Apontamentos sobre o mandado de segurana individual e coletivo.

Clayton Maranho*

Sumrio. 1. Origens histricas dos direitos e garantias fundamentais. O mandado de segurana

como garantia fundamental do cidado no direito constitucional positivo brasileiro. 2. Prazo para
impetrao, conceito de direito lquido e certo, prova documental e as vias ordinrias. 3. Ato
coator, abuso de poder e ilegalidade. 4. Legitimidade ativa ad causam. 5. Legitimidade passiva ad
causam. 6. A deciso liminar. 7. Ministrio Pblico agente e interveniente em mandado de
segurana. 8. A sentena e sua execuo. 9. Os recursos no processo de mandado de segurana. 10.
Suspenso do processo, litispendncia e coisa julgada. 11. Sntese conclusiva. Bibliografia.

1. Origens histricas dos direitos e garantias fundamentais. O mandado de segurana

como garantia fundamental do cidado no direito constitucional positivo brasileiro.
Com a evoluo do Estado moderno, as naes se deram conta de que era necessrio
garantir as liberdades civis e polticas do cidado em face do arbtrio do Estado, enquanto
direitos de primeira dimenso. Dentre vrias medidas institudas, de que so exemplos
marcantes o controle de constitucionalidade das leis e o controle de legalidade dos atos da
administrao pblica, interessa-nos aqui o estudo do mandado de segurana.
As origens histricas dos direitos e garantias fundamentais remontam s tradies
inglesa, americana e francesa. Pode-se afirmar que foi na Inglaterra, com a outorga da Magna
Carta a 19 de junho de 1215, que surgiu o primeiro documento voltado para a proclamao
das liberdades individuais. Alguns sculos depois, muitos foram os acontecimentos polticos
envolvendo os direitos fundamentais do cidado, desde a Petition of Rights inglesa de 1627,
passando pelas Declaraes norte-americanas de 1766, 1774 e 1776, e pela Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, feita pela Revoluo Francesa em 1789, at a Declarao
Universal dos Direitos Humanos emanada da Organizao das Naes Unidas em 1948.1
1* Mestre e doutorando em direito processual civil pela UFPR. Professor adjunto na Pontifcia Universidade
Catlica do Paran. Promotor de Justia em Curitiba.
Alfredo Buzaid, Do mandado de segurana, volume I, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 4 et seq; Flvia Piovesan,
Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 2, So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 155 et seq.

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nesse contexto histrico que se inserem o writ of mandamus e a injunction do direito angloamericano, institutos que inspiraram o mandado de segurana do direito brasileiro.2
Foi na Constituio de 1934 que se instituiu o mandado de segurana para a proteo de
direito certo e incontestvel, ameaado ou lesado por ato manifestamente ilegal ou
inconstitucional de qualquer autoridade. O texto foi regulamentado pela Lei n. 191, de 16 de
janeiro de 1936. Com o golpe de Estado de 1937, o mandado de segurana deixou de ser
garantia constitucional, constando apenas da legislao ordinria, sendo, ento, restringido o
seu uso pelo Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, que proibiu a sua utilizao contra
atos do presidente da Repblica, de ministro de Estado, governadores e interventores. O
Cdigo de Processo Civil de 1939 limitou ainda mais o cabimento do mandado de segurana,
impedindo o manejo para o questionamento de impostos e taxas.
Com a Constituio de 1946, o mandado de segurana novamente foi alado a garantia
constitucional, sobrevindo a Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951 (LMS), a qual regula o
instituto e at hoje encontra-se em vigor.
Tradicionalmente pensado para tutela de direitos individuais, o mandado de segurana
passou a ser veculo adequado tambm para a tutela de interesses coletivos e individuais
homogneos, em razo do disposto no art. 5, LXX, da Constituio de 1988.3
A tutela de interesses coletivos ocorre quando uma classe necessita de tutela preventiva contra
ameaa, atual ou iminente, a direito lquido e certo, do que exemplo corrente na
jurisprudncia a inconstitucional imposio de descontos previdencirios em folha de
pagamento de servidores pblicos inativos.
Tem-se deferido tutela antecipatria inibitria, ordenando-se autoridade coatora que se
abstenha de efetuar preditos descontos exacionais.
Em se tratando de obrigao de trato sucessivo, possvel que algum desconto ilegtimo
em folha de pagamento j se tenha consumado, situao em que o mandado de segurana
coletivo se presta no s para inibir descontos futuros, como tambm para condenar a pessoa
jurdica de direito pblico interessada a repetir o indbito, desde que posterior ao ajuizamento,
hiptese em que a tutela ser de direitos individuais homogneos dos membros da categoria.
Em outras palavras, enquanto a tutela de interesses coletivos tem funo preventiva, a
tutela de direitos individuais homogneos tem funo reparatria.
2 Alfredo Buzaid, cit., p. 35 et seq; Celso Barbi, Do mandado de segurana, 7, Rio de Janeiro: Forense, 1993,
p. 19 et seq.
3 Alfredo Buzaid, Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo, So Paulo: Saraiva, 1992, p. 48-54.

