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JURISPRUDENCIA CIVIL
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Recurso de Casacin
Elizabeth Morales Ancn
Oswaldo De la Vega Morales
Rgimen de visitas
08/08/2000
03/11/2000 (Publicada en el Diario Oficial El Peruano)
FUNDADO el recurso de casacin; NULA la resolucin de vista de la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Apurmac; y MANDARON que el rgano jurisdiccional
emita nuevo fallo con arreglo a ley.
Base Normativa
: Cdigo Civil: Artculo 422.
Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337: Ttulo Preliminar Artculo IX,
85, 88, 92 396.
Resumen:
En el presente caso, la accionante interpuso recurso de casacin contra la sentencia de la
Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurmac, que confirma la sentencia apelada, la cual declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre rgimen de
visitas a su progenitora en su domicilio, un da domingo una vez por mes a su eleccin,
desde las diez de la maana hasta las cinco de la tarde.
Al respecto la Corte Suprema define el rgimen de visitas como aquella figura jurdica que
permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza
la patria potestad y sus hijos, conforme lo dispone el primer prrafo del artculo 88 de la
Ley N 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes.
En este orden de ideas, la Corte Suprema concluye que el juzgador debe disponer un
rgimen de visitas adecuado al inters superior del nio y del adolescente, pudiendo variarlo de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar, entendiendo que la
resolucin de vista ha establecido en forma injusta e inhumana que slo vea a su hija un
da domingo de cada mes lo que quebranta el vnculo materno-filial entre la recurrente y
la hija a quien se le causa un grave e irreparable dao en su formacin.
Por todo ello, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia declar fundado el recurso
de casacin, nula la resolucin de vista de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurmac; y mandaron que el rgano jurisdiccional emita nuevo fallo con arreglo a ley
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RESOLUCIN
domingo una vez al mes a su eleccin, desde la diez de la maana hasta las cinco de
la tarde, la que debe realizarse previa coordinacin con la Asistenta Social del Juzgado,
con lo que ha interpretado restrictivamente el
artculo ochenticinco del Cdigo de los Nios
y Adolescentes toda vez que ste ha debido
concordarse con el artculo noveno del Ttulo Preliminar y el ltimo prrafo del artculo
ochentiocho del acotado Cdigo, que refieren
al inters superior del menor el cual se manifiesta en la necesidad de mantener una comunicacin cercana con la madre, lo que resulta
imprescindible para el adecuado desarrollo
integral de la adolescente y para el fortalecimiento del vnculo materno-filial;
Sexto.- Que, sin embargo este Supremo Tribunal
no puede pronunciarse fijando el rgimen de visitas que el corresponde a la madre, por lo que
resulta necesario remitirlo a la Sala de origen a
fin de que sta emita nuevo fallo atendiendo a lo
sealado en los considerandos precedentes:
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(1) PLCIDO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurdica, 2003. Pg.
513.
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Artculo 88.- Las visitas.Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con
prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la
obligacin alimentaria. Si alguno de los
padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera
su paradero, podrn solicitar el Rgimen
de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
El Juez, respetando en lo posible el acuerdo
de los padres, dispondr un Rgimen de
Visitas adecuado al Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y
podr variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.
(nfasis nuestro)
(2) A mayor abundamiento, cabe sealar que en el referido Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia del ao 1997, se
estableci igualmente lo siguiente:
Por consenso qued establecido que los criterios que distinguen la patria potestad de la tenencia parten por reconocer que la patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de
la ley, y que la tenencia es un atributo de ella que atae al cuidado inmediato del hijo.
Por tanto la tenencia puede ser variada por decisin judicial, distinguindose la persona del hijo de su patrimonio,
si se justifica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a terceros, si el caso lo amerita.
Por otro lado, se aprob por mayora () que s se puede variar de oficio la tenencia, inclusive en los casos de
separacin convencional. Para ello debe estarse a lo que indique el informe multidisciplinario. [En: Plenos jurisdiccionales en materia civil. Lima: Editorial Grijley, 2007. Pg. 13]
(3) En idntico sentido, es importante mencionar que la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone lo siguiente:
Artculo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que
se atender ser el inters superior del nio.
(...).
