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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica

SECRETARIA DE REFORMA DO JUDICIRIO - MINISTRIO DA JUSTIA


Ministro de Estado da Justia
Jos Eduardo Cardozo
Secretrio de Reforma do Judicirio - Interino
Marcelo Veiga
Diretor do Departamento de Poltica Judiciria
Marcelo Veiga
Chefe de Gabinete
Leandro Augusto de Aguiar Barbosa
Coordenador-Geral da ENAM
Igor Lima Goettenauer de Oliveira
ORGANIZAO
Centro de Educao a Distncia da Universidade de Braslia CEAD/UnB
REALIZAO
Escola Nacional de Mediao e Conciliao ENAM
UNIVERSIDADE DE BRASLIA
Reitor
Ivan Marques de Toledo Camargo
Vice-Reitora
Snia Nair Bo
FICHA DE PRODUO
CENTRO DE EDUCAO A DISTNCIA-UNB
Diretora
Wilsa Maria Ramos
Coordenao do Curso
Paula Regina de Oliveira Ribeiro
Coordenadora da Unidade de Pedagogia
Simone Bordallo de Oliveira Escalante
Gestora Pedaggica do Curso
Joeanne Neves Fraz

Mdulo I | A Defensoria Pblica e o Direito ao Acesso Justia

Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


Apoio ao Ncleo de Pedagogia
Karla Cristina de Almeida
Kerley Gadelha Martins
Secretaria do Curso
Juclia Ancelma de Souza
Gerente do Ncleo de Produo de Materiais Didticos e Comunicao
Jitone Lenidas Soares
Designer Instrucional
Arthur Colao Pires de Andrade
Ilustrao
Daniel Sihler
Web Designer
Gabriel Cavalcanti
Designer grfico e animador 2D
Cristiano Alves de Oliveira
Projeto Grfico e Diagramao
Daniel Tavares
Gerentes do Ncleo de Tecnologia
Wesley Gongora
Gesto Ambiente Virtual de Aprendizagem
Wilson Santana
Mrcia Veiga de Leite Ribeiro Melo
Desenvolvimento Web
Joo Paulo Andrade Lima
Joo Vincius Fernandes Oliveira
Revisora de texto
Consuelo Martins Csar Corde

Mdulo I | A Defensoria Pblica e o Direito ao Acesso Justia

Sumrio
Objetivos.................................................................................................................................7
Introduo.............................................................................................................................7
O Direito de Acesso Justia .......................................................................................... 11
1. Introduo......................................................................................................................... 11
2. A Evoluo Histrica da Problemtica do Acesso Justia.............................. 12
3. A Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito...................................17
4. O Movimento de Acesso Justia: da Justia
Gratuita ao Sistema da Assistncia Jurdica Integral.............................................20
5. O Protagonismo da Defensoria Pblica no Estado
Democrtico de Direito....................................................................................................23
6. A Ampliao da Legitimao Social da Defensoria
Pblica uma Instituio do Povo e para o Povo.................................................25
7. O Assistido da Defensoria Pblica: a (Re)Significao dos Conceitos
de Hipossuficincia e Necessidade por Meio da Dimenso
Existencial e Normativa dos Termos............................................................................28
8. A Legitimao da Defensoria Pblica em sua Misso de
Acesso Justia: a Eroso dos Filtros Subjetivos e a Legitimao
pela Defesa de Valores.....................................................................................................34
9. A Hora e a Vez dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos.................... 36

O Papel da Defensoria Pblica na Garantia de Acesso Justia ..................... 39


1. Da Crise do Poder Judicirio e a Defensoria Pblica.......................................... 39
2. A Prioridade da Opo pela Extrajudicialidade................................................. 41
3. A Defensoria Pblica e os Meios Alternativos
de Resoluo dos Conflitos............................................................................................. 45
4. Exemplos de Experincia da Defensoria Pblica
na Resoluo Extrajudicial de Conflitos.....................................................................50

Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica

Objetivos
Ao fim deste mdulo esperamos que voc seja capaz de:



Conhecer a evoluo histrica de acesso justia, centrada nas diferentes


vises de Estado nascidas aps a Revoluo Francesa
Conhecer o papel, a misso e o protagonismo; da Defensoria Pblica no Estado
Democrtico de Direito e no acesso justia;
Identificar o assistido da Defensoria Pblica;
Identificar os meios alternativos de resoluo de conflitos e a relao
estabelecida com a Defensoria Pblica.

Introduo
Desde o fim dos anos 90, o problema da demora na prestao judicial e do acesso justia vem
ganhando destaque no Brasil. No fim daquela dcada, o Banco Mundial publicou um relatrio
que listava algumas das maiores dificuldades do Judicirio em pases da Amrica Latina,
entre os quais o Brasil: longa durao e excesso de processos judiciais, dificuldade de acesso
ao Judicirio, desconfiana da populao na Justia e falta de previsibilidade e transparncia
nos julgamentos1. Embora recebido com ressalvas quando de sua publicao, o diagnstico
apresentado no Relatrio ainda hoje no est distante da realidade do Poder Judicirio.
De acordo com o Relatrio Justia em Nmeros, de 2012, do Conselho Nacional de Justia,
existem hoje, aproximadamente, 92 milhes de processos em trmite no Poder Judicirio,
quase um processo para cada dupla de brasileiros. Destes, 64 milhes so casos antigos e 28
milhes casos novos. Os dados tambm revelam que, embora o Poder Judicirio esteja cada vez
maior em nmero de juzes e servidores, a velocidade do ingresso de novos processos maior
do que o sentenciamento e do que a baixa dos processos em tramitao, resultando em alta
taxa de congestionamento na maioria dos tribunais.2

1. M. Dakolias, The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean: Elements for Reform. World Bank
Technical Paper 319/96. In: <http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/
WDSP/IB/1996/06/01/000009265_3961214163938/Rendered/PDF/multi_page.pdf>.
2. Justia em nmeros 2013: ano-base 2012. Conselho Nacional de Justia. Braslia: CNJ, 2013. Braslia,
2013. In: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf>.

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Em 2013, o ndice de Confiana na Justia Brasileira (ICJBrasil) confirmou que a situao, pelo
menos na percepo do cidado, continua negativa: os dados do segundo semestre de 2013
revelaram que, para 90% dos entrevistados, o Judicirio moroso, e 82% consideram que os
custos para acessar o Judicirio so altos ou muito altos.3
Resta evidente, portanto, que o problema do Judicirio existe e exige polticas de garantia
do acesso justia, entendido em sentido amplo, como garantia que vai alm do mero
ingresso no Poder Judicirio. E, embora o cenrio atual possa ser consequncia de fatores
positivos, j que o aumento na demanda correspondeu a uma ampliao dos direitos dos
cidados, dentre eles, o direito de acesso justia no perodo ps-Constituio de 1988,
ficou claro com o passar dos anos que uma soluo para o problema s ser encontrada
com a criao de alternativas adjudicao, dentre outras medidas.
Tal diagnstico consta do Relatrio do Banco Mundial, que sugeria o uso dos Meios
Alternativos de Resoluo de Conflitos, j bem conhecidos na Europa e nos Estados
Unidos, nos sistemas judiciais da Amrica Latina. Da o incentivo para a introduo
da Arbitragem no Brasil, de incio recebida com crticas, especialmente de parcela do
Judicirio que via com ressalvas uma suposta intromisso de investidores estrangeiros
no pas, a quem interessaria a privatizao da Justia.4

FIQUE DE OLHO
Passados quase 20 anos, no s a Arbitragem se firmou no Brasil como um eficiente
mecanismo de resoluo de conflitos, especialmente na rea comercial, mas outras
iniciativas foram tomadas para incentivar o uso de mtodos autocompositivos para
resoluo de disputas, tais como a mediao. Alm disso, h que se destacar, ainda, a
promulgao da Emenda Constitucional n. 45, conhecida pela Reforma do Judicirio e a
criao do Conselho Nacional de Justia. Na questo da ampliao ao acesso justia,
nenhuma poltica teve mais importncia do que a criao da Defensoria Pblica, que
possibilitou o acesso dos cidados ao Judicirio.
No mbito do Executivo, foi criada, em 2003, a Secretaria da Reforma do Judicirio do
Ministrio da Justia (SRJ), com o objetivo de elaborar e executar polticas pblicas para
a melhoria do acesso justia. No ano seguinte, os representantes dos trs Poderes

3. ndice de Confiana na Justia Brasileira. Relatrio do 2 Semestre de 2013. FGV. p. 23. In: <http://
bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11575/Relat%c3%b3rio%20ICJBrasil%20-%20
2%c2%ba%20Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1>.
4. A este respeito, ver E. Silva da Silva, Meios Alternativos de Acesso Justia: Fundamentos para
uma Teoria Geral (2007) 10 mbito Jurdico 44 e H. Melo Filho, A Reforma do Poder Judicirio
Brasileiro: Motivaes, Quadro Atual e Perspectivas (2003) 21 CEJ 79-86.

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assinaram o I Pacto Republicano por um Judicirio mais rpido e republicano e, em 2009,
o II Pacto Republicano, por um sistema de justia mais acessvel, gil e efetivo.5 Em 2012,
foi criada a Escola Nacional de Mediao e Conciliao (ENAM), resultado de uma parceria
entre a SRJ e o Conselho Nacional de Justia (CNJ), cujo objetivo principal disseminar as
tcnicas de resoluo extrajudicial de conflitos, capacitar e aperfeioar os operadores do
direito, estudantes do direito e professores, agentes de mediao comunitria, servidores
do Ministrio da Justia, bem como membros de outros rgos, entidades ou instituies
em que as tcnicas de autocomposio sejam pertinentes para a sua atividade.6
Em paralelo, so dignos de meno os esforos empreendidos pelo Legislativo para estimular
o uso de meios alternativos de resoluo de litgios. Em 1998, a Deputada Zulai Cobra
apresentou o primeiro Projeto de Lei para regulamentar o uso da mediao no Brasil, o PL
4.827/98 e, em 2002, o Senador Pedro Simon apresentou o PLS 94/02 como substitutivo
quele projeto. Tendo em vista o tempo em que o projeto ficou sem tramitao no Congresso,
o Senador Ricardo Ferrao apresentou um novo texto, em 2011, o PLS 517/11. Finalmente,
em 2013, dois grupos de trabalho criados para discutir um marco legal atualizado para a
Mediao entregaram ao Senado Federal os Projetos de Lei 405/13 e 434/13, que serviram
como base para um substitutivo ao PL 517/11, aprovado no fim daquele ano e enviado para
a Cmara dos Deputados sob o nmero 4.169/14, no incio de 2014.
O projeto de mediao ora em discusso, que tem como objeto a institucionalizao da
mediao judicial, extrajudicial e nos casos em que figure como parte a Administrao
Pblica, pretende estimular e ampliar a prtica da resoluo consensual de conflitos j
existente no pas. Valorizaram-se, em contraste com o rigor do processo judicial, os
princpios da oralidade, da informalidade, da autonomia da vontade das partes, do
consensualismo, da igualdade das partes e de seu poder decisrio. O objetivo principal
tornar a mediao acessvel a qualquer cidado, evitando-se a excessiva burocratizao de
seus procedimentos. O projeto harmoniza-se com a proposta do Novo Cdigo de Processo
Civil (Lei n. 13.105 de 16 de maro de 2015), que introduz a mediao judicial como
alternativa para a resoluo de disputas no mbito do Judicirio.
notvel, portanto, o movimento conjunto dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio
para atender os anseios da sociedade por mudanas no sistema judicial brasileiro e na cultura
do litgio que ainda predomina no Brasil. Algumas frentes de ao merecem destaque:
(a) a preveno do litgio por meio de polticas que garantam uma melhor
prestao de servio populao, por parte das empresas que hoje
representam um dos polos na maioria dos processos judiciais;

5. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7B8E452D90-6A84-4AA6-BBCED6CB5D9F6823%-7D&params=itemID=%7B87257F27-11D3-4EE1-930A4DC33A8DF216%7D;&UI


PartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347BE11-A26F70F4CB26% 7D>.
6. Portaria do Ministrio da Justia 1.920/2012.

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(b) a promoo de alternativas ao Judicirio para resoluo de litgios,
com nfase no uso de tcnicas autocompositivas como a mediao, a
conciliao e a negociao entre a populao;
(c) a capacitao de profissionais que possam atuar como mediadores
extrajudiciais, judiciais e no mbito da Administrao Pblica.
O Ministrio da Justia tem trabalhado na elaborao e execuo de polticas que
contemplem essas reas. Em relao capacitao de mediadores, tal trabalho tem sido
realizado pela ENAM, com a promoo de cursos presenciais e a distncia para prepostos
de empresas; de mediao bsica para servidores do judicirio; para mediadores
comunitrios; para servidores do Ministrio Pblico e, agora, para servidores e membros
da Defensoria Pblica. Trata-se de uma iniciativa que pretende oferecer aos servidores da
Defensoria Pblica e Defensores Pblicos ferramentas para estimular a autocomposio
de litgios entre seus assistidos.
A atuao da Defensoria Pblica considerada, neste sentido, fundamental para a
promoo da cultura de paz e para a educao da populao que, de outras formas, no
teria acesso aos servios de mediao. A produo deste curso, escrito por membros
da Defensoria Pblica, com o apoio do Conselho Nacional de Defensores Pblicos
CONDEGE, , portanto, parte integrante da poltica de promoo dos meios alternativos
de resoluo de disputas que, quando utilizados de forma adequada, podem ajudar a
acabar com o ciclo vicioso mais demandas, maior demora na prestao jurisdicional,
maior taxa de congestionamento, mais insatisfao, e, o que mais importante, ensinar
as pessoas a lidarem com o conflito e a construrem solues consensuadas. Trata-se,
portanto, de muito mais do que uma iniciativa visando reduo de litgios: o que se
deseja uma verdadeira mudana de mentalidade, que traga maior satisfao aos
cidados, algo que as pesquisas reiteradamente associam ao processo de mediao.
Assim, o curso Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica aborda o papel
da Defensoria Pblica na mudana de cultura e ampliao do acesso justia, bem
como apresenta, de forma sucinta, ferramentas e tcnicas de mediao e negociao.
Espera-se, com este trabalho, contribuir para a capacitao dos diversos profissionais da
Defensoria Pblica e, ainda, despertar o entusiasmo e o interesse em um tema atual e
relevante para a sociedade como um todo.

