n. 3.780/60, "é

o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, dispostas hierarquicamente, de acordo com o grau de dificuldade das atribuições e nível de

responsabilidade, e constituem a linha natural de promoção do funcionário". Essa lei substituiu a palavra carreira por "série de classes" (art. 4o,

III). Para o Estatuto paulista é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo o nível de complexidade e o grau de responsabilidade (art. 8o). A carreira, ou série de classes, é o mecanismo de progressão ou ascensão do servidor público civil no quadro de pessoal a que está integrado, independentemente de concurso. É vedado, sem concurso público, o acesso ou promoção de carreira inferior para outra mais elevada (RT, 725:141).

Com essas considerações pode-se definir cargo de carreira como o pertencente a um conjunto de cargos da mesma denominação, distribuídos por classes escalonadas emfunção da complexidade de atribuições e nível de responsabilidade,6

Portanto, cargo de carreira significa um conjunto de cargos com denominações distintas que estão organizados por meio de classes, sendo estas

escalonadas mediante promoção.

Uma outra distinção entre cargo isolado e cargo de carreira foi proferida na ADI n° 231-7-RJ, cuja parte da ementa transcreve-se in verbis:

[

]

O

critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em

comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção.

] [

Conforme já mencionado anteriormente, cargo de carreira virou exceção na Administração Pública, sendo que a noção carreira passou a ser

aplicada apenas aos membros do Ministério Público, aos magistrados e à Advocacia-Geral da União, conforme se extrai do voto do Ministro do

TCU, Relator Benjamin Zymler, proferido no Acórdão n° 473/2005, in verbis:

Da imprecisão terminológica dos termos "cargo", "classe", "carreira" e "promoção" após a nova ordem constitucional e a ADIN 231-7

De fato, o vaticínio do Ministro Marco Aurélio confirmou-se. Muito embora não exista julgado do STF pela inconstitucionalidade do instituto da promoção, esta não mais ocorre para os servidores em geral, salvo expressa previsão constitucional. A exceção fica por conta da tradicional carreira da diplomacia.

E que o legislador ordinário não utiliza o termo com precisão, pois se refere a cargos e carreira de forma indistinta.

Diante desse quadro, os termos "carreira" e "cargo" passaram a possuir o mesmo significado, quando utilizados em relação aos servidores em geral.

De sorte que classe, para esses mesmos servidores, passou a ser uma divisão na escalas remuneratória ou de vencimentos composta, por sua vez,

de níveis ou referências - como já antevia o Ministro Marco Aurélio no julgamento da ADIN 231-7.

Por conseguinte, embora o STF jamais tenha afastado a possibilidade jurídica da ocorrência de promoção, no âmbito de determinada carreira

(vide, por exemplo, os votos proferidos pelos Exmos. Ministros Moreira Alves e Carlos Velloso), o que passou a vigorar, em termos práticos, foi

o

entendimento esposado pelo Ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou, quando do julgamento de mérito da ADIN 231-7:

"A

norma consubstanciada no artigo 37, II, da Constituição promulgada em 1988, ao não mais se referir à primeira investidura, universalizou a

aplicabilidade do princípio do concurso público e tomou ilegítimo o provimento de cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público

de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as hipóteses previstas em normas de natureza constitucional, como aquelas que dispõem sobre a

promoção nos cargos estruturados em carreira."

Dessarte, para os servidores civis em geral, não mais se verifica a ocorrência de promoção, em sua acepção original, porque os cargos, via de regra, não mais estão estruturados em carreira, talvez por receio do legislador de ser esse provimento derivado considerado como forma disfarçada de ascensão funcional pelo Judiciário.

Assim, diante da ausência de carreiras propriamente ditas, as vantagens conferidas pelos arts. 184 da Lei n.° 1.711/52 e 192 da Lei n.° 8.112/90 passaram a ser concedidas aos servidores civis em geral tendo por base as "classes" estipuladas como escalonamento da tabela de vencimentos/remuneração de um mesmo cargo. De ressaltar, todavia, que em relação ao magistério superior, o art. 192, quando vigente, era aplicado considerando a diferença de remuneração/vencimento entre cargos diversos, que comporiam, em tese, uma carreira. Era o caso, por exemplo, do Professor Titular, que tinha seus proventos acrescidos da diferença de vencimentos entre seu cargo e o de Professor Adjunto. Digo, em tese, porque não se trata verdadeiramente de uma carreira, já que o acesso ao cargo da classe superior decorre de aprovação em concurso público.