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As, en base al denominado inters superior del nio, cuando toda institucin pblica
o privada, autoridad, tribunal o cualquier otra
entidad deba tomar decisiones respecto de
los nios, deben considerar preferentemente
aquellas que les ofrezcan a stos el mximo
bienestar.
Esto ltimo, guarda estrecha relacin con
el carcter progresivo de los derechos humanos, desde que se les reconoce el carcter evolutivo de stos, ampliando sus criterios de interpretacin o de aplicacin hacia formas que
permitan cada vez ms una plena vigencia, o
una vigencia cada vez ms efectiva de los derechos humanos.
Pues bien, sta es la idea principal que
rescata la Corte Suprema en el considerando
segundo de la sentencia in examine, pues considera que lo que se encuentra de por medio
es la adecuada formacin del adolescente en
el caso mencionado.
En ese sentido, el juzgador ha considerado que la resolucin de vista ha dispuesto, de
manera injusta e inhumana, que la madre
solo pueda visitar a su hija un da domingo
por mes. Concordamos con la Sala Suprema
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Artculo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior
del nio. (...). (nfasis nuestro)
43. La doctrina del inters superior del nio que fuera ya recogida en la Declaracin de los Derechos del Nio, toma
mayor fuerza en la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada mediante Resolucin Legislativa N. 25278,
recogiendo en el Artculo 3 el Inters Superior del Nio, indicando que:
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la
existencia de una supervisin adecuada. (resaltado agregado).
44. En esa lnea, es relevante recordar que corresponder a los Estados velar porque en cualquier medida adoptada por
instituciones pblicas o privadas relativas a los nios, sea imperativo tener como premisa de accin y dar atencin
prioritaria al inters superior del nio, por encima de cualquier otra cuestin.
45. Sobre el particular, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del inters superior del nio
mediante la sentencia recada en el Expediente N. 06165-2005-HC/TC, en la que estableci que:
() La tutela permanente que con esta disposicin se reconoce tiene una base justa en lo que se ha sealado como
inters superior del nio y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el mbito jurdico como parte del bloque
de constitucionalidad del mencionado artculo 4, a travs del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaracin de los Derechos del
Nio y al artculo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (). (resaltado agregado)
46. En consecuencia, la Convencin sobre Derechos del Nio vincula, respecto de velar por el inters superior del nio
no slo a las entidades estatales y pblicas, sino inclusive a las entidades privadas, a fin de que en cualquier medida
que adopten velen por el inters superior del nio, el cual debe anteponerse a cualquier otro inters. El Estado debe
velar por la vigencia del derecho de acceso a la educacin en situacin de igualdad y no discriminacin; y ante
cualquier situacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio, debe preferirse ste indudablemente ante cualquier otro. La niez constituye un grupo de inters y de proteccin prioritario del Estado, y es
de cara a ello que las polticas estatales deben dirigir sus esfuerzos. (Sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Expediente N 4646-2007-PA/TC)
(9) Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278.
(10) Fundamento jurdico 8 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 0052-2004-AA/TC.
Artculo 9.-
()
3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio.
CONCORDANCIAS JURISPRUDENCIALES
(11) Fundamento jurdico 8 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 0052-2004-AA/TC.
(12) Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278.
(13) Ley N 27337 - Cdigo de los Nios y Adolescentes
Artculo 91.- Incumplimiento del Rgimen de Visitas
El incumplimiento del Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de
resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso.
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la norma es que prevalezca el inters del menor y su bienestar, lo que implica un rgimen de visitas
que lo beneficie y no le prive del derecho de relacionarse de igual manera con sus progenitores.
Cabe precisar que la norma denunciada es tambin de carcter genrico y principista ().
CAS. N 1047-2005 LIMA (emitida el 18 de julio de 2005).
() los fundamentos del recurso de casacin nuevamente estn orientados en pretender
ampliar el rgimen de visitas ya concedido al recurrente; sin considerar que la Corte de Casacin no constituye una instancia ms en la que se puede provocar un nuevo examen crtico de
los medios probatorios que dan base a la sentencia recurrida, ni juzgar los motivos que formaron la conviccin del Tribunal de mrito; por lo tanto, no se advierte incongruencia alguna en
la sentencia recurrida, la cual ha sido emitida dentro de los cauces que exige nuestra normatividad procesal ().