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Universidade de Braslia

Faculdade de Direito
Curso de Graduao em Direito

ANA RAFAELA M. DE MEDEIROS

O ABUSO DO PODER DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANNIMAS


ABERTAS: ANLISE DAS DECISES DA CVM

BRASLIA
2012

Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
Curso de Graduao em Direito

ANA RAFAELA M. DE MEDEIROS

O ABUSO DO PODER DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANNIMAS


ABERTAS: ANLISE DAS DECISES DA CVM

Monografia apresentada Banca Examinadora


da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia como requisito parcial para a obteno
do grau de Bacharel em Direito, elaborada sob
a orientao da professora Dra. Ana Frazo.

BRASLIA
2012

ANA RAFAELA M. DE MEDEIROS

O ABUSO DO PODER DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANNIMAS


ABERTAS: ANLISE DAS DECISES DA CVM

Monografia apresentada Banca Examinadora


da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia como requisito parcial para a obteno
do grau de Bacharel em Direito, elaborada sob
a orientao da professora Dra. Ana Frazo.

BANCA EXAMINADORA

________________________________
Professora Doutora Ana Frazo
Universidade de Braslia

________________________________
Professor Mestre Hrcules Bencio
Universidade de Braslia
________________________________
Professora Doutora Gabriela Neves Delgado
Universidade de Braslia

Braslia, __ de ________________ de 2012.

RESUMO
A dimenso extraordinria alcanada pelas macroempresas, aliada captao de recursos
junto poupana popular, conferiu s sociedades annimas abertas e ao poder de controle
uma conotao de interesse pblico. Diante disso, o poder de controle passou a ser o problema
fundamental da economia moderna. Seu estudo especialmente relevante em mercados de
estrutura acionria concentrada, como o brasileiro, em que a falta de independncia dos
administradores e a concentrao de poder no controlador expem os minoritrios a um
constante risco de expropriao. Diante disso, a conteno dos chamados benefcios privados
do poder de controle passa a ser fundamental para assegurar a confiana do investidor e o
desenvolvimento de nosso mercado de capitais. O objetivo deste trabalho analisar o regime
de responsabilidade do controlador na Lei das S/A, notadamente os arts. 115, 116 e 117, e
como esses dispositivos vm sendo aplicados pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM).
O estudo analisou os processos administrativos sancionadores relativos a abuso de poder de
controle julgados pela autarquia de 2004 a setembro de 2011, buscando, entre outras coisas,
verificar: a) quais as principais modalidades de abuso praticadas; b) sobre quem, em geral,
recaem as acusaes da CVM; c) o tempo transcorrido entre o ato abusivo e o julgamento; d)
o percentual de condenaes e tipo sano aplicado; e) a relao entre administradores e
controladores; f) a exigncia de prejuzo concreto e de dolo para a configurao do abuso.
PALAVRAS-CHAVE: S/As abertas. Poder de Controle. Responsabilidade do Controlador.
Comisso de Valores Mobilirios.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 7
CAPTULO I O PODER DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANNIMAS ................... 9
1.1 A identificao do poder de controle ........................................................................... 9
1.2. A dissociao entre propriedade e controle e a tipologia do controle ........................ 14
1.3. O acionista controlador na Lei 6.404/1976 ................................................................ 16
1.3.1. As sociedades controladoras na Lei 6.404/1976 ............................................. 28
CAPTULO II O ABUSO DO PODER DE CONTROLE .................................................... 31
2.1. A estrutura de capital acionrio nas companhias brasileiras e
os conflitos de agncia ............................................................................................... 32
2.2. Os deveres fiducirios do controlador ........................................................................ 39
2.2.1. A ampliao do interesse social e sua repercusso sobre
o dever de lealdade do controlador ................................................................. 39
2.2.2. O conflito de interesses do acionista controlador ........................................... 50
2.2.2.1. O entendimento da CVM sobre o conflito de interesses .................... 60
2.2.2.1.1. CVM n 2002/4977 ........................................................... 61
2.2.2.1.2. CVM n 2002/1153 ............................................................ 64
2.2.2.1.3. CVM n 2009/13179 .......................................................... 66
2.2.3 O abuso do poder de controle: elementos e hipteses ..................................... 68
CAPTULO III ANLISE DAS DECISES DA CVM ...................................................... 75
3.1. Metodologia................................................................................................................ 76
3.2. Anlise estatstica e comentrios ............................................................................... 77
3.2.1. Modalidades de abuso ...................................................................................... 77
3.2.1.2. Hipteses no previstas no art. 117, 1 da Lei 6.404/1976 ............ 79
3.2.2. Os acusados ...................................................................................................... 85
3.2.3. O tempo transcorrido entre a irregularidade e o julgamento pela CVM ........ 90
3.2.4. Absolvies e condenaes .............................................................................. 91
3.2.5. A origem dos processos .................................................................................... 94
3.2.6. Relao entre controladores e administradores .............................................. 94
3.2.7. A exigncia de prejuzo concreto e efetivo para a configurao do abuso ... 100

3.2.8. A exigncia de dolo ou de culpa. .................................................................... 104


3.3. Consideraes finais ................................................................................................ 108

CONCLUSO ........................................................................................................................ 109


REFERNCIAS ..................................................................................................................... 113
ANEXO: Lista de processos da amostra ................................................................................ 119

INTRODUO
A socializao do risco e do investimento, tpica das sociedades annimas,
transformou esse tipo societrio no principal instrumento do capitalismo e da constituio das
macroempresas. A dissociao entre propriedade e controle fez com que o titular da riqueza,
at ento protagonista do sistema econmico, cedesse espao para o controlador. A dimenso
extraordinria alcanada pelas macroempresas aliada captao de recursos junto poupana
popular conferiu as sociedades annimas abertas e ao poder de controle uma conotao de
interesse pblico. Diante disso, o poder de controle passou a ser o problema fundamental da
economia moderna.
A anlise do poder de controle especialmente relevante em mercados de estrutura
acionria concentrada, como o Brasil. A alta concentrao acionria foi revelada em diversos
estudos recentes sobre o mercado de capitais brasileiro. Mesmo no Novo Mercado1, a maioria
das companhias apresenta controle definido, ou seja, com mais de 50% das aes votantes. A
falta de independncia dos administradores e a concentrao de poder no controlador expem
os minoritrios a um constante risco de expropriao. Diante disso, a conteno dos chamados
benefcios privados do poder de controle passa a ser uma das preocupaes mais relevantes
para assegurar a confiana do investidor e o desenvolvimento de nosso mercado de capitais.
O grande mrito da Lei das S/A foi no s ter reconhecido o poder de controle como
ter estabelecido direitos e deveres especficos aplicveis ao controlador. O tema, contudo, foi
tratado de forma bastante sucinta, em apenas trs dispositivos, quais sejam: o art. 116, que
estabelece o dever de lealdade do acionista controlador e o obriga a obedecer funo social;
o art. 115, que regula o conflito de interesses e o art. 117, que estabelece hipteses de abuso
de poder de controle.2
Apesar da relevncia da discusso, a doutrina tem se debruado pouco sobre o assunto.
Em geral, os estudos brasileiros dedicam-se mais anlise da responsabilidade dos
administradores. Uma das justificativas que, normalmente, os autores se valem das lies do
direito norte-americano, cuja estrutura de capital, extremamente pulverizada, faz com que os
protagonistas dos principais conflitos sejam justamente os administradores e os acionistas.

Em 2000, a Bovespa criou trs segmentos especiais de listagem em Bolsa de Valores, classificando as companhias de
acordo com o nvel de Governana Corporativa adotado por elas. O Novo Mercado o mais rigoroso. Para aderir a ele, as
companhias devem se comprometer, voluntariamente, a cumprir as regras do Regulamento do Novo Mercado, editado pela
Bovespa.
2
Importante ressaltar que, sempre que o trabalho se referir a dispositivos legais sem indicar expressamente a que lei se
referem, subentende-se que se trata de enunciados da Lei 6.404/76, a Lei das S/A.

O objetivo do presente trabalho analisar o que a doutrina brasileira e a legislao


vm entendendo como poder de controle e como o regime de responsabilidade dos
controladores vem sendo aplicado.
Em face disso, o primeiro captulo buscou, inicialmente, mostrar como surgiram as
primeiras discusses relativas ao poder de controle a partir da desmistificao da assembleia
geral e da constatao de que o poder era, na verdade, exercido por uma minoria de acionistas,
que se valia da deliberao unicamente como mecanismo de legitimao formal. Foram
analisadas, ainda, as principais formas de exerccio do poder de controle nas sociedades
annimas e os requisitos exigidos pela Lei das S/A para definir o titular do controle.
O segundo captulo pretendeu discutir os trs dispositivos da Lei das S/A que tratam
da responsabilizao dos controladores, notadamente os art. 115, 116 e 117, demonstrando,
entre outras coisas, como a ampliao do interesse social e o princpio da funo social da
empresa levaram redefinio dos deveres do controlador.
Como o regime de responsabilidade dos controladores foi estruturado sob a forma de
clusulas gerais, necessrio um perodo de maturao e de aplicao prtica para que seja
possvel extrair delas regras e deveres concretos. Diante disso, a anlise de casos assume
especial relevncia.
Assim, o captulo trs buscou verificar como a Comisso de Valores Mobilirios
(CVM) vem interpretando e aplicando as normas de responsabilidade dos controladores de
S/As. Em face da escassez de precedentes relativos a questes societrias no Judicirio, as
decises da CVM constituem o principal repositrio de jurisprudncia sobre a matria. Na
anlise, foram selecionados os processos administrativos sancionadores sobre abuso de poder
de controle julgados de 2004 a setembro de 2011. Alm de formular estatsticas sobre os
processos, o trabalho pretendeu analisar as fundamentaes dos votos, extraindo o
entendimento da CVM sobre os aspectos considerados mais relevantes no estudo sobre o
abuso de poder de controle.

CAPTULO I

O PODER DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANNIMAS

1.1.A identificao do poder de controle.


O triunfo do liberalismo econmico, associado s revolues do sculo XVIII, levou
exaltao do carter democrtico das sociedades annimas3. Sua estrutura foi organizada de
forma anloga a um Estado de Direito e a soberania popular proclamada na Revoluo
Francesa foi reproduzida no direito societrio sob a frmula: todo o poder emana dos
acionistas e em seu nome exercido (COMPARATO, 1970, p.1).
A partir da, os poderes que, at ento, estavam centralizados nos administradores,
foram sendo reorganizados de forma que a assembleia geral passou a deter as competncias
mais relevantes na gesto social.4 Como lembra ABREU (2010, p. 47), a maioria das leis
comerciais do sculo XIX consagrou o princpio da soberania da assembleia geral,
reconhecendo seu poder de deliberar sobre todos os negcios relativos companhia, de
destituir e eleger administradores e de fiscalizar o exerccio das competncias desses ltimos.
Essa reconfigurao estava diretamente atrelada ideia de democratizao das companhias,
cuja principal consequncia era o reconhecimento de que o poder pertencia a todos os
acionistas reunidos em assembleia.
A crena na fico democrtica revelava-se claramente nos argumentos contrrios aos
acordos de votos. Durante muito tempo, a validade desses pactos foi questionada, sob a
justificativa de que, assim como o voto poltico, o voto do acionista deveria ser a expresso de
uma vontade livre, fruto das discusses em assembleia.5

Amparado nas lies de Garrigues, CASTELLES (2008, p. 47) explica que a democratizao assumiu um triplo sentido: a
constituio das sociedades annimas, em primeiro lugar, deixou de depender da interveno estatal, substituindo-se o antigo
sistema pela livre constituio; em segundo lugar, a assembleia geral foi elevada categoria de rgo supremo com rgida
observncia do principio majoritrio e, por ltimo, foi estabelecido o princpio de igualdade entre os acionistas titulares de
aes de mesma classe.
4
Analisando a histria dos rgos sociais, CORREIA (1993, pp. 82 e 83) deixa claro o papel pouco relevante das
assembleias no perodo anterior a essas revolues: Nos Estatutos das primeiras grandes companhias holandesas, a
assembleia dos accionistas no existe de todo ou tem escassa importncia, se rene esporadicamente e no tem uma posio
de supremacia (...). um conselho reduzido, composto oligarquicamente por participantes de primeiro grau designados pelo
Governo, que detm na realidade o poder (...) S lentamente se forma a assemblia geral em que, inicialmente, apenas os
grandes accionistas tm direito a voto. FRAZO (2011, p. 20), amparada nas lies de Galgano, explica que as companhias
inglesas apresentavam um modelo comparativamente mais igualitrio, pois cada acionista tinha direito a um voto na
assembleia, embora a base acionria fosse restrita aos mercadores e aristocracia.
5
Sobre a discusso referente validade dos acordos de voto, ver CARVALHOSA (1984, pp. 102 e ss).

10

Sob o manto da democracia acionria, entretanto, ocultavam-se as verdadeiras


relaes de poder, que s iriam revelar-se mais tarde, com a desmistificao da assembleia
geral e com a identificao do fenmeno do poder de controle nas sociedades annimas.6
Em primeiro lugar, o paralelo entre o voto em assembleia e o voto poltico tornou-se
insubsistente. Ao contrrio deste ltimo, o voto do acionista no se funda em sua
personalidade, mas na parcela de capital detida por ele (COMPARATO, 2008, p.221). Como
a quantidade de votos de cada investidor depende do nmero de aes de que titular, a
vontade que ir prevalecer nas assembleias gerais no a da maioria dos acionistas presentes,
mas a daqueles que tiverem realizado o maior aporte de capital. Da a constatao de
RIPERT (1947, p. 110) de que o regime democrtico das sociedades acaba no triunfo de
uma pequena minoria de capitalistas. Tal democracia termina em plutocracia.
A suposta democracia esbarrava ainda em outros fatores. O aparecimento da
macroempresa e a consequente diluio acionria aliadas complexidade tcnica das questes
sociais e dificuldade de obter informaes sobre os negcios favoreciam o absentesmo dos
acionistas nas assembleias gerais. Some-se a isso o fato de que, nas sociedades annimas, h
diversos perfis de acionistas, muito deles sem qualquer interesse na conduo dos negcios.
Essa realidade, alis, no passou despercebida pela doutrina, que classificou os
acionistas em empresrios, rendeiros e especuladores, a depender de seu interesse na
sociedade. Enquanto os empresrios adquirem aes com o objetivo de dirigir os negcios ou
influir na gesto social, especuladores e rendeiros preocupam-se unicamente com o retorno
financeiro de seus investimentos; os primeiros, por meio de especulaes na Bolsa e os
segundos, pelo recebimento de dividendos. (BULGARELLI, 1998, p. 36). Verifica-se,
portanto, que, salvo os empresrios, a grande maioria dos acionistas constituem meros
prestadores de capital, cujo objetivo resume-se remunerao de seu investimento. No sem
razo que CHAMPAUD (1962, p. 33) chega mesmo a equiparar esses ltimos a credores
sociais.7
Esta constatao teve uma importncia fundamental na identificao do poder de
controle. Como recorda PAILLUSSEAU (1967, p. 45), a organizao do poder nas
sociedades annimas levou em conta a suposta comunho de interesses e a homogeneidade
entre os acionistas, atribuindo a cada um deles direito de voto e coletividade, o poder
6

COMPARATO (2008, p. 38) mostra como o princpio da soberania da assembleia geral ajudou a ocultar o poder de
controle: a tendncia ao anonimato, ou encobrimento do poder de controle, coincidindo com a consagrao legislativa
da assembleia geral como rgo soberano`, cujas deliberaes obedecem a uma disciplina jurdica anloga das eleies
populares, s se firmou com a generalizao do princpio-democrtico parlamentar no Ocidente. (grifo nosso).
7
CHAMPAUD (1962, p. 34) : Les faits ont rvl une volont delibr et commune un grand nombre dactionnaires de
ne plus se considrer comme des associs mais comme les titulaires dune crance indexe sur la prosperit de la societ.

11

soberano sobre todas as competncias. Verificando-se, entretanto, que essa homogeneidade


no existia, no s era necessrio como perfeitamente normal que a personalidade jurdica
fosse ultrapassada para verificar quem, verdadeiramente, estava por trs das decises sociais
e, portanto, deveria ser responsabilizado em caso de abuso.8 Pode-se dizer, alis, que todos os
esforos para organizar a responsabilidade decorrente do poder de controle e as iniciativas de
proteo aos minoritrios decorrem diretamente da constatao dessa desigualdade.9
CHAMPAUD (1962, p. 21), observou que apenas uma boa dose de utopia ou mesmo
de hipocrisia justificaria a atribuio do poder supremo de direo de negcios to complexos
a uma infinidade de pequenos investidores disseminados pelo mundo e unicamente
interessados em multiplicar seus lucros.
Diante dessas circunstncias, a suposta soberania da assembleia geral foi colocada em
xeque. Era foroso reconhecer que existia uma minoria de acionistas atuantes e interessados
na gesto, cujas decises a assembleia geral limitava-se a chancelar. Tratava-se de uma
maioria pr-constituda10, que se valia das deliberaes sociais apenas para a legitimao
formal do exerccio de seu poder paralelo, o controle11 (COMPARATO, 2008, p. 39).
A definio e a determinao da natureza jurdica do controle, todavia, no eram
tarefas fceis. Esta ltima, apesar dos esforos da doutrina, jamais foi esclarecida de forma
satisfatria. A limitao justifica-se pela dificuldade de transpor para o direito uma noo que
surgiu da prtica das relaes econmicas e que, por isso mesmo, apresenta-se sob formas
extremamente variadas (CHAMPAUD, p. 107).
CHAMPAUD (1962, pp. 151 e ss) classificou as definies propostas pela doutrina
em dois grupos: as formais e as substanciais. As primeiras baseiam-se mais nas modalidades
de controle do que em sua natureza e procuram estabelecer critrios simples e prticos para o
8

COMPARATO (2008, p.137) sustenta que dizer que a prpria companhia quem exerce profissionalmente uma atividade
economicamente organizada, com a finalidade de produo ou troca de bens ou servios (art. 2.082 do Cdigo Civil)
abusar da metfora. manter o velho capitalismo em seu tranqilo e experimentado anonimato. Diante disso, o autor
conclui que o empresrio , na verdade, o prprio controlador.
9
o que explica CHAMPAUD (1962, p. 45): Cest en prenant conscience quil existe deux catgories dactionnaires
remplisssant leurs fonctions diffrents, ayant chacun leurs propres intrts, que les tribunaux et le legislateur ont cherch
organiser la protection des actionnaires` et la responsabilit des mandataires sociaux`, par example. E conclui o autor:
Pour dcider des mesures et de l`tendue de la protection accorder lune des catgories, il a et ncessaire de prendre en
considration linegalit trop flagrante entre le modeste pargnant qui baille ses conomies et le puissante financier qui
contrle les enterprises gants, issues de la concentration.
10
O termo maioria, aqui, refere-se quantidade de aes ordinrias e no ao nmero de acionistas. Trata-se da maioria de
votos necessrios preponderncia em assembleia geral, que no necessariamente coincidir com a maioria das aes com
direito a voto da companhia. Portanto, no h qualquer contradio em falar-se em minoria de acionistas interessados e
atuantes e, logo aps, em maioria pr-constituda. O fato de se tratar de poucos acionistas no impede que possam
preponderar em assembleia, seja pelo nmero elevado de aes de que so titulares, seja pela absentesmo dos demais
acionistas.
11
Para SALOMO FILHO (2008, p. 38) essa conjugao curiosa entre soberania da assembleia geral e realidade paralela do
poder de controle decorre da ambigidade entre a caracterstica aristocrtica da grande companhia colonial, cuja gesto era
exercida pela alta burguesia e pela elite, e a natureza contratualista individualista da sociedade annima ps-mercantilista,
que conferiu assembleia geral amplos poderes, inclusive para definir o interesse social e a prpria organizao societria.

12

reconhecimento do controle, como a titularidade da maioria das aes. O maior inconveniente


desse tipo de definio que ele arbitrrio, pois, em determinadas hipteses, atribui o
controle a quem no o detm e deixa de reconhecer situaes em que ele efetivamente se
manifesta.
No sem razo que esse critrio foi rejeitado pela jurisprudncia francesa, que, em
alguns casos, passou a recorrer a uma anlise qualitativa para identificar o controle,
inquirindo, dentre outras coisas, quem havia fundado a sociedade, quem detinha suas aes,
quem ocupava os cargos de administrao e fiscalizava as contas, quem se beneficiava da
companhia, etc (CHAMPAUD, 1962, p.152).
J as definies substanciais concentram-se no nas formas de exerccio de controle,
mas em seus atributos essenciais. Elas tm sido as mais adotadas pela doutrina que,
usualmente, identifica o controle com a dominao exercida sobre a sociedade ou com o
poder de dirigir as atividades da empresa.
CHAMPAUD (1962, p. 160) prope que o poder de controle seja definido em funo
da propriedade. A concluso advm da verificao de que o comportamento dos que
controlam uma sociedade aproxima-se sensivelmente daquele dos proprietrios. justamente
isso que explicaria porque estes ltimos no teriam hesitado em recorrer poupana popular.
Com efeito, a estruturao das empresas sob a forma de sociedades annimas no lhes retirou
o poder de dispor dos bens, o chamado jus abutendi, que continuou sendo exercido pelo
controlador. Diante dessa constatao, o autor (1962, p. 161) conclui que o controle o
direito de dispor dos bens de outrem como um proprietrio e que controlar uma sociedade
deter o controle sobre os bens sociais (o direito de dispor como um proprietrio), de tal
modo que o controlador se torna o senhor da atividade econmica da empresa social.
(traduo livre).12 Alguns autores, entretanto, vem o controle no como um direito sobre
bens, mas como um poder dinmico, de organizao e de direo da atividade empresarial,
que envolve pessoas e coisas.13
A dificuldade de encontrar um conceito completo e satisfatrio para o controle, que
pudesse abranger todas as suas manifestaes, levou a doutrina a concluir que ele , na
verdade, uma questo de fato e que, por isso mesmo, no pode ser definido por meio de regras
12

No original: Le contrle est le droit de disposer des biens dautrui comme um propritaire. Contrler une societ, cest
detenir le controle des biens sociaux (droit den disposer comme un propritaire), de telle sorte que lon soit matre de
lactivit conomique de lenterprise social. (CHAMPAUD, 1962, p.161).
13
o que sustenta COMPARATO (1995, p.6): Malgrado o carter elementar da distino, importante reafirmar aqui que o
poder de controle no se confunde com a propriedade. No um direito real, portanto, de carter absoluto, incidindo sobre
uma coisa, mas um poder de organizao e direo, envolvendo pessoas e coisas. Em sentido semelhante, CARVALHOSA
(2011a, p.587) lembra que h um sentido dinmico nesse poder que transcende o carter meramente patrimonial de
disponibilidade dos bens, prprio do direito das coisas.

13

fixas e imutveis.14 Foi o que sustentou CHAMPAUD (apud MACEDO 2004, pp.95-96):
(...) pela sua natureza e origem, ele [o controle] pertence quilo que os juristas chamam de
domnio do fato. Nesse domnio de fato, por excelncia, que o exerccio da influncia e do
poder econmicos, tudo no passa de indcios, ou melhor, de presunes. (traduo livre)15.
Contudo, como adverte COMPARATO (2008, p. 47). a natureza multifacetada do
controle no impede que se reconhea um sentido fundamental no fenmeno, que aproxima
todas as suas modalidades: a ideia de dominao soberana. Em sentido semelhante,
CHAMPAUD (1962, 136) concluiu que adquirir o controle de uma sociedade significava
estabelecer sua onipotncia sobre a direo da vida social.
Constatou-se, ainda, que o poder nas sociedades annimas se manifesta em trs nveis:
o do investimento, o da direo e o do controle. (COMPARATO, 2008, p. 41). Da possvel
extrair duas concluses: a primeira a de que o poder de controle no se confunde com a
participao acionria, embora, muitas vezes, seja exercido sob essa forma. A segunda que
controle e administrao so conceitos diversos. normal, em muitas companhias, que o
titular do poder de controle ocupe cargos nos rgos de administrao (Conselho de
Administrao e Diretoria), mas o fato de isso no ocorrer no lhe retira o status de
controlador. Isso porque o que caracteriza o controle no o exerccio direto da gesto, mas,
antes, a influncia dominante sobre os negcios sociais.
O controle sempre definido em funo do predomnio em assembleia geral. Apesar
disso, ele transcende suas prerrogativas legais. Significa dizer que o poder de dominao
exerce sua influncia mesmo sobre aquelas matrias que no constituem competncia da
assembleia. Trata-se de um poder geral, que se estende sobre todos os campos e setores16
(COMPARATO, 2008, p. 49). Isso explica porque, superada a fase de euforia da democracia
acionria, a retrao das competncias das assembleias gerais nas companhias17 no

14

COMPARATO (2008, p.47) cita as concluses de VANHAECKE e CHAMPAUD. O primeiro entendeu que, dada a
variabilidade de manifestaes do controle, tratava-se mais de uma noo de fato que de direito, que deveria ser deixada
livre apreciao dos juzes. O segundo chegou concluso semelhante, destacando que o reconhecimento do controle s
poderia provir de indcios e presunes.
15
No deixa de ser curioso que o autor tenha chegado a essa concluso depois de hav-la refutado expressamente em obra
anterior. Em Pouvoir de concentration de la societ par action, CHAMPAUD (1962, p. 153) aponta que uma das
justificativas que afastam o poder de controle da posse que: le contrle se fonde, au contraire, sur des strcutures juridiques
precises et nous inclinons croire quil sagit non dun tat de fait, mais dun tat de droit.
16
BERLE e MEANS (1984, p. 115) apontam trs manifestaes do controle: o poder de influenciar ou induzir os diretores no
exerccio de suas funes e poderes; o poder de praticar diretamente determinados atos, como a eleio dos diretores e a
ratificao de seus atos e, por ltimo, o poder de praticar determinados atos que, embora formalmente no tenham nenhuma
relao com a sociedade, podem afet-la gravemente, como a alienao do controle.
17
Essa tendncia assim resumida por CORREIA (1993, p. 135): Numa primeira fase, acentua-se o papel da assembleia
geral, que transformada em rgo supremo (ou soberano) da sociedade, assim revestida de um certo carcter democrtico,
sendo os administradores meros mandatrios da Assemblia Geral. Mais tarde, a partir dos anos 30 e 40 deste sculo, voltam
a reduzir-se os poderes da Assemblia Geral e a reforar-se os poderes dos administradores. Evidncia clara disso a Lei

14

representou uma reduo ao poder dos controladores, muito pelo contrrio. A justificativa
para o reforo das competncias dos administradores, segundo ABREU (2010, p. 48) que,
subtraindo assemblia competncias em matria de gesto, o capital de comando da
sociedade evita a discusso no colgio de scios acerca das polticas empresariais por ele
determinadas, impede perguntas e censuras dos minoritrios, mas continua podendo impor
sua vontade a esses rgos.
A constatao da existncia do controle, ainda que nem sempre seja fcil identific-lo,
deixou claro que a suposta igualdade entre os acionistas tratava-se de uma fico e revelou
a tenso essencial entre controladores e minoritrios que o princpio da democracia acionria
pretendera ocultar. Essa noo adquiriu tamanha relevncia que, como lembra FRAZO
(2011, p. 262), ela passou a ser to ou mais importante para a definio de empresa que a
prpria estrutura formal assumida por ela. Da a concluso de COMPARATO (2008, p. XVI)
de que o problema fundamental da economia moderna, no mais a titularidade da riqueza,
mas o controle sobre ela.
O principal mrito de reconhecer o controle, todavia, foi a possibilidade de reconstituir
o princpio da correspondncia entre poder e responsabilidade, rompido pelo mito da
democratizao das companhias. A distino de poderes que a prtica empresarial havia
claramente revelado deveria ser igualmente traduzida nas regras jurdicas. A partir da,
discusses sobre os direitos e os deveres do acionista controlador assumiram uma importncia
fundamental no direito societrio.
1.2. A dissociao entre propriedade e controle e a tipologia do controle
A socializao do risco e do investimento, proporcionada pela limitao da
responsabilidade e pela livre circulao de aes, tpicas das sociedades annimas, permitiu a
mobilizao de elevadas somas de capital, atendendo s necessidades da economia industrial.
A unidade econmica tpica do sculo XIX, cujo capital era constitudo pela riqueza de um ou
poucos indivduos, que exerciam sua administrao e assumiam inteiramente o risco do
empreendimento, foi substituda por uma nova forma de organizao, que permite a
agregao da riqueza de milhares de indivduos, atribuindo a cada um deles apenas a
propriedade de uma frao do capital. Diante da dimenso extraordinria das sociedades

societria alem de 1937, que reforou sobremaneira os poderes dos rgos de direo, sobretudo do Vorstand e do
presidente da direo.

15

annimas, proporcionada pela captao pblica de recursos, o poder de controle tambm


sofreu uma alterao fundamental: dissociou-se da propriedade.
O fenmeno foi revelado por BERLE e MEANS (1984) em seu famoso estudo The
modern corporation & Private Property.18 Analisando as companhias norte-americanas, em
1929, os autores concluram que, na maioria delas, o poder de controle era exercido ou por
acionistas minoritrios ou pelos seus administradores.

19

Enquanto a propriedade obedecia a

uma fora centrfuga, tendendo a se dividir em unidades cada vez menores, o controle se
concentrava nas mos de alguns poucos diretores ou scios. (BERLE E MEANS, 1984, p.
37). Isso se explicava, ainda, pelo absentesmo da maioria dos acionistas, que, sobretudo em
razo da liquidez de suas aes, comportavam-se como meros credores da companhia.20
Diante disso, a prpria expresso minoria ganhou novo significado. Qualquer
acionista, independentemente do nmero de aes que titulariza, se estiver alijado do poder de
controle, ser considerado minoritrio. Da a constatao de que, muitas vezes, a minoria
configura, na verdade, uma grande maioria.
Levando em conta o grau de separao entre a propriedade e controle, BERLE e
MEANS (1984, pp. 85 e ss) identificaram quatro modalidades principais de controle:
totalitrio, majoritrio, minoritrio e gerencial. 21
O controle totalitrio ocorre quando nenhum acionista excludo de seu exerccio,
como se verifica nas sociedades unipessoais e nas sociedades familiares em que todos
participam da dominao de forma conjunta. (COMPARATO, 2008, p. 61). J o controle
majoritrio aquele exercido por um acionista que detm a maioria absoluta do capital
votante, ou seja, no mnimo 50% mais uma ao com direito a voto. Seria imprprio falar em
maioria do capital social, pois, como apontaram BERLE e MEANS (1984, p. 87),
determinados mecanismos legais, como a emisso de aes preferenciais sem direito a voto e
a utilizao de estruturas piramidais, asseguram o controle majoritrio a acionistas que detm
uma parcela bem menor do capital social.
18

Segundo COMPARATO (2008, p. 51), antes de Berle e Means, a separao entre propriedade e controle j havia sido
anunciada por Marx em O capital.
19
Analisando as duzentas maiores companhias no bancrias dos Estados Unidos em 1930, BERLE e MEANS (1984, p. 120)
concluram que, em 44% delas, o controle era exercido pelos administradores; em 23%, pelos minoritrios e, apenas em 5%
delas, por acionistas majoritrios.
20
POSNER (1988, p. 427) lembra que the typical shareholder (except in the closely held corporation) is not knowledgeable
about the business ot the firm, does not derive an important part of his livehood from it, and neither expects nor has an
incentive to participate in its managements. He is a passive investor and, because of the liquidity of his interest, has only a
causal and often a transitory relationship with the firm. His interest, like that of a creditor, is a financial rather than
managerial interest.
21
Os autores falam ainda do controle exercido por meio de mecanismos legais. Essa espcie de controle, em ltima anlise,
corresponde ao controle majoritrio, motivo pelo qual preferimos falar apenas das quatro categorias referidas. Essa tambm
a classificao adotada por COMPARATO (2008).

16

O controle minoritrio, assim como os demais, tambm est fundado na


preponderncia na assembleia geral. A grande diferena que ele exercido com menos da
metade do capital votante. Para que essa espcie de controle possa existir, necessrio que
nenhum acionista ou grupo de acionistas tenha mais de 50% das aes com direito a voto ou
que eles sejam omissos, deixando de impor sua vontade nas assembleias gerais. Da dizer-se
que o controle minoritrio menos estvel, pois no basta a mera titularidade de aes, sendo
indispensvel a disperso acionria ou a inrcia do acionista majoritrio. 22
No controle gerencial, tpico das companhias norte-americanas, o poder decisrio
desloca-se para os administradores. Dada a extrema pulverizao acionria e o consequente
absentesmo dos acionistas, os diretores passam a utilizar mecanismos de procurao (proxy
machinery) para represent-los nas assembleias gerais e manter-se no poder.
Alm dos quatro tipos de controle identificados por BERLE e MEANS (1984), podese falar ainda no controle externo. Nele, a dissociao entre propriedade e controle atinge seu
grau mximo, pois, ao contrrio dos demais, no est fundado nem na titularidade de aes
nem na participao nos rgos administrativos. Com efeito, em determinadas hipteses, a
depender do grau de endividamento ou do tipo de contrato celebrado pela companhia
franchising, distribuio exclusiva, etc credores e fornecedores podem influir de forma
decisiva nos negcios sociais, ainda que no detenham nenhuma ao com direito a voto da
companhia. PASTERIS (apud PEREIRA, 1995, p. 14) explica que haver controle externo
quando for exercida uma influncia de ordem econmica sobre toda a atividade empresarial
que implique um estado de subordinao permanente da controlada do qual ela no possa se
desvencilhar.23
Analisadas as principais formas do poder de controle, resta saber em que medida elas
foram acolhidas pela Lei das S/A.
1.3. O acionista controlador na Lei 6.404/1976.
A natureza ftica do poder de controle no significa que a noo seja juridicamente
irrelevante. Sua definio, ainda que por meio de frmulas mais flexveis24, como j
22

Para MACEDO (2000, p. 174), seria mais apropriado falar-se em controle majoritrio no estvel, pois a maioria efetiva
em assembleia continua sendo pressuposto do controle minoritrio.
23
Esse tipo de controle, como ressalta COMPARATO (2008, pp. 81 e ss), foi reconhecido na legislao de vrios pases
europeus, sob a frmula da influncia dominante
24
FRAZO (2011, p. 79) esclarece que vem prevalecendo na doutrina a ideia de que o controle pode ser definido por meio
de frmulas flexveis. o que defende MUNHOZ (2002, p.222), para quem, diante da impossibilidade de definir o controle
por meio de normas rgidas e da constatao da doutrina de que, na verdade, ele pertence ao domnio dos fatos, necessrio

17

esclarecido, essencial para seja possvel elaborar um regime de responsabilidades


diferenciado, apto a estabelecer um maior equilbrio nas relaes entre controladores e
minoritrios e dar efetividade funo social da empresa.25 Foi o que procurou fazer a lei
6.404/76 no caput art. 116, ao prever que:
entende-se por acionista controlador a pessoa natural ou jurdica, ou grupo de
pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular de
direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas
deliberaes da Assemblia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores
da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e
orientar o funcionamento dos rgos da companhia. 26

Da leitura do dispositivo, verifica-se, em primeiro lugar, que a lei reconhece a


possibilidade de controle conjunto e individual. Se um grupo de acionistas exerce o controle
conjuntamente, todos sero considerados controladores e tero idnticas responsabilidades.
Esse tipo de controle especialmente relevante naquelas companhias em que, em razo da
diluio acionria, a maioria dos acionistas detm ou um pequeno percentual de aes
votantes ou um percentual elevado, mas que no garante, por si s, o controle majoritrio.27
Nestas sociedades, comum que os acionistas se associem por meio de acordos de controle.
Ao referir-se a esses acordos, entretanto, o art. 116 no pretendeu restringi-los queles
pactos arquivados nas sociedades, disciplinados pelo art. 118 da Lei 6.404/1976.28 Se assim
fosse, o reconhecimento do controle ficaria sujeito ao prprio arbtrio dos controladores,
conforme decidissem ou no arquivar o acordo na companhia. Neste caso, toda a disciplina
societria, fundada na realidade do poder perderia sentido. COMPARATO (2008, p. 85).
adotar uma interpretao intermediria. Neste sentido, ele sustenta que possvel reconhecer uma noo unvoca de controle
e formular uma definio jurdica para ela, sem, obviamente, deixar de considerar as mltiplas formas de manifestao do
controle.
25
COMPARATO (2008, p.139) enfatiza que a identificao do empresrio, numa economia dominada pelas
macroorganizaes e grupos societrios, apresenta-se, assim, como problema jurdico de relevante alcance prtico e no
simples teorema doutrinrio. Dela depende a efetividade do sistema constitucional. Recorde-se que, para o autor, o
empresrio o prprio controlador.
26
Esclarea-se que o tpico ir analisar o dispositivo apenas para efeitos de responsabilizao do acionista controlador. A
ressalva necessria em razo da distinta interpretao que, tanto parte da doutrina quanto a CVM, vm fazendo da definio
do acionista controlador em casos de abuso e de alienao de controle. No incomum dispensar-se o requisito do efetivo
exerccio do controle para fins de oferta pblica ou negar sua obrigatoriedade quando h uma alienao de um bloco de
controle minoritrio, por exemplo. Quando se trata da atribuio de responsabilidade ao controlador, entretanto, os critrios
podero ser outros.
27
A importncia do controle conjunto fica clara em uma pesquisa de GORGA (2009, pp. 461-466). Analisando as
companhias listadas na Bovespa em 2007, a autora encontrou oitenta e quatro companhias sem controle majoritrio; dessas,
42 tinham acordos de acionistas. S no Novo Mercado, havia 65 companhias sem controle majoritrio, quando
desconsiderados os acordos. Quando considerados esses pactos, entretanto, o nmero de companhias sem controle definido
caiu para quarenta e cinco (48, 91%), ndice de disperso ainda alto se comparado ao segmento padro, em que 72,73% das
companhias, no mesmo perodo, apresentavam controle majoritrio.
28
o que defende a maioria dos autores. Exemplificativamente, podemos citar BORBA (2010, p.351); COMPARATO
(2008, p.85), PEREIRA (1995, p. 17). Em sentido contrrio, LOBO (2011, p. 41) entende que so considerados acionistas
vinculados por acordo de voto, os acionistas que celebram por escrito um acordo de acionistas de comando e o arquivam na
sede da companhia.