A evolução terminológica do termo "classe" - que antes designava "conjunto de cargos" e que passou a ser utilizada como escala de vencimento

- fica bem nítida, por exemplo, quando se examinam os termos da Lei n.° 8.270/92, como se depreende do artigo a seguir transcrito:

"Art. 4° Os valores de vencimentos dos servidores da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM, da Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, da Fundação Nacional de Saúde - FNS, de nível auxiliar do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, da Fundação Roquette Pinto, do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, da Comissão Executiva do Plano da Lavoura Cacaueira - CEPLAC e dos especialistas passam a ser os constantes no Anexo XI desta lei.

IoOs órgãos e entidades mencionados neste artigo, trinta dias após a publicação desta lei, procederão ao enquadramento dos servidores nas respectivas tabelas de vencimentos, mediante a aplicação dos critérios de enquadramento de pessoal estabelecidos nos seus planos de classificação e retribuição de cargos ou em níveis, classes e padrões cuja posição relativa na nova tabela seja correspondente à que anteriormente ocupava, prevalecendo o critério que formais favorável ao servidor enquadrado." (grifei)

Dessarte, após a nova Carta Constitucional e o julgamento da ADIN 231-7, não obstante a legislação ordinária continuasse a tratar de formas de provimento derivadas, como a "promoção", e a usar expressões como "carreira", os termos foram distanciando-se de seu significado original, já que o provimento dos cargos efetivos passou a depender de prévia aprovação em concurso público.

Isso porque a Lei Maior passou a condicionar a posse em qualquer cargo público - exceto os de provimento em comissão - à prévia aprovação em concurso público.

Assim, não há falar, por exemplo, em uma "carreira" de controle externo, composta por, por exemplo, Técnicos e Analista de Controle Externo, uma vez que os cargos são incomunicáveis e o exercício de um deles em nada aproveita para o ingresso no outro.

Em suma, cargo e carreira passaram a ter a mesma conotação, uma vez que, para os servidores civis, o exercício de um cargo não possibilita o acesso a outro, a não ser pela via do concurso público.

] [

Das carreiras previstas na Constituição Federal

De modo diverso do que ocorre com o servidor público civil, a noção de carreira manteve-se intacta no que se refere aos membros do Ministério Público, aos magistrados e à Advocacia-Geral da União. Provavelmente porque o próprio texto constitucional utiliza a expressão "carreira", ao tratar desses agentes.

] [

Da situação específica da magistratura e do Ministério Público e da exigência constitucional de tempo de serviço no cargo

Ao contrário do que ocorre com o servidor civil, quando se está diante de uma carreira, como a do Ministério Público ou da magistratura, os termos "cargo", "promoção" e "carreira" voltam a assumir seu significado original.

Isso, contudo, criou situações inusitadas, como quando se trata de aplicação das vantagens dos arts. 184 da Lei n.° 1.711/52 e 192 da Lei n.°

8.112/90.

Para os servidores civis em geral, essas vantagens passaram a ser calculadas com base na diferença de "classes" da tabela de vencimentos do próprio cargo, ao passo que para a magistratura e Ministério Público, essas vantagens continuaram a considerar a diferença de remuneração/vencimento entre os cargos que compõem as respectivas carreiras.

Ou seja, as alterações no ordenamento jurídico pátrio levaram o aplicador do direito a adaptar a interpretação das normas existentes às situações específicas, o que, por seu turno, contribuiu para a imprecisão terminológica resultante.

Significa dizer que, na prática, os cargos que integram as classes da carreira do Ministério Público e da magistratura estão para as classes nas quais são divididas as tabelas de remunerações dos servidores civis, assim como aquelas carreiras estão para os cargos dos servidores civis.

O termo "promoção" continua significando mudança de classe, considerada a nova acepção deste último termo. Assim, para o servidor civil em

geral, promoção é a mudança para classe de vencimentos de um mesmo cargo. No âmbito do Ministério Público e da magistratura, mudança para

outra classe de cargos.

A diferença essencial entre a promoção dos servidores civis, em geral, e a dos magistrados e membros do Ministério Público reside no fato de

que a primeira independe da existência de vagas. Ou seja, é possível, em tese, que após determinado tempo de serviço, todos os servidores de

determinado cargo venham a ocupar a mesma classe. O que não ocorre com as outras duas categorias de agentes, que restringe o acesso às classes em função do número de cargos existentes.

] [

Portanto, verifica-se que, via de regra, os servidores públicos civis são detentores de cargos isolados apenas, sendo que a mudança de classe ocorre para aumentar os vencimentos do próprio cargo.

Feitas essas considerações, passa-se a analisar o requisito tempo de carreira para a aposentadoria do art. 6o da EC n° 41/03.

Porém, antes disso, é oportuno trazer o entendimento adotado pelo TCU ao interpretar o art. 8o da EC n° 20/98, mais especificamente o requisito exercício de cinco anos no cargo efetivo no qual se dará a inativação.

O TCU havia firmado o entendimento de que nos casos de cargo de carreira, o servidor deveria permanecer pelo menos cinco anos na classe

(cargo) em que pretendesse se aposentar.