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O Direito de Acesso Justia7


1. Introduo
Conflitos pessoais reverberam na sociedade e as Instituies de Estado captam isso em
diversos momentos de sua evoluo. O contato pode se dar no incio ou quando a disputa
j passou por diversas instncias da sociedade (pessoal e familiar) ou do prprio Estado
(polcia, Defensoria, Judicirio etc.). Contudo, se a chegada da demanda ao sistema
estatal pode ser uma demonstrao de incapacidade do cidado na soluo de seus
prprios problemas, o Estado recorrer primariamente ao Poder Judicirio certamente
tambm uma forma de incapacidade na gesto dos servios pblicos, os quais devem
estar voltados, sempre que possvel, ao exame do conflito originrio e devoluo do
poder de deciso s pessoas em conflito, como propem os processos de mediao.
Analisar os meios extrajudiciais de resoluo de conflitos implica falar, necessariamente,
da garantia fundamental do acesso justia, prevista no artigo 5, inciso LXXIV, da
CRFB/88, o que torna necessria a contextualizao do papel da Defensoria Pblica
no processo de estabelecimento dos meios alternativos soluo judicial dos conflitos
sociais. Esta vinculao temtica decorre no apenas do fato de que a Instituio foi
criada constitucionalmente para a concretizao da garantia do acesso justia, mas
tambm porque nasceu vocacionada para este mister, como demonstra o imperativo
legal de suas atribuies, previstas no artigo 4, inciso II, da Lei Complementar 80/94
(com a redao dada pela LC 132/09), in verbis:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando
composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e
administrao de conflitos (...)
Esta norma uma decorrncia lgica do sistema da assistncia integral previsto
constitucionalmente, sendo natural a atuao do Defensor Pblico na condio de
mediador. Contudo, a consecuo da tarefa aqui proposta, de alcanar um paradigma
favorvel ao uso da mediao pelos Defensores Pblicos, importar na desconstruo
de alguns dos preconceitos que permeiam o discurso jurdico, principalmente acerca das
possibilidades e dos limites de atuao da Defensoria Pblica.
Nesse vis, procurar-se- apresentar um curso cujas lies visam exatamente a discutir
e readequar a viso do papel do Defensor Pblico e de suas incumbncias enquanto

7. Captulo elaborado por Felipe Kirchner e Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa.

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agente poltico inserto em uma Instituio autnoma de Estado, da forma de realizao
da garantia do acesso justia e da cultura da litigncia que assola nosso pas, derivada
da forma pela qual o direito apreendido e realizado, ainda matizado quase que
exclusivamente pelo vis de soluo adversativa dos conflitos socioeconmicos que
chegam ao sistema de justia.

2. A Evoluo Histrica da Problemtica do Acesso


Justia
Adentrando a problemtica em exame, inicialmente cumpre tecer breves consideraes
acerca do posicionamento histrico do problema do acesso justia, a fim de que se
perceba a atualidade do tema e sua interseco com a busca pela facilitao do uso de
meios extrajudiciais de resoluo de conflitos, como a mediao.

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado

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Em um recorte histrico centrado nas diferentes vises de Estado nascidas aps a


Revoluo Francesa j sob o signo do Direito Contemporneo, matizado pela
influncia dos pensamentos liberal e cartesiano e pela evoluo da massificao e
da despersonificao, traos marcantes das relaes socioeconmicas no sistema
capitalista , pode-se analisar que, no Estado Liberal, o protagonismo das aes estava
com o Poder Legislativo, na condio de responsvel pela concretizao dos atributos
inerentes ao regime democrtico, por meio da previso de direitos ainda inexistentes.

FIQUE DE OLHO
Parte desta tarefa estava em incluir diversos sujeitos de direitos que no se
encontravam reconhecidos no ordenamento, mas que passaram a titularizar direitos
em razo da clusula da isonomia, que em sua dimenso formal apregoou a igualdade
de todos perante a lei.
Esta nova realidade normativa conduz a duas interessantes questes. Primeiro que
a igualdade e a incluso no eram problemas a serem enfrentados juridicamente,
pois nos perodos histricos anteriores de nossa famlia romano-germnica (direito
romano, medieval e moderno) a desigualdade era pressuposto do sistema, e no
algo a ser combatido. A segunda que a incluso normativa da igualdade formal
(responsvel pela incluso de diversos sujeitos na esfera de proteo jurdica) trouxe
consigo a desvantagem de abstrao do sujeito de direitos, categoria que passou a ser
constituda silogstica e dedutivamente (a noo de pessoa e de sujeito de direitos
atreladas, respectivamente, aos institutos da personalidade jurdica e da capacidade
civil, previstas nos artigos 2 e 5 do Cdigo Civil), e no topicamente como at ento,
em que as circunstancialidades da pessoa influenciavam na atribuio de capacidade
(raciocnio fundado no princpio do particularismo, representativo do status do
indivduo na sociedade).

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FIQUE DE OLHO
Contudo, hoje se observa um retorno anlise tpica, com a adoo do paradigma da
igualdade material, do que so exemplos os diversos diplomas legais protetivos das
vulnerabilidades sociais e organizacionais (v.g. Estatuto do Idoso, Estatuto da Criana e
do Adolescente, Lei Maria da Penha, Cdigo do Consumidor etc.). Assim, embora todos
sejam iguais, alguns so tratados de forma diferenciada pelo sistema jurdico, tendo
em vista as supramencionadas vicissitudes individuais.
Sobre o processo narrativo que culminou na abstrao da noo jurdica de pessoa:
MARTINS-COSTA, Capacidade para Consentir e Esterilizao de Mulheres Tornadas
Incapazes pelo Uso de Drogas: notas para uma aproximao entre a tcnica jurdica e a
reflexo biotica. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (Org.). Biotica e
Responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, pp. 299-346, 2009.

Como ao Estado cabia apenas garantir a titularidade formal dos direitos, o


acesso justia no se apresentava como sendo uma problemtica significativa.
J no perodo do Estado Social ganha prevalncia a atuao do Poder Executivo,
uma vez que a sociedade passou a exigir medidas concretas do governo para a
concretizao dos direitos sociais j positivados nas cartas constitucionais (ex.
sade, educao, trabalho, lazer, moradia, segurana etc.). No entanto, no contexto
de um Estado Democrtico de Direito, o protagonismo se volta ao Poder Judicirio e,
consequentemente, s Instituies autnomas que compem o sistema de justia,
como o caso da Defensoria Pblica.

FIQUE DE OLHO
Importante mencionar que, juntamente com a Defensoria Pblica, ocupa a condio de
essencialidade administrao da justia a atividade do Ministrio Pblico (artigo 127),
da Advocacia Privada (artigo 133) e da Advocacia Pblica, ainda que sem a expressa
referncia nos artigos 131 e 132 da Constituio Federal.
A razo desta virada centra-se na insuficincia das polticas pblicas e na insero da
realizao de uma justia substantiva no contedo normativo teleolgico dos textos
constitucionais, do que um timo exemplo o vis programtico da Carta Magna de 1988
que, sem sombra de dvidas, agregou ao discurso poltico (e jurdico) um componente
revolucionrio de transformao do status quo nacional (artigos 1 e 3 da CRFB/88), o
que se coaduna com o carter naturalmente ideolgico da atuao da Defensoria Pblica.

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Essas circunstncias levaram os Poderes e as Instituies ligadas administrao da justia a
desempenharem um papel atuante na concretizao das polticas pblicas, o que encurtou
severamente as fronteiras entre a Poltica e o Direito, redundando no que foi chamado de
movimento de judicializao da poltica (deslocamento do centro de deciso dos Poderes
Legislativo e Executivo para o plano da jurisdio constitucional). Como a jurisdio assume
o papel de efetivadora do estado de bem-estar social (tem direitos efetivos apenas quem
consegue acessar a justia), a questo do acesso realizao de direitos torna-se importante
para a caracterizao de uma verdadeira democracia, ganhando enorme relevncia.
Assim, a partir da segunda metade do sculo XX, a questo central do Direito se deslocou
da preocupao com a efetivao de direitos para a efetividade da tutela prestada
pelo Estado,8 a partir do que o Direito passou a ser visto no mais pela tica dos seus
produtores, mas sim pela perspectiva dos consumidores dos servios jurisdicionais,
principalmente dos necessitados, que necessitam da ordem constituda para alcanar
um status de cidadania digno.

FIQUE DE OLHO
Uma atuao voltada a concretizar o acesso justia, a proteger os interesses individuais
e coletivos e a buscar a efetividade da tutela jurisdicional tem pautado a atuao
da Defensoria Pblica, em todo o Brasil, que trata desta temtica como sendo de
fundamental importncia. Nesse contexto, a garantia fundamental do acesso justia
ganha contornos mais abrangentes.

8. BOBBIO, Norberto. In: A Era do Direito. Rio de Janeiro: Campos, 1992, pp. 24-25.

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SAIBA MAIS
No que concerne dificuldade dos necessitados em acessarem a jurisdio, Boaventura
dos Santos Sousa refere que as populaes de baixa renda hesitam mais que as classes
economicamente abastadas em recorrer aos tribunais.
As razes apontadas pelo socilogo portugus so a desconfiana em relao aos
servios advocatcios que eram prestados por profissionais com pouca experincia e mal
remunerados (fator superado com o recente processo de estruturao das Defensorias
Pblicas no Brasil), uma situao generalizada de dependncia e insegurana que produz
o temor de represlias ao ato de recorrer-se aos tribunais (algo muito comum no Brasil,
no que concerne Justia Trabalhista, em que os empregados possuem o temor de no
mais conseguirem emprego aps processarem seus antigos empregadores) e o fato de
que o reconhecimento do problema como jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais
para resolv-lo no seriam suficientes para que a iniciativa de fato seja tomada.
Fonte: SOUSA, Boaventura dos Santos. In: Pela Mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. Porto: Afrontamento, 1994.
Como se sabe, esse valor constitucional possui dois significados:

O primeiro, mais restrito, entende o acesso ao Poder Judicirio como sendo


a garantia constitucional de que a lei no excluir da apreciao do judicirio
leso ou ameaa de direito (artigo 5, XXXV).
J o segundo, mais amplo e abrangente, entende o acesso justia como o
alcance e concretizao de uma determinada ordem de valores constitucionais e
fundamentais, paradigma adotado pelas Defensorias Pblicas.

Nessa perspectiva, o acesso justia visa a incluir o cidado que est margem do sistema
e, sob o prisma da autocomposio, estimular, difundir e educar o assistido a melhor
resolver conflitos por meio de aes comunicativas, ciente de que a garantia constitucional
abrange no apenas a preveno e reparao de direitos, mas a realizao de solues
negociadas e o fomento da mobilizao da sociedade para que possa participar ativamente
tanto dos procedimentos de resoluo de disputas como de seus resultados.
Assim, a problemtica ora em exame no se restringe ao acesso, mas tambm efetividade
da justia, abarcando no apenas o mencionado acesso do cidado ao sistema de justia,
mas tambm (e, qui, principalmente) a qualidade material e temporal de sada
deste sistema (o que engloba questes como a durao razovel dos procedimentos e
processos, a efetividade das tutelas etc.). especialmente em razo deste entendimento
que a Defensoria Pblica vem privilegiando a via da resoluo extrajudicial dos conflitos
sociais que chegam s suas portas.

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3. A Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito


A colocao do Estado Brasileiro como um Estado Democrtico de Direito h,
necessariamente, de trazer consequncias. Uma delas e talvez a mais importante
a de que o Estado, no seu agir interno e externo para com outros estados e, igualmente,
diante dos seus cidados, no pode deixar de se conduzir democraticamente e com
fundamento na lei.
Todavia, parece impossvel se pensar em democracia e, como consequncia, em Estado
de Direito, quando a maioria esmagadora da populao se encontra alijada dos mais
elementares direitos.9 Foroso reconhecer que de nada adianta a Constituio
proclamar, em seu art. 1, que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito, quando esse prprio Estado no permite parcela significativa
da nao o acesso aos seus direitos, nem s tcnicas e aos mecanismos de proteo
disponveis para a sua defesa.
O enredo fica ainda mais comovente quando se constata que, no Brasil, ainda se convive
com o problema da pobreza absoluta privao material absoluta, que impede o acesso
das pessoas afetadas aos bens necessrios subsistncia e, em maior medida, com
a pobreza relativa (ou iniquidade excessiva) diferenas socioeconmicas excessivas
e reais entre as camadas sociais da nao. Como os demais pases latino-americanos,
o Brasil no foge a esta regra. Convive-se numa sociedade de classes minuciosamente
esquadrinhadas, cujo smbolo da pirmide reflete a desigual diviso das riquezas.
Por tal motivo, diante do quadro de pobreza e excluso social vivenciados na atualidade, a
afirmao genrica efetuada no mesmo dispositivo pelo constituinte, de que a Repblica
Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros, a cidadania e a dignidade da
pessoa humana, tambm no se apresenta como uma soluo eficaz para o problema da
pobreza e da substancial privao de direitos.
O Estado apenas se desincumbir de tais obrigaes quando o acesso aos direitos
fundamentais e bsicos, como vida, liberdade, sade, educao, ao lazer e
propriedade no ficarem restritos a um pequeno grupo de afortunados. Assim, enquanto
os objetivos fundamentais do Estado, de erradicao da pobreza e da marginalizao, no
forem plenamente alcanados, aniquilando-se de uma vez por todas a pobreza absoluta,

9. Como sabemos, el mundo en que vivimos se caracteriza por marcadas desigualdades socioeconmicas
al interior de los diferentes pases en que la poblacin mundial se encuentra distribuida, as como
entre cada uno de ellos. De hecho, segn estudios recientes, desde el aceleramiento de la denominada
globalizacin de la economa, las desigualdades socioeconmicas han aumentado en ambos casos.
COUSO, Javier A. Indigencia, inequidad y democracia: las limitaciones del argumento libertario. In:
Derecho y pobreza. SABA, Roberto (Org.). Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2006. p. 31.