18

Saliente-se que dispensar as formalidades do acordo no significa dizer que qualquer ajuste
tcito dar a seus participantes o status de controlador. necessrio que exista um acordo que
tenha por objeto os votos em assembleia, cujo intuito evidente seja comandar a companhia.29
Os acordos de controle arquivados nas sociedades tiveram sua eficcia reforada pela
lei 10.303/2001, que conferiu ao presidente da assembleia o dever de desconsiderar voto
contrrio a acordo de acionista e assegurou a seus signatrios prejudicados pela ausncia ou
absteno de determinado acionista, o poder de votar por ele. Diante da previso, necessrio
indagar se aquele que vota contrariamente ao pacto, que se abstm ou que no comparece
deliberao deve ser igualmente responsabilizado pelas decises tomadas pelo bloco de
controle.
Para FRAZO (2011, pp.283-284), isso no afasta a solidariedade, pois o acionista
signatrio do acordo ou exerce o controle de forma compartilhada ou concorda em delegar
essas funes para outros membros. Assim, se pretende eximir-se da responsabilidade, o
acionista dever tomar alguma providncia para sair do acordo ou para evitar o dano
sociedade. Se no o fizer, dever continuar solidariamente responsvel pelas consequncias de
seu cumprimento, ainda que no participe daquela deliberao ou que profira voto em sentido
contrrio.30
Alm dos acordos de acionistas, a lei refere-se ainda ao controle conjunto exercido por
um grupo de pessoas sob controle comum. Nesta hiptese, o art. 116 no reconheceu o
controle indireto, identificando como controlador apenas aqueles acionistas que so
diretamente titulares de direitos de scio na controlada, ainda que sejam controlados por um
terceiro comum. Parte doutrina tem entendido que essa hiptese pressupe que esse terceiro
no seja uma sociedade, pois, caso contrrio, seria aplicada a regra do art. 243, 2, como
veremos adiante, e apenas aquela sociedade no cume da pirmide seria considerada
controladora.31

29

Nem sempre ser fcil identificar se determinado acordo assegura o controle da companhia ou se configura mero acordo de
defesa para a proteo da minoria. No Processo da CVM n 2005/0098, a dificuldade ficou evidente. Discutiu-se se teria
havido violao instruo n 10/80 da CVM, que veda a aquisio de aes pertencentes ao controlador pela companhia, da
a importncia de verificar-se se determinado acordo constitua ou no acordo de controle. Dos cinco diretores, dois
consideraram que se tratava de acordo de controle. Os demais entenderam que o acordo, na verdade, era de defesa. Sobre
isso ver CVM n 2005/0098, diretor relator Srgio Weguelin, julgado em 18.12.2007.
30
COMPARATO (2008, p. 158) entende que as comunhes acionrias para o exerccio do poder de controle tm natureza
societria, pois alm da affectio societatis, h comunho de escopo, identificada com o prprio exerccio desse poder.
Raciocnio semelhante poderia ser aplicado aos acordos de controle. Reconhecida a natureza de sociedades em comum desses
pactos, seus membros seriam solidariamente responsveis pelas obrigaes comuns.
31
Exemplificativamente, adotam essa interpretao COMPARATO (2008, p. 85), LAMY FILHO e PEDREIRA (2009,
p.816), PEREIRA (1995, p.18) e MUNHOZ (2002, p.241). J LOBO (2011, p. 41) entende que controle comum aquele
exercido no seio de um grupo de sociedades de fato ou de direito, atravs de sociedades controladoras de diversos graus e/ou
do exerccio de voto fundado em mandato.

19

Para a configurao do poder de controle, seja conjunto, seja individual, a lei exige a
titularidade de direitos de scios que assegurem, de modo permanente, a preponderncia nas
assembleias e o poder de eleger a maioria dos administradores. COMPARATO (2008, p.85)
elogia a redao do dispositivo, que, em vez de referir-se a acionistas, falou em titulares
de direitos de scios. Da decorre que aqueles que no sejam proprietrios da ao, mas que
detenham direitos dela dissociados, como o voto, podero ser considerados controladores. o
que ocorre no usufruto.32
A maior crtica a essas exigncias que elas ignoram o fenmeno do controle externo,
reconhecendo o status de controlador apenas quele que utiliza o mecanismo de voto para
fazer prevalecer sua vontade.33 Embora a lei tenha pretendido assegurar a segurana jurdica,
estabelecendo um critrio objetivo para a definio do controle, parte da doutrina entende que
ela foi demasiado reducionista (MUNHOZ, 2002, p.195).34 A restrio do art. 116, segundo
MACEDO (2004, pp. 91 e ss), demonstra que os requisitos referidos no dispositivo nem
sempre se prestam a identificar todos os sujeitos capazes de praticar as condutas vedadas no
art. 11735 ,

sendo necessrio recorrer-se materialidade da noo de controle. Essa

materialidade, como salienta o autor (2004, p. 97), no est nas prerrogativas da alnea a do
art. 116, mas nos efeitos que elas (e no se negue, outras) geram na relao entre seu titular
e os demais stakeholders36 da empresa, e tambm sobre a pessoa jurdica que a emoldura.
A constatao levou o autor a concluir que a influncia no controle externo em nada se
diferencia daquela exercida por meio do mecanismo acionrio.
Com efeito, h, no exerccio do controle, tanto interno quanto externo, um sentido
nico fundamental: a possibilidade de imposio da vontade de um sujeito sobre a conduo
da atividade empresarial. Se a identificao do controle tem um carter instrumental e no
ontolgico, no se justifica que determinados agentes possam se comportar como
controladores sem os deveres correspondentes.37Apesar das crticas, o controle externo no
vem sendo reconhecido pela CVM nem pela jurisprudncia brasileira.38
32
BOITEUX (1988, p. 32) acrescenta que a lei, ao falar em titular de direitos de scio e no titular de direitos de voto
permite que os preferencialistas tambm sejam controladores. Segundo ele, se o dispositivo falasse em titularidade de direitos
de voto estaria excluindo de forma absoluta as aes preferenciais que, originariamente, no possuem direito de voto, mas
podem vir a adquiri-lo na forma do art. 111, 1 da Lei 6.404/76.
33
COMPARATO faz a ressalva de que isso no significa que a lei das S/A seja totalmente alheia ao fenmeno do controle
externo. Evidncia disso seria o nico do art. 249, que permite que a CVM possa incluir nas demonstraes consolidadas as
sociedades financeiramente dependentes da companhia e no apenas as controladas por ela.
34
MACEDO (2004, p.94) sustenta que o art. 116 criticvel por sua excessiva pretenso analtica, que levou a supor a
locao do controle atravs de parmetros, que, embora no aleatrios, mostram-se insuficientes e excessivamente rgidos.
35
O art. 117, como veremos no captulo II, traz o rol exemplificativo de condutas que configuram abuso de poder de controle
36
Stakeholders so todos aqueles que podem afetar ou ser afetados pela empresa.
37
No parecer referente ao REsp 15247, COMPARATO (1995, p.280) conclui que: A formao de grupo econmico de
subordinao com controle externo implica a atribuio de um status jurdico especial, com deveres e responsabilidades

20

Em se tratando de controle interno, s ser considerado acionista controlador,


conforme o art. 116, aquele que preponderar nas assembleias gerais e que tiver o poder de
eleger a maioria dos administradores, como j mencionado. A interpretao literal da lei
levaria concluso de que s seria considerado acionista controlador aquele que preenchesse
os dois requisitos. A doutrina, entretanto, discute se as exigncias so cumulativas ou se
apenas uma delas suficiente para configurar o controle.39 Para PEREIRA (1995, p.18), na
verdade, no h propriamente uma contradio entre aqueles que defendem a cumulao e
aqueles a afastam. Isso porque a lei refere-se apenas ao poder de eleger a maioria dos
administradores, mas no exige efetivamente que eles sejam eleitos. O acionista que
prepondera nas deliberaes da assembleia geral tem o poder de eleger a maioria do conselho
de administrao, ainda que assim no o faa. Em razo disso, alguns autores consideram a
exigncia desnecessria.40
A explicao no afasta totalmente a controvrsia. Reconhecer que o poder de eleger
os administradores a que se refere a lei tem carter meramente potencial e, portanto, j estaria
implicitamente abrangido pela referncia preponderncia nas deliberaes das assembleias
no o mesmo que exigir apenas um desses requisitos. Dessa ltima interpretao, decorre
que tanto aquele que prepondera em assembleia geral quanto aquele que apenas tem o poder
de eleger a maioria dos administradores podero ser considerados controladores.
COMPARATO (2008, p.86) esclarece que a lei teve por objetivo regular aquelas
hipteses em que o acionista minoritrio indica, por meio de acordo de acionistas, os
administradores que devero ser eleitos por aquele que detm a maioria nas deliberaes da
assembleia geral.41
prprios. A empresa, controladora, passa a responder perante a controlada por qualquer manifestao no abuso de controle.
Vale reproduzir aqui a opinio contrria de Costa, autor citado por LAMY FILHO e PEDREIRA (2009, p.812): Em suma, o
controle interno (natureza associativa) redunda no exerccio de uma soberania, enquanto que o controle externo (natureza
contratual) outorga o exerccio de um poder naturalmente contratual ou s vezes legal de constrio, o que implica to
somente na possibilidade de responsabilizao do controlador externo, por danos causados sociedade em geral, quando e se
houver agido alm de seus limites contratuais. Essa distino, entretanto, vai se tornando menos relevante medida que os
deveres contratuais so redefinidos em face dos princpios da funo social do contrato e da boa f objetiva.
38
O STJ afastou a hiptese de controle externo no REsp 15247, Dj 17.02.1992, min. Rel. Dias Trindade. Tratava-se de
recurso interposto por sociedade afiliada, autorizada a retransmitir os programas televisivos gerados por determinada
macroempresa. A viabilidade da primeira estava condicionada ao fornecimento dos programas pela segunda. Tendo a
macroempresa rompido, injustificadamente, o contrato de sua afiliada, era necessrio verificar se havia uma relao de
controle entre elas que pudesse justificar a sano por abuso de controle. O STJ afastou o controle externo, sob o argumento
de que ele no foi reconhecido pelo art. 116 da lei 6.404/76. COMPARATO (1995, p.280), em seu parecer, manifestou-se
favoravelmente ao reconhecimento do controle externo na hiptese, como j referido.
39
Para PRADO (2006, p. 98), a doutrina, na verdade, discute apenas se as exigncias so cumulativas ou se somente a
preponderncia em assembleia configura o controle.
40
o que sustenta MUNHOZ (2002, p. 242), para quem, a aluso ao poder de eleger a maioria dos administradores parece
desnecessria, pois tal poder j decorre da preponderncia nas assemblias gerais.
41
LAMY FILHO e PEDREIRA (2009, p. 812) entendem que a referncia aos dois requisitos justifica-se pelo fato de o poder
de controle ser exercido tanto na assembleia geral como sobre os rgos de administrao, no sendo possvel que
disposies estatutrias ou acordos levem dissociao dos dois.

21

Interpretar os requisitos de forma alternativa, como explica MACEDO (2004, p. 75),


evita que, em determinadas situaes, no seja possvel reconhecer o status jurdico de
controlador a nenhum dos signatrios do acordo. Com efeito, no tipo de acordo mencionado,
determinado acionista prepondera nas assembleias gerais, mas no tem o poder de eleger os
administradores, pois concorda em ced-lo ao acionista minoritrio. Se a lei fosse interpretada
literalmente, nem minoritrio nem majoritrio poderiam ser considerados controladores.42
Para COMPARATO (2008, p. 86), apesar de a inteno da lei no ter sido estabelecer
critrios cumulativos, discutvel se a mera eleio dos administradores coincide com a
essncia do poder, sobretudo no direito brasileiro, em que a assembleia geral, e no o
conselho de administrao, que detm as competncias mais relevantes na conduo dos
negcios.43 MACEDO (2004, pp.82 e ss) enxerga com naturalidade o poder de controle nessa
hiptese, sobretudo porque os controladores exercem um alto poder de coero sobre os
administradores eleitos por eles.
a primeira prerrogativa da alnea a que, segundo ele, traz mais dificuldades para a
identificao do controle. O autor acredita que a preponderncia em assembleia
desacompanhada da eleio da maioria dos administradores pode mostrar-se muito pouco
relevante para a conduo dos negcios sociais. Isso no significa que determinados abusos
de controle, decorrentes de decises tomadas em assembleia, ficaro imunes aplicao do
art. 117. O que o autor sugere atribuir a responsabilidade por atos isolados considerados
reprovveis pela lei, em face de sua capacidade de prejudicar os stakeholders, quele que os
praticou, independentemente de seu poder de influenciar de forma decisiva a conduo dos
negcios. Em termos prticos, a soluo produzir resultados semelhantes ao que ocorreria se
o acionista fosse considerado controlador.
Mais delicada ainda a expresso de modo permanente referida no art. 116. ela
que tem suscitado as maiores discusses na doutrina. primeira vista, tem-se a impresso de
que o requisito refere-se a uma situao de controle que se prolonga no tempo. Todavia,
conforme ensina COMPARATO (2008, p.86), a permanncia no deve ser entendida como
um critrio temporal. O fato de algum exercer o controle por um perodo curto, por si s, no
afasta a condio de controlador. O que se exige que o exerccio do controle no dependa de
acontecimentos fortuitos ou de fatos incertos.
42

BOITEUX (1988, p. 35), ao contrrio, entende que se dois grupos, mediante acordo de voto, se asseguram o direito de, ao
primeiro, eleger os administradores, ao segundo, obter a maioria nas demais deliberaes, ambos respondem como acionista
controlador, no porque cada um preenche um requisito pela lei, e sim porque esto vinculados por acordo de voto.
43
EIZIRIK et al (2011, p.391) ressaltam que tem havido um gradual esvaziamento das assembleias gerais como rgos de
manifestao do poder de controle, em razo de, cada vez mais, seus poderes serem transferidos para os administradores e
tambm para as reunies prvias dos acionistas integrantes de acordos de acionistas.

22

A exigncia do poder permanente tem levado alguns poucos autores a no reconhecer


o controle minoritrio no direito brasileiro. CARVALHOSA (2011a, p. 516) e MARTINS, F.
(2010, 403) sustentam que a expresso de modo permanente inscrita na alnea a do art.
116 exige que o acionista ou grupo de acionistas no possa ser destitudo do poder-dever de
controle por outros. Como o controle minoritrio depende da absteno de outros acionistas
para seu exerccio, no preencheria o requisito da permanncia.44 Da a razo por que,
segundo eles, s existe poder de controle fundado na titularidade de mais de 50% das aes
votantes. CARVALHOSA (2011a, p.516) esclarece que, fora destas hipteses, o controle
exercido pelos administradores, eleitos por uma minoria eventual ou por meio da proxy
machinery;
No processo n RJ 2005/406945 da CVM, que tratava da obrigatoriedade de oferta
pblica em um acordo de joint venture julgado em 2006, o diretor Pedro Marclio adotou a
interpretao dos referidos autores na fundamentao do voto, concluindo que:
em uma companhia com ampla disperso ou que tenha um acionista, titular de mais
de 50% das aes, que seja omisso nas votaes e orientaes da companhia,
eventual acionista que consiga preponderar sempre, no est sujeito aos deveres e
responsabilidades do acionista controlador, uma vez que prepondera por questes
fticas das assemblias no preenchendo o requisito da alnea "a" do art. 116,
embora preencha o da alnea "b (...). (grifo nosso).

Verifica-se, entretanto, que o entendimento mencionado no tem prevalecido na CVM.


O requisito da permanncia vem sendo analisado no caso concreto, independentemente do
percentual de aes titularizado pelo suposto controlador.46. O mesmo se diga em relao
doutrina, que, salvo poucas vozes dissonantes, tem admitido o controle minoritrio.47 A
concluso est amparada pelas regras de quorum, que, implicitamente, reconheceram o
controle minoritrio. Com efeito, a Lei das S/A apenas exigiu quoruns especiais para a

44

Embora MARTINS, F. (2010, p. 403) adote essa interpretao mais restrita da alnea a, ressalta que a lei foi infeliz ao
exigir que s seja considerado como controlador e assim passvel da reparao dos danos causados por atos praticados com
abuso de poder o acionista que possua direito de voto que assegure de modo permanente, a eleio da maioria dos
administradores e a aprovao das deliberaes da assemblia geral.
45
CVM RJ n 2005/4069, dir. rel. Pedro Oliva M. de Sousa, j. 11.04.2006.
46
Ressalte-se que a discusso sobre as hipteses de controle, em geral, est associada obrigatoriedade ou no de oferta
pblica, cujos pressupostos, segundo a prpria CVM, divergem daqueles relacionados responsabilizao do controlador.
Nas decises sobre o abuso de controle, objeto deste trabalho, a CVM, na generalidade dos casos, sequer menciona o nmero
de aes detidas pelo controlador. Alis, em nenhuma delas, a responsabilidade foi afastada em face de no ter se
caracterizado o poder de controle.
47
MUNHOZ (2002, p. 240) chega a dizer que unanimamente se reconhece que o controle minoritrio est implicitamente
admitido na Lei 6.404/76.

23

instalao da assembleia em primeira convocao e para a deliberao de matrias


especficas. 48
No bastasse a lei, como regra geral, no ter exigido a maioria do capital votante para
as deliberaes, afastar, de plano, o controle minoritrio poderia gerar algumas distores,
sobretudo levando em considerao que, em determinadas companhias, ele pode ser to
estvel quanto aquele fundado na maioria das aes votantes.49 Em contextos de disperso, os
custos da participao em assembleia aliados insignificncia do voto afastam o acionista das
deliberaes. Ao mesmo tempo, a formao do bloco de controle concorrente torna-se
extremamente difcil e custosa, j que, medida que mais aes vo sendo adquiridas no
mercado, seu preo tende a aumentar. Isso sem falar na existncia dos mecanismos de defesa
contra as ofertas hostis (poison pills).50 A prevalecer a posio do autor, poderia se chegar
concluso de que um acionista que detm 49, 9% das aes votantes e exerce efetivamente o
poder em assembleia no acionista controlador, ainda que para que sua vontade no
prevalea seja necessria a reunio de, praticamente, 100% das aes votantes em circulao.
Em ltima anlise, a proposta conduz dissociao entre poder e responsabilidade. O
fato de o administrador ser responsabilizado, como prope Carvalhosa, no abala a
concluso.51 Isso porque, em muitos casos, estes ltimos atuam sob a influncia decisiva do
acionista controlador, que seria completamente ignorada se no fosse reconhecido o controle
minoritrio. Some-se a isso o fato de que as decises tomadas em assembleia pela maioria
eventual a que o autor se referiu, encontrariam limites apenas na proibio ao voto abusivo do
art. 115 e estariam isentas da aplicao dos arts. 116 e 117. Em outras palavras, o acionista
controlador seria equiparado a um acionista qualquer. Vale lembrar a advertncia de
CHAMPAUD (1962, p. 151) de que esse tipo de definio, extremamente formal, pode ter um
efeito duplamente negativo: reconhecer o controle onde ele no existe ou no identific-lo em
48

o que fica claro nos arts. 125, 135 e 136 da Lei 6.404/1976.
Foi, alis, o que concluiu COMPARATO (2008, p.67): A rigor, um controle minoritrio bem estruturado, em companhia
com grande pulverizao, pode atuar com a mesma eficincia que um controle majoritrio.
50
Uma oferta considerada hostil quando visa a adquirir o controle da companhia sem o apoio dos rgos de administrao e
do controlador da companhia. Ela s possvel em mercados com aes dispersas, que permitem a aquisio originria de
aes suficientes para o exerccio do controle, dispensando a realizao de negcio privado com o controlador. As poison
pills so medidas protetivas para dificultar o sucesso dessas aquisies hostis. Uma de suas formas mais comuns a
exigncia de oferta pblica a partir da aquisio de determinado percentual de aes.
51
CARVALHOSA (2011a, p.521) conclui que: o governo societrio ser nessas companhias com capital disperso sempre
dos administradores, independentemente de o percentual de disperso do capital ser maior ou menor. Se a disperso no for
ainda to significativa, como o caso brasileiro, cabe a algum grupo de acionistas minoritrios, circunstancialmente, eleger o
incumbent board que ir governar a sociedade.. A concluso, como se nota, desconsidera que, para alm de eleger os
administradores, a assembleia geral detm outras competncias previstas no art. 122. A deliberao sobre essas matrias
encontraria um obstculo na limitao dos poderes dos administradores, que no teriam competncia para deliberar sobre
elas. Da porque, ainda que se pretenda atribuir o governo da sociedade a eles, h determinados assuntos que sero decididos
em assembleia. Para NUNES (2007, p. 12) , ainda que o administrador tambm tenha a obrigao de observar a funo social
da empresa, sua responsabilidade diferencia-se daquela imputada ao titular do ativo, motivo pelo qual, nem sempre
responsabilizar o administrador produzir efeitos semelhantes.
49

24

determinadas situaes em que ele, de fato, se manifesta. A no considerao do controle


minoritrio, em ltima anlise, recai exatamente na segunda hiptese.
A questo ganha ainda mais relevncia quando verificamos que justamente nas
macroempresas, onde h maior diluio acionria e tambm maior poder econmico, que o
controle minoritrio aparece com mais freqncia. Vale reproduzir a concluso de MELLO
(1994, p. 291):
E assim as grandes empresas, onde o controle minoritrio se verifica com mais
freqncia, que exercem influncia fundamental no mercado mobilirio, na
economia e na vida social do pas, ficariam margem da regulamentao da Lei das
Sociedades Annimas a respeito do controle acionrio e das responsabilidades do
controlador.

Ainda que se reconhea o controle minoritrio, no ser qualquer maioria em


assembleia que poder justificar a atribuio do status de controladores aos acionistas que
proferiram o voto. O fato de algum prevalecer em assembleia de forma eventual e transitria
no implica a configurao do controle. A maior dificuldade determinar a partir de que
momento essa minoria deixa de ser eventual e torna-se apta a preencher o requisito da
permanncia mencionado pela Lei das S/A. At 1997, existia uma Resoluo do Conselho
Monetrio Nacional (Resoluo 40152) que regulamentava a oferta pblica na alienao do
controle e determinava que ele fosse considerado permanente quando o acionista era titular de
mais da metade do capital votante ou quando havia preponderado nas ltimas trs
assembleias. Revogado o dispositivo da Lei das S/A que a Resoluo regulamentava, ela
perdeu sua eficcia, mas parte da doutrina ainda considera o critrio pertinente.53
O Regulamento do Novo Mercado, baseando-se na referida Resoluo, estabeleceu
uma presuno relativa de titularidade do controle em favor do acionista que, embora no

52

Resoluo n 401 do CMN de 22 de dezembro de 1976, IV: na companhia cujo controle exercido por pessoa, ou grupo
de pessoas, que no titular de aes que asseguram a maioria absoluta dos votos do capital social, considera-se acionista
controlador, para os efeitos desta Resoluo, a pessoa, ou o grupo de pessoas vinculados por acordo de acionistas, ou sob
controle comum, que o titular de aes que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas trs
ltimas Assemblias Gerais da companhia.
53
COELHO (2009, p. 289) defende que o acionista que no dispuser da maioria de aes votantes deve ser considerado
controlador se nas ltimas trs assembleias fez a maioria nas deliberaes sociais. EIZIRIK et al (2011, p. 392) sustentam
que, como a lei no fixou parmetro para o que se deva entender como permanente, o critrio da Resoluo 401 pode ser
seguido. tambm essa a posio adotada por MARTINS, P.A.B (2005, p. 111). Para BORBA (2010, p. 350) suficiente
que o acionista ou grupo de acionistas tenha preponderado nas duas ltimas assembleias. J BOITEUX (1988, p. 32) defende
que o mero fato de o acionista prevalecer nas trs ltimas assembleias no o torna controlador. Vale reproduzir as concluses
do autor: Se, reunidas trs assemblias consecutivas, o acionista ou grupo de acionistas que nelas obtm a preponderncia
em nada altera a administrao da companhia; ou a orientao desta mesma administrao, ou se nestas assemblias nada se
decide sobre a orientao dos negcios da companhia, a longo prazo, evidente que no se caracteriza a figura do acionista
controlador.

25

detenha a maioria do capital votante, seja titular de aes que lhe tenham assegurado a
maioria absoluta dos votos nas trs ltimas assembleias.54
, alis, no Novo Mercado que o requisito da permanncia vem se tornando mais
problemtico. Nas companhias com capital pulverizado55, difcil sustentar a existncia de
acionista cujas aes lhe asseguram, de modo permanente, a preponderncia em assembleia.
O problema mais acentuado naquelas sociedades em que o Estatuto restringe o nmero
mximo de votos de cada acionista e estabelece a obrigatoriedade de oferta pblica por aquele
que atingir determinado percentual de aes.56 Neste contexto, so cada vez mais comuns
discusses questionando a eficincia da Lei das S/A para resolver questes tpicas de
contextos de disperso acionria.
Para EIZIRIK et al (2011, p.397), nas companhias de capital pulverizado, no h
acionista controlador, pois no esto presentes os requisitos do art. 116, motivo pelo qual
entendem que no so aplicveis os dispositivos da lei das S/A, que tratam da
responsabilidade do acionista controlador. Nestas hipteses, segundo os autores, h controle
gerencial e, portanto, os abusos devem ser regulados pelas regras de responsabilidade dos
administradores.

Entretanto, como a competncia dos administradores limitada pela Lei

das S/A, salvo na hiptese de atuarem com procuraes, sua responsabilidade no alcana as
decises tomadas em assembleia.57
A questo torna-se ainda mais complexa porque, na prtica, como descreve LEITE
(2010, p.519), as companhias brasileiras pulverizadas ainda no migraram totalmente para o
controle gerencial, subsistindo alguns poucos acionistas que exercem o controle de forma
frgil e circunstancial.

Resta saber se, nesta hiptese, possvel atribuir a condio de

controlador a esses minoritrios. O autor acredita que, a persistir esse tipo de situao,

54

CARVALHOSA (2011a, p.520) critica com veemncia a previso do Regulamento. Segundo ele, a BM&F -Bovespa,
acabou suprimindo o termo permanente e legislando, portanto, a norma inexistente. Sustenta ainda que a previso
absurda, pois, se o controlador surge apenas com a terceira assembleia, antes disso no haveria controlador.
55
MORAES (2006, pp. 50 e ss) cita como exemplos de companhias pulverizadas as lojas Renner S/A, a Perdigo S/A, a
Embraer S/A, a Submarino S/A e a Diagnsticos da Amrica S/A (DASA). A autora analisa o processo de pulverizao de
cada uma dessas companhias.
56
A nova verso do Regulamento do Novo Mercado de 2011, que entrou em vigor no dia 10 de maio, proibiu que as
companhias restringissem o nmero mximo de votos a menos de 5% do capital social. A regra que previa a realizao
obrigatria de oferta publica quando o acionista alcanasse 30% das aes no foi aprovada. A no aprovao tem pouca
relevncia, pois a maioria das companhias j tem regras semelhantes em seus Estatutos.
57
Se estiverem munidos de procuraes, haver o controle gerencial. Parte da doutrina, entretanto, tem se recusado a admitir
esse tipo de controle, da porque, mesmo havendo procurao, no seria possvel aplicar as regras relativas aos acionistas
controladores. Essa a posio sustentada por COMPARATO (2008, p.83), PEREIRA (1995, p. 17) BARBOSA (2008, p.
52), MARTINS, F. (2010, p. 402). Para COELHO (2009, p. 288) diferentemente, a definio de controlador da lei abrange o
controle gerencial, deixando de reconhecer apenas o controle externo. O reconhecimento do controle gerencial ou no pelo
art. 116, entretanto, no tem sido objeto de grandes questionamentos, em primeiro lugar, porque se trata de modalidade de
controle extremamente incomum no direito brasileiro, como veremos no ponto 2.1, e porque os administradores j esto
sujeitos a um regime de responsabilidades similar quele previsto para os controladores.

26

provvel que haja uma redefinio do conceito de controle, pelo Mercado, pela legislao ou
pela CVM.
Para que se possa atribuir a qualquer acionista a condio de controlador, alm da
preponderncia em assembleia e do poder de eleger a maioria dos administradores, a lei exige,
ainda, que ele exera efetivamente o controle para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento da companhia. Esse requisito deixa claro que o poder controle no
simblico e que os elementos formais no tero qualquer relevncia se no houver a efetiva
imposio de vontade sobre a gesto social. A previso da lei reforada pela definio do
Regulamento do Novo Mercado, que estabelece que poder de controle` significa o poder
efetivamente utilizado de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos
da companhia.
COMPARATO (2008, p. 239), contrariamente ao que vem entendendo a maior parte
da doutrina58, sustenta que o requisito previsto na alnea b dispensvel nas hipteses de
controle majoritrio. O autor argumenta que, ainda que o acionista titular de mais da metade
do capital se abstenha de participar da conduo dos negcios sociais, no pode arredar o
fato de que o poder de comando se exerce em seu nome, ou por delegao sua, o que a tanto
equivale. Assim, independentemente de sua atuao na sociedade, o acionista titular de
mais da metade das aes ordinrias estaria sujeito aos deveres e responsabilidades
atribudos ao controle, seja por ao, seja por omisso.
A posio adotada pelo autor, entretanto, no nos afigura adequada. Ao exigir o
exerccio efetivo do poder de controle, a lei no fez qualquer distino entre suas
modalidades. Alm disso, responsabilizar o acionista majoritrio por omisso significa
imputar a ele o dever de comandar os negcios sociais, quando o nico do art. 116 apenas
impe poderes-deveres ao acionista controlador, que ocupa um cargo social na companhia.
Este sim poder responder, em determinados casos, por sua omisso abusiva. No vemos,
entretanto, como responsabilizar o acionista majoritrio que adota uma postura passiva
diante da conduo dos negcios sociais. 59

58

Exemplificativamente, podemos citar MUNHOZ (2002, pp. 339 e ss), EIZIRIK (2011, p. 388), FRAZO (2011, p. 80),
PEREIRA (1995, p. 19), MARTINS, F. (2010, p. 403), BORBA (2010, p. 351).
59
Para PEREIRA (1995, p. 19) e MUNHOZ (2002, p. 240), a interpretao defendida por Comparato no est amparada pela
Lei. Quanto ao dever do acionista majoritrio, o primeiro salienta que deveria haver a explicitao desse dever o que, em
absoluto, no se dessume do art. 116 como est redigido e continua a impresso que se colhe a de que quele que resolver
assumir o poder, que tenha em estado potencial, a este atribui a lei as funes sociais e empresariais do nico. No mesmo
sentido, MUNHOZ (2002, p. 240) conclui que dizer que o acionista que detm mais da metade do capital tem o dever de
comandar os negcios sociais, pecando por omisso, caso se mantenha passivo, no parece encontrar fundamento em
nenhuma das normas da lei societria vigente.

27

MUNHOZ (2002, p.240) tambm critica essa interpretao, sob o argumento de que
admiti-la significaria desconsiderar o controle minoritrio sempre que houvesse um
acionista detentor de mais da metade do capital das aes com direito a voto. De fato, a
provvel consequncia da responsabilizao do acionista majoritrio seria a eliminao do
controle minoritrio. Diante do risco a que estaria sujeito, razovel supor que o titular de
mais da metade das aes abandonaria sua conduta passiva. Apesar dos efeitos prticos
referidos, a interpretao proposta por Comparato no necessariamente implica negar a
possibilidade de controle com a minoria dos votos, ao contrrio do que concluiu Munhoz.
SALOMO FILHO (2008, p.69), por exemplo, sugere que, em havendo um acionista
majoritrio inerte e um bloco minoritrio que exerce efetivamente o controle, ambos sejam
considerados controladores e responsabilizados pelos abusos cometidos; o primeiro, por
omisso e, o segundo, por sua conduta ativa.
Todavia, necessrio avaliar quais seriam as consequncias de reconhecer-se um
controle minoritrio e um controle majoritrio na mesma companhia. Como j examinado, a
noo de controle no direito societrio surge, sobretudo, para restaurar a correspondncia
entre poder e responsabilidade. Nos casos em que j existe um controlador minoritrio,
exige-se uma anlise mais cuidadosa das vantagens que poderiam advir da atribuio de
deveres ao titular da maioria do capital votante. Para PEREIRA (1995, p. 19), embora a
posio de Comparato no encontre amparo na lei, ela justa e, at mesmo, moralizadora,
pois impe limites especulao. A questo, entretanto, oferece outras dificuldades. Ao
atribuir a responsabilidade pelo controle aos acionistas majoritrios, tambm h o risco de se
desestimular o investimento produtivo, que deve ser igualmente considerado.
Alguns autores tm adotado uma posio intermediria. Em vez de afastar
completamente a exigncia do poder efetivo para o acionista majoritrio, entendem que
incide sobre ele uma presuno relativa de exerccio do controle.60 Provado que no o
exerce, ele ficaria isento dos deveres e responsabilidades aplicveis ao controlador. O nus
da prova, portanto, recairia sobre o acionista majoritrio. PENTEADO (apud MACEDO,
2004, p.77) justifica a soluo, salientando que, em determinadas hipteses, a verificao do
exerccio efetivo do controle constitui torturante prova.
O estudo dos dispositivos revela que identificar o acionista controlador pode ser
extremamente complexo. Em princpio, exige-se a cumulao dos trs requisitos mencionados
no dispositivo: a maioria dos votos em assembleia, o poder de eleger os administradores e o

60

o que defendem PEREIRA (1995, p. 19) e PENTEADO (apud MACEDO, 2004, p.577)

28

uso efetivo do poder de controle. Essa interpretao literal, contudo, deve ser vista com
reservas.61 Como analisado, em determinadas hipteses, submeter o controle a critrios
excessivamente rgidos pode significar o esvaziamento das normas de responsabilidade
destinadas ao acionista controlador. A configurao do controle, portanto, deve se submeter a
uma anlise teleolgica, sempre tendo em vista o princpio da correspondncia entre poder e
responsabilidade.
1.3.1 As sociedades controladoras na Lei 6.404/1976
Alm de definir genericamente a figura do acionista controlador, a lei tratou tambm
da sociedade controladora no art. 243, 2. O dispositivo praticamente repetiu a redao do
art. 116, estabelecendo que:
controlada a sociedade, na qual, a controladora, diretamente ou atravs de outras
controladas, titular de direito de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a
preponderncia nas assemblias gerais e o poder de eleger a maioria dos
administradores.

Verifica-se que o legislador no se ateve apenas participao direta, mas atribuiu o


status de controladora quela sociedade que exerce o controle em ltimo grau, ou seja, quela
que ocupa a posio mais alta nas estruturas piramidais.
Como a definio do controle muito semelhante do art. 116, valem aqui as mesmas
observaes feitas sobre o acionista controlador. Observa-se apenas que a lei deixou de
mencionar o requisito do exerccio efetivo do poder, previsto na alnea b. PEREIRA (1995,
p. 20) salienta que, em se tratando de sociedades controladoras, a exigncia no faria sentido,
pois elas se tornam acionistas de outras ou porque isso constitui seu objeto social ou como
meio para a realizao dele. Com efeito, a lei reconheceu que a participao de um investidor
individual em determinada companhia qualitativamente diversa daquela de uma sociedade
empresria. Se o indivduo pode manter-se totalmente alheio aos negcios sociais, o mesmo

61
MUNHOZ (2002, p. 251) um dos crticos do caput do art. 116. Segundo o autor, a lei brasileira parece no ter escolhido
os melhores critrios para a definio do ncleo do poder de controle (...). A primeira conseqncia da escolha desses
critrios a excluso dos controles externo e gerencial, a que j se aludiu anteriormente. A segunda consiste em no deixar
explcito o reconhecimento do controle minoritrio, que acaba sendo deduzido, implicitamente, das regras sobre quorum e
maioria nas deliberaes. A terceira, tambm j referida, a de que o critrio o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia` , dependendo da interpretao adotada, peca pela redundncia , o que seria o mal menor, ou
exclui do conceito de controle situao que no deveria ser excluda, qual seja, a do acionista majoritrio que no elege a
maioria dos administradores, mas tem o poder de determinar as demais deliberaes da assemblia geral.

29

no se pode dizer em relao a ela.62 Ao tornar-se acionista de outra, a sociedade dever


praticar todos os atos necessrios para que seu prprio interesse social seja satisfeito, da
decorre seu poder-dever de comandar os negcios sociais. 63
Essas relaes de controle interssocietrio forneceram o instrumento jurdico para uma
nova forma de organizao da empresa: os grupos de sociedades.64 ANTUNES (2002, p. 52)
explica que o conceito utilizado em duas acepes, uma ampla e uma estrita. Na primeira,
ele abrange todo um sector da realidade que possui no fenmeno do controle
interssocietrio o seu centro de gravidade.65 Na segunda, a mera existncia do controle no
autoriza falar-se em grupos. Para caracteriz-los, ser necessrio que esse poder de controle
seja levado s ltimas conseqncias, atravs da subordinao das sociedades controladas
a uma unidade de estratgia e de direo econmicas, definida pela sociedade
controladora.. PRADO (2006, p.108) esclarece que, em sentido estrito, os grupos
identificam-se com uma forma especial do controle, que tem por parmetro no o interesse da
sociedade isolada, mas a poltica grupal.66
Embora tenha admitido o controle interssocietrio, a Lei das S/A apenas reconheceu
os grupos de sociedade constitudos por meio de uma conveno celebrada entre sociedades
controladoras e controladas, sob a forma do art. 265. Trata-se dos chamados grupos de direito,
a que a lei atribui um regime jurdico excepcional, admitindo a subordinao dos interesses da
sociedade controlada queles da controladora ou poltica econmica do grupo.
62
Como explica ANTUNES (apud MUNHOZ 2002, p.105): This type of corporate control is virtually different from that
exercised by a single individual both in its exercise and effects (). By contrast, the objectives of a corporate shareholder are
usually strategic ones. (). Obviously, a corporate stockholder does not put its money in the hands of another enterprise
simply in order to entrust its administration to a different management pursuing alien economic goals, as happens with
normal individual investors. This is not excluded in practice, of course, but remains highly improbable.
63
Para BOITEUX (1988, p.35), diferentemente do que ocorre com o acionista controlador, a deteno de mais da metade do
capital social por uma sociedade induz presuno do exerccio do controle.
64
A possibilidade de uma sociedade tornar-se scia de outra forneceu o elemento jurdico que faltava para a segunda fase do
movimento concentracionista, que tivera incio na segunda metade do sculo XIX e que, no incio, baseava-se, sobretudo, em
operaes de incorporao e fuso.
65
Como sustenta PRADO (2006, p. 103), ainda que no seja suficiente para configurar os grupos, o poder de controle o
elemento comum a todos eles , independentemente da intensidade e do grau de autonomia que se d s sociedades
controladas. Para COMPARATO (2008, p.43), a melhor doutrina considera a unidade de direo e no a unidade de controle
como critrio de identificao geral de todos os grupos. Isso se justifica porque, alm dos grupos de subordinao,
caracterizados por uma relao de controle, existem os grupos de coordenao. Nestes ltimos, no h relao de controle. A
direo unitria se estabelece por uma transferncia voluntria de competncias para uma instncia superior de direo,
responsvel pela definio da poltica econmica geral.
66
primeira vista, tem-se a impresso de que a direo unitria confunde-se com o exerccio efetivo do poder de controle
interssocietrio. A diferena, pelo menos teoricamente, sutil. ANTUNES (2002, p. 175) esclarece que nas relaes de
domnio-dependncia, em que uma sociedade titular de um instrumento de domnio, como uma participao majoritria de
capital ou voto estamos perante uma situao de controlo potencial entre empresas unissocietrias economicamente
autnomas (no sendo lcito sociedade dominante perseguir, no quadro da sociedade dependente, seno a vontade e o
interesse social prprio desta). Nas relaes de grupos, diferentemente, assistimos j verdadeiramente constituio de uma
nova unidade econmica-empresarial, de estrutura multissocietria, resultante da subordinao da administrao de um
conjunto de entes a uma direco comum protagonizada pela sociedade dominante, qual j ser permitido perseguir, no
contexto da sociedade dependente, uma vontade e interesses alheios a ela. Na verdade, a peculiaridade dos grupos no est
no exerccio do controle em si, mas em sua forma. Em outras relaes de controle interssocietrio, ele deve obedecer aos
interesses da sociedade isolada; nos grupos, o controle pode, legitimamente, perseguir interesses externos.