Contudo, este entendimento foi modificado pelo Acórdão n° 473/2005, a saber:

EMENTA. Aposentadoria. Recurso administrativo interposto contra ato que indeferiu pedido de aposentadoria do Membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, em razão do descumprimento do prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se daria a aposentadoria. Cômputo do tempo de substituição ou convocação para o cargo. Interpretação literal do art. 40 da Constituição de 1988, com a redação dada pela EC n° 20/1998. Cargo de carreira. Ausência de tratamento isonômico entre os servidores civis e os membros do Ministério Público. Possibilidade de o Tribunal exarar decisão em processo administrativo, haja vista orientação expedida em sentido contrário, em caráter normativo. Revisão de entendimentos do Tribunal. Comprovação da observância do prazo em relação à carreira. Conhecimento. Provimento. Concessão da aposentadoria à recorrente.

-

Definição de cargo público, carreira, classe e promoção. Análise da matéria.

[

]

Registro, como ponto de partida para a solução do problema, que as regras que dispõem sobre a aposentadoria à conta do Tesouro, encontram-se insculpidas no art. 40, que cuida dos servidores civis ocupantes de cargos efetivos.

Em relação a esses, não há dúvida de que o Poder Constituinte derivado condicionou sua aposentadoria voluntária ao exercício do cargo efetivo por cinco anos. Isso, porque:

a) existe expressa previsão nesse sentido;

b) as carreiras deixaram de existir na prática administrativa;

c) a norma também condicionou a aposentação ao exercício de dez anos no serviço público - ou seja, em qualquer outro cargo.

Desse modo, não há como pretender que servidor, após aprovação em concurso público, pudesse aposentar-se no novo cargo antes de cumprir cinco anos em novo cargo.

Já no que se refere aos membros do Ministério Público e aos magistrados, a norma constitucional deve ser interpretada de forma teleológica e

em consonância com outros dispositivos constitucionais e legais, que imprimem peculiaridades a essas carreiras.

Em primeiro lugar, porque, como ressaltado anteriormente, a norma em exame - o art. 40 da CF - é direcionada ao ocupante de cargo efetivo. Logo, cabe ao intérprete adaptá-la à realidade das carreiras da magistratura e do Ministério Público.

É de registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão singular, de lavra do Ministro Nélson Jobim, negou seguimento ao RE 407.841-4,

interposto pelo Ministério Público do Estado de Goiás contra Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Goiás em sede de Mandado de Segurança. Naquela ocasião, a exemplo do que ora se examina, discutia-se a obrigatoriedade de membro do Ministério Público exercer cinco anos no cargo em que se daria a aposentação, em obediência ao inciso II do art. 8o da EC n.° 20/98. No Acórdão recorrido, aquele Tribunal Estadual deixou assente que:

"Os argumentos expendidos pela douta autoridade inquinada coatora não encontram agasalho na lei que aponta, pois, vê-se claramente que a sua interpretação é totalmente equivocada efere o princípio comezinho do direito e do bom senso, uma vez que afronta o dispositivo da lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás (Lei Complementar n.°25, de 6.6.98), verbis:

'Art. 1 2 7 -0 membro do Ministério Público será aposentado com proventos integrais, compulsoriamente, por invalidez ou aos 70 (setenta) anos de idade, e, facultativamente, aos 30 (trinta) anos de serviço, após 5 (cinco) anos de efetivo exercício na carreira.'

Observa-se que a redação do artigo supra é mais coerente com a realidade da categoria, porque não deixa dúvidas quanto a sua aplicabilidade e nem tampouco afronta o dispositivo constitucional maior, porquanto, faz claramente a diferença entreprovimento originário, evitando dessarte interpretação equivocada como in casu."

Nesse mister, cabe transcrever o parecer exarado pela Procuradoria-Geral da República, acolhido in totum pelo Relator Nélson Jobim:

"27. Defato, os membros do MP são atingidos por tais normas, devendo, portanto, obedecer o prazo mínimo de cinco anos de efetivo exercício na carreira, para obter o direito à aposentadoria.

28. E evidente a imprecisão do legislador ao usar a palavra 'cargo' quando, na verdade, deveria usar 'carreira'.

29. Ora, a carreira do Ministério Público Estadual, aliás como ocorre com as carreiras integrantes do Ministério Público da União, é única, o

membro ingressa nos quadros após aprovação em concurso de provas e títulos - provimento originário, como promotor dejustiça de primeira entrância, progredindo dentro da mesma carreira - provimento derivado, até chegar ao cargo máximo, qual seja, o de procurador dejustiça.

