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PUC/SP
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2009
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2009
BANCA EXAMINADORA:
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AGRADECIMENTOS
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar se os embargos execuo fiscal
devem ser recebidos, sempre, com efeito suspensivo ou se, aps o advento da Lei
11.382/2006, que alterou significativamente o Cdigo de Processo Civil, especialmente no
que tange disciplina da execuo cvel por ttulo extrajudicial, a concesso do efeito
suspensivo est condicionada presena do fumus boni iuris, periculum in mora e garantia
do juzo, nos termos em que prescreve o novo art. 739-A e seu pargrafo primeiro.
Tratando-se de um estudo com pretenses cientficas, discorremos inicialmente sobre
questes atinentes Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, identificando o
sistema de referncia adotado, bem como estabelecendo as premissas a serem adotadas ao
longo do desenvolvimento do estudo, passando pela noo de sistema jurdico, a
caracterizao de antinomias, bem como os modos de soluo de tais conflitos. Aps,
cuidamos de abordar alguns requisitos para realizao da execuo, bem como alguns
princpios de aplicao ao mencionado processo.
Em seguida, cuidamos de analisar a sistemtica dos embargos execuo cvel de ttulo
executivo extrajudicial, traando uma anlise comparativa das principais mudanas
provocadas pelo advento da Lei 11.382/2006. Traamos breves noes acerca da
responsabilidade objetiva do Estado para, ento, analisarmos as especificidades da relao
jurdico tributria executiva que se forma entre o Estado e o Particular no processo de
execuo fiscal. Uma vez analisadas tais especificidades, passamos a discorrer sobre a
norma a ser aplicada.
ABSTRACT: The present work has the objective of analyzing if the stays of tax foreclosure
should always be received with suspensive effect or if, after the advent of Law
11.382/2006, which had altered significantly the Code of Civil Procedure, mainly
concerning the discipline of civil execution by means of extrajudicial title, the concession
of the suspensive effect is conditioned to the presence of fumus boni iuris, periculum in
mora and judgment security, in the terms of the new art. 739-A and its first paragraph.
Since this is a study with scientific aims, we will first discourse about the issues related to
Law Philosophy and the General Theory of Law, in which the adopted reference system
will be identified, as well as establishing the premises to be adopted along the study, going
through the notion of juridical system, characterization of antinomies and the ways of
solving those conflicts. Afterwards, some requirements to the achievement of the execution
and of some of the applying principles to the process mentioned will be approached.
Next, the systematic of embargos to the civil execution of extrajudicial executive title will
be analyzed, tracing a comparative analysis of the main changes made by the advent of law
11.382/2006. Then, some notes about the objective responsibility of the State will be made
so that the specificities of the executive juridical-tributary relation formed between the
State and the Private in the process of tax execution can be analyzed. Once these
specificities are analyzed, we will discourse about the norms to be applied.
SUMRIO
INTRODUO .............................................................................................................
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1. PRESSUPOSTOS ......................................................................................................
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5.2 O efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal na Lei 6.830/1980 ...........
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CONCLUSES .............................................................................................................
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INTRODUO
Questo que vem causando muita polmica, tanto no mbito doutrinrio quanto
jurisprudencial, diz respeito ao alcance das alteraes promovidas pela Lei 11.382/2006 ao
Cdigo de Processo Civil. Muito se vem discutindo acerca da aplicabilidade das novas
normas processuais execuo fiscal, especialmente no que diz respeito concesso de
efeito suspensivo aos embargos opostos pelo executado que se insurge contra a cobrana
da dvida ativa.
Assim como no mbito doutrinrio, as posies adotadas so inmeras; tambm no
campo jurisprudencial temos visto decises de todo o tipo: desde aquelas que optam pela
aplicao isolada da Lei 6.830/1980, quelas que optam por seu afastamento em
detrimento da Lei 11.382/2006, como tambm algumas que conjugam os dois diplomas
legais a fim de construir a norma a ser aplicvel ao caso concreto. Fato que a existncia
desse conflito de posicionamentos nos despertou o interesse pela matria.
Levando-se em considerao, todavia, a amplitude do tema, que abarca diversos
aspectos, fez-se necessrio efetuarmos um corte metodolgico, selecionando e demarcando
os ngulos pelos quais investigamos o objeto. Nesse sentido, optamos por limitar nosso
estudo ao exame da norma que determina o recebimento dos embargos, a fim de verificar
se tal norma condiciona ou no a concesso dos efeitos suspensivos aos requisitos
previstos no novo art. 739-A, 1, do Cdigo de Processo Civil.
Para tanto, no primeiro captulo, cuidaremos de estabelecer as premissas que
guiaro o presente estudo, tais como o conceito de interpretao e de norma a serem
adotados e ainda a concepo de sistema jurdico por ns seguida. Alie-se a isso, a
definio de antinomia por ns adotada, bem como o modo de soluo dos conflitos
normativos. O estabelecimento de tais pontos mostra-se necessrio na medida em que, para
estabelecermos a norma que determina como se processar o recebimento dos embargos
execuo fiscal, precisaremos solucionar um conflito de normas no qual, de um lado,
temos uma norma geral posterior e de outro, uma norma especial anterior, conflito este que
s se resolve por meio da interpretao.
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1. PRESSUPOSTOS
1.1. O direito como linguagem
Qualquer conhecimento cientfico que se pretenda desenvolver repousa sobre
pressupostos, estes indispensveis para verificao da coerncia do estudo desenvolvido.
Nesse sentido, como bem observa Lourival Vilanova:
(...) o conceito supremo ou fundamental de cada sistema cientfico funciona
logicamente como um pressuposto do conhecimento. (...) o conceito fundamental
tem a funo de um a priori. , com efeito, um esquema prvio, um ponto de
vista anterior, munido do qual o pensamento se dirige realidade, desprezando
seus vrios setores, fixando aquele que corresponde s linhas ideais delineadas
1
pelo conceito.
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Lourival Vilanova. Sobre o conceito do direito, Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 17.
Sendo a cincia jurdica, em conjunto, um complexo de conceitos, conceitos estes que no se
justapem conjuntivamente, mas se relacionam sob a forma de uma unidade sistemtica, a base
desse sistema reside no conceito fundamental, que o conceito de direito. Este acha-se supraordenado em relao aos demais conceitos da cincia jurdica; o conceito necessariamente
implicado por todos os conceitos jurdicos, sejam aqueles meramente empricos, sejam os que tm,
no sistema da cincia, uma funo categorial. Talvez pudssemos colocar aqueles conceitos
categoriais, como: relao jurdica, dever jurdico etc., no mesmo plano lgico do conceito de
direito. Mas, se isso fosse possvel, teramos vrios conceitos fundamentais, com a mesma
amplitude de extenso, o que somente seria possvel se tivessem o mesmo contedo. Neste caso,
haveria um s conceito. Por outra parte, para cada regio da objetividade existe apenas um conceito
fundamental; aquele que circunscreve a regio. Alm disso, basta examinar os referidos conceitos
para constatar que se apiam logicamente no conceito do direito. Sem o conceito do direito, resulta
ininteligvel falar em sujeito de direito, relao jurdica, objeto jurdico, fato jurdico etc. Estes
conceitos gravitam claramente dentro de uma rbita circunscrita pelo conceito do direito. Lourival
Vilanova, Sobre o conceito do direito, Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 19.
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No entanto, nem sempre foi assim. Durante muito tempo, a linguagem foi vista
como um mero instrumento de comunicao, que tinha a funo de ligar o sujeito ao objeto
do conhecimento. Somente com o surgimento da filosofia da linguagem que essa
concepo passou a ser alterada, conforme bem elucida Fabiana Del Padre Tom:
Essa nova corrente filosfica rompeu a tradicional forma de conceber a relao
entre linguagem e conhecimento, entendendo que a prpria compreenso das
coisas d-se pela preexistncia de linguagem, deixando esta de ser concebida
como mero instrumento que liga o sujeito ao objeto do conhecimento. A
linguagem deixou de ser um meio entre ser cognoscente e realidade,
convertendo-se em lxico capaz de criar tanto o ser cognoscente como a
realidade. Nessa concepo, o conhecimento no aparece como relao entre
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sujeito e objeto, mas como relao entre linguagens, entre significaes.
Mas o que poderia ser entendido como linguagem? A fim de respondermos esta
indagao, valemo-nos das lies de Raimundo Bezerra Falco:
Em que pese s vrias doutrinas, em regra, fala-se de linguagem na acepo de
uma atividade humana universal em que se utiliza um sistema de sinais
coordenados entre si com base em determinadas regras que se pressupem
aceitas geralmente. Desse modo, entenda-se a linguagem como sendo o uso de
sinais que possibilitam a comunicao, isto , o conjunto dos sinais
intersubjetivos. Assim, abre-se a linguagem num leque de possibilidades.
Possibilidades de escolha desses sinais, mas tambm possibilidades de
combinao de tais sinais em moldes abundantes, contudo limitados e
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repetveis.
A linguagem pode ser entendida, ento, como a capacidade do ser humano para
comunicar-se por intermdio de signos. Estes, por sua vez, so bem definidos por Lcia
Santaella:
O signo algo (qualquer coisa) que determinado por alguma outra coisa que
ele representa, esta representao produzindo um efeito, que pode ser de
qualquer tipo (sentimento, ao ou representao) numa mente atual ou
potencial, sendo esse efeito chamado de interpretante. Para funcionar como signo
basta alguma coisa estar no lugar de outra, isto , representando outra. Basta
qualquer coisa, de que tipo for, encontrar uma mente que algum efeito ser
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produzido nessa mente. Esse efeito ter sempre a natureza de signo ou quase6
signo. Ele chamado de interpretante.
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Atravs deste ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita pelo rgo
aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao, especialmente da
interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. A interpretao feita pelo rgo
aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. Na verdade, s se fala
de interpretao autntica quando esta interpretao assuma a forma de uma lei
ou de um tratado de Direito internacional e tem carter geral, quer dizer, cria
Direito no apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou
seja, quando o ato designado como interpretao autntica represente a produo
de uma norma geral. Mas autntica, isto , criadora de Direito -o a interpretao
feita atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando cria Direito apenas
para um caso concreto, quer dizer, quando esse rgo apenas crie uma norma
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individual ou execute uma sano.
Ousamos discordar, todavia, do ilustre jurista. Como bem observa Kelsen, tambm
os indivduos que tm de observar o direito, precisam determinar o sentido das normas
jurdicas que por eles ho de ser cumpridas. No entanto, pondera Kelsen, a escolha
realizada pelo individuo no vinculante para o rgo que aplica essa norma jurdica e,
por isso, corre sempre o risco de ser considerada como errnea por este rgo, por forma
a ser julgada como delito a conduta do individuou que nela se baseou.28
O mesmo entendimento aplicado cincia jurdica. De acordo com ele,
A interpretao jurdico-cientfica no pode fazer outra coisa seno estabelecer
as possveis significaes de uma norma jurdica. Como conhecimento de seu
objeto, ela no pode tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesmo
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reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica,
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competente para aplicar o Direito.
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Por ora, nos limitaremos, ento, a definir os mtodos interpretativos que sero
utilizados no processo de interpretao, para, em seguida, situ-los dentro do processo
interpretativo.
O mtodo gramatical ou literal bem explicado por Celso Bastos:
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J o mtodo lgico cuidaria do valor lgico das palavras, abstrao feita da posio
distribuda a cada grupo de normas no conjunto geral do ordenamento jurdico.39 Tal como
a interpretao gramatical, tambm esta ganha relevo no nvel da sintaxe, na medida em
que permite a identificao de inconsistncias, ao perquirir o sentido das diversas locues
e oraes do texto legal, bem como ao estabelecer a conexo entre eles.
O mtodo histrico indaga a vontade e inteno do legislador que editou a lei; busca
alcanar o sentido da lei atravs da anlise de seus precedentes legislativos, quais sejam, os
relatrios, debates em plenrio ou discusses em comisses. Caber ao intrprete averiguar
o processo legislativo da norma interpretanda, bem como a atmosfera poltica e social e as
concepes dominantes poca, a fim de tentar apoderar-se do pensamento que ter
inspirado o legislador.40
J o mtodo teleolgico procura destacar a finalidade da lei (mens legis), ou ainda,
como consideram alguns o seu esprito. Busca-se ressaltar, nesse mtodo, o bem jurdico
tutelado pela lei, ou melhor dizendo, o valor nela versado.41
Por fim, o mtodo sistemtico objetiva a interpretao da norma em conjunto com
as demais, tendo em vista o contexto normativo em que est inserida. Nas palavras de
Paulo de Barros Carvalho temos:
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importante ter em mente que inexiste uma linha divisria entre esses subsistemas; a passagem de
um plano para outro automtica e constante. Geralmente, se d de forma concomitante, de forma
que, enquanto o intrprete est organizando sintaticamente o texto, uma significao j criada em
sua mente e relacionada a outros enunciados. A diviso ora realizada busca, to somente, elucidar,
com melhor clareza esse processo interpretativo.
Curso de direito tributrio, p. 116.
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contexto. S denominamos textos aquilo que pode ser lido e relido. Um texto a
unidade de um tecido e se apresenta como um todo em sua textura e no nos
sinais escritos, nem tampouco nas unidades gramaticais da formao frasal.
Todas essas coisas ainda no formam nenhum texto, a no ser que se trate de
toda uma composio escrita, como denominamos de maneira perspicaz. No
fundo, s compreendemos quando compreendemos totalmente e quando
compreendemos o todo. Quem s compreende parcialmente pode ter
compreendido de maneira totalmente falsa e, ento, no se sabe se se est de
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acordo ou como que se deveria responder.
Barros Carvalho no sentido de que a integrao faz sim parte do processo interpretativo.
E ainda que quisssemos, no poderamos concluir de forma diferente, tendo em
vista a premissa por ns adotada. Afinal, o intrprete se vale da integrao no momento em
que, diante de um determinado fato, no encontra, aparentemente, enunciados suficientes
para construir uma norma para o caso. E falamos em aparente porque essa suposta
impossibilidade de construo da norma no passa de uma aparncia, de uma impresso. O
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prprio sistema prev um mecanismo de soluo desse problema, ao determinar como deve
ser a criao das normas.
Em se tratando de direito tributrio, por exemplo, o artigo 108, do Cdigo
Tributrio Nacional, determina autoridade competente para aplicao da legislao
tributria, o uso de analogia, princpios gerais de direito tributrio e de direito pblico e
equidade para construo da norma nessa hiptese, de modo que o intrprete, ao construir
qualquer norma, estar cumprindo outra norma, aquela que determina o uso da integrao.
1.2.4.1.4. O plano da sistematizao das normas jurdicas
Retomando ao processo de construo da norma jurdica, verificamos um constante
trnsito entre os planos anteriormente mencionados, na medida em que para se construir
uma norma, faz-se imprescindvel o exame sinttico (da relao dos enunciados entre si) e
mesmo semntico, sendo que a partir dessa constante relao que o sentido vai sendo
construdo.
Ocorre que, da mesma forma que a obteno de significao dos enunciados
tomados isoladamente no conclui o processo interpretativo, tambm a construo da
norma jurdica, a partir dos enunciados no pe termo a esse processo. Com efeito, uma
vez estabelecida a norma, faz-se imprescindvel um exame de todo o contexto no qual ela
est envolta; uma anlise sistemtica da norma tendo em vista as outras normas contidas no
ordenamento, momento no qual so analisados os critrios de subordinao e coordenao.
Nesta fase, prepondera uma interpretao sistemtica, em que a norma jurdica
criada no subsistema anterior ser contextualizada pelo intrprete como parte integrante de
algo maior que o ordenamento jurdico, momento em que o intrprete pode deparar-se
diante de um conflito entre normas, o que ser examinado em momento oportuno, todavia.
Consoante nos ensina Paulo de Barros Carvalho, feitas tais operaes lgicas de
interpretao pelo exegeta, surgir o texto da mensagem legislada, com a unio do
domnio do contedo dos nveis S2, S3 e S4 ao de expresso do nvel S1.57 E continua:
A interpretao s se completa quando faz surgir o sentido, inserido na
profundidade do contexto e sempre impulsionada pelas frmulas literais do
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Como se v, uma norma prescreve o que deve-ser. No entanto, como pondera Tarek
Moyses Moussallem,61 nem sempre o que deve-ser corresponde ao que . Ocorrendo esse
descompasso, diz-se que a norma primria foi violada. Ocorre que o sistema, conhecendo a
potencialidade desse descumprimento, estabelece um conjunto de normas (meios) para
fazer frente a essa eventualidade. Estas normas, a que chamamos de normas secundrias,
prevem uma providncia sancionatria aplicada pelo Estado-Juiz, no caso de
descumprimento da conduta estabelecida pela primeira norma (norma primria).