30

Nos casos em que o controle no acompanhado por esse instrumento contratual, a lei
no autoriza a subordinao e permanecem aplicveis as regras tpicas da sociedade isolada,
que tm como pressuposto a existncia de uma estrutura organizacional e patrimonial
independentes e um interesse social prprio. A persecuo de outro interesse que no aquele
da companhia isolada configura abuso de controle. Alis, a estrutura dos grupos constitui um
dos instrumentos mais poderosos para a prtica desses abusos, como veremos na ltima parte
do trabalho. Foi essa constatao que justificou a abordagem, ainda que extremamente breve,
do fenmeno.
O objetivo do tpico no foi propor uma interpretao nica e fechada para os
dispositivos que identificam o controle na Lei das S/A, mas demonstrar como a verificao
dos critrios sugeridos pela legislao s podem ser avaliados de forma sistemtica,
considerando a funo essencial do direito societrio de conformar e limitar o exerccio desse
poder. sobre essa funo que passamos a tratar.

31

CAPTULO II
O ABUSO DO PODER DE CONTROLE
O Decreto-Lei 2.627/1940 referia-se apenas figura do acionista majoritrio,
atribuindo-lhe o poder de deciso nas assembleias gerais, mas no esclarecia quais eram seus
deveres. Para COMPARATO (2008, p.364), a ausncia de limites legais ao exerccio do
controle societrio era uma das mais graves lacunas de nosso ordenamento jurdico. Isso era
tanto mais problemtico porque os interesses em risco no eram apenas os dos acionistas
minoritrios das companhias. Mesmo aqueles que se recusavam a levar em considerao os
interesses dos demais stakeholders tinham de admitir que a captao de recursos junto
poupana popular no mercado de capitais, por si s, conferia s macroempresas, organizadas
sob a forma de S/A, uma conotao de interesse pblico.67
Da dizer-se que o grande mrito da Lei 6.404/19/76 foi no s ter estabelecido
critrios qualitativos para a identificao do controlador como ter institudo um regime
especial de responsabilidades a que estaria sujeito. A disciplina foi to inovadora que se
chegou a afirmar que ela fora a primeira do mundo a tratar sistematicamente da matria.68 A
novidade justificava-se pela necessidade de reforar a proteo s minorias e revitalizar nosso
mercado de capitais.69
Com efeito, o fim da iluso da democracia acionria e a identificao de um novo
centro de poder o controle revelaram que a responsabilizao dos administradores havia se
tornado insuficiente para resguardar o interesse social. Essa constatao ficou ainda mais
evidente em pases de alta concentrao acionria em que, muitas vezes, os administradores

67
Nas palavras de SCHMIDT (apud BULGARELLI 1998, p. 37): Cette absence de contrle du groupe majoritaire est
dautant plus grave que les intrts en pril ne sont pas seulement ceux des actionnaires non majoritaires; une grande societ
anonyme interesse aujourdhui lconomie gnrale dun marche, et lintrt tant des actionnaires que des tiers commande
lorganisation dun controle efficace du group dirigeant.
68
Foi o que afirmou WALD (1984, p. 14): A responsabilizao do controlador umas das inovaes da nossas legislao
que, talvez, tenha sido a primeira no mundo a tratar sistemtica e minuciosamente da matria. Para BLOK (2010, p. 40): A
Lei das Sociedades Annimas brasileira alinha-se entre as mais abrangentes, complexas, inovadoras e avanadas do mundo
no que toca, sobretudo, proteo das minorias (...).,
69
LAMY FILHO (2007, p.114) explica que: Este foi, sem duvida, um dos objetivos principais do anteprojeto o
fortalecimento desse mercado - imprescindvel sobrevivncia da empresa privada no estgio vivido pela nossa economia.
Para consegui-lo, cumpre proceder a um ajuste interno dos vrios interesses que convivem na sociedade annima,
especialmente o dos empresrios que lideram a empresa, e o da minoria, que precisa ser protegida mediante regras definidas e
equitativas, de forma a sentir-se suficientemente estimulada a participar do jogo empresarial.. Como refora VILELA
(p.61): O conjunto de medidas governamentais e institucionais pode contribuir de forma decisiva para o fortalecimento do
mercado de capitais brasileiro, criando um circulo virtuoso onde a crescente proteo aos investidores poder torn-los mais
seguros de que iro usufruir do retorno das companhias na mesma proporo dos controladores. Essa percepo importante,
porque aumenta sua disposio para pagar mais pelas aes e diminui o custo de capital das empresas, permitindo que as
companhias passem a utilizar o mercado de capitais como uma real alternativa de capitalizao.

32

constituem meros longa manus do controlador.70 No sem razo que COMPARATO (2008,
p.435) aponta que a antiga vinculao entre responsabilidade e gesto transmudou-se numa
relao entre responsabilidade e poder de controle.
A possibilidade de abuso dos controladores fez com que os deveres fiducirios, antes
aplicveis apenas aos administradores, passassem a ser estendidos a eles.71 SALOMO
FILHO (2006, p.170) salienta que, no Brasil, o controlador o administrador por excelncia
do patrimnio alheio, portanto, natural que a lei limite o exerccio de sua funo por meio de
deveres fiducirios. Na Lei das S/A, eles aparecem, sobretudo, em trs dispositivos: no art.
116, clusula geral que condiciona o exerccio do poder de controle funo social da
empresa; no art. 115, que regula o conflito de interesses e no art. 117, que estabelece um
princpio geral de vedao ao abuso de controle e traz um rol exemplificativo de condutas
proibidas.
Antes de analisar em detalhes a responsabilidade do controlador importante entender
como o poder de controle se estrutura nas companhias brasileiras e os problemas da
decorrentes. Como aponta SALOMO FILHO (2006, p. 169): Seria incorreto e intil tentar
explicar o significado e extenso dos deveres fiducirios do controlador no direito brasileiro
sem antes conhecer a realidade circundante.
2.1. A estrutura de capital acionrio nas companhias brasileiras e os conflitos de agncia
Nas sociedades annimas, h uma tpica relao de agncia, cujo fundamento a
dissociao em maior ou menor grau entre propriedade e controle.72. Essa relao surge
quando um ou mais indivduos, denominados principals, contratam outra pessoa, o agent,

70

Como aponta GUERREIRO (1984, p. 75): fcil de perceber que, do ngulo sociolgico, o poder de controle se projeta
para alm do foro assemblear, impondo-se sobre a administrao como uma fora coativa de carter permanente,
condicionando a gesto dos administradores-eleitos.
71
Mesmo no direito norte-americano que, como veremos adiante, sempre se caracterizou pelos conflitos entre
administradores e acionistas, houve a extenso dos deveres fiducirios aos controladores. HENN e ALEXANDER, autores
citados por ZANINI (1998, p. 141), sustentam que: Management is the collective term used to refer to directors and officers
and possibily other policymakers the technostruture of the modern corporation. In the broad sense of the term,
controlling shareholders might also be covered by such reference. In any event, controlling shareholders are subject to duties
akin to duties imposed on directors and officers. Em sentido semelhante LAMY FILHO (1980, p.63), cita um comentrio de
Fletcher sobre uma deciso da Suprema Corte norte-americana, em que ela declarou que: a maioria tem o direito de
controle, mas ao exerc-lo assume uma relao fiduciria para com a minoria, tanto quanto a prpria sociedade ou seus
administradores. A responsabilidade do acionista dominante, ou controlador, ou grupo de acionistas, para com a minoria a
mesma do diretor da sociedade para com o acionista. (traduo de LAMY FILHO).
72
Como explicam JENSEN e MECKLING (1976, p.6) a dissociao entre propriedade e controle um clssico problema de
agncia: Since the relationship between the stockholders and the managers of a corporation fits the definition of a pure
agency relationship, it should come as no surprise to discover that the issues associated with the separation of ownership and
control in the modern diffuse ownership corporation are intimately associated with the general problem of agency.

33

para a realizao de servios, outorgando-lhe a autoridade necessria para que possa tomar as
decises em seu nome e interesse. (JENSEN e MECKLING, 1976, p.6).73
Admitindo-se, tal como postula a economia, que cada indivduo age para maximizar
seu interesse pessoal razovel imaginar que o agent nem sempre tomar as decises mais
adequadas para satisfazer os objetivos do principal.

Essa constatao fundamenta o

problema de agncia74. Nas sociedades annimas, KRAAKMAN et al (2009, p. 35) e ss)


identificam trs conflitos principais a que os economistas tm dado o nome de problema de
agncia: aqueles entre administradores (agents) e a comunho acionria (principal); entre
controladores (agents) e minoritrios (principals), e entre acionistas (agents) e outros grupos
cujos interesses so afetados pela empresa (principals).75
Se para a economia a relao de agncia especialmente relevante em razo dos
custos que ela gera, no direito societrio, para alm disso, o debate apresenta um aspecto
valorativo importante. O alinhamento entre agents e principals assegura a proteo aos
minoritrios, economia popular e funo social da empresa, de forma que um dos
principais objetivos da Lei das S/A exatamente o controle desses conflitos.76 Como explica
MACEDO (2000, p. 176), as regras que probem o abuso de poder do controlador e reforam
os direitos da minoria visam simplesmente correo da potencial e natural refrao
decisria ocasionada pela separao entre propriedade e controle. 77
Em geral, os acionistas tm interesse em que a sociedade proporcione um lucro
compatvel com o grau de risco assumido e em que ele seja distribudo na maior proporo
possvel, sem que isso represente um prejuzo prpria companhia. J os interesses do
controle no so fceis de identificar. Como advertem BERLE e MEANS (1984, p.125), se
admitirmos que o controle exercido em funo do desejo de lucro pessoal, ser foroso
reconhecer que o interesse do controlador diferente e, muitas vezes, radicalmente oposto
quele dos proprietrios. O conflito aumenta medida que a participao social do
73

O contrato de agency equipara-se ao mandato no civil law. No direito norte-americano, os diretores das sociedades
annimas so considerados mandatrios da companhia.
74
KRAAKMAN at al (2009, p. 36) esclarecem: the problem lies in motivating the agent to act in the principals interest
rather than simply in the agents own interest.
75
Parte da doutrina entende que apenas os conflitos entre administradores e acionistas podem ser classificado como
conflitos de agncia. o que sustenta, por exemplo, RIBEIRO, M. N (2007,p.56): O conflito nas companhias brasileiras
no de agncia, pois tem como protagonistas os acionistas controladores de um lado, e os no controladores e demais
interessados do outro. Adotamos um conceito mais amplo de conflitos de agncia, tal como defendido por Kraakman.
76
KRAAKMAN et al (2009, p. 35) identificam duas funes gerais paras as leis que regulam as sociedades annimas: First,
it establishes the structure of the corporate form as well as ancilary housekeeping rule necessary to support this structure;
second, it attemps to control conflicts of interest among corporate constituencies, including those between corporate
insiders, such as controlling shareholders and top managers, between corporate outsiders, such as minority shareholders or
creditors..
77
SALOMO FILHO (2002, p.68) explica que por trs da expresso aparentemente tcnica - agency costs - est uma
questo muito bvia. Trata-se da preocupao em controlar a atuao dos administradores. No direito societrio, essa tarefa
, tradicionalmente, atribuda aos deveres fiducirios..

34

controlador diminui, podendo alcanar um nvel em que ser mais vantajoso perseguir seus
interesses pessoais, ainda que em detrimento da sociedade.
Em contextos de pulverizao acionria, de que so exemplos os Estados Unidos e, em
menor medida, o Reino Unido, a dissociao atinge seu grau mximo, pois o centro do poder
desloca-se para os administradores. Como sua compensao, em regra, no est vinculada ao
desempenho das companhias, o risco de que os administradores busquem vantagens pessoais
em vez de promoverem os interesses dos acionistas ser maior. Some-se a isso o fato de que,
como cada acionista titular de uma parte nfima do capital, no tem condies nem
incentivos para fiscalizar a conduta dos administradores. Com efeito, o minoritrio teria de
arcar com a totalidade dos custos decorrentes da fiscalizao, enquanto os benefcios dela
advindos seriam repartidos entre todos os acionistas inertes, os free riders.
No Brasil, assim como na Europa continental78, predominam estruturas de controle
muito concentrado. Uma pesquisa da OCDE de 2003 indicava que mais da metade (51%) das
aes das 459 S/As abertas eram titularizadas por um nico acionista e 65% pertenciam aos
trs maiores acionistas.79 Em 2001, um relatrio da MCKINSEY & Company j havia
apontado as principais caractersticas das companhias brasileiras: alto ndice de emisso de
aes preferenciais sem direito a voto; grande concentrao de aes ordinrias sob a
propriedade do acionista controlador; forte presena de controle familiar ou compartilhado
entre poucos acionistas; alta sobreposio entre propriedade e gesto, com os membros do
conselho de administrao representando os interesses dos acionistas controladores e
acionistas minoritrios pouco ativos.
Os segmentos especiais de listagem criados pela BOVESPA (Novo Mercado, Nvel 1
e Nvel 2) tm contribudo para o aumento da disperso acionria.80 Baseando-se no IAN
(Informativo Anual)

de 2007, GORGA (2009) analisou 339 companhias. Dentre as 92

listadas no Novo Mercado, ela verificou que 65 no apresentavam controlador majoritrio.


Quando considerados os acordos de acionistas, entretanto, esse nmero caiu para 45
78
ABREU (2010, p.16) comparou a estrutura do mercado de capitais da Europa continental com a dos EUA: menos (em
termos absolutos e relativos) o numero das sociedades cotadas; a propriedade accionaria est muito mais concentrada, h na
maioria das grandes sociedades accionistas controladores; os investidores institucionais possuem porcentagem de aces
cotadas assaz menor do que no RU ou nos EUA.
79
A pesquisa foi citada por SALOMO FILHO (2002, p. 63) . O autor ressaltou que os dados, provavelmente, subestimam a
concentrao acionria no Brasil, pois as empresas da amostra, por serem maiores, tendem a ser menos concentradas e
porque, provavelmente, os trs maiores acionistas formam parte do mesmo grupo econmico.
80
Houve, de fato, algumas modificaes importantes que, se no alteraram a estrutura ainda predominantemente concentrada
do mercado acionrio brasileiro, deram alguns passos para a disperso. Como resume GORGA (2009, p. 8), The number of
listed companies in the Sao Paulo Stock Exchange (Bovespa) has risen; firms are adhering to higher standards of corporate
govemance through migration to Bovespa's special listing segments; the number of Initial Public Offerings (POs) has
increased tremendously; the stock market has seen the first attempt of a hostile takeover in thirty years; companies have been
selling control in the Market, and anti-takeover defenses are being incorporated into companies' bylaws.

35

(48,91%). A anlise, incluindo as companhias com e sem controle definido, revelou ainda
que o maior acionista era, em mdia, titular de 36,39% das aes contra 65,5% no segmento
tradicional.81 Os dados demonstram que, embora o grau de disperso seja consideravelmente
maior no Novo Mercado, a concentrao acionria ainda predomina no Brasil. Mesmo nos
segmentos especiais de listagem, a maioria das companhias apresenta controle majoritrio.
importante notar que o controle concentrado no afasta a possibilidade de um alto
grau de separao entre a propriedade e o controle. Como as S/As podem emitir aes
preferenciais, o controlador pode deter a maioria das aes votantes e ser titular de uma
parcela bem menor do capital.82 At 2001, a lei facultava s S/As a emisso de 2/3 de aes
preferenciais. Bastava, portanto, que um acionista detivesse pouco mais de 16,6% do capital
social para que se tornasse o controlador majoritrio da companhia. A lei 10.303/2001 alterou
esse percentual para 50%83, mas a regra s foi aplicada s novas companhias ou quelas que
ainda no haviam aberto seu capital.84 A separao pode decorrer ainda do uso de estruturas
piramidais. Como revela GORGA (2009) a utilizao desses dois mecanismos
extremamente comum no mercado brasileiro: das 339 companhias analisadas, 86% utilizavam
estruturas piramidais ou emitiam aes sem direito a voto.85
A situao at mais preocupante que a do controle gerencial, pois a dissociao no
vem acompanhada da instabilidade no poder. Com efeito, a emisso de aes preferenciais

81

A autora concluiu ainda que os demais segmentos continuam sendo caracterizados pelo tradicional grau de concentrao
acionria. Analisando o nvel 2, das 20 companhias listadas, 14 (70%) apresentavam controle majoritrio se desconsiderados
os acordos. Tomando em conta os acordos, esse nmero subiu para 18 (90%). O maior acionista tinha, em media, 64,69% das
aes votantes. No nvel 1, das 44 companhias analisadas, quase 71% (31 companhias) apresentava controle majoritrio.
Considerando os acordos, o percentual foi para mais de 93% (41 companhias). Em todas elas, o maior acionista tinha, em
mdia, 63,14% das aes votantes. No segmento tradicional, 72,67% (133 companhias) apresentavam controlador majoritrio
Analisando as 183 companhias listadas nesse segmento, verificou-se que o maior acionista tinha, em mdia 65,5% das aes
votantes, os trs maiores e os cincos maiores tinham, respectivamente, 81,64% e 85,19%.
82
GORGA (2009), na mesma pesquisa referida anteriormente, concluiu que, em 2006, nas companhias listadas no Nvel 2, o
maior acionista tinha 42,11% do capital total , 64,79% das aes votantes e 18,72% das aes preferenciais. A divergncia
era ainda mais proeminente nas companhias listadas no Nvel 1, em que o maior acionista tinha, em mdia, 33,4% do capital
total, 63,14% das aes com direito a voto e 7,12% das aes sem voto. No segmento tradicional, o maior acionista tinha, em
mdia, 49,23% do capital total, 65,5% do capital votante e 22,65% das aes sem direito a voto.
83
COELHO (2009, p.290) lembra que o limite mximo se refere ao nmero de aes emitidas e no ao capital social. De
fato, a doutrina usualmente costuma dizer que a nova lei limitou o nmero de preferenciais a 50% do capital social, mas a
afirmao no exata. Como recorda o autor, se aes preferenciais forem emitidas por valor mais alto do que o das
ordinrias, embora limitadas a 50%, elas podero representar mais da metade do capital social. Em alguns pases,
notadamente na Alemanha e na Sua, como aponta RIBEIRO, R. V, (2009, p. 190), o voto proporcional ao valor nominal
das aes.
84
GORGA (2004, p. 310) explica que, embora a reforma da Lei das S/A tenha pretendido fortalecer o mercado de capitais,
reforando os direitos dos minoritrios e incorporando boas prticas de governana corporativa legislao, ela ficou muito
aqum da proposta original. Aspectos cruciais foram deixados de lado em razo do lobby promovido pelos controladores e da
cultura que lhes deu suporte. Uma das crticas lei 10.303/2001 que a reduo do percentual de aes preferenciais no
atingiu as companhias j existentes, que continuaram podendo emiti-las at atingir 2/3 do nmero de aes..
85
Vale reproduzir alguns dados obtidos por GORGA (2009): Out of the whole sample of companies with available
information (339), 163 companies make use of both pyramidal structures and non-voting shares. Sixty-seven companies
adopt pyramidal structures and sixty-two companies adopt non-voting shares. Approximately 69% of the sampled companies
have non-voting shares, and 66% have pyramidal structures.

36

permite que o acionista possa conjugar o controle majoritrio estvel86 com uma participao,
proporcionalmente, pouco relevante. No sem razo que a regra uma ao/um voto tem sido
considerada um importante mecanismo de governana corporativa87 (MACEDO, 2000,
p.176).
primeira vista, poderamos chegar concluso de que a estrutura de capital
brasileira, desde que no utilizados os mecanismos citados acima, promoveria um maior
alinhamento entre os interesses do controle e dos acionistas, pois a presena de um
controlador forte poderia mitigar o problema do free rider e reforar a fiscalizao dos
administradores. De fato, nas companhias brasileiras, o poder dos administradores muito
reduzido; na prtica, muitas vezes, eles atuam como meros prepostos daqueles que os
elegeram, limitando-se a reproduzir suas ordens.
Todavia, a constatao revela outro risco: o de que os acionistas majoritrios,
auxiliados pelos rgos de administrao, passem a atuar em benefcio prprio e em
detrimento da minoria e do interesse social. Com efeito, se, no direito societrio norteamericano, o foco no problema de agncia entre os administradores e a comunho de
acionistas, em mercados de estrutura acionria concentrada, como o brasileiro, o conflito
central ter como protagonistas o acionista controlador e os minoritrios.88 Neste contexto, a
funo principal da lei das S/A ser estabelecer limites ao poder do controlador, evitando que
ele possa extrair benefcios privados do poder de controle.
Na literatura econmica, a expresso identifica todos os benefcios obtidos pelo
controlador que no so repartidos entre os minoritrios.89 Usualmente, os autores costumam
identific-los com: a) hipteses de self-dealing, ou seja, transaes realizadas com a
companhia controlada tendo por contraparte o controlador; b) salrios mais altos, nos casos
86

Adotamos aqui a classificao do controle proposta por MACEDO (2000). Em vez da clssica nomenclatura controle
majoritrio e controle minoritrio, ele prefere falar em controle majoritrio estvel e majoritrio no instvel,
respectivamente, j que ambos pressupem a maioria nas assembleias gerais.
87
O Regulamento do Novo Mercado apenas admite S/As cujo capital seja constitudo unicamente por aes ordinrias.
88
MUNHOZ (2009, pp. 123) critica a doutrina brasileira por pretender importar modelos do direito norte-americano sem se
atentar para as diferenas fundamentais que existem entre os dois sistemas. Vale reproduzir suas consideraes: no
faltaram autores a apontar essa diferena entre os sistemas americano e brasileiro, mas, curiosamente, poucos aprofundaram
seus estudos sobre os problemas especficos dos sistemas de controle concentrado e as solues adequadas que o direito
societrio lhe deve enderear. Assim, nos mais diversos aspectos do direito societrio, a tendncia dominante tem sido
importar princpios e padres do direito norte americano . Para o autor, uma das principais distines que deveria ser
considerada pela doutrina que, ao contrrio do que ocorre nas companhias com controle diludo, em um sistema com
controlador forte no possvel aquisies hostis do poder de controle. Assim, uma companhia cronicamente mal gerida no
encontra a presso do mercado consistente na possibilidade da aquisio de seu controle por um terceiro. O controlador pode
manter seu poder de comandar a empresa, ainda que seus resultados fiquem muito aqum do esperado pelos demais
acionistas.
89
DYCK e ZINGALES (2001, p. 6) explicam o que significam esses benefcios privados: the theoretical literature often
identifies private benefits of control as the psychic value some shareholders attribute simply to being in control. Although
this is certainly a factor in some cases, it is hard to justify multimillion dollars premia with the pure pleasure of command e
concluem que (p.1) a controller shareholder can obtain some benefits that are not shared by other shareholders (the so called
private benefits of control)..

37

em que o controlador tambm ocupa cargos de administrao; c) operaes de diluio dos


minoritrios; d) desvio de recursos para a manuteno de gastos privados; e) utilizao dos
bens da companhia como garantia de dbitos pessoais; f) insider trading; g) oportunidades
comerciais descobertas em razo do exerccio do controle; h) prmio do controle decorrente
de sua alienao; i) possibilidade de tomar decises estratgicas e de escolher a poltica
empresarial, etc. Parte da doutrina refere-se, ainda, aos benefcios no pecunirios do
controle, relacionados aos aspectos psquicos de seu exerccio, notadamente, seu valor social e
poltico.
Como revela GILSON (2005, p.3), tornou-se comum na doutrina, a partir dos estudos
de La Porta, Silanes, Shleifer e Vishny, a constatao de que regimes com controle
concentrado persistem apenas em pases em que a proteo aos investidores minoritrios
pequena e em que a lei no capaz de limitar os benefcios privados do poder de controle. A
justificativa que quando o controle garante vantagens pessoais, o controlador no ter
incentivos para dilu-lo, j que, alm de ter de abrir mo de seus privilgios, corre o risco de
que, ao assumir a posio de minoritrio, o adquirente do controle passe a expropri-lo.90 Essa
concluso passou a justificar a preferncia clara dos autores por estruturas de controle diludo.
A afirmao de SALOMO FILHO (2006, p. 67) ilustra o ponto: tambm para a
capitalizao das empresas e o desenvolvimento do mercado de capitais a diluio acionria
fundamental.
DICKY e ZINGALES (2001) calcularam o valor dos benefcios privados do poder de
controle em 49 pases, analisando a diferena entre o preo pago por cada ao pelo
adquirente do controle e o preo da ao no mercado depois do anncio da operao.
Baseados em 412 alienaes realizadas entre 1990 e 2000, os autores concluram que o
prmio pago pelo controle e, portanto, seus benefcios privados, so menores quando: os
padres contbeis so melhores, quando h maior proteo legal aos minoritrios e quando h
instituies mais eficientes para aplicar essas normas.91 Apontaram ainda que, em pases com

90

Como salientam DICKY e ZINGALES (2001, p. 24): In countries where a controlling party can appropriate a larger share
of the value of a company, enterpreneurs will be more reluctant to take their companies go public. If they sell a minority
position outside investors will be willing to pay less for it than is currently worth it to the entrepreneur, because they factor in
the possibility.
91
COFFEE (2001, pp. 5 e ss) adverte que, embora a importncia da proteo legal aos minoritrios seja inegvel, ela no
explica totalmente a diferena entre os benefcios privados do poder de controle nos pases. A concluso encontrou amparo,
sobretudo, no valor mdio do prmio de controle na Escandinvia, muito inferior aos da Frana e da Alemanha, embora os
trs pases apresentassem legislao muito semelhante. Uma srie de comparaes levou o autor a concluir que as normas
sociais podem ser decisivas para a estrutura do mercado acionrio. Entretanto, quando o ambiente legal e os valores culturais
no prestigiam o tratamento equitativo dos acionistas, essencial, para aumentar o valor das aes, que as companhias criem
um sinal que d credibilidade aos investidores de que os controladores no iro expropriar os minoritrios. Alis, esse parece
ter sido exatamente o motivo que inspirou a criao dos segmentos especiais de listagem pela Bovespa.

38

maior concentrao acionria, tal como sugerido por La Porta, esses benefcios so maiores.
Alis, o valor mais alto de toda a amostra foi encontrado no Brasil: 65% do equity value.92
Importante notar que, ao contrrio do que pode transparecer, no propriamente a
estrutura concentrada que explica os benefcios privados do poder de controle. Na verdade,
como esclarece GILSON (2005), em vez da clssica e dicotmica distino entre sistemas de
controle diludo e de controle concentrado, seria mais apropriado falar em sistemas com leis
funcionais boas e com leis funcionais ruins. Pases includos na primeira categoria podem ter
companhias com alta disperso acionria e companhias com controladores fortes. Segundo o
autor, isso se explica porque o controle concentrado pode ser eficiente a depender do nvel de
proteo assegurado aos minoritrios e da capacidade da lei de restringir os benefcios
privados do controle.
Quando a proteo aos minoritrios maior, o mercado tende, de fato, diluio, pois
o controlador ter menos resistncia a pulverizar a companhia, j que se um terceiro assumir o
controle, no poder extrair benefcios privados em detrimento de seus interesses.93 Some-se a
isso o fato de que a minoria estar disposta a pagar mais pelas aes, pois os riscos de
expropriao sero menores. No necessariamente, entretanto, todas as companhias sero
pulverizadas. Vrios fatores podem explicar a manuteno do controle concentrado, sobretudo
a extrao de benefcios no pecunirios do poder de controle que, se no representam
nenhum prejuzo minoria, podem constituir importantes vantagens polticas e sociais para o
controlador.
Quando os custos da manuteno desses benefcios so inferiores ao custo de
monitoramento dos administradores, os minoritrios iro preferir a presena de um
controlador forte.94 Da a concluso de MUNHOZ (2009, p.137) de que, em vez de
simplesmente eliminar os benefcios particulares para transformar a estrutura das companhias,
deve-se, antes, buscar a limitao do poder do controlador de extrair benefcios privados
particulares a um ponto timo.

92

Como informa GORGA (2009, p.314): O resultado obtido por Dyck e Zingales (2002) contrasta com o de Nenova (2000).
Usando uma amostra de 661 sociedades com aes de duas classes (com direito
a voto e sem direito a voto) em 18 pases, em 1997, a pesquisadora demonstrou que o valor do controle no Brasil situa-se na
casa de 16% a 32% do valor da firma. Os autores explicam que a divergncia pode estar relacionada amostra utilizada.
93
Como explicam ALLEN e FRANCO (2005, p. 558): Uma caracterstica extremamente importante dos sistemas centrados
no mercado de capitais [sistemas diludos] o fato de que, neles, o benefcio da diversificao de risco tender a estar
disposio do capital acionrio a um baixo custo.
94
o que sustenta GILSON (2005, p. 6), como se depreende deste trecho: The legal rule governing private benefits of
control in operating a company in effect sets limits on the price of monitoring by a controlling shareholder. If these limits are
effective, the presence of a controlling shareholder is beneficial to the non controlling shareholders: the reduction in
managerial agency costs exceed the level of private benefits.

39

A referncia ao ponto timo, como o prprio autor assume, extremamente genrica


e, ousaramos dizer, at um pouco ilusria, dada, praticamente, a impossibilidade de se chegar
a uma resposta concreta. O mais importante deixar claro que a pulverizao no
propriamente um fim, mas uma consequncia da reduo dos benefcios privados do controle,
at porque a existncia de um controlador forte pode representar um trade off em relao aos
sistemas de controle diludo.95
SALOMO FILHO (2006, p. 79), apesar de defender a superioridade dos mercados
pulverizados, salienta que o maior problema do mercado de capitais brasileiro no a
concentrao de aes, mas a concentrao de poderes em torno do controlador. O autor
reconhece que condicionantes estruturais e regulatrias podem impedir que a disperso
acionria ocorra. O papel do direito, diante disso, no ser tentar transformar fora a forma
das relaes de controle, mas criar mecanismos com funo equivalente ao controle diludo.
esse o papel dos deveres fiducirios96, a que dedicaremos as prximas pginas deste trabalho.
2.2. Os deveres fiducirios do controlador
2.2.1. A ampliao do interesse social e sua repercusso sobre o dever de lealdade do
controlador
O interesse social um dos elementos fundamentais na definio do abuso do poder de
controle; ele que determina se o exerccio do controle ser ou no legtimo. Assim, qualquer
trabalho que pretenda enfrentar o tema, no pode deixar de fazer referncia a essa noo.97
Trata-se de umas das discusses mais antigas no direito societrio, mas nem por isso menos
tormentosa. A anlise torna-se especialmente relevante em face do art. 116, nico, clusula
geral que condiciona o exerccio do controle ao atendimento da funo social da empresa e
impe uma nova interpretao para o dever de agir no interesse da companhia.

95

Ancorado nas lies de Mark J. Roe, NUNES (2007, p. 30) conclui que: h vantagens na adoo da estrutura de controle
concentrado/centralizado, desconstruindo o mito at ento existente de que o Brasil jamais poderia ter um mercado acionrio
desenvolvido enquanto a estrutura das companhias fosse centralizada/concentrada, a permitir sempre, mandos e desmandos
por parte daquele ser maligno e sempre o suspeito da vez chamado acionista controlador.
96
Obviamente, no se pode esquecer o papel da autorregulao na reduo desses benefcios particulares. Duas regras
previstas no Regulamento do Novo Mercado tiveram um impacto significativo nessa tarefa: a proibio emisso de aes
preferenciais e a extenso da oferta pblica obrigatria a todos os acionistas quando houver alienao de controle.
97
Vale reproduzir a lio de PAILUSSEAU (1967, p. 173): la confomit des actes des gestions lintrt social constitue,
em effet, lun des critres de la validat de ces actes. Labus de droit et labus de pouvoir ne sont apprcis que par rference
lintrt de la societ. Les actes qui le contrairent peuvent tres annuls alors que ceux qui lui sont conformes sont valables.
(...). Mais les difficults sont grande car lintrt social peut tre ntendu dans sens assez diffrents suivant la conception que
lon peut avoir de la societ.

40

Durante muito tempo, entendeu-se que o interesse social correspondia ao interesse dos
prprios acionistas.98 Essa viso contratualista encontrou amparo no excesso de
individualismo e racionalismo que caracterizaram o Estado Liberal. Como se sabe, durante o
perodo, os direitos subjetivos constituam verdadeiras imunidades em relao ao Estado, cuja
funo limitava-se a assegurar as liberdades formais. A interferncia estatal na economia era
considerada dispensvel e, mesmo indesejada, em face da crena no equilbrio natural do
mercado. Ademais, as preocupaes sociais e ticas do direito haviam perdido espao para a
racionalidade econmica99 e o direito privado ocupava o centro do ordenamento.
Nesse contexto, no de se estranhar que as sociedades annimas fossem vistas como
verdadeiras propriedades dos scios. Imune a qualquer preocupao social e livre da
intromisso do Estado, a assembleia geral detinha poderes praticamente ilimitados. O
interesse social assim como a organizao interna das companhias eram livremente definidos
pelos controladores.100 Sendo os scios os nicos beneficirios da sociedade, aos gestores
cabia atuar exclusivamente em seu interesse, pautando sua conduta pela maximizao dos
lucros.
Ressalte-se que o predomnio do contratualismo no afastava completamente as
discusses sobre abuso. Como esclarece FRAZO (2011, p. 287), mesmo no auge do
liberalismo do sculo XIX, a existncia do dever de agir no interesse da companhia j
apresentava dois desdobramentos importantes: evitar que os interesses dos gestores pudessem
preponderar sobre os interesses dos acionistas e vincular a obteno de lucros realizao do
objeto social. Com efeito, a doutrina contratualista clssica entende que o interesse social no
se confunde com o interesse da maioria nem com a soma dos interesses individuais dos
scios, mas corresponde ao interesse dos scios como tais, ou seja, o tpico interesse uti socii.
98

O entendimento, como explica SALOMO FILHO (2008, p. 330) foi influenciado pela teoria da fico, formulada por
Savigny: O artificalismo reconhecido por Savigny e adotado por Kelsen nada mais do quem uma conseqncia da
concepo, no expressamente declarada, da sociedade como um ente capaz de atribuir personalidade jurdica ao interesse
dos scios como um conjunto. Esse conceito de pessoa jurdica o que melhor se coaduna com os princpios contratualistas
de direito societrio.
99
COMPARATO (2008, p.20).explica por que a racionalidade econmica exerceu tanta influncia sobre o direito:
certamente o autocentramento do positivismo aliado sua exacerbada racionalidade que permite ver no direito instrumento
para objetivos econmicos. (...) Repita-se, para uma mente positivista, a discusso cientfica a respeito de mtodos
interpretativos, que proponha uma finalidade pr-jurdica (como a eficincia), que possa por sua generalidade ser
identificada em qualquer norma e que seja capaz de deixar intacto o autocentramento do jurista e o cerne da teoria positivista
a respeito das formas possveis de produo legislativa, mais do que aceitvel, at bem-vinda. Ora, em um quadro assim
descrito fcil entender o porqu da aceitao do poder econmico.
100
SALOMO FILHO (2008, p.37) explica que, aps a Revoluo Industrial, a sociedade passa a ser vista como coisa dos
scios. o que prev, por exemplo, o Code de Commerce Francs de 1807, ao estabelecer, entre os seus princpios, a
absoluta autonomia da Assemblia Geral para definir o interesse social e a organizao societria. Essa caracterstica
perdurar por toda a primeira metade do sculo XIX talvez uma das fases mais individualistas de todo o direito societrio.
Trata-se de um perodo de extremado contratualismo em matria de sociedades annimas, que praticamente no se repetir na
histria e que permite aos controladores definir livremente no s o interesse social, mas a prpria organizao societria
interna.

41

Assim, eventuais interesses coletivos de que os scios tambm pudessem ser titulares, mas
estranhos sociedade, eram considerados extrassociais. A tutela, entretanto, ficava restrita aos
acionistas.
No direito norte-americano, a preocupao exclusiva com os scios ficou consignada
no conhecido precedente Dodge vs. Ford Motor Co. Apesar dos lucros extraordinrios obtidos
no perodo, Henry Ford anunciou que no seriam distribudos dividendos especiais, pois
pretendia investir o restante do lucro na companhia, sob o argumento de que o
autofinanciamento levaria reduo de preos e ampliaria a produo, beneficiando
consumidores e futuros empregados. A Suprema Corte de Michigan rejeitou as justificativas
de Henry Ford e determinou que a receita extra fosse distribuda, ressaltando que as
companhias so organizadas e mantidas originalmente para o lucro de seus acionistas e que os
poderes dos administradores deveriam ser empregados para esse fim. (TEUBNER, 1985,
p.152).
Todavia, a dimenso extraordinria alcanada pelas macroempresas, proporcionada
pela socializao dos riscos e do investimento e pela concentrao empresarial, deixou claro
que elas no se encaixavam mais no modelo liberal de propriedade.101 O poder econmico e
social dessas sociedades ultrapassava em muito a esfera privada de seus acionistas. No sem
razo que alguns autores chegaram mesmo a assinalar que elas haviam se tornado to ou mais
importantes do que os Estados soberanos.102 Diante disso, no podiam mais ser tratadas
apenas como uma instituio para a autossatisfao e autorrealizao de seus acionistas.103.
Esse poder empresarial extraordinrio tinha de vir necessariamente acompanhado da
correspondente responsabilidade social.
A constatao ganhou nfase na passagem para o Estado Social, em que os valores
ticos e morais foram resgatados, inclusive para acentuar o papel do direito privado na
promoo da justia social. Os direitos subjetivos passaram a ser entendidos no mais como
101

DODD apud BECHT et al (2002, p.6): This truth should gain ground because of its very obviousness. There are firms
that employ hundreds of thousands of people, whose added value surpasses the GDP of the worlds poorest countries, and
whose strategies directly affect the lives of millions of people. How can one still claim that such entities are objects of
ownership?.
102
Foi o que sustentou WALD (1984, p.11): A nova dimenso das multinacionais ou das maiores companhias estatais
importou em criar uma nova unidade no sistema poltico, econmico e social, pelo simples fato de se tratar de entidades que,
pelo seu tamanho, pelos seus valores faturados e pela diversificao de suas atividades atingiram e ultrapassaram, em alguns
casos, a importncia dos prprios estados soberanos para utilizar a expresso do jornalista Anthony Sampson. J em 1932,
na primeira edio de seu livro, BERLE (1984, p.3) apontava a importncia das sociedades annimas: Tendo crescido em
propores gigantescas, pode-se dizer que desenvolveu um sistema acionrio assim como houve um sistema feudal
que atraiu para si uma combinao de atributos e poderes, e atingiu um grau de proeminncia que lhe d o direito de ser
considerada uma das principais instituies sociais.
103
Essa a concluso de TEUBNER (1985, p. 157) Putting it quite bundly, a corporate enterprise does not exist simply as a
self-serving and self-realizing institution for the unique benefit of its shareholders and workers, but rather exists, above all, to
fulfill a broader role in society.