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Portanto, como se observa, o mandado de segurana consiste em tcnica processual,
mediante procedimento diferenciado, voltada para a tutela de direitos individuais e coletivos.
Para BUZAID ambos tm pontos comuns e diferena especfica. So pontos comuns: a existncia do mesmo instrumento de tutela jurdica de direito lquido e certo e a garantia
constitucional. Distinguem-se entre si, no entanto, quer pela legitimidade ativa, que pelo
objeto, quer pela natureza do direito ou do interesse jurdico tutelado.4 Acrescentamos que,
por decorrncia disso, o regime da litispendncia, da coisa julgada, da liquidao e da
execuo de sentena tambm diverso, aplicando-se subsidiariamente ao mandado de
segurana coletivo, no que couber, os arts. 94 a 98, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.5
Nas linhas que seguem, fazemos abordagem de como operam os principais institutos do
processo civil subsidiariamente aplicveis ao procedimendo do mandado de segurana, para
alm da mera previso do art. 19 da LMS. 6 Onde no houver ressalva, entende-se por
aplicvel tanto ao mandado de segurana individual quanto ao coletivo. Devido aos limites
impostos, optou-se apenas pela anlise de temas centrais, cujo aprofundamento poder ser
procedido por intermdio da bibliografia indicada. No que foi possvel, analisamos as smulas
e a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, e, alguma vez, nos tribunais federais e
estaduais, o que poder ser de alguma valia cotidiana na celeridade do julgamento de recursos
interpostos em mandado de segurana (art. 557 do CPC).
2. Prazo para impetrao, conceito de direito lquido e certo, prova documental e as
vias ordinrias.
Primeira questo a ser enfrentada a do prazo para a impetrao de mandado de segurana,
estabelecendo o art. 18 da LMS que de 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo
interessado, do ato impugnado.

4 Consideraes, cit, p. 5.
5 Para Eduardo Arruda Alvim, O sistema do Cdigo do Consumidor de tutela de direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos, aplica-se mesmo que no estejam envolvidas relaes de consumo, por fora do art. 21
da Lei 7.347/85, que recebeu nova redao pelo art. 117 do CDC. Por esse dispositivo, a parte processual do
Cdigo do Consumidor tornou-se como um sistema geral do processo das aes coletivas[...], cf. Curso de
direito processual civil, So Paulo: RT, 1999, p. 691.
6 Sendo certo que a estatuio contida no art. 20 da LMS refere-se ao CPC de 1939.