30. Ante tal estrutura é evidente que não há cabimento em se impor ao membro que, a cada promoção, permaneça no cargo por um período

mínimo de cinco anos, para ter o direito à aposentadoria com proventos correspondentes à remuneração do cargo. A carreira, repita-se, é única, devendo o preceito da Emenda constitucional ser interpretado no sentido de que tem direito á aposentação, com proventos integrais do cargo que tiver ocupando, o membro do Ministério Público (dos Estados ou da União) que contar com um mínimo de cinco anos na 'carreira'.

35. É evidente que a concessão de aposentadoria com proventos referentes a cargo hierarquicamente inferior ao ocupado pela recorrida, lhe

imputou uma redução na remuneração, o que é explicitamente vedado pelo dispositivo constitucional sob análise.'

Assim sendo, entendo que as "carreiras" estão para o Ministério Público Federal e para a magistratura assim como os "cargos" estão para os servidores civis.

Não é por outra razão que se tomou possível aplicar a todas elas dispositivos como o art. 184 da Lei n° 1.711/52 e 192 da Lei n° 8.112/90.

Portanto, concluo que, o termo "cargo", constante no inciso III do § Iodo art. 40 da Constituição Federal, deve ser interpretado como carreira, quando aplicado aos membros do Ministério Público, motivo por que entendo deva ser concedida a aposentação nos termos formulados pela recorrente.

] [

(TCU. Acórdão n° 473/2005. Min. Rei. Benjamin Zymler. DOU 09/05/2005)

Assim, para fins de aposentadoria do art. 8o da EC n° 20/98, o termo "cargo" deve ser interpretado lato sensu, já que cargo pode ser tanto isolado quanto de carreira. Com isso, quando se tratar de cargo de carreira (membros do Ministério Público, magistrados e membros da Advocacia-Geral da União) o termo "cargo" deve ser interpretado como carreira.

Destarte, para o cumprimento do requisito do art. 8o da EC n° 20/98, é necessário que o servidor perfaça cinco anos de carreira (cargo de carreira) ou cinco anos de exercício no cargo (cargo isolado).

Cabe ressaltar, que este entendimento não era o que prosperava nesta Corte de Contas. Entendia-se que nos casos de cargo de carreira, o servidor deveria permanecer pelo menos cinco anos na classe (cargo) em que pretendesse se aposentar, assim como o TCU inicialmente.

Diante desta posição, inúmeros mandados de segurança foram impetrados perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina contra ato denegatório de registro de aposentadoria daqueles ocupantes de cargo de carreira.

Em sede de informação aos mandados de segurança, o Tribunal de Contas asseverava que:

] [

4- Jungido então às regras postas pela EC n° 20/98, não se pode sustentar que essa aposentadoria se dê no cargo de Procurador de Justiça, uma vez que foi investido neste cargo após a Emenda Constitucional n° 20/98, sem permanecer no cargo o tempo necessário.

5- Isso porque a referida Emenda Constitucional promovera a alteração do artigo 40 da Constituição Federal, o qual passou a exigir o interstício mínimo de cinco anos no cargo efetivo.

Art. 8° Observado o disposto no art. 4° desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3°, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica efundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no carso em que se dará a aposentadoria:

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda,

faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 2° Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo.

6- O Requerimento de Aposentadoria formulado pelo Doutor [ Emenda Constitucional n° 20/1998.

]

se deu nos termos da Lei 197/2000 e da

7-

Como já demonstrado, é exigência da Emenda Constitucional n° 20/98 o efetivo exercício pelo período

de

cinco anos no cargo em que o servidor se aposenta.

8- Frente a tal requisito, com assento constitucional, insofismável é a satisfação dessa condição para que se processe a aposentadoria no cargo ocupado à época da aposentação.

9- Mas, apesar de estar inserido em uma carreira, o exercício das atividades de Procurador de Justiça seria atributo de um cargo, como concebido no inciso II do artigo 8o da Emenda Constitucional n° 20/98?

10- A resposta ao questionamento acima remete para a Lei Complementar n° 197/2000, por ser clara ao estabelecer que a carreira do Ministério Público é composta de cargos, como se vê abaixo:

Art. 100-A carreira do Ministério Público é constituída pelos seguintes cargos:

I - Procurador de Justiça;

II - Promotor de Justiça de entrância especial;

III - Promotor de Justiça de entrânciafinal;

IV - Promotor de Justiça de entrância intermediária;

V - Promotor de Justiça de entrância inicial;

VI - Promotor de Justiça Substituto.

Parágrafo único - O cargo inicial da carreira é o de Promotor de Justiça Substituto e o do último nível o de Procurador de Justiça.

11- Tais cargos, elencados no artigo 100 da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, apresentam atribuições e remunerações distintas.

12- Ainda que se possa alegar que tais cargos integram classes distintas de uma carreira é irrefutável que se tratam de cargos distintos, impondo-se como conditio sine qua nom a sua permanência no mínimo por cinco anos para que seja viável a aposentaria em um deles.