42

imunidades em relao ao Estado, mas como relaes interssubjetivas, a cujos titulares foram
atribudos deveres, corolrios de seu compromisso com o bem estar comum. A funo social
da propriedade foi expressamente acolhida ainda no incio do sculo XX pela Constituio de
Weimar, que, alm de instituir limites ao poder do proprietrio, imputou-lhe obrigaes
positivas.104
No direito societrio, como explica SALOMO FILHO (2003, p. 76), as
insuficincias do individualismo se traduziram nas crticas ao modelo contratualista. Como
alternativa, surgiu o institucionalismo que, em linhas gerais, concebe a sociedade como
sujeito de um interesse prprio, autnomo, que transcende o interesse comum dos scios.105 O
interesse social passa a ser identificado com o interesse da empresa.
A primeira teoria institucionalista surge aps a Primeira Guerra Mundial na
Alemanha106, sob a influncia de W. Rathenau. A teoria da empresa em si (Unternehmen an
sich), como ficou conhecida, apresentava um acentuado carter publicista e defendia a
existncia de um interesse prprio da empresa, identificado com sua maior eficincia
produtiva. Rathenau constatou que as grandes empresas exerciam um papel fundamental na
economia coletiva e no desenvolvimento do pas, que enfrentava uma grave crise financeira,
de forma que os administradores e controladores deveriam priorizar o interesse pblico sobre
o interesse dos acionistas, promovendo a eficincia produtiva. (RIBEIRO, R. V, 2009, p. 105).
Essa orientao, como explica ABREU (1983, p. 109), teve dois desdobramentos importantes:
desenvolveram-se fortes polticas de autofinanciamento e os poderes de gesto foram
centralizados na administrao, vista como rgo neutro na defesa do interesse social.
A teoria entrou em crise a partir de 1950107 e foi substituda pelo institucionalismo
integracionista. O interesse social abandonou sua exagerada conotao pblica e passou a ser
104

Como esclarece COMPARATO (1995, p.33), a norma, repetida pela Constituio da Repblica Federal da Alemanha de
1949, tem, indubitavelmente, o sentido de uma imposio de deveres positivos ao proprietrio. (...). A doutrina germnica,
no entanto, no conseguiu extrair uma aplicao prtica do princpio constitucional.
105
FRAZO (2011, pp.120 e ss) explica que as novas reflexes sobre a personalidade jurdica e sobre a empresa a partir do
final do sculo XIX criaram o ambiente propcio para uma nova viso de interesse social. O desenvolvimento da teoria da
realidade tcnica e a teoria institucionalista demonstraram que a personalidade jurdica s se justificaria para a criao de
uma organizao para a busca de um fim coletivo socialmente relevante e para a manifestao de uma vontade coletiva
distinta da vontade individual de seus scios.
106
A teoria da empresa em si foi acolhida pela legislao alem de 1937, cujo 70 determinava: a diretoria da sociedade, na
conduta dos negcios sociais, deve tender realizao do bem da empresa e de seus dependentes, bem como realizao do
interesse comum do povo e do Reich. (traduo de COMPARATO, 1970, p. 59). O dispositivo foi bastante questionado, sob
o argumento de que teria levado indevida publicizao das sociedades annimas.
107
o que explica NASCIMENTO (2004, p. 150), como se depreende das seguintes observaes: a Teoria da Empresa em
si foi duramente criticada, seja pela impossibilidade da existncia de um interesse destitudo de sujeito; pela total
independncia da administrao ou pela falta de proteo ao interesses dos acionistas minoritrios. ESTACA (2003, p. 114)
explica que essa teoria reduziu os direitos de informao e de impugnao nas deliberaes sociais e conduziu a uma
ineficiente tutela dos minoritrios, uma vez que estes eram considerados os mais perigosos inimigos da empresas e os
maiores obstculos a que ela alcance seu fim, na medida em que exigem que se sacrifique o interesse geral ao interesse de
ganho imediato e encontram uma tutela injustificada. SALOMO FILHO (2002, p. 32) sustenta que ao preconizar a

43

concebido como o interesse harmnico dos scios e dos trabalhadores, traduzido na


preservao da empresa. (SALOMO FILHO, 2006, p.42).

O novo modelo de

institucionalismo, inspirado no modelo de co-gesto alemo, prope a internalizao de outros


interesses que no apenas o dos acionistas na organizao societria, assegurando-lhes
representatividade nos Conselhos de Administrao. Segundo MUNHOZ (2002, p. 48), o que
determina se um interesse ou no passvel de ser incorporado estrutura interna da
sociedade sua compatibilidade com a prosperidade, a rentabilidade e a distribuio
equitativa de resultado que, em ltima anlise, nada mais so do que requisitos essenciais
manuteno da empresa.
No direito norte americano, as discusses sobre o interesse social encontraram eco no
conhecido debate entre Berle e Dodd. O primeiro defendia que os administradores eram
titulares de poderes in trust, e, por isso mesmo, deveriam exercer a gesto da companhia
unicamente no interesse dos acionistas.108 DODD, ao contrrio, sustentava que a propriedade
privada envolvia tambm um interesse pblico e que a lei deveria exigir que os
administradores, fiducirios da companhia e no apenas mandatrios dos acionistas,
conduzissem a atividade empresarial de forma a resguardar o interesse de todos aqueles a ela
relacionados, incluindo consumidores, fornecedores e empregados, ainda que, para isso, fosse
necessrio restringir o direito dos scios.109 Vinte anos mais tarde, o prprio Berle
reconheceria a vitria de Dodd no debate. (WEDDERBURN, 1985, p.3).110
O saldo dessas discusses foi o reconhecimento de que o interesse social deveria ser
visto sob um prisma mais amplo, que permitisse a proteo de outros interesses alm daquele
dos scios, notadamente os interesses dos consumidores, dos trabalhadores, dos credores e at
mesmo da comunidade.

neutralidade dos rgos administrativos, a estreita relao entre os administradores e os scios majoritrios foi camuflada e o
recurso constante frmula vaga do interesse social acabou funcionando contra os interesses do minoritrio e no interesse
do controlador. FRAZO (2011, p. 89), citando Galgano, afirma que: o poder que antes era exercido pela assembleia de
forma oficial, passou a ser exercido pelo grupo de comando, por isso, a autonomia formal dos administradores europeus
no pode ser ultravalorizada.
108
BERLE apud STOUT (2002, p.1189) all powers granted to a corporation or to the management of a corporation, or to
any group within the corporation, whether derived from statute or charter or both, are necessarily and at all times exercisable
only for the ratable benefit of all the shareholders as their interest appears.
109
DODD apud BECHT; BOLTON ; ROL (2002, p.6) explica que: [business] is private property only in the qualified
sense, and society may properly demand that it be carried on in such a way as to safeguard the interests of those who deal
with it either as employees or consumers even if the proprietary rights of its owners are thereby curtailed.
110
TEUBNEUR (1985, p. 153) explica que o institucionalismo desenvolveu-se sob duas vertentes principais. Ambas
reconheceram que os deveres fiducirios tm como destinatrios outros grupos alm dos acionistas, mas, enquanto nos
Estados Unidos, houve a redefinio dos deveres e responsabilidades dos gestores, na Alemanha, entendeu-se que deveria ser
garantida a representao legal desses grupos na companhia. Exemplo disso, segundo MUNIZ (2005, p. 77) foi a edio de
leis conhecidas como Other Constituency Statues em diversas Estados norte-americanos, prevendo que, na anlise sobre
ofertas hostis para a alienao do controle, deveriam ser considerados os interesses dos trabalhadores e da comunidade local.

44

Essa concluso exigiu um redimensionamento dos deveres dos controladores, cuja


funo j no podia se limitar a atender aos interesses dos scios. Seu papel passa a ser o de
considerar e de conciliar da melhor forma possvel os mltiplos interesses que se projetam
sobre a empresa. Como destaca TEUBNER (1985, p. 157), no mais o capital que determina
em face de quem os gestores esto obrigados, mas o interesse da comunidade no sucesso da
companhia.111
FOGARTY (apud WEDDERBURN, 1985, p.7) explica que nenhum desses interesses
superior aos demais. A funo dos gestores satisfazer a todos eles. O lucro no deixa de
ser uma preocupao importante, mas uma dentre outras, igualmente legtimas.
A grande crtica a essa concepo que, ao estabelecer uma funo to ampla para os
gestores, ela deixa de fornecer um parmetro seguro para avaliar suas condutas. A
maximizao do lucro constitua um padro claro e objetivo de acordo com o qual as aes
dos gestores eram julgadas. Ao se entender que o interesse social exige o balanceamento de
vrios interesses distintos e, algumas vezes at opostos, amplia-se a discricionariedade do
gestor que, a pretexto de beneficiar um ou outro interessado, pode cometer abusos, sem que
tenha de prestar contas a nenhum deles.112
A crtica mostrou-se mais pertinente naqueles pases em que a diluio acionria era
maior, pois, para o controlador, a persecuo do lucro to importante quanto para os
minoritrios. No sem razo que a teoria do shareholder value desenvolveu-se justamente
nos Estados Unidos e no Reino Unido. KRAAKMAN e HANSMANN (2001, p.439)
chegaram mesmo a escrever um artigo de ttulo sugestivo, The End of Corporate Law,
ressaltando que havia um consenso generalizado de que a legislao societria deveria se
empenhar na maximizao do lucro a longo prazo dos acionistas.113
111

Nas palavras de TEUBNEUR (1985,p.157) the link between resources, control and responsibility is broken: it is not the
contribution of a resource that determines to whom managers owe obligations, but rather societys interest in the firms
success.
112
SCHIMIDT (2004, p.15) explica que a distino entre interesse social e interesse comum dos acionistas pode ser
explicada por duas razes: Une prmiere rponse napelle aucune contestation. Elle consiste affirmer que la recherche de
la prosperit de lenterprise passe ncessairement par le respect des droits de tous ceux , par contrat ou autrement, son en
relation avec elle. Nul ne prtend que la satisfaction de lintrt des actionnaires finalit prioritaire de lactivit de la
societ autorise la violation des droits dautrui. Alors, pourquoi distinguer intrt social et intrt de lenterprise? Cest l que
surgit la seconde rponse: la distinction est opere parce quelle sert un objectif qui nest pas franchement dclar, un objectif
de pouvoir. En effet, en affirmant que la societ doit tre governe en considration de lintrt de lenterprise (ou de l`tre
moral) daucuns tentent dimposer lide que ce gouvernement nest pas dans la dpendance de lintert des actionnaires et
quil sexercent librement sans avoir compte rendre aus actionnaires. Era essa tambm a crtica de HAYEK (apud
WEDDERBURN, 1985, p.8): Once the management of a big enterprise is regarded as not only entitled but even obliged to
consider in its decisions whatever is regarded as public benefit, it gains indeed an uncontrollable power (..).
113
A doutrina do shareholder value defende que os administradores s tm deveres fiducirios em relao aos acionistas. A
justificativa para os adeptos da teoria que os interesses dos demais stakeholders esto protegidos por relaes contratuais e
so atendidos prioritariamente em relao ao dos acionistas. Assim, orientando a companhia para a satisfao dos interesses
dos scios, os demais estariam automaticamente protegidos. Nos pases de concentrao acionria, em geral, a teoria que
ocupa maior destaque a do stakeholder model.,cuja premissa fundamental, que as estruturas societrias no devem ser

45

ARMOUR, KRAAKMAN e HANSMANN (2009, p.28) esclarecem que a


maximizao da riqueza dos acionistas no deve ser interpretada de forma literal. As leis que
regulam as Sociedades Annimas, assim como qualquer outra legislao, tm o objetivo de
servir aos interesses da sociedade como um todo, ou seja, proporcionar o aumento de bem
estar social para todos aqueles cujos interesses se projetam sobre a empresa. O que a doutrina
do shareholder value defende que o melhor meio para alcanar esse fim promover a
maximizao do patrimnio dos acionistas. A ideia subjacente a esta teoria, como esclarece
HOPT (2006, p. 114), que o livre mercado conduz a resultados timos e que a melhor
maneira de atingir essa meta buscando auferir lucros para os acionistas, desde que
respeitados os limites estipulados pelo ordenamento, notadamente as leis trabalhistas,
consumeristas, ambientais, etc.
No faltaram argumentos contrrios viso dos autores. SALOMO FILHO (2003, p.
79) chegou a taxar seu artigo de pretensioso e pueril. Segundo ele, afirmar que o interesse
social se resume maximizao do valor das aes significa justificar a atuao dos
controladores que vise unicamente ao lucro, inclusive as manobras especulativas, cujos
resultados negativos ficaram amplamente demonstrados nos famosos escndalos societrios
envolvendo a Enron, a Worldcom, dentre outras. Observe-se, contudo, que os autores
propem a maximizao do lucro a longo prazo e no a curto prazo como parecem sugerir as
concluses de Salomo Filho.
No direito brasileiro, a concepo mais ampla do interesse social propalada pelo
institucionalismo foi expressamente acolhida no art. 116, nico, da Lei 6.404/76 ao declarar
que:
O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar
o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para
com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e
114
atender.

A previso legal foi reforada pela Constituio de 1988. Ao mesmo tempo em que
prestigia a livre iniciativa, a Constituio condiciona o exerccio da atividade empresarial
justia social e ao atendimento da funo social da propriedade. Isso no quer dizer que a

destinadas apenas a proteger os interesses dos scios, mas tambm dos demais interessados ou afetados pela atividade
empresarial, os stakeholders. Os modelos do stakeholder value e o shareholder value to debatidos pela Governana
Corporativa, em ltima anlise, resgatam a velha oposio entre institucionalismo e contratualismo.
114
Apesar de a lei brasileira ter adotado o institucionalismo como princpio geral, subsistem inmeros dispositivos na Lei das
S/A que denotam contedo fortemente contratualista, da a constatao de SALOMO FILHO (2002, p.12) de que: a
sociedade annima brasileira vive entre o institucionalismo e o contratualismo um institucionalismo de princpios e um
contratualismo de fato.

46

empresa deva ser considerada simplesmente um meio para a satisfao de interesses pblicos
e fins sociais, sob pena de haver uma indevida transformao do acionista em funcionrio
pblico. O exerccio da livre iniciativa tem um ntido carter emancipatrio, cuja tutela
conseqncia direta do princpio da dignidade da pessoa humana. Essa autonomia, entretanto,
est sujeita a limites e obrigaes positivas que a solidariedade social lhe impe.
Quando se trata de bens de produo, incorporados a uma atividade empresarial, como
esclarece COMPARATO (1995, p.34), esse poder-dever do proprietrio de dar coisa uma
destinao compatvel com o interesse da coletividade torna-se um poder dever do
controlador em dirigir a empresa para a realizao dos interesses coletivos.115
O art. 116, nico, no obriga o controlador a necessariamente preterir os interesses
dos acionistas e seu prprio interesse em favor dos demais interesses que se projetam sobre a
empresa.116 A funo social no pode levar ao esvaziamento dos direitos subjetivos,117 at
porque a persecuo do lucro, longe de representar uma afronta a esse princpio, uma forma
de concretiz-lo.118 Obviamente, um dos desdobramentos mais importantes da funo social
justamente a preservao da empresa.
Entretanto, como lembra STEINNMAN (1985, p.402), obter lucros satisfatrios j no
deve ser considerado um fim em si mesmo, mas um meio para assegurar a manuteno da
empresa, condio necessria para a satisfao dos acionistas, empregados, consumidores e da
sociedade em geral. Pode-se mesmo dizer que a rentabilidade a longo prazo da empresa o
interesse geral e comum no qual os demais interesses particulares iro convergir. (ESTACA,
2003, p.71) 119
115

Parte da doutrina entende que s faz sentido falar em funo social quando se trata de bens de produo. o que conclui
ABREU (1983, p. 40): evidentemente caricato referir a funo social da ma que eu como ou do fato que visto... claro
que o problema tem de ver-se necessariamente relacionado com os bens produtivos. E com realce, dada a desfundiarizao da
economia moderna, - para as empresas comerciais e industriais.
116
No o que sustenta COMPARATO (2008, p. 365) para quem, a harmonizao dos interesses internos e externos
empresa faz-se, naturalmente, no sentido da supremacia dos segundos sobre os primeiros na hiptese de conflito. O autor
(op.cit, p. 371) salienta ainda que tal no significa, escusa diz-lo, que toda companhia se transforme em um rgo pblico
(...). Mas significa que, no obstante a afirmao de seu escopo lucrativo, deve este ceder o passo aos interesses comunitrios
e nacionais.
117
Como esclarece PERLINGIERI (2007, p.231) a funo social no pode em caso algum contrastar com o contedo
mnimo: funo social e contedo mnimo so aspectos complementares e justificativos da propriedade. Quando a
conformao legal ultrapassa esse limite, h expropriao. ABREU (1983, pp.38 e ss) tambm critica os exageros da funo
social: o que eu no aceito defender-se essa funo de tal modo que transparea no haver j lugar para a funo individual
ou que esta se subordina social. O que est em jogo o papel mistificador a que se presta a expresso funo social da
propriedade. Defendendo-se, por exemplo, que o direito de propriedade j no implica o domnio de liberdade, um espao
de livre escolha e actuao de fins pelos seu titulares, mas antes um domnio de vinculao a finalidades altrustas, publicas e
sociais. por isso que questiono ou problematizo essa funo social.
118
Comentando sobre as responsabilidades dos empresrios ressalta BULGARELLI (2000, p. 75): Parece, pois, ter ficado
claro que aqui est em jogo uma srie de interesses em relao atividade empresarial, a que preciso atender (...)o que, por
outro lado, parece no excluir a perspectiva dos interesses egosticos que esto na base da iniciativa empresarial e que lhe
constituem o mvel.
119
essa a concluso de BARBOSA (2008, p.58): priorizem-se no plano finalstico quaisquer interesses (de acionistas,
comunidade ou stakeholders), para atend-los, imprescindvel o cumprimento, pelo controlador, da prestao acessria

47

Mesmo os adeptos do contratualismo passaram a entender que a obteno de lucros a


curto prazo deveria ceder em face do objetivo maior de valorizao a longo prazo da
companhia. Isso porque, para a vertente contratualista mais moderna, o interesse social deve
incluir, alm dos scios atuais, os scios futuros.

Diante disso, fica claro que a

incompatibilidade entre institucionalismo e contratualismo ou, na linguagem mais moderna,


shareholder value e stakeholder value , na verdade, menos relevante do que pode parecer.120
Nas sociedades annimas abertas, isso ainda mais evidente, pois a possibilidade de recorrer
poupana popular transforma a prpria proteo dos investidores em matria de interesse
pblico.
Essa orientao, entretanto, parece no ser suficiente para esclarecer como os
controladores devem atuar em face dos diversos interesses que esto obrigados a lealmente
respeitar e atender. Se o art. 116, nico afasta definitivamente a ideia de que a atuao dos
controladores deve ter como nico objetivo o atendimento exclusivo dos interesses dos
acionistas, por outro lado, sua redao, extremamente genrica, dificulta a extrao de deveres
concretos da previso. No sem razo que COMPARATO (2008, p. 559) adverte que a
efetivao dessas responsabilidades do controlador, para com os trabalhadores e a
comunidade em geral, implica a edio de regras adequadas e remdios jurdicos
apropriados, no bastando o mero enunciado do princpio.
Importante notar que essa clusula geral, se bem compreendida, de extrema
relevncia para a responsabilizao dos titulares do controle. em funo dela que ser
aferida a culpa do controlador, necessria configurao do abuso do poder de controle.
justamente a previso do nico do art. 116 que, para alguns autores, distingue o status do
controlador do acionista comum. Afirmam que enquanto o ltimo deve pautar sua conduta
pelos interesses estritamente societrios, o controlador tem responsabilidades no s em
relao aos demais acionistas, mas tambm perante os trabalhadores e a comunidade em que
atua. 121
A interpretao deve ser vista com alguns temperamentos. Como todo direito
subjetivo, o voto de qualquer acionista tambm apresenta uma dimenso funcional.

assumida, induzindo ao bom funcionamento da atividade. Perdida a empresa, com ela se vo todos e quaisquer interesses
subjacentes, sejam intra ou extra-rrelacionados. Como veremos adiante, o autor entende que o risco manuteno da
empresa pode justificar a expulso do controlador.
120
FRAZO (2011, p. 209) sustenta que, como a funo social est tambm associada funo econmica de gerar lucros,
na atualidade, o contratualismo e o institucionalismo, longe de serem excludentes precisam ser integrados em abordagens
que no sejam maniquestas e possam contemplar todas as importantes facetas do interesse social.
121
o que defendem COMPARATO (2008, p. 86) e LEES (apud PRADO (2006, p. 245). Este ltimo afirma que: Em
suma, ao adentrar ao plenrio de uma Assemblia Geral, o acionista controlador no est adstrito apenas s regras de natureza
privada contidas no art. 115; carregar consigo, tambm, os deveres e responsabilidade enunciados [constantes dos arts. 116 e
117] e em funo desse feixe de normas que dever orientar seu voto.

48

diferena que do controlador exige-se um grau maior de cuidado no exerccio de suas


prerrogativas, em razo dos deveres de diligncia e lealdade a que est obrigado. O art. 116,
nico da Lei das S/A a traduo disso. (FRAZO, 2011, p.291)
Apesar da dificuldade decorrente da excessiva abstrao podem ser apontadas duas
consequncias do dispositivo: em primeiro lugar, os atos voluntrios de responsabilidade
social, desde que razoveis, so considerados perfeitamente legtimos e compatveis com o
interesse social.122 Em segundo lugar, exige-se que os poderes de gesto sejam exercidos de
maneira informada moderada e proporcional, a fim de no criarem danos desnecessrios ou
desarrazoados para os demais interesses que se projetam sobre a empresa. (FRAZO, 2011,
p.363).
Ao analisar as condutas vedadas no art. 117, 1, verifica-se que em trs alneas o
legislador fez referncia expressa a outros interesses que no o dos acionistas. A alnea a
considerou abusiva a orientao da companhia para fim lesivo ao interesse nacional ou o
favorecimento de outra sociedade em prejuzo da economia nacional; a alnea b ressaltou
que a liquidao de companhia prspera e a realizao de reestruturaes societrias seja em
prejuzo dos acionistas, seja dos seus empregados ou dos investidores de valores mobilirios
constitui abuso; de forma semelhante, a alnea c preconizou que adoo de polticas ou
decises que no visem ao interesse da companhia e que causem prejuzo aos acionistas ou,
alternativamente, aos trabalhadores e aos investidores configura abuso de poder de controle.
A funo social da propriedade, entretanto, possui tambm uma dimenso ativa, que
impe obrigaes positivas ao proprietrio.123 Diante disso, poderamos, em tese, cogitar de
abuso do poder de controle por omisso quando os controladores descumprissem o dever de
distribuir diretamente os resultados da atividade empresarial entre os diversos grupos
afetados. Tal entendimento deve ser afastado, pois como alerta FRAZO (2011, p. 265 e ss)

122

Como esclarece WEDDERBURN (1985, p. 10), a responsabilidade social amplamente aceita, mesmo nos pases de
tradio mais liberal: all except the most devout free market economists embrace the notion of some social
responsability, in the sense of incurring uncompensable costs for socially desirable but not legally mandated action. Se no
incio essas iniciativas ficaram restritas s hipteses em que as companhias pudessem obter um benefcio, ao menos, indireto,
aos poucos elas foram sendo ampliadas. o que conclui o autor (op. cit, 22): the understanding of indirect benefit was
extended to legitimate gifts for educational, and, indeed any other charitable, welfare or even political purposes. A lei
6.404/76 previu em seu art. 154 , 4 que: O conselho de administrao ou a diretoria podem autorizar a prtica de atos
gratuitos razoveis em benefcio dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas
responsabilidades sociais.
123
SALOMO FILHO (2008, p 131) esclarece que no para a proteo dos acionistas minoritrios que a funo social se
faz necessria, pois eles esto amparados por proteo especfica na lei acionria. O autor explica que A funo social da
empresa tem origens histricas muito interessantes, ligadas ao reconhecimento de deveres externos da empresa. (...) Sua
influncia pode ser sentida em campos to dspares como direito antitruste, direito do consumidor e direito ambiental. Em
todos eles, da convico da influncia da grande empresa sobre o meio em que atua que deriva o reconhecimento da
necessidade de impor obrigaes positivas empresa. Exatamente na imposio de deveres positivos est seu trao
caracterstico, a distingui-la da aplicao do princpio geral neminem laedere.

49

seria o mesmo que exigir dos gestores foras sobre-humanas, para serem capazes de
sopesar todos os aspectos no interesse social e equilibr-los adequadamente.
Como a justia social no imutvel, o melhor deixar que esses padres de
comportamento resultem do legtimo processo democrtico, sob pena de se instaurar uma
grande insegurana no exerccio do poder de controle. Assim, s ser possvel cogitar de
abuso de poder de controle por omisso quando os deveres positivos impostos por lei em
razo da funo social da empresa forem descumpridos. (FRAZO, 2011, pp.265 e ss).
Para MUNHOZ (2002, p. 41), a concluso de que os administradores e controladores
devem levar em considerao outros interesses que no apenas aqueles dos acionistas depende
de um sistema eficaz que atribua: a) legitimidade aos titulares desses interesses para sua
defesa e b) deveres e responsabilidades aos gestores. Diante da inexistncia desse sistema, na
opinio do autor, o art. 116, nico transforma-se em pouco mais que mero exerccio de
retrica. Com efeito, uma das maiores crticas da doutrina ao regime de responsabilidade do
controlador que a lei teria ampliado os interesses protegidos em face do abuso de controle,
mas teria se omitido quanto aos remdios necessrios para sua reivindicao, silenciando, por
exemplo, quanto aos legitimados para propor ao de responsabilidade contra o titular do
controle.
As limitaes da responsabilidade civil dos controladores, contudo, no constituem
objeto deste trabalho, que pretende analisar apenas a aplicao da responsabilidade
administrativa por abuso de poder de controle. Diante do objetivo restrito da CVM de
assegurar o regular funcionamento do mercado de capitais e os interesses dos investidores, a
eventual proteo a interesses de terceiros relevante apenas para verificar em que medida
determinada deciso que, eventualmente, tenha se pautado por outro fim que no a mera
satisfao dos interesses dos acionistas, deve ser considerada legtima. Em princpio, no s
no h nenhum bice como, em determinadas hipteses, impositivo que os controladores
relativizem o interesse dos scios em prol de outros grupos e da preservao da companhia,
essencial proteo dos investidores atuais e futuros. Essa anlise, entretanto, s poder ser
feita luz do caso concreto, mormente considerando que, salvo pelas condutas vedadas
expressamente no art. 117, o abuso dos controladores regulado por clusulas gerais.
Dentre essas clusulas, est a proibio de atuar em conflito de interesses,
consequncia inafastvel do dever de lealdade. sobre ela que passamos a tratar.

50

2.2.2. O Conflito de interesses do acionista controlador


A expresso conflito de interesses utilizada no direito societrio ora em sentido
mais amplo, para se referir tenso natural existente nas sociedades annimas, em razo dos
diversos interesses que se projetam sobre ela, como explicado no tpico anterior; ora em
sentido mais restrito, para se referir ao conflito de interesses previsto no 1 do art. 115 da
Lei das S/A.
A proibio ao conflito de interesses um dos desdobramentos mais importantes do
dever de votar no interesse da companhia, previsto no caput do art. 115124. O abuso do direito
de voto125 e o conflito de interesses stricto sensu, de fato, so figuras muito prximas, mas
que no se confundem. Com efeito, h inmeras hipteses em que, embora o acionista no
detenha um interesse dplice antes da deliberao, pressuposto do conflito de interesses, ele
vota contrariamente ao interesse social, praticando abuso. Por outro lado, para os adeptos da
teoria formal, como veremos, ainda que o scio, ao votar, privilegie o interesse social, estar
configurado o conflito de interesses, hiptese em que no se poderia cogitar de abuso.
Outra diferena entre os dois institutos, como salienta FRAZO (2011, p. 299), que
o conflito de interesses est relacionado proteo da companhia e da comunho acionria,
enquanto o voto abusivo resguarda o interesse social em seu sentido mais amplo, interpretado
sob a perspectiva da funo social da empresa. Distinguem-se, ainda, quanto aos efeitos, pois
a deliberao social s anulvel quando se tratar de interesse conflitante e no de abuso,
como se depreende da comparao entre os 3 e 4 do art. 115 da Lei das S/A126.
O abuso ser analisado mais adiante quando tratarmos da vedao ao abuso de poder
de controle. Por ora, suficiente ressaltar que a Lei das S/A, inspirada nos modelos alemo e
italiano, adotou um sistema dualista, prevendo, ao lado do abuso, a vedao ao voto. Resta
saber se o conflito de interesses se enquadra nesta segunda categoria.
O conflito de interesses stricto sensu foi previsto no art. 115, 1 da Lei das S/A, que
dispe:

124

Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se- abusivo o voto exercido
com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus
e de que resulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para outros acionistas.
125
A expresso abuso de direito de voto refere-se aqui a qualquer voto que contraria o interesse social.
126
Vale reproduzir os dipositivos mencionados: Art. 115, 3: O acionista responde pelos danos causados pelo exerccio
abusivo do direito de voto, ainda que seu voto no haja prevalecido. Art. 115, 4: A deliberao tomada em decorrncia do
voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia anulvel; o acionista responder pelos danos causados e
ser obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.

51
O acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia-geral relativas ao laudo
de avaliao de bens com que concorrer para a formao do capital social e
aprovao de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que
puderem benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante
com o da companhia. (grifo nosso).

Quanto primeira parte do dispositivo, que se refere aprovao de laudo de


avaliao de bens e de contas como administrador, a doutrina unnime: em ambas as
hipteses o acionista, seja controlador, seja minoritrio, no poder votar, sob o fundamento
de que ningum pode atuar como juiz em causa prpria. De fato, o interesse do acionista to
claro que a lei presume que ele no teria a iseno necessria, proibindo-lhe de votar.
As duas ltimas hipteses, que tratam da deliberao em que o acionista pode obter
um benefcio particular ou tem um interesse conflitante com a companhia, so mais
controversas. Em geral, tem-se entendido que o benefcio particular127 tambm caso de
impedimento de voto128, embora os autores no estejam totalmente de acordo com o que se
enquadra nessa categoria.129
Em relao ao conflito de interesses, a doutrina prope duas interpretaes: a teoria do
conflito formal e a teoria do conflito material, sendo esta ltima amplamente majoritria.
A teoria formal entende que o conflito pode ser identificado ex ante em face da
posio dos envolvidos em determinada relao jurdica. Basta que o acionista tenha um
interesse extrassocial na deliberao para que se configure o conflito, independentemente de
ele ser ou no contrrio ao interesse social. Assim, sempre que o acionista tiver interesse
direto no ato ou negcio ficar impedido de votar, ainda que seu interesse no seja
inconcilivel com o da companhia. Se o voto for proferido, ele ser considerado nulo,
havendo ou no prejuzo.
Para SALOMO FILHO (2006, pp. 94 e ss), a regra do conflito formal constitui um
limite estrutural ao poder de controle e, por isso, deve ocupar o centro da disciplina societria
nos pases em que, como no Brasil, no possvel implementar solues organizativas em

127

FRANA (2002, p. 260) explica que o benefcio particular a que se refere tal dispositivo (que reproduziu idntica
dico constante do art. 82 do Decreto lei 2.627/1940), segundo o autorizado comentrio de Trajano Valverde, representa
uma recompensa pelos trabalhos ou servios prestados pelo acionista companhia, como , por exemplo, a atribuio de
partes beneficirias aos acionistas fundadores (art. 87, nico, g, do Decreto Lei 2.627, art. 47 da Lei 6.404/1976). Nesse
passo, portanto o legislador no teve em mente vantagens indevidas, de carter extra-social, de que cuida o art. 115, caput da
Lei 6.404/1976, mas benefcios perfeitamente lcitos, que a lei permite sejam atribudos aos acionistas.
128
o que defendem FRANA (2002, p. 260), CUNHA (2007), SIMES (2003), para quem, havendo benefcio particular, o
acionista estar impedido de votar.
129
Foi o que ficou consignado no Parecer n 34 da CVM, de 18 de agosto de 2006: Em resumo: razoavelmente pacfico
que a hiptese de benefcio particular diferente da hiptese de conflito de interesses, no texto do art. 115, 1 da Lei
6.404/76. Tambm razoavelmente pacfico que em caso de benefcio particular o acionista est previamente impedido de
votar. Mas normalmente difcil distinguir as hipteses de benefcio particular das hipteses de conflito de interesses.
Disponvel em www.cvm.gov.br.

52

razo de ainda subsistir um forte contratualismo. Para ele, a proibio ao voto no est
fundada no dever de agir no interesse social, mas em um dever geral fiducirio, que exige
deveres mnimos de cuidado daquele que administra ou intervm sobre a gesto de patrimnio
de terceiros, motivo pelo qual a regra de conflito formal s seria aplicvel aos administradores
e controladores e no aos demais scios, que continuariam sujeitos ao conflito material. A
grande vantagem de se proibir o conflito ex ante evitar o recurso noo vaga e espinhosa
de interesse social, que, segundo o autor, s refora posies jurisprudenciais
tendencialmente avessas a intervir nos negcios sociais, levando, na prtica, no aplicao
das regras de conflito.130
A soluo tambm tem sido defendida pela Governana Corporativa. O Cdigo das
Melhores Prticas do IBGC (2004) recomenda que o scio que tiver interesse particular ou
conflitante com o da companhia no s se abstenha de votar, como de participar das
discusses, ainda que representando terceiros.131
Um dos argumentos dos autores que defendem a teoria formal que a interpretao do
art. 115, 1 no pode extrapolar o texto da lei, que teria proibido expressamente o voto, ao
prever que: O acionista no poder votar nas deliberaes em que (...) tiver interesse
conflitante com o da companhia. Para a ex-diretora da CVM, Norma Parente, alm de a
redao do dispositivo no deixar margem a dvidas, as excees previstas na lei,
notadamente os casos de incorporao de controlada e de constituio dos grupos de direito,
em que o voto do controlador assegurado, confirmam a regra geral do impedimento de voto
quando h conflito de interesse.132
Apesar dos fundamentos, a teoria conflito formal tem encontrado pouca aceitao na
doutrina. Uma das razes que no seria possvel identificar o conflito de interesses antes de

130

O autor (2002, p. 96) conclui que Todo o direito societrio deve ser regido por um principio geral de comportamentos
conflitivos e no por uma srie desconectada e aprincipiolgica de deveres fiducirios. Esses ltimos muito mais do que
princpios em si, so critrios para a aplicao da regra de conflito. A favor do conflito formal podemos citar ainda
CARVALHOSA (2011b) e MARTINS, F. (2010).
131
O cdigo de Melhores Prticas do IBGC entende que: existe um conflito de interesses quando algum (o acionista) no
independente em relao matria em pauta e a pessoa em questo pode influenciar ou tomar decises correspondentes.
132
A ex-diretora sustentou esse entendimento no Processo n 2002/1153 da CVM, afirmando que: Nada pode ser mais claro
que a seguinte passagem: o acionista no poder votar. (...) O texto no dbio. A lei proibiu o acionista de votar em
quaisquer deliberaes que puderem benefici-lo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da
companhia. (....) Estabelecida a regra geral, duas excees se apresentam na linha sistemtica da lei, para confirmar a regra. A
primeira est na incorporao da companhia controlada (art. 264) (...). A outra est nos grupos de direito (art. 265).. Embora
seja um dos adeptos da teoria material, CUNHA (2007, p. 275) explica que : difcil negar, por mera interpretao lexical, a
insero do conceito de conflito formal no mbito das limitaes do 1. No j referido processo da CVM, o argumento foi
rebatido pelo Diretor Luiz Cantidiano que concluiu que: olhando a parte final do 1 do art. 115, verifica-se que se a
deliberao que no puder beneficiar o acionista de modo particular e/ou se o seu interesse estiver sintonizado com o da
companhia, ele estar admitido a votar.

53

o voto ser proferido133, logo, a funo do art. 115, 1 deveria ser repressiva e no preventiva.
Ainda na vigncia do Decreto 2.627/1940, que introduziu a proibio ao conflito de interesses
na legislao brasileira, Valverde (apud LEES, 1993, p.107) j advertia que o interesse
conflitante era uma questo de fato, a ser apreciada casuisticamente.
o que defendem os adeptos da teoria material134, para quem no suficiente que as
partes ocupem posies contrastantes para que se configure o conflito.135 necessrio analisar
o contedo do voto para verificar se, efetivamente, o interesse da companhia foi sacrificado
para que o acionista pudesse satisfazer seu interesse particular. A grande diferena dessa
soluo em relao proposta pela teoria formal que o voto s ser anulado se for provado
que causou algum prejuzo efetivo ou potencial sociedade.136 O dano torna-se tambm
pressuposto da imposio de sano administrativa.
Para Carvalho de Mendona (apud BLOK, 2010, p. 55), do ponto de vista pragmtico,
a teoria material a mais adequada, pois o impedimento do voto levaria a que os
controladores transferissem as aes a figuras de palha. E, como lembra o autor, melhor
que cada um assuma francamente a responsabilidade dos seus atos.
Em favor do conflito material, costuma-se invocar, ainda, as solues do direito
alemo e italiano, nas quais a legislao brasileira teria se inspirado. A evoluo dessas
legislaes deu-se justamente no sentido de restringir as hipteses de proibio de voto. No
direito alemo, o Cdigo Comercial de 1897 havia previsto quatro situaes em que o
acionista ficaria impedido de votar, dentre elas, as hipteses em que figurasse como
contraparte em contrato celebrado com a companhia. Esse sistema pecava por excesso e por
falta, pois, ao mesmo tempo em que deixava de incluir numerosos casos de conflitos
substanciais, de outro lado, mostrava-se muito rigoroso, sobretudo, quanto celebrao de
133

O prprio SALOMO FILHO (2002, p.94), defensor da teoria formal, ressalta que: sua aplicao coerente requer uma
clara e corajosa definio das hipteses de conflito e que um de seus problemas que ela parte do princpio que o conflito
pode ser eliminado e bem fiscalizado, hiptese um tanto irreal.
134
Exemplificativamente, defendem a teoria material FRANA (2005), LEES (1993), SIMES (2003), CUNHA (2007),
GUERREIRO (1984),
135
Em parecer elaborado para o Processo n 2002/1153 da CVM, citado no voto do diretor Antonio Sampaio (disponvel em
www.cvm.gov.br), PEDREIRA ressaltou que: interesse conflitante significa interesse oposto, contrrio, incompatvel ou
colidente. No apenas interesse diferente, ou distinto, que pode ser, inclusive, coincidente com o da companhia, ou
complementar a este: vlido o voto proferido pelo acionista no interesse da companhia, anda que na deliberao tenha
interesse prprio, distinto do da companhia, desde que no seja conflitante. o que tambm entende Galgano, autor citado
no mesmo voto: La simple duplicidad de la posicin de inters en cabeza de un mismo sujeto por s sola no implica, sin
embargo, una situacin de conflicto en sentido tcnico. Las dos posiciones pueden ser solidarias, ya que el socio puede
alcanzar su proprio interes sin perjudicar el inters de la sociedad. Em sentido semelhante, SCHMIDT (2004, p. x). ressalta
que: Un actionnaire ou un administrateur poursuivant des intrts personels nentre pas ncessairement en conflitct avec ses
coassocis. Le conflit prend naissance lorsquil privilgie ses intrts personnels et quil resulte un prjudice pour ses
coactionnaires..
136
Para DUARTE (1955, p. 93), essa uma das contradies da teoria material, pois, ao vincular a identificao do conflito
ao contedo do voto, em vez de impedir o acionista de votar, ela pretende dizer que, em virtude da forma como ele votou,
no tem o direito exercer o voto.