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Embora seja questo juridicamente polmica, a jurisprudncia dominante no sentido
de que a natureza desse prazo decadencial. Logo no se interrompe, tampouco se suspende,
por exemplo, pelo advento de frias forenses.
Vez por outra, o ato hostilizado objeto de republicao. H julgados entendendo que
em casos como esse, o prazo decadencial contado da segunda publicao, desde que
parcialmente alterado o ato7 ou se o direito tiver sido por ele ofendido.8 O mesmo se diga
quando se trate de prestao de trato sucessivo, vale dizer, de repetio de um ilcito,
quando o ato ilegal ou abusivo se renova, e, com ele, o prazo decadencial.9
Pendente pedido de reviso de processo administrativo, ainda que sem efeito suspensivo, pode
o interessado no s impetrar mandado de segurana desde logo (art. 5, III, LMS), como
aguardar a intimao da futura deciso administrativa, pois somente a partir da que fluir o
prazo decadencial de impetrao.10
Em caso de ato ilcito omissivo continuado, no corre o prazo decadencial. Porm, h
limitaes sobre o tema.11
Consideremos agora a noo de direito lquido e certo.
Costuma-se afirmar que os requisitos essenciais do cabimento do mandado de segurana
so : i) a existncia de um direito lquido e certo a proteger, no tutelvel por habeas corpus
ou habeas data; e ii) ato ou omisso ilegal ou com abuso de poder, de autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.12
Mas o que vem a ser o chamado direito lquido e certo ? Cuida-se de conceito tipicamente
processual,13 onde, na realidade, significa certeza e liquidez do fato, jamais do direito ou da
lei. Portanto, o fato que deve ser lquido e certo, ainda que complexo, isto , fato
documentalmente provado, sem necessidade de dilaes probatrias. Consoante a
jurisprudncia direito lquido e certo o que resulta de fato certo, e fato certo aquele
7 STJ, RESP 1.148-0, DJU de 13.9.93.
8 STJ, RESP 91.638, DJU de 23.3.98.
9 STJ, RESP 9.736, DJU de 14.6.99.
10 STF, MS 20.603-9, DJU de 03.10.86.
11 STJ, AGRMS 7.033, DJU de 26.3.2001, que assim decidiu: A abertura de novo concurso pela
Administrao Pblica, porque substancia explcita declarao concreta de recusa de aproveitamento dos
candidatos do concurso anterior, pe termo ao que se tem denominado omisso continuada e se constitui em
termo inicial do tempo de decadncia do mandado de segurana. Incidncia do artigo 18 da Lei 1.533/51.
Precedentes.
12 Srgio Ferraz, Mandado de segurana (individual e coletivo): aspectos polmicos, 3, So Paulo: Malheiros,
1996, p. 17.
13 STF, AGRMS 21.143/DF, DJU de 15.3.90.

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capaz de ser comprovado de plano, por documento inequvoco.14 No mesmo sentido, a
seguinte deciso: O direito lquido e certo nada tem, em si, com o direito subjetivo. Diz
respeito nica e exclusivamente prova documental. Por mais complicadas sejam as
questes jurdicas, a soluo do conflito de interesses pode ser alcanada atravs de
mandado de segurana. Os fatos esses, sim que no pode ser controversos e
duvidosos.15
A falta liquidez e certeza do direito no significa, nem impede, que direito possa existir.
Apenas no ser lquida e certa a prova de questo de fato. Quando isso ocorrer incidir o art.
15 da LMS e a smula 304 do STF, que remetem a parte para as vias ordinrias, isto , para
procedimento cuja cognio horizontal seja plena, posto que o procedimento especial e
diferenciado do mandado de segurana, justamente por exigir liquidez e certeza, foi
construdo e regido pela tcnica da cognio plena e exauriente secundum eventum
probationis. Sabe-se que por intermdio das tcnicas de cognio que se pode construir
procedimentos diferenciados ao procedimento comum, e o procedimento especial do mandado
de segurana um exemplo disso. Recorde-se, com KAZUO WATANABE, 16 que a cognio
atua em dois planos, a saber: o vertical e o horizontal. O procedimento comum ordinrio j foi
regido por cognio plena, no plano horizontal, e exauriente, no plano vertical. Com efeito,
at antes da reforma do CPC, havida em 1994, o procedimento comum no admitia deciso
fundada em cognio vertical sumria, mas somente em cognio horizontal plena.
Atualmente, embora tenha passado a admitir antecipao dos efeitos da tutela e isto est no
plano da cognio vertical sumria continua a admitir cognio horizontal plena, at por
imposio constitucional da clusula do devido processo legal. Logo, quando a questo de
fato demanda dilao probatria, como por exemplo prova testemunhal ou pericial, evidente
que no se poder manejar mandado de segurana, porque diante de fato lquido e certo no se
est. Por isso que continua em vigor a smula 30417, segundo a qual caso a sentena
denegatria de mandado de segurana no excluir categoricamente a existncia de direito
favorvel aos fatos asseridos pelo impetrante, mas apenas afastar que o fato no lquido e

14 TRF, 1 Regio, AMS 90.01.03274-5, DJU de 17.2.92, p. 2.792, in Srgio Ferraz, cit., p. 23.
15 TRF, 1 Regio, MAS 90.01.05146-4, DJU de 6.8.90, p. 16.636. in Srgio Ferraz, cit., p. 28.
16 Da cognio no processo civil, 2, Campinas: Bookseller, 2000, p. 118, onde denomina o procedimento do
mandado de segurana como sendo de cognio plena e exauriente secundum eventum probationis.
17 Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no
impede o uso da ao prpria.