Vemos, assim, que as regras do direito possuem feio dplice: uma norma primria
se ligando a uma norma secundria, significando a orientao de conduta, juntamente com
a providncia coercitiva para seu descumprimento. Afinal, como elucida Geraldo Ataliba,
a estrutura das normas jurdicas complexa; no simples, no se reduz a conter um
comando pura e simplesmente. Toda norma jurdica tem hiptese, mandamento e
sano.62
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Salienta Paulo de Barros Carvalho73 que aqueles que compactuam com a citada
distino o fazem por acreditar que o ordenamento seria o texto bruto, o conjunto ou a
totalidade das mensagens legisladas, que integrariam um domnio heterogneo, uma vez
que produzidas em tempos diversos e em diferentes condies de aparecimento, no
alcanando assim o status de sistema. Este termo seria reservado para designar a
contribuio do cientista, a atividade do jurista que compe as partes e outorga ao conjunto
o sentido superior de um todo organizado.
Ou seja, para aqueles que diferem ordenamento e sistema, o sistema jurdico
seria restrito cincia do direito e no ao direito positivo, que no alcanaria tal status.
No compactuamos com tal distino, todavia. Afinal, o direito positivo possui aquele
mnimo de racionalidade inerente s entidades lgicas, de que o ser sistema uma das
formas, de modo que entendemos coexistentes o sistema da cincia do direito e o do direito
positivo, na linha de Lourival Vilanova:
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Podemos dizer, assim, que, dentro do sistema jurdico brasileiro, teremos vrias
normas, de natureza constitucional, processual, tributria, administrativa, dentre outras, se
relacionando constantemente, em uma estrutura hierarquizada, em que a norma
constitucional encontra-se no topo da pirmide.
As caractersticas do sistema jurdico so bem resumidas por Tcio Lacerda Gama:
Transportando as idias acima para o sistema de direito positivo, podemos
afirmar o seguinte: i. o sistema de direito positivo composto por elementos
(repertrio) que se relacionam (estrutura); ii. Os elementos so normas jurdicas;
iii. A unidade das normas jurdicas determinada pelo valor semntico que lhe
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Para o presente estudo, todavia, no basta nos limitarmos a estas reflexes, mas
preciso ir alm. Partindo da premissa que o sistema jurdico formado por normas,
dispostas numa estrutura hierarquizada, em constante relao de subordinao e
coordenao, faz-se importante adentrar ao seu carter unitrio e, ainda, examinar se o
sistema jurdico completo e coerente.
1.3.2.1. A unidade do sistema jurdico
No que tange unidade do sistema jurdico, ela facilmente perceptvel pela
prpria existncia da norma fundamental como fundamento de validade da constituio
positiva. Todas as normas dela derivam. Kelsen bem demonstra esta unidade, por meio da
noo de norma hipottica fundamental, na medida em que como ela o fundamento de
validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem jurdica, ela constitui a
unidade na pluralidade destas normas.78 Sem a norma fundamental, observa Bobbio,79 as
normas consistiriam um amontoado, no um ordenamento.
O mesmo entendimento perfilhado por Marcelo Neves:
(...) a unidade conferida pelo ncleo normativo que institui os rgos e/ou fatos
(costumeiros) bsicos de produo jurdica. Isto , a unidade resulta da
possibilidade de qualquer norma do ordenamento derivar, regular ou
irregularmente, desde ncleo. Isto porque as normas entram no sistema atravs
de um rgo ou fato (costumeiro) previsto direta ou indiretamente no ncleo
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originrio.
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vai criar uma norma individual e concreta, formalizada pelo lanamento. Do mesmo modo,
o juiz, ao sentenciar, cria uma norma individual e concreta.
A esse propsito, observa Lourival Vilanova85 que o ordenamento jurdico s algo
feito e concluso na aparncia: ele algo se fazendo a todo instante, uma vez que as normas
gerais no so completas, mas estruturas cujos quadros normativos vo-se completando,
com outras normas integradoras.
A propsito, cumpre frisar que o rgo jurisdicional no pode recusar-se a julgar
sob o argumento de que inexiste norma genrica em que se aloje a concreo de um
determinado fato. Para tanto, o ordenamento jurdico prev uma srie de normas que
regulam o prprio processo de produo normativa inclusive normas de integrao , as
quais, incontestavelmente devem ser observadas pelo rgo jurisdicional.
Como pondera novamente Lourival Vilanova, Se o caso concreto a julgar na
controvrsia no se aloja inteiramente em norma geral, por conter um novum inesperado e
imprevisvel, como o juiz no pode deixar de julgar, emite norma individual, fundado em
algum tipo de argumento, ou saca princpio geral implcito no sistema e aplica-o no
construir a norma individual.86
Kelsen bem atenta para o equvoco da teoria das lacunas:
Essa teoria errnea, pois funda-se na ignorncia do fato de que, quando a
ordem jurdica no estatui qualquer dever de um individuo de realizar
determinada conduta, permite esta conduta. A aplicao da ordem jurdica
vigente no , no caso em que a teoria tradicional admite a existncia de uma
lacuna, logicamente impossvel. Na verdade, no possvel, neste caso, a
aplicao de uma norma jurdica singular. Mas possvel a aplicao da ordem
jurdica e isso tambm aplicao do Direito. A aplicao do Direito no est
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logicamente excluda.
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Vilanova89 no sentido de que em possuindo o juiz o dever jurdico de julgar qualquer caso,
ainda que seja para declarar que o caso no corresponde fattispecie abstrato relacionado
como pressuposto de conduta proibida ou conduta obrigatria, ento s lhe resta a
declarao de que ele permitido, o que um juzo jurdico, pertencente ao sistema
jurdico, como totalidade dinmica.
Consideramos, portanto, que o sistema jurdico incompleto, mas potencialmente
integrvel, tem completabilidade.
1.3.2.3. A coerncia do sistema jurdico
Tambm a coerncia ou consistncia do sistema jurdico tema que merece ser
abordado no presente trabalho. Antes, todavia, de se examinar se o sistema jurdico
consistente ou no, mostra-se imprescindvel a definio de consistncia, para o que
valemo-nos das lies de Trcio Sampaio Ferraz Junior, segundo ele por consistncia
deve ser entendida a inocorrncia ou a extirpao de antinomias, isto , da presena
simultnea de normas vlidas que se excluem mutuamente.90
Conforme observa Kelsen, no pode naturalmente negar-se a possibilidade de os
rgos jurdicos efetivamente estabelecerem normas que entrem em conflito umas com as
outras.91 Tambm este o posicionamento de Fabiana Del Padre Tom, para quem a
observao do sistema jurdico revela a existncia de contradies entre os elementos que
o compem, o que faz cair por terra a teoria que considera ser a coerncia essencial ao
sistema.92
De fato e como bem observa Ricardo Regis Laraia,93 os conflitos so quase
inevitveis nas sociedades modernas, onde a atividade legislativa desenvolvida em vrios
nveis e por diversos rgos simultaneamente, e nas quais a produo de leis em diferentes
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pocas pode levar o legislador ao descuido ou ao esquecimento, terminando por editar leis
confrontantes com outras sobre a mesma matria. Alie-se a isto, a complexidade decorrente
do crescimento cada vez maior dos ordenamentos jurdicos, que campo propcio para o
surgimento de incoerncias normativas.
No h dvidas, portanto, de que o sistema jurdico concebe a possibilidade de
contradio entre seus elementos, o que nos leva a entender que a coerncia ou
consistncia no caracterstica fundamental do sistema.
A propsito, pondera Paulo de Barros Carvalho, que, embora os sistemas costumem
prever critrios para eliminar tais deficincias, em face de dois preceitos contraditrios,
ainda que o aplicador escolha uma das alternativas, remanesce a contradio, que
somente cessar de haver, quando uma das duas regras tiver sua validade cortada por
outra norma editada por fonte legtima do ordenamento.94
Estamos com os mencionados Autores, por considerarmos os conflitos de normas
perfeitamente possveis de ocorrncia so no seio do sistema jurdico. Consideramos,
contudo, que as antinomias se afiguram como um problema comunicacional que surge no
decorrer do processo interpretativo, devendo, portanto, ser solucionado pelo intrprete,
sempre tendo em vista os valores consolidados pelo ordenamento jurdico por meio de suas
normas.
1.3.3. Antinomia jurdica
1.3.3.1. Configurao da antinomia
No tpico anterior, esposamos a ideia de que a antinomia um problema que pode
surgir ao longo do processo de interpretao. Para que, todavia, se possa examinar esse
problema, faz-se preciso estabelecer em que consiste, efetivamente, a antinomia jurdica.
A doutrina tem sido unnime em afirmar que a antinomia o conflito de normas,
isto , a presena de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas
dever ser aplicada ao caso singular.95 Em outras palavras, existe inconsistncia entre
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ela por ser uma falha no processo comunicacional, certo que s se verifica no mbito do
processo interpretativo e, para tanto, pressupe que o intrprete verifique a existncia de
duas normas conflitantes. Se as normas so emanadas de autoridades competentes num
mesmo mbito normativo ou no, ser questo estudada no momento da soluo da
antinomia. Da porque tambm no concordamos com a exigncia de que o sujeito fique
em uma posio insustentvel, para caracterizao da antinomia, pois ela ser sempre
solucionvel, por mais difcil que possa parecer.
Adotando-se, por sua vez, a definio de Alf Ross, teramos antinomia sempre que
duas ou mais normas distintas apresentassem o mesmo antecedente que uma vez
concretizado implicaria consequncias distintas e incompatveis. Assim, teramos uma
norma N1, prescrevendo dado a ocorrncia do fato f, ento deve ser a instaurao da
relao jurdica q em contraposio a uma norma N2, prescrevendo dado a ocorrncia do
fato f, ento deve ser a instaurao da relao jurdica q.
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98
46
Vimos, a propsito, que o processo de construo da norma passa por vrios planos:
(i) o plano da literalidade do texto normativo, momento em que o intrprete organiza o
texto morfolgica e sintaticamente a fim de construir enunciados prescritivos; (ii) o plano
da significao dos enunciados prescritivos, quando, a partir dos textos, o intrprete
alcana a significao dos enunciados tomados de forma isolada; (iii) o plano da
articulao das significaes normativas, em que o intrprete conjuga os diversos
enunciados a fim de obter mnimos denticos completos, construindo, com isso, a norma
jurdica; e (iv) o plano da sistematizao das normas jurdicas, oportunidade em que o
intrprete contextualiza a norma criada dentro do sistema jurdico, construindo, em
definitivo, o seu sentido.
Partindo dessa premissa, a antinomia de normas se verificar no plano da
sistematizao das normas jurdicas, quando o intrprete, aps construir a norma verifica a
existncia, no ordenamento, de uma outra norma, prevendo um consequente diferente para
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princpio
da
unidade
da
Constituio
as
normas
(iii)
(iv)
jurdico-constitucionais,
aplicador
deve
dar
51
(vi)
(vii)
(viii) princpio
da
proporcionalidade
da
razoabilidade
exemplo, duas interpretaes possveis e contraditrias entre si, verificada que uma delas
no guarda consonncia com o Sistema Jurdico, j estar solucionada a problemtica.
Como j dizia Raimundo Bezerra Falco, a interpretao no pode ser feita a contento se
no levar em conta o todo.110
A primeira coisa que o intrprete deve ter em mente ao buscar solucionar uma
antinomia a necessidade de se examinar o conflito tendo em vista o sistema jurdico no
qual as normas conflitantes esto inseridas. O intrprete deve sempre partir do pressuposto
de que sua escolha por uma ou outra norma deve se dar de forma que a significao obtida
harmonize-se com o ordenamento.
O dever da interpretao sistemtica decorre da prpria unidade da Constituio,
como bem salienta Bruno Boaventura:
A relevncia do princpio da unicidade, tambm chamado de princpio da nocontradio, para o direito configurada ao sabermos que o fato no ser
analisado sob a tica de uma norma, mas, sim, sob o conjunto de normas
formadoras do sistema jurdico. o sistema jurdico em sua totalidade que
111
normatiza o fato, e no apenas uma lei especfica.
53
Alf Ross observa, entretanto, que nem sempre esse princpio incondicionalmente
vlido:
Em primeiro lugar, a prioridade da Constituio depende dos tribunais terem
competncia para revisar a constitucionalidade material das leis. E mesmo
quando os tribunais tenham tal competncia, com freqncia se recusaro, de
fato, a registrar o conflito e a declarar a invalidade. Nestes casos, seguramente,
acataro formalmente a lex superior, porm se negaro a admitir a existncia de
um conflito que, em outras circunstncias, teriam reconhecido. Em segundo
lugar, a instncia legislativa superior pode ser competente para autorizar a
inferior a ditar regras que tenham fora derrogatria com relao a normas de um
nvel imediatamente superior. Assim, por exemplo, uma lei pode autorizar o
Poder Executivo a ditar decretos que possam derrogar leis vigentes ou delas se
desviar, ou autorizar os cidados particulares a celebrar transaes contrrias a
normas legislativas (aquelas que no so aplicveis se as partes pactuam outra
coisa). No excluvel a possibilidade dos tribunais, ainda que sem autoridade
116
para tanto, se desviem da lex superior.
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derogat priori. Existe uma regra geral no Direito em que a vontade posterior revoga a
precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o ltimo no tempo.117
Observa Kelsen que em razo do rgo legislativo ser normalmente competente
para a produo de normas modificveis e, portanto, derrogveis, o principio lex posterior
derogat priori pode ser considerado como includo, co-envolvido, na atribuio da
competncia.118
A exemplo do primeiro critrio, que decorre da prpria fora normativa da
Constituio, tambm o critrio cronolgico encontra-se positivado dentro do sistema
jurdico brasileiro. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 2, 1, expressa
no sentido de que: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava
a lei anterior.
Desta feita, quando estivermos diante de duas normas conflitantes emanadas em
tempos distintos, verificamos, a princpio, que deve ser a sobreposio da lei posterior em
detrimento da lei anterior.
No entanto, como bem pontua Alf Ross, no correto guindar este princpio
categoria de axioma absoluto. A experincia mostra que no h adeso incondicional a
ele, sendo permissvel coloc-lo de lado quando em conflito com outras consideraes.119
A ponderao acima feita decorre da possibilidade de conflito do critrio
cronolgico com o critrio hierrquico ou com o critrio da especialidade, oportunidade
em que no, necessariamente, dever prevalecer aquele em detrimento destes e que ser
objeto de nosso estudo adiante.
Vemos, portanto, que este critrio j no possui a mesma fora que o critrio
hierrquico, podendo ser excepcionado em determinados casos, aos quais nos
adentraremos no prximo tpico. Por ora, vale fixar a ideia de que existindo duas normas
do mesmo nvel, mas conflitantes, a posterior prevalece em detrimento da anterior.
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Com efeito, h casos em que a norma geral posterior altera todo um regime anterior,
de forma a tornar questionvel a necessidade de manuteno da norma especial anterior.
Esse ponto tambm foi observado por Francesco Ferrara:
133 Conflitos de fontes e de normas no direito tributrio, Teoria geral da obrigao tributria, p.
125.
134 Norberto Bobbio. Teoria do ordenamento jurdico, p. 108.
135 Conflito de normas, p. 50.
64
Se a uma lei geral se sucede uma especial, normalmente aquela fica de p, visto
que pode coexistir com a outra. Mas se a uma lei especial se segue uma lei geral,
duvidoso que a nova regra no tolera mais os desvios e excees da primeira,
ou quer mant-las coordenando-as com o novo princpio. A soluo depender,
caso a caso, da indagao do nexo que existe entre as duas ordens de normas e
136
do fundamento da nova disposio.
Desta feita, embora concordemos que, via de regra, a norma especial anterior deve
prevalecer em detrimento da geral posterior, a questo no pode ser definida previamente
existncia do prprio conflito, sendo imprescindvel a anlise concreta da antinomia, a fim
de que se verifique se os motivos que deram origem ao tratamento especial subsistem aps
o advento da norma geral posterior, a justificar a manuteno da norma anterior.
Dessa forma, estando diante de um conflito entre uma norma geral posterior e outra,
especial anterior, cuja harmonizao no se mostra possvel, deve o intrprete examinar as
causas que levaram o legislador a estabelecer um tratamento diferenciado, a fim de que se
verifique a necessidade de sua manuteno, face norma geral posterior. Afinal, o
tratamento distinto s se justifica frente ao princpio da isonomia, de acordo com o qual os
desiguais devem ser tratados de forma desigual na medida de sua desigualdade.