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


cumpre aos poderes constitudos promover, a todo custo, a reduo das desigualdades
sociais (pobreza relativa).
Contudo, a prpria Constituio, quando diante do desrespeito a tais direitos,
principalmente quando a agresso parte da camada opressora (mais abastada) ou do
prprio Estado onipotente, remete aquele que foi ofendido s vias judiciais. A norma
constitucional garante, j na seara judicial, o contraditrio, a ampla defesa, o juiz natural,
o devido processo legal; porm, o cidado desprovido de recursos, por no contar com
uma defesa tcnica de qualidade, j que advocacia privada implica custos elevados, no
conseguir fazer valer tais garantias, o que significa, de certo modo, verdadeira dupla
insuficincia de proteo.
Para remediar essa realidade incontestvel, dispe a Constituio que o Estado prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art.
5, inciso LXXIV). O Estado prestacional, aqui, sobressai. No se limitando a garantir o devido
processo legal, com os seus consectrios naturais (ampla defesa, contraditrio, proibio
de prova ilcita, juiz natural etc.), o Estado tem igualmente o dever de prestar assistncia
jurdica integral e gratuita,10 sendo esta, portanto, direito do cidado desprovido de recursos
financeiros suficientes. Recai, quanto ao dever de prestar assistncia jurdica aos carentes,
um correspondente dever de proteo estatal, que o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico,
sozinhos, no teriam condies nem poderiam realizar plenamente, muito menos de modo
suficiente e eficaz, e o passado recente j demonstrou isso.

FIQUE DE OLHO
A assistncia jurdica integral e gratuita, que traz a reboque o fortalecimento e o
respeito legalidade, democracia, dignidade da pessoa humana e aos demais
direitos fundamentais e bsicos, demanda uma proteo positiva do Estado, que, sem
o solipsismo, significa o direito a uma ao positiva do Estado. insuficiente, portanto,
considerar o dever de assistncia jurdica um direito negativo, ou seja, cuja proteo se
limita a expurgar as intervenes dos Poderes Pblicos, uma vez que no se trata de um
direito de defesa do cidado contra o Estado, direitos a uma ao negativa (absteno).

10. Sempre defendeu Pontes de Miranda que no h direito sem dever, nem dever sem direito (Tratado
de direito privado Parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. p. 18. Tomo XXII.). No
mesmo sentido, porm visto pelo ngulo inverso: Se o titular do direito fundamental a tem um direito
em face do Estado (s) a que o Estado realize a ao positiva h, ento, o Estado tem, em relao a a, o
dever de realizar h. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008. p. 445.

18

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


A teoria da proibio de insuficincia (Unterma verbotstheorie), cunhada por ClausWilhelm Canaris e originria do direito alemo, estatui que a obrigao de proteo dos
direitos fundamentais (gundrechtliche Schutzpflichte) impe ao Estado o dever de editar
as regras e tcnicas aptas a garantir a sua eficcia mnima. Sendo assim, passou a ser
nus do Estado viabilizar populao desprovida de recursos a garantia de acesso
Justia, impedindo que a insuficincia financeira se transforme num bice intransponvel
ao cidado carente.
A escolha de uma instituio capaz de cumprir com tal mister levou o legislador
constitucional a criar a Defensoria Pblica, dotando-a de autonomia funcional e
administrativa e concedendo-lhe iniciativa da sua proposta oramentria (art. 134, 2,
CF). Determinou, ainda, que o seu regime jurdico, no mbito federal e estadual, ficasse
a cargo de lei complementar, assegurando aos seus membros, aprovados em concurso
de provas e ttulos, a garantia da inamovibilidade e vedando o exerccio da advocacia fora
das atribuies institucionais (art. 134, 1, CF).
Alocou, o legislador maior, a Defensoria Pblica no grupo das instituies permanentes e
essenciais funo jurisdicional do Estado, de modo a vaticinar a sua imprescindibilidade
e o relevante papel que deve desempenhar no Estado Democrtico de Direito. No
sem razo que o Supremo Tribunal Federal considera o Defensor Pblico um agente de
concretizao do acesso dos necessitados ordem jurdica.
Pode-se extrair da ementa do julgado mencionado (ADI n 2.903/PB) que a
Defensoria Pblica, como instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, qualifica-se como instrumento de concretizao
dos direitos e das liberdades de que so titulares as pessoas carentes e
necessitadas. por essa razo que a Defensoria Pblica no pode (e no
deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Pblico, pois a proteo
jurisdicional de milhes de pessoas carentes e desassistidas , que sofrem
inaceitvel processo de excluso jurdica e social, depende da adequada
organizao e da efetiva institucionalizao desse rgo do Estado.
Continua o Min. Celso de Mello afirmando que:
[d]e nada valero os direitos e de nenhum significado revestir-se-o
as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam alm de
desrespeitados pelo Poder Pblico ou transgredidos por particulares
tambm deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato
institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pblica, cuja
funo precpua, por efeito de sua prpria vocao constitucional (CF,
art. 134), consiste em dar efetividade e expresso concreta, inclusive
mediante acesso do lesado jurisdio do Estado, a esses mesmos
direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que so as reais

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


destinatrias tanto da norma inscrita no art. 5, inciso LXXIV, quanto
do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituio da
Repblica (...).

FIQUE DE OLHO
O entendimento de que o art. 5 da Constituio Federal, ao tratar da prestao, pelo
Estado, de assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia
de recursos, apresenta-se como uma verdadeira garantia fundamental impe, para
refutar a teoria que veda a insuficincia de proteo, edificar uma instituio forte,
independente e aparelhada, a dar vazo a esta importante garantia. S assim atribuir-se-
a necessria densidade normativa a tal previso. Perceptvel, portanto, que a Defensoria
Pblica apresenta-se como um ator de fundamental relevncia quando se almeja cumprir a
promessa constitucional de fazer do Brasil um Estado Democrtico de Direito.

4. O Movimento de Acesso Justia: da Justia Gratuita


ao Sistema da Assistncia Jurdica Integral
Devido a sua importncia, hoje se verifica, em escala global, um irrefrevel movimento de
busca pela concretizao do acesso justia, de cujas experincias se extrai o sucesso da
experincia latino-americana de Defensorias Pblicas e o modelo constitucional adotado
no Brasil de constituio de uma Instituio de Estado autnoma e vocacionada ao acesso
justia. O direito assistncia jurdica, na condio de corolrio da garantia do acesso
justia, decorre tanto de uma gama de direitos constitucionais (v.g. dignidade da pessoa
humana e isonomia) quanto dos prprios fundamentos e objetivos fundamentais da
Repblica (artigos 1 e 3).
Sobre o tema, imperioso mencionar o paradigma terico desenvolvido por Mauro
Capelletti e Bryant Garth, no clssico Acesso Justia,11 no qual foram apresentadas
as trs ondas renovatrias da sistemtica processual civil. Esse paradigma terico
identifica um primeiro movimento relacionado estruturao institucional de meios
para o aces so, um segundo relativo proteo aos interesses difusos da nova sociedade

11. Cappelletti; Garth, 1988.

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de massas,12 e um terceiro vinculado busca pela efetividade da tutela jurisdicional,13
etapas verificadas de maneira bastante marcante no cenrio nacional.
Aqui interessa verificar a consolidao da primeira onda renovatria, que vai da criao
do instituto da justia gratuita pela Lei 1.060/50 (mero direito gratuidade das custas e
despesas processuais) at a consolidao dos sistemas de assistncia. O primeiro destes a
assistncia judiciria, que compreende as diversas organizaes estatais e paraestatais que
garantem a indicao de advogados aos pobres (ex. servios de assistncia universitrios e
convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil), sistema que foi sucedido pela assistncia
jurdica, que abarca a atividade anterior, mas agrega servios jurdicos no relacionados
ao processo (ex. orientao e composio extrajudicial de conflitos). Porm, este primeiro
movimento somente se conclui com a consolidao do sistema da assistncia jurdica
integral, havida com a criao da Defensoria Pblica, carreira de Estado compromissada
institucionalmente com a questo do acesso justia, e no apenas com o acesso formal
ao Poder Judicirio. Assim, restam postos os sistemas mencionados:
Sistema

Base Legal

Vis Proteo

Garantia

Justia Gratuita

Lei 1.060/50

Econmica

Custas Processuais

Assistncia
Judiciria

Leis Esparsas

Econmica

Acesso Judicirio

Assistncia Jurdica

Leis Esparsas

Econmica

Acesso Judicirio
e Extrajudicial

Assistncia
Jurdica Integral

CF (5, LXXIV
e LC 80/94)

Vulnerabilidade
Organizacional

Acesso Justia

12. A segunda onda renovatria diz com a proteo aos interesses difusos da nova sociedade de
massas, derivados de uma realidade socioeconmica que demonstrou que at mesmo os institutos
relativos assistncia jurdica (provenientes da primeira onda) eram insuficientes. Ocorre que a
fragmentao dos conflitos desencoraja a busca individual da reparao, havendo uma inequvoca
necessidade de criao de instrumentos de proteo coletiva. Esta vertente est bem representada
no Brasil na edio das Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90 e da Lei Complementar n. 80/94, as quais
inserem a proteo dos interesses difusos no processo civil, em uma tentativa (ainda incipiente) de
superao das suas bases individualistas.
13. A terceira onda renovatria alcana a busca pela efetividade da tutela jurisdicional. No
mbito do processo civil brasileiro, este movimento verificado nas diversas reformas internas
que promoveram a consolidao da instrumentalidade das formas, a reaproximao entre direito
material e processual e a criao dos institutos das tutelas de urgncia e inibitrias. J no plano
constitucional, cabe mencionar a existncia do princpio constitucional da eficincia (artigo 37) e a
previso da garantia fundamental da celeridade processual (artigo 5, inciso LXXVIII).

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica

FIQUE DE OLHO
Importante mencionar que aqui se est enfocando um pequeno vis dos servios da
advocacia privada, que a atuao pro bono ou a institucionalizao acadmica destes
servios, sendo de todo evidente que a representao por meio de advogado particular
consubstancia integralmente a clusula geral do acesso justia.
Assim, os sistemas de assistncia se sobrepem, no sentido de que o florescimento
de uma forma mais nova e eficiente tal como a assistncia jurdica integral prestada
pela Defensoria Pblica no acaba com os sistemas anteriores (assistncia judiciria e
jurdica), que continuam existindo dentro de uma perspectiva limitada. Nesse sentido,
a existncia da figura do advogado dativo, hoje admissvel apenas nas situaes em
que a Defensoria Pblica no se encontra estruturada, por fora da regra do artigo 4,
pargrafo 5, da LC 80/94, e do princpio do defensor pblico natural, previsto no art.
4-A, inciso IV, da mesma legislao.

SAIBA MAIS
O Defensor Dativo garante apenas o acesso ao Poder Judicirio, enquanto o Defensor
Pblico garante ao seu assistido, e sociedade representada coletivamente, o mais amplo
acesso justia. Vislumbrando o processo criminal, Luigi Ferrajoli refere que a defesa
dativa e o gratuito patrocnio no passam de simulacros de defesa, visto que inidnea
a garantir efetividade ao direito de defesa, razo pela qual se deve reconhecer o carter
de direito fundamental e, assim, universal do direito de defesa: cuja atuao, justamente
porque se trata de um direito fundamental, no pode ser confiada lgica de mercado
como se fosse um direito patrimonial.14
14

A sobreposio dos sistemas, que natural e desejvel, provoca uma srie de leituras
equivocadas da garantia constitucional do acesso justia,15 o que ocorre com a
concretizao do sistema da assistncia jurdica integral centrada nos paradigmas
do instituto da justia gratuita da Lei 1.060/50. Esta impreciso traz consequncias

14. FERRAJOLI, Luigi. In: Os Fundamentos Tericos da Defesa Pblica. No Prelo, 2009. Texto utilizado
na palestra proferida no Estado do Rio Grande do Sul, em novembro de 2009, promovida pela
Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica [FESDEP] e Escola Superior da Advocacia [ESA].
15. Nesse vis, a garantia constitucional do acesso justia depende da anlise sistemtica dos
incisos XXXV e LXXIV do artigo 5, com a disposio do artigo 134, todos da CRFB/88, pois apenas
esta apreenso abarca o projeto constitucional programtico de 1988.

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indesejveis na prxis jurdica, como ocorre com entendimentos de que a Defensoria
Pblica s atua quando o assistido beneficirio da gratuidade da justia, alcanando
ainda a prpria configurao do cidado assistido pela Defensoria Pblica, problemtica
que ser enfrentada em oportunidade prpria e que redundar na definio de quem
poder passar pela mediao proposta pela Instituio.

5. O Protagonismo da Defensoria Pblica no Estado


Democrtico de Direito
O artigo 1 da LC 80/94 determina que
a Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime
democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos
direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados,
assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal.
O recorte de anlise deste curso se d na insero da Instituio no Estado Democrtico
de Direito sob o vis da garantia do acesso justia, mais especificamente em suas
funes atinentes mediao. Contudo, vale ressaltar que a Lei Complementar n.
132/09 promoveu uma verdadeira reestruturao no apenas na organizao interna
das Defensorias Pblicas, mas tambm da estrutura do Estado Brasileiro.
Em termos de sua constituio, sinala-se que a Defensoria Pblica possui como
caracterstica se constituir em:
(i) expresso e instrumento do regime democrtico;
(ii) instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado;
(iii) instituio autnoma (sem vinculao e dependncia hierrquica, com
oramento prprio e com iniciativa de lei em alguns Estados).
A partir desta conformao, surgem trs grandes misses e atribuies:
(i) promoo dos direitos humanos;
(ii) assistncia jurdica individual (nos mbitos judicial e extrajudicial);
(iii) representao coletiva da sociedade (nos mbitos judicial e
extrajudicial).

