O DIREITO INTERNACIONAL,

O DIREITO COMUNITRIO E A NOSSA

CONSTITUIO QUE RUMO?
MARTA CHANTAL

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CUNHA MACHADO RIBEIRO

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SUMRIO: Introduo. 1. O monismo com primado do Direito internacional: concepo

global adoptada; a) Tcnicas de vigncia; b) Percurso do artigo 8. uma proposta;
i) Clusula de recepo automtica; ii) Clusula de recepo plena; iii) Clusula de
aplicabilidade directa. 2. Primado do Direito internacional versus conflitos de normas;
a) Posies em presena; b) Percurso do artigo 8. uma proposta; i) O Direito
internacional geral ou comum; ii) O Direito convencional; iii) Os actos unilaterais
vinculativos das Organizaes Internacionais. Concluso.

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INTRODUO

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Muito se tem escrito a propsito do artigo 8. da Constituio da

Repblica Portuguesa de 1976 (doravante, CRP) (1). Os trabalhos desenvolvidos pela doutrina concorrem todos, no entanto, para um mesmo resultado: o de uma total ausncia de concordncia quanto possvel interpretao a dar a cada um dos seus nmeros. Permitidos pelo texto pouco
explcito da nossa lei fundamental, os diferentes juzos que do artigo 8. tm
(1) Humildemente nos rendemos ao longo caminho calcorreado pelos nossos mais
excelentes mestres e para eles remetemos a indicao dos muitos estudos de referncia
matria de que nos ocupamos. Ver, como exemplos, Joaquim da Silva Cunha e Maria da
Assuno do Vale Pereira, Manual de Direito Internacional Pblico, Coimbra, Almedina,
2000, p. 110; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
3. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 761; Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros,
Manual de Direito Internacional Pblico, 3. ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 81; Albino
de Azevedo Soares, Lies de Direito Internacional Pblico, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 63; Jorge Miranda, Direito Internacional Pblico I, Lisboa, FDUL, 1995,
p. 165; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 82.
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sido feitos incidem, essencialmente, sobre duas distintas questes. A primeira diz respeito tcnica adoptada de vigncia do Direito internacional
na ordem jurdica portuguesa. A segunda prende-se com os eventuais conflitos de aplicao de normas que podem resultar da existncia de mais do
que um parmetro de deciso. Referimo-nos, obviamente, ao Direito portugus, ao Direito internacional e, ainda, ao Direito comunitrio, sem que,
todavia, entremos na discusso relativa considerao do Direito comunitrio como um terceiro parmetro de deciso intermdio, a meio caminho entre o Direito interno e o Direito internacional.

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Ao mergulhador inexperiente, a falta de destreza na utilizao dos

meios tcnicos e o nervosismo natural de iniciado, aconselham, porm,
que, nos seus primeiros mergulhos, no v mais longe do que a profundidade a que chega ainda a luz intensa dos raios solares. A prudncia sugere,
ento, a ns, como a todo o estreante, que se evitem as guas turvas pelos
seus perigos inesperados, e que, de todo o modo, se fuja da curiosidade
insensata em percorrer de ps descalos os atraentes caminhos do conhecimento. Estes podem ser to labirnticos, como o podem ser as grutas submersas para um mergulhador desprevenido. Aventura-se a nunca descobrir
o seu fim ou, pelo menos, a nunca delas sair to facilmente como entrou.
Longe de ns, por conseguinte, a pretenso de diminuir o brilho dos excelentes estudos que tm sido desenvolvidos e, muito menos, de recusar as
inestimveis lies que nos do mergulhadores com to longa experincia. Bem ao contrrio, o nosso esforo orienta-se unicamente para
uma proposta consensual que, tendo sempre presente a linha irresistvel da
evoluo, traduza uma reflexo e um compromisso entre os principais e mais
preciosos contributos que tm sido prestados para o esclarecimento desta
temtica. Se deste empenho beneficiarem, ainda que apenas, outros iniciados
nestas lides, os nossos propsitos foram, para muito nosso regozijo, inteiramente atingidos.
1. O MONISMO COM PRIMADO DO DIREITO INTERNACIONAL: CONCEPO GLOBAL ADOPTADA
Comecemos pelo mais simples, isto , comecemos pela matria em que
a doutrina pacfica. A interpretao do artigo 8., associada de outras
disposies constitucionais, leva-nos facilmente concluso que, dentro
da problemtica clssica entre as opes monista e dualista, a nossa Cons-

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tituio retm, como concepo global, o monismo com primado do Direito

internacional, nem sempre levado, embora, at s ltimas consequncias,
em virtude, fundamentalmente, do sistema de fiscalizao da constitucionalidade e da recusa do Direito internacional poder s por si determinar a
nulidade, ou mesmo a mera inaplicabilidade, do Direito interno contrrio.
Disto resulta que o Direito internacional vigora no Direito portugus nessa
qualidade e que, num caso concreto, sempre que a norma internacional
d uma resposta distinta daquela que oferecida pelo Direito interno, tender a prevalecer a soluo do Direito internacional.

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Mas como vigora, ento, o Direito internacional na ordem jurdica

portuguesa? Qual especificamente a tcnica de vigncia adoptada?
A resposta a estas perguntas pressupe, por um lado, que se encontre
um critrio de classificao dentro da enorme desordem que grassa entre
os autores a este propsito, e, por outro lado, que se analisem separadamente
cada um dos nmeros do artigo 8.

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a) Tcnicas de vigncia

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A terminologia adoptada pela doutrina portuguesa muito variada.

Clusula geral de recepo plena, recepo plena, recepo automtica
plena, recepo automtica, recepo automtica condicionada, incorporao automtica, aplicabilidade directa, aplicabilidade automtica, efeito
directo (2) so apenas algumas ilustraes. Quanto a ns, propomos o
seguinte fio condutor. O sistema de vigncia consagrado no artigo 8. o
da clusula geral de recepo plena. Esta caracteriza-se por operar uma
mera recepo formal do Direito internacional. Esclarecendo, simplesmente se recebem as fontes do Direito internacional e no o seu contedo,
permitindo-se que as normas internacionais se faam valer enquanto tais no
nosso ordenamento (3). Dentro deste sistema existem, porm, vrias moda(2) Ver, entre outros, J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 764 e segs.; Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 94 e segs.; Albino de Azevedo Soares, op. cit.,
p. 80 e segs.; Jorge Miranda, op. cit., p. 180 e segs.; Joaquim da Silva Cunha e Maria da
Assuno do Vale Pereira, op. cit., p. 110 e segs.; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
op. cit., p. 82 e segs.
(3) Ao contrrio do sistema de transformao, tpico da concepo dualista, que implica
uma recepo material (do contedo) das normas internacionais, isto , exige, por assim dizer,
a sua nacionalizao. Neste caso o Direito internacional sujeito a um processo de transmutao, realizado atravs de um acto normativo interno, maxime de natureza legislativa.
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lidades: a eficcia interna da norma internacional pode estar sujeita a condies, por exemplo a publicao no jornal oficial interno, e temos, neste
caso, a clusula de recepo plena propriamente dita; a eficcia interna da
norma internacional no est sujeita a qualquer condio e temos, agora,
a clusula de recepo automtica; por fim, pode at nem ser exigida
qualquer recepo e temos, se assim for, a aplicabilidade directa, que a
soluo mais aproximada do monismo puro. Esta ltima, por sua vez,
no se confunde, pelo menos em sede terica, com a aplicabilidade imediata e com o efeito directo. Enquanto que a aplicabilidade directa significa que o Direito internacional vigora no Direito interno dispensando qualquer formalidade e mesmo a simples recepo, a aplicabilidade imediata
significa que o Direito internacional, vigente na ordem jurdica interna,
est apto a produzir todos os seus efeitos em relao ao Estado e aos seus
cidados, criando direitos ou estabelecendo obrigaes, sem que seja necessria a adopo de medidas de execuo pelas autoridades competentes
(estaduais ou internacionais); por fim, o efeito directo corresponde susceptibilidade de um particular poder invocar a norma internacional perante
os tribunais nacionais com vista a defender um direito que esta lhe concede
ou a afastar o Direito nacional contrrio. Todavia, na prtica, estes conceitos muitas vezes confundem-se. Por exemplo, o efeito directo pressupe normalmente a aplicabilidade imediata (4).
Mas qual , afinal, a possvel aplicao deste raciocnio no mbito
do artigo 8.?