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certo, carecendo de outras provas, poder a parte repetir a pretenso, porm por intermdio de
procedimento plenrio, como o comum, ordinrio ou sumrio, estabelecido no CPC.
De tudo isso emerge que o procedimento do mandado de segurana diferenciado em relao
ao procedimento comum porque admite apenas prova documental, sendo por isso chamado de
procedimento documental (cf. art. 6 da LMS). A prova da liquidez e certeza da existncia do
fato alegado h de vir pr-constituda documentalmente junto da petio inicial, sob pena de
indeferimento art. 8 da LMS.
fundamental que o julgador, ao despachar a petio inicial, verifique se h prova
documental e qual o seu teor, no s para efeito de deferimento ou no da liminar, mas
sobretudo para fins da prpria admissibilidade do processamento da demanda segundo o rito
do mandado de segurana. Vez por outra tal no ocorre gerando a prtica desnecessria de
atos processuais, em ofensa aos princpios da economia e da utilidade do processo cujo
resultado estar, de qualquer modo, fadado denegao.
A propsito, no se h de confundir os termos indeferimento, carncia, denegao e
concesso de mandado de segurana. Por indeferimento deve-se entender a repulsa da
inicial, por inpcia (CPC, arts. 267, I, e 295, I e pargrafo nico), ou o fator outro que
entrave a admisso da demanda. Se de plano ressalta a decadncia (CPC, arts. 269, IV, e
295, IV), o indeferimento cabvel logo. Se notria a ilegitimidade de parte passiva (arts.
267, VI, e 295, III), tambm. Se o juiz percebe imediatamente a inadequao da ao (ex.,
porque seria idneo o habeas corpus), o princpio da economia impe a rejeio liminar.
H ocasies, todavia, nas quais o indeferimento ocorre a posteriori (Pontes de Miranda,
Comentrios ao CPC, tomo IV, 1974, pg. 91). O art. 284 do CPC coaduna-se com o
processo do ms. As palavras concesso e denegao devem ser reservadas para os casos em
que se resolva o mrito, com a ressalva j apresentada de que pode haver indeferimento da
inicial com exame do mrito, quando indeferida a inicial pelo reconhecimento da decadncia
(art. 295, IV, do CPC). Lembramos apenas que a Lei 1533, de 1951, no art. 16, inclui na
frase deciso denegatria tanto a improcedncia do pedido (mrito), quanto o decreto que
resolve apenas matrias processuais a ele estranhas. A concesso completa, quando o
dispositivo da sentena se identifique com o pedido, qualitativa e quantitativamente. Parcial,
quando o juiz outorgue ordem contendo menos do que o impetrante almejava. Hipteses: a)
procedncia de um pedido, dentre os cumulativamente apresentados; b) procedncia do
pedido nico, mas em menor extenso (resultado inconfundvel com julgamento citra