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


Dessa insero (at mesmo simblica) surge um novo ideal utpico para o nosso Estado
Democrtico de Direito: o Estado que historicamente foi um Estado Inquisidor, agora deve
se transformar, tambm, em um Estado Defensor, que sirva como freio e contrapeso (checks
and balances) s situaes de violao e de violncia estatal e de promoo dos Direitos
Humanos.16 O projeto normativo de construo de um Estado que no se limite a acusar
os seus cidados, mas que efetivamente os enxergue, acolha, entenda, proteja e defenda.
Se a Defensoria Pblica no poderia existir em um Estado totalitrio e violador de
Direitos Humanos (e nisso percebe-se que a Instituio fruto e se encontra em estado
de dependncia da consolidao dos ideais democrticos), deve ser reconhecido que
no existe democracia legtima sem uma Defensoria Pblica consolidada, forte e atuante.

SAIBA MAIS
No II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil17, promovido em 2006 pelo Ministrio
da Justia e pelo Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento (PNUD), o ento
Ministro Marcio Thomaz Bastos refere que
(...) as instituies slidas so os instrumentos que as democracias tm
para se realizar enquanto tais. E as democracias, para abandonarem o
rtulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias
de massas, devem construir instituies que consigam garantir a
todos, sem discriminaes, os direitos previstos nas constituies
democraticamente escritas. (...) No mais podemos nos preocupar s
com o Estado Julgador e com o Estado Acusador, em detrimento do
Estado Defensor.
17

No por outra razo que o artigo 3-A da LC 80/94 (com a redao dada pela LC 132/09) traz
os seguintes objetivos da Defensoria Pblica:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)

primazia da dignidade da pessoa humana;


afirmao do Estado Democrtico de Direito;
prevalncia e efetividade dos Direitos Humanos;
garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio.

16. Esta afirmao no quer obscurecer o fato de que a Defensoria Pblica, enquanto Instituio
de Estado que presta servio pblico fundamental, pode se constituir tambm em violadora dos
Direitos Humanos de seus assistidos, principalmente quando apresenta deficincia na prestao de
seus servios.
17. BRASIL. In: II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Disponvel em: http://www.anadep.
org.br/wtksite/downloads/Diag_defensoria_II.pdf. Acesso em: 18 maio 2010.

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


Se a concretizao do acesso justia e da realizao dos Direitos Humanos deva ser
tarefa de todas as estruturas de Estado, o legislador no se imiscuiu em definir tal
responsabilidade de forma difusa, mas antes atribuiu esta gigantesca e nobre misso
Defensoria Pblica. E o fez bem. No apenas porque sua tarefa no acusatria (e,
portanto, no chancela, sequer teoricamente, a violncia estatal), mas porque concretiza
as mais basilares aes afirmativas (discriminao positiva) a serem promovidas no
mbito de um Estado Democrtico de Direito. E isso feito atendimento a atendimento,
ao a ao, transformando-se a sociedade de forma pacfica.

FIQUE DE OLHO
Todas as atividades que visam a alcanar materialmente um padro mnimo aceitvel de
isonomia dependem da incluso jurdica dos hipossuficientes organizacionais (econmicos,
sociais e/ou culturais), em observncia ao disposto no artigo 5, inciso LXXIV, e 134 da
CRFB/88. Conforme o modelo constitucional vigente, a passagem do Estado Brasileiro
de um modelo de excluso social para um momento que ampare a construo de uma
sociedade solidria passa, necessariamente, pela atuao da Defensoria Pblica.

6. A Ampliao da Legitimao Social da Defensoria


Pblica uma Instituio do Povo e para o Povo
O reconhecimento da importncia do papel da Defensoria Pblica, no s na engrenagem da
Justia, mas, principalmente, no fortalecimento da democracia, da cidadania, do respeito aos
direitos dos grupos marginalizados e na preservao da dignidade da pessoa humana esto
conduzindo a instituio a um patamar jamais ocupado. O advento da Emenda Constitucional
n 45, de 8 de dezembro de 2004, concedeu uma nova roupagem Defensoria Pblica, uma
vez que possibilitou o seu desligamento da estrutura do Estado, dando um primeiro passo
na construo de uma instituio forte, autnoma e independente, jungida to somente ao
cumprimento de sua misso constitucional: a orientao jurdica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
Consciente de que uma Defensoria Pblica atrelada aos desejos e propsitos do Poder
Executivo lhe afastaria sobremaneira dos seus objetivos, prejudicando principalmente
aqueles que efetivamente necessitam dos seus servios, os carentes de recursos
suficientes sua orientao jurdica e defesa em juzo, foi promulgada a Lei Complementar
n 132, de 7 de outubro de 2009, com a incumbncia de fortalecer ainda mais a
Defensoria Pblica e possibilitar a sua completa estruturao. Mencionado diploma
normativo alterou, consideravelmente, a Lei Complementar n 80/1994, plasmando
a Defensoria Pblica dos poderes e garantias necessrias ao desempenho dos seus
objetivos. Tal elevao da instituio tem tambm o condo de aproximar a Defensoria
daquele que dela depende e necessita, de forma a criar um vnculo de cumplicidade
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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


e representatividade no observada em nenhuma outra instituio pblica, mormente
naquelas que compem o Sistema de Justia.

SAIBA MAIS
Esse o entendimento vitorioso no Supremo Tribunal Federal: Constitucional. Arts. 7,
VII, 16, Caput e Pargrafo nico da lei 8.559/2006 do Estado do Maranho, que inserem a
Defensoria Pblica daquela unidade da Federao na estrutura do Poder Executivo local.
Ofensa ao art. 134, 2 da Constituio Federal. ADI procedente.
I. A EC 45/04 reforou a autonomia funcional e administrativa s
defensorias pblicas estaduais, ao assegurar-lhes a iniciativa para a
propositura de seus oramentos (art. 134, 2).
II. Qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da
Defensoria Pblica, vinculando-a a outros Poderes, em especial ao
Executivo, implicar violao Constituio Federal. Precedentes.
III. ADI julgada procedente (STF, ADI n 4056/MA, Tribunal Pleno,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 1/8/12). [grifo nosso].
Ora, o desligamento da Defensoria do aparato estatal indica, propositalmente, que o
seu compromisso o de dar concretude garantia prevista no art. 5, inciso LXXIV, da
Constituio Federal. Apesar de mantida por meio do repasse do Estado, a Defensoria,
por ter sua autonomia reconhecida, tem liberdade para projetar suas metas e conduzir
a sua atuao, voltada, primordialmente, orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais
e coletivos, de forma integral e gratuita, como j lembrado. Inegvel, desta feita, que
se trata de uma instituio criada para o Povo e que somente a ele deve prestar contas.

FIQUE DE OLHO
Nessa esteira, j foi afirmado que a Defensoria Pblica, ontologicamente, deve estar mais
prxima da sociedade que do prprio Estado, considerado na sua totalidade, do Poder
Judicirio, inclusive18, sendo a Defensoria Pblica a voz e a guardi dos direitos do povo.
18

18. R, Alusio Iunes Monti Ruggieri. Manual do Defensor Pblico Teoria e prtica. Salvador: Jus
Podivm, 2013. p. 100.

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


Uma leitura atenta dos atuais arts. 3-A e 4 da LC 80/94, acrescentado e substancialmente
alterado pela LC 132/09, respectivamente, demonstra que ocorreu uma inegvel ampliao
da legitimao social da Defensoria Pblica. O seu papel foi deveras alargado, de modo que
so hoje considerados objetivos institucionais:
(i) a primazia da dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades
sociais;
(ii) a afirmao do Estado Democrtico de Direito;
(iii) a prevalncia e efetividade dos direitos humanos; e
(iv) a garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio.
No obstante todos esses serem compromissos do prprio Estado, Defensoria
Pblica incumbe atuar positivamente e efetivamente nessas frentes, o que a torna uma
instituio encarecida com a proteo e o incremento do Estado Democrtico de Direito
e, principalmente, representativa, em todos os patamares e circunstncias, da populao
desprovida de recursos.

FIQUE DE OLHO
J se disse em sede de doutrina que os objetivos elencados no art. 3-A da LC
80/1994 designam os propsitos a serem satisfeitos pela atuao funcional da
Defensoria Pblica.19 Sendo assim, o dever de prestar assistncia jurdica gratuita h
de ser interpretado de maneira bastante abrangente, significando um compromisso
inarredvel da instituio no sentido de possibilitar populao carente o acesso
efetivo no ao Poder Judicirio simplesmente, mas Justia Social e aos direitos
sufragados na Carta Constitucional.20 por essa razo que a Defensoria Pblica est
situada na macroestrutura do sistema de direitos e garantias fundamentais, atuando
fidedignamente para incluir os excludos, defender os indefesos, possibilitar o acesso
aos direitos projetados na lei constitucional aos dela alijados.
19 20

19. ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De
acordo com a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 315.
20. Por possuir o objetivo de viabilizar aos necessitados o amplo acesso ordem jurdica justa,
o dispositivo deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo toda e qualquer atividade de
orientao jurdica e de defesa dos interesses dos necessitados, tanto na esfera judicial quanto
na esfera administrativa. (ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da
Defensoria Pblica: De acordo com a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro:
Forense, 2014. p. 333).

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7. O Assistido da Defensoria Pblica: a (Re)Significao


dos Conceitos de Hipossuficincia e Necessidade por
Meio da Dimenso Existencial e Normativa dos Termos
Da simples anlise do desenvolvimento histrico da estruturao institucional de meios
para o acesso justia, facilmente perceptvel que o instituto da justia gratuita no
sinnimo do instituto da assistncia jurdica integral. Enquanto aquele est focado em
questes econmicas e pecunirias, este no est exclusivamente matizado por estes
vetores, fazendo com que a Defensoria Pblica preste seus servios no apenas aos
necessitados de recursos financeiros, mas aos necessitados organizacionais.
Cumpre salientar, inicialmente, que o atendimento de indivduos em situao de
vulnerabilidade, independentemente da sua situao econmica, no novidade para
a Defensoria Pblica. J est mais do que sedimentada na prxis forense a atuao da
Instituio na defesa do ru sem advogado na rea criminal e na seara da curadoria especial
no juzo cvel. Dito de outra forma, a atuao da Instituio j consolidou a diferenciao
existente entre necessidade econmica e necessidade jurdica. Assim, aqui se est a falar,
apenas, na ampliao deste foco de atendimento, o qual se centra na nova conformao da
Instituio e no seu posicionamento em nosso Estado Democrtico de Direito.
Os conceitos constitucionais de necessidade e insuficincia de recursos (artigos 5,
LXXIV e 134, da CRFB/88), bem como a designao legal de hipossuficincia (artigo 4, VII,
da LC 80/94), no promovem uma restrio conceitual dimenso econmica do indivduo, o
que ocorre devido a uma leitura incorretamente centrada no paradigma da Lei n. 1.060/50,
a qual adota o paradigma econmico por estar historicamente condicionada ao sistema da
justia gratuita, garantidora apenas do direito gratuidade das custas e despesas processuais.
Contudo, como visto, a atuao da Defensoria Pblica contempla e concretiza a assistncia
jurdica integral, a qual no se encontra restrita apenas proteo dos desvalidos econmicos,
ainda mais quando hoje a Instituio est legal e institucionalmente compromissada com a
proteo dos Direitos Humanos. Deve-se alcanar o correto significado hermenutico das
expresses por intermdio de uma anlise existencial (ftica, concreta e situada) da pessoa
humana e de sua existncia sociocultural.

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica

ATENO
Cabe repisar, por absolutamente relevante, que a Constituio Federal, em nenhum
momento, quando disciplina os termos necessidade e insuficincia de recursos,
os restringe ao vis econmico. Assim, a Carta Magna jamais refere que a atuao
da Defensoria Pblica est condicionada orientao dos necessitados econmicos
ou daqueles que apresentarem insuficincia de recursos econmicos, sendo a
inexistncia de limitao expressa ao vis econmico aparentemente inequvoca do
ponto de vista hermenutico. O mutismo da Constituio21 acerca da vinculao
econmica dos conceitos de necessidade e insuficincia de recursos
hermeneuticamente significante, e no pode ser desprezado. Se a Constituio Federal
no restringiu expressamente, descabe ao intrprete faz-lo.
21

Ainda que no se admita ter sido essa a inteno (deliberada ou mediata) do legislador
constituinte, no se pode pretender colocar na Constituio palavras e proposies que
esta no possui.22 No campo da atividade hermenutica, subsiste o que se chama de fora
vinculante do objeto interpretado, o qual diz diretamente com o primado do texto normativo.

FIQUE DE OLHO
Mesmo em um paradigma hermenutico abrangente, pode-se defender a existncia de
uma base semntica possvel de significao e de um limite semntico intransponvel.
As expresses e vocbulos formadores da norma jurdica possuem certa expectativa
de sentido relacionada com os usos da linguagem e com as definies de direito
constitucional, o que se apresenta como limite atividade interpretativa.23
23

21. Expresso cunhada pelo Ministro Ayres Britto no voto lanado na ADIN 3.510.
22. A perspectiva do pertencimento do intrprete ao objeto ou norma interpretada ponto
relativamente pacfico na seara hermenutica, tanto para a corrente metodolgica (BETTI, 2007, p.
XLIV; BETTI, Emilio. In: Teoria Generale della Interpretazione. 2. ed. Milano: Giufrr, 1990. p. 305. v.
1) quanto para a teoria filosfica (GADAMER, 2005, pp. 355-358, 385-386 e 472; GADAMER, 2004,
p. 331).
23. LARENZ, 1989, p. 168; VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio
aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 108.