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b) Percurso do artigo 8. uma proposta

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i) Clusula de recepo automtica

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Relativamente ao n. 1 do artigo 8. a nossa proposta vai no sentido

de o classificar como clusula de recepo automtica. Efectivamente, a
redaco do artigo fazem parte integrante sugere que o direito internacional geral ou comum produz efeitos na ordem jurdica portuguesa
logo que se encontre cristalizado na ordem jurdica internacional, sem
qualquer condio. Albino de Azevedo SOARES afasta at a exigncia de
(4) Tradicionalmente designaramos as normas que combinam aplicabilidade imediata com efeito directo de normas self executing. Ver, a este respeito, o nosso trabalho Da
responsabilidade do Estado pela violao do Direito Comunitrio, Coimbra, Almedina,
1996, p. 26.

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qualquer recepo e qualifica este nmero como clusula de incorporao

automtica, mantendo um entendimento idntico para o n. 3 (5). Preferimos, porm, no abdicar da ideia de recepo, ainda que desprovida de
requisitos. S assim podemos distinguir melhor as solues previstas nos
n.os 1 e 3 do artigo 8., respeitantes a fontes diferentes do Direito internacional. No primeiro caso temos fontes no escritas, ao contrrio do
que acontece no segundo caso. No nosso esprito ficou, contudo, a dvida,
que por ora no temos ocasio de explorar, se, inclusivamente, a simples
noo de recepo no poder conflituar, tericamente, com o carcter
impositivo do ius cogens?
No direito internacional geral ou comum entendemos, agora, nele
estar includo o costume internacional geral, os princpios gerais de Direito
e, por maioria de razo, a partir deles, aqueles que forem considerados
Direito internacional imperativo (ius cogens (6)). Com efeito, as normas
do ius cogens so necessariamente de aplicao geral, impondo-se a todos
os Estados na sua qualidade de normas consuetudinrias ou enquanto princpios gerais (7).

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(5) Op. cit., p. 80 e 89.

(6) Quanto problemtica do ius cogens ver, entre outros, Eduardo Correia Baptista,
Direito Internacional Pblico, conceito e fontes, I vol., Lisboa, Lex, 1998, p. 127 e segs.,
e p. 414 e segs.; Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 277 e segs.; Jorge
Miranda, op. cit., p. 143-144. Citando os segundos, a admisso de um Direito Internacional imperativo representa a aceitao do princpio de que a Comunidade Internacional
assenta em valores fundamentais ou regras bsicas, que compem a ordem pblica
da Comunidade Internacional ou a ordem pblica internacional, e que, dessa forma, obrigam todos os sujeitos do Direito Internacional (p. 278).
(7) Discordamos, a este respeito, com a ambiguidade de certas afirmaes in Andr
Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., que, por vezes, erradamente, parecem
identificar o Direito internacional geral ou comum com o ius cogens. Comparem-se, por
exemplo as pginas 109 (para a doutrina dominante, todas essas normas e todos esses princpios fazem hoje parte do ius cogens internacional), p. 118 (o Direito Internacional geral
ou comum ser, essencialmente, Direito Internacional imperativo) e p. 282 (o ius cogens
j abrange praticamente todo o Direito Constitucional Internacional). Em contrapartida, refira-se a exposio mais convincente de Jorge Miranda, op. cit., sobre esta matria,
p. 187-189. Tambm Eduardo Correia Baptista, op. cit., p. 432-437. Na ordem jurdica internacional, que naturalmente menos estruturada do que a ordem jurdica interna, no existe
um rgo habilitado a definir formalmente os contornos da ordem pblica internacional e
um juiz que garanta o seu efectivo respeito. Consequentemente, seria prematuro, porque
os factos no o permitem, avanarmos demasiado rapidamente no preenchimento desta
nova categoria de normas, isto , das normas imperativas. A Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados, de 1969, no artigo 53., deu um primeiro passo, digamos que revoComemorao dos 5 anos da F.D.U.P.

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O n. 1 do artigo 8. tem ainda suscitado algumas dvidas de interpretao no que diz respeito a saber se ele abrange tambm, e de que
modo, o costume regional. De facto, a hiptese da sua incluso, quer no
n. 2, quer no n. 3, recusada pelo prprio texto constitucional. Por
conseguinte, s nos resta socorrer do disposto no n. 1, visto ser o nico
que, de qualquer forma, se refere ao costume. Embora afastado por uma
interpretao meramente literal Direito internacional geral ou comum
deve admitir-se, por interpretao extensiva, a vigncia na ordem jurdica
portuguesa do costume regional em cuja formao Portugal tenha participado. A procura do esprito do legislador rejeita que este tenha ignorado
ou esquecido o costume regional e, sendo assim, aquela soluo afigura-se-nos a mais razovel (8).
Por ltimo, no que se refere a este nmero, afastamos a hiptese de nele
se integrarem certos tratados, pelo menos nesta qualidade, uma vez que o
artigo 8. dedica todo o n. 2 a esta fonte do Direito internacional. Ora, este

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lucionrio, na tentativa de estabelecer um procedimento especfico para a determinao

das bases constitucionais do Direito internacional. O resultado final ficou, contudo,
muito aqum das expectativas, essencialmente pela incerteza do texto. norma imperativa uma norma do direito internacional geral (consuetudinria ou tambm convencional?
No se admitem normas imperativas regionais?) que for aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto (o que a comunidade de Estados no
seu conjunto?), norma qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional da mesma natureza (uma conveno
nula se viola o ius cogens, mas e se se admitir que uma conveno o pode modificar?). Para
alm disso, o artigo 65., nomeadamente, da citada Conveno de Viena, sugere que s as
partes numa conveno tm legitimidade para iniciar um processo de anulao. Ora a
admisso de uma supralegalidade internacional no implica, em abstracto, que qualquer Estado, participe ou no num tratado, possa invocar a violao de uma norma imperativa para o anular? A verdade que, na prtica, os artigos 53., 64., 65. e 66., al. a),
da Conveno de Viena, conjugados, devolvem aos Estados a resoluo destas dvidas e,
em ltimo recurso, no caso de persistir a discordncia acerca da contrariedade de um tratado com uma hipottica norma imperativa, aos tribunais internacionais, transferindo, em
suma, para estes a responsabilidade final na determinao progressiva do corpo do ius
cogens. Ver a este respeito, Jorge Miranda, op. cit., p. 143-153; Nguyen Quoc Dinh,
Patrick Daillier, Alain Pellet, Direito Internacional Pblico, Traduo, Lisboa, Fundao
Calouste Gulbenkian, 1999, p. 184 e segs.
(8) Ver Albino de Azevedo Soares, op. cit., p. 80 a 83. Referindo-se ao costume regional ou bilateral em cuja formao Portugal no tenha participado, afirma este autor: s
poder passar a vincular-nos aps uma declarao da sua aceitao ou dum acto de
reconhecimento expressos, feitos pelo governo portugus, por meio de instrumento internacional. Neste caso, o costume particular inserir-se- na ordem jurdica interna portuguesa atravs da clusula do artigo 8., n. 2 (p. 82).
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ii) Clusula de recepo plena

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tratamento independente explica-se, precisamente, porque neste nmero se

estipula um regime de vigncia completamente distinto para o Direito internacional convencional. No se quer dizer com isto que as normas dos tratados para-universais de que Portugal faa parte, designadamente, a Carta
da Organizao das Naes Unidas, de 26 de Junho de 1945, ou os Pactos
Internacionais sobre os Direitos do Homem (Direitos Civis e Polticos e
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais), de 16 de Dezembro de 1966, no
possam produzir efeitos no Direito portugus atravs do n. 1. Pura e simplesmente, as suas normas subsumem-se neste nmero, no como normas
convencionais, mas sim enquanto expresso de costumes internacionais
gerais ou princpios gerais ou, ainda, enquanto regras imperativas (9).
Repare-se, inclusive, que esta a soluo defendida para certas convenes
internacionais de que Portugal no faz parte. Cite-se o exemplo da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados, de 1969 (10).