Para tal desiderato, no s pode, como deve o intrprete valer-se dos diversos
mtodos que esto a seu alcance. Aps realizado esse exame, verificara a inexistncia de
motivos para justificar a subsistncia do tratamento diferenciado, deve-se concluir pela
prevalncia da norma geral posterior em detrimento da norma especial anterior. Por outro
lado, restando configurada a necessidade de manuteno do tratamento especial dispensado
pela norma anterior, ento no h que se falar na aplicao da nova norma, devendo-se
manter a aplicao daquela.
(d) Ausncia de critrios para solucionar a antinomia
No entanto, conforme j exposto, as antinomias de segunda ordem no se
restringem aos casos em que h conflito entre os critrios, mas abrange tambm aqueles
casos em que no existem critrios a ser aplicveis, ou seja, quando o intrprete se v
diante de duas normas contemporneas, do mesmo nvel e ambas gerais.
Nessa hiptese, como seria resolvido o conflito normativo? Existiria um quarto
critrio que possibilitaria a resoluo dessa antinomia? A propsito, Bobbio encontrou
136 Francesco Ferrara. Interpretao e aplicao das leis, p. 193.
65
referncias, em velhos tratadistas, do critrio tirado da forma das normas, que podem ser
imperativas, proibitivas e permissivas.
O mencionado critrio consistiria, nas palavras de Bobbio, em estabelecer uma
graduao de prevalncia entre as trs formas da norma jurdica, por exemplo. Deste
modo: se de duas normas incompatveis uma imperativa ou proibitiva e a outra
permissiva, prevalece a permissiva.137
Por este critrio, seria dada prevalncia norma mais favorvel em detrimento da
odiosa, assim entendidas, aquela que concede uma liberdade (ou faculdade) e a que ope
uma obrigao, respectivamente. No entanto, o prprio Bobbio aponta que a norma
jurdica bilateral, pois ao mesmo tempo em que atribui um direito a uma pessoa, atribui
uma obrigao a outra, de modo que o problema real consistiria em saber qual dos sujeitos
da relao jurdica seria justo proteger, para o que o critrio no teria utilidade.138
Haveria ainda um outro caso, em que uma das normas imperativa e a outra,
proibitiva. Nesta hiptese de duas normas contrrias, essas duas normas se anulariam
reciprocamente, de modo que o comportamento, em vez de obrigatrio ou proibido, se
considera permitido ou lcito.139
Para esses casos, Engisch prope uma soluo distinta, ao entender que as normas
que entre si se contradizem entram em conflito umas com as outras e surge a chamada
lacuna de coliso, que deve ser colmatada segundo os princpios gerais do preenchimento
de lacunas.140
Observando, todavia, que estes ltimos critrios mencionados no tm a mesma
legitimidade que os outros estudados ao longo do presente trabalho (critrio da hierrquica,
cronolgico e da especialidade), Bobbio considera, que nesses casos, a soluo do conflito
dependeria da liberdade do intrprete:
Isso significa, em outras palavras, que no caso de um conflito no qual no se
possa aplicar nenhum dos trs critrios, a soluo do conflito confiada
liberdade do intrprete; poderamos quase falar de um autntico poder
discricionrio do intrprete, ao qual cabe resolver o conflito segundo a
oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas usadas pelos
137
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juristas por uma longa e consolidada tradio ento se limitando a aplicar uma s
141
regra.
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interpretativo. Frise-se, entretanto, que a escolha necessita ser feita, sempre, aps um
exame sistemtico e nunca isolado das normas conflitantes.
68
2.1. Princpios
A todo momento temos frisado a importncia de que uma norma nunca seja
examinada de forma isolada, mas sempre sob a tica do sistema jurdico. Ou seja,
imprescindvel que tambm as outras normas pertencentes ao sistema bem como os valores
positivados no ordenamento sejam apreciados de forma conjunta com a norma que se
pretenda aplicar.
Mas o que seriam esses valores positivados no sistema jurdico? De acordo com
Trcio Sampaio Ferraz Jr., valores seriam centros significativos que expressam uma
preferibilidade (abstrata e geral) por certos contedos de expectativas, ou melhor, por
certos conjuntos abstratamente integrados num sentido consistente.142
O sistema jurdico, enquanto objeto cultural que , no escapa influncia dos
valores, de modo que no se afigura exagerada a afirmao de que onde houver Direito
haver, necessariamente, esse componente axiolgico (tanto em seus aspectos formais,
como tambm nos planos semntico e pragmtico). Basta ver que o legislador, ao escolher
quais os acontecimentos que integraro o antecedente da norma jurdica, nada mais faz do
que um ato de preferncia, por meio do qual seleciona aqueles que sero juridicizados.
No entanto, os valores no se manifestam somente na construo da norma jurdica,
mas usualmente tambm se apresentam na forma de princpios, preceitos fortemente
carregados de valor e que, em funo de seu papel sinttico no conjunto, acabam
exercendo significativas influncia sobre o ordenamento jurdico, consoante ensina Paulo
de Barros Carvalho. Observa o ilustre Professor, todavia, para os diversos usos dado ao
vocbulo pelo sistema, distinguindo-o em dois usos principais, quais sejam, para designar
normas que fixam importantes limites objetivos e, ainda, para significar o prprio valor,
independentemente da estrutura a que est agregado.
A exemplo do professor Paulo de Barros Carvalho, adotaremos o signo princpio
em duas acepes: como valor e como limite objetivo, sem contudo descaracterizar
142 Introduo ao estudo do direito, p. 112.
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70
regras, comportam maior raio interpretativo, ao revs do que ocorre com os limites
objetivos, que no acoplam potencial polissmico, so de pronta e imediata verificao.
Como bem se v, o legislador atribui valores a duas situaes distintas: incertas,
indecisas e indeterminadas, quando se trata de valores; e, limitadas e rigidamente
delineadas, quando se trata de limites objetivos. Tanto em um caso quanto o outro, todavia,
a funo dos princpios essencial ao ordenamento jurdico, como bem salienta Paulo de
Barros Carvalho:
Seja como for, os princpios aparecem como linhas diretivas que iluminam a
compreenso de setores normativos, imprimindo-lhes carter de unidade relativa
e servindo de fato de agregao num dado feixe de normas. Exercem eles uma
reao centrpeta, atraindo em torno de si regras jurdicas que caem sob seu raio
de influncia e manifestam a fora de sua presena. Algumas vezes constam de
preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunci-los com clareza e
determinao. Noutras, porm, ficam subjacentes dico do produto legislado,
suscitando um esforo de feitio indutivo para perceb-los e isol-los. So os
princpios implcitos. Entre eles e os expressos no se pode falar em supremacia,
a no ser pelo contedo intrnseco que o representam para a ideologia do
intrprete, momento em que surge a oportunidade de princpios e de
146
sobreprincpios.
71
148 Jos Augusto Delgado. A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado. In:
ALMEIDA FILHO, Agassiz de CRUZ, Daniele da Rocha (Coord.). Estado de Direito e direitos
fundamentais: homenagem ao jurista Mrio Moacyr Porto. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
319-338. Disponvel no site <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/handle/2011/3232>.
149 Observe-se, por oportuno, que, de acordo com Jos Souto Maior Borges, haveria uma condensao
normativa, que implicaria a reduo e converso de todos os princpios a um ncleo fundamental,
que, no seu entender, resultaria na seleo de quatro princpios constitucionais tributrios
fundamentais: isonomia, legalidade, universalidade da jurisdio e o direito de defesa, recolhido
pelo contraditrio. No presente estudo, no entanto, no nos deteremos a esse limite, por
entendermos necessria a apreciao de alguns outros princpios cuja aplicao se mostrar
importante em captulo posterior.
150 Contraditrio e o Processo Judicial Tributrio. Conferncia realizada no I Congresso Internacional
de Direito Tributrio e consubstanciada no livro Justia Tributria. So Paulo: Max Limonad,
1998, p. 560/561.
72
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de preceitos orgnicos
154
constitucional.
funcionais
postos
no
mago
do
sistema
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Assim, para realizar a igualdade, no basta que se garanta sua aplicao uniforme,
mas preciso que a prpria lei seja isonmica em seu contedo, sendo assim considerada
aquela que no diferencie os contribuintes seno por meio de fundadas e conjugadas
medidas de comparao atreladas a finalidades constitucionalmente postas.157 A isonomia
pressupe, ento, em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Celso Antnio Bandeira de Mello esclarece, contudo, a impossibilidade de
desequiparaes fortuitas ou injustificadas. So suas as seguintes palavras:
As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria
apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a
peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de
tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja
158
incompatvel com interesses prestigiados na Constituio.
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75
legislador edite leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento
igual a situaes desiguais por parte da Justia.
Em se tratando de execuo fiscal o citado princpio guarda importante aplicao
quando formos examinar posteriormente a manuteno ou no dos efeitos suspensivo
automticos no processo incidental de embargos execuo fiscal.
2.1.1.3. Princpio do devido processo legal e da ampla defesa e
contraditrio
O princpio do Devido Processo Legal encontra-se previsto no artigo 5, LIV, da
Carta Constitucional, e determina que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. Atrelado a este princpio, encontra-se o direito ampla
defesa e contraditrio, previsto no inciso LV, do mesmo artigo 5: aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, de modo que
vulnerar um o mesmo que ferir de morte o outro.161
Como observa Paulo de Barros Carvalho, o devido processo legal instrumento
bsico para preservar direitos e assegurar garantias, tornando concreta a busca da tutela
jurisdicional ou a manifestao derradeira do Poder Pblico, em problemas de cunho
administrativo.162
Ada Pellegrini Grinover ressalta que o devido processo legal deve ser analisado
tanto sob o seu perfil subjetivo quanto o objetivo, na medida em que citado princpio no
se limita ao direito subjetivo da ao e da defesa:
Garantia das partes e do prprio processo: eis o enfoque completo e harmonioso
do contedo da clusula do devido processo legal, que no se limite ao perfil
subjetivo da ao e da defesa como direitos, mas que acentue, tambm e
especialmente, seu perfil objetivo. Garantias, no apenas das partes, mas,
sobretudo da jurisdio: porque se, de um lado, interesse dos litigantes a efetiva
e plena possibilidade de sustentarem suas razes, de produzirem suas provas, de
influrem concretamente sobre a formao do convencimento do juiz, do outro
lado essa efetiva e plena possibilidade constitui a prpria garantia da
163
regularidade do processo, da imparcialidade do juiz, da justia das decises.
76
Assim, para que possamos falar na aplicao do devido processo legal, temos
sempre que ter em mente tambm os princpios da ampla defesa e contraditrio, bem como
o dever de fundamentao das decises. Somente dessa forma, fica assegurado parte o
devido processo legal. A correlao entre estes princpios bem concatenada por Leon
Frejda Szklarowsky:
Por outro lado, reza a Constituio Federal que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV), assim
entendido o processo que assegura aos litigantes o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). Desse conjunto de
garantias decorre o princpio da segurana jurdica, de cuja densidade se pode
extrair que no apenas a liberdade, mas tambm os bens em sentido amplo
(inclusive, pois, os direitos subjetivos de qualquer espcie) ho de permanecer
sob a disposio de quem os detm e deles se considera titular, at que se esgote
o devido processo legal. Dele decorre o que se denominou de direito liberdade
jurdica, que tem por objeto a liberdade de exercer os direitos contestados, at
que se demonstre judicialmente que esse direito no existe ou que pertence a
165
outrem.
77
78
Se por um lado, os processos tm que ter uma durao razovel, por outro, na
prtica esse valor nem sempre de fcil alcance, em razo do insuficiente aparelhamento
do Estado para fazer frente s demandas que surgem. Contudo, o reconhecimento de um
direito subjetivo a um processo clere impe ao Poder Pblico em geral e ao Poder
Judicirio, em particular, a adoo de medidas destinadas a realizar esse objetivo. Nesse
cenrio, abre-se um campo institucional destinado ao planejamento, controle e
fiscalizao de polticas pblicas de prestao jurisdicional que dizem respeito prpria
legitimidade de intervenes estatais que importem, ao menos potencialmente, leso ou
ameaa a direitos fundamentais.171
Em se tratando de execuo fiscal, preciso, todavia, ter em mente que o princpio
da durao razovel do processo no pode servir de fundamento para a expropriao do
patrimnio do devedor a qualquer custo, isto , sem que sejam observados os princpios do
devido processo legal, ampla defesa e contraditrio, consubstanciados, essencialmente, nos
embargos execuo. Com efeito, o mencionado princpio objetiva uma clere resoluo
dos conflitos, resoluo esta que, no entanto, deve se dar de forma legtima, sem violaes
a direitos de qualquer espcie.
79
A esse propsito, Lus Roberto Barroso, encampa a distino entre interesse pblico
primrio e secundrio, distinguindo-os:
O interesse pblico primrio a razo de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins
que cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar social. Estes so os
interesses de toda sociedade. O interesse pblico secundrio o da pessoa
jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica
quer se trate da Unio, do Estado-membro, do Municpio ou das suas autarquias.
80
175 Lus Roberto Barroso. Prefcio obra Interesses pblicos x interesses privados: desconstruindo
o princpio da supremacia do interesse pblico.
176 Curso de direito administrativo, p. 96.
177 Idem, p. 96.
178 Curso de direito administrativo, p. 61.
179 O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo,
JAM Jurdica, p. 41.
81
que, nas palavras de Bandeira de Mello, no tm por que comparecer alm da medida
necessria para o suprimento da finalidade que os justifica.180
Ao propor uma execuo fiscal, o Estado est agindo de acordo com o interesse
pblico na busca da satisfao de um crdito que lhe devido. No entanto, uma vez
verificado eventual equvoco na cobrana, por exemplo, o Estado no pode prosseguir com
a mesma, mas, ao revs, tem o dever de providenciar a correo do erro e, se for o caso,
providenciar o prprio cancelamento da certido de dvida ativa. Como bem observado
pelo Ministro Joo Otvio de Noronha, o interesse da Fazenda pblica pode ser o de
arrecadar, pode ser o de fiscalizar, pode ser o de melhorar o caixa do governo, mas ele
no se sobrepe ao interesse pblico.181
2.1.1.6. Princpio da proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade guarda especial importncia na aplicao do
princpio da supremacia do interesse pblico, por ser o meio que possibilita a efetiva
aplicabilidade desse princpio ao caso concreto. Nesse sentido, so os ensinamentos de
Gustavo Binenbojm:
Assim, o melhor interesse pblico s pode ser obtido a partir de um
procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses
individuais e coletivos especficos, bem como um juzo de ponderao que
permita a realizao de todos eles na maior extenso possvel. O instrumento
182
deste raciocnio ponderativo o postulado da proporcionalidade.
Esse princpio, ressalta Toshio Mukai, impe que a Administrao evite, sob pena
de ilegalidade do ato, utilizar medida mais enrgica do que a necessria obteno do
resultado pretendido pela lei.183 Nessa linha, Luis Roberto Barroso, aponta que o
exerccio do princpio da proporcionalidade se desenvolve em trs subprincpios:
a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se
mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos;
82
83
189 Cf. Candido Rangel Dinamarco, a tutela executiva, quando efetivamente produzida, reverte
exclusivamente em favor do demandante, que o exeqente. (...) a execuo forada tem desfecho
nico, porque ou produz uma tutela jurisdicional ao exeqente (entrega do bem, satisfao do
direito) ou se frustra e no produz tutela plena a qualquer das partes (Instituies de direito
processual civil, vol. IV, p. 54).
190 Cf. Humberto Theodoro Junior, a execuo deve ser til ao credor e, por isso, no se permite sua
transformao em instrumento de simples castigo ou sacrifcio do devedor. Em conseqncia,
intolervel o uso do processo executivo apenas para causar prejuzo ao devedor, sem qualquer
vantagem para o credor (Curso de direito processual civil, p. 11).
191 Luiz Rodrigues Wambier; Flvio Renato Correia de Almeida; Eduardo Talamini. Curso avanado
de processo civil, vol. 2, p. 151.
192 Curso sistematizado de direito processual civil, 3, p. 24.
193 Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se
faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
84
85
do credor, motivo pelo qual a lei outorgou a ele amplo poder de disposio, podendo
desistir de todas ou de apenas algumas medidas executivas, a teor do que determina o art.
569, do CPC.