13- A justeza desse entendimento fora reforçada com a edição da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, impondo aos servidores que ingressarem no serviço público após a sua vigência o cumprimento dos seguintes requisitos:

Art. 6° Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2odesta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias efundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade

da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, naforma da lei, quando,

observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5odo art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

I I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III-vinte

I V -

anos de efetivo exercício no serviço público; e

dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

14- De modo contrário ao concebido pelo Impetrante, a Emenda Constitucional n° 41/2003, lança uma pá

de cal sobre a questão, pois se pretendesse que o requisito temporal para a aposentadoria se desse

exclusivamente em consideração com a carreira, não teria explicitado a necessidade de combinar-se os

cinco anos no cargo.

15- A interpretação exposta pelo Impetrante só teria nexo constitucional caso a redação do renovado inciso

IV apresentasse a seguinte redação: dez anos de carreira ou cinco anos de efetivo exercício no cargo em

que se der a aposentadoria.

16-Diante das razões de fato e de direito postas é que entende este Tribunal, preliminarmente, pela não

conformação do Ato n° [

de Contas da União, cujo Acórdão 711/2003 é assim sumariado:

]

à legislação aplicável, apoiando-se, ainda, em resposta à consulta do Tribunal

Consulta. TRF. Desembargador Federal. Aposentadoria. Requisitos. A aposentadoria no cargo de Desembargador Federal requer o efetivo exercício da magistratura, nesse cargo, durante cinco anos. Ojuiz

federal promovido a Desembargador Federalpode computar, como de efetivo exercício no cargo de Desembargador Federal, o tempo em que esteve convocado, pelo respectivo Tribunal, para nele oficiar na condição de substituto, ou prestando auxílio à Corte, consoante a Lei 9.788/99. Necessária distinção dos termos, utilizados pela Constituição, '"dez anos de efetivo exercício" e "cinco anos no cargo efetivo". Imprescindibilidade de atendimento dos requisitos estabelecidos no artigo 40, III, e alíneas, da CF. Impossibilidade do cômputo da licença-prêmio não gozada, a que o magistradofez jus, comojuiz, antes da edição da Lei Complementar 35/79, para inteirar o período de cinco anos de efetivo exercício no cargo de Desembargador Federal; possibilidade para o cômputo do período global de tempo de serviço.

17- Quanto ao fato da estruturação dos cargos em carreira, serve esse modelo para permitir a ascensão daquele que ingressa no cargo inicial da carreira, aos cargos sucessivamente escalonados sem a necessidade de submeter-se a novo concurso público.

18- Isso não resulta, fático e juridicamente, na concepção dos cargos arrolados no artigo 100 da Lei Complementar n° 197/2000 como um cargo único e por tal razão dispense a observância do preceituado no art. 8o da EC n° 20/98.

Porém, o Tribunal de Justiça deste Estado ao julgar os mandados de segurança, concedia a segurança para o fim de considerar legal a concessão da aposentadoria, "determinando" ao Tribunal de Contas que efetuasse o registro do ato aposentatório.

Assim, considerando as decisões do Judiciário Catarinense e que a matéria aguarda uma decisão do STF, esta Corte de Contas, por meio dos Processos n° SPE - 02/03546652 (Parecer COG - 38/08) e SPE - 03/07266621 (Parecer COG - 36/08), sugeriu dar prosseguimento aos processos, a fim de viabilizar a aposentadoria, baseada no art. 8o da EC n° 20/98, com o cumprimento do lapso temporal de cinco anos na carreira (cargo de carreira).

Atualmente, o art. 8° da EC n° 20/98 encontra-se revogado pelo art. 10 da EC n° 41/03. A matéria passou a ser regulada pelo art. 2o da EC n° 41/03, que manteve no seu inciso n a mesma redação do inciso II do ora revogado art. 8o da EC n° 20/98.

Contudo, a aposentadoria pela regra de transição do art. 6o da EC n° 41/03 apresenta um requisito a mais.

Consoante o inciso IV do art. 6o da EC n° 41/03, exige-se "dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria". Veja-se que este dispositivo trouxe expressamente o termo "carreira".

Assim, para os cargos de carreira a exigência de dez anos se perfaz pela temporalidade exercida na carreira, a qual significa uma sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus segundo sua natureza, complexidade e grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo.

E quanto aos cargos isolados cabe verificar como se fará a implementação dessa condição.

A Lei n° 9.717, de 27 de novembro de 1998, a qual dispõe sobre regras gerais para organização e o funcionamento dos regimes próprios de

previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências, em seu artigo 9°, inciso I, preceitua que:

Art. 9° Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

I - a orientação, supervisão e acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o art. 6o, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

] [

Por decorrência desta competência, o Ministério da Previdência Social, por intermédio da Secretaria de Políticas de Previdência Social, publicou

a Orientação Normativa n° 01/2007 para disciplinar os Regimes Próprios de Previdência.