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O n. 2 do artigo 8. aponta para uma classificao distinta do n. 1.

Na medida em que as convenes internacionais (multilaterais gerais, multilaterais restritas ou bilaterais) s produzem efeitos na ordem jurdica portuguesa satisfeitas que estejam certas condies, propomos que o mesmo
se qualifique como clusula de recepo plena.

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(9) Ver, tambm, Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 109,
nota 2, e p. 118; Albino de Azevedo Soares, op. cit., p. 80 e 115 e segs.; Jorge Miranda,
op. cit., p. 152 e p. 187-188. No podemos concordar com Andr Gonalves Pereira e Fausto
de Quadros, op. cit., v. g., p. 90 e 109 quando qualificam a Declarao Universal do Direitos do Homem de tratado internacional. Invoquemos, neste contexto, a explicao dada por
Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier, Alain Pellet, op. cit., Traduo, p. 600-601: O ncleo
central da actividade normativa das Naes Unidas a Carta Internacional dos Direitos
do Homem constituda pela Declarao Universal, adoptada a 10 de Dezembro de 1948
pela Assembleia Geral, os dois Pactos de 1966 e o Protocolo facultativo (). No que diz
respeito ao seu valor jurdico, a Declarao Universal no () diferente das outras
resolues declarativas de princpios adoptados pela Assembleia Geral (). Era portanto necessrio prolongar a Declarao pela adopo de textos dispondo de carcter
obrigatrio [os Pactos]. Os mesmos autores elucidam, no entanto, que os princpios que
a Declarao Universal proclama podem ter e tm na sua maior parte, valor de direito costumeiro, mesmo de normas imperativas. Tambm Jorge Miranda se lhe refere deste
modo: E esta um complexo de princpios de Direito Internacional.
(10) No mesmo sentido, Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 172;
tambm Eduardo Correia Baptista, op. cit., p. 168, nota 463.
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A interpretao do dispositivo constitucional no parece oferecer grandes dificuldades. Na expresso convenes internacionais esto contidos,
quer os tratados solenes, que, para alm da assinatura pelo Governo e da
aprovao pela Assembleia da Repblica, exigem, depois, a ratificao
pelo Presidente da Repblica (11), quer os acordos em forma simplificada,
que exigem apenas a sua assinatura pelo Governo, seguida da aprovao
pelos rgos competentes, a saber, a Assembleia da Repblica ou o Governo,
consoante as matrias (12). A vigncia das convenes internacionais (13)
na ordem jurdica interna est sujeita, como j demos a perceber, a duas
condies essenciais: 1. regularmente ratificadas ou aprovadas; 2. aps
a sua publicao oficial.
Facilmente se desmonta a primeira condio. Pela exigncia de regularidade da ratificao esto-se a contemplar os tratados solenes, e pela regularidade da aprovao esto-se a considerar os acordos em forma simplificada. A referncia especfica exigncia de aprovao destes ltimos
compreende-se apenas para afastar qualquer incerteza quanto insuficincia da assinatura governamental dos acordos internacionais. Ainda
que bastante, se nada for dito em contrrio, para exprimir a vinculao
internacional do Estado portugus, a assinatura de um acordo em forma simplificada pelo Governo no permite s por si a produo dos seus efeitos
na ordem jurdica interna. Necessria se mostra tambm a aprovao
pelos rgos nacionais competentes. Repare-se que a exigncia de aprovao dos tratados e acordos, pela Assembleia da Repblica, no primeiro
caso, por esta ou pelo Governo, no segundo caso, no afecta em nada a classificao do n. 2 como clusula de recepo plena. A interveno destes
rgos neste domnio de ndole meramente poltica, no tendo por intuito
alterar a natureza internacional das normas convencionais. No acto de
(11) Ver o artigo 197., n. 1, al. b), o artigo 161., al. i), e o artigo 135., al. b),
da CRP.
(12) Ver o artigo 197., n. 1, al. b), os artigos 161., al. i), e 197., n. 1, al. c),
bem como os artigos 164., 165. e 198., n. 1, al. a), da CRP. Lembre-se que as resolues da Assembleia da Repblica e os decretos do Governo que aprovam acordos internacionais so assinados pelo Presidente da Repblica (artigo 134., al. b), da CRP). Esta
assinatura uma exigncia do Direito portugus, assumindo, por conseguinte, um carcter
secundrio. Distingue-se, por um lado, da assinatura, ao nvel internacional, do tratado ou
acordo pelo Governo e, por outro lado, da ratificao pelo Presidente da Repblica, esta
caracterizada pelo seu carcter autnomo e internacional. Ver Eduardo Correia Baptista, op.
cit., p. 374 e segs.
(13) Apenas a vigncia e j no a sua validade.

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aprovao no existe, portanto, qualquer vontade disfarada de sujeitar as

convenes internacionais a um processo de transformao. Chega dizer
que no tm natureza legislativa, nem as resolues, nem os decretos,
atravs dos quais a Assembleia da Repblica (14) ou o Governo (15), respectivamente, as aprovam (16).
A segunda condio resulta do artigo 119., n. 1, al. b), e n. 2, da
CRP, de acordo com o qual a falta de publicao no Dirio da Repblica
determina a ineficcia jurdica das convenes internacionais.
Para terminarmos nesta parte, falta referir que h quem entenda (17)
existir uma terceira condio de vigncia das convenes internacionais
no Direito portugus, prevista na ltima passagem do n. 2 do artigo 8.
enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus. Temos,
contudo, por mais acertada a posio daqueles autores (18) que no vem
aqui propriamente um terceiro requisito e sim a simples retratao de uma
evidncia. As convenes internacionais s produzem efeitos entre ns, a
partir do momento em que Portugal a elas se vincule e na medida em que
j tenham entrado em vigor na ordem jurdica internacional. Da mesma
forma, deixaro de produzir efeitos na nossa ordem jurdica no mesmo
instante em que deixarem de obrigar Portugal (v. g.; denncia), ou desde
a hora em que a prpria conveno v cessada a sua vigncia na ordem jurdica internacional (v. g.; caducidade). Em suma, nas palavras de J. J.
Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, as normas de um tratado ou acordo
s comeam a vigorar na ordem interna no momento em que principiam
a vincular internacionalmente o Estado e cessam de vigorar quando deixem de obrigar internacionalmente o Estado (19).

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iii) Clusula de aplicabilidade directa

Chegamos ao n. 3 do artigo 8. e so, logo primeira vista, muitas

as crticas que se lhe podem tecer. Sobretudo, no foi bem aproveitada a
oportunidade que se ofereceu ao legislador de introduzir no texto consti(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
Canotilho
(19)

Ver o artigo 166., n. 5, da CRP.

Ver o artigo 197., n. 2, da CRP.
Ver, tambm, Jorge Miranda, op. cit., p. 181-182.
Albino de Azevedo Soares, op. cit., p. 88 e 89.
Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 111, e J. J. Gomes
e Vital Moreira, op. cit., p. 84.
Op. cit., p. 84.
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tucional uma disposio que desse um tratamento completo e adequado