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petita). [...] A carncia tem aqui a mesma acepo que nos demais tipos de processo, e pode
ter as mesmas causas.18
Argumentamos linhas atrs que o procedimento comum a via ordinria quando o fato no
for lquido e certo. Mais adiante, quando tratarmos do ato coator e da legitimidade passiva no
mandado de segurana, evidenciaremos que pela lei de regncia o procedimento adequado
somente para o questionamento de ato emanado de autoridade, isto de ato administrativo,
legislativo ou judicial. Vale dizer, no cabe mandado de segurana em face do particular,
segundo o rito da LMS. Isto, porm, no significa que nas relaes privadas no exista,
embutida no procedimento ordinrio, ao mandamental em que se possa obter julgamento
acelerado atravs de prova exclusivamente documental, inclusive mediante expedio de
mandado, ordem, como emerge da leitura conjugada dos arts. 330, II, e 461 do CPC.
Cabe, ainda, asseverar que prova documental no se confunde com prova documentada.
Portanto, em linha de princpio, de se ter como ilcita 19 a prova pericial formada
extrajudicialmente e anexada petio inicial, para fins de concesso de mandado de
segurana, pois o modo de produo , alm de atpico, cerceador do contraditrio, vista da
cognio secundum eventum probationis e da celeridade atinente ao procedimento, ofendendo
o art. 620 da LMS e o art. 5, LV e LVI, da Constituio Federal. 21 Mas que fique bem claro:
18 Manual do mandado de segurana - Associao Paulista do Ministrio Pblico, So Paulo: Justitia-APMP,
p. 11/12.
19 Assim, em termos, STF, MS 21.906-8, DJU de 3.2.95, constando da ementa que : Invivel a discusso [...]
no mbito de mandado de segurana [...] quando a pretenso vem apoiada em fato cuja comprovao feita
por meio de documento produzido unilateralmente - no caso, clculo contbil -, o qual contestado, em sua
idoneidade, pela parte contrria.
20 H um acrdo do STJ entendendo que a ofensa seria noo de direito lquido e certo contida no art. 1 da
Lei 1.533/51, cf. RESP 252.829, DJU de 09.10.2000, assim ementado, na parte que interessa : A alegao
genrica de afronta Lei 1.533/51, art. 1, em Recurso Especial somente cabvel quando, havendo prova prconstituda nos autos, o julgador entender incabvel o Mandado de Segurana, ou ao contrrio, quando
havendo necessidade de dilao probatria, o julgador resolver-lhe o mrito, com base em elementos
insuficientes.
21 Sobre prova atpica, ver J. C. Barbosa Moreira, Provas atpicas, RePro 76, p. 115, onde afirma que a oposio
entre tipicidade e atipicidade da prova reside em que ou a prova atpica por constituir espcie diferente
daquelas reguladas na lei, ou a prova atpica porque colhida de modo diferente, por forma diferente da utilizada
na prova tpica que a ela corresponde; sobre a ilicitude da prova pericial atpica documentada, ver Gian Franco
Ricci, Le prove atipiche, Milo: Giuffr, 1999, p. 42, 47, 55, 243 et seq e 260 et seq, o qual, a certo ponto, afirma
que qualquer derrogao s regras que presidem a assuno das provas tem o efeito de transformar a prova
atpica em prova ilcita (p. 55). A prova ilcita tanto pode referir-se a uma prova atpica, quanto tpica, vale dizer,
No h que se confundir prova ilcita e prova atpica. Note-se que prova atpica ou inominada aquela que
no est tipificada no ordenamento jurdico, enquanto que prova ilcita um conceito que pode atingir tanto a
prova atpica quanto a prova tpica. Em outras palavras, no porque a prova atpica ou inominada, ou seja,
no prevista no ordenamento jurdico, que ela ser ilcita, pois a prova pode ser tpica, isto , tipificada no
ordenamento jurdico, e considerada ilcita. Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do
processo de conhecimento [A tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento], So Paulo: RT, 2001, p.
303.

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dito entendimento circunscreve-se ao procedimento documental diferenciado do mandado de
segurana, vista da cognio secundum eventum probationis que lhe peculiar, posto que no
procedimento comum a prova pericial pr-constituda admitida e, portanto, lcita, no s por
fora de expressa referncia legal (art. 427 do CPC), o que a torna, tambm, tpica, mas,
sobretudo, porque ali as partes podem formular quesitos e requerer a produo da prova
pericial em juzo, como da essncia da cognio que se opera no procedimento comum,
estando, portanto, de acordo com as normas constitucionais atinentes ao devido processo
legal.
3. Ato coator, abuso de poder e ilegalidade.
Para o art. 5, LXIX, da Constituio Federal, conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico.
O art. 1 da LMS elucida que a ilegalidade ou o abuso de poder podem emanar de
autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funes que exera.
Dvida no h que o ato coator tanto pode ser ato administrativo, quanto ato judicial ou
legislativo. Observe-se que quaisquer dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio podem
expedir atos administrativos, o primeiro na sua funo tpica, os demais em funo atpica
(v.g. decretos, portarias, resolues). O mesmo pode-se dizer dos atos normativos (v.g.
Regimentos Internos) e jurisdicionais (v.g. processo de impeachment do Presidente da
Repblica, decises emanadas das CPIs).
Sobre o cabimento de mandado de segurana contra ato judicial, temos que a
interpretao que se deve dar ao art. 5, II, da LMS h de levar em considerao as recentes
modificaes dadas ao recurso de agravo pela Lei n. 9.139/95.
A idia central reside no sentido de que descabe mandado de segurana contra ato
judicial passvel de recurso ou correio parcial - smula 267 do STF.
Posteriormente edio da smula, em antigo mas atual leading case, voltou o Supremo
Tribunal Federal a debruar-se sobre a questo, ementando no RE 76.909 que o mandado de