A respeito, observa o Ministro Luiz Fux:
O direito afirmado pelo autor, no processo de execuo, apresenta um grau de
verossimilhana maior do que no processo de conhecimento; da a ndole
satisfativa da tutela executiva. Em face desta caracterstica, diferentemente da
regra da desistncia condicionada anuncia do ru, imperante na tutela de
cognio, vigora, no processo de execuo, o princpio da livre
disponibilidade, segundo o qual o credor tem a faculdade de desistir de toda a
199
execuo ou de apenas algumas medidas executivas (art. 569 do CPC).
86
gerido e administrado com absoluta iseno de interesses privados. Nesse sentido, Hely
Lopes Meirelles j observava que a Administrao Pblica no pode dispor desse
interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque
ela no titular do interesse pblico, cujo titular o Estado.201
Tambm Celso Antnio Bandeira de Mello202 ressalta que as prerrogativas que
exprimem a supremacia do interesse pblico no so manejveis ao saber da
Administrao, porquanto esta jamais dispe de poderes, sic et simpliciter, mas de
deveres-poderes. Quer dizer que o Administrador no detm o poder de escolha em
relao ao cumprimento de um interesse pblico, mas, ao contrrio, s pode agir de acordo
com o que est disposto em lei, de forma a no sacrificar ou transigir este interesse.
Ao contrrio do credor no processo de execuo civil que pode dispor livremente da
execuo, o Estado no possui esse direito na mesma proporo. Isso no quer dizer,
todavia, que o Estado no possa desistir de nenhuma execuo, mas sim que esta opo
est condicionada s hipteses previamente estabelecidas em lei e no vontade do Agente
Pblico que representa o Estado.
Assim, se, por exemplo, a execuo fiscal foi aforada sem a existncia da certido
de dvida ativa e sendo esta pressuposto do processo executivo, deve sim o Estado desistir,
mas no porque estava, com erro, dispondo de um interesse pblico, mas sim porque
inexistia interesse a justificar a subsistncia da ao. Por outro lado, diante de um ttulo
certo, lquido e exigvel no pode o Estado, ou mais precisamente, aquele que detm a
capacidade postulatria203 do Estado o procurador da fazenda nacional, no caso da
Unio, por exemplo , desistir da execuo por mera liberalidade.
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89
q) v [(p
q)
S]}.
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91
92
em abstrato, se inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo.222 Inexistir
a citada condio da ao, por exemplo, em uma execuo que pretenda cobrar dvida de
jogo, por no ser esta pretenso legitimada pelo ordenamento jurdico.
Candido Rangel Dinamarco associa as impossibilidades jurdicas em sede executiva
aos limites polticos e naturais223 a que a execuo est sujeita, reputando-se impossvel a
demanda que pretender super-los mediante a imposio de medidas ou produo de
resultados que a ordem jurdica repudia ou que, j no plano fsico, sejam inatingveis.224
J o interesse de agir, como bem elucidado por Moacyr Amaral Santos, um
interesse secundrio, instrumental, subsidirio, de natureza processual, consistente no
interesse ou necessidade de obter uma providncia jurisdicional quanto ao interesse
substancial contido na pretenso.
225
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Tambm Cndido Rangel Dinamarco atenta para essa qualidade do ttulo executivo,
ponderando que sua falta o exeqente carece do interesse de agir e, portanto, da ao
executiva, por ausncia do requisito adequao da tutela jurisdicional,229 sem, contudo,
deixar de observar que tambm o inadimplemento elemento indicador do interesse de
agir.230 Com esse entendimento concordamos, por considerar que, embora condio
necessria, o ttulo executivo no suficiente, por si s, para caracterizar o interesse de
agir, que s estar efetivamente comprovado diante do inadimplemento. E nem poderia ser
diferente, na medida em que sem este requisito, a norma sancionatria no pode nem
mesmo incidir.
Tamanha a importncia do ttulo executivo e do inadimplemento para o processo
de execuo que o Cdigo de Processo Civil, no Livro II, destina um captulo inteiro para
tratar dos Requisitos Necessrios para realizar qualquer execuo, dedicado
exclusivamente a essas matrias, de cujo exame nos ocuparemos a seguir.
A ttulo de esclarecimento, vale mencionar que, no presente trabalho, ao tratarmos
do inadimplemento, sempre que nos referirmos ao citado termo, o tomaremos no sentido
de mora, por ser este o vocbulo que melhor se adqua situao, conforme ensina
Candido Rangel Dinamarco:
O no-adimplemento que melhor se ajusta aos conceitos e s tcnicas executivas
aquele que se resolve em simples mora, no no inadimplemento. Mora apenas
o no-cumprimento da obrigao pelo modo, no lugar ou no tempo em que
deveria ter sido cumprido (CC, art. 394), mas sempre com a possibilidade de
satisfao futura, seja por efeito das medidas de sub-rogao inerentes
execuo forada, seja por ato do prprio obrigado ou de terceiro (purgao da
228 Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, p. 58.
229 Instituies de direito processual civil, vol. IV.
230 A reside a manifestao in executivis dos dois elementos indicadores do interesse de agir, porque
sem inadimplemento nenhuma tutela jurisdicional teria razo de ser e sem ttulo executivo a tutela
executiva no adequada (idem, ibidem, p. 76).
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incio, ou seja, no o coloca como premissa necessria para que o procedimento da ao executria
tenha curso. Poder ocorre, e esta uma experincia diuturna na prtica forense, que algum se
apresente em juzo exibindo documento com aparncia de um ttulo executivo e com alguma prova
que torne presumvel o inadimplemento do devedor. Iniciado, ento, o procedimento executrio e
aberta ao devedor a oportunidade para que ele ataque o ttulo executivo, ou demonstre, por outro
motivo, a ilegitimidade da pretenso executria atravs de uma ao incidental denominada
embargos do devedor , poder ocorrer que a sentena que os julgar acabe reconhecendo que, em
verdade, o ttulo executivo continha algum defeito que o tornava imprestvel para realizar a
execuo; ou ento constatar-se que o devedor, cuja prova do inadimplemento fora inicialmente
oferecida pelo credor-exequente, em momento subseqente, mas antes da propositura da ao
executiva, pagara integralmente o seu dbito, liberando-se da obrigao. Em tais casos, parece
correto dizer que houve, no plano do direito processual, ao executria, mas acabou no
havendo execuo, enquanto ato de transferncia de um bem jurdico do patrimnio do executado
para o patrimnio do credor (Curso de processo civil, vol. 2, p. 312). Em que pese s
observaes do ilustre processualista, no podemos concordar com seu posicionamento. A
probabilidade de existncia do crdito o fator que orienta o legislador a atribuir a determinado
documento a natureza de ttulo executivo. Como salienta Candido Rangel Dinamarco, como
probabilidade menos que certeza, algum risco de desacerto sempre h, ou porque o legislador
errou ao erigir em ttulo executivo um ato que no fosse to idneo quanto parecia, ou porque, no
curso da vida e dos negcios das pessoas, alguma circunstncia concreta demonstre que o crdito
inexiste apesar de formalmente consubstanciado em ttulo (idem, ibidem, p. 193). Ademais, o
antecedente da norma sancionatria, isto , o fato jurdico que permite a instaurao da execuo
o inadimplemento da obrigao inscrita no ttulo, de forma que a execuo s ter inicio se
presente aquele requisito. Na hiptese de vir o mesmo a ser descaracterizado, ento, o processo
executivo deve ser extinto, por ausncia dos pressupostos que permitem sua instaurao.
235 Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 3, p. 225.
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requisito formal do ato. Tambm Liebman caracteriza o ttulo como ato, qualificando-o
ainda como condio necessria e suficiente238 da execuo, segundo o princpio nulla
executio sino titulo.
Analisando esse confronto doutrinrio, Pontes de Miranda ponderou:
O ttulo executivo porque nele est o ato jurdico, que h de satisfazer os
pressupostos contenutsticos e formais, para ter a eficcia executiva. O
documento apenas tem a funo de instruir, docere; e pode, se se perde, ou se
destri, ser substitudo. Portanto, no se trata do ato jurdico em si; porm sim do
ato jurdico mais a eficcia executiva que lhe d a lei, como sentena ou como
239
ttulo extrajudicial.
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No pode, portanto, nem o juiz nem qualquer das partes criar ttulo executivo, ainda
que estas estejam de pleno acordo quanto a isso, quando, por exemplo, assim estabelecem
em um contrato qualquer. Somente o legislador possui essa competncia. Vejamos,
portanto, quais os ttulos a que o legislador atribuiu a natureza de ttulo executivo.
So ttulos executivos judiciais: (i) a sentena proferida no processo civil que
reconhea a obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (ii) a sentena
penal condenatria transitada em julgado; (iii) a sentena homologatria de conciliao ou
de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; (iv) a sentena arbitral; (v) o
acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (vi) a sentena
estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; (vii) o formal e a certido de
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247 A debnture foi includa pela Lei 11.382/2006 no rol dos ttulos extrajudiciais. Antes do citado
diploma legal, permanecia grande discusso quanto sua qualificao como ttulo judicial.
248 Manual da execuo, p. 169.
249 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IX, p. 6.
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253 Embora no seja objeto do presente estudo, entendemos que os nomes dos co-responsveis s pode
ser includo na CDA caso a eles tenha sido oportunizado o direito ampla defesa e contraditrio,
quando da constituio do crdito tributrio. Em outras palavras, no tendo participado do processo
de constituio do crdito tributrio, ilegtima a indicao do co-responsvel na CDA. Sua
responsabilidade deve ser suscitada aps instaurada a execuo, com a respectiva demonstrao da
existncia dos requisitos que o torna responsvel pelo dbito objeto da exigncia.
254 A reforma no CPC e a suspenso da execuo fiscal pela oposio de embargos, Revista Dialtica
de Direito Tributrio, n. 151, p. 61.
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Diante do quanto foi exposto, conclui-se que, ao contrrio dos outros ttulos
executivos previstos no artigo 585, do Cdigo de Processo Civil, negcios jurdicos criados
com a participao direta e voluntria do devedor, na criao da certido de dvida ativa
no h participao volitiva deste, que, frise-se, no possui liberdade alguma de anuir ou
no com o tributo que est sendo exigido, dado o carter compulsrio deste.
E nem se argumente que a possibilidade de prvia discusso no processo
administrativo fiscal de constituio do crdito tributrio se equipararia manifestao de
vontade externada na constituio dos ttulos extrajudiciais privados, eis que essa defesa
que lhe oportunizada em sede administrativa refere-se simplesmente possibilidade de
contestar a criao do crdito, cabendo, todavia, Administrao Tributria a deciso
sobre sua manuteno ou no.
A bem elucidar tal questo, vlidos so os comentrios de Henrique Machado
Rodrigues de Azevedo e Felipe Lobato de Carvalho Mitre:
A Certido de Dvida Ativa um ttulo executivo elaborado de forma unilateral.
Mesmo que o sujeito passivo tenha desencadeado o processo administrativo e
nele apresentado defesas e recursos, no se pode deixar de considerar que quem
julga o litgio a mesma parte que tem interesse em manter a exigncia fiscal, ou
seja, a Administrao Pblica. Por certo, ento, que no estamos diante de um
ttulo executivo que foi elaborado, de alguma forma, sob a idia de consenso
258
entre as partes litigantes.
2.2.3.2. O inadimplemento
O inadimplemento, como j dito, deve ser entendido, no mbito do processo
executivo, como mora, de forma que ao afirmarmos que um ttulo executivo no foi
adimplido queremos com isso dizer que a obrigao ali consubstanciada ainda no foi
cumprida. No toa Liebman259 caracteriza o inadimplemento como o pressuposto prtico
da execuo, isto, , como a situao de fato que pode dar lugar execuo e continua o
ilustre processualista, afirmando que s quando se verifica uma situao desta espcie
que surge a razo de ser, o interesse prtico concreto para fazer-se a execuo.
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263 A ttulo de curiosidade, impende notar que antes do advento da Lei 11.232/2005, os embargos
tambm serviam como ao por meio da qual o executado opunha-se ao processo executivo de
ttulo judicial. Contudo, o mencionado diploma legal criou a impugnao (arts. 475-L e 475-M)
como forma pela qual o executado questiona o cumprimento de sentena, de forma que em se
tratando de ttulo executivo judicial, no mais cabem embargos e sim impugnao. Em todo caso,
como observa Candido Rangel Dinamarco, tanto os embargos quanto a impugnao tm a
natureza de processos incidentes mas autnomos, no meros incidentes executivos (Instituies
de direito processual civil, vol. IV, p. 742).
264 Embargos do executado, p. 218.
265 Idem, p. 746.
266 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IX.
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observa Carreira Alvim.267 Assim, os embargos so o meio pelo qual o devedor pode
questionar o prprio ttulo executivo, garantido o contraditrio. Da porque Jos Frederico
Marques afirmava ser o ttulo executivo sujeito condio resolutiva sempre que
apresentados embargos:
O ttulo executivo, por ser processualmente abstrato, suficiente para dar
causa instaurao do processo de igual nome, embora sujeito, quando
oferecidos embargos, condio resolutiva, cujo implemento ser a
sentena constitutiva que julgar esses embargos procedentes. Inadmitidos
no entanto, os embargos ou julgados improcedentes, no se registra o
implemento da referida condio, pelo que a execuo prosseguir.268
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270 A exemplo do que mencionamos quando do estudo dos Requisitos necessrios para realizar
qualquer execuo, tambm aqui no entraremos no exame especfico desses pressupostos.
271 Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XI, p. 5.
272 Instituies de direito processual civil, p. 763.
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Tambm Luiz Fux observa que a dispensa da garantia do juzo atende ao postulado
do acesso justia, no s em relao aos que pretendiam se opor ao crdito exeqendo
e no ostentavam condies para caucionar, como tambm para aquelas hipteses em que
a fragilidade do crdito exeqendo tornava injusto que o devedor comprometesse o seu
patrimnio para livrar-se de um crdito evidentemente ilegtimo.275
A desnecessidade de segurana do juzo como pressuposto para o ajuizamento dos
embargos confere, assim, uma maior celeridade ao processo, devendo-se observar, todavia,
que tal mudana no ter o condo de afastar a possibilidade de existncia de execues
frustradas por ausncia de bens do executado.276
274 Helder Moroni Cmara. Os embargos execuo e as principais inovaes trazidas pela Lei n.
11.382/2006, p. 192.
275 O novo processo de execuo (cumprimento de sentena e a execuo extrajudicial), p. 409.
276 Antonio Pereira Gaio Junior. Embargos do executado na reforma da execuo por ttulo
extrajudicial: Lei 11.382/2006.
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dos fatos mencionados no art. 741) teve sua excluso em razo da substancial alterao da
oposio execuo de ttulos judiciais que no mais se d por embargos, mas sim por
impugnao. Tambm as questes relativas ao recebimento e processamento dos
embargos, que antes eram disciplinadas por este dispositivo legal, agora so tratadas no art.
739-A, includo pela Lei 11.382/2006.
Embora o novo art. 739 cuide de abordar as hipteses em que os embargos sero
liminarmente indeferidos, cumpre observar que tal rol no exaustivo, conforme se
depreende da leitura do 5, do art. 739-A, que prev a rejeio liminar dos embargos
fundamentados em excesso de execuo, quando o embargante no apresenta, na petio
inicial, os valores que entende correto, com memria de clculo.
Retornando ao exame do art. 739, os embargos sero rejeitados liminarmente
quando intempestivos, justamente por ser peremptrio o prazo para seu ajuizamento. Esta
regra, contudo, deve ser ponderada, como observam, com propriedade, Luiz Rodrigues
Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medida:
Assim, (a) se os embargos intempestivos versarem sobre matria de ordem
pblica, que deve ser conhecida ex officio pelo juiz da execuo, a respeito da
qual no se opere a precluso, dever o juiz conhecer de tal matria, a despeito
da intempestividade dos embargos; (b) se os embargos, embora apresentados
intempestivamente, veicularem contedo de ao de conhecimento, dever o juiz
indeferir seu processamento como embargos, admitindo tal demanda, contudo,
277
como ao autnoma.
No que tange hiptese prevista no inciso II, do art. 739, um exame literal nos
levaria a supor que somente no caso de inpcia da inicial os embargos seriam rejeitados
liminarmente, subsistindo os mesmos se verificado algum dos outros fatos previstos no art.
295, do CPC. Essa interpretao se deve ao fato de que a antiga redao era expressa
quanto a rejeio liminar dos embargos nos casos previstos no art. 295, ao passo que a
atual limita-se a mencionar a inpcia da petio inicial como condio para tanto.