a todas as implicaes da nossa adeso s Comunidades Europeias. Esta
situao tem-se mantido praticamente inalterada e os reparos que lhe tm
sido feitos s muito insuficientemente tm sido atendidos pelas sucessivas
revises constitucionais. Efectivamente, ao invs de introduzir um preceito
especfico, o legislador constitucional preferiu encarar a questo da vigncia do Direito comunitrio no Direito portugus como mais uma faceta
do Direito internacional. Nesta perspectiva, com vista a preparar a adeso
de Portugal s Comunidades (20), simplesmente aditou, na primeira reviso
constitucional, em 1982, um n. 3 ao artigo 8., entretanto timidamente
alterado pela reviso constitucional de 1989. A terceira reviso constitucional, em 1992, no modificou o panorama, bem pelo contrrio. A introduo do n. 6 no artigo 7., tendo o propsito de ajustar a nossa Constituio futura entrada em vigor do Tratado da Unio Europeia (doravante,
TUE), o que veio a acontecer em 1 de Novembro de 1993, acabou por dispersar mais ainda o tratamento que se desejava coerente para o problema
da nossa pertena ao todo que constitui a Unio Europeia, da qual fazem
parte, como principal alicerce, as Comunidades Europeias. Julgamos realmente pouco razovel a separao por vrias disposies constitucionais das
peas que pertencem a um mesmo quebra-cabea. sobejamente divulgada a imagem da Unio Europeia descrita como um templo grego assente
em trs pilares: as trs Comunidades Europeias (21), a Poltica Externa e
de Segurana Comum, a Cooperao Policial e Judiciria em Matria
Penal. O ideal seria, ento, ter-se emancipado o Direito comunitrio do
Direito internacional, embora sem que, alguma vez, fosse posta em causa
a origem internacional do primeiro. Devido s suas especiais caractersticas (22), o Direito comunitrio digno de uma abordagem autnoma e,
como tal, merecia uma disposio constitucional especfica que abrigasse
numa formulao unitria toda a estrutura da Unio Europeia, salvaguardando-se, no entanto, de antemo, as racionalidades distintas a que obedecem
os trs pilares atrs descritos (23).
(20) O que veio a acontecer em 12 de Junho de 1985. O Tratado de Adeso entraria em vigor em 1 de Janeiro de 1986.
(21) Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA), Comunidade Europeia
(CE) e Comunidade Europeia da Energia Atmica (CEEA).
(22) Ver o nosso trabalho, cit., p. 26.
(23) O pilar das Comunidades Europeias comummente designado como pilar de integrao, atendendo a que a qualidade de membro das Comunidades implica, consoante os
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Regressemos, porm, ao nosso tema principal. A tcnica de vigncia

adoptada no n. 3 do artigo 8. a da clusula de aplicabilidade directa e,
em abstracto, so susceptveis de gozar deste regime os actos jurdicos
unilaterais vinculativos das organizaes internacionais de integrao e os
actos jurdicos unilaterais vinculativos das organizaes internacionais de
cooperao que, porventura, (...) disponham de poderes normativos
face aos Estados-membros (24). Todavia, s possuem aplicabilidade
directa os actos emanados dos rgos competentes das organizaes internacionais, de que Portugal faa parte, que luz dos respectivos tratados
constitutivos estejam aptos a produzir esse efeito. Ora, devido partilha
ou transferncia de competncias internas do Estado, em concreto s preenchem verdadeiramente estes requisitos os actos unilaterais vinculativos das
Comunidades Europeias, por fora do disposto, designadamente, nos artigos 110., 249. e 254. do Tratado de Roma, de 1957, institutivo da Comunidade Europeia (doravante, TCE), conjugados com a interpretao que a
seu propsito tem sido fixada pelo Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias (doravante, TJCE). A supresso, na reviso constitucional de
1989, do advrbio expressamente do texto do n. 3 do artigo 8. (25), veio
conciliar-se com a jurisprudncia comunitria relativa, especialmente, ao
efeito directo dos actos (26). Pelo que, ento, no que se refere Comunidade Europeia, tm aplicabilidade directa os regulamentos, as directivas
e as decises (27) (28). A recente entrada em vigor do Tratado de Amsterdo,

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casos, uma partilha ou transferncia para estas de competncias internas dos Estados (v. g.;
o princpio da especialidade e o princpio da subsidiariedade previstos, respectivamente, no
primeiro e no segundo pargrafos do artigo 5. do TCE). Distinta situao se verifica nos
outros dois pilares, designados como pilares de cooperao. Estes foram organizados dentro dos moldes clssicos do Direito internacional, mantendo-se, por conseguinte, intacta a
soberania estadual. A estrutura da Unio Europeia deixa entrever a sua natureza complexa. Misto de modelo federal (v. g.; quanto moeda nica), modelo confederal (quanto
Poltica Externa e de Segurana Comum) e de organizao internacional com caractersticas
especficas (Comunidades Europeias), a Unio Europeia no se reconduz a cada uma destas categorias, carecendo a terminologia jurdica internacional de uma figura que satisfatoriamente d guarida a esta construo multifacetada.
(24) Ver J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 89.
(25) Na redaco anterior: expressamente estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
(26) Dentro de um certo contexto, ver o nosso trabalho, cit., p. 60 e segs.
(27) Como j vimos atrs, a aplicabilidade directa, enquanto conceito, no se confunde
com a aplicabilidade imediata e com o efeito directo, mas o TJCE tornou-se indiferente a
estas precises terminolgicas.
(28) A redaco do n. 3 do artigo 8. apresenta-se deficiente, na medida em que
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em 1 de Maio de 1999, e a consequente reviso dos tratados comunitrios

e do Tratado da Unio Europeia, no permite, para j, tecer consideraes
acerca da utilizao que, no futuro, poder ser feita dos novos instrumentos previstos no domnio da Cooperao Policial e Judiciria em Matria
Penal. Referimo-nos s decises-quadro (em muitos aspectos semelhantes
s directivas) e s decises (artigos 34., 35. e 46. do TUE). Os possveis juzos que o TJCE venha a fazer quanto aos efeitos destes actos ficam,
no entanto, seguramente limitados pelo facto de respeitarem a um domnio onde predomina a lgica da cooperao intergovernamental.

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A reviso que beneficiou o n. 3 do artigo 8., em 1989, veio, ainda,

facilitar o acolhimento das resolues (decises (29)) do Conselho de
Segurana das Naes Unidas, tomadas no mbito do captulo VII da
Carta, relativo s medidas a tomar em caso de ameaa paz, ruptura
da paz e acto de agresso. Perguntamo-nos, porm, acerca do verdadeiro interesse desta questo. No nosso esprito desenham-se, pelo menos,
duas dificuldades. Primeiro, no est adquirida, no direito interno, a aplicabilidade directa daqueles actos. A Carta das Naes Unidas no a
prev, nem a subentende, devolvendo-se aos Estados a escolha da soluo
mais adequada. Por esta razo em Portugal tem-se optado pela publicao das resolues no Dirio da Repblica (30). Segundo, e talvez o que
se segue explique a primeira dificuldade, como refere Jorge MIRANDA (31),
mesmo nas Naes Unidas a vinculatividade incondicionada das suas
decises sobre ameaa paz, ruptura da paz ou agresso excepcional
e dirigida s relaes internacionais. Quer isto dizer que os destinat-

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pela sua letra normas parece excluir os actos unilaterais vinculativos que no sejam
gerais e abstractos. No devemos exagerar esta questo, uma vez que o termo norma
pode ser entendido numa acepo genrica, no sentido de acto obrigatrio para os Estados
e/ou seus nacionais. Assim, no caso da Comunidade Europeia, esto contemplados no
artigo, no s o regulamento, como tambm a directiva e a deciso.
(29) Do artigo 25. da Carta da Organizao das Naes Unidas resulta expressamente que os membros das Naes Unidas concordam em aceitar e aplicar as decises
do Conselho de Segurana.
(30) Ver, por exemplo, Jorge Miranda, op. cit., p. 183, nota 3: as resolues n.os 808
e 823, de 22 de Fevereiro e 25 de Maio de 1993, in Dirio da Repblica, 1. srie-A,
n. 109, de 11 de Maio de 1995, relativas criao e ao Estatuto do Tribunal Internacional
para o julgamento de pessoas responsveis por violaes graves ao Direito internacional
humanitrio cometidas na ex-Jugoslvia.
(31) Op. cit., p. 191.
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rios das resolues so unicamente os Estados, atendendo a que estes

actos dificilmente tm por objecto afectar, s por si, a esfera jurdica dos
particulares.
Para ns, o problema em anlise prende-se com a discusso acerca da
admissibilidade de normas internacionais imperativas, nomeadamente o
princpio genrico da proibio do recurso fora, e no panorama do
Direito internacional que dever ser compreendido. No que se relaciona
com as referidas resolues, a prtica internacional determina o seu incontestado respeito pelos Estados, em princpio seus destinatrios exclusivos,
independentemente das solues escolhidas, se as houver, pelos seus prprios textos constitucionais (32).
Embora se compreendam outros entendimentos ditados pelo privilgio
de outras valoraes e podendo sofrer a crtica de incorrermos no mesmo
vcio, arriscamos concluir que nos parece, portanto, desnecessrio procurar
integrar as resolues do Conselho de Segurana das Naes Unidas no n. 3
do artigo 8., cujo dispositivo se dirige, mais propriamente, vigncia de
actos que tenham por finalidade mediata ou imediata modificar a situao
jurdica dos particulares, produzindo alteraes substanciais no ordenamento jurdico interno.