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segurana contra ato judicial admissvel no caso em que do ato impugnado advenha dano
irreparvel cabalmente demonstrado.22
O uso excepcional do mandado de segurana contra ato judicial est diretamente ligado ao
preconceito legislativo (arts. 520 e 588, II, do CPC) contra a mxima de que todas as decises
devem ser, como regra, executadas imediata e completamente, sem prejuzo de o juiz ou o
relator poderem atribuir efeito suspensivo, diante das peculiaridades do caso concreto.
Secundariamente, aquele preconceito legislativo impediu que a jurisprudncia tomasse
os seus prprios rumos, praticando o efeito suspensivo no caso concreto, gerando a burocracia
das decises que recebiam o recurso nos seus efeitos legais.
Da por que, muitos recursos desprovidos do efeito suspensivo demonstravam-se
inefetivos para remediar danos irreparveis. Surgiu a necessidade de amparar o indivduo
lesado, pela via do mandado de segurana contra ato judicial, embora tenha sido pensado, na
origem, como garantia do cidado, por meio de tutela prestada pelo Estado-jurisdio, contra
o arbtrio do Estado-administrao.
No obstante as posies doutrinrias mais restritivas ao seu cabimento, a
jurisprudncia foi mais liberal com o instituto para admiti-lo, inclusive, em face de deciso
recorrvel somente no efeito devolutivo, uma vez evidenciado o perigo de dano irreparvel ou
de difcil reparao.
No entanto, a partir da Lei n. 9.139/95, vislumbra-se apenas trs hipteses de
cabimento de mandado de segurana contra ato judicial:
i) nos rarssimos casos de irrecorribilidade, pois que praticamente todas as decises
so passveis de recurso com efeito suspensivo, especialmente o agravo de instrumento e a
apelao, segundo a dico do art. 558 e pargrafo nico do CPC;
ii) nas hipteses em que, muito embora recorrvel, encerre flagrante ilegalidade ou
teratologia, situao em que no haver interposio do respectivo recurso;
iii) a outra possibilidade est na Smula 202 do STJ, relativamente terceiro
juridicamente prejudicado pela deciso, quando ento no haver interposio do recurso
cabvel (art. 499 do CPC).
Nessas hipteses, para que a petio inicial no seja de logo indeferida (art. 8 da
LMS)23, curial que se trate, conforme o caso, de deciso ilegal, abusiva ou teratolgica,
causadora de dano irreparvel ou de difcil reparao direito lquido e certo, pois do
contrrio o mandado de segurana seria reconduzido a simples medida cautelar, o que por
certo no se compadeceria com a sua misso constitucionalmente estabelecida.

22 RTJ 70/504-522.
23 Art.8. A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado de segurana ou lhe faltar
alguns dos requisitos desta Lei.

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Da por que, cabe uma advertncia doutrinria segundo a qual, a despeito da previso do art.
5, II, da LMS, no se pode suprimir a magnitude24 reservada pela Carta Poltica da
Repblica ao mandado de segurana.
Descabe, em princpio, mandado de segurana contra deciso judicial transitada em julgado
(smula 268 do STF). Mas h alguns casos concretos cujas peculiaridades tm relativizado a
regra segundo a qual a via processual adequada seria a da ao rescisria, vale dizer, quando a
pretenso rescisria for lquida e certa, nada impedir o manejo do mandado de segurana
para tal fim.25
Quanto ao cabimento de mandado de segurana contra ato legislativo ou normativo, incide o
entendimento uniformizado na smula 266 do STF no sentido de que no cabe mandado de
segurana contra lei em tese.26 Deveras, em se tratando de lei ou ato normativo em tese, a
via processual adequada aquela da ao direta de inconstitucionalidade ou da ao
declaratria de constitucionalidade, no mbito da fiscalizao abstrata.27
Logo, somente em face da chamada lei de efeitos concretos que se admite mandado de
segurana, quando ento ter funo preventiva. Quando a lei de efeitos concretos for tambm
inconstitucional, admissvel o controle difuso de constitucionalidade, no mbito da
fiscalizao tambm concreta28.