No podemos concordar com tal restrio, uma vez que o conjunto das matrias
previstas no citado art. 295 titula contedo de ordem pblica, o que, por si s, justificaria o
conhecimento de ofcio pelo Magistrado, com a consequente rejeio liminar dos
embargos.
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difcil reparao, at mesmo porque, uma vez alienado o bem oferecido em garantida, o
Cdigo considera esta alienao perfeita e acabada, ainda que os embargos venham a ser
julgados procedentes. No h, portanto, como se distinguir a natureza do dano com base no
bem a ser expropriado, por exemplo.
Por fim, no que diz respeito ao terceiro requisito, qual seja, que a execuo j esteja
garantida, filiamo-nos ao entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz
Arenhart:
Em casos excepcionais, porm, poder o juiz conceder efeito suspensivo aos
embargos mesmo que o juzo no esteja seguro. Poder haver situao em que,
de pronto, verifique-se a inviabilidade do prosseguimento da execuo ou ainda
surgir caso em que o executado no disponha de patrimnio suficiente para
garantir o juzo, embora aparente razo nas alegaes oferecidas nos embargos.
Em que pese a referncia expressa garantia prvia para a atribuio do efeito
suspensivo, no se pode outorgar penhora, ao depsito e cauo o valor de
condio insupervel para a suspenso da execuo. Esta condio deve ser
superada quando a inviabilidade da execuo for demonstrvel de plano, no
dando margem dvida. De outra parte, possvel que o executado no tenha
dinheiro para fazer depsito ou prestar cauo suficiente e o seu bem penhorvel
no seja capaz de garantir o juzo. Nessa situao, presentes os requisitos para a
concesso do efeito suspensivo (art. 739-A, 1.) e demonstrada a insuficincia
patrimonial do executado, excepcionalmente poder o juiz determinar a
282
suspenso da execuo.
117
Significa tal racionalidade que, durante o curso dos embargos recebidos com
efeito suspensivo, poder a execuo seguir o seu curso, realizando-se a penhora
e avaliao dos bens garantidores de crdito do exeqente, no ensejando para o
executado-embargante qualquer prejuzo, mnimo que seja, decorrente da
283
otimizao daqueles atos executivos.
Ora, para que a realizao da penhora e avaliao dos bens garantidores do crdito
possa se dar nos termos do citado 6, faz-se preciso admitir a concesso de efeitos
suspensivos em momento anterior penhora. Afinal, existindo-se depsito ou cauo
suficientes, a execuo j estar garantida, no havendo que se falar em penhora.
Ainda em relao concesso de efeitos suspensivos, cumpre observar que, pela
nova sistemtica, a deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da
parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, cessando
as circunstncias que a motivaram, a teor do que preceitua o 2 do art. 739-A. Tal
possibilidade, no nosso entender, se aplica tanto ao caso em que o juiz deferiu os efeitos
suspensivos, como tambm quando o indefere.
Assim, em que pese nosso posicionamento ser minoritrio, entendemos que, uma
vez demonstrada a relevncia do fundamento do direito aduzido pelo embargante, o
requisito de manifesto perigo de dano grave de difcil ou incerta reparao j restar
caracterizado pela simples possibilidade do embargante ter seus bens alienados a terceiros,
a justificar a concesso dos efeitos suspensivos, via de regra condicionada penhora, mas
no necessariamente. Admite-se, porm, a outorga desse efeito, independentemente da
garantia, como ato de direo do processo pelo juiz, que no pode permitir que a
execuo se converta em medida punitiva do executado, nem sempre responsvel pelo
inadimplemento da obrigao refletida no ttulo,284 obrigao esta que pode vir a ser
desconstituda, inclusive. claro, todavia, que a dispensa da penhora medida
excepcional.
3.2.5.1. Deferimento do efeito suspensivo aos embargos execuo
Recebidos os embargos, o exequente ser ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, e
no mais no prazo de 10 (dez) dias. A seguir, o juiz julgar imediatamente o pedido ou
283 Antnio Pereira Gaio Jnior. Embargos do executado na reforma da execuo por ttulo
extrajudicial: Lei 11.382/2006. Revista de Processo, vol. 162, p. 117.
284 Srgio Bermudes. Embargos penhora na execuo de ttulo extrajudicial. Revista da Escola
Nacional de Magistratura, vol. 2, n. 5, abr. 2008, p. 32.
118
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devedor. Em todo caso, a penhora dever incidir em tantos bens quanto bastem para o
pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios.
A nova lei regulamentou, outrossim, a possibilidade de penhora sobre aplicao em
depsito ou aplicao financeira, bem como sobre o faturamento de empresa executada, o
que vem de encontro com o posicionamento que j vinha sendo acatado pela
jurisprudncia.
Realizada a penhora, que ser consubstanciada em laudo nos termos do art. 655, do
CPC, e aps realizada eventual substituio nos termos em que previsto pelo prprio
Cdigo, tero incio os atos expropriatrios dos bens do devedor que foram penhorados, a
fim de satisfazer o crdito do exequente. Neste ponto, cumpre observar que houvessem os
embargos sido recebidos com efeito suspensivo, aps a penhora e consequente avaliao
dos bens, nenhum outro ato poderia se realizar, enquanto pendente tais efeitos. No sendo
este o caso, examinemos o procedimento de expropriao.
3.2.5.2.2. A expropriao de bens do devedor
Se antes a expropriao consistia: (I) na alienao de bens do devedor; (II) na
adjudicao em favor do credor; ou (III) no usufruto de imvel ou de empresa, a Lei
11.382/2006, alterou a redao do artigo 647, do Cdigo de Processo Civil, acrescentando
outras hipteses e mesmo alterando as j existentes. Assim, com a nova redao, foram
acrescidas as possibilidades de alienao por iniciativa do particular (novo inciso II) e
alienao em hasta pblica (novo inciso III) em substituio antiga redao contida no
inciso I. Tambm o inciso II ganhou uma terminologia mais apropriada, ao substituir
credor por exequente, ampliando ainda o rol das pessoas a favor de quem se procede a
adjudicao, quelas mencionadas no novo artigo 685-A (tambm objeto do diploma
alterador). Assim, a nova redao do art. 647, do CPC, resta disposta nos seguintes termos:
Art. 647. A expropriao consiste:
I na adjudicao em favor do exeqente ou das pessoas indicadas no 2 do
art. 685-A desta Lei;
II na alienao por iniciativa particular;
III na alienao em hasta pblica;
IV no usufruto de bem mvel ou imvel.
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seu crdito, depositar, dentro de 3 (trs) dias, a diferena, sob pena de se tornar sem efeito
a arrematao e, neste caso, os bens sero levados a nova praa ou leilo custa do
exequente. No sero aceitos lano que, em segunda praa ou leilo, oferea preo vil.
A arrematao constar de auto que ser lavrado de imediato, nele mencionadas as
condies pelas quais foi alienado o bem. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e
pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e
irretratvel, ainda que os embargos do executado venham a ser julgados procedentes, sendo
que as nicas hipteses em que a arrematao restar prejudicada so aquelas elencadas no
1 do art. 694 do CPC. Esta alterao visa imprimir segurana ao arrematante, como bem
observa Luiz Antnio Guerra:
Esta uma providncia, de fato, inteligente e segura. O arrematante, via de regra,
terceiro interessado, que nada tem a ver com a execuo, convocado a lanar,
oferece lano e consagra-se vencedor. Muitas vezes impe-se a sacrifcios para
dar conta de lanar e pagar o preo na arrematao. Portanto, no pode,
posteriormente, sofrer admoestao, por conta de eventual procedncia dos
287
embargos opostos pelo devedor.
Na hiptese em que o bem for alienado em leilo pblico, efetuado o leilo, lavrarse- o auto, que poder abranger bens penhorados em mais de uma execuo, expedindose, se necessrio, ordem judicial de entrega ao arrematante. A ordem de entrega do bem
mvel ou a carta de arrematao do bem imvel ser expedida depois de efetuada ou
prestadas as garantias pelo arrematante.
O usufruto lcito ao credor, antes de realizao da praa, requerer-lhe seja
atribudo, em pagamento do crdito, o usufruto do imvel penhorado, o que ser deferido
pelo juiz, se for menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito.
Ouvido o executado, o juiz nomear perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e
calcular o tempo necessrio para o pagamento da dvida. Aps manifestao das partes
sobre o laudo, proferir o juiz deciso; caso deferido o usufruto de imvel, ordenar a
expedio de carta para averbao no respectivo registro.
Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do mvel ou imvel, at que o
exequente seja pago do principal, juros, custas e honorrios advocatcios. O usufruto tem
eficcia, assim em relao ao executado como a terceiros, a partir da publicao da deciso
287 Novo processo de execuo brasileiro: alteraes introduzidas pela Lei 11.382, de 6.12.2006: a
quase ordinarizao do processo de execuo, BDJur, p. 26.
123
que o conceda, de forma que, se o imvel estiver arrendado, o inquilino pagar o aluguel
diretamente ao usufruturio, salvo se houver administrador.
3.2.5.2.3. Remisso
Cumpre observar que, antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado,
a todo tempo, remir a execuo, pagando ou consignando a importncia atualizada da
dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios, consoante prev o art. 651, do CPC.
3.2.5.2.4. Embargos arrematao, alienao e adjudicao
Alm dos embargos execuo, poder o executado, nos termos do art. 746, do
CPC, e no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicao, alienao ou arrematao,
oferecer embargos fundado em nulidade da execuo, ou em causa extintiva da obrigao,
desde que superveniente penhora. Porque os embargos execuo tm prazo sujeito
precluso, as questes que no puderam ser deduzidas naquela via podero ser alegados
agora, conforme bem salientado por Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
Exatamente porque o objetivo destes novos embargos permitir a discusso de
questes que no puderam ser deduzidas nos embargos execuo, deve-se dar
interpretao ampliativa exigncia legal de que os fundamentos sejam
supervenientes penhora. Na realidade, pode-se alegar nos embargos
arrematao, adjudicao ou arrematao, qualquer questo que no tenha
sido possvel deduzir nos embargos execuo. Assim, mesmo temas anteriores
penhora podero integrar a causa de pedir dos segundos embargos. Bastar que
se prove que a questo no foi ventilada nos embargos do executado por razo
justa a exemplo do desconhecimento do fato ou da inviabilidade de sua prova
288
para que se permita que a alegao seja feita nesta nova via.
124
se, com isso, o complexo procedimento para reaver o quantum entregue ao credor, no caso
de desistncia pelo arrematante.
Neste caso, entendendo o Juiz que os embargos sejam manifestamente protelatrios,
impor multa ao embargante, no superior a 20% (vinte por cento) do valor da execuo,
em favor de quem desistiu da aquisio. Comentando essa multa, Antnio Pereira Gaio
Jnior entende ser ela aplicvel ainda que no haja desistncia, tendo em vista que s a
grave atitude manifesta protelatria do executado-embargante j motivo suficiente para
empreender tal comportamento impositivo do magistrado na aplicao da necessria
sano.291
3.2.5.2.5. O pagamento ao credor
Conforme observa Candido Rangel Dinamarco, a execuo entra na fase satisfativa
quando, estando j em poder do juzo uma quantia em dinheiro (ou porque foi
penhorada, ou porque obtida com a alienao do bem penhorado), chega o momento de
entreg-la ao exeqente, ou, se for o caso, a algum outro credor habilitado.292
A teor do que determina o art. 708, o pagamento ao credor, far-se-, ento, pela
entrega do dinheiro, pela adjudicao dos bens penhorados ou pelo usufruto de bem imvel
ou de empresa.
O Juiz autorizar que o credor levante, at a satisfao integral de seu crdito, o
dinheiro depositado para segurar o juzo ou o produto dos bens alienados quando: I a
execuo for movida s a beneficio do credor singular, a quem, por fora da penhora, cabe
o direito de preferncia sobre os bens penhorados e alienados; II no houver sobre os
bens alienados qualquer outro privilgio ou preferncia, institudo anteriormente penhora.
Ao receber o mandado de levantamento, o credor dar ao devedor, por termo nos autos,
quitao da quantia paga, sendo que estando o credor pago do principal, juros, custas e
honorrios, a importncia que sobejar ser restituda ao devedor.
Concorrendo vrios credores, o dinheiro ser-lhes- distribudo e entregue consoante
a ordem das respectivas prelaes; no havendo ttulo legal preferncia, receber em
primeiro lugar o credor que promoveu a execuo, cabendo aos demais concorrentes
291 Embargos do executado na reforma da execuo por ttulo extrajudicial: Lei 11.382/2006, Revista
de Processo, p. 130.
292 Instituies de direito processual civil, p. 681.
125
126
294 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Curso de processo civil, vol 3: Execuo, p.
455.
127
Por outro lado, caso o mencionado efeito no tenha sido conferido, ento alguns
problemas podem surgir. Primeiramente, cumpre observar que, a teor do que prescreve o
art. 694, do CPC, assinado o auto de arrematao, considerar-se- perfeita, acabada e
irretratvel a arrematao, ainda que os embargos venham a ser julgados procedentes. Tal
previso encontra justificativa no sobreprincpio da segurana jurdica e, ainda, ao
princpio da boa-f do adquirente, conforme elucida Fabiano Carvalho:
A justificativa da atual sistemtica, que impede o retorno do bem ao patrimnio
do executado, est na garantia da segurana jurdica nos negcios que envolvam
atos de transmisso da propriedade. A boa doutrina conclui que, em respeito
segurana jurdica estabelecida pela confiana nos atos estatais, o arrematante
no sofrer prejuzo, mesmo que os embargos provoquem o reconhecimento de
no sujeio do devedor ao crdito exeqendo. Alm disso, o primado da
certeza do direito confere previsibilidade, no sentido de que o terceiro adquirente
sabe com antecedncia necessria que os efeitos da deciso dos embargos no
afetaro sua esfera jurdica. Acrescente-se, ainda, o argumento da boa-f do
297
terceiro adquirente.
295 Humberto Theodoro Jnior. Alguns problemas pendentes de soluo aps a reforma da execuo
dos ttulos extrajudiciais (Lei 11.382/2006). Revista de Processo, p. 23.
296 Curso didtico de direito processual civil, p. 755.
297 Fabiano Carvalho. Deciso de procedncia dos embargos execuo e a eficcia dos atos
expropriatrios. Revista de Processo, p. 209.
128
298 Fabiano Carvalho. Deciso de procedncia dos embargos execuo e a eficcia dos atos
expropriatrios, Revista de Processo, p. 211.
299 Idem, ibidem, p. 212.
129
forma que, dependendo do ato expropriatrio que se verificou, ser necessrio um outro
processo, a fim de se efetivar seu direito.
130
soberania estatal, que justificaria todo e qualquer abuso, conforme bem observa Odon
Serrano Junior:
A doutrina marca uma fase inicial de irresponsabilidade total, tpica dos regimes
absolutistas, baseada em argumentos de uma pretensa infalibilidade e de que, ao
se responsabilizar o Estado, encarnado na figura do soberano, estar-se-ia
nivelando-o aos sditos, o que caracterizaria um atentado soberania e sua
condio de representante de Deus na Terra. (...) Logo, as leis e as instituies
300
existentes no funcionavam como instrumentos limitadores do poder real .
300 A imputao de responsabilidade de reparar danos Fazenda Pblica e a questo do nexo causal,
Grandes temas da atualidade, p. 466.
301 Evoluo normativa da responsabilidade patrimonial do Estado no direito constitucional brasileiro,
Responsabilidade patrimonial do Estado por ato jurisdicional, p. 100/101.
302 Art. 15. As pessoas jurdicas de Direito Pblico so civilmente responsveis por atos de seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao
direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano.
132
303 Art. 171. Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda Nacional,
Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no
exerccio dos seus cargos.
1. Na ao proposta contra a Fazenda Pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio, este
ser sempre citado como litisconsorte.
2. Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover a execuo contra o funcionrio
culpado.
304 Art. 194. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos
que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros.
Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando
tiver havido culpa destes.
305 Curso de direito administrativo, p. 1013.
306 Art. 105. As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus funcionrios,
nessa qualidade, causem a terceiros.
Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou
dolo.