As orientações normativas, assim como as instruções normativas, são espécies de atos normativos que visam estabelecer uma orientação acerca da execução de leis, decretos e regulamentos. Mas, esta função de orientação deve obedecer a limites que estão dispostos na própria lei, decreto, regulamento e, principalmente, na Constituição Federal.

A respeito dos limites, Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra leciona que:

Disse Pontes de Miranda:

Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, oufaz reviver direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional. Por exemplo; sefaz exemplificativo o que é taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar

direitos, deveres, pretensões, obrigações ou exceções áproibição, salvo se estão implícitas. Nem ordenar o que a lei não ordena (

princípio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Em conseqüência disso, nãofixa nem diminui, nem eleva vencimentos, nem instituipenas, emolumentos, taxas ou isenções. Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, não vale. Em se tratando

de regrajurídica de direitoformal, o regulamento não pode ir além da edição de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurídica.

). Nenhum

] [

Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento.

Enquanto este á ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de

poderes menores. [

]7

A ON n° 01/2007, em seu art. 65 estabeleceu que "na hipótese de o cargo em que se der a aposentadoria não estar inserido em plano de

carreira", o requisito de dez anos de carreira "deverá ser cumprido no último cargo efetivo".

Já a EC n° 41/03, em seu art. 6o, inciso IV, exige "dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a

aposentadoria".

A EC ao exigir dez anos de carreira como requisito para a aposentadoria, estabeleceu a diferença entre servidores ocupantes de cargo de carreira

e os servidores ocupantes de cargos isolados, ou seja, excluiu-se todos aqueles ocupantes de cargos isolados pela impossibilidade de implemento da condição tempo de carreira.

Desse modo, a ON n° 01/07 ao exigir que o tempo de carreira seja cumprido pelos exercentes de cargos isolados, extrapolou o limite constitucional estabelecido pelo inciso IV do art. 6o da EC n° 41/03.

Assim, entre a aplicação da ON e da EC, prepondera a EC.

Para corroborar o entendimento, a ASSEJUR da Prefeitura Municipal de Porto Alegre, por intermédio da Informação n° 193/05 (Disponível em:

14/07/2008), asseverou que:

] [

Há um princípio de hermenêutica segundo o qual se devem interpretar restritivamente as normas que instituem exceções às regras gerais, visto que a exceção é, por si só, uma restrição que só deve valer para os casos excepcionais.

Ambas as normas de caráter transitório - art. da EC 41/03 e art. 3o da EC 47/2005 - constituem exceções à regra geral, e como tais devem ser interpretadas restritivamente. Conforme Carlos Maximiliano "interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidade, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias de liberdade. Na dúvida, siga-se a regra geral. Entretanto, em Direito Público esse preceito não pode ser aplicado à risca: o fim para que foi inserto o artigo na lei sobreleva a tudo. Não se admite interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto. Dentro da letra rigorosa dele procure-se o objetivo da norma suprema; seja este atingido, e será perfeita a exegese". (Maximiliano, Carlos apud Vieito, Aurélio Agostinho Verdade. Da Hermenêutica Constitucional. Minas Gerais: Del Rey, 2000, p. 82)

] [

Como se sabe, a reforma previdenciária levada a efeito pelas Emendas Constitucionais n°s 20/98,41/2003 e 47/2005, teve por objetivo, essencialmente, assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes próprios de previdência social. A alteração das regras para aposentadoria voluntária por tempo de contribuição tomaram-se imprescindíveis, especialmente, em relação à fixação de idade mínima para fruição do benefício e tempo mínimo no cargo em que se dará a aposentadoria, haja vista que com a redução da taxa de natalidade e o aumento da expectativa de vida da população, mostrou-se insuficiente para o equilíbrio do sistema o mero pacto entre as gerações. Para tanto, foram alterados substancialmente os requisitos para aposentadoria voluntária bem como a forma de fixação dos proventos.

Contudo, ao servidor que ingressou no serviço público anteriormente a 31.12.2003, ou a 16.12.1998, foi mantida, pelas Emendas Constitucionais n°s 41/2003 e 47/2005, respectivamente, a garantia de aposentadoria com proventos integrais e paridade plena aos ativos, desde que satisfeitos, dentre outros requisitos, o tempo de 10 ou 15 anos de carreira e de 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria.

Tais exigências, aliadas à delimitação de um período de contribuição, de idade mínima e de tempo de serviço público, constitui técnica matemático-financeira ligada à natureza substitutiva da prestação previdenciária, objetivando o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes próprios de previdência social, ao mesmo tempo em que atende ao princípio basilar da previdência social que é o da solidariedade.