24 V.g. Lcia Valle Figueiredo, Autoridade coatora e sujeito passivo, in Mandado de segurana [coord. Srgio
Ferraz], Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor e IAB, p. 21-30, apud Teresa Arruda Alvim Wambier, Os
agravos, So Paulo: RT, 2000, p. 296. Veja-se a seguinte nota de artigo escrito por Jos Raimundo Gomes da
Cruz: H mais de quarenta anos, Machado Guimares, citado por Elizer Rosa, referia-se ao temor de que o
writ viesse a substituir todos os recursos e aes constantes da legislao comum, tornando-se freqentes as
concesses do mandado, pois a exceo j se ia transformando em regra (Dicionrio de processo civil, Rio de
Janeiro, Ed. De Direito, 1957, p. 260). O mesmo autor cita opinio de Guilherme Estelita, adversrio do writ
contra ato judicial e preocupado com outros aspectos, como o indesejvel deslocamento da competncia
(Dicionrio, cit., p. 265). Modernamente, o justo receio de que ele se torne uma panacia est presente (cf.
Kazuo Watanabe, Controle jurisdicional, cit., p. 106, e Ary Florncio Guimares, O mandado de segurana
como instrumento de liberdade civil e de liberdade poltica, in Estudos de direito processual em homenagem a
Jos Frederico Marques, So Paulo, 1982, p. 147); cf. Mandado de segurana contra ato judicial, in
Mandados de segurana e de injuno: estudos em memria de Ronaldo Cunha Campos [coord. do Min. Slvio
de Figueiredo Teixeira], So Paulo: Saraiva, 1990, p. 299-313, esp. p. 308, nota 31.
25 Jos Raimundo Gomes da Cruz, Mandado de segurana contra ato judicial, in Mandados de segurana e
de injuno: estudos em memria de Ronaldo Cunha Campos [coord. do ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira], So Paulo: Saraiva, 1990, p. 305-306, e bibliografia al indicada.
26 STF, MS 3.906-1, DJU de 19.8.96; STJ, MS 5.314, DJU de 3.8.98; STJ, RMS 3.996, DJU de 2.3.98.
27 No que se refere lei de criao, incorporao ou desmembramento territorial de Municpio, o STF tem
entendido que se trata de lei em tese, admitindo portanto fiscalizao abstrata de constitucionalidade, o que tem
gerado a crtica da doutrina que entende ser lei de efeitos concretos e, portanto, suscetvel de mandado de
segurana. Neste sentido Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro, 2, So Paulo: RT, 2000, p. 192/193 e nota 118.
28 STJ, RMS 8.730, DJU de 17.8.98.

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Outra a questo jurdica quando o ato administrativo hostilizado em mandado de segurana
estiver fundado em lei inconstitucional. Aqui, o que se questiona diretamente o ato
administrativo e no o ato legislativo.29
No que concerne ao ato administrativo, certamente se enquadra no maior nmeros de casos
que so submetidos a processo e julgamento de mandado de segurana pelo Poder Judicirio.
A noo de ato coator em geral est relacionada com a idia de abuso de poder ou
ilegalidade, por ao ou omisso da autoridade, que tanto pode-se dar em procedimento
quanto em processo, administrativo, legislativo ou judicial.
Mais adiante voltaremos ao tema, quando tratarmos da legitimidade passiva ad causam
no processo de mandado de segurana.
4. Legitimidade ativa ad causam.
Na sntese de CELSO AGRCOLA BARBI, quanto ao autor, a capacidade de ser
parte obedece, em princpio, as mesmas regras aplicveis s aes em geral, isto , podem ser
autores em mandado de segurana a pessoa natural, a pessoa jurdica, a massa falida, a
herana, a sociedade sem personalidade jurdica, o condomnio de edifcio e a massa do
devedor civil insolvente. Como peculiaridade do mandado de segurana, observa-se que vm
sendo admitidos a requer-lo, isto , a figurarem como autores, entidades pblicas
despersonalizadas como Cmaras, Assemblias, Tribunais de Contas etc.30
Sobre a chamada personalidade judiciria de poderes e rgos pblicos destitudos de
personalidade jurdica, copiosa a jurisprudncia dos tribunais superiores 31, os quais
admitem, tambm, que o Ministrio Pblico, por intermdio do seu Procurador-Geral, impetre
mandado de segurana na defesa dos chamados direitos-funo.32