54

contratos com a companhia. No sem razo que esta ltima hiptese de conflito deixou de
ser prevista na Akitiengesetez de 1937 e acrescentou-se uma clusula geral, muito semelhante
quela do caput do art. 115 da Lei das S/A, prevendo a anulabilidade da deliberao quando o
voto exercido pelo acionista com o fim de obter para si ou para outrem vantagem a que no
faz jus e de que possa resultar prejuzo para a companhia ou para os demais acionistas for
determinante.137 Fora, portanto, dos casos formalmente enumerados138, o controle do conflito
de interesses passou a ser feito ex post, sendo necessrio apurar se o acionista praticou ou no
abuso ao proferir o voto (FRANA, 2002, pp. 256 e ss).
No direito italiano, o art. 2.373 do Cdigo Civil de 1942, estabelecia que: o direito de
voto no pode ser exercido pelos scios nas deliberaes em que ele tenha, por contra
prpria ou de terceiros, um interesse em conflito com o da sociedade. O dispositivo, de
dico semelhante quela do 1 do art. 115, j era interpretado pela doutrina majoritria
como hiptese de conflito material. Em 2004, sua redao foi alterada, encerrando as
controvrsias. A nova redao do art. 2.373 determinou apenas que as deliberaes aprovadas
com o voto determinante dos acionistas em conflito sero anulveis se causarem dano
(FRANA, 2005. p. 339).
Para FRANA (2002, p. 258), no parece haver dvidas de que nossa Lei das S/A
brasileira acha-se informada por princpios anlogos, assim, tal como na Akitiensegetz
alem e no Codice Civile, para que se caracterize l o abuso ou aqui o conflito condio
suficiente mas necessria o dano potencial. De fato, a vedao ao direito de voto ajustase melhor s hipteses expressamente previstas na lei. Diante de uma previso genrica como
a do conflito de interesses, apenas o acionista poder avaliar se est ou no em conflito, sob
pena de o dispositivo converter-se em uma proibio geral ao voto do acionista.
No caso do acionista controlador, o impedimento do voto torna-se ainda mais
delicado. No se pode obstruir o legtimo exerccio do controle, sob pena de se instaurar uma
ditadura da minoria, subvertendo o princpio majoritrio.139 Com efeito, se aceito o conflito

137

O sistema dualista foi reproduzido com pequenas alteraes na atual Akitiengesetz de 1965.
So trs as hipteses de impedimento de voto previstas pela Akitiensegetz de 1965: aprovao sobre as prprias contas,
exonerao de responsabilidades para com a sociedade ou exerccio de direitos que ela tenha em relao com o mesmo.
(FRANA, 2002, p. 256).
139
o que defende Comesaa, autor citado no voto do diretor Antonio Sampaio no Processo N 2002/1153 da CVM
(disponvel em www.cvm.gov.br). En primer lugar, no parece que pueda presumirse iuris et iure que el socio se decantar
siempre por el inters extrasocial ante cualquier clase de conflicto com el inters social. En segundo lugar, si se considera,
como parece razonable, que es la Junta General competente para decidir cuando existe conflicto de inters al margen de las
situaciones enumeradas por la LSRL, tambin parece igualmente razonable estimar que el socio o socios em conflicto no
pueden participar en esta votacin previa, con lo que estaramos invertiendo la regla de la mayora, propiciando el abuso de la
minora (...). MUNHOZ (2009, p. 148) chama ateno para os riscos que a inverso do princpio majoritrio pode trazer: a
tcnica de simplesmente impedir o voto do controlador em determinadas deliberaes parece insuficiente. Pode limitar os
138

55

formal, haveria o risco de que os minoritrios passassem a identificar conflitos inexistentes


nas companhias abertas, apenas para usurpar o poder do controlador. Ainda que no tenha o
poder-dever de comandar a companhia, o acionista com o maior nmero de aes votantes
tem o direito de defender seu capital, fundado, sobretudo, na correlao entre poder e risco.
Ademais, em regra, o controlador quem conhece melhor a situao da companhia e
acompanha de perto os negcios sociais, cabendo a ele, em princpio, decidir se determinada
poltica empresarial est ou no em consonncia com o interesse da companhia.140
Outro argumento favorvel teoria material que os dispositivos da lei que proibiam
expressamente o voto do acionista em conflito foram vetados. Tratava-se dos 5, 6, 7, 8,
9 e 10 que a lei 10.303/2001 pretendia acrescentar ao art. 115, 1 da Lei das S/A. Em
linhas gerais, eles previam que os acionistas titulares de 10% do capital social ou 5% do
capital votante poderiam convocar assembleia especial para decidir sobre a existncia de
conflito. Uma vez reconhecido o conflito, caberia assembleia determinar as matrias em que
o acionista ficaria impedido de votar. Da regra, poderiam advir duas consequncias: ou o
acionista controlador potencialmente em conflito exerceria seu direito de voto e as
disposies se tornariam incuas, ou caberia minoria decidir a questo, correndo-se o risco
de que ela passasse a suscitar o conflito apenas para retirar da maioria o poder de deciso.
Foram esses os principais fundamentos apontados nas razes de veto.141
Some-se a isso o fato de que o acionista controlador ao votar exerce um direito
subjetivo, que, em razo de sua prpria natureza, pode ser exercido no interesse prprio. O
dever de atender funo social no afasta a concluso. O direito subjetivo, da forma como
entendido no Estado Democrtico de Direito, traz limitaes intrnsecas que formam parte de
seu contedo e definio.142 Se ao controlador imposta a obrigao de votar de acordo com
benefcios particulares a serem extrados pelo controlador na operao, mas leva a um quadro no menos preocupante de
possvel obteno de benefcios particulares pela minoria, tornada soberana nas deliberaes especficas,
140
No direito anglo-saxo, em que predomina o controle gerencial, CLARK (1985) alerta que seria arriscado e oneroso se,
em situaes de conflitos de interesse, as decises fossem transferidas dos administradores para os acionistas, como se
observa pelas seguintes consideraes (op.cit, p.182: to make a sound judgment that the contract is fair to their corporation,
the shareholders would have to posess a great deal of background information, and would have to engage in time consuming
analysis.. Isso porque, alm de conhecerem os termos do contrato, teriam no apenas de compar-lo com os preos de
mercado, mas verificar quais as perspectivas, a longo prazo, do negcio. Essas atividades consumiriam tempo e dinheiro que
talvez os minoritrios no estivessem dispostos a despender. Advertncia semelhante poderia ser aplicada aos pases de
estrutura concentrada em que, a maioria dos acionistas, est alheia conduo dos negcios sociais.
141
Vale reproduzir trecho das razes de veto citado por SIMES (2003, p.92): Com efeito, no h como afastar o voto do
acionista controlador no conclave pretendido sob pena de se atribuir aos minoritrio o indito poder de, indiretamente, vetar
qualquer deliberao a partir da alegao de existncia de conflito do controlador e de se considerar o prprio conflito de
interesses do minoritrio e da assemblia especial.
142
PERLINGIERI (2007, pp. 121 e 122) adverte que: No existe um direito subjetivo propriedade privada, crdito,
usufruto ilimitado, atribudo ao exclusivo interesse do sujeito, de modo tal que possa ser configurado como entidade prdada (...). O que existe um interesse juridicamente tutelado, uma situao jurdica que j em si mesma encerra limitaes
para o titular. Os chamados limites externos no seguem a existncia de um princpio (direito subjetivo), mas j nascem com
ele e constituem seu aspecto qualitativo.

56

o interesse da companhia, atendendo lealmente funo social, isso no significa que no


possa por meio do voto tambm perseguir um interesse individual. O que se probe o voto
exercido no exclusivo interesse pessoal, em que h o sacrifcio do interesse social.143 Da
porque se torna praticamente impossvel proibir o voto antes de analisar seu contedo.
Alguns autores entendem, ainda, que o fato de a Lei das S/A no ter proibido o
controlador de contratar com a companhia demonstra que a tese do conflito formal no foi
acolhida.144 Essa no nos parece a orientao mais adequada. A possibilidade de self dealing,
principal hiptese de conflito de interesses, por si s, no afasta o impedimento de voto, pois
nada impede que esses contratos sejam celebrados por uma minoria desinteressada. O que se
poderia advogar que, ao impedir que o controlador vote, possvel que esses contratos no
sejam aprovados, o que, do ponto de vista econmico, nem sempre ser benfico para a
sociedade. Como esclarecem ENRIQUES et al (2009, p. 154), uma transao pode ser
realizada em termos mais vantajosos com um gestor, que conhece a companhia e os riscos
envolvidos no negcio, do que com um terceiro.145
A vedao ao voto torna-se especialmente problemtica nos grupos de fato. Ao proibir
o controlador de votar, impede-se que ele decida sobre os negcios realizados entre as
143

FRAZO (2011, p.292): explica que essa uma das principais diferenas do regime dos administradores em comparao
com o dos controladores, j que, no tocante aos primeiros, a conduta jamais poder ser interessada, tal como se admite em
relao aos acionistas, para os quais a vedao da conduta indevidamente interessada`. Essa tambm a concluso de
ABREU (2007, p.25, nota 37), para quem, os scios tm o direito de, na sociedade, intentar satisfazer os seus prprios
interesses devendo, porm faz-lo dentro dos limites demarcados pelo interesse social; os administradores tm poderesfuno, poderes-deveres, gerem no interesse da sociedade, tm os poderes necessrios para promover este interesse. Em
sentido semelhante, lembra BERTOLDI (2003, p. 74) que no h mais como se entender, como o faziam os adeptos da
teoria institucionalista que o direito de voto seja concedido para o exercer no interesse da sociedade, interesse este autnomo
e desconectado com o interesse individual dos scios, pois, como se tem reconhecido, constitui antes um direito que lhe
atribudo no seu prprio interesse, para a realizao de um fim patrimonial seu. tambm essa a lio de SCHMIDT
(2004, p. 149), que afirma: Tout vote est interess en ce sens que lactionnaire vote toujours par intrt, lequel es
normalment celui dont il est porteur en sa qualit dactionnaire dans la societ. (...). Le vote pour satisfaire un tel intrt es
legitime. On comprend alors que lexpression vote intress a une autre signification. Elle sapplique au vote dict par la
richer dun avantage personnel au detriment des autres actionnaires: avantage dans la societ ou intrt personnel hors de la
societ oppos lintrt de lactionnaire dans la societ. Ainsi, une personne en raison de son intrt extrieur, met un vote
contraire celui quelle metrait si elle ne considre que son intrt dactionnaire dans la societ.
144
o que sustenta FRANA (2005, p. 343): Fosse a inteno da lei estabelecer um controle ex ante desse tipo de conflito,
no teria jamais admitido a possibilidade de realizao de um contrato entre o acionista controlador e a companhia, no qual
aquele determina a vontade desta.
145
ENRIQUES et al (2009, p.155) explicam porque a maioria das jurisdies no probe o o self dealing: Directors, officers,
and controlling shareholders are often the only parties with whom small companies can transact, either because outsider
cannot evaluate their prospects or because these companies would be forced to reveal trade secrets or confidential plans to
deal with them. More generally, a self dealing transaction may be entered into in more favorable terms with an insider who
knows the company and the risks involved than with an unrelated but distrustful party. Similarly, other firms in a group of
companies may be better able to take advantage of a business opportunity than the company which first encountered it. ()
Equally important, per se prohibitions of related party transactions may not accomplish much. They are unlikely to reduce the
incentives to engage in one shot expropriation of firms assets (). And they are arguably unnecessary for more modest forms
of abusive self dealing that may be deterred by civil liability or a credible threat to the wrongdoers continuing
employement. CLARK (1985, p. 164) esclarece que da proibio absoluta ao self dealing, que perdurou at 1910, o direito
norte-americano passou a admiti-lo, desde que o contrato fosse aprovado por uma maioria desinteressada. Em 1960, a lei se
tornou ainda mais condescendente, admitindo as transaes sempre que fossem justas, ainda que aprovadas com a
participao dos interessados diretos. Uma das explicaes para a mudana de entendimento, segundo o autor, que os juzes
teriam comeado a perceber que as transaes com partes relacionadas no s eram normais e inevitveis, mas, algumas
vezes, mais positivas do que aquelas realizadas no mercado.

57

sociedades do grupo, esvaziando as vantagens decorrentes da adoo dessa estrutura


empresarial. Como explica COASE (1937), o que justifica a integrao de determinada
atividade na empresa a constatao de que, ao desenvolv-la sob a lgica de autoridade e
direo, que caracteriza as empresas, os custos de transao sero menores do que os
decorrentes do sistema de preos praticado no mercado. A rigidez da regra do conflito formal,
todavia, impede que o controlador se mantenha como o centro da deciso estratgica para a
coordenao e direo das empresas do grupo e pode representar uma proibio ou uma
dificuldade da concretizao das relaes entre elas (PRADO, 2006, p. 244). Diante disso, a
regra de conflito material mais adequada.146
Todavia, um dos maiores problemas da anlise a posteriori que, ao presumir que o
controlador agiu de acordo com o interesse social, ela transfere o custo para os minoritrios
potencialmente lesados, que tero de alegar o prejuzo perante o Judicirio ou os rgos
administrativos. Nos casos de self dealing, por exemplo, caber a esses rgos decidir sobre a
comutatividade do negcio, o que, alm de ser uma tarefa complexa, considerada
indesejvel por muitos, pois, em ltima anlise, representa uma intromisso na poltica
empresarial. Ademais, muitas vezes, a anulao da assembleia geral pode ser ineficaz em
razo da necessidade de proteger os interesses dos terceiros de boa f afetados pela deciso.
Da a acertada concluso de FRAZO (2011, p. 308) de que tanto a teoria formal
quanto a teoria material revelam-se insuficientes para a abordagem do conflito de interesses,
Diante disso, as solues procedimentais assumem especial relevncia, pois, como ressalta a
autora, ao mesmo tempo em que afastam a rigidez do conflito formal, no deixam a regulao
do conflito de interesses sujeita apenas delicada anlise de mrito do Judicirio e da
CVM.147

146

No direito italiano, MENGONI (apud FRANA 2005, p. 343) explica que as vedaes ao voto vm sendo restringidas a
hipteses excepcionais, em face das necessidades do mundo econmico moderno, caracterizado pela concentrao
empresarial. Nas relaes entre sociedades controladoras e controladas, estas perdem grande parte de sua autonomia
empresarial. (...) A lei sanciona esta realidade e estabelece regras para a convivncia entre ambas j que, formalmente, elas se
encontram sempre em posio de potencial conflito de interesses. Da a tendncia de se adotar um sistema de controle ex post
fulminando-o quando, do conflito de interesse, resulte ele objetivamente idneo a acarretar dano sociedade ou a outros
acionistas. Para PRADO (2006, p. 244), a interpretao substancial e casustica (...) a nica que se coaduna com a
sistemtica das operaes e negcios realizados entre as empresas agrupadas. ENRIQUES et al (2009, p.179) explicam que
regras muito estritas poderiam prejudicar as sinergias do grupo: (...) related party transactions between the subsidiary and
the parent can be a matter of routine. While such frequent interactions increase the risk of expropriation, they may generate
synergies. Stringent legal requirements for individual transactions may make it more difficult to obtain such synergies, and in
turn negatively affect the market of corporate control ().
147
Vale citar a opinio contrria de SIMES (2003, p. 92), para quem, no teria a CVM competncia legal para impor
qualquer sano quanto violao da lei com base em supostos existncia do conflito de interesses, enquanto a avaliao
sobre a presena de tal conflito no fosse definitivamente decidida pelo poder Judicirio

58

Um das estratgias mais importantes a obrigao de revelar o conflito de interesses,


consequncia natural do dever de lealdade.148 A ideia que, ao assegurar a participao da
minoria em um procedimento transparente, em que h o debate informado, ela estar em
melhores condies de decidir sobre a comutatividade do negcio.149 Do ponto de vista
econmico, a possibilidade de os minoritrios atuarem de forma esclarecida, submete o
controlador a um juzo mais criterioso, que pode induzi-lo a oferecer condies mais
favorveis companhia.
Como explica FRAZO (2011, p. 311), ainda que essa cautela possa revelar-se
insuficiente em face da prevalncia da vontade do controlador, no mnimo, a minoria estaria
mais preparada para propor sua responsabilizao, caso a deciso se revelasse prejudicial
companhia. Alm disso, o mero descumprimento desse dever transferiria para o controlador o
nus de demonstrar que a transao conforme ao interesse social.150
Para SCHMIDT (2004, p. 153), mais do que a inverso do nus da prova, o no
cumprimento dessa obrigao deveria levar suspenso do direito de voto. Segundo o autor,
os Estatutos Sociais deveriam subordinar a possibilidade do exerccio do voto apresentao
de justificativa pelo acionista de que seu voto no ir contrariar o interesse comum. Se, ainda
assim, o acionista votasse, haveria a nulidade da deliberao.
Alm do dever de revelao, o direito estrangeiro prope a aprovao do negcio por
administradores151 desinteressados ou acionistas.152 Nos Estados Unidos, a seo 144 da Lei
do anonimato de Delaware (Delaware General Corporate Law) assim como a seo 8.60 do
148

A Instruo da CVM n 481, que entrou em vigor no dia 13.01.2010, exige que, nas transaes com partes relacionadas, os
administradores informem o nome e qualificao da parte interessada na transao, a quantidade de aes titularizadas e
descrevam, detalhadamente, a natureza e extenso do interesse em questo na convocao da assembleia para aprovao da
matria. Disponvel em: www.cvm.gov.br.
149
CLARK (1985, p. 173) explica que, em determinadas hipteses, a mera revelao do conflito pode revelar-se insuficiente.
No caso Globe Woolen Co v. Utica Gas & Electric Co, julgado pela Corte de apelao de Nova Iorque, isso ficou claro.
Maynard celebrou um contrato com a companhia eltrica de que ele era diretor, em que ela se comprometia a fornecer toda a
energia necessria para operar sua companhia txtil, que vinha funcionando a vapor. Depois da transao, Maynard
modificou os negcios da companhia txtil, que passaram a requerer muito mais eletricidade do que quando da celebrao do
contrato. Diante disso, o juiz Cardozo entendeu que no era suficiente a revelao do conflito, como ressalta CLARK (1985,
p. 172): It was not enough to refrain from lying and to give the ostensibly desinterested directors a fair chance to bargain
with himself. (...) He also had an affirmative duty to disclosure the risks and one sidedness of the proposed transaction itself.
He could not be silent about the business improvidence of the contract simply because he was not voting on it.
150
Como destaca PRADO (2006, p. 100), muitas vezes, a mera imposio de deveres especficos ao controlador e a regra do
conflito material so problemticas em razo da dificuldade de demonstrao do ilcito pelos minoritrios. Estes acionistas
esto fora do poder de controle, tm informaes restritas ao divulgado nas demonstraes financeiras e, salvo os
investidores institucionais, provavelmente, no tm capacidade tcnica de detectar a irregularidade, da a importncia da
inverso do nus da prova.
151
ENRIQUES, HERTIG e KANDA (2009, p. 166) ao analisar o direito societrio da Europa, dos Estados Unidos e do
Japo, concluram que: Board approval is crucial in France and specially in the U.S (...) By contrast, board approval is
mainly limited to intragroup transactions in Germany and Japan, while the UK and Italy only require that transactions with a
controlling shareholder be disclosed to the board.
152
Como, em geral, o direito norte-americano se preocupa com as transaes em que as partes relacionadas so os
administradores, a aprovao dos acionistas aparece como um importante mecanismo de controle dessas operaes.
Obviamente, quando se trata do voto proferido pelo controlador, no faz sentido falar na aprovao pelos acionistas, a no ser
que se trate da minoria desinteressada.

59

RMBCA (Revised Model Business Corporate Act) determinam que a transao no ser
anulvel se preencher uma das trs condies: a) for cumprido o dever de revelao e houver
a aprovao por administradores desinteressados; b) for cumprido o dever de revelao e
houver a aprovao pelos acionistas ou se c) a transao for justa. SILVA (2007, pp.158 e ss),
ensina que o cumprimento das duas primeiras condies permite a aplicao do regra do
business judgment, levando inverso do nus da prova. A regra no afasta definitivamente a
anlise sobre as condies do negcio, mas caber ao autor da ao provar que a transao
no foi comutativa.153
No direito brasileiro, em se tratando do exerccio do direito de voto em assembleia a
que se refere o art. 115, 1, uma soluo seria exigir que as bases do negcio fossem
certificadas por administradores independentes dos controladores ou outras pessoas
desinteressadas. O Cdigo de Melhores Prticas do IBGC (2004) prope que transaes com
partes relacionadas154 sejam embasadas em laudos de avaliao independentes, elaborados
com base em premissas realistas e em informaes referendadas por terceiros, no
relacionados com as partes envolvidas na operao. Quanto aprovao por
administradores, o Parecer n 35/2008 da CVM155, de forma inovadora, recomendou a criao
de comit independente na sociedade controlada, formado majoritariamente por membros no
ligados ao controlador ou, alternativamente, a absteno dos acionistas controladores na
votao sobre a incorporao ou fuso de companhia controladora e suas controladas. A
soluo poderia ser estendida s demais hipteses de conflito.
Obviamente, a adoo desses procedimentos no tem o condo de afastar
definitivamente a anlise sobre a comutatividade do negcio. Entretanto, o teste da justia da
deciso (entire fairness), como j referido, pode revelar-se insatisfatrio, mormente
considerando a complexidade da gesto empresarial. Portanto, o fato de a transao ser justa

153

ENRIQUES, HERTIG e KANDA (2009, p. 164) explicam a relevncia da aprovao pelos administradores em transaes
com controladores nos Estados Unidos: Board approval also plays a crucial rule for transactions with controlling
shareholders, which are always subject to stringent entire fairness standard. As an incentive for independent director
approval, Delaware Law shifts the burden of proof to the party challenging a transaction with a controlling shareholder when
the board vests the task of negotiating the transaction in a committee of substantively independent directors and gives them
the necessary resources (like access to independent legal and financial advice) to accomplish its task.
154
A Deliberao n 26 da CVM, de 05 de fevereiro de 1986, explica o que significa a expresso transao com partes
relacionadas, como se verifica neste trecho: Partes relacionadas podem ser definidas, de um modo amplo, como aquelas
entidades, fsicas ou jurdicas, com as quais uma companhia tenha possibilidade de contratar, no sentido lato deste termo, em
condies que no sejam as de comutatividade e independncia que caracterizam as transaes com terceiros alheios
companhia, ao seu controle gerencial ou a qualquer outra rea de influncia. Os termos contrato` e transaes` referem-se
neste contexto, a operaes tais como: comprar, vender, emprestar, tomar emprestado, remunerar, prestar ou receber servios,
condes de operaes, dar ou receber em consignao, integralizar capital, exercer opes, distribuir lucros, etc..
155
Parecer n 35 da CVM sobre os deveres legais dos administradores em incorporaes de controlada, editado em
01.09.2008,

60

no deve afastar as solues procedimentais, ainda que seus efeitos limitem-se inverso do
nus da prova.156

2.2.2.1 O entendimento da CVM sobre o conflito de interesses


As decises selecionadas para a anlise do terceiro captulo, como veremos, no
incluem nenhuma hiptese de conflito de interesses. Isso se explica porque, em geral, os
abusos so praticados fora das assembleias gerais, seja por intermdio dos diretores, seja
diretamente pelos controladores nos casos em ocupam cargos de administrao.157 Todavia,
considerando a relevncia da regulao do conflito de interesses para impor limites ao poder
de controle, decidimos dedicar uma seo anlise das principais decises referidas pela
doutrina ao tratar do tema: CVM TA 2001/4977158, CVM RJ TA 2002/1153159 e CVM RJ
2009/13179.160 161
O estudo dos precedentes revela que a matria extremamente controversa. Alm de
ter havido votos divergentes em todos os processos, a posio da CVM vem oscilando. At
2001, o entendimento era de que o conflito era formal, como atesta o processo n CVM TA
2001/4977. A partir de 2002, a autarquia passou a entender que o conflito era material. Foi o
que ficou configurado no processo n CVM RJ 2002/1153. Em 2010, em consulta sobre a
possibilidade de voto do acionista controlador, voltou-se a defender a tese do conflito formal.
Para compreender melhor as posies adotadas, necessrio fazer uma breve anlise
das decises mencionadas e dos principais argumentos suscitados pelos diretores em cada
uma delas.

156

No direito-americano, CLARK (1985, p. 169) esclarece que a terceira alternativa, a entire fairness, s deve ser utilizada
em hipteses excepcionais. Vale reproduzir as concluses do autor: the third alternative was not offered for the purpose of
giving interested managers an incentive to deliberately conceal conflicts of interest. Rather, it seems designed to cover two
special situations: 1) cases where all of the directors are interested in the transaction (so that the first alternative is
unavailable) , but where seeking shareholder approval (the second alternative) would be cumbersome, expensive and not
really meaningful; and cases where a conflict existed at the time the transaction was entered into, but where through
inadvertence, proper disclosure and approval were not obtained.
157
Importante lembrar que a Lei das S/A, em regra, no exige que as transaes com partes relacionadas sejam aprovadas
pela assembleia geral.
158
Inqurito Administrativo n 2001/4977, dir. rel. Norma Parente, j. 19.12.2001.
159
Inqurito Administrativo n 2002/1153, dir. rel. Norma Parente, j. 06.11.2002.
160
Processo Administrativo n 2009/13179, dir. rel. Alexsandro Broedel Lopes, j. 09.09.2010.
161
As duas primeiras no integram a anlise da terceira parte do trabalho em razo de terem sido julgadas em 2001 e 2002,
respectivamente, ou seja, antes do perodo compreendido no estudo. A ltima, embora tenha sido julgada em 2010, tampouco
faz parte da amostra por no se tratar de processo administrativo sancionador, mas de mera consulta realizada CVM quanto
possibilidade de voto.

61

2.2.2.1.1. CVM 2002/4977


O processo tratou da suposta ilegalidade de voto proferido na Assembleia
Extraordinria da CTMR Celular S/A por sua controladora direta, Tele Sul Celular
Participaes, em que foi aprovado, por unanimidade, o pagamento de 1% da receita lquida
da CTMR Telecom Italia Mobile, sua controladora indireta, a ttulo de uso da marca TIM.
O termo de acusao proposto pela SEP foi aceito pelo Colegiado para apurar a
responsabilidade da Tele Sul Celular Participaes e de seu representante legal, lvaro
Pereira de Moraes Filho, por infrao ao art. 115, 1. Entendeu-se que este ltimo deveria
responder ainda pela violao ao art. 116, nico, em razo de a controladora no ter
colocado disposio de seus acionistas a comprovao de que as condies para a
celebrao do contrato com a TIM eram equitativas e comutativas.
Em sua defesa, os acusados alegaram que: apesar de no haver exigncia estatutria, o
contrato fora submetido assembleia; o percentual de 1% da receita lquida a ttulo de
royalties era usual no mercado; o conflito de interesses deveria ser afastado, porque os
interesses da controladora e de sua controlada eram convergentes; a deliberao era vlida,
pois fora aprovada por unanimidade; o nus da prova quanto ilegalidade da conduta era da
CVM, no podendo a autarquia entender que houve violao ao art. 116, nico apenas por
no ter sido apresentada prova de que a transao era justa.
O voto vencedor, proferido pela Diretora Relatora Norma Parente, adotou
expressamente a tese do conflito formal, ressaltando que o fato de o Estatuto exigir ou no a
aprovao pela assembleia geral e de o contrato ser comutativo no tinham qualquer
relevncia sobre a controvrsia. O conflito de interesses, segundo ela, no exige que o
interesse seja divergente, mas apenas que haja um interesse duplo, de forma que o acionista
deve abster-se de votar, independentemente de o contrato ser ou no equitativo. A relatora
chegou a reconhecer a convergncia de interesses na hiptese, mas ressaltou que: o que se
quer no impedir a celebrao do contrato, mas que o mesmo no seja imposto aos
acionistas sem que se mostre que a remunerao justa e qual o benefcio para a empresa.
Chama especial ateno a concluso da diretora quanto aos votos proferidos pelos
minoritrios na assembleia. Segundo ela, o fato de a deliberao ter sido unnime no
afastaria a necessidade de uma nova deliberao, pois os votos seriam invlidos. Vale
reproduzir trecho do voto:

62
no se pode considerar vlida uma assembleia s por no haver voto divergente ou
por terem sido cumpridas as formalidades. O que se faz necessrio que a matria a
ser votada seja demonstrada aos acionistas que de interesse da companhia e que as
condies do contrato so equitativas e que no h favorecimento.

Esse entendimento, no s tem sido amplamente rejeitado pela doutrina, como, em


determinadas hipteses, pode representar um prejuzo companhia e aos prprios
minoritrios, a pretexto de proteg-los. Isso porque no se pode partir da premissa de que a
ausncia da prova da comutatividade impediu que os minoritrios pudessem tomar a deciso
adequada, mormente se no h qualquer indcio de que a operao desatendeu s condies do
mercado, como no processo discutido. Acresce que o fato de o controlador ter submetido o
contrato ao escrutnio da assembleia, ainda que no houvesse previso estatutria, no deveria
ser desconsiderado. A conduta , no mnimo, uma evidncia de boa f. Se a transao poderia
ser aprovada fora da assembleia, no faz sentido pretender punir o controlador por ter votado
na deliberao. Ora, quem pode o mais, pode o menos. Ao assim fazer, a CVM penaliza o
controlador justamente por ter pretendido dar mais transparncia ao negcio.
A diretora concluiu ainda que o Sr. lvaro, como encarregado de exercer o poder de
controle na Tele Celular Sul Participaes deveria ter tomado todas as providncias
necessrias comprovao perante a Assemblia de que o contrato atendia s condies
equitativas e comutativas e que no havia favorecimento ao controlador. E, diante disso,
entendeu que ele no teria agido com lealdade para com os acionistas, violando o art. 116,
nico da Lei das S/A.
A relatora refere-se ao Sr. lvaro ora como representante legal da sociedade
controladora ora como encarregado do controle da companhia, categorias que no
encontram amparo na Lei das S/A. Ademais, nem a Comisso de Inqurito nem o Colegiado
explicaram por que pretendiam aplicar o art. 116 a quem sequer era controlador, deixando de
imputar a responsabilidade s pessoas fsicas que, de fato, exerciam o poder de controle na
sociedade controladora.
Ao concluir pela violao do art. 116, nico, a relatora destacou a importncia da
adoo de estratgias de governana corporativa, relevando a necessidade de a minoria agir de
maneira informada. Contudo, o que a diretora prope no propriamente o dever de revelao
do conflito. Ela entende que o dispositivo exigiria a prova de que o contrato equitativo. A
exigncia no parece ser compatvel com o conflito formal. Se a proibio ao voto se justifica
justamente em razo de a lei presumir que o acionista no ser capaz de votar de acordo com

63

o interesse da companhia, o mnimo que se espera que, provada a comutatividade do


negcio de antemo, o controlador possa votar.
O voto vencido do Diretor Luiz Sampaio Campos afastou a tese do conflito formal,
ressaltando que apenas se houver conflito efetivo e inconcilivel, que exija o sacrifcio do
interesse da companhia, que estar configurado o conflito de interesses na hiptese, devendo
a anlise ser feita a posteriori.
Sobre a ausncia de prova da comutatividade, fundamento da violao ao art. 116,
nico, o diretor concluiu que:
No cabe CVM entender que os tais documentos e informaes foram
insuficientes, pois no ela acionista, quanto mais no havia nenhum representante
da CVM na Assemblia e, apesar do que informado pela relatora (...) no houve
nenhum relato circunstanciado.

O diretor ressaltou que, ainda que se adotasse a teoria formal, no haveria conflito de
interesses na hiptese, pois o contrato de royalties foi celebrado com a Telecom Itlia e no
diretamente com a Tele Sul Celular. O fato de a companhia no ser de papel e de no ter
sido provado que houve direcionamento do voto pela controladora indireta, afastaria a
aplicao do art. 115, 1, pois ali se cuida de conflito prprio e no de terceiro. E
concluiu que: a CVM precisaria provar que houve instruo do voto da controlada por
parte do controlador, o que no procurou fazer.
Essa no nos parece a orientao mais adequada. A exigncia da prova de que houve a
orientao do voto pela controladora indireta praticamente inviabilizaria a aplicao da regra
de conflito de interesses aos grupos piramidais ou em cascata. Ademais, a orientao da
controlada decorre naturalmente do interesse social que a controladora tem no grupo. A
prpria definio de sociedade controladora no art. 243 da Lei permite inferir isso; no fosse
assim, o requisito do exerccio efetivo do controle teria sido repetido ali.
J o Diretor Marcelo Trindade entendeu que a hiptese era de benefcio particular e
no de conflito de interesses. Segundo ele, no se pode interpretar o benefcio particular
como uma vantagem decorrente da qualidade de acionistas, pois a prpria lei das S/A impe
igual tratamento s aes de mesma classe. Da sua concluso de que
na deliberao sobre a celebrao de um contrato bilateral entre a companhia e o
acionista est previamente impedido o voto deste ltimo, no porque enxergue
necessariamente um conflito de interesses que, alias, normalmente convergem ,
mas porque nele vejo um benefcio particular (...) que no estendido aos demais
acionistas.

64

O voto demonstra a ausncia de posicionamento claro na CVM sobre o que constitui


benefcio particular e interesse conflitante. No mesmo processo, o diretor Antonio
Sampaio afastou expressamente a hiptese de benefcio particular. J no processo n
2009/13179, a posio adotada por Marcelo Trindade voltou a ser defendida pela diretora
Maria Helena Santana, que concluiu que o contrato em que o controlador figura como
contraparte , na verdade, uma hiptese de benefcio particular.

Entendemos que a razo,

neste ponto, est com o diretor Antonio Sampaio, pois, como vem defendendo a doutrina
majoritria, o benefcio particular pressupe que a vantagem decorra da prpria condio de
acionista. Isso fica ainda mais claro quando se analisa o percurso percorrido pelo legislador
brasileiro at chegar na previso do art. 115, 1 da Lei 6.404/76.
Quanto aplicao do art. 116, nico, o diretor Marcelo Trindade entendeu que no
havia elementos de prova capazes de autorizar a afirmao de que o voto tenha sido
exercido em prejuzo da companhia, ou que as condies contratuais no sejam equitativas.
O trecho revela que, na opinio do diretor, o mero descumprimento do dever de transparncia
no viola o dever de lealdade, sendo imprescindvel a prova de que o negcio no foi
equitativo. Alm disso, fica claro que o nus da prova seria da CVM ou dos minoritrios e
no do acusado.
Apesar das divergncias, por maioria, decidiu-se que houve violao ao art. 115, 1,
aplicando multa de R$ 20.000 aos acusados e ainda pena de advertncia ao Sr. lvaro em face
da violao ao art. 116, nico.
2.2.2.1.2. CVM RJ 2002/1153
A deciso da CVM no processo RJ 2002/1153 representou uma drstica mudana de
entendimento em relao quele adotado no Inqurito Administrativo TA/RJ 2001/4977,
discutido acima. O conflito formal foi afastado por maioria de votos, prevalecendo o voto do
Diretor Luiz Antonio Sampaio, que adotou posio muito semelhante defendida no Processo
TA/RJ 2001/4977, ficando vencida, desta vez, a Relatora Norma Parente, principal defensora
da proibio do voto a priori.
O processo discute a legalidade de voto proferido pela PREVI e pela SISTEL em
assembleia geral da Tele-Norte Leste Participaes S/A (TNLP), em que foi aprovado acordo
de prestao de servios gerenciais a ser celebrado entre a Telemar Participaes S/A e as
companhias concessionrias. O conflito de interesses decorreria do fato de os dois fundos de
penso (SISTEL e PREVI) possurem participao tanto na controladora, Telemar

65

(indiretamente atravs da Fiago Participaes), quanto diretamente, na controlada (TNLP). A


Telemar se absteve de votar e a deliberao foi aprovada com os votos da PREVI e da
SISTEL e dos Fundos Carteira Livre I e Carteira Livre BB Guanabara, dos quais essas ltimas
eram as nicas cotistas.
O voto vencedor ressaltou que o conflito de interesses deve constituir um conflito
estridente, efetivo e inconcilivel para que a regra do art. 115, 1 seja aplicvel. Deve haver,
necessariamente, uma coliso entre o interesse social e o do acionista, de modo que um no
possa prevalecer sem o sacrifcio do outro. O diretor argumentou tambm que os
ordenamentos jurdicos que pretenderam afastar a priori o direito de voto o fizeram
enumerando taxativamente as hipteses em que haveria conflito. Como a Lei das S/A valeu-se
de uma clusula geral, as hipteses conflitantes devem ser resolvidas no caso concreto, sob
pena de se estabelecer um regime de absteno muito amplo, que tolhe o direito fundamental
do acionista ordinrio de votar. Dada a subjetividade e a largueza do conceito, seria
impensvel que a avaliao primeira do conflito de interesses fosse de outra pessoa que no
o acionista interessado, pois s ele poder, antes mesmo de proferir o voto, avaliar se est ou
no em conflito de interesses, at porque, s ele saber o teor do voto que proferir.
Afirmou ainda que a ausncia de conflito seria corroborada pelo fato de as defendentes
terem votado favoravelmente celebrao de contrato de mesmas caractersticas em duas
outras companhias, nas quais no tinham participao minoritria indireta, somente direta e
minoritria. Vale reproduzir a constatao do diretor:
Em outras palavras, o fato de deterem participaes indiretas no foi decisivo para
que votassem favoravelmente na deliberao em questo, pois que, da conduta das
acusadas em deliberaes de outras companhias, fica a prova de que acreditavam ser
o melhor para a companhia assim contratos como o da espcie.