Como bem aponta Luís Roberto Barroso em artigo intitulado "Constitucionalidade e Legitimidade da Reforma da Previdência", "uma das principais características do direito constitucional contemporâneo é a ascensão normativa dos princípios, tanto como fundamento direto de

direitos, como vetor de interpretação das regras do sistema

solidariedade, especialmente quando se trata do regime próprio dos servidores públicos

sistema em um dado momento, como contribuintes e beneficiários contemporâneos entre si." (Reforma da Previdência. Análise e Crítica da Emenda Constitucional n° 41/2003 - doutrina, pareceres e normas selecionadas. Paulo Modesto, organizador. Belo Horizonte. Editora Fórum. 2004, pp. 136/137)

Pois bem: o sistema de previdência social é fundado, essencialmente, na idéia de

existe solidariedade entre aqueles que integram o

Desta forma, ao fixar, nas regras transitórias ora em comento, o requisito de 10 ou 15 anos de carreira objetivou o legislador garantir um período mínimo de vinculação àquele regime próprio de previdência ao qual incumbirá o pagamento do benefício de aposentadoria voluntária com proventos integrais e paridade plena, de molde a viabilizar a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial daquele regime.

O requisito de período mínimo de exercício no serviço público, independentemente de vinculação previdenciária ao RPPS ou ao RGPS está

contido no inc. III do art. 6o da EC n° 41/2003, e expresso no inc. II do art. 3o da EC n° 47/2005. Nesta hipótese, e somente nesta, computar-se o tempo de emprego, função ou cargo de natureza não efetiva.

Para efeitos de averiguação do implemento do requisito de tempo de carreira, computar-se-á, tão-somente, o tempo de exercício de cargo efetivo

no ente da Federação em que se dará a aposentadoria, já que doutrinariamente, a carreira está afeta diretamente a cargo efetivo como antes apontado.

De outro lado, tendo o legislador determinado expressamente que o servidor deverá contar com 05 (cinco) anos de exercício no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, não cabe ao intérprete alterar tal requisito nas hipóteses em que o cargo não seja organizado em carreira. A propósito, Bulos afirma que quando a Constituição define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, esta especificação importa em proibir, implicitamente, que a lei ordinária venha a sujeitar o exercício do direito a condições novas. (Bulos, Uadi Lammêgo. Manual de Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p.89)

Por tais razões entendemos inaplicáveis as disposições contidas no parágrafo único do art. 2° e no art. 58 da O.N. n° 03/2004* - SPS/MPS, posto que, à luz da hermenêutica, não correspondem às normas constitucionais vigentes, (grifou-se)

] [

Portanto, afasta-se a aplicação do art. 65 da ON n° 01/07, pois a EC exigiu apenas cinco anos de efetivo exercício para cargos isolados.

Ademais, é oportuno destacar a decisão proferido no Acórdão n° 1037/2008 do TCU, cujo entendimento é o que merece prosperar. Transcreve-se a seguir a sua ementa:

PESSOAL. APOSENTADORIA. MINISTRO DO TCU. CONCESSÃO FUNDAMENTADA NO ART. 6oDA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 41/2003. CARGO ISOLADO. TEMPO NA CARREIRA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTO DESSA CONDIÇÃO. LANÇAMENTO INCORRETO NO SISAC. DETERMINAÇÃO PARA RETIFICAÇÃO DA FALHA FORMAL. LEGALIDADE DO ATO.

1. Ante a impossibilidade de implemento da condição de dez anos na carreira para ocupante de cargo isolado, só se pode exigir os cinco anos de efetivo exercício para aposentadoria no cargo de Ministro do TCU.

2. O ato que, a despeito de apresentar algum tipo de inconsistência em sua versão submetida ao exame do Tribunal, não estiver dando ensejo, no

momento de sua apreciação de mérito, a pagamentos irregulares, será considerado legal, para fins de registro, com determinação ao órgão ou à entidade de origem para adoção das medidas cabíveis com vistas à regularização da falha formal constante do ato apreciado pelo Tribunal.

Destarte, respondendo objetivamente ao item 3.2 da Consulta, a carreira, constante da Ia parte do inciso IV do art. 6oda EC n° 41/03, é a sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus segundo sua natureza, complexidade e grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo, ressaltando que para os cargos isolados não há a possibilidade da implementação da condição tempo de carreira.

C) Efetivo exercício no cargo

Segundo a ON n° 01/2007, art. 67, in fine, "[

cargo efetivo em que o servidor esteja em exercício na data imediatamente anterior à da concessão do benefício”.

]

o tempo de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria deverá ser cumprido no

Nesta condição, novamente se traça a diferença entre ocupantes de cargo de carreira e ocupantes de cargo isolado.