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Voltando-nos, agora, para a definio de aplicabilidade directa, esta

exprime, numa certa dimenso, uma concepo monista pura, visto que, no
caso dos actos comunitrios, traduz a possibilidade destes produzirem efeitos na ordem jurdica portuguesa, obrigando os seus destinatrios, logo
que sejam publicados (condio necessria e suficiente, em regra) no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e uma vez decorrido o prazo da
vacatio legis (artigo 254. do TCE) (33). No se exige, bem pelo contrrio condena-se, qualquer formalidade ou simples recepo pelo direito
interno, nomeadamente publicao nos jornais oficiais nacionais, susceptvel de confundir a origem supranacional dos actos. Esta uma soluo
que imposta pela prpria natureza da ordem jurdica comunitria. Contudo, conforme veremos mais adiante, o monismo, enquanto modelo ideal,
sofre o revs, designadamente, de o Direito comunitrio no ter a virtualidade de determinar a nulidade das disposies internas contrrias aos
(32) No mesmo sentido, Eduardo Correia Baptista, op. cit., por exemplo p. 443.
(33) O artigo 254. do TCE exige ainda, no caso das decises e de certas directivas,
a sua notificao aos destinatrios.

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preceitos comunitrios. jurisprudncia assente do TJCE que, nesta situao, a norma interna fica apenas inaplicada (34).
Terminamos a anlise do n. 3 do artigo 8. fazendo uma breve aluso distino entre direito originrio e direito derivado das organizaes
internacionais. O direito originrio traduz-se, em termos simplificados,
no tratado institutivo da organizao internacional, acompanhado dos tratados que o completaram ou alteraram. O direito derivado, tambm designado por direito interno das organizaes internacionais, constitudo
pelos actos adoptados pelos rgos competentes destas, com vista a concretizar, executar desenvolver e aplicar, os objectivos, princpios e regras
constantes do direito originrio. O direito derivado tem, por conseguinte,
por parmetro de validade o direito originrio e pode possuir ou no carcter vinculativo. Face ao exposto, justifica-se que, em abstracto, os Estados-membros consagrem um regime mais rigoroso para a vigncia do
direito originrio no direito interno do que para a vigncia do direito derivado, atendendo a que este constitui mera decorrncia e desenvolvimento
daquele. Ora, ter sido este o raciocnio que presidiu incluso do direito
originrio no n. 2 do artigo 8., ao passo que o direito derivado encontrou
acolhimento no n. 3? No caso especfico do Direito comunitrio originrio
e derivado este tratamento diferenciado cria, como veremos, algumas dificuldades e, reiteramos, afigura-se no ser a soluo mais razovel.

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2. PRIMADO DO DIREITO INTERNACIONAL VERSUS

CONFLITOS DE NORMAS

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Tratada que est a questo da vigncia do Direito internacional na

ordem jurdica portuguesa, vamos agora orientar o nosso esforo para uma

(34) Ver o nosso trabalho, cit., p. 34. Ver, mais recentemente, o acrdo IN.CO.GE.90
Srl e outros, de 22 de Outubro de 1998, proc. C-10/97 a C-22/97, Col.-I, vol. 10, p. 6037,
em especial p. 6333, pargrafo 21., onde o TJCE considera que Contrariamente ao que
sustenta a Comisso, no pode por conseguinte ser deduzido do acrdo Simmenthal j referido que a incompatibilidade com o direito comunitrio de uma norma de direito nacional
posterior tem por efeito tornar esta norma inexistente. Face a uma tal situao, o rgo
jurisdicional nacional est, diferentemente, obrigado a afastar a aplicao desta norma,
entendendo-se que esta obrigao no limita o poder de os rgos jurisdicionais nacionais
competentes aplicarem, de entre os diversos procedimentos da ordem jurdica interna, os
que so apropriados para salvaguardar os direitos individuais conferidos pelo direito
comunitrio.
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outra controvrsia levantada pelo artigo 8., respeitante ao lugar que as

fontes do Direito internacional ocupam face s fontes do Direito interno.
Aqui temos mais um domnio em que a diferena de opinio prolifera,
alimentada, sobretudo, pela ambiguidade do texto constitucional.
a) Posies em presena

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Os pontos dissemelhantes de que partem os autores acabam por condicionar, em boa medida, e como seria de esperar, as concluses a que
chegam na anlise da presente problemtica. Mas, na enorme diversidade
de posies, possvel de uma maneira geral considerar que so, essencialmente, duas as perspectivas que se podero ter nesta matria, ainda
que depois, dentro de cada uma delas, se encontrem opinies mais ou
menos moderadas. So elas a perspectiva constitucionalista e a perspectiva internacionalista. A primeira, fazendo apologia dos princpios
da soberania, da independncia nacional, do Estado de Direito e da constitucionalidade (35), associados ao sistema de fiscalizao da constitucionalidade (36), aponta necessariamente para o valor infraconstitucional, quando muito de paridade, do Direito internacional, dividindo-se as
apreciaes no que diz respeito ao valor infra, supra ou equivalente do
Direito internacional perante a lei ordinria (37). A segunda privilegia as
obrigaes que resultam para os Estados do Direito internacional (38) e,
sobretudo, da especificidade do Direito comunitrio, decidindo-se, sempre que haja abertura constitucional, pela superioridade do Direito internacional em relao ao Direito interno, independentemente do nvel constitucional ou ordinrio deste (39).

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(35) Prembulo e artigos 1., 2., 3., 7., n. 1, e 9. da CRP.

(36) Artigos 204., n. 1, 277., n. 1, 278., n. 1, 279., 280., n.os 1 e 3, e 281., n. 1,
da CRP.
(37) Ver, entre outros, J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 764 e segs.; Jorge Miranda,
op. cit., p. 185 e segs. (ver a prxima nota); Joo Mota de Campos, Direito Comunitrio,
O ordenamento jurdico comunitrio, II volume, 5. edio, Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 383 e segs.; Joo Mota de Campos, Manual de Direito Comunitrio,
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2000, p. 379 e segs.; Joaquim da Silva Cunha e
Maria da Assuno do Vale Pereira, op. cit., p. 114 e segs.; J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira, op. cit., p. 85 e segs.
(38) Por exemplo, dos artigos 26. e 27. da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados, de 1969, e da jurisprudncia internacional.
(39) Ver, entre outros, Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 115
e segs.; nalguma medida, Albino de Azevedo Soares, op. cit., p. 94 e segs., e Eduardo
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Por nosso lado, alinhamos, dadas as razes que oportunamente sero

expostas, ao lado daqueles que advogam uma viso internacional do problema
e secundamos, em grande medida, a argumentao sustentada a este propsito
por Andr Gonalves PEREIRA e Fausto de QUADROS (40). Estes autores
apadrinham, entre ns, a corrente mais progressista na matria e mesmo os
constitucionalistas ptrios mais resistentes acabam lentamente por se deixar
atrair pela preocupao de coerncia dos princpios poltico-constitucionais
com a lgica inerente criao das Comunidades e da Unio Europeias e,
enfim, com os seus princpios estruturantes. Imbudo da mesma fora do
man tem tambm ganho terreno o ncleo das normas imperativas.
b) Percurso do artigo 8. uma proposta

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Para um mais claro entendimento das diferentes solues que parecem

resultar do artigo 8. da nossa Constituio, julgamos de novo mais razovel analisar metodicamente cada um dos seus nmeros.