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29

Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


Em face disso, o intrprete deve exercitar um prudente positivismo24, pois a declarao
legal surge como limite mutao normativa que deriva da alterao das relaes fticas
e axiolgicas. O sentido literal possvel da norma jurdica (aqui constitucional) surge como
limite interpretao (base semntica possvel de significao), detendo uma dupla misso:
ponto de partida para a indagao do sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da
atividade interpretativa. O primado do texto indica que uma exegese que no se situe no
mbito do sentido literal possvel da norma25 j no propriamente interpretao, mas,
sim, modificao de sentido, o que foge competncia do operador jurdico.26
Contudo, o fato de a Constituio Federal no restringir expressamente os conceitos
de necessidade e insuficincia de recursos ao plano econmico no deriva de
um esquecimento ou omisso do legislador constituinte. Em verdade, trata-se
de uma deliberada demonstrao de que tais conceitos alcanaram a necessidade
derivada da insuficincia de recursos materiais, culturais, sociais, tcnicos, tnicos
etc. Ou seja, a Constituio inequivocamente determina a aplicao da noo de
hipossuficincia organizacional. Nesse sentido, o entendimento da Ilustre Professora
Ada Pellegrini Grinover: a exegese do texto constitucional, que adota um conceito
jurdico indeterminado, autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange
no apenas os economicamente necessitados, mas tambm os necessitados do ponto de
vista organizacional, ou seja, os socialmente vulnerveis.27
Ainda que se entenda que a constituio apenas permita a adoo do conceito de
hipossuficincia organizacional (sendo inequvoco que o texto constitucional no veda
esta leitura), a interpretao ampliativa e extensiva deve ser utilizada em razo da
aplicao do princpio da mxima efetividade e eficcia dos direitos fundamentais da
Assistncia Jurdica Integral (artigo 5, LXXIV, da CRFB/88) e do acesso justia (artigo 5,
XXXV, da CRFB/88).28 consenso, na doutrina constitucional, que a Constituio de 1988
prdiga no plano axiolgico, especialmente ao instituir como fundamento da Repblica
a dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III) jamais restringiu a proteo do ser
humano dimenso econmica de sua existncia. O olhar do constituinte no estava
voltado ao homo oeconomicus, mas sim pessoa no esplendor das vicissitudes sociais,
econmicas, tnicas e/ou culturais de sua existncia no contexto individual, familiar e

24. GRAU, 2003, pp. 52 e 119; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica
Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, pp. 51 e 69-70; HESSE, Konrad. In: A
Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991, p. 23. Cabe referir que
a expresso foi cunhada por Canotilho.
25. O sentido literal possvel deve ser entendido como sendo tudo aquilo que nos termos do uso
lingustico que seja de considerar como determinante em concreto (...) pode ainda ser entendido com
o que este termo se quer dizer (LARENZ, 1989, pp. 387-388).
26. LARENZ, 1989, pp. 387-388, 444, 517-518.
27. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer juntado ADin 3.943.
28. Ainda caberia invocar os princpios da maior proteo possvel aos interesses lesados e do no
retrocesso social.

30

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


social. Restringir o que no foi restringido pelo constituinte diminuir a fora normativa
do texto constitucional.
Dito isso, fica a questo: onde achar elementos para a consubstanciao do contedo
dos conceitos abertos de necessidade, insuficincia de recursos e hipossuficincia?
Certamente se tem fundamento slido ao se recorrer s normativas internacionais29 e ao
novo sistema de proteo institudo pela Lei Complementar n. 132/09, paradigmas que
esto sendo utilizados pelos Tribunais Superiores brasileiros.30

FIQUE DE OLHO
Quanto ao sistema internacional, no se teria melhor parmetro do que as
chamadas 100 Regras de Braslia sobre Acesso Justia das Pessoas em condio de
Vulnerabilidade, pois, alm de se constituir em normativa especfica sobre o tema,
foi formulada pelo Poder Judicirio durante a XIV edio da Conferncia Judicial
Ibero-Americana, o que denota o seu carter de iseno com relao fala situada
deste escrito. Nos itens 3 e 4, encontra-se o conceito das pessoas em situao de
vulnerabilidade, in verbis:
1 Concepto de las personas en situacin de vulnerabilidad:
3. Se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas
que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por
circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran
especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
4. Podrn constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las
siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades
indgenas o a minoras, la victimizacin, la migracin y el desplazamiento
interno, la pobreza, el gnero y la privacin de libertad. La concreta
determinacin de las personas en condicin de vulnerabilidad en cada
pas depender de sus caractersticas especficas, o incluso de su nivel
de desarrollo social y econmico.

29. A busca pelos ensinamentos das diretrizes internacionais visa alcanar um paradigma consensual
em termos mundiais, bem com um vis externo viso da Defensoria Pblica e de seu sistema
normativo.
30. O conceito de hipossuficincia organizacional e de hipervulnerabilidade adotado nos seguintes
julgados: REsp 931.513 (Relator para Acrdo Ministro Herman Benjamin, 1 Seo, STJ, j. em
25/11/2009, DJe 27/09/2010) e AI 70034602201 (Relator Desembargador Carlos Roberto Lofego
Canibal, 1 Cmara Cvel. TJRS, j. em 19.05.2010.

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31

Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


Assim, facilmente perceptvel que, no entendimento consensual das Cortes IberoAmericanas, o conceito de hipossuficincia no se restringe ao vis econmico, alcanando as
condies sociais, tnicas e culturais dos indivduos, e abarcando peculiaridades como idade,
incapacidade, pertencimento a minorias, gnero, privao de liberdade etc. Assim, a situao
de pobreza do indivduo ou da coletividade apenas uma das causas de vulnerabilidade. E
qui hoje, em uma sociedade de riscos massificados, sequer seja a mais importante. Sem
um vis exaustivo, poder-se-ia apresentar um quadro dos grupos vulnerveis reconhecidos
pelo sistema jurdico nacional:
Beneficirios de Grupos Sociais Vulnerveis
Idosos, assim consideradas as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos, nos termos do artigo 1 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).
Consumidores, assim consideradas todas as pessoas fsicas ou jurdicas que adquirem
ou utilizam produto ou servio como destinatrio final, equiparando-se a elas a
coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes
de consumo, conforme artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Crianas e Adolescentes, assim consideradas as pessoas com at doze anos de idade
incompletos, e adolescentes aquelas com idade entre doze e dezoito anos, conforme
artigo 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Pessoas com Deficincia, assim consideradas todas que apresentam deficincia fsica,
auditiva, visual, mental ou mltipla, conforme artigo 4 do Decreto n. 3.298/99.
Mulheres Vtimas de Violncia Domstica e Familiar, assim consideradas as mulheres
vtimas de qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso,
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial, no mbito da
unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas,
com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, no mbito da
famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se
consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
expressa, ou em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao, independentemente de
orientao sexual, conforme artigo 5 da Lei n. 11.340/2006.
Trabalhadores, assim consideradas todas as pessoas fsicas que prestarem servios
de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio,
conforme artigo 3 da Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452/1943).
Populao Negra, assim considerado o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas
e pardas, conforme o quesito cor ou raa usado pela Fundao Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE), ou que adotam autodefinio anloga, nos termos do
artigo 1, pargrafo nico, inciso IV, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei n. 12.288/2010).

32

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica

Beneficirios de Grupos Sociais Vulnerveis


Populao Indgena, assim considerado o conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer
vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho
nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem, contudo, estarem neles
integrados, conforme artigo 3, inciso II, do Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/1973).
Pequenos Agricultores Familiares, assim consideradas as pessoas residindo na zona
rural, a pessoa que detenha a posse de gleba rural no superior a 50 (cinquenta)
hectares, explorando-a mediante o trabalho pessoal e de sua famlia, admitida a ajuda
eventual de terceiros, bem como as posses coletivas de terra considerando-se a frao
individual no superior a 50 (cinquenta) hectares, cuja renda bruta seja proveniente
de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais ou do extrativismo rural em
80% (oitenta por cento) no mnimo, nos termos do artigo 3, inciso I, da Lei 11.428/06.
Vtimas de Violaes aos Direitos Humanos, nos termos da Declarao Universal dos Direitos
do Homem (DUDH-ONU) e do artigo 4, inciso XVIII, da Lei Complementar n. 80/1994.
Vtimas de Tortura, Abusos Sexuais, Discriminao ou Qualquer Outra Forma de Opresso
ou Violncia, conforme artigo 4, inciso XVIII, da Lei Complementar n. 80/1994.
Indivduos Privados da Liberdade em Razo de Priso ou Internao, assim
considerados os que se encontram na situao de que trata o artigo 7 da Conveno
Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica.
Indivduos Acusados em Processo Criminal, Processo de Improbidade Administrativa,
Apurao de Ato Infracional ou de Execuo Penal ou de Medida Socioeducativa, assim
considerados os que se encontram na situao de que trata o artigo 8 da Conveno
Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica.
Turista Estrangeiro, assim considerados os visitantes temporrios, provenientes de um
pas estrangeiro, que permanecem no pas mais de vinte e quatro horas e menos de
trs meses, por qualquer razo, exceo feita de trabalho, conforme definio adotada
pela Organizao Mundial do Turismo OMT.
Indivduos Acometidos de Molstia ou Afetao em seu Estado de Sade Fsico ou
Mental, assim consideradas as pessoas que apresentam falta ou perturbao da sade,
conforme a Carta de Princpios de 1948, da Organizao Mundial de Sade OMS.
Defensores de Direitos Humanos, assim considerados todos os indivduos, grupos e
rgos da sociedade que promovem e protegem os direitos humanos e as liberdades
fundamentais universalmente reconhecidos, em funo de sua atuao e atividade
nessas circunstncias, encontrase em situao de risco ou vulnerabilidade ou sofre
violao de seus direitos, conforme artigo 2 do Decreto n. 6.044/2007.
Passando-se a verificar o cenrio legislativo interno, percebe-se que, em consonncia
com o paradigma acima delineado, o artigo 4, inciso XI, da Lei Complementar 80/94
(com a redao dada pela Lei Complementar n. 132/09), estabelece como funo
institucional da Defensoria Pblica o exerccio da defesa dos interesses individuais e
coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades
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33

Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais
vulnerveis que meream proteo especial do Estado.
Assim, de todo evidente que a atuao da Instituio, no atendimento individual ou
coletivo de grupos sociais vulnerveis e tambm no plano da resoluo extrajudicial
de conflitos , no se encontra atrelada ao parmetro econmico, mas sim ao
paradigma tpico, situado e concreto da hipossuficincia organizacional. A insero
deste paradigma na lei orgnica de regncia da Defensoria Pblica atende a sua misso
de promoo dos Direitos Humanos e a dimenso existencial e normativa dos termos
constitucionais aqui examinados.

FIQUE DE OLHO
de todo evidente a necessidade de regulamentao deste novo paradigma de
atuao, o que deve certamente ser feito por cada Defensoria Pblica, quantificandose as peculiaridades do atendimento em sua localidade e regio, bem como o estgio
de estruturao material e pessoal da prpria Instituio.

8. A Legitimao da Defensoria Pblica em sua Misso


de Acesso Justia: a Eroso dos Filtros Subjetivos e a
Legitimao pela Defesa de Valores
Como refere o Defensor Pblico Jos Augusto Garcia, mais do que simplesmente alterar
disposies especficas, a Lei Complementar 132/09 significou a superao definitiva
da idade individualista da Defensoria.31 A viso individualista que impera no cenrio
jurdico nacional impede a atuao da Defensoria Pblica no vis solidarista. Contudo,
a socialidade32 e o solidarismo jurdico que tiveram como resultado a chamada
socializao dos modelos jurdicos33 contriburam fortemente para a objetivao do

31. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria
Pblica: Ainda faz sentido (sobretudo aps a edio da Lei Complementar 132/09) a viso
individualista a respeito da Instituio? In: Revista de Direito da Defensoria Pblica do Estado do Rio
de Janeiro. N 25. Rio de Janeiro: DPGE, 2012.
32. BETTI, 2007, p. 355; REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999;
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 247.
33. A socialidade indica a prevalncia dos interesses coletivos sobre individuais, sem que sejam
desconsiderados os valores inerentes pessoa. J a socializao dos modelos jurdicos diz com o
novo contedo dos institutos jurdicos (ex. instituio do abuso de direito do artigo 187 do CC) e com
a reviso das figuras e dos papis desempenhados pelo cidado em seu cotidiano (v.g. proprietrio,
contratante, empresrio, pai e testador).

34

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


ordenamento, com a consequente eroso da subjetivao da tutela processual, sendo
que os novos matizes do acesso justia impuseram compreenso muito mais generosa
do fenmeno da necessidade.34
Isso quer dizer que, na atuao da Defensoria Pblica, a identificao subjetiva do
assistido perde a antiga transcendncia. Primeiro, porque o fenmeno da necessidade
resta desconectado da absolutizao do parmetro econmico; segundo, porque a
Instituio, na sua nova conformao legal, passa a defender, para alm de pessoas,
valores constitucionalmente assegurados.

FIQUE DE OLHO
No por outra razo que a LC 132 instituiu no artigo 3-A da LC 80/94, como objetivos da
Defensoria Pblica, a primazia da dignidade da pessoa humana e a garantia dos princpios
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, como antes frisado. Vale dizer: pelo
mais absoluto imperativo legal, a Instituio passa a atuar no intuito da concretizao da
dignidade da pessoa humana e na preservao da garantia dos princpios constitucionais
da ampla defesa e do contraditrio, no estando apenas vinculada s condies da pessoa
(vis subjetivo) atendida pela Instituio.
Esta nova conformao torna irrelevante, no que tange assistncia jurdica em muitas
situaes, o questionamento acerca da situao econmica individual da parte, o que no
desvirtua em nada a misso da Defensoria, muito pelo contrrio.35 Em face deste paradigma,
Jos Augusto Garcia identifica cinco tipos distintos de atuao da Defensoria Pblica:
(i) proteo de necessitados econmicos;
(ii) proteo de necessitados organizacionais;
(iii) proteo concomitante de necessitados econmicos e necessitados
no econmicos (ex. ao civil pblica que tenha como objeto direitos
difusos);
(iv) proteo de valores relevantes do ordenamento (ex. defesa do ru sem
advogado na rea criminal e curadoria especial na rea cvel);
(v) proteo nominal de pessoa no necessitada, mas que repercute em
favor de necessitado econmico ou organizacional (ex. representao
judicial de casal abastado que visa adoo de uma criana internada).
As duas ltimas situaes denotam hipteses de atuao em que se verifica a eroso
do filtro subjetivo de legitimao, com a adoo de defesa de valores. Diversas so as

34. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. Op. Cit.