Interessante notar que ao comparar a conduta das acusadas com seu comportamento
anterior, o voto parece retomar o conceito, j superado, de culpa in concreto, em que, como
explica SALOMO FILHO (2006, p. 173), a culpa aferida no pelo confronto da situao
do agente a um modelo abstrato, mas pela comparao com suas atitudes anteriores relativas
s suas coisas ou interesses. De fato, embora se filie corrente material, o voto vencedor no
avalia explicitamente se o contrato poderia ser considerado comutativo em face das condies
de mercado.
O diretor destacou, sutilmente, a importncia dos mecanismos procedimentais, mas
no esclareceu se h, nestes casos, presuno de que as condies do negcio so justas.
Limitou-se a dizer que milita em favor da boa-f o fato de que, na maioria dos casos, h

66

tambm manifestao da administrao da companhia envolvida sobre a convenincia e


oportunidade do negcio. Importante advertir que a mera opinio dos rgos administrativos,
em geral, no constitui elemento suficiente para presumir a comutatividade, mormente
considerando a falta de independncia de seus titulares em face dos controladores. O voto
sinalizou ainda pela importncia das opinies de especialistas independentes, que
atestariam, em benefcio da companhia a justificao e a correo do negcio. A Relatora
Norma Parente, embora tenha defendido o conflito formal, tambm enfatizou a relevncia da
transparncia, afirmando que: dever do controlador apresentar aos acionistas da
controlada as caractersticas do contrato justamente para apontar sua regularidade antes
da deliberao do mesmo (...).
O voto vencedor do Diretor Antonio Sampaio, contrariado apenas pela Relatora
Norma Parente, pelas mesmas razes aduzidas no Processo n 2001/4799, consagrou uma
nova orientao na CVM. A partir da a tese do conflito material s seria revista quando da
consulta realizada em 2010.
Apesar dos elogios da doutrina, o acrdo foi reformado pelo Conselho de Recursos
do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), que entendeu que havendo como havia interesse
da coligada externa e indiretamente de sua controlada e ora apelante na celebrao do
contrato, essa deveria ter se abstido de votar.
2.2.2.1.3. CVM 2009/13179.
Em 2010, a Tractebel Energia S/A formulou consulta CVM para confirmar o
entendimento de que a acionista controladora no estaria impedida de votar, de acordo com
1 do art. 115 da Lei n 6.404/76, na assembleia que deliberasse sobre transao com a
companhia, cujos termos tivessem sido negociados por comit especial criado pelo Conselho
de Administrao e composto exclusivamente por administradores da Companhia, em sua
maioria independentes.
A CVM entendeu que o acionista controlador no estaria autorizado a votar nesta
hiptese, mesmo com a criao de comit especial independente, alterando, portanto, o
entendimento do conflito material que vinha sendo adotado desde a deciso proferida no
Inqurito Administrativo TA 2002/1153. Ficou vencido o Diretor Eli Loria, que defendeu a
anlise a posteriori do conflito, ante a prova do prejuzo ocasionado companhia.
O Relator, Alexsandro Broedel, ressaltou que, mesmo nas hipteses em que o conflito
inerente, como naquelas de self dealing, em tese, se o acionista por intermdio de algum

67

mecanismo de governana fizer prova de que agir de acordo com o interesse da companhia,
o seu voto ser possvel, ainda que seja parte de contrato com a companhia. No obstante,
entendeu que a soluo proposta no se mostrou suficiente, pois a mera presena de
administradores independentes no poderia assegurar a proteo dos minoritrios na
negociao dos termos do contrato. E concluiu que: Quando finalmente for possvel afirmar
que um mecanismo resolva o conflito existente ser possvel que o acionista vote.
A orientao extremamente relevante porque sinaliza para abertura da CVM
soluo procedimental dos conflitos de interesse. A maior dificuldade definir que estratgias
de governana poderiam ser adotadas para afastar a proibio do voto. O relator indica que a
maior participao dos minoritrios poderia ser um instrumento mais adequado do que a
constituio do comit independente. O problema que, se para afastar o conflito, for
necessria a aprovao pela maioria dos demais acionistas, na prtica, haver a subtrao do
poder de deciso do controlador, a menos que o mecanismo seja utilizado apenas como
presuno de equidade do negcio.
A diretora Maria Helena Santana defendeu uma viso bem mais restritiva. Para ela, a
regra do impedimento de voto incidir, ainda que o comit possa garantir condies
comutativas ao negcio. Seno vejamos:
no consigo aceitar que atuao do comit independente possa afastar a incidncia
das hipteses legais do impedimento de voto. Com efeito, mesmo admitindo-se que
a atuao do comit tenha assegurado condies comutativas transao (...) o
benefcio particular e conflito de interesses ainda estariam presentes,.

Neste sentido, a constituio do comit se prestaria apenas para, em tese, incitar os


minoritrios a aprovarem o contrato.
Entendimento semelhante foi adotado pelo diretor Marcos Pinto. Adepto da teoria do
conflito formal, ele ressaltou que a constituio de comit especial independente, nos moldes
do Parecer n 35, j citado, no afeta a proibio do voto. De acordo com o ele, do ponto de
vista jurdico, o parecer no tem fora normativa para afastar a aplicao do art. 115, 1 e,
do ponto de vista prtico, pretender estend-lo s hipteses genricas de conflito parece
precipitado.
Ao adotar essa posio, a autarquia acabou deixando de prestigiar as boas prticas de
governana corporativa. bastante questionvel que a tese do conflito formal, ao transferir as
decises para os minoritrios, em regra, menos alinhados com os interesses da sociedade,
possa oferecer maior proteo do que o conflito material, sobretudo quando ele estiver aliado

68

a estratgias de governana corporativa. A despeito disso, a Diretora Maria Helena e o Diretor


Marco Pinto rejeitaram, de plano, qualquer possibilidade de a adoo de procedimentos
informados afastar a proibio do voto.
No deixa de ser curioso que a autarquia tenha modificado inteiramente seu
entendimento, para, da tese do conflito material, passar a reconhecer a proibio ao voto,
mesmo nas hipteses em que a companhia tenha tomado as precaues recomendadas para
assegurar que o contrato est em consonncia com o interesse social. Os precedentes revelam
que a CVM ainda no tem um posicionamento consolidado sobre a matria. Para aqueles que
acreditavam que a tese do conflito formal estava superada, a ltima deciso veio reacender as
discusses.
2.2.3. O abuso do poder de controle: elementos e hipteses
Todo sistema baseado no princpio majoritrio se funda e se justifica na ideia de que a
maioria atuar no interesse de todos e no apenas em seu interesse particular, caso contrrio, a
minoria no aceitaria se submeter a seu poder. (SCHMIDT, 1967, p. 73). Nas sociedades
annimas, no diferente. O controle s ser legtimo se exercido no interesse social. 162
Todavia, a mera demonstrao da inconvenincia de determinada deliberao ou a
prova de que outras decises teriam sido mais adequadas no suficiente para que uma
conduta seja considerada abusiva, ainda que dela resulte prejuzo para companhia ou para
seus scios. A possibilidade de determinar a poltica empresarial faz parte das prerrogativas
legais do poder de controle.163 Essa quebra da autonomia negocial somente poder ser
invocada quando no forem observados os deveres de lealdade, de diligncia e de inexistncia
de conflitos de interesses (CARVALHOSA, 2011b, p. 627)
Ademais, ao tornar-se acionista, o investidor conhece e aceita os riscos do negcio,
ainda que no lhe seja oferecida qualquer garantia de lucro ou de indenizao em face de uma

162

COMPARATO (apud NASCIMENTO, 2004, p. 154) : Se a lei atribui ao acionista controlador esse especial dever e
responsabilidade de agir no interesse de todos os acionistas, dos que trabalham na empresa e da comunidade em que esta se
insere, est claro que reconhece no controlador, em principio, o verdadeiro intrprete do interesse social, diante dos no
controladores. A presuno legal, tanto nas sociedades mercantis quanto na sociedade poltica, de que o titular do poder age
no interesse coletivo.
163
GILSON (2005) explica que distinguir as decises negociais das condutas abusivas importante tambm do ponto de
vista econmico. Ao resguardar o direito do controlador de tomar as decises estratgicas na conduo dos negcios sociais,
a legislao assegura um nvel eficiente de benefcios privados do poder de controle, que estimulam a presena de um
acionista controlador, reduzindo os custos de monitoramento da administrao. J se falou no ponto 2.1 que, para o autor, o
controle concentrado, desde que haja uma reduo eficiente dos benefcios privados do controle, pode representar um trade
off em face dos altos custos de monitoramento em sistemas de capital pulverizado.

69

gesto incompetente.164. Assim, o objetivo da lei ao proibir o abuso do poder de controle no


foi dotar a minoria de um poder soberano165, mas evitar que o interesse social, que constitui o
fundamento do controle, seja preterido em favor dos interesses pessoais do controlador ou que
o controle seja exercido de forma contrria funo social da empresa.
Esse dever de agir no interesse da companhia tem dois desdobramentos importantes: a
vedao ao abuso de direito de voto, prevista no caput do art. 115166, e a proibio geral ao
abuso do poder de controle, prevista no caput do art. 117167. O primeiro dispositivo aplica-se
a todos os acionistas indistintamente e impe o dever de reparao pelos danos provocados,
ainda que o voto no tenha prevalecido. Em muitos casos, o abuso do poder de controle ser
praticado por meio do voto em assembleia geral, configurando igualmente abuso de direito de
voto. Contudo, como o poder de controle extrapola as prerrogativas legais da assembleia,
haver hipteses em que o abuso ocorrer por meio da influncia indireta sobre os rgos de
administrao.
Tal como no desvio de poder do direito administrativo e no abuso de direito em geral,
no abuso do poder de controle, a conduta, sob o ponto de vista da forma, perfeita, o que o
torna abusiva o desvio da finalidade imposta pelo direito. Como esclarece COMPARATO
(2008, p.364), h um afastamento do esprito da lei, aproximando a conduta mais de uma
fraude do que propriamente de um ato contra legem. , alis, isso que torna ainda mais
complexa sua identificao, da a dificuldade de estabelecer um elenco fechado de condutas
abusivas. A doutrina, entretanto, assim como a CVM vm entendendo que condutas
violadoras de dispositivos legais expressos tambm so abusivas, desde que tenha havido
culpa ou dolo, tal como a exige a lei para os administradores.
Na definio de CHAMPAUD (1962, p. 146), o abuso resulta de uma causa ilegtima
das decises, tomadas ou com a inteno de prejudicar a minoria ou com o intuito de
satisfazer interesses exclusivamente pessoais do bloco de controle. Nestas hipteses, o
164

Como explica POSNER (1988, p.415) justamente a aceitao do risco que explica porque uma companhia no recorre
exclusivamente aos credores sociais para financiar suas atividades: We could turn the question around and ask why a large
corporation has shareholders (the qualification large is in order to eliminate the case with which we began this chapter, in
which an entrepreneur is seeking a partner for promising venture). The answer is that there is an ineradicable uncertainty
about the level of the profits; the shareholders are the investors who have agreed to be the recipients of this uncertain stream
of earning rather than negotiating for a fixed ratio.
165
Como esclarece SCHMIDT (1970, p. 64): O poder da maioria est unique et autoritaire, ne souffrant dans son exercise
loyal daucun contrle judiciaire dopportunit, daucune pondration que rclamerait une minorit agissante. (...). Certes,
des divergentes de vues peuvent se produire au sein de lassemble et la minorit a le droit de prsenter ses observations sur
la politique suivie par la majorit; certes, la minorit participera par son intervention la formation de la volont sociale et
sassurera que la majorit a voulu servir lintrt de la collectivit des actionnaires; mais ces droits dintervention et de
contrle laissent intacte lautorit du pouvoir majoritaire et ne permettent aucun cas la minorit de simposer la majorit.
166
Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se- abusivo o voto exercido
com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus
e de que resulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para outros acionistas..
167
Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

70

controle desviado do seu objetivo de promover o crescimento e a prosperidade da empresa.


(CHAMPAUD, 1962, p.146).

tambm essa a lio de SCHMIDT (1970, p. 11), para

quem no basta que o ato seja contrrio ao interesse social para que seja considerado abusivo,
sendo indispensvel a demonstrao de que os controladores agiram movidos pela inteno de
obter uma vantagem pessoal em detrimento dos demais. Se no houver a ruptura do princpio
da igualdade, que justifica o concurso societrio, segundo o autor, no ser dado ao juiz
intervir, pois, no cabe a ele decidir sobre a convenincia e oportunidade da gesto.168
Outros autores adotam uma viso mais flexvel, dispensando o elemento intencional e
admitindo a configurao do abuso nas hipteses em que o controlador, mesmo no agindo de
forma dolosa, obtm uma vantagem indevida, em detrimento dos demais. ABREU (1983, p.
125) entende que se a deliberao social utilizada, mesmo no intencionalmente para
uns ficarem avantajados custa dos outros, h uma disfuno e a respectiva deliberao
dever considerar-se abusiva.
De fato, na maioria das vezes, o abuso est atrelado obteno de uma vantagem pelo
acionista controlador em detrimento dos demais. Entretanto, entendemos que nem o elemento
intencional nem a violao ao princpio da igualdade de tratamento so essenciais para a
configurao do abuso do poder de controle. O controlador, assim como o administrador,
tambm tem dever de diligncia, devendo atuar como todo homem ativo e probo costuma
atuar na orientao de seus prprios negcios.169 Obviamente, em relao ao administrador,
pelo carter profissional de suas funes, essas exigncias sero mais acentuadas. Isso,
entretanto, no significa que o controlador no deva atuar com o mnimo de cuidado,
inclusive para questionar as condutas adotadas pelo administrador nos casos em que isso for
necessrio. Assim, mesmo que o controlador no obtenha vantagens diretas ou indiretas,
determinado ato ser considerado abusivo sempre que o violar os deveres de lealdade e
diligncia.
Como ressalta DUARTE (1955 p.102), uma proteco geral das deliberaes
abusivas somente atravs da regra de igualdade ser bem imperfeita, pois (ibid. p.102),
muitas das decises, apesar de abusivas e merecendo, portanto, represso, no vo contra a
168

o que sustentam EIZIRIK et al (2011, p. 401). Para os autores, tanto a Lei das S/A quanto a regulamentao da CVM
estabelecem o princpio bsico de que constitui abuso de poder de controle qualquer deciso que no tenha por finalidade o
interesse social, mas que vise a beneficiar exclusivamente o acionista controlador, em detrimento da sociedade, dos
acionistas minoritrios e de terceiros.
169
Ao contrrio de Champaud e Schmidt, PAILLESSEAU (1967) sustenta que, no abuso de confiana, a que a jurisprudncia
francesa recorria para responsabilizar os gestores que praticavam fraudes, era suficiente a contrariedade do ato ao interesse
social, como se depreende das seguintes consideraes: Il semble que dans la plupart des cas les administrateurs agissent
frauduleusement dans un intrt presque toujours exclusivement personnel. Ils ne prennet gnralement pas le risque
dencourir une sanction quand ils ne tirent aucun profit de leur gestion. () Mais, constater lintrt personnel nest pas
lexiger et il suffit que lacte fraudulex soit simplement contraire lintert social pour que son auteur soit sanctionn.

71

regra da igualdade, pois no afectam em especial um accionista ou um grupo de acionistas,


mas a prpria sociedade em globo. Assim, o que necessrio verificar para concluir se uma
deliberao ou no abusiva se o poder de controle foi exercido de acordo com a finalidade
econmica e social que justifica esse direito, causando prejuzos.170
Isso porque o abuso do poder de controle est intimamente relacionado ao princpio
maior da vedao ao abuso de direito, previsto no art. 187 do Cdigo Civil, que h muito
superou os limites do ato emulativo.171
Como adverte CARVALHOSA (2011b, p. 624), a exigncia da inteno subjetiva do
agente configura prova diablica, que impede que sejam atingidos os objetivos pretendidos
pela lei. Da sua concluso de que deve-se abandonar o requisito do intuito para deter-se no
exame objetivo da conduta, indagando se prejudicial ao interesse social, comparando-se
com padres de comportamento geralmente aceitos em situaes semelhantes. Portanto, o
que deve ser investigado na aferio do abuso se a conduta contrria aos ditames da boa f
objetiva e se causou dano concreto e atual companhia e aos demais acionistas.
A constatao abre espao para a possibilidade de abuso de poder de controle na
modalidade culposa. O abuso culposo, como ressalta FRAZO (2011, p. 324), exige um
delicado juzo de proporo para verificar se o controlador deixou de observar os deveres
mnimos de cuidado provocando danos desarrazoados no s aos acionistas, mas a todos
aqueles sujeitos que, em razo da Constituio e do art. 116, nico da Lei das S/A tornaramse dignos de tutela no exerccio do poder empresarial. A tarefa torna-se especialmente
complexa pela necessidade de conciliar as dimenses individual e funcional da funo social
da empresa. No obstante, a autora lembra que esse equilbrio no pode estar fundado em uma
relao de custo-benefcio e que o parmetro de comparao um s: a autonomia
enquanto princpio que justifica um direito somente enquanto este se mostra compatvel com
o exerccio do direito dos demais membros da sociedade.
Ademais, em alguns casos, poder haver ato abusivo por omisso. FRAZO (2011, p.
329) explica que tanto a boa f objetiva quanto a funo social da empresa impem uma srie
de deveres especiais de proteo queles sujeitos referidos no art. 116, nico da Lei das S/A,
que, se descumpridos configuram abuso do poder de controle. J se viu, porm, ao tratar do
170

Sobre a deliberao abusiva, DUARTE (1955, p. 122) explica que no temos que nos interessar com a inteno que a ela
presidiu ou que ir buscar o resultado que dela dimanou a razo da sua anti-socialidade; a ns interessa-nos somente a
deliberao em si, e observar se ela, em si mesma, est ou no de acordo com o fim do ente social, se foi tomada em
harmonia com esse fim.
171
Para SCHMIDT (1970, p. 11), o abuso do poder de controle (tratado pelo autor sob rubrica abuso de maioria) no se
confunde inteiramente com o abuso de direito. Isso porque o titular de um direito pode dispor dele em seu interesse pessoal,
com a condio de no prejudicar os demais, enquanto o controlador no dispe do poder unicamente para satisfazer seus
interesses, mas tambm os interesses da coletividade dos acionistas.171

72

interesse social, que o fato de o controlador no distribuir os resultados da atividade


empresarial no deve ser considerado abusivo.172
Para alguns autores, alis, o que diferencia o controlador dos demais acionistas entre
outras coisas, a possibilidade de ser responsabilizado por omisso, consequncia direta de seu
dever de lealdade. BOITEUX (1988, p. 29) um dos autores que reconhece o abuso do poder
de controle por omisso. Para ele, independentemente da prova de conluio, o controlador
poder ser responsabilizado se deixou de impedir com seu voto que outro prejudicasse a
sociedade, desde que tenha ficado provado o seu benefcio ou seu interesse no negcio.
A interpretao, entretanto, dever ser cautelosa, pois, poder haver casos em que a
omisso sistemtica do controlador constituir, na verdade, uma renncia ao exerccio do
poder de controle. No h, em princpio, nada de irregular, nisso. At porque, como
mencionado no primeiro captulo, o acionista, mesmo majoritrio, no tem o dever de
comandar a atividade empresarial. Assim, ao controlador tambm dado abrir mo de seu
poder.
Todas as hipteses do art. 117, 1 da Lei das S/A173, salvo a da alnea g, entretanto,
so comissivas. Segundo o dispositivo constituem modalidades de exerccio abusivo do poder
de controle: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse
nacional ou favorecer outra sociedade em prejuzo dos minoritrios ou da economia nacional;
b) promover reestruturaes societrias para obter vantagem indevida em prejuzo dos
minoritrios, investidores ou trabalhadores; c) promover alteraes estatutrias, emisses de
aes ou tomar quaisquer outras decises que no tenham por fim o interesse da companhia e
visem a causar prejuzos aos grupos referidos acima d) eleger administrador ou conselheiro
fiscal que sabe moral ou tecnicamente inapto; e) induzir ou tentar induzir os administradores a
172

CUNHA (2007, pp. 162 e ss) entende que, se sob a justificativa da funo social, o controlador se desviar das finalidades
da empresa (obter lucro por meio da realizao do objeto social), estaria caracterizado o abuso de poder de controle. Apenas
em casos excepcionais, seria permitido aos gestores, sempre sob a justificao de maximizao da riqueza a longo prazo, vir
a considerar interesses de terceiros que no estivessem formalmente previstos na lei ou contrato.
173
O art.117, 1 dispe: So modalidades de exerccio abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao
objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou lev-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuzo da
participao dos acionistas minoritrios nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a
liquidao de companhia prspera, ou a transformao, incorporao, fuso ou ciso da companhia, com o fim de obter, para
si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuzo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores
em valores mobilirios emitidos pela companhia; c) promover alterao estatutria, emisso de valores mobilirios ou adoo
de polticas ou decises que no tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuzo a acionistas minoritrios,
aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobilirios emitidos pela companhia; d) eleger administrador
ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal,
ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificao
pela assemblia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou atravs de outrem, ou de sociedade na qual tenha
interesse, em condies de favorecimento ou no equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de
administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que
justifique fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever aes, para os fins do disposto no art. 170, com a realizao em
bens estranhos ao objeto social da companhia.

73

praticarem atos ilegais; f) contratar com a companhia em condies no comutativas. Por fim,
a alnea g determina que haver abuso se o controlador aprovar contas irregulares ou deixar
de apurar denncia que sabia ou devesse saber procedente. Esta ltima hiptese se diferencia
das demais porque, alm de no exigir o dolo, elenca forma de abuso por omisso.
Predomina na doutrina o entendimento de que as hipteses referidas no art. 117, 1
so meramente exemplificativas.174 A interpretao decorre no s da vedao geral ao abuso
de poder de controle prevista no caput do art. 117, mas tambm da proibio ao abuso de
direito, prevista no Cdigo Civil.
O abuso do poder de controle obriga o controlador a ressarcir os danos causados
companhia e aos minoritrios e, a todos aqueles que tenham sido diretamente prejudicados
pela conduta. Como nos demais casos de responsabilidade civil, a obrigao de reparar
depende da prova do dano. EIZIRIK (2011, p. 402) ressalta que:
seja na esfera civil, seja na esfera administrativa, no curso de processo
administrativo sancionador instaurado pela CVM, deve haver a prova do dano
efetivo por ele causado sociedade ou a seus acionistas, devendo ser a leso
concreta e atual, no meramente possvel e hipottica.

O dano, entretanto, no se confunde com o prejuzo patrimonial. O termo deve ser


interpretado em sentido amplo, abrangendo a leso a qualquer bem jurdico, ainda que o
prejuzo dele decorrente seja imaterial. Isso explica porque o cerceamento dos deveres de
participao dos minoritrios considerado hiptese clara de abuso de poder de controle,
tanto pela doutrina, quanto pela CVM.
Para BARBOSA (2008, pp.86 e ss), alm da pena aplicada pela CVM e da obrigao
de reparar os danos, o abuso do poder de controle pode levar excluso do acionista
controlador, sempre que sua ao ou omisso puser em risco a continuidade da empresa. O
autor ressalta que no qualquer prejuzo aos acionistas minoritrios que justifica a sano,
mas apenas aquele que puder vir a comprometer a viabilidade do investimento produtivo
como: orientar a companhia para fim estranho ao objeto social; promover liquidao de
companhia prspera; induzir o administrador prtica de atos ilegais; fazer concorrncia
indevida com a sociedade e delegar irregularmente o controle a um terceiro.
Sem pretender descartar completamente a tese aventada pelo autor, ela passvel de
algumas crticas. Em primeiro lugar, ao excluir o controlador, ele se torna credor da
companhia, que ter de reaver o valor de todas as suas aes. O direito de recesso sempre foi
174
Neste sentido, COMPARATO (2008); SALOMO FILHO (2006); EIZIRIK et al (2011), CARVALHOSA (2011b),
FRAZO (2011), CUNHA (2007), etc.

74

visto com parcimnia, no s pela livre negociabilidade, tpica das sociedades annimas, mas
tambm em face do nus que a restituio poderia representar ao investimento produtivo.
Excluir o controlador, exatamente quando a companhia corre risco de ser extinta, pode
constituir um risco ainda maior preservao da empresa.175
As sanes administrativas, portanto, parecem ser, ainda, a nica medida de carter
claramente punitivo aplicvel ao controlador nos casos de abuso de poder de controle. ,
entre outras coisas, sobre a aplicao delas que se debrua o prximo captulo, cujo principal
objetivo ser analisar como os deveres fiducirios do controlador vm sendo aplicados e que
limites ou elementos tm sido invocados na identificao do abuso de poder de controle pela
CVM.

175

Para COMPARATO (2008, p. 561), o no cumprimento da funo social da empresa torna o controle antijurdico e a
sano natural, por conseguinte, a perda do direito ao controle; no apenas pela nacionalizao da empresa, que remdio
para os casos extremos em que esto em jogo os objetivos fundamentais da nao, mas tambm da expropriao do controle,
em proveito de outro empresrio.

75

CAPTULO III
ANLISE DAS DECISES DA CVM
Alm do estabelecimento de limites legais ao exerccio ao poder do controlador,
essencial sua aplicao eficaz (enforcement) tanto no mbito administrativo quanto no Poder
Judicirio. Na esfera administrativa, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) o rgo
regulador e fiscalizador com poder para punir as prticas prejudiciais aos investidores e
assegurar o funcionamento regular do mercado de capitais brasileiro. A lei 6.385/76, em seu
art. 4, inciso III , alnea b atribui CVM a obrigao de proteger os titulares de valores
mobilirios e os investidores do mercado (...) contra atos ilegais de administradores e
controladores das companhias abertas. A atuao da autarquia torna-se ainda mais
importante em face do absentesmo dos acionistas e de seu natural desestmulo fiscalizao,
consequncia dos elevados custos de monitoramento.
O objetivo deste captulo analisar como a proibio ao abuso de poder de controle
vem sendo aplicada nos processos administrativos sancionadores julgados por ela.
A escolha da CVM deu-se em razo de os precedentes sobre matria societria serem
ainda escassos no Judicirio e de as discusses, sobretudo as relacionadas s macroempresas,
constiturem temas pouco afeitos aos tribunais. Some-se a isso o fato de que muito comum
as companhias recorrerem arbitragem, no apenas em razo do despreparo do Judicirio,
mas tambm pela celeridade e pelo sigilo das decises arbitrais. Assim, a CVM assume um
papel fundamental no enforcement dos deveres legais aplicveis ao controlador e a
jurisprudncia administrativa torna-se, no s a fonte mais importante, como a mais acessvel,
para verificar como eles vm sendo aplicados.
A anlise especialmente relevante quando se trata dos limites impostos ao poder de
controle. Como vimos, o regime de responsabilizao dos controladores aparece de forma
bastante sucinta na Lei da S/A e foi estruturado sob a forma de clusulas gerais, que exigem
um perodo de aplicao prtica para que seja possvel extrair delas deveres mais concretos e
regras.
O trabalho procurou traar um quadro geral das decises sobre abuso de poder de
controle proferidas nos ltimos anos por meio de dados estatsticos. Dada a insuficincia
desse mtodo procurou-se, em cada um dos tpicos discutidos, acrescentar comentrios
referentes s decises, de forma a explicitar o entendimento da CVM sobre os aspectos
considerados mais relevantes na discusso sobre o tema.

76

3.1. Metodologia
A pesquisa foi realizada no banco de dados da CVM a partir das informaes
disponveis no site www.cvm.gov.br de 30 de setembro a 10 de outubro de 2011. Foram
selecionados os processos administrativos sancionadores julgados de 2004 a setembro de
2011 em que a autarquia decidiu sobre a ocorrncia de abuso de poder de controle e sobre
abuso de voto do controlador. Os casos em que o Colegiado no aprovou o termo de
acusao formulado pela Comisso de Inqurito na parte referente ao abuso de poder de
controle ou abuso de voto foram descartados porque no deram origem a processos
administrativos sancionadores sobre os temas. Importante ressaltar que no h na CVM, ao
contrrio do que ocorre no Judicirio, um campo para pesquisa livre de jurisprudncia.
Tambm no foram includos na anlise os casos de insider trading, embora a doutrina
os identifique como hipteses de abuso de poder de controle.

176

A justificativa para a

restrio que, ao negociar suas participaes acionrias, os controladores atuam como


agentes econmicos individuais, afastando-se do foco da pesquisa.177
Considerando isso, foram encontradas 36 decises em que o abuso de poder de
controle foi discutido, das quais 7 foram julgadas em 2004; 11 em 2005; 6 em 2006; 5 em
2007; 3 em 2008; 3 em 2009 e 1 em 2010. At setembro de 2011, a CVM no havia julgado
nenhum processo relativo a abuso de poder de controle.
Os nmeros do a impresso de que os casos relativos a abusos vm diminuindo
bastante. Na verdade, o que sofreu significativa diminuio foi o nmero de processos
sancionadores julgados pela CVM: 310 de 2004 a 2007 e, 142 de 2008 a setembro de 2011.
Uma das explicaes para isso o aumento de termos de compromisso celebrados178. De 2004
a 2007, foram aprovadas 115 propostas de acordo pelo Colegiado, enquanto de 2008 a

176

Recentemente, em novembro de 2010, a FGV divulgou o relatrio Insider Trading: Dados e Reflexes, que analisou
exclusivamente as decises da CVM sobre o uso de informaes privilegiadas. A pesquisa pode ser acessada no site
http://www.direitogv.com.br/.
177
Em alguns casos de negociao de aes pelo controlador, mesmo havendo prejuzo para a companhia, a conduta no foi
enquadrada pela CVM dentre as hipteses de abuso de poder de controle. No Processo n 09/93, julgado em 14 de dezembro
de 2006, por exemplo, o controlador foi responsabilizado por ter vendido aes companhia em condies no equitativas,
garantindo preos superiores queles praticados no mercado. O voto vencedor fundamentou a condenao na violao ao art.
2, alnea "d" da Instruo CVM n 10/8 e ao art. 8, item I, da Instruo CVM n 8/79. Mas, apesar de o controlador ter
colocado seus interesses pessoais acima do interesse social, em nenhum momento a deciso fez referncia ao abuso de
controle. Esse tipo de deciso no foi includo na amostra.
178
No curso do processo administrativo investigativo ou sancionador instaurado pela CVM, o acusado pode propor
autarquia a celebrao do Termo de Compromisso, visando a suspender o curso do procedimento. Para isso, conforme
dispem os incisos I e II do 5 do artigo 11 da Lei 6.385/1976, o investigado ou acusado deve comprometer-se a cessar a
prtica da conduta sob investigao da CVM e a indenizar, se for o caso, possveis prejuzos dela decorrentes. Uma das
vantagens apontadas pela doutrina a maior flexibilidade e celeridade que essa transao promove. (EIZIRIK et al, 2011, pp.
355 e ss).

77

setembro de 2011, foram 217.179 Mesmo assim, em termos relativos, observa-se que o nmero
de PAS julgados referentes a abuso de poder de controle foi maior nos quatro primeiros anos
da amostra: de 2004 a 2007, 9,35% dos processos julgados estavam relacionados a abuso de
poder de controle; e, de 2008 a setembro de 2011, apenas 4,9%. Dos 452 processos julgados
em todo o perodo analisado, menos de 8% (36) tratavam do tema. O nmero de termos de
compromissos tambm foi baixo: dos 332 realizados no perodo, apenas 10 referem-se a
abuso de controle.
O baixo percentual no significa que os abusos de controle sejam pouco frequentes.
Embora a pesquisa no tenha analisado esse tipo de hiptese, possvel que os nmeros
estejam relacionados dificuldade da CVM tomar conhecimento das condutas. Verificamos,
como ser adiante relatado, que, na maioria dos casos, as irregularidades no exerccio do
controle s se tornaram conhecidas pela iniciativa de terceiros. Alm disso, grande parte dos
processos julgados pela CVM no esto relacionados a matrias societrias.
3.2. Anlise estatstica e comentrios.
3.2.1. Modalidades de abuso.
Considerou-se relevante verificar quais modalidades de abuso, dentre aquelas referidas
no art. 117, apareceram com mais freqncia nas decises. Ressalte-se que, em alguns
processos, os termos de acusao elencavam mais de uma alnea do art. 117, motivo pelo qual
a soma dos valores no corresponder a 100%.
Em quinze processos (41,6%), o termo de acusao relatou a violao ao art. 117, 1,
alnea c da Lei 6.404/76. Doze processos (33,3%) fizeram referncia alnea a do art.
117, que probe o controlador de orientar a companhia para fim estranho ao objeto social e de
favorecer outra sociedade em prejuzo da participao dos minoritrios. Em onze processos
(30,5)%, os controladores foram acusados de violar o art. 117, alnea f, que trata da
contratao em condies no equitativas com a companhia diretamente ou atravs de outrem.
Em quatro processos (11,1%), a Comisso de Inqurito identificou violaes alnea e, que
probe o controlador de induzir os administradores a praticar atos ilegais e de descumprir seus
deveres estatutrios. A alnea g apareceu em apenas trs processos (8,3%) ; a alnea b em

179

Importante notar que alguns termos de compromisso referem-se ao mesmo processo administrativo, mas so contados
separadamente pela autarquia a depender das obrigaes assumidas e das partes que o celebraram. A soma referida acima
inclui todos os termos celebrados, independentemente de estarem ou no relacionados ao mesmo processo.

78

dois processos (5,5%) e, finalmente, as alneas h e d no foram mencionadas em nenhuma


deciso.
Em 7 processos, entendeu-se que as condutas no se encaixam no rol exemplificativo
do art. 117, tendo a acusao mencionado apenas a vedao geral ao abuso do poder de
controle prevista no caput do art. 117. E em um, a acusao de abuso de poder de controle
formulada pela Comisso de Inqurito acabou sendo afastada pelo diretor-relator e o inqurito
tratou apenas do abuso de direito de voto do controlador.

Modalidades de abuso
Alnea "c"
3

21

Alnea "a"
15

Alnea "f"
Art. 117, caput

Alnea "e'
Alnea "g'
11

12

Alnea "b"
Art. 115, caput

Os dados, entretanto, dizem muito pouco sobre os processos analisados. At porque


algumas alneas do art. 117, 1, so bastante genricas e vrias delas, na prtica, podem se
confundir. No toa que a prpria CVM s vezes deixa de fazer meno a uma ou outra
alnea referida em casos bastante semelhantes, sem que isso tenha qualquer repercusso sobre
a sano aplicada.
Sem embargo, conhecer as principais formas de que tem se revestido o abuso do poder
de controle essencial para avaliar a eficcia da Lei das S/A e identificar os pontos que
devem ser tratados de forma mais cautelosa, no s pela legislao, mas tambm pela
autorregulao. Foi isso que justificou a classificao mais detalhada por assuntos ilustrada
abaixo.

79
Descrio detalhada dos abusos
Direito de recesso
1

1 1 1

Direitos de Participao

2
9

1
1

Transaes com partes


relacionadas
Alienao de controle
Usurpao de negcio
Distribuio de dividendos
Remunerao de
administradores
Desvio direto de ativos

19

Emisso de capital

Verifica-se pelo grfico que os abusos mais comuns envolvem transaes com partes
relacionadas. Foram enquadradas nesta categoria todos os casos em que se discutiu, de forma
preponderante, se foram realizados contratos de prestao de servio, reestruturaes
societrias, concesso de emprstimos garantias e avais realizados com controladores, ou
sociedades por ele controladas, em condies de favorecimento. Em segundo lugar, vm as
violaes aos direitos de participao, aqui includos todos os abusos em que houve a
participao indevida do controlador em eleies em separado ou o cerceamento, por qualquer
forma, do direito de voto dos minoritrios.
3.2.1.1. Hipteses no previstas no art. 117, 1 da Lei 6.404/76
Como j referido em sete processos, no foi possvel enquadrar a conduta dos
controladores em nenhuma das alneas do art. 117, 1 da lei 6.404/76. Fica claro que, assim
como preconizado pela doutrina, tambm, na prtica, tem-se entendido que as hipteses
enumeradas do referido dispositivo so meramente exemplificativas. Como a Lei das S/A no
estabeleceu deveres concretos para os controladores, como o fez para os administradores, a
anlise desses precedentes pode fornecer bases mais seguras tanto para os controladores,
quanto para os minoritrios, em face de quem, em geral, os abusos so cometidos. Outra
justificativa que a identificao de elementos comuns nos casos no enumerados

80

expressamente em lei poderia ser um importante instrumento de controle da prpria atuao


da CVM. Condutas que se desviassem do padro identificado, em tese, no deveriam ser
punidas porque extrapolariam o que a prpria autarquia, em termos gerais, vem entendendo
como abusivo.
Este ltimo objetivo, entretanto, revelou-se impraticvel. Isso porque a fundamentao
da CVM, na maioria dos processos, bastante superficial e se liga a elementos especficos dos
casos. No s nestes processos, mas em todos os analisados na amostra, dificilmente, h
afirmaes ou consideraes de ordem geral que permitam inferir critrios bsicos para a
aferio do abuso de controle. Alis, a maioria dos casos em que houve condenao tratava de
operaes claramente contrrias ao interesse social, que acarretaram graves prejuzos
companhia, ou de violaes a dispositivos expressos da lei das S/A.
Dos sete processos analisados, o PAS n 28/03180 especialmente relevante, no tanto
pelo caso, mas pelos argumentos utilizados pelo diretor-relator, que acabaram levando
absolvio dos acusados. A comisso de inqurito imputou a responsabilidade aos
controladores diretos e indiretos da companhia por terem, por meio de operao simulada de
alienao, entregado o controle a pessoas interpostas de idoneidade duvidosa, que teriam
causado danos irreparveis companhia, promovendo o esvaziamento de seu patrimnio.
O voto vencedor do relator ressaltou que no haveria prova nos autos de que a
alienao do controle havia sido simulada. Alm disso, havia uma contradio na prpria
acusao: ou bem se tratava de operao simulada ou o controle, de fato, teria sido entregue a
pessoas de idoneidade duvidosa. Neste ltimo caso, o nus da prova seria da CVM e no dos
alienantes, como sustentava a acusao. Ademais, a prpria Comisso havia reconhecido que,
mesmo antes da alienao, a situao financeira da companhia era grave, de forma que no
era possvel dizer que a transferncia do controle teria dado causa insuficincia patrimonial.
O voto, entretanto, vai ainda mais longe, afirmando que, no s a alienao do
controle a pessoas inidneas no configura abuso de poder de controle, como que a CVM no
tem competncia para responsabilizar o controlador nestes casos. Vale reproduzir as
principais concluses do diretor-relator:
No Brasil, pacfico que o exerccio abusivo de controle se d por meio i) voto; ii)
persuaso da administrao (ou o conselho fiscal), em favor da tomada de
determinada medida, que tambm poderia ser considerada abusiva; iii) contratao
com a companhia em condies no equitativas e iv) apurao de denncia que
saiba ou devesse saber procedente que justifique fundada suspeita de irregularidade
(art. 117, 1, alnea g). No caso concreto, o abuso de poder decorreria da
alienao de controle a pessoas inidneas. Ou seja, no decorreria nem do voto, nem
180

PAS n 28/03, dir. rel. Wladimir Castro, j. 24.10.2006.

81
da persuaso, nem de no apurao de denncia. Sendo assim, entendo no ser
possvel, no presente caso, caracterizar esse conjunto de atos como abuso de poder..

O entendimento sustentado pelo relator, em primeiro lugar, parece manifestamente


contrrio ideia de que as hipteses previstas no art. 117 so meramente exemplificativas. A
clusula geral de responsabilidade do controlador est no art. 116 da Lei das S/A, que o
obriga a respeitar e a atender aos interesses de todos os stakeholders e funo social. Um
dos desdobramentos mais importantes desse princpio, como j referido ao longo do trabalho,
justamente a preservao da empresa, da porque a alienao do controle a pessoas
inidneas, que pretendam esvaziar o patrimnio da companhia, representa uma grave violao
ao dever de diligncia dos controladores e pode configurar abuso de poder de controle se
provado que o alienante conhecia ou deveria conhecer as intenes do novo controlador.
SALOMO FILHO (2008, p. 284) ressalta que:
nessa viso que leva em considerao toda a forma de interesses afetados pela
sociedade, operaes que possam pr em risco a preservao da empresa, inclusive
alienaes de controle, podem ser contestadas e at mesmo impedidas, tendo por
base a defesa do interesse social.