133
Esta situao somente veio a ser reparada com a redemocratizao do Pas, com o
advento da Constituio de 1988. Finalmente, com o amadurecimento das instituies do
Estado Democrtico de Direito, vingou o constante e progressivo alargamento da
responsabilidade do Estado perante os administrados, culminando na responsabilidade
objetiva. Esse movimento de contnua dilatao da imputao de danos ao Estado bem
concatenado na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Admitida a responsabilidade do Estado j na segunda metade do sculo XIX, sua
tendncia foi expandir-se cada vez mais, de tal sorte que evolui de uma
responsabilidade subjetiva, isto , baseada na culpa, para uma responsabilidade
objetiva, vale dizer, ancorada na simples relao de causa e efeito entre o
307
comportamento administrativo e o evento danoso.
134
135
danos sofridos, a perquirir e demonstrar a existncia da culpa de quem quer que seja
nus que recai sobre o prprio Poder Pblico, atravs de ao regressiva.311
A esse propsito, lanaram-se trs subteorias acerca dessa responsabilidade
objetiva: (i) a teoria da culpa administrativa; (ii) a teoria do risco administrativo; e, (iii) a
teoria do risco integral.
A teoria da culpa administrativa representaria, segundo alguns doutrinadores, o
primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do
risco administrativo, na medida em que a responsabilidade auferida a partir da falta do
servio, que pode apresentar-se sob trs modalidades: inexistncia do servio, mau
funcionamento do servio ou retardamento do servio. Verificada uma dessas hipteses,
presume-se a culpa administrativa, surgindo, ento, a obrigao de indenizar.312
A natureza de tal teoria no , todavia, pacifica na doutrina, havendo muitos autores
que a consideram como eminentemente subjetiva e no objetiva. Perfilha desse
entendimento Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, cujo ponto de vista sintetizado por
Sergio Cavalieri Filho:
Alguns autores no fazem distino entre a culpa annima e a responsabilidade
objetiva, chegando, mesmo, a afirmar que so a mesma coisa. Estamos, neste
ponto, com o professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao advertir que a
responsabilidade por falta de servio, falha de servio ou culpa do servio, seja
qual for a traduo que se d formula francesa faute du service, no , de modo
algum, modalidade de responsabilidade objetiva, mas subjetiva, porque baseada
na culpa do servio diluda na sua organizao, assumindo feio annima ou
impessoal. Responsabilidade com base na culpa, enfatiza o Mestre, e culpa do
prprio Estado, do servio que lhe incumbe prestar, no individualizvel em
determinado agente pblico, insuscetvel de ser atribuda a certo agente pblico,
porm no funcionamento ou no-funcionamento do servio, por falta na sua
organizao. Cabe, neste caso, conclui o professor, vtima comprovar a noprestao do servio ou a sua prestao retardada ou m-prestao, a fim de ficar
configurada a culpa do servio, e, conseqentemente, a responsabilidade do
313
Estado, a quem incumbe prest-lo.
136
Ainda a este respeito, salienta Hely Lopes Meirelles que, embora a teoria do risco
administrativo dispense a prova da culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico
demonstre a culpa da vtima para excluir ou atenuar a indenizao. Ou seja, o Estado
poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, oportunidade em
que a Fazenda Pblica poder se eximir parcial ou totalmente da indenizao.
J a teoria do risco integral, pode ser considerada como uma modalidade extremada
de risco em que no se admitem excludentes de responsabilidade, seja fora maior ou culpa
exclusiva da vtima ou de terceiro. Como pondera Othon de Azevedo Lopes:
O grande problema do risco integral alargar de tal forma os critrios de
imputao que transformam o responsvel em segurador universal de danos
indeterminveis num mbito no delimitado. A imposio do risco integral a
uma atividade acarreta-lhe um pesado nus, que concretamente pode inviabiliz-
137
138
pressupostos, no sem antes, contudo, tecer alguns comentrios acerca do sujeito obrigado
reparao e aquele a quem a reparao devida.
4.2.1.1. Sujeito obrigado reparao
A atribuio de responsabilidade ao Estado tem como primeiro pressuposto o
reconhecimento de sua personalidade jurdica, que lhe confere o status de sujeito de
direitos e obrigaes jurdicas, capaz de emitir vontade e de se submeter s consequncias
da advindas. No entanto, o Estado, por ser pessoa jurdica, no tem vontade nem ao, no
sentido de manifestao psicolgica e vida anmica prprias, de forma que sua vontade e
ao se manifestam pela atuao daquelas pessoas que agem na qualidade de seus agentes,
em uma relao de imputao direta dos atos destes ao Estado.
Como bem observa Odon Serrano Junior, o que o agente quer, em qualidade
funcional, pouco importa se bem ou mal-desempenhada, entende-se que o Estado quis. O
que agente pblico fizer, agindo na qualidade de agente pblico, o que o Estado fez. O
querer do agente o querer do prprio Estado.319
Na esteira do que j lecionava Hely Lopes Meirelles, os agentes pblicos so todas
as pessoas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo
estatal,320 de forma que para que a responsabilidade do Estado se concretize faz-se
imprescindvel que a conduta lesiva tenha ocorrido em razo da qualidade de agente
pblico. Como ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello, se terceiros foram lesados, em
razo de o autor ser funcionrio, ocorreu o bastante para desenhar-se a hiptese de
responsabilidade estatal.321 Por outro lado, inexistindo qualquer nexo entre o dano e a
qualidade de agente da pessoa que o provocou, no haver que se falar em
responsabilidade do Estado.
Exemplifiquemos para melhor ilustrar tais possibilidades. Se, por exemplo, um
Procurador da Fazenda ajuza uma execuo fiscal contra pessoa que no possui qualquer
responsabilidade pelo dbito objeto de cobrana, eventual dano sofrido pelo contribuinte
que teve contra si uma execuo indevidamente ajuizada deve ser responsabilizado pelo
319 A imputao de responsabilidade de reparar danos Fazenda Pblica e a questo do nexo causal,
Grandes temas da atualidade, p. 469.
320 Direito administrativo brasileiro, p. 75.
321 Curso de direito administrativo, p. 993.
139
Estado, na medida em que o ato que provocou o dano ocorreu em nome do Estado. Por
outro lado, se este mesmo funcionrio, em viagem de frias, colide seu veculo com o de
outra pessoa, a responsabilidade por eventual dano causado no pode ser imputada ao
Estado, eis que a qualidade de agente indiferente para a caracterizao do dano.
4.2.1.2. Sujeito beneficirio da reparao
O sujeito beneficirio da reparao aquele que sofreu o dano anormal em razo da
ao, omissiva ou comissiva, do agente. Como beneficirio da reparao, pode-se ter o
particular, seja pessoa fsica ou jurdica, e mesmo uma pessoa jurdica de direito pbico,
uma vez que a autonomia da organizao poltico-administrativa, consagrada no art. 18 da
Constituio da Repblica, possibilita a reparao de uma pessoa jurdica de direito
pblica por outra.
4.2.1.3. Caracteres da conduta lesiva ensejadora da responsabilidade
do Estado
A doutrina pacfica no sentido de que a responsabilidade civil do Estado consiste
no dever de indenizar prejuzos sofridos por terceiros em razo de ao ou omisso
imputvel ao Estado. Questiona-se, todavia, se a mera objetividade de uma conduta estatal
lesiva a terceiro suficiente para ensejar esta responsabilidade ou se faz-se necessrio que
o comportamento danoso seja viciado por culpa ou dolo.
Objetivando responder a esse questionamento, a doutrina majoritria tem feito uma
distino entre os atos comissivos, em que o comportamento do Estado provoca o dano; e,
ainda, os omissivos, que Celso Antnio Bandeira de Mello322 subdivide em duas
possibilidades. A primeira delas aquela em que por omisso do Estado, um evento alheio
causa um dano que o Poder Pblico tinha o dever de evitar; trata-se da hiptese de falta de
servio, nas modalidades em que o servio no funcionou ou funcionou tardiamente. Na
segunda hiptese, tambm no uma atuao do Estado que provoca o dano; no entanto,
por atividade dele que se cria a situao propiciatria do dano, porque exps algum a
risco.
140
141
Assim, a mera conduta lesiva a bem jurdico garantido de terceiro suficiente para,
com base no princpio da igualdade, inerente ao Estado de Direito, ensejar a
responsabilidade civil do Estado.
4.2.1.3.2. Atos omissivos do Estado
Em se tratando de uma ao omissiva do Estado, parte da doutrina distingue a
responsabilidade de acordo com a natureza da omisso do Estado, qual seja, de dano que
decorreu de uma omisso do Estado (falha no servio) e de dano que, embora no seja
efetuado pelo Estado, foi produzido em razo de situao por ele propiciada.
Examinaremos brevemente tais hipteses sem, contudo, adentrar em seus pormenores, por
no ser objeto do presente trabalho o estudo da responsabilidade do Estado por ato
omissivo, mas to somente por ato comissivo.
No primeiro caso mencionado, em que h a falha do servio, deveria, no entender
de parte da doutrina, ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva. Afinal, se o Estado
no agiu, sua responsabilizao s se justifica caso estivesse obrigado a impedir o dano
causado, ou seja, se sua conduta omissiva constituir um comportamento ilcito
(proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia ou com ntido propsito de violar a
norma que o constitua em dada obrigao).
Celso Antonio Bandeira de Mello bem sintetiza essa hiptese:
Se o Estado, devendo agir, por imposio legal, no agiu ou o fez
deficientemente, comportando-se abaixo dos padres legais que normalmente
deveriam caracteriz-lo, responde por esta incria, negligncia ou deficincia,
que traduzem um ilcito ensejador do dano no evitado quando, de direito,
deveria s-lo. Tambm no o socorre eventual incria em ajustar-se aos padres
devidos.
Reversamente, descabe responsabiliz-lo se, inobstante autuao compatvel com
as possibilidades de um servio normalmente organizado e eficiente, no lhe foi
possvel impedir o evento danoso gerado por fora (humana ou material)
326
alheia.
142
143
necessrio que o prejuzo seja qualificado por uma norma para que seja considerado
injusto, caracterizando o dano jurdico.327
Gilmar Ferreira Mendes se manifesta no mesmo sentido:
Sob esse enfoque, a existncia ou inexistncia do dever de reparar no se decide
pela qualificao da conduta geradora do dano (lcita ou ilcita), mas pela
qualificao da leso sofrida. Logo, o problema da responsabilidade resolve-se
no lado passivo da relao, no em seu lado ativo. Importa que o dano seja
ilegtimo, no que a conduta causadora o seja. Por isso, no basta para
caracterizar a responsabilidade estatal a mera deteriorao patrimonial sofrida
por algum. No suficiente a simples subtrao de um interesse ou de uma
vantagem que algum possa fruir, ainda que legitimamente. Quatro so as
caractersticas do dano indenizvel: 1) o dano deve incidir sobre um direito; 2) o
dano tem de ser certo, real; 3) tem de ser um dano especial; e, por ltimo, 4) h
328
de ocorrer um dano anormal.
O dano deve incidir, portanto, sobre um direito. Ou seja, o dano deve atingir um
bem que o sistema normativo preveja, que a ordem jurdica reconhea como garantido em
favor de um sujeito. O dano deve, ainda, ser certo (e no apenas possvel) e especial. Dano
especial, como bem esclarecido por Celso Antonio Bandeira de Mello, aquele que onera
a situao particular de um ou alguns indivduos, no sendo, pois, um prejuzo genrico,
disseminado pela Sociedade. Corresponde a um agravo patrimonial que incide
especificamente sobre certo ou certos indivduos, e no sobre a coletividade.329
Por fim, o dano deve ser anormal, assim considerado aquele que extrapola os
pequenos agravos inerentes vida em sociedade, isto , danos que no so comuns vida
social,330 de modo que um mero aborrecimento inerente vida em sociedade no
suficiente a caracterizar o dano indenizvel.
Frise-se, por oportuno, que o dano indenizvel no se restringe ao dano patrimonial,
mas tambm ao dano de natureza moral, que, em apertada sntese, pode ser caracterizado
pela existncia de um ilcito e de uma leso a direito personalssimo do ofendido, unidos
pelo elo essencial do nexo causal. Assim, conforme ensina Francisco Amaral em referncia
a Orlando Gomes: Dano moral a leso a direito personalssimo produzido ilicitamente
327
328
329
330
144
por outrem,331 como o caso, por exemplo, do dano esttico, honra, imagem, ao
crdito e liberdade, oriundos de um ato de um agente estatal.
4.2.1.5. O nexo de causalidade e as causas excludentes da
responsabilidade civil do Estado
Com efeito, para que a responsabilidade civil do Estado seja caracterizada, no
basta a existncia de um comportamento (omissivo ou comissivo) e a existncia de um
dano indenizvel; faz-se imperiosa a existncia de um nexo de causalidade entre o
comportamento do agente e o dano causado.
Nesse sentido, afigura-se correto dizer que, em se tratando de responsabilidade
objetiva, o Estado s se exime de responder se ausente o nexo entre seu comportamento,
comissivo ou omissivo, e o dano, como o caso, por exemplo, do exemplo mencionado
linhas atrs referente enchente provocada por fora da Natureza inexistente o nexo
causal entre a conduta omissiva do Estado e o dano provocado pela enchente, inexistente a
responsabilidade do Estado.
Levando-se em considerao que o nexo causal no restar verificado quando
presente as excludentes da responsabilidade civil do Estado, faz-se importante o exame de
tais hipteses, que a doutrina tem distinguido em (a) culpa exclusiva da vtima; (b) culpa
de terceiros; (c) caso fortuito ou fora maior; (d) estado de necessidade.
Acerca da culpa exclusiva da vtima, observa Ana Ceclia Rosrio Ribeiro, que se
o atuar positivo ou negativo da vtima, sozinho, determina a ocorrncia do evento danoso,
no h o nexo causal entre a conduta do agente estatal e o dano, no subsistindo o dever
de reparar.332 Por outro lado, se o agente estatal, de alguma forma, concorreu para o
dano, ento no se verifica a total excluso da sua responsabilidade, devendo o Estado
responder na medida de sua responsabilidade.
O mesmo raciocnio se aplica na culpa de terceiros; no concorrendo o Estado para
o dano, inexistente o nexo causal a justificar o dever de indenizar. Diferente no a
situao de caso fortuito ou fora maior, como o caso de fenmenos naturais como
dilvios e enchentes, por exemplo. Em relao ao caso fortuito, entende Celso Antnio
Bandeira de Mello que ele no teria o condo de elidir o nexo causal, uma vez que cuida-se
331 Direito civil, Introduo, p. 539/540.
332 Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, p. 45.
145
333 Nesse sentido, so os ensinamentos de Francisco Amaral: Caso fortuito e fora maior so
sinnimos na opinio doutrinria mais recente. Significam o fato necessrio cujos efeitos no era
possvel evitar ou impedir. A diferena que porventura se possa estabelecer entre essas expresses
a que decorre de considerar-se o caso fortuito como impedimento relacionado com a pessoa do
devedor ou com sua empresa, enquanto a fora maior um acontecimento externo (fenmenos
naturais, ocorrncias polticas etc.) (Direito civil Introduo, p. 556).
334 Nessa linha, Silvio Venosa, citando Washington de Barros Monteiro: Washington de Barros
Monteiro (1979, v.4:331), aps enfileirar em sntese, as distines apresentadas na literatura,
conclui que a fora maior aquele fato que resulta de situaes independentes da vontade do
homem, como um ciclone, um maremoto, uma tempestade; o caso fortuito aquela situao que
decorre de fato alheio vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos, como uma greve,
uma guerra, um incndio criminoso provocado por terceiros etc. (Direito civil: teoria geral
Obrigaes, p. 187).
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fixado, mas fica ao sabor do Magistrado, que deve procurar recompor o prejuzo sofrido
pelo lesionado, levando em considerao, sua condio econmica.
148
Um tpico exemplo de que o Estado pode vir a causar danos a um contribuinte por
meio do ajuizamento de execuo fiscal refere-se cobrana de ttulo nulo ou ainda
responsabilizao de pessoa que no possui qualquer relao com o crdito objeto de
cobrana. Nessa hiptese, a simples conduta de ajuizar execuo fiscal desprovida de ttulo
legtimo ou em desfavor de quem no responsvel pelo crdito objeto de cobrana j
caracteriza uma ofensa reputao e bom nome da pessoa (seja ela fsica ou jurdica).
Nesse sentido, alis, o posicionamento pacfico do Superior Tribunal de Justia,
conforme se depreende das ementas abaixo transcritas:
INSCRIO INDEVIDA NO CADIN DANO MORAL PRESUMIDO REDUO
DO QUANTUM FIXADO PELO TRIBUNAL.
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ocasionados. Via de regra, compete ao suposto devedor e legtimo credor do Estado ajuizar
uma nova ao, agora de indenizao, para ter seu direito cumprido.