35. Ibid.

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35

Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


hipteses concretas subsumidas a esta hiptese, mas aqui compete destacar que, na
seara da mediao, a Defensoria Pblica se encontra possibilitada de atuar em todas as
situaes apontadas, independentemente da carncia econmica das partes envolvidas
no conflito, quando verificada a hipossuficincia organizacional. Assim, embora a questo
esteja adstrita disciplina legal de cada Defensoria Pblica, no existe bice legal para
a extenso da mediao a todas as formas de atendimento oferecido pela Instituio.

FIQUE DE OLHO
Na mediao pode haver a proteo concomitante de necessitados econmicos e
necessitados no econmicos. Vale dizer: a presena de um indivduo economicamente
hipersuficiente no se constitui em fato impeditivo para que a Defensoria Pblica
promova o processo de mediao, seja pelo imperativo legal da resoluo extrajudicial
dos litgios, seja porque no processo a Instituio estaria beneficiando indivduos
necessitados e resguardando valores protegidos pelo ordenamento.

9. A Hora e a Vez dos Meios Alternativos de Soluo de


Conflitos
A democracia, como pressuposto e objetivo, carece de instituies sedimentadas e
plenamente atuantes, capazes de garantir e preservar os direitos fundamentais de carter
civil, poltico e social.36 Disso pode-se concluir que a idealizao e a posterior estruturao
da Defensoria Pblica teve e tem como mote criar uma instituio dotada deste perfil, isto ,
apta a dar concretude aos direitos fundamentais, polticos, civis e, de igual maneira, sociais.
Muito embora a Revoluo Francesa tenha se incumbido de expurgar do ocidente as
bases que sustentaram o Antigo Regime, poca em que a prpria lei tratava de forma
distinta as pessoas segundo seu status social e que as atividades, ofcios e profisses
mais lucrativas se encontravam reservadas a um pequeno grupo de privilegiados, os
problemas da atualidade no permitem asseverar que se vive uma completa e perfeita
democracia participativa, mais ainda quando restringimos a anlise ao plano judicial.

36. ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco:
Retratos institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica

SAIBA MAIS

H uma intrigante passagem no romance Os Miserveis, de Victor Hugo, em que esse


momento de ruptura entre o antigo e o novo transparece latente. A histria comea
apresentando Carlos Francisco Bemvindo Myriel, um filho de juiz da Relao de Aix
(aristocracia de toga), que apenas no seguiu a carreira do pai porque a Revoluo no
permitiu. Expulso para a Itlia, apenas retornou Frana na condio de padre.
porque no plano judicial, ou mais amplamente do acesso Justia, a democracia,
como participao de todos ou disponvel participao de todos, no pode ser
verdadeiramente atingida enquanto inexistentes condies institucionais e fticas
especficas. A ideia de igualdade perante a lei e perante o juiz, para efeito de atuao
processual, continua sendo mais uma iluso, dificilmente efetivada no plano prtico.
Com inteira razo, Cndido Rangel Dinamarco afirma que [a]cesso justia no equivale
a mero ingresso em juzo. A prpria garantia constitucional da ao seria algo inoperante
e muito pobre caso se resumisse a assegurar que as pretenses das pessoas cheguem
ao processo, sem garantir-lhes tambm um tratamento adequado.37 Ocorre que, sem
a Defensoria Pblica, aqueles desprovidos de recursos financeiros e os vulnerveis
organizacionais no s no tero assegurados, no processo, seus direitos e garantias
como, igualmente, no tero sequer acesso a esse instrumento de proteo jurisdicional.
Conforme atesta Javier A. Couso, estudos empricos recentes confirmam que na Amrica
Latina a iniquidade se explica fundamentalmente por questes de status ( maneira
da era pr-moderna), e no pela maior produtividade que distintas doses de talento
ou esforo individual geram. O autor mencionado pontua que a forma com que opera
a discriminao social na regio no explcita j que formalmente o sistema legal
considera as pessoas como merecedoras de igual considerao e respeito , seno velada,
mediante mecanismos de estratificao social muito sofisticados e profundamente
arraigados na populao.

37. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 115. v. I.

Mdulo I | A Defensoria Pblica e o Direito ao Acesso Justia

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica

SAIBA MAIS
O autor ainda menciona que o fato de tais mecanismos serem informais no os torna
menos efetivos, porquanto tm maior fora que as garantias formais de igualdade
consagradas profusamente nos textos constitucionais e legais.38
38

de se lastimar que essa mesma discriminao encontrada na vida poltica dos pases
latino-americanos seja completamente transplantada para o plano processual.39 Com a
[e pela] Defensoria Pblica, a populao alijada do acesso formal ao processo ter seu
ingresso assegurado; alm disso, com a existncia de uma instituio forte, autnoma
e estruturada, composta de profissionais capazes e competentes para desempenharem
to importante encargo, a esperana de democratizao do processo deixa de ser um
objetivo inalcanvel, aproximando-se da realidade.
Universalizar a jurisdio, no sentido de endere-la maior abrangncia factvel,
reduzindo racionalmente os resduos no jurisdicionalizveis,40 outra misso que
em determinados setores s poder ser efetivamente cumprida pelo Estado com a
participao da Defensoria Pblica. O papel do qual a Defensoria Pblica no pode se
furtar, nesse contexto, o de democratizar o processo e universalizar o acesso Justia.
Contudo, hoje est cada vez mais evidente que o processo, como mtodo estatal ortodoxo
de soluo de conflitos, no se apresenta mais como um instrumento eficaz para pacificar os
interesses em disputa, outorgando justia e cumprindo a promessa constitucional. O antigo
e formal processo judicial, oneroso, lento e ineficaz, permite que as solues dele advindas
ainda conservem os resqucios discriminatrios to enraizados no ambiente social.
Comprovado que o Estado no consegue monopolizar satisfatoriamente a soluo dos
conflitos atravs do processo, emergem, para suprir essa ineficincia, procedimentos
alternativos. Pode-se acompanhar, nos ltimos anos, uma fuga do processo, conduzida

38. COUSO, Javier A. Indigencia, inequidade y democracia: las limitaciones del argumento libertrio.
In: SABA, Roberto (Org.). Derecho y pobreza. Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2006.
p. 39.
39. Tais direitos para alcanarem efetividade no caso das populaes mais pobres dependem
de que sejam assegurados pelo Estado os mecanismos apropriados que viabilizem o acesso
justia quando houver leso ou ameaa de leso a tais direitos, constitucionalmente assegurados.
ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: Retratos
institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.
40. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 113. v. I.

38

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


prioritariamente por multinacionais e pela populao mais abastada. Arbitragem,
conciliao, negociao e mediao, hoje, so tcnicas empregadas em quase todas as
partes do mundo, com satisfatrio grau de aprovao. Assim, cabe Defensoria Pblica, no
desempenho da sua funo constitucional, possibilitar queles que provarem insuficincia
de recursos o acesso Justia, o que a mesma coisa que afirmar o acesso tambm aos
meios alternativos de soluo de conflitos.

O Papel da Defensoria Pblica na Garantia de


Acesso Justia41
1. Da Crise do Poder Judicirio e a Defensoria Pblica
O processo brasileiro est vivendo a chamada Crise do Poder Judicirio. Esta decorre
de uma srie de fatores, dentre os quais a morosidade sofrida pelo referido poder. O
Conselho Nacional de Justia CNJ vem tomando diversas medidas para acabar com essa
situao ou, ao menos, atenu-la. Recentemente, o Poder Judicirio viveu a chamada
Meta 2 (dois), projeto que visou a julgar vrios processos em um tempo mximo, ou seja,
que determinou o julgamento at 2009 de todos processos distribudos at 2005.
A medida tomada pelo CNJ foi digna de elogios e lanou resultados surpreendentes.
Entretanto, no acabou com o problema, uma vez que este existe, ao que parece, em
virtude de uma infinidade de fatores, inclusive da grande quantidade de aes propostas
todos os dias, consequncia, por sua vez, conforme ser visto mais adiante, da cultura
popular de preferir resolver os litgios procurando o Poder Judicirio e do pouco uso dos
meios alternativos de resoluo de conflitos.
Assim, a crise do Judicirio, em todas as suas esferas (estadual, federal, trabalhista, militar e
nas demais), se d em face de uma diversidade de problemas, entre os quais se destacam: a
previso de uma gama enorme de recursos, a interposio principalmente por parte do poder
pblico de um nmero infindvel de recursos, a quantidade de aes repetitivas e a existncia
da chamada indstria do dano moral.
O professor e magistrado trabalhista Srgio Torres Teixeira afirma ser difcil, em face da
possibilidade de se cometer uma omisso, enumerar as falhas do processo jurisdicional
brasileiro; mas, mesmo assim, o referido autor enumera diversos problemas de
cunho social, como a cobrana de despesas processuais; tcnicos, como o excesso de
formalismo; estruturais, como o nmero reduzido de rgos jurisdicionais; institucionais,
como o corporativismo e, at mesmo, ticos e de ndole moral, como a procrastinao

41. Captulo elaborado por Ricardo Russell Brando Cavalcanti.

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dos feitos pelos profissionais de direito.42 Vrias medidas vm sendo tomadas para
melhorar/mudar esta situao. Como exemplos: a possibilidade do magistrado de julgar
de plano as aes repetitivas, o instituto da smula vinculante, a smula impeditiva
de recursos e a criao de rgos julgadores mais cleres, como o caso dos Juizados
Especiais Federais e Estaduais.
No se pretende aqui realizar quaisquer crticas s medidas supramencionadas, mas
essas no servem para resolver o conflito sem o Judicirio, pois todas dependem deste
poder. Em verdade, muitos indivduos sequer procuram resolver os seus litgios ou,
ainda, tentam resolv-los por meio da fora e/ou de forma ilcita. muito comum se
deparar, por exemplo, com a chamada separao de fato, consequncia clara da evidente
dificuldade das pessoas em legalizar sua situao por meio do divrcio. Entretanto, a
partir do momento em que se resolve procurar uma soluo, a alternativa acaba sendo
sempre o Poder Judicirio.
No h o costume, por parte dos membros da sociedade, de procurar outros meios de
resoluo das lides. No h um estmulo, inclusive por parte da mdia, para a busca por
outras instituies ou outras formas de resoluo de conflitos. At mesmo quando uma
grande emissora de televiso procura em seu programa dominical noturno estimular a
conciliao, o faz com a presena do Poder Judicirio.
Diante dessa situao, urge a necessidade de se buscar meios de evitar a propositura
de aes judiciais, mas sem prejuzo garantia de acesso justia, sob pena, inclusive,
da populao, desacreditada com a situao atual, voltar ao tempo em que as lides
eram solucionadas pela autotutela43. Dentro deste panorama, surge um novo conceito:
o de Justia Coexistencial, conforme pode ser verificado nas palavras de Adriana S.
Silva: Atualmente, verifica-se no contexto social uma nova idia de Justia, a justia
coexistencial, idia essa que compreende, no mbito do poder Judicirio, o mais alto
nvel de Justia: a resoluo da totalidade da lide com a preservao das relaes
interpessoais e sociais.44
Assim, a Justia Coexistencial seria a busca do consenso, evitando o acirramento de nimos
entre pessoas que tenham que persistir convivendo.45 Para isso, a Defensoria Pblica surge
como um rgo estatal, composto por bacharis em direito aprovados, assim como os

42. TEIXEIRA, Srgio Torres. Crise do Atual Modelo Processual Brasileiro e Obstculos Efetividade
do Processo Jurisdicional Trabalhista. In: CASTRO Jr., Torquato da Silva; ADEODATO, Joo Maurcio;
SILVA, Artur Stamford da (Orgs.). Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 14. Edio do
Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPE, 2004. pp. 272-273.
43. ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Soluo Extrajudicial dos Conflitos. In: RIBEIRO, Carlos
Vincius Alves et al. (Org.). Ministrio Pblico: reflexes e princpios institucionais. So Paulo: Atlas,
2010. p. 320.
44. SILVA, Adriana dos Santos. Acesso justia e arbitragem. So Paulo: Editora Manole, 2005. p. 88
45. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 21.

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juzes, diga-se, em rigorosos concursos pblicos de provas e ttulos e composto por provas
objetivas, subjetivas, orais e de ttulos, que podem estar frente de meios alternativos
de soluo de conflitos. A funo de julgar de forma coercitiva cabe ao Poder Judicirio.
Entretanto, a Defensoria Pblica pode fazer uso de outros institutos, como a arbitragem, a
mediao, a conciliao e a mera orientao.
fato que a atuao fim da Defensoria Pblica voltada para atender os interesses das pessoas
hipossuficientes; porm, sua atuao tambm se reflete em toda a sociedade. Infelizmente,
porm, a Defensoria Pblica, de um modo geral, ainda vista como uma instituio que serve
apenas para realizar a propositura de aes judiciais. Na prtica, em verdade, a atuao da
Defensoria Pblica, em muitas localidades, acaba se resumindo atuao perante o Poder
Judicirio, o que colabora para a falta de investimento na instituio.
Os prprios Defensores Pblicos, em face da sobrecarga de trabalho, terminam no
buscando meios de evitar novas aes judiciais e resumem sua atividade ao cumprimento
de prazos judiciais, deixando no plano secundrio atividades no litigiosas.46 Entretanto,
faz-se necessrio que a Defensoria Pblica, como forma, inclusive, de atenuar a crise
no Poder Judicirio, comece a focar sua ateno em formas extrajudiciais de resoluo
de conflitos, sendo esta a primeira proposio apresentada por Paulo Osrio Gomes
Rocha para que o rgo Defensorial amplie seu espectro de proteo e concretizao
dos direitos fundamentais.47 Assim, a Defensoria Pblica, ainda to desconhecida em
muitas localidades brasileiras, poder se aproximar da sociedade, de modo que tais
rgos no sejam nica e exclusivamente prestadores de assistncia judiciria.48

2. A Prioridade da Opo pela Extrajudicialidade


O inciso II do artigo 4 da Lei Complementar nmero 80/94 deixa bem claro ser uma
prioridade da Defensoria Pblica a resoluo extrajudicial dos conflitos:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios,
visando composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio
de mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e
administrao de conflitos (...) (Grifou-se).

46. GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. O acesso justia em Mauro Cappelletti: anlise terica
da concepo movimento de transformao das estruturas do processo civil brasileiro. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2005. p. 79.
47. ROCHA, Paulo Osrio Gomes. Concretizao de Direitos Fundamentais na Perspectiva JurdicoConstitucional da Defensoria Pblica: Um Caminho Ainda a Ser Trilhado. pp. 324-325.
48. GONALVES, Cludia Maria Costa. Assistncia jurdica pblica: direitos fundamentais e polticas
pblicas. Curitiba: Juru, 2008. p. 84.

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O referido dispositivo legal, de antemo, consolida dois entendimentos: o da importncia
da resoluo dos conflitos por outras vias alm do Poder Judicirio e o poder-dever do
rgo Defensorial de tentar resolver os conflitos de forma amigvel, antes do ajuizamento
de qualquer procedimento no mbito judicial.
Vrias so as possveis vantagens da soluo extrajudicial dos conflitos, tais como:



a diminuio da quantidade de processos;


um Poder Judicirio mais leve, ou seja, com menos processos;
uma celeridade maior nos demais feitos judiciais, de modo a colaborar,
inclusive, com o direito fundamental razovel durao do processo;
uma soluo rpida e definitiva das lides.

Esta ltima vantagem merece uma explicao mais aprofundada: quando uma pessoa
consegue uma liminar antecipatria em um processo, em um primeiro momento, j
comea a usufruir determinado bem da vida, mas o faz de forma precria, na condio
de sub judice. Quando o conflito resolvido pela via administrativa, a situao j se torna
definitiva de plano, afastando eventual insegurana jurdica. Alm disso, com uma lide
resolvida de imediato, diminuem-se as possibilidades de expanso do dano.
Melhor explicando: uma situao que apenas um mero dissabor pode virar um dano
moral com o decorrer das discusses, sendo um fato que, na atualidade, boa parte
das aes judiciais envolve pedido de danos morais, de modo que uma atuao prvia
extrajudicial pode acalmar os nimos. Assim, a postura de um Defensor Pblico pode servir
para as partes se entenderem, at mesmo sem precisar de qualquer valor pecunirio a
ttulo de dano moral.
Neste sentido, lecionam as Defensoras Pblicas e Professoras Cinthia Robert e Elida Sguin:
Assim, ao atuar dentro e atm mesmo fora de sua designao, o Defensor
Pblico possibilita que o futuro jurisdicionado conhea o pretenso direito
que possa ter. Dizemos futuro jurisdicionado em obedincia ao Princpio
da Demanda insculpido no artigo 2 do CPC, considerando ainda que na
maioria das vezes no chega ao Estado juiz grande parte dos conflitos prprocessuais j que dentre as funes da Defensoria Pblica est conciliar
as partes envolvidas. O Defensor Pblico verdadeiro Ombudsman d
Acesso ao Direito e permite Acesso aos Tribunais.49
Na primeira parte do inciso I, bem como no inciso III, do mesmo artigo 4 mencionado
acima, existem ainda outros mecanismos de resoluo extrajudicial dos conflitos alm

49. ROBERT, Cinthia; SGUIN, Elida. Direitos Humanos, acesso justia: um olhar da Defensoria
Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 182.

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da mediao, conciliao e arbitragem, que sero abordadas no prximo tpico, quais
sejam: a mera orientao e a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da
cidadania e do ordenamento jurdico. Quando um cidado procura a Defensoria Pblica,
no est apenas em busca de um bem da vida, mas, muitas vezes tambm, ou mesmo
to-somente, em busca do conhecimento dos seus direitos. Em muitas situaes, o
hipossuficiente procura o Defensor Pblico acreditando ter determinado direito, mas
acaba sendo convencido de no estar com a razo, de modo a ser evitada uma demanda
judicial intil. Assim, o cidado tem acesso justia, obtm satisfao e o Poder Judicirio
fica menos sobrecarregado.
Em outras situaes, no entanto, no fica o chamado assistido satisfeito com a explicao
fornecida e, mesmo desprovido de direito, insiste na propositura da demanda. Diante
dessa situao, fica a dvida: estaria o Defensor Pblico obrigado a propor a demanda?
A resposta no. O inciso I do artigo 43, o inciso I do artigo 89 e inciso I do artigo
127, todos da Lei Complementar nmero 80/94, preveem a independncia funcional,
respectivamente, do Defensor Pblico Federal, do Defensor Pblico Distrital e do
Defensor Pblico Estadual, que esto atrelados, to-somente, aos mandamentos da
Constituio, das leis, bem como s suas conscincias.
O artigo 44, XII, da Lei Complementar 80/94 (dispositivo referente Defensoria Pblica
da Unio DPU, com redao repetida no inciso XII do artigo 89 e VII do artigo 128,
referentes, respectivamente, s Defensorias Distrital e Estaduais), prev o seguinte:
Art. 44. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio:
XII deixar de patrocinar ao, quando ela for manifestamente incabvel ou
inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocnio, comunicando o
fato ao Defensor Pblico-Geral, com as razes de seu proceder (...)
Deste modo, com base em sua independncia funcional, pode o Defensor Pblico
deixar de patrocinar aes em duas situaes. A primeira delas ocorre quando o pedido
manifestamente incabvel, como comenta o Defensor Pblico Federal Frederico
Rodrigues Viana de Lima:
Na primeira hiptese, evita-se que se ingresse desnecessariamente com
demanda da qual se sabe, de antemo, que culminar com resultado
infrutfero. Inibem-se pretenses aventureiras e infundadas, e que, em
ltima anlise, poderiam conduzir a litigncia de m f.50
Assiste razo ao autor acima mencionado: no entrar com a ao em casos infundados
uma das mais brilhantes formas de se colaborar com o acesso justia ou com uma
ordem jurdica mais justa. As vantagens para o assistido so evidentes: evita-se a criao

50. LIMA, Cludio Vianna de. Op. Cit. p. 360.

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de falsas esperanas e o risco de uma condenao pecuniria por litigncia de m-f. As
vantagens para a sociedade so to importantes quanto: diminuem-se o nmero de aes
e, em consequncia, o excessivo volume de trabalho das varas judiciais.
No entanto, importante frisar no ser possvel ao Defensor deixar de entrar com a
demanda judicial em face de mera dvida quanto ao direito do assistido, pois no tem o
referido profissional, salvo se investido na funo de rbitro, o poder de dirimir dvidas,
ou seja: de dizer o direito (jurisdio). Em verdade, deve existir convico quanto
inviabilidade da pretenso. Nesse sentido, afirma o Defensor Pblico Estadual do Rio de
Janeiro e Professor Cleber Francisco Alves:
De acordo com as normas legais vigentes no Brasil, somente em casos,
digamos, teratolgicos ser possvel ao Defensor Pblico recusar-se
a prestar a assistncia jurdica e conseqentemente deixar de propor
medida judicial pretendida que lhe seja solicitada por um cidado que
se qualifique pessoalmente como destinatrio do servio.51
A segunda hiptese legal em que h permisso para a no propositura de demanda judicial,
quando solicitada, a de esta ser inconveniente ao interesse da parte. Aqui a importncia
da no atuao da Defensoria Pblica tambm de grande relevncia. O termo est
entre aspas por um nico motivo: em verdade, o Defensor Pblico no est postulando em
juzo, porm, est atuando de forma a proteger o prprio assistido, como, por exemplo,
quando esse ltimo pretende abrir mo de um direito indisponvel.
Alm disso, a segunda hiptese tambm colabora com a diminuio do nmero de
demandas perante o Poder Judicirio e, em consequncia, com toda a sociedade, pois
os demais litigantes, os que necessariamente ou preferencialmente procuram o referido
poder, podero usufruir as benesses inerentes a um nmero menor de feitos.
No mais, no h como o Defensor Pblico agir de forma arbitrria ou macular um erro
profissional (como perder um prazo) quando no entra com determinada demanda, haja
vista a obrigatoriedade de comunicar, de forma fundamentada, ao Defensor Pblico
Geral a sua deciso. Esta medida no diminui a autonomia funcional do Defensor
Pblico, em face da impossibilidade do Defensor-Geral obrig-lo a patrocinar a ao,
porm, traz a garantia para o assistido da lisura do procedimento adotado e do grau de
comprometimento do profissional com o seu labor social.
Outra atribuio extrajudicial da Defensoria Pblica, de extrema importncia, a
de promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do
ordenamento jurdico. Atuao possvel de ser realizada por meio de palestras, congressos

51. ALVES, Cleber Francisco. Justia para todos! Assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na
Frana e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 272.

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e elaborao de panfletos, cartazes e manuais explicativos de direito. Assim, a Defensoria
Pblica colabora com o a conscientizao e com o amadurecimento da sociedade, o que
tambm pode evitar lides.
Por fim, tambm existe previso de atuao do rgo Defensorial em procedimentos
administrativos, inclusive no prprio inqurito policial, assegurando por completo o
previsto no inciso LV da Constituio da Repblica: aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (Grifou-se)

3. A Defensoria Pblica e os Meios Alternativos de Resoluo dos Conflitos


Quando algum resiste pretenso de outrem, passa a existir um litgio, uma lide,
fazendo-se necessria a sua resoluo em prol da sociedade, bem como da satisfao das
partes envolvidas. Pode-se falar em trs tradicionais formas de soluo das controvrsias:
a autodefesa, a autocomposio e a heterocomposio52, todas objetos de breve estudo
nos pargrafos seguintes.
Autodefesa
A primeira, a autodefesa, vedada, como regra, no ordenamento jurdico brasileiro, no
sendo permitido agir com as prprias mos, salvo nos casos previstos na Constituio e na
legislao esparsa, como o direito de reteno; o desforo imediato; o direito de cortar razes
e ramos de rvores limtrofes que ultrapassem a extrema do prdio; a autoexecutoriedade
das decises administrativas; a legtima defesa e o estado de necessidade.53
Autocomposio
Existindo uma sociedade, faz-se necessria a existncia de
previso das formas de soluo de conflitos, sob pena de
prevalecer to somente a lei do mais forte. Assim, como forma
amigvel de soluo de conflitos, surge a autocomposio,
em que no existe a participao de um terceiro na tomada
final da deciso, mas apenas no decorrer do procedimento,
tais como a conciliao e a mediao. Os dois institutos no
se confundem, conforme pode ser verificado nas palavras de
Carlos Eduardo de Vasconcelos:

52. ALMEIDA, Roberto Moreira de. Teoria geral do processo. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. p. 3.
53. GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 35.

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Mediao um meio geralmente no hierarquizado de soluo de
disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaborao de um terceiro,
o mediador que deve ser apto, imparcial, independente e livremente
escolhido ou aceito , expem o problema, so escutadas e questionadas,
dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns,
opes e, eventualmente, firmar um acordo.54
Deste modo, logo se percebe que na mediao o foco no a
realizao de um acordo, mas sim a resoluo das desavenas entre
os envolvidos, diferentemente da conciliao, em que a realizao
do acordo o objetivo maior, ficando para um segundo plano o
interesse de manter o relacionamento, com a peculiaridade da
existncia de uma hierarquia por parte do conciliador, com este
agindo com iniciativa, fazendo advertncias, recomendaes e sugestes.55
Neste contexto, entre as atribuies da Defensoria Pblica est tanto a conciliao como
a mediao, atuaes de suma importncia, como evidenciam as palavras do saudoso
Defensor Estadual Slvio Roberto Mello de Moraes:
Atua o Defensor Pblico, nestes casos, com verdadeiro rbitro, esclarecendo
as partes de seus direitos e deveres, objetivando uma composio amigvel
da questo jurdica a ela submetida. Quase sempre a divergncia se instaura
por completo desconhecimento da lei e aps os esclarecimentos prestados
pelo Defensor Pblico, as partes, em geral, buscam uma soluo amigvel a
ser firmada na sua presena. Com isso, evita-se o incio de inmeras aes,
desafogando-se o Judicirio e agilizando a composio dos conflitos. 56
Heterocomposio
Finalizando, surge a heterocomposio, que se d
quando um terceiro efetivamente resolve a lide entre
as pessoas e no apenas participa do procedimento. No
Brasil, permitida em duas situaes: por intermdio
do Poder Judicirio e da Arbitragem, ambas espcies da
prtica da jurisdio.

54. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo:
Mtodo, 2008. p. 36.
55. Ibid., pp. 38-39.
56. MORAES, Slvio Roberto Melo Moraes. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: Lei
Complementar 80, de 12.1.1994 anotada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 25.