No sem razo que os tribunais americanos tm reconhecido aos acionistas


minoritrios o direito de obter perdas e danos do ex controlador, quando ele cede a empresa a
pessoas que passam a defraudar os seus bens. (COMPARATO, 2008, p. 299).
Segundo a CVM, entretanto, no h um padro mnimo de diligncia exigvel dos
adquirentes. Alm disso, questes como essa esto fora de sua competncia, como se
depreende do seguinte trecho:
eventual incapacidade financeira do adquirente, deficincia na auditoria (due
diligence) para a aquisio do controle, ausncia de justificao pelos antigos
controladores sobre a capacidade financeira do adquirente e mesmo a motivao da
alienao de controle (que a acusao considera ter sido a tentativa de evitar a
assuno de responsabilidades) esto fora da alada da CVM.

A concluso deixa claro como a CVM vem interpretando as hipteses de abuso de


poder de controle de forma restrita, sobretudo quando a vantagem obtida pelo controlador
no explcita.
Igualmente relevante a meno ao processo n 2008/1815181, em que se discutiu o
abuso de poder de controle por usurpao de oportunidade comercial pela sociedade
181

PAS n 2008/1815, dir. rel. Eli Loria, j. 28.04.2009.

82

controladora. A companhia contra quem teria sido perpretado o abuso (MG Polister S/A)
estava sob o controle indireto da M&G International. Em 2004, foi constituda sociedade
annima fechada tambm sob o controle indireto da M&G International, sem qualquer
participao acionria da M&G Polister (companhia), para a produo de resinas, mesma
atividade desenvolvida pela companhia. O caso interessante no apenas porque discute os
critrios adotados para caracterizar a usurpao de oportunidade comercial, que ainda tm
suscitado divises na doutrina, mas porque tambm envolve uma anlise sobre os limites
discricionariedade do controlador para definir a organizao do grupo.
Analisando o fenmeno concentracionista, ANTUNES (2002, p. 41) constata que:
qualquer empresa societria em contnuo processo de expanso endgeno acaba
inevitavelmente por atingir uma certa dimenso a partir da qual se colocam
complexos problemas de organizao advenientes do seu agigantismo e onde deixa
de ser possvel garantir uma gesto eficientes do todo.

Foram justamente esses limites expanso interna que, entre outras razes, levaram as
companhias a, em vez de utilizarem processos de concentrao primria, tal como a fuso e a
incorporao, se valerem da aquisio do controle de outros operadores econmicos. Assim,
em princpio, um dos argumentos favorveis constituio da nova sociedade fechada poderia
ser o fato de que a explorao da atividade por outra companhia poderia reduzir os custos de
transao.
A Lei das S/A proibiu expressamente o administrador de aproveitar oportunidades de
negcio de interesse da companhia para a obteno de vantagens particulares. Embora o
controlador tambm tenha deveres fiducirios em relao companhia, a extenso da
proibio a ele deve ser feita com mais cautela, pois, ao contrrio do administrador, ele no
exerce poderes meramente funcionais. Assim, uma interpretao muito rigorosa poderia
significar uma restrio indevida livre iniciativa.
O voto do relator, entretanto, ressaltou que as condutas do art. 117 eram meramente
exemplificativas, concluindo que: se aplica tambm ao controlador o mesmo dever de
lealdade desvelado pelo diploma societrio aos administradores. Um dos principais
fundamentos invocados na deciso que companhia deveria ter sido dada a oportunidade de
decidir se devia ou no investir em uma nova oportunidade de negcio, seja diretamente
relacionada a suas atividades atuais ou com vistas a novas operaes. No caso analisado,
entretanto, o controlador ao constituir sociedade para a explorao de atividade semelhante,
no apresentou a oportunidade aos administradores da controlada. Alm disso, argumentou-se
que a oportunidade havia sido criada pelo grupo e no pelo controlador, como apontava a

83

defesa, e que, em razo da afinidade de objeto social, pertencia companhia. (M&G


Polister). O voto concluiu que a usurpao de oportunidade comercial se concretiza to
logo exista um interesse real ou potencial da companhia na transao.
No caso analisado, dois elementos foram essenciais configurao do abuso: a) o fato
de a oportunidade no ter sido oferecida aos administradores. b) a similaridade do objeto
social das duas companhias.
Nos processos n 15/05182 e n 2005/033183 tambm se entendeu que a conduta no se
enquadrava em nenhuma das hipteses referidas no 1 do art. 117. No primeiro, o
controlador foi acusado por abuso de poder de controle por ter cerceado o direito de voto dos
acionistas preferencialistas, por meio de artifcios contbeis, que impediram que a companhia
completasse trs exerccios consecutivos sem distribuir dividendos, hiptese em que eles
adquiririam o direito de voto, nos termos do art. 111, 1 e o prprio poder de controle. Alm
da comprovao da fraude, verificou-se que, quando questionado sobre o direito adquirido
pelos acionistas na assembleia geral, o controlador teria ocultado o fato de que a companhia
havia entrado em operao, condio necessria, segundo o Estatuto, para que os
preferencialistas adquirissem o direito de voto. No segundo, se discutiu previso estatutria da
companhia, que estendia a todas as aes preferenciais, independentemente, de terem direito a
dividendo fixo ou mnimo, o direito de voto, em caso de no distribuio de dividendos,
diferentemente do que dispe a Lei das S/A. Como existia sentena no Judicirio em favor do
controlador, que no havia reconhecido o direito de voto dos acionistas que no tinham direito
a dividendos fixos ou mnimos, a acusao foi afastada.
Outra hiptese no prevista diretamente pela Lei das S/A, mas que foi considerada
abusiva, foi a reteno de lucros.

No processo n 24/03184, a CVM entendeu que o

controlador havia incorrido em abuso de poder ao deixar de deliberar nas assembleias gerais
sobre a destinao do lucro remanescente, que extrapolava o dividendo proposto pela
administrao. Como no houve a deliberao sobre a constituio de reserva de oramento
legal, considerou-se que os lucros haviam sido retidos injustificadamente. Com efeito, o art.
196 determina que, no sendo os lucros destinados s reservas expressamente previstas na Lei
das S/A ou com base em oramento de capital, eles devem ser distribudos. Embora no
enumerada expressamente na lei, a hiptese figura no 1, inciso X, da Instruo n 323 da
CVM, que trata do abuso de poder de controle.
182

PAS n 15/05, dir. rel. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 29.11.2006.


PAS n 2005/033, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 05.10.2005
184
PAS n 24/03, dir. rel. Wladimir Castro, j. 09.06.2005.
183

84

A possibilidade de reter ou no lucros se identifica com as primeiras discusses sobre


o institucionalismo. Como j referido nos captulos anteriores, um dos casos mais clebres foi
o de Dodge vs. Ford Motors, em que a Corte Estadual de Michingan determinou que Henry
Ford, que pretendia reter os lucros auferidos para a autocapitalizao da companhia,
distribusse dividendos aos demais acionistas. No sem razo que tanto o direito brasileiro
quanto o direito comparado passaram a exigir um percentual mnimo obrigatrio de
distribuio de dividendos.

Alm de estabelecer limites porcentagem passvel de no

distribuio, a Lei das S/A estabelece uma srie de formalidades para a reteno. O objetivo
proteger os minoritrios, cujo interesse, na maioria das vezes, se resume remunerao de seu
capital. Da porque o descumprimento desses dispositivos deve ser considerado, de fato,
abusivo.
J no processo n 10/03185, o controlador foi acusado de violar os arts. 117 e 116 por
ter deixado de informar aos acionistas minoritrios o bnus de contratao de determinado
diretor na assembleia geral que aprovou a remunerao global. A CVM afastou o abuso
facilmente, sob o argumento de que a divulgao desse tipo de informao cabe ao Conselho e
no aos controladores.
O ltimo processo que tratou de modalidade de abuso no prevista na Lei das S/A foi
o 25/03186. Foram discutidas supostas irregularidades cometidas na avaliao de determinada
sociedade, sob controle comum, que seria incorporada companhia. A Comisso de Inqurito
apontou que o laudo, alm de ter deixado de avaliar determinados valores a preos de mercado,
utilizou critrios diferentes na avaliao nas duas companhias. Entretanto, como no havia uma
definio clara sobre a forma como os laudos a preo de mercado deveriam ser elaborados, o
abuso foi afastado.
Por fim, no processo n 1846/2001187 o Colegiado afastou a imputao de abuso de
poder de controle, alterando o termo de acusao para abuso do direito de voto. A justificativa
sucinta mencionada no processo no explica satisfatoriamente por que o Colegiado entendeu
que no se tratava de abuso de controle. O termo de acusao formulado estabelecia que os
acionistas controladores deveriam responder pelas violaes ao art. 116, nico e ao art.
117, 1, alnea c, mas, ele foi alterado pelo Colegiado. Vale reproduzir o nico trecho que
explica a modificao:

185

PAS n 10/03, dir. rel. Norma Parente, j. 08.12.2005.


PAS n 25/03, dir. rel. dir. rel. Eli Loria j. 30.09.2008.
187
PAS n 2002/1846, dir. relator Eli Loria, j. 08.07.2004.
186

85
a imputao de responsabilidade por infrao ao caput do art. 115 deveria recair
sobre os acionistas controladores, tendo em vista que: i) a norma do nico do art.
116 se ocupa de enunciar a existncia de deveres a que vincula a condio de uma
companhia; ii) infringncia a tais deveres correspondem as responsabilidades
previstas no art. 117; e iii) inexiste prova cabal de que a adoo de poltica ou
deciso do controlador tenha confrontado o interesse da companhia.

A explicao, como se v, diz muito pouco. O ponto chama ateno porque a doutrina
majoritria tem entendido que sempre que o controlador vota de forma abusiva, ou seja,
contrria ao interesse social, viola seu dever de lealdade e, portanto, incorre igualmente em
abuso de poder de controle. O fato de a conduta abusiva ser praticada por meio do voto em
assembleia ou fora dela no tem qualquer relevncia para o deslinde da questo. O Colegiado
da CVM, entretanto, parece estabelecer uma gradao entre o abuso de direito de voto e o
abuso de poder de controle, sugerindo que, determinados atos praticados pelo controlador,
embora violem o art. 115 no autorizam a responsabilizao por exerccio abusivo do poder de
controle.
O processo tratava da distribuio de dividendos de forma diversa quela estabelecida
no Estatuto Social. A assembleia aprovou proposta de distribuio de dividendos, creditando
aos acionistas preferencialistas e ordinaristas o mesmo valor, quando todo o lucro a distribuir
deveria ter sido destinado s aes preferenciais, uma vez que no havia atingido o valor do
dividendo mnimo previsto no Estatuto. Os controladores foram absolvidos, sob a justificativa
de que teriam agido de boa f. O argumento ser analisado mais adiante quando tratarmos da
exigncia ou no do dolo e da culpa.
3.2.2. Os acusados.
Na maioria das decises analisadas, as companhias em que o abuso do poder de
controle teria sido praticado faziam parte de grupos empresariais. Diante disso, a anlise
procurou verificar a quem as infraes eram imputadas: sociedade controladora direta,
alguma controladora indireta intermediria, holding do grupo, ao acionista controlador
pessoa fsica ou, simultaneamente, a mais de um deles.
A informao no aparece de forma clara nos processos. Em geral, a CVM no
explicita a estrutura de capital das companhias, de forma que no possvel saber exatamente
que posio o acusado ocupa nos grupos. Em razo disso, foi necessrio analisar os IANs
(Informativo Anual) das companhias mencionadas para verificar como era exercido o controle

86

acionrio na poca do abuso. Foram consultados os IANs com a data de encerramento mais
prxima quela do primeiro ato supostamente abusivo.
Ao analisar as decises, constatou-se que no existe um padro na CVM quanto a
quem deve responder pelo abuso do poder de controle dentro dos grupos societrios. Nos 36
processos da amostra, a CVM adotou sete solues diferentes, quais sejam, acusar a) somente
a sociedade controladora direta, mesmo nos casos em que havia controladoras indiretas; b)
tanto a controladora direta quanto seu acionista controlador - pessoa fsica;

c) apenas as

pessoas fsicas, controladores indiretos da companhia, sem formular qualquer acusao contra
a sociedade controladora direta ou indireto; d) apenas a controladora indireta final e) tanto a
sociedade controladora direta quanto a indireta; f) a controladora indireta e as pessoas fsicas
que a controlam; g) a controladora direta e os controladores indiretos pessoas fsicas da
sociedade controladora direta188.
Em alguns processos, as companhias no faziam parte de grupos empresariais. Nestas
hipteses, naturalmente, as acusaes recaram sobre o acionista controlador direto da
companhia, pessoa fsica. Em um dos processos (n 2002/1823189), a prpria companhia foi
acusada de abuso de poder de controle. A acusao acabou sendo afastada de plano pelo
Colegiado.
O que mais chama ateno que, em quase todos os processos analisados, a CVM no
oferece qualquer justificativa para a divergncia, limitando-se a adotar um ou outro
tratamento. Pela leitura dos processos, tambm no foi possvel encontrar um padro nas
classes analisadas que permitisse inferir essas razes.
Em uma das poucas decises em que o tema foi discutido (PAS n 07/05190), a defesa
alegou que no existia na lei o conceito de controle indireto e que a punio da controladora
indireta implicaria desconsiderar a personalidade jurdica do controlador direto. A resposta do
Colegiado demonstra como as acusaes so formuladas de forma aleatria, como se
depreende do voto: Por alguma razo no explicitada, a Comisso de Inqurito optou por
no acusar a Edificadora S.A [controladora direta]. O relator, Marcelo Trindade, afirmou,
ainda, que somente se deve responsabilizar o controlador indireto quando ficar provado que
participou das decises abusivas. Mesmo assim, o controlador direto dever responder pelo
abuso. o que revela este trecho do voto:
188

PAS n 2001/4635, dir.rel. Wladimir Castro, j. 16.12.2004.No referido processo, a CVM acusou a AMBEV, controladora
direta da Antarctica (companhia prejudicada) e os controladores indiretos da AMBEV. A Ambev era controlada por uma
sociedade controladora, que no foi acusada. Os acionistas eram controladores diretos dessa sociedade e apenas
indiretamente da Ambev.
189
PAS n 2002/1823, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 14.03.2005.
190
PAS n 17/05, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j.24.04.2007.

87

Assim, em tese me parece possvel que se possa acusar o controlador indireto por
abuso do poder de controle na forma do art. 117 da Lei das S.A.. Contudo, creio que
somente se deve faz-lo quando a imputao ao controlador direto for
insuficiente para alcanar os agentes que deram causa violao. Em outras
palavras: preciso estar provado que as decises ou polticas indevidas
emanaram do controlador indireto. E mesmo sendo esse o caso, me parece que
no se deve deixar de imputar responsabilidade tambm ao controlador direto que
tiver implementado tais polticas atravs dos atos societrios formais. (grifo nosso).

O tema voltou a ser discutido no processo CVM RJ n 03/04191. Tanto a controladora


direta quanto a controladora indireta foram acusadas por haverem centralizado despesas
jurdicas do grupo na Newtel, controlada das duas. O Colegiado, entretanto, afastou a
responsabilidade da Opportunity Mem, controladora direta, sob o argumento de que era s
um veculo por meio do qual a acionista controladora indireta organizava sua participao
acionria na Companhia. A Opportunity Mem S/A tambm era r nos processos que
justificaram as despesas e havia assinado o termo de rateio futuro, assim como a Futuretel S/A
(controladora indireta) e a Newtel S/A (companhia). A Futuretel S/A era titular de 100% das
aes da Opportunity Mem S/A.
Embora os demais processos no discutam o assunto, a anlise revelou que, em geral,
a CVM no responsabiliza apenas as controladoras indiretas. Em um dos processos em que a
acusao recaiu sobre elas, como j referido, ela foi afastada pelo Colegiado. E, nos nicos
trs processos em que elas foram, de fato, responsabilizadas, observou-se que, em dois deles,
as controladoras diretas eram suas subsidirias integrais e, no terceiro, que o abuso havia
beneficiado diretamente a controladora indireta, pois foram subscritos debntures de sua
emisso pela companhia, em condies de favorecimento. Embora essas justificativas no
tenham sido invocadas expressamente, possvel que esses tenham sido os critrios para a
responsabilidade do controlador direto: a) se tratar de subsidiria integral; ou b) haver
benefcio direto para a controladora indireta.
Constatou-se ainda que no existe na CVM um posicionamento uniforme sobre se
deve ser responsabilizado o acionista controlador, pessoa fsica, ou uma das sociedades
controladoras. Em alguns casos, como j referido, ambos foram acusados; em outros apenas
as pessoas fsicas, seus controladores indiretos; e, nos demais, somente as sociedades
controladoras.

191

PAS n 03/04, dir. rel. Maria Helena de Santana, j. 23.05.2007

88

No processo n 20/04192, em que se discutiu abuso por participao em eleio de


conselheiro fiscal, um dos acusados por abuso de direito de voto era a AFAM
Empreendimentos e Negcios Comerciais S/A, que participou diretamente da deliberao. A
CVM , contudo, entendeu que apenas seu diretor-presidente e principal acionista deveria ser
responsabilizado, pois apesar da teoria da realidade conferir s sociedades annimas o
carter de ente autnomo, com interesses prprios (...) fato que, por ser uma associao
humana (...) ter suas condutas direcionadas conforme o entendimento daqueles que a
dirigem. Esse processo demonstra claramente a ausncia de coerncia na autarquia. Na
mesma deciso, imputou-se multa por abuso de poder de controle a uma das sociedades
controladoras, Otamar Empreendimentos e Participaes Ltda.
Em alguns processos, verifica-se que a CVM foge da definio do art. 116 da Lei
6.404/76. E, em vez de atribuir a responsabilidade apenas queles que constam dos IANs
como acionistas controladores, acusam, por abuso de poder de controle, o agente que teve
participao direta nos eventos abusivos, ainda que no preencha os requisitos da Lei das S/A.
Em alguns processos, a acusao foi imputada ao representante da sociedade controladora,
por exemplo. Em um deles (PAS n 10/00193), a CVM refere-se figura do controlador como
um todo, mas no deixa claro o que a expresso significa. Aparentemente, a CVM baseou a
acusao na influncia, de fato, exercida pelo administrador sobre todas as companhias
envolvidas no abuso, principalmente, porque foi ele o representante de todas as companhias
nos complexos processos de reorganizao societria discutidos no processo. Essas
impropriedades tcnicas, embora, em algumas hipteses, acabem se desviando do art. 116, na
verdade, refletem a preocupao da CVM com o preenchimento do exerccio efetivo do poder
de controle. A prpria omisso dos percentuais acionrios revela isso.
Observou-se, em algumas hipteses em que o controle era exercido de forma conjunta,
que a CVM no responsabilizou todo o bloco de controle. No processo n 02/2007194, em que
se discutia o abuso do poder de controle por manipulao da eleio em separado de
conselheiros fiscais pelos preferencialistas, a CVM responsabilizou apenas Gilberto Renaux e
Paulo Renaux, alguns dos integrantes do bloco de controle da FATRE e, indiretamente,
controladores da Txtil Renaux (companhia). Em 2003, os dois passaram a ser os
controladores diretos da Txtil Renaux. Os abusos, entretanto, comearam ainda em 1999,
quando os dois sequer eram os maiores acionistas da FATRE, controladora direta, e
192

PAS n 20/04, dir. rel. Eli Loria, j. 21.08.2008.


PAS n 10/00, dir. relator Eli Loria, j. 08.07.2004.
194
PAS n 02/2007, dir. rel. Eli Loria, j. 08.12.2009.
193

89

repetiram-se em 2000, 2002 e 2003. Quando da mudana no controle da Txtil Renaux, a


prpria companhia publicou fato relevante informando que no haveria OPA porque os
adquirentes, Gilberto Renaux e Paulo Renaux, j faziam parte do bloco de controle. No
obstante, nenhum dos votos, faz meno existncia do bloco e possibilidade de
responsabilizar os demais integrantes pelo abuso ou s razes que justificariam a no
imputao.
Como se trata de processo administrativo sancionador, a solidariedade no seria, de
fato, adequada. Isso porque o instituto se presta a facilitar o ressarcimento do credor em caso
de dano e, portanto, ajusta-se melhor s hipteses de responsabilidade civil. Em se tratando de
responsabilidade administrativa, de carter punitivo, necessrio analisar a participao e a
culpabilidade de cada agente no ato abusivo. O maior problema que no se observa uma
preocupao na CVM em verificar como atuaram os demais integrantes do bloco de controle,
se sabiam do ato praticado, se se omitiram, etc.
No processo 2005/5828195, essa orientao fica ainda mais clara. Os reclamantes,
acionistas preferencialistas, encaminharam correspondncia CVM relatando irregularidades
no exerccio do controle, documento em que listavam todos os acionistas, pessoas fsicas e
jurdicas, que participavam do bloco e controle. Entretanto, apenas as pessoas jurdicas foram
acusadas. Em nota de rodap, o voto vencedor esclarece que apenas as pessoas jurdicas
detinham aes preferenciais, de acordo com a composio acionria apresentada pela
companhia, sugerindo que essa fora a razo pela qual apenas elas foram acusadas de abuso
por votar na deliberao em vaga destinada aos preferencialistas. Em ofcio encaminhado
companhia, a CVM solicitou no apenas a indicao dos acionistas que integram o bloco de
controle, mas exigiu que a companhia identificasse os responsveis pela orientao de voto
do grupo de controle ou pelas decises tomadas nas AGO de 2003 e 2004.
Quanto ao perfil dos acusados, verificou-se, pela anlise dos IANs e as informaes
constantes dos processos, que o maior acionista das companhias em que teria sido praticado o
abuso detinha, aproximadamente, 67% das aes ordinrias. O nmero ainda mais elevado
quando consideramos as aes de controle: 79,3% do capital votante. Para obter este ltimo
dado, somamos o nmero de aes de todos os acionistas que o IAN identificava como
controladores. Nos casos em que nenhum dos acionistas aparecia como controlador nos
informativos, foram considerados controladores aqueles a quem o abuso foi imputado pela
CVM. Ressalte-se que, em 10 processos, no foi possvel obter essa informao, pois no

195

PAS n 2005/5828, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 11.01.2006.

90

foram encontrados os IANS dessas companhias e o nmero de aes do controlador no foi


mencionado no processo. possvel que, em razo do longo tempo transcorrido desde o
abuso, as companhias tenham sofrido reestruturaes societrias, mudanas de denominao
social, cancelamentos de registro, fechamento de capital, etc.
Os resultados demonstraram ainda que, nos 26 processos em que a anlise foi possvel,
as companhias apresentavam controladores definidos, ou seja, com mais de 50% do capital
votante. Os dados comprovam a alta concentrao acionria brasileira e a necessidade de
limitar os benefcios privados do poder de controle, principal problema desse tipo de mercado,
como j explicado.
3.2.3. Tempo transcorrido entre a irregularidade e o julgamento pela CVM
Um dos aspectos fundamentais para verificar a efetividade da CVM na fiscalizao do
mercado de capitais o tempo transcorrido entre a irregularidade e sua punio. Prazos
muito longos prejudicam o enforcement e so vistos pelo mercado como baixa proteo ao
investidor.
Como os abusos se desdobram em vrias condutas, para efeito de anlise, foi
considerada a data (ms e ano) do primeiro ato que, posteriormente, seria investigado pela
CVM como abusivo. Em alguns processos, a autarquia limitou-se a informar o ano em que
teriam ocorrido os supostos abusos. Nestes casos, considerou-se que o ato fora praticado em
junho daquele ano.
A anlise demonstrou que o tempo mdio entre a data do abuso e o julgamento pela
CVM foi de, aproximadamente, 7 anos e 7 meses. O tempo mnimo encontrado foi de,
aproximadamente, 2 anos e 4 meses e o tempo mximo foi de, aproximadamente, 17 anos e
1 ms. Na maioria dos processos (24 processos), esse prazo foi superior a cinco anos.
Isso explica porque um dos argumentos recorrentes nos processos analisados a
prescrio. A lei 9.873/1999 determina que a prescrio da ao punitiva da Administrao
Pblica Federal ocorrer em cinco anos contados da prtica do ato e estabelece trs causas
de interrupo: a) citao do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; b) qualquer
ato inequvoco, que importe apurao do fato; c) pela deciso condenatria recorrvel.
As decises analisadas demonstram que o conceito de fato inequvoco vem sendo
alargado pela CVM para promover a dilao dos prazos prescricionais. Em geral, a defesa
dos acusados aponta que s deveriam ser considerados como inequvocos os atos
bilaterais. Para EIZIRIK (2011, p. 335), como o processo administrativo sancionador apenas

91

ter incio com a notificao ou intimao dos acusados, as causas interruptivas somente
podero ser invocadas aps sua instaurao.
Esse entendimento, entretanto, tem sido expressamente afastado pela CVM, sob a
alegao de que constituem atos inequvocos quaisquer atos instrutrios, independentemente
de serem levados ao conhecimento das partes envolvidas, ainda que tenham sido praticados
pelo BACEN. A interpretao, na prtica, torna praticamente impossvel a aplicao da
prescrio. Alm do evidente prejuzo segurana jurdica e ao devido processo legal, a
punio ter pouca utilidade, j que, muitas vezes, os agentes punidos j estaro fora do
mercado. Apesar das crticas, a anlise dos processos demonstrou que o entendimento est
consolidado na CVM.
3.2.4 Absolvies e condenaes
Analisou-se o percentual de absolvies e condenaes dentre os processos
selecionadores. Foram considerados apenas os dados relativos acusao por abuso de
poder de controle.
Verificou-se que em, aproximadamente, 53% dos processos (19 processos) houve a
absolvio de todos os acusados da prtica de abuso de poder de controle. E, em 47%, a
condenao foi total ou parcial. Alm disso, da leitura dos processos, foi possvel perceber
que o nmero de absolvies para os administradores menor.
O estudo demonstrou que a sano mais comum a multa. Ela foi aplicada em mais de
76% dos processos em que houve condenao. Em apenas trs processos, a CVM aplicou a
pena de inabilitao temporria para o exerccio de cargo de administrador ou conselheiro
fiscal de companhias abertas. O prazo mais alto foi de 20 anos, o mximo autorizado pela lei
6.385/76. Em todos os casos em que foi aplicada a inabilitao, observou-se que o
controlador tambm ocupava cargos de administrao na companhia. A pena de advertncia
foi aplicada em um nico processo.196
O valor mais alto das multas foi de 243.173.211,40 milhes, aplicada, no processo n
2001/4474197, em razo de mtuos contrados em favor do controlador. O valor equivalia a
50% do triplo dos emprstimos realizados s companhias sob controle comum. Em termos
196

O art. 11 da Lei 6.385/1976, com a redao dada pela Lei 9.457/1997, autoriza a aplicao pela CVM em processo
administrativo sancionador das seguintes penalidades: advertncia; multa; suspenso do exerccio do cargo; inabilitao para
o exerccio do cargo; suspenso de autorizao ou registro para o exerccio de atividades; cassao de autorizao ou de
registro para o exerccio de atividades; proibio da prtica de atividades ou operaes; proibio de atuar em modalidades de
operaes no mercado;
197
PAS n 2001/4474, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 30.03.2005.

92

relativos, entretanto, a multa mais alta foi aplicada aos controladores do Banco Excel. Os
dois acionistas controladores juntos foram condenados a pagar multa equivalente ao dobro
da vantagem auferida por meio do abuso. O art. 11, 1 da Lei 6.385/76 autoriza que a
multa aplicada seja de at trs vezes o valor da vantagem auferida. Entretanto, em nenhum
processo a multa atingiu esse patamar.
Na maioria dos processos, a CVM no apresentou justificativa nem para o tipo de
sano aplicado (multa ou inabilitao) nem para o montante das multas ou para o prazo de
inabilitao. Em algumas decises, os votos fazem referncias genricas, sugerindo que
teria sido considerada a gravidade da conduta. Em outras, no h qualquer meno ao
quantum da pena. A no apresentao dos critrios pela autarquia constitui uma grave
ofensa ao princpio da ampla defesa, sobretudo levando em conta o carter punitivo dos
processos administrativos sancionadores.
EIZIRIK (2011, p. 341) ensina que, na aplicao da pena de multa, o julgador deve
atentar para as condies scioeconmicas do apenado, para o delito cometido, tendo em
considerao sua gravidade, repercusso social, o grau de culpa e a intensidade do dolo,
assim como para circunstncias atenuantes e agravantes. Nos casos de inabilitao,
obviamente, afasta-se a necessidade de analisar o patrimnio do acusado, mas ainda
necessrio considerar os demais parmetros, sobretudo a culpabilidade.
Um dos processos em que a CVM justificou a sano aplicada foi o CVM RJ 03/04.
No referido processo, que tratava da centralizao de despesas jurdicas em uma das
controladas, aplicou-se pena de advertncia, sendo considerado na dosimetria da pena o fato
de que os ento controladores no mais exerciam o controle da sociedade annima
responsabilizada. Importante notar que o fato punido no poderia ser considerado uma
infrao leve, pois os controladores haviam aprovado demonstraes financeiras irregulares,
de que tinham inequvoco conhecimento, ocultando despesas que alcanavam mais de 10
milhes de reais em benefcio da prpria controladora.
No possvel antever se esse entendimento ser aplicado em casos semelhantes pela
CVM ou se se trata de caso isolado. Isso porque nos demais processos analisados em que
houve a transferncia do poder de controle antes do julgamento, os controladores foram
absolvidos por outros motivos.
A deciso, entretanto, no deixa de ser contraditria. Como j referido, em alguns
casos, em vez de responsabilizar as sociedades controladoras diretas, as sanes foram
imputadas aos acionistas controladores indiretos, pessoas fsicas. A ttulo exemplificativo,

93

podemos citar: PAS n 02/04198; PAS n 02/2007199; PAS n 2005/1443200;

PAS n

2001/4474201. Contudo, a autarquia no explica por que, neste caso, optou por acusar apenas a
pessoa jurdica para logo abrandar a sano em razo da transferncia do controle. Um dos
argumentos que podem ser invocados em favor da responsabilizao da pessoa fsica que se
evita que os minoritrios das sociedades controladoras, destitudos de poder de deciso, sejam
prejudicados por condutas de que no participaram, especialmente quando se estiver diante de
uma sociedade de capital. A preocupao especialmente relevante nos processos
administrativos sancionadores que, ao contrrio da responsabilidade civil, tm um ntido
carter dissuasrio e punitivo. Por outro lado, a sociedade controladora, na maioria dos casos,
a beneficiria direta das condutas abusivas. Ao se imputar a responsabilidade unicamente ao
controlador, pessoa fsica, poderia haver o locupletamento ilcito da sociedade.
O que parece no fazer sentido deixar de imputar a sano devida em razo de o
controle ter sido transferido. O entendimento fragiliza a proteo aos minoritrios e ao prprio
mercado de capitais. A aplicao da atenuante, na verdade, corrobora a concluso anterior da
ausncia de orientao uniforme na CVM quanto a quem deve ser imputada a
responsabilidade pelo abuso.
Em apenas um dos processos analisados, verificou-se que a CVM, em vez de apenas
mencionar genericamente a maior ou menor gravidade da conduta, comparou o caso analisado
com outros processos relativos a abuso de poder de controle julgados por ela. No referido
processo, CVM n 2005/0097202, entendeu-se que o fato de os mtuos realizados pelo
controlador terem sido pagos, ao contrrio do que ocorreu em outras hipteses semelhantes
julgadas pela CVM, deveria ser considerado na dosimetria da pena. O diretor relator imputou
multa de 2% sobre o valor das debntures subscritas indevidamente e dividiu o valor obtido
proporcionalmente entre cada um dos acusados, de acordo com sua participao na
companhia beneficiada.
A falta de detalhamento na aplicao das sanes foi um dos aspectos considerados
mais preocupantes em toda a anlise.

198

PAS n 02/04, dir. rel. Norma Parente, j. 07.12.2005.


PAS n 02/2007, dir. rel. Eli Loria, j. 08.12.2009.
200
PAS n 2005/1443, dir. rel. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 10.05.2006.
201
PAS n 2001/4474, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 30.03.2005.
202
PAS n 2005/0097, dir. rel. Maria Helena Santana, j. 15.03.2007.
199

94

3.2.5. A origem dos processos.


O estudo demonstrou que a instaurao da maioria dos processos sancionadores (26
processos, ou seja, 72,2% da amostra) foi motivada por reclamaes encaminhadas por
terceiros CVM. Dos 36 processos analisados, 50% (18 processos) tiveram origem em
denncias ou consultas apresentadas por acionistas minoritrios; 11,1% (4 processos) em
reclamaes enviadas por administradores da companhia e/ou conselheiros fiscais eleitos por
acionistas minoritrios; 8,3% (3 processos) foram motivados por ofcios encaminhados pelo
BACEN CVM e dois processos resultaram de supostas irregularidades informadas CVM
pelo agente dos debnturistas e pelo Ministrio Pblico.203
Verifica-se, portanto, que, em apenas dez processos (27,7%), a CVM atuou realmente
de ofcio.204 Na maioria deles, as obrigaes de transparncia haviam sido violadas.
Os resultados demonstram a importncia do ativismo dos acionistas minoritrios e da
participao de conselheiros independentes nos rgos de administrao e no Conselho fiscal
para a fiscalizao do poder de controle, tal como preconizado pela governana corporativa.
3.2.6. Relao entre controladores e administradores.
Em estruturas de capital acionrio concentrado, como j explicado, comum que o
controlador assuma os cargos de administrao ou que os administradores atuem como meros
instrumentos de reforo ao poder de controle. No sem razo que uma das maiores
preocupaes da Governana Corporativa justamente assegurar o maior nmero de
conselheiros independentes possvel no Conselho de Administrao. Diante disso, a
verificao das relaes entre controladores e administradores nas hipteses de abuso do
poder de controle assume especial relevncia.
Na maioria dos processos analisados (66,6%), os controladores tambm ocupavam
cargos de administrao nas companhias. Ressalte-se que, no clculo do percentual, somente
foram consideradas as decises em que os acusados eram pessoas fsicas (15 processos), pois
a lei das S/A no admite que pessoas jurdicas componham os rgos de administrao das
companhias.
203

Observe que a soma (27 processos) ultrapassa o nmero de processos iniciados por reclamaes de terceiros referido
acima (26 processos). Isso se explica porque, no processo CVM RJ n 2005/1443, houve reclamao tanto de minoritrios
quanto de administradores e conselheiros fiscais.
204204
Entendeu-se que os processos em no havia referncia expressa a reclamaes ou ofcios encaminhados CVM, a
autarquia atuou de ofcio. possvel, entretanto, que esse dado tenha sido omitido em alguma das decises.

95

Em geral, os abusos no foram praticados por meio do voto, mas pela atuao direta
dos controladores na companhia como administradores. Observou-se que, em quase todos os
processos, os administradores foram acusados por omisso ou participao direta na conduta
abusiva.
Os 2 e 3 do art. 117 da Lei das S/A estabelecem que os administradores ou
conselheiros fiscais respondero solidariamente com o acionista controlador por abuso de
poder de controle e que o controlador que ocupa cargos de administrao tem os mesmos
deveres e responsabilidades prprios do cargo, respectivamente.
Esses dispositivos, entretanto, no vm sendo interpretados nem aplicados com
uniformidade pela CVM. Em alguns casos, os administradores foram solidariamente
responsabilizados pelo abuso de poder de outro; em outros, entendeu-se que a solidariedade
aplica-se apenas no mbito da responsabilidade civil e no no processo administrativo
sancionador, de carter punitivo.
Exemplificativamente, podemos citar a concluso da CVM no processo n 20/04205:
considero que a solidariedade a que o artigo faz referncia aquela concernente matria
civil, no se estendendo para a esfera punitiva.
No processo n 2005/0097206, embora tenha utilizado outro argumento, a concorrncia
no exerccio abusivo do poder de controle tambm foi afastada. Segundo a diretora relatora,
os administradores j estavam sendo acusados pelos deveres inerentes ao cargo, da porque o
abuso de poder de controle no deveria ser acolhido em relao a eles.
A divergncia tambm alcana o 3 do art. 117. No processo CVM n 02/2004, por
exemplo, o voto vencido do diretor Marcelo Trindade afastou a imputao de abuso de poder
de controle feita ao acusado Srgio Frischman Bromfam, acionista controlador (pessoa fsica),
Presidente do Conselho de Administrao e Diretor Presidente das trs companhias
mencionadas, sob o argumento de que punir indiciado com base no art. 117, 1 e com base
no art. 153 configura bis in idem. Segundo o diretor:
o art. 117, 3, no pode ser interpretado como uma permisso para que se puna duas
vezes o controlador que age como administrador. Quando atua como administrador,
ter que observar os deveres e obrigaes impostas a esse cargo e, como controlador,
observar esses deveres.

205
206

PAS n 20/04, dir. rel. Eli Loria, j. 21.08.2008.


PAS n 2005/0097, dir. rel. Maria Helena Santana, j. 15.03.2007.

96

O voto vencedor, entretanto, ressaltou que no havia bis in idem, pois, como pacfico
na doutrina, se uma mesma pessoa , ao mesmo tempo controlador e administrador, tem as
obrigaes de ambos os cargos.
J o diretor relator do processo n 2005/1443207 ressaltou que: a melhor
interpretao desse dispositivo que o acionista controlador-administrador, na qualidade de
acionista controlador tambm est sujeito aos deveres e responsabilidades dos
administradores, e com isso, deve obedecer aos artigos 153 e 156 (grifo nosso), ficando
inclusive impedido de votar. Caso contrrio, segundo ele, o dispositivo estaria dizendo o
bvio.
Em que pesem as divergncias, verificou-se que tem prevalecido na CVM a corrente
intermediria, que aplica para o controlador-administrador os deveres de ambos os cargos,
mas no simultaneamente. Ou seja, o controlador, nessa qualidade, s responde por violao
aos arts. 115 a 117. A distino relevante porque, como ressaltou o diretor, no caso do
administrador, o dever de lealdade mais rgido. Quanto ao 2, verificou-se que, em regra,
os administradores so acusados por violaes a deveres prprios e no por concorrerem com
o abuso de poder de controle, nos termos do art. 117, 2.
Em alguns processos, observou-se que a CVM afasta a responsabilidade do acionista
controlador em razo de a conduta praticada se inserir dentro da competncia dos
administradores. No h, entretanto, uma anlise mais profunda sobre a possibilidade de ter
havido a influncia do controlador sobre a atuao dos administradores. O fato de que o
controle tambm se exerce pela orientao dos rgos sociais acaba sendo desconsiderado.
Como aponta a governana corporativa, o maior problema das estruturas de controle
concentrado justamente a ausncia de independncia dos administradores. Apesar disso, a
CVM ainda tem se mostrado refratria a responsabilizar o controlador, salvo nas hipteses em
que participa diretamente do ato ou em que a influncia exercida sobre o administrador
patente.
Neste sentido, chama especial ateno o fundamento utilizado no Processo n 03/04.
Os controladores foram acusados de violar o art. 117, 1, alneas a, c e g por terem
feito uma das controladas contrair emprstimos de sua controladora direta para que pudesse
arcar com todas as despesas jurdicas do grupo empresarial, celebrando termo de rateio futuro,
que no indicava como seria feita a diviso. A violao s alneas a e c foi afastada pelo
Colegiado, sob o argumento de que, como no foi observado o acordo de acionistas nas

207

PAS n 2005/1443, dir. rel. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 10.05.2006.