No obstante o fato de o executado necessitar ajuizar uma nova ao para ser
indenizado pelos prejuzos advindos da injusta execuo que contra ele foi movida, cumpre
atentar para uma particularidade prpria das aes movidas contra a Fazenda Pblica: ela
possui uma execuo prpria, com rito diferenciado em relao execuo cvel de forma
geral.
Enquanto o executado em um processo de execuo cvel que teve seus bens
expropriados indevidamente v na sentena transitada em julgado que lhe reconheceu o
direito indenizao um ttulo executivo dotado de exequibilidade, o mesmo no se
verifica em relao ao credor do Estado. Afinal, o credor de um particular poder
promover a execuo de seus bens tanto quanto bastem para satisfazer o crdito devido. J
o credor do Estado no. Uma vez estabelecido o valor da reparao, o processo de
execuo contra a Fazenda Pblica bem diferente daquele a que ela faz jus para execuo
de seus crditos.
Com efeito, na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, I o
juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal; II far-se- o
pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Caso o
credor seja preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a
ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o sequestro da
quantia necessria para satisfazer o dbito, hiptese esta que, na prtica, dificilmente se
verifica.
Outra no a norma prevista na Constituio Federal, que acresce alm das
previstas pelo CPC, outras exigncias para satisfao do crdito devido pelo Estado:
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos
pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios
e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas
nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de
verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas
em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho,
fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus
valores atualizados monetariamente. (Redao da EC n. 30/00)
153
Percebe-se, pois, que, via de regra, o Contribuinte que sofreu constrio patrimonial
indevida, e que, porventura, teve seu patrimnio expropriado, por fora do prosseguimento
da execuo s ter direito a receber eventual indenizao pelo dano que isso lhe causou
aps o trnsito em julgado de deciso reconhecendo seu direito e; ainda, assim, ter que
aguardar a requisio do pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a
deciso, sendo que os precatrios precisam ser apresentados at 1 de julho de cada ano,
para que o credor possa vir a receber o que lhe devido at o final do exerccio seguinte,
observada a ordem cronolgica de sua apresentao.
Tendo em vista, essa particularidade da execuo contra a Fazenda Pblica,
Candido Rangel Dinamarco a qualifica como uma demanda impossvel, uma execuo
aparente. So suas as seguintes palavras:
Uma conhecidssima impossibilidade executiva de fundo poltico-institucional
a da execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica (infra, n. 1.729). Essa
execuo to pobre de meios executivos, que no passa de uma execuo
aparente, visto como em princpio no inclui medida alguma de sub-rogao
(penhora, alienao forada de bens), regendo-se pelo sistema dos precatrios
segundo as disposies contidas na Constituio Federal (art. 100) e no Cdigo
de Processo Civil (art. 730). O seqestro do valor devido medida que a ordem
jurdica s admite em caso de o credor ter sido preterido na ordem de preferncia
resultante dos precatrios (art. 731) e s nisso consistem as atividades
341
propriamente executivas em face da Fazenda Pblica.
341 Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. 3. ed., p. 95.
154
salrios mnimos, perante as Fazendas dos Estados e do Distrito Federal; e trinta salrios
mnimos, perante as fazendas dos Municpios.342 A Lei Federal 10.259/2001,343 por sua
vez, estabeleceu o valor de sessenta salrios mnimos. Ultrapassados tais limites, imperiosa
se faz a expedio de precatrio.
V-se, portanto, que as dificuldades para o Contribuinte reaver da Fazenda Pblica
indenizao em decorrncia de perdas e danos por esta causados mostra-se inversamente
proporcional aos privilgios que a Fazenda possui quando figura no polo ativo do
executivo fiscal. E com base nesse entendimento que caminharemos rumo ao prximo
captulo.
155
344 Nesse sentido, a deciso proferida nos autos das apelaes 1999.61.10.000665-3, pela 6 Turma
do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
345 A ttulo de exemplo, cite-se a r. deciso proferida nos autos do processo 2008.03.00.042845-8, pela
5 Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
346 Esse o posicionamento que vem sendo adotado pelo juzo da 12 Vara Federal de Execues
Fiscais de So Paulo. A ttulo de exemplo, cite-se a deciso de recebimento da inicial, proferida nos
autos da execuo fiscal 2007.61.82.028886-6, na qual concedido ao executado o prazo de trinta
dias para oferecimento de embargos, a contar da citao. Ou seja, o prazo utilizado foi o da Lei de
Execues Fiscais, mas o termo inicial, aquele previsto pelo CPC.
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especial e, ainda, a necessidade de que seja concedida uma maior celeridade e efetividade
ao processo executivo, de outro, h os defensores da tese de que a Lei 6.830/1980,
implicitamente, estabelece a obrigatoriedade de concesso do efeito suspensivo aos
embargos execuo fiscal sempre que embargada, sob pena de comprometimento
efetividade da deciso que posteriormente venha a ser proferida no processo de embargos,
e de violao ao principio do contraditrio.
Essa polmica que se instaurou demonstra a necessidade de um estudo aprofundado
do tema, que nos permita contextualizar, dentro do sistema jurdico brasileiro, a norma que
melhor se aplique ao caso, garantindo a efetividade da execuo sem que isso implique
uma limitao ao direito de defesa do executado.
Temos defendido, ao longo do presente estudo, que toda e qualquer interpretao do
direito deve ser realizada com base em uma interpretao sistemtica do ordenamento
jurdico, interpretao esta que no se restringe ao mbito do veculo introdutor da norma
cuja aplicao de analisa, mas abarca todos os subsistemas que porventura possam
relacionar-se com o objeto de estudo. Nesse sentido, tendo em vista que a matria ora em
exame diz respeito aplicao de norma processual no mbito da execuo de crdito
tributrio, em que de um lado encontra-se o Estado e, de outro, um particular, no podemos
analis-la unicamente sob a tica da lei de execuo fiscal ou do cdigo de processo civil.
Precisamos ir alm. Devemos examinar a questo, portanto, sob a tica do direito
processual civil, tributrio e tambm do direito constitucional e administrativo, sem
prejuzo de normas de outros ramos que porventura se mostrem aplicveis.
Em decorrncia da expressa previso legal contida no art. 1, da Lei 6.830/1980, no
sentido de que eventuais omisses sero regidas pelo Cdigo de Processo Civil, o primeiro
ponto que deve ser analisado diz respeito existncia ou no de regulamentao dos
efeitos suspensivos pela lei de execuo fiscal. Em sendo constatada a supresso, ento
devemos realizar uma interpretao sistemtica a fim de verificar se a aplicao do art.
739-A, do CPC, guarda ressonncia com as demais normas contidas no ordenamento
jurdico. De outra parte, em sendo possvel, com base na prpria Lei 6.830/1980 a criao
de norma regulando o efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal, ento estaremos
diante de um conflito de normas (norma especial anterior x norma geral posterior), que,
como tal, dever ser estudado.
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353 3. A garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana bancria, produz os
mesmos efeitos da penhora.
354 Art. 11, 2. A penhora efetuada em dinheiro ser convertida no depsito de que trata o inciso I
do artigo 9.
355 Art. 21. Na hiptese de alienao antecipada dos bens penhorados, o produto ser depositado em
garantia da execuo, nos termos previstos no artigo 9, inciso I.
356 Frise-se, por oportuno, que a alienao antecipada de que trata o mencionado art. 21 aquela
mesma a que se refere o art. 670, do CPC, ou seja, restringe-se s hipteses em que: (i) os bens
esto sujeitos a deteriorao ou depreciao; ou, (ii) houver manifesta vantagem.
161
162
163
358 Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia
prestada por terceiro, ser este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos prprios
autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I remir o bem, se a garantia for real; ou
II pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certido de
Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussria.
359 Lei de Execuo Fiscal, p. 147.
165
inclusive
no
que
tange
possibilidade
de
166
167
Norma
Classificao
Contedo da Norma
D (f
q)
Antecedente - f
(fato jurdico)
Consequente - q
Desta forma, ou bem temos uma norma especial regulando o recebimento dos
embargos execuo fiscal, ou a norma geral regula essa conduta, afastando a aplicao
daquela. A opo pela aplicao de uma ou outra, bem verdade, cabe ao intrprete, que
dever valer-se dos critrios para solucionar antinomias de segunda ordem.
169
Tambm Cssio Scarpinella Bueno atenta para a eficincia que se pretendeu atribuir
ao processo executivo por meio das alteraes legislativas:
Um dos pontos mais marcantes da Lei n. 11.382/2006 com relao a criar
condies de uma execuo mais eficiente, em que as atitudes do executado no
signifiquem, invariavelmente, obstculos prtica dos atos executivos, est no
363
art. 739-A.
No obstante tal previso, a Lei 11.382/2006, conferindo nova redao ao art. 694,
do CPC, tratou de salvaguardar o direito do arrematante, ainda que os embargos venham a
ser julgados procedentes, de forma que uma vez assinado o auto de arrematao, esta
considerar-se- perfeita e acabada. No entanto, visando resguardar tambm o direito do
embargante, o legislador tratou de acrescentar o 2 364 ao citado artigo, com o intuito de
deixar claro o dever do exequente de restituir, no s o valor recebido com o produto da
arrematao, como ainda eventual diferena apurada entre o valor do bem e valor pelo qual
este foi arrematado.
A nosso ver, diante da existncia do art. 574, tal previso nem mesmo se faria
necessria, mas entendemos que sua incluso se deve inteno do legislador de deixar
claro ao exequente que este dever assumir todos os riscos de eventual expropriao dos
bens do devedor, antes de julgados os embargos. Da porque observa Luiz Fux, que essa
no suspensividade permite ao exeqente alcanar o ponto culminante da execuo, sob
170
171
Um tpico e recorrente caso em que essa situao se verifica diz respeito ao gerente
de determinada empresa inadimplente com a Seguridade Social, que, teve seu nome
includo na CDA como responsvel tributrio. Em que pese o art. 135, do CTN, determinar
que a atribuio dessa responsabilidade s se justificaria na hiptese em que o suposto
responsvel tenha agido com excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou
estatuto, o INSS vinha, at pouco tempo, aplicando o disposto no ento art. 13,367 da Lei
8.620/1993 (agora revogado pela Lei 11.941/2009), sem, contudo, apurar a ocorrncia de
algum daqueles requisitos. Isso se dava em virtude do artigo usado como fundamento no
condicionar a responsabilidade quelas hipteses previstas no art. 135 do CTN.
Fato que diante dessa aplicao equivocada do mencionado art. 13, vrias pessoas
foram chamadas a responder por execues fiscais muitas vezes de valor vultoso , na
qualidade de responsvel tributrio, sem, na verdade, restar caracterizado algum dos
requisitos previstos no art. 135 do CTN. No entanto, dada a presuno juris tantum de
liquidez e certeza de que goza a CDA, a jurisprudncia368 vem se manifestando no sentido
de que cabe aos executados a prova negativa de que no agiu com excesso de poderes,
infrao de lei, contrato social ou estatuto. No raro, essa prova negativa s possvel por
meio de extensa dilao probatria, de forma que, ao tempo da propositura dos embargos a
demonstrao do relevante fundamento, de que trata o 1 do art. 739-A fica
prejudicada.
Diversamente da CDA, os outros ttulos executivos extrajudiciais no possuem essa
presuno de certeza e liquidez, de modo que a aferio, por parte do juiz, da relevante
fundamentao se mostra mais fcil ou, em outros termos, no condicionada existncia
172
de prova inequvoca. Como bem se v, essa peculiaridade prpria do ttulo executivo que
embasa a execuo fiscal apresenta implicaes significativas no mbito do processo de
execuo, as quais necessitam ser apreciadas quando da anlise do conflito normativo.
5.3.2.2. Efeitos da penhora na execuo fiscal e a Certido de Dbito
positiva com efeito de negativa
Tambm a penhora, com j foi salientado anteriormente, apresenta peculiaridade
quando se trata de execuo fiscal, estando esta condicionada efetivao daquela. Como
observa Leandro Paulsen, a presuno que milita em favor do ttulo executivo justifica a
exigncia de garantia da execuo como condio de admissibilidade dos embargos.369
Ou seja, a exigncia de garantia como pressuposto de admissibilidade dos embargos
decorre da posio privilegiada do crdito pblico, o nico que possui presuno de certeza
e liquidez, posto que constitudo unilateralmente.
A penhora assume, portanto, uma funo primordial, na medida em que assegura a
satisfao do crdito executado, por meio da constrio de bens do devedor, possibilitando
a este a sua defesa por meio da oposio de embargos. Note-se que, em se tratando de
Executivo Fiscal, a satisfatividade do crdito exequendo ainda maior dado que a Fazenda
Pblica no est sujeita ao concurso de credores.
Integralmente garantida a execuo, o devedor fica livre de sofrer restrio
patrimonial indesejada, pois que devero ser suspensos quaisquer mandados de penhora e
avaliao. Afinal, diante da segurana do juzo, inexistem razes para que o executado
sofra ainda mais restries em seu patrimnio.
De igual modo, se o crdito cuja legitimidade se discute em sede de embargos j
est garantido, no h porque o embargante ser tratado da mesma forma que um devedor
omisso, que sequer ofereceu alguma garantia. Afinal, embora a segurana do juzo no
equivalha ao pagamento, sua realizao assegura a efetivao deste, ainda que em um
momento posterior. Da porque determina o art. 9, 3, da Lei de Execuo Fiscal que a
garantia da execuo por meio depsito em dinheiro ou fiana bancria produz os mesmos
efeitos da penhora, quais sejam, garantia da execuo e, ainda, impossibilidade de
369 Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo fiscal luz da
doutrina e da jurisprudncia, p. 333.
173
expropriao dos bens do devedor enquanto pendente o trnsito em julgado da deciso que
julga os embargos nos termos em que explicitado alhures.370
Reconhecendo a certeza da realizao do crdito propiciada pela garantia da
execuo, o legislador tratou tambm de conceder o direito obteno de certido positiva
de dbito com efeito de negativa queles que se encontram em uma das hipteses previstas
no art. 206, do CTN, disposto nos seguintes termos:
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que
conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em
que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
Com efeito, a certido negativa de dbito, como o prprio nome sugere, atesta que o
requerente no possui dbitos com o Poder Pblico. Nesse sentido, o art. 206, do CTN, ao
permitir a concesso de certido com os mesmos efeitos que aquela, equipara o
contribuinte em mora quele que est quite com suas obrigaes tributria, conforme bem
observa Bruno Batista da Costa Oliveira:
Com efeito, ao garantir a execuo fiscal (mediante penhora, depsito ou fiana
bancria), o contribuinte em mora, do qual alguns direitos eram tolhidos pela
sua prpria condio de devedor do Fisco, que o impede de obter a Certido
Negativa de Dbitos passa a ser tratado como idneo pagador, mesmo
existindo contra ele cobrana executiva que, lembremos, presumida certa e
lquida. Em outros termos, garantida a execuo, ser o devedor merecedor da
370 Por ter sido desenvolvido em item anterior, limitaremo-nos, neste momento, a trazer a questo
baila sem, entretanto, repetir os argumentos outrora esposados.
174
Certido Positiva de Dbitos, com Efeitos de Negativa, que lhe permitir exercer
371
os mesmos direitos do contribuinte que est quite com suas obrigaes fiscais.
Esses direitos a que o mencionado autor se refere diz respeito, por exemplo,
possibilidade do executado participar de licitaes do governo (Lei 8.666/1993),372 bem
como, em se tratando de pessoa jurdica, de contratar com o Poder Pblico, ou dele receber
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, a teor do que determina o art. 195, 3,373
da Constituio da Repblica. Ou seja, de posse de uma certido positiva com efeito de
negativa, o executado poder at mesmo receber benefcios fiscais, como se a
inadimplncia no existisse.
Neste particular, cumpre ressaltar que a razo desse tratamento diferenciado decorre
de uma percepo por parte do legislador de que, por mais que o ttulo executivo apresente
grande probabilidade do direito pleiteado, a certeza374 s vir com a deciso proferida nos
embargos, sendo que, qualquer que seja ela, eventual cumprimento do crdito estar
resguardado. Isto , embora o pagamento no tenha sido consumado, sabe o legislador que,
em sendo mantida a exigncia, esta providncia se dar. Tudo questo de tempo. E mais:
tem plena conscincia o legislador de que o ttulo executivo extrajudicial embora postergue
o processo de conhecimento no o dispensa, mas o elenca como uma faculdade do
devedor, que, sentindo-se injustiado, pode valer-se dos embargos para demonstrar a
ilegitimidade da cobrana realizada.