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i) O Direito internacional geral ou comum

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Mostra-se bem alicerada a atribuio de valor supraconstitucional e,

indiscutivelmente, supralegal, ao direito internacional geral ou comum, previsto no n. 1 do artigo 8. Um primeiro argumento, embora pouco concludente, pode tirar-se da letra do prprio nmero. Efectivamente, a expresso fazem parte integrante sugere que o direito internacional geral ou
comum prevalece sobre todo e qualquer Direito interno. Uma segunda justificao, com maior consistncia, vai-se buscar prpria natureza e composio do direito internacional geral ou comum que, inclusivamente,
abrange as normas do ius cogens. Ora, embora a aceitao de um corpo de
regras imperativas seja ainda controversa na prtica internacional, a sua
admisso em sede doutrinal e a sua previso, designadamente, nos artigos 53. e 64. da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
de 1969, exige, por uma questo de congruncia, o seu primado sobre as prprias constituies. No vemos logicamente como se poder sustentar a existncia de normas imperativas sem que, paralelamente, se advogue a sua
Correia Baptista, op. cit., p. 430 e segs.; com uma viso constitucionalista moderada, Jorge
Miranda, op. cit., p. 186-189 e 198.
(40) Op. cit., p. 115 e segs.
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superioridade sobre as prprias disposies constitucionais dos Estados.

Sem este primado elas perderiam naturalmente a caracterstica da imperatividade. O texto constitucional facilita uma ltima razo de peso. Trata-se
do artigo 16., principalmente do seu n. 2, que parece admitir o valor
supraconstitucional do Direito internacional relativo proteco dos direitos do homem. Recorde-se aqui o raciocnio de Andr Gonalves PEREIRA
e Fausto de QUADROS: () o seu artigo 16., n. 1, ainda que implicitamente, est a conceder grau supraconstitucional a todo o Direito Internacional dos Direito do Homem, tanto de fonte consuetudinria como convencional. De facto, expresso no excluem no pode ser concedido
um alcance meramente quantitativo: ela tem de ser interpretada como querendo significar tambm que, em caso de conflito entre as normas constitucionais e o Direito Internacional em matria de direitos fundamentais, ser
este que prevalecer. Mas, mais especificamente ainda, () o mesmo
artigo, no seu n. 2, est igualmente a conferir quela Declarao Universal
um nvel hierrquico superior ao da Constituio na ordem interna portuguesa (41). Dentro deste aspecto, cabe fazer apenas duas observaes.
Primeira, uma das principais matrias que alimenta e justifica a defesa e
reconhecimento do ius cogens corresponde exactamente s normas internacionais relativas proteco dos direitos fundamentais. Considerando
que as normas imperativas encontram acolhimento no n. 1 do artigo 8., se
dvidas subsistissem, o artigo 16. , para alm da prpria essncia do ius
cogens, um outro argumento determinante para as posicionar acima da
nossa prpria Constituio. O segundo apontamento prende-se com o facto
do n. 2 do artigo 16. se referir expressamente Declarao Universal dos
Direitos do Homem. Como vimos noutra parte, esta Declarao Universal
foi aprovada por resoluo da Assembleia Geral da Organizao das Naes
Unidas, possuindo o alcance jurdico correspondente. Todavia, para alm
dos seus efeitos terem sido reforados pelos dois Pactos de 1966 e pelo Protocolo facultativo, a maioria dos preceitos nela contidos correspondem a normas consuetudinrias ou princpios gerais, muitas das vezes com carcter
imperativo. Desta feita, facilmente podemos integrar as normas da Declarao Universal dos Direitos do Homem no n. 1 do artigo 8. (42). Temos
conscincia, porm, que poderamos sempre sofrer a crtica de reduzirmos
(41) Op. cit., p. 117.
(42) Para mais desenvolvimentos ver J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit.,
p. 137-139.

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a problemtica suscitada pelo direito internacional geral ou comum ao simples direito imperativo. Mas, mesmo quando reflectimos sobre a posio
hierrquica das normas internacionais gerais ou comuns que no possuam este
alcance, no vemos como chegar a uma concluso distinta. Se aceitamos que
h normas internacionais gerais, de aplicao comum a todos os Estados, s
se fugirmos a este raciocnio que podemos admitir a hiptese de os Estados terem liberdade de seleccionar as possibilidades da sua aplicao.
Para que esta construo se torne, no entanto, verdadeiramente atraente
ainda necessrio que afastemos uma ltima dificuldade levantada pelo sistema de fiscalizao da constitucionalidade. Aludimos fiscalizao sucessiva, visto tratarmos de direito no escrito. Na verdade, os artigos 204.,
277., n. 1, 280., n. 1, e 281., n. 1, al. a), da CRP referem-se genericamente inconstitucionalidade de normas sem operarem qualquer distino entre normas internas e internacionais. Entendemos ns que neste
contexto as disposies constitucionais referidas, com excepo das convenes internacionais, so de ndole a incluir apenas as normas internas.
Esta opinio pode confortavelmente apoiar-se em Albino de Azevedo SOARES e, embora em menor medida, em Jorge MIRANDA, ao sustentarem,
inclusivamente, que o direito internacional geral ou comum (Albino de
Azevedo SOARES (43)) ou exclusivamente o ius cogens (Jorge MIRANDA (44))
podem constituir um limite material reviso da Constituio. Para terminarmos nesta parte, citem-se, tambm, J. J. Gomes CANOTILHO e Vital
MOREIRA que, apesar de expressamente sujeitarem o direito internacional
geral ou comum fiscalizao da constitucionalidade, admitem ser improvvel qualquer incompatibilidade entre o direito internacional geral e a lei
fundamental (45) (46).
(43) Op. cit., p. 97: o direito internacional geral ou comum constitui um limite ao
prprio poder constituinte originrio.
(44) Op. cit., p. 188, nota 3: acrescentamos aos limites heternomos do poder constituinte as normas de ius cogens.
(45) Op. cit., p. 85 e 984.
(46) No podemos concordar com a interpretao de Eduardo Correia Baptista, op.
cit., a pginas 436, quando sustenta existir contradio entre a al. a) do n. 2 do artigo 7.
da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados e a nossa Constituio. Efectivamente,
a antinomia aparente e, por conseguinte, um falso problema. No existe qualquer conflito entre a al. a) do n. 2 do artigo 7. e as disposies constitucionais que indicam a competncia dos rgos internos para os vrios actos relativos concluso de convenes
internacionais. Na realidade a Conveno de Viena limita-se a estabelecer uma presuno,
enumerando as entidades que, pelo tipo de funes exercidas, esto dispensadas de fazer
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ii) O Direito convencional

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Como j deixamos adivinhar, o mesmo regime de fiscalizao da

constitucionalidade vai-nos obrigar a uma abordagem inteiramente diferente
quando procuramos definir o lugar hierrquico das convenes internacionais, previstas no n. 2, no conjunto das fontes do Direito portugus.
Aqui o texto constitucional no permite interpretaes e indica sem
rodeios a nica soluo possvel. Na medida em que as convenes internacionais esto sujeitas, quer a fiscalizao preventiva, quer a fiscalizao sucessiva da constitucionalidade (47), no restam dvidas acerca do seu
valor infraconstitucional. Este regime necessita, contudo, de alguns esclarecimentos. Com efeito, s em sede de fiscalizao sucessiva podem
surgir situaes que, em concreto, conduzam responsabilizao internacional do Estado portugus, pelo facto de se recusar a aplicao das disposies convencionais eventualmente consideradas inconstitucionais.
Nesta hiptese entrar-se- nitidamente em conflito com o princpio pacta
sunt servanda, com os artigos 26. e 27. da Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados, com a jurisprudncia internacional e com a jurisprudncia comunitria relativa ao primado do Direito comunitrio sobre
o direito interno (48). A fiscalizao preventiva, bem pelo contrrio, constitui o mecanismo idneo para evitar a vinculao do Estado portugus a
convenes cujos preceitos possam casualmente colidir com o nosso texto
constitucional (49). Assim, no caso dos tratados solenes a fiscalizao