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A palavra jurisdio vem da juno das expresses em latim juris, cujo significado
direito, e dio, cujo significado dizer, ou seja, jurisdio significa dizer o direito, sendo
o poder-atividade do Estado de aplicar a lei de forma contenciosa,57 ou seja, de dizer
qual o direito aplicado a cada caso concreto levado a juzo. Entretanto, a jurisdio
no realizada apenas pelo Estado, nem muito menos apenas pelo Poder Judicirio.
Nesse sentido, Andr Ramos Tavares afirma: o sentido de jurisdio, portanto, dizer
o Direito, atividade que desempenhada no apenas pelos rgos judicirios. Podese dizer que o Judicirio exerce funo jurisdicional, mas nem toda funo jurisdicional
ditada pelo Judicirio.58 Deste modo, surge a arbitragem, que tambm pode ser
realizada pela Defensoria Pblica, nos termos da Lei Complementar nmero 80/94.
Dentro desse contexto, de grande felicidade so as palavras do Desembargador Cludio
Viana de Lima:
Clama-se, precisamente, contra a morosidade do Judicirio. No se v,
contudo, que Justia entregue, a cada dia, uma carga excessiva de
trabalho. Acima da prpria capacidade humana, como se divina fosse a
Justia dos homens.
A reduo da quantidade dos feitos confiados ao Judicirio, necessariamente,
importar, sem dvida alguma, na melhoria da qualidade da Justia.
Inclusive na presteza da entrega da prestao jurisdicional.
Em decorrncia, predomina o pensamento de que se atribuam ao Judicirio
no s aquelas divergncias que s o Estado, com a sua funo jurisdicional
seu monoplio! , pode resolver. As questes, sobre Direitos indisponveis,
a imperiosa imposio de penas aos delinqentes, as prprias causas no
solucionadas pelos meios amigveis, conciliatrios, no Judicirios.
Busca-se o estmulo, o incentivo, o encorajamento de que se implante
todo um sistema paralelo (ou parajurisdicional) de soluo de conflitos de
interesses fora do Judicirio. Ou mesmo que com a participao da Justia,
mas sem as formas tradicionais, ordinrias ou comuns.59
Pelas palavras do saudoso desembargador e professor carioca, torna-se clara a
necessidade do que este chamou de um sistema paralelo de resolues de conflitos.
importante deixar claro que no est sendo defendido aqui, em consonncia com o
autor supracitado, o que o professor da Faculdade de Direito do Recife e da Universidade

57. MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso justia e o Ministrio Pblico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
p. 35.
58. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 618.
59. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. pp. 23-24.

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Catlica de Pernambuco Joo Paulo Allain Teixeira refuta e chama de concepo
simplista de que o direito justo por excelncia o direito social ou popular, ao passo que
o direito injusto o direito estatal.60
O modelo proposto no contrrio ou fora do ordenamento jurdico ptrio, mas apenas
paraestatal, ou melhor, paralelo ao Poder Judicirio; porm, dentro da legalidade e at
com o apoio e incentivo do prprio Estado.

FIQUE DE OLHO
No caso especfico do presente estudo, a proposta se d, inclusive, com a presena de
uma instituio jurdico-estatal, qual seja: a Defensoria Pblica. Pode-se dizer, inclusive,
estar-se diante de um uso alternativo do direito como forma de resolver questes de
ordem prtica,61 afastando-se da forma de pacificao ordinariamente utilizada, mas
sem desrespeito lei.
61

O procedimento de resoluo extrajudicial de conflitos tem, assim como j foi dito, uma
srie de vantagens, tais como celeridade, confiana no julgador, dentre outras. Tudo isso
implica uma consequncia direta: a possibilidade de cumprimento do decido por meio do
referido procedimento maior. Assim, alm do Judicirio ficar mais desafogado, aumentase a possibilidade de cumprimento das decises e, em consequncia, da pacificao social.
No se pretende substituir as funes do Poder Judicirio por uma Justia Privada, porm,
a arbitragem surge como alternativa relevante, mormente diante das deficincias do sistema
jurisdicional brasileiro. No que tange especificamente Defensoria Pblica, o inciso II, do
artigo 4, da Lei Complementar nmero 80, de 1994, prev como funo institucional dela:
promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando
composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e
administrao de conflitos.
Assim, tentar solucionar o conflito pela arbitragem, ou por outros meios de resoluo
extrajudicial, no apenas um poder do rgo Defensorial, mas um verdadeiro dever de
faz-lo antes de procurar adentrar com qualquer ao judicial.

60. TEIXEIRA, Joo Paulo Allain Teixeira. Racionalidade das decises judiciais. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002. p. 63.
61. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 113.

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Dentro desse contexto, o pargrafo 4 do artigo 4 afirma:
O instrumento de transao, mediao ou conciliao referendado pelo
Defensor Pblico valer como ttulo executivo extrajudicial, inclusive
quando celebrado com a pessoa jurdica de direito pblico.
O referido dispositivo simplesmente deu efetividade atuao extrajudicial da Defensoria
Pblica, pois, uma vez resolvido um conflito por intermdio de um Defensor Pblico,
poder ser realizado um termo referendado que poder ser diretamente executado na
hiptese de descumprimento, evitando-se, assim, todo um processo de conhecimento.
Ademais, a prpria execuo poder ser evitada, pois o referido ttulo extrajudicial
decorre, como regra, de uma conciliao ou de uma mediao, de modo a s ter sido
concretizado aps os prprios envolvidos avaliarem a possibilidade de cumprimento da
avena e concordarem com os seus termos.
Em se tratando de uma arbitragem, em que prevalece a deciso de um terceiro (rbitro),
este s poder proferir a sentena arbitral aps adquirir a confiana das partes, gerando
uma situao tambm favorvel ao cumprimento do exposto no ttulo extrajudicial.
Frise-se, no entanto, no ter o dispositivo legal em comento mencionado ser a sentena
arbitral proferida por um Defensor Pblico um ttulo executivo extrajudicial, o que
em uma anlise superficial poderia por fim ou ao menos esvaziar a possibilidade da
realizao da arbitragem por intermdio do rgo Defensorial. Entretanto, no houve
meno expressa quanto possibilidade acima mencionada por um nico motivo: a prpria
lei da arbitragem, assim como o Cdigo de Processo Civil-CPC, j menciona ser a sentena
arbitral, independentemente da pessoa a proferi-la, um ttulo executivo judicial.
A Lei n. 9.307, de 1996, afirma, em seu artigo 18, o seguinte: O rbitro juiz de fato e
de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo
Poder Judicirio. J o artigo 31 da mesma lei prev: A sentena arbitral produz, entre
as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do
Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. O CPC, quanto ao
mesmo tema, tem a seguinte redao: Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: (...)
IV a sentena arbitral.
Enfim, caso a lei responsvel por regulamentar a Defensoria Pblica da Unio e fixar
normas gerais para as Defensorias Estaduais trouxesse a previso de ser a sentena
arbitral realizada por essas instituies um ttulo executivo extrajudicial, assim como
faz, por exemplo, em relao ao instrumento de mediao, haveria, em verdade, um
retrocesso, devido ao fato de a prpria lei da arbitragem e da legislao processual civil j
afirmar ser a sentena arbitral proferida por qualquer pessoa que preencha os requisitos
legais um ttulo executivo judicial, assim como a sentena proferida por um magistrado.
Jos Jangui, aps trazer diversos argumentos a favor da realizao da arbitragem pelo
Ministrio Pblico do Trabalho, conclui:

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Por essas e outras razes, afirmamos que a atuao do Ministrio
Pblico do Trabalho como rbitro se apresenta de primacial importncia
e relevncia por vrios motivos, mas, sobretudo, pelas relevantes
qualidades que detm: conhecimento tcnico da matria; proximidade
com o conflito; prestgio e confiana das partes, entre outras. Ademais,
inexistiria custo para as partes ao submeter o conflito para a soluo
arbitral do Ministrio Pblico do Trabalho.62
Os argumentos so totalmente aplicveis Defensoria Pblica, no apenas na seara
laboral, mas em todas as esferas de atuao, uma vez que a arbitragem realizada
pela referida instituio tambm obrigatoriamente gratuita; haver a confiana das
partes, pois sero elas mesmas que escolhero a Defensoria Pblica; tambm h uma
proximidade com os conflitos, pois ningum melhor do que a Defensoria Pblica para
entender os anseios dos necessitados; bem como haver amplo conhecimento tcnico,
devidamente constatado por meio de rigoroso concurso pblico de provas e ttulos.
Por sinal, o mesmo autor traz dois exemplos em que houve arbitragem realizada por
Procuradores do Trabalho, um em Rondnia e outro em Vitria-ES, esta ltima realizada
pelo ento membro do Ministrio Pblico do Trabalho e agora Desembargador do
Trabalho, professor Carlos Henrique Bezerra Leite.63
Desse modo, da mesma forma que a instituio Ministrio Pblico do Trabalho pode
e realiza a prtica da arbitragem, a Instituio Defensoria Pblica, seja por meio da
sua ramificao estadual ou por meio da sua ramificao federal, tambm pode e
deve cumprir esse papel, primeiro por haver expressa disposio legal nesse sentido,
segundo porque no existe qualquer impedimento formal ou material para a realizao
de tal mister. Naturalmente, para que a arbitragem seja realizada pela Defensoria, deve
haver uma capacitao dos seus membros para tanto. Inclusive, as temticas mediao,
conciliao e arbitragem devem ser abordadas no concurso para ingresso da carreira, de
modo a existir de fato um total preparo para o exerccio da referida funo.

4. Exemplos de Experincia da Defensoria Pblica na


Resoluo Extrajudicial de Conflitos
De um modo geral, a atuao do rgo Defensorial, na resoluo extrajudicial de
conflitos, muito incipiente. Entretanto, algumas experincias podem ser encontradas,
tal como o Comit Interinstitucional de Resoluo Administrativa de Demandas de Sade
da Sade-CIRADS, as Cmaras de Conciliao Previdenciria e o Ncleo de Defesa do
Consumidor da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro.

62. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Ministrio Pblico do Trabalho. Ao Civil Pblica. Ao Anulatria.
Ao de Cumprimento. Braslia: Consulex, 2004. p. 241.
63. Ibid., p. 255.

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Fundamentos da Mediao para a Defensoria Pblica


No Rio Grande do Norte, foi realizada uma parceria da Defensoria Pblica, inicialmente
apenas a da Unio e depois com a participao da Defensoria Estadual, com outros rgos
pblicos, visando resoluo extrajudicial de conflitos na rea de sade por meio do
Comit Interinstitucional de Resoluo Administrativa de Demandas de Sade da Sade
CIRADS, conforme pode ser verificado em informao retirada do site da DPU, in verbis:
O CIRADS foi constitudo por meio do Acordo de Cooperao Tcnica
celebrado entre a Procuradoria da Unio no Estado do Rio Grande do Norte
PU/RN, a Defensoria Pblica da Unio no Estado do Rio Grande do Norte
DPU/RN, a Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Norte PGE/
RN, a Procuradoria Geral do Municpio do Natal PGMN/RN, a Secretaria
de Estado da Sade Pblica SESAP/RN e a Secretaria Municipal de Sade
do Natal SMS/Natal, cuja assinatura ocorreu em solenidade realizada na
sede da PU/RN, no dia 22 de julho de 2009. Posteriormente, no dia 26 de
julho de 2010, foi assinado o Primeiro Termo Aditivo ao referido Acordo
de Cooperao Tcnica, para incluir a Defensoria Pblica do Estado do Rio
Grande do Norte no comit.
A soluo administrativa dos conflitos da sade viabilizada por meio
da anlise, pelo CIRADS, dos casos concretos em que o assistido pelo
Sistema nico de Sade (SUS) no tenha recebido o devido atendimento
pelo referido sistema, a fim de identificar tanto os casos em que o pleito
pode ser atendido administrativamente, evitando a sua judicializao,
quanto aqueles em que se pode conciliar em aes judiciais j em
curso, nas hipteses em que o tratamento de sade (fornecimento de
medicamentos, insumos, materiais e servios de sade) esteja previsto no
mbito do SUS e no tenha sido prestado, bem como naquelas hipteses
em que, por algum motivo, o mdico tenha indicado tratamento diverso
dos que so oferecidos pelo SUS.
Constitui objetivo do CIRADS, tambm, a apresentao de propostas, perante
as autoridades competentes, tendentes ao aperfeioamento do SUS.64
Conforme se percebe, o CIRADS tem duas importantes funes: encerrar os processos
j ajuizados e evitar a propositura de novas demandas. Muitos litgios na rea da
sade decorrem da dificuldade do jurisdicionado em obter a tutela pretendida
perante o rgo competente. Assim, a partir do momento em que os rgos pblicos
se unem para discutir cada caso concreto, as burocracias necessrias para efetivar o
direito sade so diminudas.

64. Fonte: <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=


2335&Itemid=303>. Acesso em: 14 maio 2011.

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Desse modo, o CIRADS uma importante ferramenta para garantir o acesso justia
a partir do momento em que garante ao cidado o pleno acesso aos medicamentos
e tratamentos necessrios para preservar a sua vida, bem como um instrumento
facilitador para o prprio poder pblico cumprir as suas obrigaes constitucionais.
Por fim, frise-se o fato do CIRADS no se limitar a buscar a soluo dos conflitos,
mas tambm a formular propostas visando melhoria do Sistema nico de SadeSUS, aumentando, assim, a importncia do referido acordo de cooperao tcnica.
Em parceria com o Instituto Nacional de Seguro Social INSS, a Defensoria Pblica da Unio criou
as Cmaras de Conciliao Previdenciria, onde os dois rgos analisam, antes da propositura
de qualquer ao, a possibilidade de resolver administrativamente as lides envolvendo os
assistidos do segundo e a referida autarquia previdenciria.
A referida cmara composta no apenas pelos profissionais de direito das referidas
instituies, os procuradores federais e os defensores pblicos federais, mas tambm
por outros profissionais, tais como os mdicos, o que facilita a possibilidade de
encerramento da lide.
O Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro
(Nudecon) tem por atribuio proteger a defesa dos consumidores e fomenta diversas
prticas de resoluo extrajudicial de litgios. O rgo conta com um Departamento de
Conciliao Permanente, onde so realizadas audincias conciliatrias pr-processuais,
sempre presididas por um Defensor Pblico, podendo ser presenciais, por telefone ou,
ainda, via internet. A referida frente de trabalho tem diminudo em 90% a propositura
de aes judiciais.

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