Em funo dessa peculiaridade, h quem defenda que a garantia provoca uma
alterao no plano material do direito que no pode ser ignorada processualmente, da
porque estaria ela apta a propiciar a suspenso da execuo. Defende esse entendimento,
Bruno Batista da Costa Oliveira, para quem
371 Bruno Batista da Costa Oliveira. Efeitos do oferecimento de garantia na execuo fiscal: anlise da
questo luz do disposto no art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional, Revista Dialtica de Direito
Tributrio, p. 20.
372 A Lei 8.666/1993 condiciona a participao nas licitaes apresentao, por parte do interessado,
de comprovante de regularidade fiscal, que, via de regra, a Certido Negativa de Dbito ou a
Positiva com efeito de Negativa.
373 Art. 195, (...) 3. A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios.
374 Essa certeza a que nos referimos tambm se aplica Certido de Divida Ativa. Isso porque embora
ela goze de presuno de certeza e liquidez, essa presuno relativa. medida que o ttulo
extrajudicial passa a ser questionado por meio de embargos, caber ao Estado-juiz a apreciao dos
fundamentos colacionados e a confirmao ou no do crdito objeto de execuo.
175
(...) o devedor ter o mesmo direito ao menos no que diz respeito aos efeitos da
inadimplncia junto ao Fisco que o contribuinte em dia com suas obrigaes.
Assim, at que se profira sentena a respeito da exeqibilidade, ou no, daquele
ttulo, o procedimento de execuo h de aguardar, de onde se confirma o
pretendido efeito suspensivo da garantia na execuo fiscal.
(...)
Ora, a construo jurisprudencial bem clara no sentido que o prprio devedor
no precisa aguardar a ao executiva do Errio para oferecer a garantia, com
vistas a conseguir a almejada certido; no faz sentido, ao admitir-se o raciocnio
vertente, que a garantia prestada nesses moldes possa ser imediatamente
expropriada em favor da exeqente. A garantia mostra-se nitidamente nesse caso
como instrumento do devedor (e no da credora fazendria), utilizado como
375
protetor de seus direitos.
Outros entendem que a concesso de certido positiva com efeito de negativa teria o
condo de reforar a possibilidade de suspenso do processo executivo. Filia-se a esse
posicionamento, Marcelo de Almeida Horcio:
Ora, se o Cdigo Tributrio Nacional estabelece tal previso, possibilitando ao
contribuinte a obteno de certido positiva com efeitos de negativa, em razo da
penhora efetiva no curso do processo executivo, naturalmente, tal hiptese
evidencia a segurana conferida ao crdito tributrio, ensejando ao Fisco a plena
possibilidade de sua satisfao, e, surtindo efeitos semelhantes suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio, amenizando a fora expropriatria da
execuo em andamento, o que refora a possibilidade de suspenso do processo
376
executivo no mbito fiscal.
Por outro lado, pondera Flavia Almeida Pita377 que o prosseguimento da execuo a
que falta os requisitos autorizadores de sua suspenso (de acordo com o 1 do art. 739-A
do CPC) no impede o executado de obter a certido positiva com efeito de negativa, da
porque no seria ela, e tampouco a penhora, suficiente para obstaculizar o prosseguimento
da execuo fiscal.
De fato, o prosseguimento da execuo no tem o condo de impedir a emisso de
Certido Positiva com Efeito de Negativa, eis que o pressuposto dessa a garantia do
juzo. Por outro lado, todavia, no podemos desconsiderar a regra contida no art. 206, do
CTN, que, inquestionavelmente, realizou, em uma certa medida, a equiparao do devedor
que garantiu a execuo ao contribuinte que encontra-se com suas contas em dias.
375 Bruno Batista da Costa Oliveira. Efeitos do oferecimento de garantia na execuo fiscal: anlise da
questo luz do disposto no art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, p. 23.
376 Marcelo de Almeida Horacio. Consideraes sobre a Aplicao da Lei 11.382/2006, no mbito
Fiscal e a Necessidade de Atribuio de Efeito Suspensivo aos Embargos. Contedo Jurdico.
377 Flavia Almeida Pita. A execuo fiscal diante da nova disciplina da execuo cvel. Revista de
Processo, p. 189.
176
Consideramos, todavia, que esse efeito provocado pela segurana do juzo no tem o
condo de, por si s, suspender a execuo, eis que inexistente previso legal para tanto.
Alis, caso oferecida a penhora e no embargada a execuo, os atos expropriatrios tero
seguimento normalmente, o que ressalta a impossibilidade deste ato suspender o processo
executivo.
Conclumos,
portanto,
que
penhora
afigura-se
como
pressuposto
de
177
178
179
(...) o interesse pblico visado pela Lei 6.830/1980 que o processo de execuo
fiscal observe os procedimentos nela fixados. A observncia desses
procedimentos, com a efetiva e eficiente anlise dos fatos e do direito litigioso,
o meio hbil e lcito a conferir celeridade ao processo de execuo, e alcanar a
finalidade de responsabilizar o patrimnio dos devedores para satisfao dos
381
crditos da Fazenda Pblica.
Diante do quanto exposto, cumpre-nos, neste momento, analisar se a nosuspensividade dos embargos execuo fiscal atende ao interesse pblico. Para tanto, fazse imprescindvel a aplicao do princpio da proporcionalidade, por meio do qual
analisaremos a adequao e a necessidade da medida que se pretenda adotar (recebimento
dos embargos execuo fiscal sem concesso de efeito suspensivo), para, ao final,
ponderar se os benefcios trazidos superam o nus imposto.
O exame da adequao e necessidade dos embargos serem recebidos sem efeito
suspensivo pode ser melhor apreciado por meio de uma comparao entre esta hiptese e
aquela em que os embargos so recebidos com efeito suspensivo. Vejamos.
Partindo da ideia de prevalncia da Lei 6.830/1980, efetivada a garantia e
embargada a execuo, nenhum outro ato de constrio do patrimnio do executado se far
possvel, enquanto pendentes de apreciao os embargos. Ao final, em sendo estes
julgados improcedentes, eventual garantia em dinheiro ser convertida em renda da Unio.
Caso tenha sido oferecidos bens penhora, caber Fazenda adjudic-los ou, ento, os
mesmos sero alienados, pagando-se em seguida a Credora. Por outro lado, em sendo os
citados embargos considerados procedentes, a penhora ser cancelada e o crdito extinto.
Nenhum prejuzo, a princpio, seria suportado por qualquer das partes, exceo de
eventual dano que o simples ajuizamento da execuo indevida tenha causado ao
executado, o que, todavia, no a regra.
Por outro lado, se admitirmos a no suspensividade dos embargos execuo fiscal,
ento a situao ser distinta. Afinal, os atos expropriatrios tero seguimento, podendo
ocorrer que a execuo seja satisfeita antes mesmo do julgamento dos embargos. Diante
dessa possibilidade, caso seja proferida deciso final por sua improcedncia, nenhum
prejuzo ser suportado por qualquer das partes, uma vez que a execuo j ter sido
satisfeita.
381 Rodrigo Dalcin Rodrigues. Anlise da suspenso da execuo fiscal sob o prisma dos fatos, da
finalidade das leis, da sua aplicao razovel e da coerncia do ordenamento. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, p. 86.
180
382 4. Somente o depsito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela
atualizao monetria e juros de mora.
181
383 bem verdade que o executado pode, sem possuir direito, instaurar o processo incidental de
embargos execuo. Ocorre que para casos como este, foi prevista a aplicao de multa quando
protelatrios os embargos. Da porque consideramos que a vontade legtima qualificada pela
crena em um direito por parte do executado.
182
(ii)
(iii)
(iv)
A Fazenda Pblica a nica credora que pode fazer uso do dinheiro depositado
em juzo, enquanto suspensa a execuo;
(v)
(vi)
(vii)
183
Por outro lado, a norma obtida pela nova redao do Cdigo de Processo Civil
objetiva conferir uma maior celeridade ao processo de execuo fiscal, ao mesmo tempo
em que impede a protelao do feito por meio de embargos apresentados unicamente com
esse intuito.
Resta-nos examinar, ento, se as particularidades acima apresentadas justificam a
manuteno da norma construda a partir da Lei 6.830/1980, por meio da qual resta
determinada a obrigatoriedade de que uma vez oferecido algum bem em garantia
execuo fiscal, surge o direito do executado-embargante ter seus embargos recebidos com
efeito suspensivo.
Demonstramos, em item anterior, que tal norma obtida a partir da
contextualizao de inmeros enunciados contidos naquele diploma. No entanto, como
nosso objetivo naquele momento se restringia verificao de eventual omisso da Lei
6.830/1980, no adentramos ao exame dos motivos que levam criao desta norma.
Ocorre que, a partir do momento em que examinamos as particularidades existentes na
relao entre o Estado-exequente e o particular-executado, esta motivao fica evidente.
Claro est que a presuno de certeza e liquidez da CDA impede, em muitos casos,
que o Estado-juiz, ao deparar-se com embargos no qual se contesta a prpria certido,
verifique a relevncia dos fundamentos que embasam a ao, uma vez que faz-se imperiosa
a prova inequvoca do direito alegado. Dessa forma, condicionar a concesso de efeito
suspensivo aos embargos execuo fiscal presena desse requisito mostra-se uma
atitude muito temerria, que poder provocar uma avalanche de processos por perdas e
danos, o que acabar congestionando, ainda mais, os nossos Tribunais.
Por outro lado, se mesmo na execuo cvel j consideramos que a mera
possibilidade de um bem penhorado ser alienado, de forma irreversvel, a terceiros j
caracterizaria grave dano de incerta ou difcil reparao, com mais propriedade ainda
aplicamos esse entendimento s execues fiscais. Afinal, a indenizao devida pelo
Estado em caso de procedncia dos embargos ser de dificlima efetivao.
Esta uma das principais razes que motivaram o legislador a determinar a
concesso automtica de efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal, impedindo, por
exemplo, a converso em renda dos valores depositados em juzo antes de transitada em
184
julgado a deciso proferida nos embargos. Corrobora com nosso entendimento Leonardo
Jos Carneiro da Cunha:
Na verdade, h uma peculiaridade na relao entre o particular e a Fazenda
Pblica que impe tal regime: convertido o dinheiro em renda para a Fazenda
Pblica, o particular somente poderia reav-lo por demanda prpria, submetida
sistemtica do precatrio. Tal situao revela-se bastante prejudicial ao
particular. Ento, at para proteg-lo, instituiu-se esse regime de a converso em
384
renda somente ser feita aps o trnsito em julgado.
384 Leonardo Jos Carneiro da Cunha. Novas reflexes sobre os embargos execuo fiscal:
desnecessidade de prvia garantia do juzo e casos de efeito suspensivo automtico, Revista
Dialtica de Direito Processual (RDDP), p. 60.
185
O conflito que nos apresentado no pode, pois, ser solucionado de outra forma que
no pela manuteno da norma especial anterior em detrimento da norma geral posterior,
justamente em razo das especificidades que regem a relao entre o Estado e o
Contribuinte. Entender de outra forma implica manifesta vulnerao dos princpios da
igualdade, da prevalncia do interesse pblico sobre o particular e, inclusive, do princpio
da razovel durao do processo, na medida em que a adoo da norma posterior acabaria
por implicar uma maior demora para resolver o conflito decorrente da execuo fiscal, no
qual se inclui aquele referente ao prprio embargo execuo.
E nem se argumente que a inaplicabilidade do art. 739-A s execues fiscais daro
ensejo oposio de embargos execuo com o intuito protelatrio. Afinal, o Cdigo de
Processo Civil, aps o advento da Lei 11.382/2006, contm diversas normas, ressalte-se,
acrescentadas em boa hora e em nada incompatveis com o processo de execuo fiscal,
que reprimem a apresentao de tais embargos.
Nesse sentido, uma vez verificada a apresentao de embargos execuo fiscal
com o intuito meramente protelatrio, o juiz pode rejeit-los liminarmente e, ainda, aplicar
multa de at 20% (vinte por cento) do valor da execuo. Acresa-se a isso o fato de que
tal multa pode ser cobrada no prprio processo de execuo, o que lhe garante uma maior
efetividade.
385 Flvio Luiz Yarshell. Efetividade do processo de execuo e remdios com efeito suspensivo, p.
385.
186
187
CONCLUSES
responder por quaisquer prejuzos, seja de ndole material ou moral, que o particular vier a
sofrer em decorrncia de ato comissivo ou omissivo imputado ao Estado.
3. Em se tratando de execuo fiscal, faz-se importante as seguintes concluses:
3.1 A penhora pressuposto de admissibilidade dos embargos execuo fiscal;
3.2 O depsito ou penhora em dinheiro, ainda que fruto de alienao antecipada ou
no, bem como a fiana bancria, s podero ser levantados pelo credor, aps o trnsito em
julgado da deciso que indefere os embargos execuo fiscal;
3.3 A teor do que determina o art. 9, 3, da LEF, o depsito em dinheiro e a
fiana bancria produzem os mesmos efeitos da penhora, inclusive no que tange
possibilidade de prosseguimento da execuo com a oposio dos embargos;
3.4. A Fazenda Pblica s deve se manifestar sobre a penhora, bem como adjudicar
bens penhorados antes do leilo, caso no sejam oferecidos embargos execuo ou na
hiptese de rejeio destes;
3.5 Tambm o terceiro garantidor da execuo s ser intimado para remir os bens
oferecidos, diante da rejeio dos embargos ou na hiptese destes no serem oferecidos;
3.6 Ainda que os artigos 18, 19 e 22 a 24 nada dispusessem sobre a impossibilidade
de expropriao dos bens penhorados, antes do julgamento dos embargos, tal conduta
estaria obstada em razo do princpio da isonomia.
4. As concluses listadas no item supra torna claro que a Lei 6.830 no omissa
quanto existncia de regra, disciplinando o recebimento dos embargos execuo fiscal
com efeito suspensivo.
5. Levando-se em considerao que h existncia de antinomia de segunda ordem
quando se verifica um conflito entre critrios, tal como a existncia de duas normas
conflitantes, uma geral e posterior e, outra, especial anterior, resta configurada tal
antinomia no caso ora em discusso, na medida em que o intrprete, partindo tanto da Lei
6.830/1980 (especial e anterior) quanto da Lei 11.382/2006 (geral e posterior) pode
construir duas normas distintas, disciplinando o recebimento dos embargos execuo de
forma contrria:
5.1 O conflito verificado entre uma norma especial anterior e outra geral posterior
se resolve mediante a anlise das duas normas em questo, bem como da particularidade
189
que ensejou o tratamento diferenciado, de modo que, havendo motivos para justificar a
manuteno do tratamento diferenciado conferido pela norma anterior especial, esta deve
prevalecer em detrimento da geral posterior. Por outro lado, caso inexista correlao entre
o tratamento diferenciado e a especificidade apresentada, ento deve prevalecer esta ltima
norma.
6. A relao entre o Estado e o particular na execuo fiscal apresenta diversas
particularidades, a seguir delineadas:
6.1 A presuno de certeza e liquidez da CDA dificulta, em muitos casos, a
demonstrao, pelo devedor, da relevncia do fundamento de seus embargos, na medida
em que a presuno s elidida por meio de prova inequvoca, o que, no raramente,
demanda extensa dilao probatria;
6.2. A penhora, no obstante garantir a satisfao do crdito tributrio, equipara o
devedor inadimplente ao contribuinte que se encontra em dia com suas obrigaes
tributrias;
6.3. A garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana bancria,
produz os mesmos efeitos da penhora, de forma que se a expropriao daquelas
modalidades est condicionada ao trnsito em julgado, com razo tambm a expropriao
do patrimnio oferecido em penhora o deve ser;
6.4 A Fazenda Pblica a nica credora que pode fazer uso do dinheiro depositado
em juzo, enquanto suspensa a execuo, dinheiro este, frise-se, que ainda no lhe
pertence;
6.5 Eventual reparao, pelo Estado, dos danos causados ao executado, em funo
de execuo indevida, implicar a instaurao de um novo processo de conhecimento, ao
qual se suceder um processo executivo especial, que culminar com a expedio de
precatrio em favor do novo credor, cuja resoluo poder demorar anos;
6.6 O recebimento dos embargos execuo fiscal sem efeito suspensivo no
atende ao interesse pblico;
6.7 A expropriao de bens do executado sem apreciao dos embargos execuo
caracteriza ofensa ao devido processo legal e ao princpio do contraditrio e da ampla
190
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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