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prova de plenos poderes. Cabe, todavia, ao direito interno indicar qual, ou quais, delas so
competentes para representar o Estado nos vrios actos. A ttulo de ilustrao, o Ministro
dos Negcios Estrangeiros no precisa de apresentar plenos poderes para a assinatura de um
tratado, se luz do direito interno ele for competente para a prtica deste acto.
Ver, tambm, Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier, Alain Pellet, op. cit., p. 116-117. Alm
disso, temos dvidas acerca da qualificao do artigo 27. da referida Conveno como
norma internacional costumeira iuris dispositivi. Este preceito est intrinsecamente ligado
ao princpio pacta sunt servanda (implcito no princpio da boa f previsto no artigo 26.
da mesma Conveno) que, nomeadamente, Jorge Miranda integra no direito imperativo (op.
cit., p. 153).
(47) Ver os artigos 278., n. 1, 279. e 280., n. 3, da CRP.
(48) Para mais desenvolvimentos, ver o que adiante se diz no ponto iii) Os actos unilaterais vinculativos das Organizaes Internacionais.
(49) Jorge Miranda, op. cit., p. 202-203, chega a propor a excluso das convenes
internacionais do regime da fiscalizao sucessiva, defendendo a hiptese da fiscalizao
preventiva obrigatria.
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preventiva opera-se antes da sua ratificao (50), acto que exprime a vontade do Estado em se vincular aos tratados por si assinados, enquanto
que na hiptese dos acordos em forma simplificada acontece antes da
assinatura, pelo Presidente da Repblica, das resolues da Assembleia da
Repblica ou dos decretos do Governo que os aprovam (51). Nestas circunstncias, mostra-se necessrio que o Estado portugus proceda aprovao dos acordos antes da sua assinatura definitiva (52) no plano internacional, uma vez que esta exprime normalmente o desejo do Estado se
obrigar (53).
Para evitar conflitos indesejados entre o nosso texto constitucional e
o teor de determinadas convenes internacionais, tem-se feito recurso em
Portugal, para alm da hiptese da fiscalizao preventiva, ao procedimento da reviso constitucional. Tem sido esta, pelo menos, a soluo
preferida no mbito dos tratados comunitrios. A adeso, em 1985, aos Tratados de Paris e Roma, de 1951 e 1957, respectivamente, foi precedida da
reviso constitucional de 1982. A ratificao, em 30 de Dezembro de
1992, do Tratado da Unio Europeia, de 1992, foi precedida da terceira reviso constitucional. Esta soluo, embora no sendo a ideal, acaba na prtica por satisfazer as exigncias, quer da primazia do direito comunitrio,
quer da doutrina nacional. Seno vejamos, embora se mantenha inexpugnvel o regime de fiscalizao da constitucionalidade, sem que dele
sejam excludos os tratados comunitrios, o mecanismo da reviso constitucional permite que se afaste, em concreto, qualquer conflito real entre estes
e a Constituio. Bem vistas as coisas, a superioridade do Direito comunitrio fica assegurada e d-se acolhimento s exigncias que resultam
dos tratados comunitrios tal como tm sido interpretados pelo TJCE. De
(50) Ver os artigos 134., al. g), 135., al. b), 278., n. 1, e 279., n. 4, da CRP.
(51) Ver os artigos 134., als. b) e g), e 278. da CRP.
(52) Tarefa que, como j referimos, incumbe ao Governo (artigo 197., n. 1, al. b),
da CRP).
(53) Neste contexto ganha relevo a utilizao, sempre que possvel, da tcnica da
rbrica ou da assinatura ad referendum, de molde a permitir que a assinatura definitiva ou a confirmao da assinatura do acordo s se concretize depois da devida aprovao deste pelos rgos internos competentes e depois de terem sido respeitados os
restantes procedimentos previstos no Direito portugus. Em ltimo caso, poder-se-
optar pela ressalva expressa, no momento da assinatura do acordo, de que este s produzir efeitos para o Estado portugus, aps terem sido respeitados todos os procedimentos previstos no Direito nacional, nomeadamente a regularidade do processo de aprovao.
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Os actos unilaterais vinculativos das Organizaes Internacionais

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outro ponto de vista, continua formalmente intacta a total supremacia da

nossa Constituio (54).
Observe-se, para fecharmos neste ponto, que o prprio texto constitucional prev uma importante atenuante ao rigor do carcter infraconstitucional das convenes internacionais. Referimo-nos ao n. 2 do
artigo 277. que admite, dentro de certas condies, a aplicao na ordem
jurdica portuguesa de disposies convencionais feridas de inconstitucionalidade orgnica ou formal. Ora, como parece evidente, cremos haver aqui
uma concesso ao monismo com primado do Direito internacional. Uma
concluso semelhante afigura-se-nos implicitamente consentida pelo procedimento da reviso constitucional prvia.
A superioridade das convenes internacionais perante a lei ordinria
no oferece, na actualidade, grande resistncia. Com efeito, de uma
maneira ou de outra, a doutrina portuguesa converge para o valor supralegal dos tratados e acordos (55). Outro no poderia ser, outrossim, o
nosso entendimento, at porque, entre outros argumentos (56) , h que ser
coerente com o que a seguir se expe relativamente ao n. 3 do artigo 8.
Que sentido teria atribuir valor supralegal aos actos unilaterais aqui previstos,
se uma soluo de menor apreo fosse mantida para a fonte da qual
depende a sua validade?

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Terminamos o nosso trabalho voltando as atenes para a interpretao do n. 3 do artigo 8. So vrios os argumentos que se conjugam

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(54) A supraconstitucionalidade dos tratados comunitrios no fica sequer afectada pela

problemtica da proteco dos direitos fundamentais, face soluo encontrada pela jurisprudncia comunitria (alis acolhida no n. 2 do artigo 6. do TUE) e ao regime previsto
nos artigos 6. e 7. do TUE. Refiram-se, igualmente, a este propsito, os artigos 11. e 46.,
al. d), do TUE e os artigos 13. e 63., n. 1, do TCE. Ver o nosso trabalho, cit., p. 32,
nota 2, e p. 84, nota 2; tambm Eduardo Correia Baptista, op. cit., p. 452, nota 1359.
(55) Ver, entre outros, J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 765; Andr Gonalves
Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 123; Jorge Miranda, op. cit., p. 197-199; J. J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 86 e segs.
(56) Tais como o princpio pacta sunt servanda, os artigos 26. e 27. da Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados, a impossibilidade de uma lei interna alterar ou
revogar, por si s, disposies convencionais, o facto de certas disposies constitucionais
sugerirem uma hierarquia superior das convenes internacionais (artigos 119., 278.,
n. 1, e 280., n. 3).
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para a defesa do valor supralegal, e mesmo supraconstitucional, dos actos

unilaterais vinculativos das Comunidades Europeias (57). Desde logo, a noo
propriamente dita de aplicabilidade directa. Seguidamente, os princpios da
especialidade e da subsidiariedade, corolrios da transferncia para as Comunidades de competncias internas estaduais. Depois, o facto da validade
daqueles actos depender directamente dos tratados comunitrios, na acepo
de que deveriam revestir o mesmo valor face Constituio e lei que a estes
atribudo (58). Por ltimo, a jurisprudncia comunitria que faz da superioridade do Direito comunitrio sobre todo e qualquer direito interno uma
condio de existncia das prprias Comunidades. Para assegur-la, os tratados comunitrios e o prprio TJCE criaram algumas garantias que, embora
no dotadas de absoluta eficcia, j permitem algum distanciamento da fragilidade do regime da responsabilidade internacional. No sendo, por qualquer razo, observado o primado, o Estado fica sujeito, para alm dos mecanismos polticos de sano, a uma aco por incumprimento, prevista nos
artigos 226. a 228. do TCE, a qual pode culminar na fixao de uma sano pecuniria fixa ou temporria, e, ainda, ao regime da responsabilidade civil
extracontratual dos Estados-membros pela violao do Direito comunitrio.
Em termos de efeitos prticos, pensamos que o problema principal
residir no lugar que os regulamentos, as directivas e as decises tomaro
face lei, entendida aqui numa acepo ampla. A este respeito julgamos
no subsistirem dvidas relativamente sua primazia sobre o Direito
interno ordinrio (59). Em contrapartida, a tese da supraconstitucionalidade
enfrenta alguns obstculos. Desde logo, o da fiscalizao sucessiva da
constitucionalidade. J. J. Gomes CANOTILHO, por exemplo, no hesita em
considerar que as normas comunitrias dir-se- so normas para
efeitos do artigo 280., no estando previsto na Constituio qualquer
regime privilegiado quanto ao seu controlo (60). A nosso ver, para alm
(57) No que respeita s resolues do Conselho de Segurana das Naes Unidas, ver
supra o ponto iii) da al. b) do n. 1 deste trabalho.
(58) Observe-se que uma deciso de invalidade s pode ser tomada pelo TJCE, por
fora dos artigos 230. ou 234. do TCE. Ver o nosso trabalho, cit., p. 89, nota 2. Em especial, o acrdo Foto-Frost, de 22 de Outubro de 1987, proc. 314/85, Col., p. 4199, bem como
o acrdo Zuckerfabrik, de 21 de Fevereiro de 1991, proc. C-143/88 e C-92/89, Col. I, p. 534.
(59) Ver, tambm, entre outros, J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 767-768; Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 125-126; Jorge Miranda, op. cit., p. 197;
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 90.
(60) Op. cit., p. 768. No mesmo sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op.
cit., p. 984, e Albino de Azevedo Soares, op. cit., p. 103-104. Numa posio mais flexComemorao dos 5 anos da F.D.U.P.