97

decises, elas s poderiam ser imputadas aos administradores. Vale reproduzir trecho do voto
do relator:
a partir da constatao de que as decises questionadas no foram tomadas como
previsto no acordo de acionistas que governava o controle da Newtel, h que
concluir que se trata de atos de gesto praticados, em princpio, pelos
administradores que intervieram na celebrao do termo. E assim as imputaes
nesse sentido no parecem procedentes.

O acordo de acionistas exigia que qualquer negcio entre a sociedade e seu acionista
controlador fosse submetido ao conselho de administrao e aprovado por quorum
qualificado. Segundo o diretor relator, como o termo de rateio foi assinado pelos diretores da
Newtel sem observar esse procedimento, deveria ser considerado um ato de gesto indevida
pelo qual deveriam responder apenas os administradores. A CVM reconheceu expressamente
que os controladores sabiam da centralizao e do termo de rateio, tendo, alis,
responsabilizado os controladores por aprovar demonstraes financeiras irregulares, que no
mencionavam tais despesas, violando o art. 117, 1, alnea g.
O argumento utilizado pela CVM no encontra amparo na Lei das S/A. O art. 118,
2 da referida lei afirma expressamente que o acordo de acionistas no poder ser utilizado
para eximir os acionistas de suas responsabilidades. A prevalecer o entendimento da CVM,
bastaria que um dos controladores orientasse o administrador a no obedecer os
procedimentos previstos no acordo de acionistas para se eximir da responsabilidade pelo ato
abusivo. A CVM parece se esquecer de que o exerccio do poder de controle no se esgota na
assembleia geral, mas se d tambm pela orientao dos rgos sociais. Alm disso, do
controlador tambm se exige o dever de diligncia, de forma que, se sabia da centralizao
das despesas, como ficou provado, deveria ter atuado para impedi-la. Considerando que o
controlador seria diretamente beneficiado pela centralizao das despesas e dado o alto poder
de coero que, em geral, eles exercem sobre os administradores, o argumento invocado pela
CVM se afigura totalmente descabido.
Essa resistncia da CVM em responsabilizar o controlador nas hipteses em que ele
no atua diretamente fica evidente tambm no processo n 20/04208. Tratava-se de acusao
por abuso de poder de controle por participao da eleio em separado de membro do
Conselho Fiscal. O controlador foi acusado de violar o art. 117, 1, alneas c e e, por ter
participado diretamente da eleio e por ter influenciado o administrador Walter Sacca a
208

PAS n 20/04, dir. rel. Eli Loria, j. 21.08.2008.

98

permutar aes com o advogado da companhia para votar na assembleia do ano posterior,
tambm na vaga destinada aos preferencialistas.
A CVM acatou a acusao pela violao alnea c, mas afastou a alnea e, sob o
seguinte fundamento:
No h nos autos nenhum indcio claro que venha embasar esta imputao, no
sendo possvel considerar que numa relao entre acionistas controladores e
administrador haveria, subsidiariamente, a presuno de que os primeiros, devido ao
seu poder de controle interno, viriam influenciar e dirigir os atos deste ltimo,
mesmo que por eles tenham sido eleitos.

O mais curioso que o administrador foi punido pelo exerccio abusivo do direito de
voto, em razo de sua ligao com o controlador. E no s isso. Na deliberao de que os
controladores participaram, ele foi seu representante. O rigor com que a CVM interpretou o
dispositivo esvazia o contedo da norma. Dificilmente, poderia haver em um caso concreto
um indcio mais claro da influncia do controlador.
A prpria acusao, em geral, um pouco tmida em relao aos controladores.
Talvez, isso explique o nmero relativamente baixo de processos sancionadores sobre abuso
de poder de controle instaurados pela CVM. No processo n 24/03209, por exemplo, os
diretores e membros do conselho de administrao foram acusados pela elaborao de
demonstraes financeiras irregulares. Um dos argumentos da defesa foi justamente o fato de
que essas demonstraes haviam sido aprovadas pelos acionistas. Como se sabe, a alnea g
do art. 117 determina que a aprovao por demonstraes financeiras irregulares constitui
exerccio abusivo do poder de controle. Entretanto, essa acusao no foi formulada.
O argumento da competncia tambm foi invocado no processo n 10/03210. Nele, se
pretendia condenar o controlador por ter induzido a assembleia a erro ao deixar de revelar
bnus de contratao de determinado diretor na deliberao sobre a remunerao dos
administradores. Entendeu-se que:
A fixao da verba dos diretores e sua devida comunicao so incumbncias do
conselho de administrao. (...) Desta forma, sob todos os ngulos analisados, o fato
que a lei no impe ao acionista controlador o dever de comunicar detalhes da
contratao do diretor.

209
210

PAS n 24/03, dir. rel. Wladimir Castro, j. 09.06.2005.


PAS n 10/03, dir. rel. Norma Parente, j. 08.12.2005.

99

Como a autarquia deixou de indiciar os membros do conselho de administrao, a


ausncia de comunicao no foi punida.
De fato, a atuao do acionista controlador no fica clara no processo. Entretanto, no
se observa um esforo maior da CVM em averiguar se teria havido a participao indireta do
controlador. de se indagar se esse seria o entendimento adotado, caso o prprio controlador
fosse o beneficirio do referido bnus de contratao.
No processo n 2011/11949211, embora tenha ficado comprovado terem sido cometidas
diversas irregularidades na administrao de sociedade incentivada (tambm sujeita
competncia da CVM), como subscrio e integralizaes, assim como aumentos de capital
fictcios, utilizao de notas fiscais inidneas, lanamentos contbeis fictcios e a aplicao
indevida de recursos destinados ao projeto incentivado, o abuso de poder de controle foi
afastado sob alegao de que no teria sido comprovado pela acusao o cometimento de
irregularidades tipificadas no art. 117, 1, alnea c. Assim, apenas os administradores
foram condenados.
Mesmo quanto se trata da responsabilizao do administrador, a indefinio das
competncias ainda suscita divergncias. No processo n 24/03212, j mencionado acima, a
Diretora Norma Parente, voto vencido na deciso, entendeu que os administradores tambm
deveriam responder pela reteno injustificada dos lucros, pois deles o dever de apresentar a
proposta relativa distribuio. Sua responsabilidade, entretanto, foi afastada, pois se
entendeu que a iniciativa era exclusiva do controlador.
A anlise demonstrou, portanto, que, em regra a responsabilizao dos acionistas
controladores s acatada em hipteses restritas, quando fica claramente demonstrada sua
participao no ato. A omisso do controlador, assim como a influncia sobre os rgos de
administrao passam ao largo das discusses sobre abuso. E, embora a Lei das S/A
reconhea que o controle extrapola as prerrogativas legais da assembleia, isso ainda tem sido,
ao que parece, aplicado com excessiva parcimnia.
A concluso interessante, porque, embora uma das maiores preocupaes da
governana corporativa em sistemas de controle concentrado seja justamente a falta de
independncia do administrador, quando se trata de acusar, verifica-se que as imputaes
recaem sobre eles. Isso fica claro no s pelo reduzido numero de processos em que se discute
o abuso de poder de controle mas tambm pela fundamentao utilizada nos processos da
amostra.
211
212

PAS n 2001/11949, dir. rel. Wladimir Castro, j. 08.12.2005


PAS n 24/03, dir. rel. Wladimir Castro, j. 09.06.2005.

100

3.2.7. A exigncia de prejuzo concreto e efetivo para a configurao do abuso.


Ao analisar as decises da amostra, verificamos que no possvel identificar um
posicionamento uniforme sobre a exigibilidade ou no do prejuzo. Embora a ausncia de
dano concreto tenha sido um dos argumentos mais invocados pelos controladores em sua
defesa, na maioria dos casos, a CVM no fez afirmaes definitivas e gerais sobre a exigncia
ou no desse elemento, at porque, em geral, houve, de fato, prejuzo para as companhias.
Alguns casos, entretanto, merecem ser destacados, por trazerem algumas concluses
relevantes sobre o ponto.
No processo n 17/00213, por exemplo, a CVM sugere, ainda que sutilmente, que a
ausncia de prejuzo um dos elementos que afastaria o abuso de poder de controle. A
companhia Semp Toshiba Amazonas S/A foi acusada de abuso de poder de controle por ter
realizado transaes com sua controlada Semp Toshiba So Paulo S/A em condies de
favorecimento. Em razo da criao da Zona Franca de Manaus, segundo a controladora, a
Semp So Paulo teria se tornado economicamente invivel, de forma que suas principais
atividades passaram a ser a fabricao de componentes para a controladora e a compra de
mercadorias dela para posterior revenda.
Vale reproduzir trecho do voto do relator:
Os documentos acostados no presente inqurito administrativo
justificam as operaes realizadas entre ambas as companhias,
demonstrando que as mesmas no se apresentavam prejudiciais aos
acionistas da Semp So Paulo, at mesmo porque no perodo em
que teriam ocorrido as supostas irregularidades, o lucro obtido
por esta foi o maior desde o exerccio de 74, como se verifica pela
anlise do grfico 1.343. (grifos nossos).

Como se depreende do trecho, o resultado obtido pela companhia durante o perodo foi
um dos elementos determinantes para afastar o abuso de poder de controle.
Entendimento semelhante foi adotado no processo n 2010/1737214. Um dos
argumentos da defesa foi justamente o fato de que o abuso de poder de controle pressupe o
dano patrimonial, ausente no caso. A alegao, entretanto, no foi expressamente acolhida
pelo diretor. Apesar disso, pela fundamentao, pode-se inferir que a ausncia de prejuzo

213
214

PAS n 17/00, dir. rel. Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. 15.04.2004.


PAS n 2010/1737, dir. rel. Marcos Barbosa Pinto, j. 19.10.2010

101

concreto, foi uma das justificativas para a absolvio dos acusados. Os fatos so os seguintes:
CNP S/A incorporou, por meio de uma subsidiria integral, aes do controle da Caixa
Seguradora, gerando um gio na subsidiria. Em seguida, a prpria subsidiria foi incorporada
e a companhia se tornou a titular do gio, e do benefcio fiscal de sua amortizao. A partir
da, a companhia passou a emitir aes pelo valor patrimonial na quantidade necessria para
perfazer o montante do benefcio fiscal obtido pela companhia. Poucos meses depois, as aes
eram resgatadas pelo mesmo preo, de forma que no havia diluio do capital social.
O voto do diretor relator ressaltou que, em tese, a criao de aes resgatveis pode
ser considerada abusiva, mas afastou o abuso porque as deliberaes haviam sido aprovadas
por todos os acionistas. Vale reproduzir as concluses: neste caso, contudo, no vejo como
possa ter havido abuso, pois os acionistas da companhia aprovaram, por unanimidade, no
s a criao das aes resgatveis, como tambm as redues de capital. O diretor relator,
portanto, acabou acolhendo, mesmo implicitamente, o argumento de que o abuso exige o
prejuzo concreto.
O referido processo passvel de muitas crticas. Em primeiro lugar, o resumo dos
fatos, extremamente sucinto, dificulta o entendimento do caso e as prprias concluses da
acusao. Alm disso, em se tratando de uma companhia aberta, que capta recursos junto
poupana popular, a responsabilizao do controlador no tem como funo unicamente
proteger os interesses dos acionistas minoritrios, mas o prprio mercado de capitais. Essa,
alis, a funo precpua da CVM. Essas consideraes, entretanto, passaram ao largo do
referido processo.
Diferentemente, no processo n 2005/0097215, mesmo no tendo havido prejuzos
concretos, a conduta foi considerada abusiva. Analisando a prestao de garantias e avais a
sociedades pertencentes ao mesmo grupo econmico, a CVM entendeu que teria havido abuso
de poder de controle, em face da inexistncia de uma anlise de risco adequada, ou da
obteno de contra-garantias, muito embora tenha reconhecido que:
as garantias e avais (...)foram extintos antes do trmino do exerccio social de 2000,
em decorrncia do regular pagamento das dvidas correspondentes, no havendo
prova nos autos de qualquer prejuzo advindo da prestao de garantias. (grifos
nossos).

Entendeu-se que o risco assumido pelo controlador representou um ato de liberalidade


em favor de outras controladas, violando o art. 117, 1, alnea a.

215

PAS n 2005/0097, dir. rel. Maria Helena Santana, j. 15.03.2007.

102

Utilizando argumento semelhante, a CVM, no processo n 2001/4474216, condenou o


controlador tambm pela prestao de garantias e avais, mesmo tendo expressamente
reconhecido a ausncia de prejuzos. Vale citar as concluses do diretor relator:
creio que deve ser considerado, quando da fixao da pena por esta especfica
infrao, o fato de que , conforme se pde constatar, as demonstraes financeiras
das SAM indstrias S/A, em 31 de dezembro de 2000, as garantias e avais ento
conferias por ela foram extintas antes do trmino do exerccio de 2000, em
decorrncia do regular pagamento das dividas correspondentes, no havendo prova
nos autos de qualquer prejuzo advindo da prestao da tais garantias.

No processo n 02/04217, que tratava de mtuos realizados entre trs companhias


Village Country S/A, Hyde Park S/A, Eco Hills S/A) com sua controladora direta (Construo
Industrializada S/A) e entre si, a CVM entendeu que o mero fato de os emprstimos terem
sido realizados de acordo com os juros de mercado no era suficiente para afastar o abuso:
dada a delicada condio patrimonial da controladora direta, provavelmente no
conseguiria emprstimos quelas taxas, ainda que fossem as taxas mdias de
mercado. Tanto era grande o risco para as controladas, que, parte destes
valores 23.660.000, 00 no foi paga at a presente data. (grifo nosso).

A CVM entendeu estar configurado o abuso de poder de controle, ainda que no


tivesse sido comprovada a ausncia de comutatividade nos emprstimos, porque no teria
havido probidade na conduta, pois as transaes se revelaram temerrias e deflagaram um
risco, que veio a se concretizar, ao patrimnio das controladas
Embora o processo faa, de fato, referncia expressa existncia de prejuzos, a nfase
da deciso est mais nos riscos assumidos do que propriamente nos danos causados
companhia.
Como se depreende dos trechos destacados, a autarquia fundamentou o abuso no risco
desproporcional assumido pela companhia ao realizar os mtuos e no no prejuzo concreto.
O problema da argumentao que ela pretende justificar a violao ao dever de diligncia
pelo resultado. Como se sabe, um resultado desfavorvel, por si s, no significa que a
conduta no tenha sido diligente; o que h que se perquirir se o processo percorrido antes de
a deciso ter sido tomada foi informado e racional. Como a concesso de emprstimos dentro
do mesmo grupo econmico, por si s, no proibida, era necessrio comprovar que as taxas

216
217

PAS n 2001/4474, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 30.03.2005.


PAS n 02/04, dir. rel. Norma Parente, j. 07.12.2005.

103

de juros e a garantias exigidas, por serem insuficientes, haviam beneficiado a controladora em


prejuzo das demais ou demonstravam a falta de cuidados mnimos exigveis do controlador.
Ressalte-se que o prejuzo deve ser interpretado em sentido mais amplo, como
qualquer leso a bem jurdico, ainda que no tenha repercusso patrimonial. Isso fica claro
nos processos em que se discutiu o abuso por participao do controlador em eleies do
conselheiro fiscal e em que o controlador impediu que os minoritrios exercessem seu direito
de voto, ainda que no tivessem sido distribudos dividendos por trs exerccios consecutivos.
A ausncia de dano patrimonial foi um dos argumentos utilizados pela defesa, mas, ele no foi
acolhido. Determinante para o resultado desses julgamentos, na primeira hiptese, foi o fato
de o controlador ter ou no participado direta ou indiretamente das assembleias e, no segundo
caso, ter havido fraude que pretendia impedir o exerccio do voto. Este trecho do voto do
relator no processo n 02/2007218, que trata da primeira hiptese, ilustra o ponto:
creio estar devidamente comprovado, ao contrrio do que alega a defesa, que os
atos praticados tiveram a inteno de impedir a eleio, pelo acionista minoritrio de
representante no Conselho Fiscal, e dessa forma, os acusados deixaram de levar em
considerao o melhor interesse da companhia. Portanto o prejuzo est
caracterizado.

Ainda sobre o prejuzo, importante fazer referncia ao processo n 03/04, j


mencionado em outros tpicos. Ao discutir sobre a centralizao de despesas jurdicas em
uma das sociedades controladas, o diretor Marcelo Trindade, que votou com o relator,
ressaltou que: a realizao de despesas superiores s obrigaes efetivas da sociedade, no
pode ser considerada, em tese e em si mesma, abusiva, se estiver respaldada em contrato
celebrado com as cautelas corretas, no efetivo interesse da companhia. (grifo nosso). O
voto sugere que a confuso patrimonial, em si mesma, no deve considerada um abuso de
poder de controle, desde que exista um termo de compensao, suficientemente preciso.
Como j se afirmou no captulo 1, uma das maiores crticas da doutrina disciplina
dos grupos societrios no direito brasileiro a o fato de que as sociedades que compem a
empresa continuam sendo tratadas como sociedades isoladas, com interesse e patrimnio
prprio, colocando em xeque as vantagens da organizao plurissocietria. PRADO (2003, p.
247) prope interpretao semelhante do diretor Marcelo Trindade, ressaltando que, para a
configurao do conflito de interesses, deveria ser considerado apenas o dano final, como se
depreende da seguinte concluso: pode haver uma deliberao desvantajosa, desde que haja
a devida compensao dos prejuzos auferidos pela controlada. Em razo dessa
218

PAS n 02/2007, dir. rel. Eli Loria, j. 08.12.2009.

104

compensao, no se configura a situao conflituosa, pois o interesse social (...) fica


respeitado.
A meno a estes processos demonstra a ausncia de um posicionamento uniforme na
CVM sobre a exigncia ou no de prejuzo concreto. Em sentido semelhante as concluses de
EIZIRIK (2011, p. 404):
Os membros do Colegiado da CVM em alguns processos sancionadores analisam os
danos concretos ou potenciais causados pela conduta do controlador, em outros,
passam ao lado da questo. (...) E conclui: embora o abuso de poder de controle
seja invocado em vrios processos administrativos, a jurisprudncia administrativa
da CVM sobre a matria ainda no possibilita a identificao de orientaes
consistentes e uniformes.

3.2.8. A exigncia de dolo ou de culpa.


Mesmo que se entenda que o prejuzo um dos elementos essenciais configurao
do abuso de poder de controle, no qualquer dano que poder ser considerado abusivo. O
que fundamenta a responsabilizao do controlador sua conduta culposa ou dolosa. Alguns
autores, entretanto, apenas admitem o abuso na modalidade dolosa, ou seja, quando o
controlador atua em detrimento do interesse social para obter uma vantagem a que no faz jus
ou com o fim de causar dano.
Analisando as decises selecionadas, observou-se que em todos os casos em que
houve condenao o controlador havia obtido alguma espcie de vantagem. Como j se viu no
captulo II, vrios autores entendem que um dos requisitos para o abuso de poder de controle
seria o rompimento do equilbrio no concurso societrio, ainda que no intencional. Esse
tambm parece ser o entendimento adotado pela CVM.
No nico caso em que ficou claro, de fato, que o abuso decorria dos riscos assumidos
pelo controlador (processo n 2001/4474), o voto do diretor Marcelo Trindade fez questo de
ressaltar que as operaes com partes relacionadas requeriam maior transparncia e equidade,
impondo CVM um nvel de exigncia maior do que quando se trata de operaes com partes
no relacionadas. A constatao, embora se ajuste perfeitamente ao que vem sendo ressaltado
pela doutrina, soa, na verdade, como uma explicao do que teria levado a CVM a, neste caso,
considerar a mera assuno de risco abusiva. As garantias e avais que configuraram o risco
imposto companhia beneficiavam diretamente o controlador.

105

No processo, ressaltou-se que no seria necessrio o dolo para a configurao do


abuso. Como mostra a fundamentao do voto do diretor Marcelo Trindade:
eu estou absolutamente convencido da honradez dessas pessoas. Eu no tenho
nenhuma dvida de que so pessoas honradas. Tanto que pagaram as suas dvidas.
Quem bandido no paga: tira o dinheiro e vai embora. Outros casos ns tivemos
aqui em que ns aplicamos multas muitssimo mais severas
.

O trecho, extremamente coloquial, demonstra a falta de tcnica da CVM e a forma


pouco diligente com que os processos vem sendo tratados. Desconsiderando isso, pode-se
dizer que a honradez a que se refere o diretor constitui, na verdade, a ausncia de dolo. Fica
claro, portanto que, o requisito no imprescindvel para a configurao do abuso. Ressaltese, contudo, que no processo mencionado o controlador estava em conflito de interesses. Foi
justamente essa posio conflitante que justificou o tratamento mais rigoroso adotado pela
CVM.
O processo n 11/96219 corrobora a concluso. No referido caso, discutiu-se se o
controlador teria incorrido em abuso de poder de controle, ao, dentre outras operaes
irregulares, aceitar o recebimento de 1452 toneladas de mingau como dao em pagamento
por cdula industrial no quitada. A mistura acabou no sendo vendida e, como o material
estava por vencer, foi doado a vrios rgos do Estado do Rio de Janeiro, seu controlador.
Para a CVM, os atos constituam m gesto e no liberalidade. Este trecho evidencia a
concluso:
certo que o valor da mistura foi perdido pelo Banerj, mas no h nenhuma
evidncia de fraude ou de tentativa de beneficiar quem quer que seja. Ademais, no
h qualquer evidncia nos autos que prove que seria melhor para o Banerj manter os
crditos frente Nutrcia.

O voto em nenhum momento faz meno ao procedimento utilizado pelo acionista


controlador para tomar esta deciso. Ao contrrio, parece sugerir que, para que ficasse
caracterizado o abuso, deveria ter havido fraude, vantagem indevida ou a prova de que outra
deciso seria melhor. Ora, o que a CVM deveria indagar se o controlador havia agido de
maneira diligente e informada, O caso ilustra bem como a autarquia, em regra, tem afastado o
abuso quando da operao no resultam vantagens indevidas para o controlador.
Um dos principais argumentos utilizados pelo relator foi o de que, ao contrrio do
BACEN, que tem o dever de punir e investigar atos de gesto temerria ou fraudulenta dos
219

PAS n 11/96, dir. rel. Srgio Weguelin, j. 29.06.2005.

106

administradores de instituies financeiras, o escopo da regulao da CVM no assegurar a


higidez financeira das companhias abertas, mas a tutela da informao. O diretor, entretanto,
parece confundir a anlise do mrito da gesto empresarial com o prprio dever de diligncia,
obrigao de meio.
O processo n 25//03220 sugere que a existncia do dolo requisito da configurao do
abuso de poder de controle. No referido precedente, a CVM concluiu que os acusados
deveriam ser absolvidos por no ficado demonstrado que agiram com o intuito de obter
vantagens indevidas. Vale reproduzir as consideraes do voto do relator Eli Loria:
Destarte, no encontro razo para a procedncia da acusao baseada
em infrao ao art. 116, PU, e no art. 117 da Lei das S.A., por
entender faltarem demonstraes que comprovem que a TNL agiu
deliberadamente com o intuito de obter vantagens indevidas para si na
operao de compra da OI.

Para fundamentar a concluso, o relator invoca as consideraes do PARECER


CVM/SJU n36 de 1983221, colacionadas abaixo:
"Para que a infrao ao caput do art. 117 da Lei n 6.404/76 fique
comprovada, se fez necessria a caracterizao do ato praticado pelo
controlador como abusivo. Falta de probidade, como tal, significa
desvio de conduta moral ou tica, nunca podendo ser confundida
com a negligncia, ou a falta de diligncia, ou de cuidado frente
dos negcios da companhia. (grifo nosso).

No processo n 28/03222, aparentemente, a possibilidade de abuso culposo tambm foi


descartada pela CVM.

Discutiu-se se a alienao do controle para pessoas inidneas

constitua abuso de poder. Entendeu-se, como j mencionado, que no cabia CVM analisar a
eventual incapacidade financeira do adquirente, a deficincia na auditoria para a aquisio do
controle e a ausncia de justificao pelos antigos controladores sobre a capacidade
financeira do adquirente. A concluso sugere que, ainda que o controlador aja sem as
cautelas razoveis na alienao do poder de controle, no haver abuso.
A anlise dos precedentes demonstra que no h uma orientao uniforme sobre a
exigncia ou no do dolo. O que se pode inferir que as hipteses de culpa acolhidas so
bastante restritas, pois a CVM entende que seu alargamento poderia representar uma
intromisso indevida nas decises empresariais, no cabendo a ela substituir o juzo dos
gestores sobre a convenincia de determinados negcios.
220

PAS n 25/03, dir. rel. dir. rel. Eli Loria j. 30.09.2008.


No foi possvel encontrar o parecer mencionada na seo Parecer Jurdicos do site da CVM,
222
PAS n 28/03, dir. rel. Wladimir Castro, j. 24.10.2006.
221

107

Considerou-se que a meno aos demais precedentes que fazem referncia expressa
existncia de dolo seria de pouca utilidade. Isso porque, obviamente, havendo a inteno de
fraudar ou de provocar prejuzos aos minoritrios ficar claramente demonstrado o abuso do
poder de controle. A constatao do dolo ou o fato de que isso seja um dos elementos mais
discutidos no processo, entretanto, no deve ser interpretada como um afastamento da culpa,
at porque, como a maioria dos processos trata de transaes com partes relacionadas, a
prpria existncia de prejuzo ou de vantagem que permite presumir o dolo.
A ausncia de processos que permitam inferir a inexigibilidade do dolo, entretanto, por
si s pode ser considerada uma evidncia de que, em regra, a CVM apenas acusa o
controlador quando h evidncia de fraude ou vantagem indevida.
Ficou claro ainda pela anlise dos processos que o fato de o controlador agir de forma
contrria lei ou disposio do Estatuto Social por si s no configura abuso do poder de
controle. No processo n 2002/1846223, ficou comprovado que o controlador havia aprovado a
distribuio de dividendos em desacordo com determinao estatutria. Apesar disso, por
maioria de votos, a CVM entendeu que ele no deveria ser responsabilizado, pois a prpria
autarquia j havia se manifestado h alguns anos sobre a distribuio de dividendos na mesma
companhia, tendo, naquela hiptese, consignado que no cabia a ela determinar como os
dividendos deveriam ser distribudos. Em face do princpio da segurana jurdica e de a CVM
ter gerado a legtima expectativa nos controladores de que a forma de distribuio era
adequada, no deveria ser aplicada sano disciplinar em face da inexigibilidade de conduta
diversa. Diante disso, todos os acusados foram absolvidos.
Em um dos casos (PAS n 2005/1815), a CVM entendeu que, mesmo tendo havido
violao a dispositivo legal, por votao em eleio em separado de conselheiro fiscal, no
teria havido abuso de poder de controle. O diretor-relator considerou que a imputao por
abuso de poder de controle seria excessiva, mas no explicou que elementos teriam faltado
para sua configurao. O voto d a entender que o abuso exige um plus. Mas o diretor relator,
em vez de fundamentar o ponto, limitou-se a dizer que a discusso era irrelevante, porque j
havia ficado comprovada a violao ao art. 161, 4, alnea a.
No basta, portanto, a mera violao da lei, sendo imprescindvel que se configure o
dolo ou a culpa.

223

PAS n 2002/1846, dir. relator Eli Loria, j. 08.07.2004

108

3.3.Consideraes finais
Anlise dos processos demonstrou a ausncia de posicionamento uniforme na CVM .
Em primeiro lugar, no h um padro quanto aos acusados. Alm disso, a extenso dos
deveres do controlador e dos administradores em relao s companhias ainda nebulosa, o
mesmo se diga da exigncia ou no de prejuzo concreto e do dolo. Ademais, o prazo
transcorrido entre os abusos e o julgamento , em geral, muito longo e, na maioria dos casos,
os processos s so instaurados em face da reclamao de minoritrios.
Verificou-se ainda a forma pouco diligente como as acusaes vm sendo tratadas pela
autarquia. Em regra, as fundamentaes so superficiais; os argumentos da defesa no so
rebatidos nos processos e as sanes aplicadas no so justificadas. Alm disso, em rarssimas
hipteses, a CVM faz referncia a outros processos sancionadores julgados por ela. No se
pode dizer, portanto, que h uma jurisprudncia sobre a matria. Trata-se, na verdade, de
precedentes isolados, cuja fundamentao, longe de fornecer a confiana necessria ao
mercado de capitais, suscita ainda mais questes.

109

CONCLUSO
Como assinalado na introduo, o trabalho procurou analisar as principais discusses
relativas definio do poder de controle e como o regime de responsabilidades a que o
controlador est sujeito vem sendo interpretado pela doutrina e aplicado pela Comisso de
valores mobilirios.
A identificao do poder de controle ocorreu aps a desmistificao da assembleia
geral como frum livre de debates. Com efeito, o absentesmo dos acionistas motivado, entre
outras coisas, pela complexidade dos negcios sociais, pela limitao de responsabilidade e
pela livre negociabilidade de suas aes, levou a que o poder de controle se concentrasse na
mo de alguns poucos acionistas, que compareciam s assembleias apenas para homologar
suas decises.
A identificao do poder de controle revelou uma tenso essencial entre controladores
e minoritrios que a fico da assembleia geral ocultava e restaurou o princpio entre poder e
responsabilidade nas sociedades annimas. A partir da, ao controlador foi imputada uma
srie de deveres e responsabilidades especiais, em face da posio de fiducirio que ocupa nas
companhias.
A maior dificuldade, entretanto, era definir que critrios deveriam ser considerados
para identificar o controlador. Para alguns, tratava-se de matria de fato, que s poderia
decorrer de presunes. Entretanto, acabou prevalecendo a ideia de que o poder de controle,
embora multifacetado, poderia ser definido por meio de frmulas flexveis. Com efeito, havia
nas diversas modalidades de controle um sentido fundamental: a ideia de dominao
soberana.
No direito brasileiro, a figura do controlador aparece pela primeira vez na lei 6.404/76.
Em regra, a lei exige quatro requisitos para a configurao do poder de controle: a titularidade
de direitos de scios, a preponderncia em assembleia, o poder de eleger a maioria dos
administradores e o exerccio efetivo do controle. Uma interpretao literal poderia levar
concluso de que, ausente um deles, no haveria controle. O exame da matria, contudo,
demonstrou que comum a doutrina desconsiderar um ou outro requisito, em razo do carter
teleolgico do dispositivo. Com efeito, embora no deva se desviar dos elementos referidos
no art; 116, foroso reconhecer que, em alguns casos, a interpretao literal deve ser
afastada, em nome do princpio da conjugao do poder e responsabilidade.
Analisado o poder de controle, o trabalho discorreu sobre os deveres imputveis ao
controlador. A tormentosa anlise do interesse social demonstrou que ele deve ser

110

interpretado de forma mais ampla, abrangendo no s os interesses dos acionistas, mas de


todos aqueles afetados pela empresa. A funo social da empresa impe um
redimensionamento dos deveres dos controladores, que passam a ter de lealmente atender, no
apenas aos interesses dos acionistas, mas aos dos demais stakeholders. Obviamente, isso no
significa que necessariamente o controlador dever privilegiar interesse de terceiros em
detrimento do lucro. Um dos desdobramentos mais importantes da funo social justamente
a preservao da empresa, para a qual o lucro essencial.
A anlise demonstrou, contudo, que esses deveres mais amplos do controlador tm se
revelado mero exerccio de retrica. A ausncia de um sistema de legitimidade adequado
aliada dificuldade de extrair efeitos concretos da clusula geral do nico do art. 116
acabam por restringir os deveres do controlador satisfao dos scios.
Uma das regras mais importantes nesse regime de responsabilizao a proibio ao
conflito de interesses. O estudo ressaltou que os autores se dividem entre duas correntes
principais: a teoria formal e a teoria material. Para os adeptos da primeira, o controlador fica
impedido de votar sempre que tenha um interesse dplice na deliberao. Assim, sempre que
se tratar de um contrato entre controlador e a companhia, ele no poder participar da
assembleia. J os adeptos da teoria material entendem que o voto permitido, mas poder ser
anulado quando se verificar que o controlador votou em detrimento dos interesses da
companhia.
O trabalho demonstrou que nenhuma das alternativas suficiente para frear os abusos
do controlador. O conflito formal acaba transferindo indevidamente o poder de deciso s
minorias e o conflito material submete as decises empresariais a um delicado e temerrio
exame de mrito do judicirio ou da CVM. A adoo de mecanismos de governana
corporativa, como o dever de revelao e a manifestao de administradores independentes,
poderia ser uma alternativa mais apta a proteger a funo social e os minoritrios.
Ainda na parte relativa responsabilidade dos controladores, o trabalho discutiu o que
caracteriza o abuso de poder de controle. Embora boa parte da doutrina faa remisso
inteno do controlador de causar dano ou obteno de vantagens ilcitas, concluiu-se que o
critrio para aferir se a conduta ou no abusiva deve ser sua comparao com o interesse
social. Assim, o controlador incorrer em abuso no apenas quando privilegiar seus interesses
pessoais em detrimento daqueles da companhia, mas quando deixar de atuar de forma
diligente, causando danos desarrazoados a todos os sujeitos do art. 116, nico, ainda que de
forma culposa.

111

Por ltimo, o trabalho analisou como isso vem sendo aplicado pela CVM. Quanto ao
conflito de interesses, o estudo demonstrou que a CVM vem oscilando.

At 2002, o

entendimento era de que o conflito era formal. Depois de 2002, passou-se a entender que o
conflito , na verdade, material. Em 2010, essa orientao foi novamente alterada. A autarquia
decidiu que, ainda que adotados mecanismos de governana corporativa, o controlador estar
impedido de votar sempre que tiver interesse na deliberao.
Na parte dos abusos de poder de controle, foram analisadas 36 decises julgadas de
2004 a 2010. O estudou revelou, em primeiro lugar, que o numero de casos sobre abuso de
poder de controle julgados pela autarquia muito baixo: menos de 8%. Alm disso, concluiuse que o prazo entre o abuso e o julgamento , em geral, bastante longo e que a maioria dos
processos instaurada em razo de reclamaes encaminhadas por terceiros, sobretudo
acionistas minoritrios. Constatou-se tambm que as hipteses mais frequentes de abuso so
as transaes com partes relacionadas e, sem segundo lugar, a violao a direitos de
participao de minoritrios.
Quanto aos acusados, o exame dos processos mostrou que no h um padro na CVM.
Algumas vezes, a autarquia responsabilizou apenas o controlador direto; em outras, apenas o
indireto e, nas demais, tanto o controlador direto quanto o indireto. Tambm no h uma
orientao firme sobre se devem ser responsabilizados as pessoas jurdicas ou as pessoas
fsicas.
Quanto existncia ou no de prejuzo e de dolo, a anlise no foi conclusiva. Em
alguns processos, aparentemente, a ausncia de prejuzo efetivo foi considerada relevante para
afastar o abuso; em outras, a autarquia condenou o controlador, embora tenha reconhecido
expressamente a ausncia de prejuzo. Quanto ao dolo, em alguns processos, foi possvel
constatar que a existncia de culpa suficiente para a responsabilizao. Essa interpretao,
entretanto, s foi aplicada porque o controlador, em tese, havia sido beneficiado pela
operao, apesar de no ter atuado de forma dolosa. Os precedentes sugerem que a CVM, em
regra, bastante resistente a analisar violaes ao dever de diligncia que no representaram
nenhuma alterao no equilbrio societrio. Isso porque a interpretao sobre o mrito da
gesto bastante larga.
Quanto relao entre controladores e administradores, o exame mostrou que, na
maioria dos casos, os controladores tambm eram administradores. Alm disso, foi possvel
perceber que, em vrios processos, a CVM no discute se teria havido ou no a influncia do
controlador sobre o ato abusivo, limitando a consignar que, como o ato no fazia parte das
competncias do controlador, no deveria haver responsabilizao.

112

Ademais, foram identificadas muitas deficincias no julgamento dos processos


administrativos sancionadores, as mais graves esto relacionadas ausncia de
fundamentao. Com efeito, em vrios casos, os argumentos da defesa no so debatidos e as
multas no so justificadas.
Considerando o fato de que os deveres dos controladores foram estruturados sob a
forma de clusulas gerais, a anlise dos precedentes da CVM deveria ser a fonte mais segura
para extrair deveres mais concretos. Entretanto, o estudo demonstrou que isso ainda est longe
de ocorrer.

113

REFERNCIAS
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119

ANEXO: Lista de processos da amostra

Julgados em 2004
1. PAS n 2001/4635, dir. relator Wladimir Castro, j. 16/12/2004
2. PAS n 27/99, dir. relator Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. 12.08.2004
3. PAS n 2001/9686, dir. relator Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. 12.08.2004
4. PAS n 10/00, dir. relator Eli Loria, j. 08.07.2004
5. PAS n 2002/1846, dir. relator Eli Loria, j. 08.07.2004
6. PAS n 03/96, dir. rel.Eli Loria, j. 08.07.2004
7. PAS n 17/00, dir. rel. Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. 15.04.2004.

Julgados em 2005
1. PAS n 2002/1823, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 14.03.2005.
2. PAS n 2001/4474, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 30.03.2005.
3. PAS n 24/03, dir. rel. Wladimir Castro, j. 09.06.2005.
4. PAS n 11/96, dir. rel. Srgio Weguelin, j. 29.06.2005.
5. PAS n 2005/033, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 05.10.2005
6. PAS n 2005/2815, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 05.10.2005.
7. PAS n 2002/4985, dir. rel. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 08.11.2005.
8. PAS n 2001/11949, dir. rel. Wladimir Castro, j. 08.12.2005.
9. IA n 02/04, dir. rel.Norma Parente, j.07.12.2005.
10. IA n 18/03, dir. rel. Norma Parente, j. 08.12.2005.
11. IA

n 10/03, dir. rel. Norma Parente, j. 08.12.2005.

Julgados em 2006
1.

PAS n 2005/5828, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 11.01.2006.

2.

PAS n 32/99, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. 03.05.2006.

3.

PAS n 2005/1443, dir. rel. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 10.05.2006.

4.

PAS n 28/03, dir. rel. Wladimir Castro, j. 24.10.2006.

5.

PAS n 09/97, dir. rel. Wladimir Castro, j. 13.12.2006.

6.

PAS n 15/05, dir. rel. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, j. 29.11.2006.

120

Julgados em 2007
1.

PAS n 02/03, dir. rel. Maria Helena de Santana, j. 24.01.2007.

2.

PAS n 2005/0097, dir. rel Maria Helena de Santana, j. 15.03.2007.

3.

PAS n 07/05, dir. rel. Marcelo Fernandez Trindade, j.24.04.2007.

4.

PAS n 03/04, dir. rel. Maria Helena de Santana, j. 23.05.2007.

5.

PAS n 08/05, dir. rel. Eli Loria, j. 13.12.2007.

Julgados em 2008
1.

PAS n 29/05, dir. rel. Eli Loria, j. 30.09.2008.

2.

PAS n 20/04, dir. rel. Eli Loria, j. 21.08.2008.

3.

PAS n 25/03, dir. rel. Eli Loria j. 30.09.2008.

Julgados em 2009
1.

PAS n 2008/1815, dir. rel. Eli Loria, j. 28.04.2009.

2.

PAS n 14/05, dir. rel. Eli Loria, j. 05.05.2009.

3.

PAS n 02/2007, dir. rel. Eli Loria, j. 08.12.2009

Julgados em 2010
1.

PAS n 2010/1737, dir. rel. Marcos Barbosa Pinto, j. 19.10.2010.

121