Em caso de cargo de carreira, conforme já foi analisado no tópico anterior, para a aposentadoria do art. 6o da EC n° 41/03 é necessário o cumprimento de dez anos de carreira, sendo que para se aposentar no cargo (classe) pretendido há de se permanecer nele por cinco anos.

No que tange ao cargo isolado, apenas se exige o cumprimento do requisito cinco anos no cargo efetivo para que possa se aposentar.

Há de se ressaltar, ainda, que em se tratando de servidor efetivo ocupante de cargo em comissão, este fará jus ao cômputo do tempo do cargo efetivo durante o período em que esteve ocupando cargo comissionado para fins de preenchimento das condições de aposentadoria do art. 6o da EC n° 41/03, desde que a lei local (estatuto dos servidores) considere como efetivo exercício o afastamento para tal mister, como faz a Lei n° 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos da União).

Veja-se o raciocínio utilizado no Parecer COG n° 352/08, exarado no Processo n° 08/00319605, de lavra da Auditora Fiscal de Controle Externo Valéria da Rocha Lacerda Gruenfeld, a respeito do servidor efetivo ocupante de cargo comissionado:

No entanto, o servidor efetivo, ainda que ocupante de cargo em comissão dentro do mesmo órgão, terá direito à progressão funcional, pois este é um direito que lhe foi assegurado nos termos do revogado artigo 32 da Lei 1.898/94 e do atual artigo 6o, da LC 59/97.

Neste caso, a progressão funcional ocorrerá durante o período em que ocupou o cargo comissionado, todavia, os respectivos reflexos somente ocorrerão a partir do momento em que voltar a exercer o cargo efetivo, ocasião em que farájus à percepção do vencimento correspondente ao nível da carreira alcançado pelo transcurso do tempo.

Com isso, quando o servidor se afastar do cargo efetivo para exercer cargo em comissão, poderá ser computado o referido tempo como se no cargo efetivo estivesse, desde que haja previsão legal, conforme já explicado anteriormente.

IV. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

• que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos dos incisos II do art. 103 e III do art. 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas;

• que o item 2 trata de caso concreto, portanto, não está adequado ao que dispõem o art. 59, inciso XII, da Constituição do Estado de Santa Catarina, o art. 1°, inciso XV, da Lei Complementar Estadual n° 202/2000 e o art. 104, incisos II e V, do Regimento Interno do Tribunal;

• que os itens 1 e 3 da consulta tratam de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. Ioda Lei Complementar Estadual 202/2000;

• que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2o do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Relator e pelos demais julgadores.

Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Exmo. Diretor Presidente do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de São Bento do Sul - IPRESBS, Sr. Paulo Roberto Scheide, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

1. Conhecer parcialmente da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2. Responder a consulta nos seguintes termos:

2.1. O efetivo exercício no serviço público, constante do inciso Hl do art. 6° da EC n° 41/03, corresponde à temporalidade exercida no

respectivo cargo, emprego ou função, ainda que descontínua, na Administração direta, autárquica ou fundacional de qualquer dos entes

federativos.

2.2. A carreira, constante da Ia parte do inciso IV do art. 6o da EC n° 41/03, é a sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus

segundo sua natureza, complexidade e grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo,

ressaltando que para os cargos isolados não há a possibilidade da implementação da condição tempo de carreira.

2.3. O tempo de efetivo exercício no cargo, constante na 2a parte do inciso IV do art. 6o da EC n° 41/03, diz respeito ao tempo que deverá

ser cumprido no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

2.4. Quando o servidor se afastar do cargo efetivo para exercer cargo em comissão, poderá ser computado o referido tempo como se no

cargo efetivo estivesse, desde que a lei local assim preveja.

3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do

Regimento Interno deste Tribunal de Contas;

4. Dar ciência desta decisão, do Parecer COG - 444/08 e Voto que a fundamenta ao Diretor Presidente do Instituto de Previdência Social

dos Servidores Públicos do Município de São Bento do Sul - IPRESBS, Sr. Paulo Roberto Scheide.

COG, em 21 de julho de 2008.

JULIANA FRITZEN

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em

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GUILHERME DA COSTA SPERRY

DE ACORDO.

Coordenador de Consultas

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Consultor Geral

1MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 392.

3 Op cit, p. 393/394.

4 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 589.

5 DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Tempo de serviço/contribuição, efetivo exercício, base de contribuição na reforma da previdência do servidor público. Fórum Administrativo - Direito Público - FADM. Belo Horizonte, n. 60, ano 5 fev. 2006, p. 6833 a 6836. Disponível em:

6 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 273.

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 340-355.

i A ON n° 03/2004 foi revogada pela ON n° 01/2007, mas apresenta a mesma disposição redacional.