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de ser improvvel a hiptese de surgir um real antagonismo entre um acto

comunitrio e a nossa Constituio, no achamos insupervel a barreira da
fiscalizao da constitucionalidade. Basta que se chame a mesma interpretao restritiva, j atrs exposta a propsito do n. 1 do artigo 8., que
apenas inclui nas normas sujeitas quela fiscalizao as normas internas e
j no as comunitrias. Quando muito, apenas escapariam a este raciocnio as directivas comunitrias que, objecto necessariamente de medidas
de transposio (61), poderiam, em todo o caso, ser indirectamente atingidas pela fiscalizao da constitucionalidade da legislao nacional que as
transpe (62). Acontece, no entanto, que nestas circunstncias a legislao
interna encontra cobertura nos tratados comunitrios. Vimos j que, por
fora da jurisprudncia comunitria, estes prevalecem sobre o Direito constitucional. Lembre-se que a fiscalizao sucessiva concreta tarefa de
todo e qualquer juiz e precisamente a estes que o TJCE fundamentalmente
se dirige, e em quem se apoia (aproveitando a relao privilegiada permitida pelo procedimento de reenvio prejudicial, previsto no artigo 234. do
TCE), quando afirma, sem contemplaes, a supremacia do Direito comunitrio face ao Direito interno. Este primado original precisamente por
ser um primado interno, garantido em primeira linha pelos juzes nacionais, se preciso for contra o seu prprio comando constitucional (63). Estaremos a recuperar de novo a fora que o pretor possua no Direito romano,
a ponto do direito pretrio ser considerado uma das suas fontes mais
importantes? Alm do mais, se alguma dvida existe acerca da interpretao dos tratados comunitrios ou da interpretao ou validade dos actos,
entre eles a directiva, s atravs de reenvio prejudicial para o TJCE essas
dvidas tero ocasio de ser dissolvidas. Recorde-se que, no que se refere
s dvidas de interpretao, o reenvio facultativo para os rgos jurisdicionais nacionais cujas decises sejam susceptveis de recurso judicial e
que, quanto s dvidas de validade, o reenvio obrigatrio para qualquer
rgo jurisdicional nacional (64).
vel, ver Jorge Miranda, op. cit., p. 196 e 203 e segs.; ver, tambm, Eduardo Baptista Correia, op. cit., p. 443 e segs., e p. 457.
(61) Ver o artigo 249. do TCE.
(62) Ver o artigo 112., n. 9, da CRP.
(63) Ver o nosso trabalho, cit., p. 34.
(64) Ver o nosso trabalho, cit., p. 89, nota 2; Vlad Constantinesco, Jean-Paul Jacqu,
Robert Kovar e Denys Simon, Trait instituant la CEE. Commentaire article par article,
Paris, Economica, 1992, p. 1100-1109; Jol Rideau e Fabrice Picod, Code de Procdures

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CONCLUSO

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A tese da supraconstitucionalidade dos actos comunitrios previstos no

n. 3 do artigo 8. sofre, ainda, o revs resultante dos tratados comunitrios estarem, em teoria, expostos ao regime da fiscalizao sucessiva da
constitucionalidade. Consequentemente, por uma preocupao de harmonia com o dispositivo constitucional, perguntar-nos-amos se no seria intil, e at contraditrio, falar-se no valor supraconstitucional do Direito
comunitrio derivado, quando o prprio Direito comunitrio originrio
cede perante a Constituio? Advogar o valor supraconstitucional dos
regulamentos, directivas e decises s faz sentido se considerarmos que a
possibilidade de fiscalizao sucessiva da constitucionalidade, a que esto,
em abstracto, sujeitos os tratados comunitrios, conflitua com a jurisprudncia comunitria sobre o primado. Por conseguinte, pelo menos no que
respeita aos tratados comunitrios, defensvel o reconhecimento do seu
valor supraconstitucional, at por uma questo de respeito aos princpios
da solidariedade e do acervo comunitrio, previstos, respectivamente, no
artigo 10. do TCE e no ltimo travesso do artigo 2. do TUE (65). Lembre-se, por ltimo, que o mecanismo de reviso constitucional tem impedido o surgimento de situaes concretas de manifesta oposio e de confronto entre as disposies constitucionais e os tratados comunitrios.
Ser, ento, como julgamos, que a utilizao do mecanismo da reviso
constitucional prvia camufla a verdadeira realidade? Por outras palavras,
implicitamente no se est a reconhecer a supremacia do Direito comunitrio originrio?

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Regressamos superfcie com o sentimento do muito que no se

abordou e dos caminhos avistados que ficaram por explorar. Reflectindo,
contudo, sobre o percurso que efectuamos, facilmente nos apercebemos
que a Constituio portuguesa d grande abertura ao Direito internacional.
Este entendimento, de qualquer modo, no prejudica que o modelo abstracto
do monismo com primado do Direito internacional jamais se encontre perfeitamente realizado. Efectivamente, a nossa Constituio, tal como as
Communautaires, Paris, Litec, 1994, p. 340-343; Joo Mota de Campos, op. cit., Manual
de Direito Comunitrio, p. 399-405.
(65) Ver Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 135-137.
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outras, no consegue escapar a uma realidade que num mesmo tempo a

supera e, numa aparente contradio, garante a sua solidez. Referimo-nos
organizao da comunidade internacional, fundamentalmente, a partir
dos Estados que, sob pena de se esbater, justifica que as normas internacionais estejam por vezes sujeitas a procedimentos de fiscalizao da constitucionalidade e ocupem por comando constitucional lugares hierrquicos
inferiores aos das normas internas, sobretudo constitucionais. Para alm
disso, defender de nimo leve a necessria invalidade da norma interna
incompatvel com a norma internacional, s se afigura plausvel no enquadramento de um utpico super-estado-federal. O Estado continua a ser
o grande senhor da deciso do como e do quando dever conformar
a ordem jurdica interna ao caminho percorrido pelo Direito internacional. O nico obstculo que se lhe depara uma eventual responsabilizao, construda, no contexto internacional actual, e apesar de todos os
sinais de esperana que a ltima dcada do sculo XX nos trouxe, ainda
sobre alicerces muito frgeis Afastada, por conseguinte, aquela possibilidade, fiquemos-nos simplesmente pelo exemplo que o Tribunal de Justia
das Comunidades nos d, ao exigir que se deixem inaplicadas as disposies nacionais conflituantes com as disposies comunitrias, no comprometendo, claro est, solues internas mais constringentes. Porque no
permitir que esta jurisprudncia inspire as autoridades estaduais sempre
que se trate de outras normas do Direito internacional?
Feitas as contas, agrada-se a todos. Conclui-se que a nossa Constituio amplamente favorvel aos desgnios do Direito internacional, dentro de um regime ponderado que equilibra as exigncias desta ordem jurdica com o imperativo do integral respeito da soberania e independncia
do Estado portugus.

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