29 STJ, EDRMS 10.405, DJU de 10.4.2000, assim ementado: Lei inconstitucional lei natimorta; no possui
qualquer momento de validade. Atos administrativos praticados com base nela devem ser desfeitos, de ofcio
pela autoridade competente, inibida qualquer alegao de direito adquirido.
30 Do mandado de segurana, cit., p. 144/145.
31 STF, RE 74.836, DJU de 14.11.73; STF, RE 106.923, DJU de 12.8.88; STJ, RMS 8.967, DJU de 22.3.99. No
mesmo sentido, STF, RTJ 57/263; RTJ 43/151; RTJ 69/475; RTJ 163/96.
32 STF, MS n 21.239-0, DJU de 23.4.93. Constou do voto do relator que a categoria dos direitos de funo
ou funcionais [...] pertencem aos sujeitos investidos de funes pblicas, enquanto tem o direito de ser dela
investidos (ius ad officium) ou de manter tal investidura (ius in officium), e que reconhecido, assim, um direito
subjetivo ao exerccio, pelo titular da funo, da integralidade dos seus poderes ou competncia, irretocvel a
jurisprudncia brasileira que lhe declara a qualidade de impetrar mandado de segurana contra ato de
qualquer autoridade tendente a usurpar-lhe ou obstar-lhe o desempenho [...].

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Interessante, ainda, lembrar alguns precedentes da jurisprudncia no sentido de admitir que
essas entidades pblicas despersonalizadas possam postular em juzo independentemente das
Procuradorias Gerais da Unio, do Estado e dos Municpios, vale dizer, mediante advogado
contratado33, servio prprio de procuradoria judicial e, at, excepcionalmente, mediante
assessor jurdico.34
Tais precedentes se justificam, pois em todos eles havia interesses conflitantes entre o rgo
despersonalizado impetrante e o prprio Poder Executivo, da por que no ser vivel que a
procuradoria judicial deste viesse assessorar quele.
Relativamente ao terceiro prejudicado por deciso judicial, o Superior Tribunal de
Justia uniformizou jurisprudncia na smula 202: A impetrao de segurana por terceiro,
contra ato judicial, no se condiciona interposio de recurso.
Quanto ao mandado de segurana coletivo, h que se interpretar os arts. 5, XXI, LXX,
e o art. 8, III, todos da Constituio Federal.
No que se refere interpretao que se deve dar aos incisos XXI e LXX, do art. 5 da
CF, o Supremo Tribunal Federal j decidiu: I - A legitimao das organizaes sindicais,
entidades de classe ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo,
em tal caso, substituio processual. CF, art. 5, LXX. II - No se exige, tratando-se de
segurana coletiva, a autorizao expressa aludida no inc. XXI do art. 5, CF, que contempla
hiptese de representao. III - O objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito
dos associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade
impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades
exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da
classe.35
Sobre a natureza da legitimidade ativa dos sindicatos, convergente soluo quela dada pelo
Supremo emanou do Superior Tribunal de Justia, em acrdo assim condensado, na parte que
interessa: O impetrante (sindicato) no necessita de autorizao de assemblia para poder
ajuizar mandado de segurana coletivo em prol de seus filiados. Assim, indiferente foi a
juntada da autorizao aps o aforamento do writ. O inciso LXX do art. 5 da CF (diferente
da representao do inciso XXI) contempla a categoria da substituio processual. Em

33 STJ, RMS 5.532, DJU de 23.4.2001.

34 STJ, RESP 178.904, DJU de 03.4.2000.
35 STF, MS 22.132-1, DJU de 18.10.96.

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outras palavras, o impetrante, como substituto, demanda em seu nome, mas em benefcio de
terceiros, os substitudos (filiados).36
Nem se afirme que a exigncia de autorizao assemblear para que entidade associativa ou
sindicato proponha ao coletiva, no dizendo com o procedimento especial do mandado de
segurana, possa, ao contrrio, configurar exigncia quando a demanda coletiva aforada
venha veiculada em procedimento comum. Recentemente, o Superior Tribunal de Justia deu
a seguinte interpretao ao art. 5, XXI, da Constituio: Estando o sindicato regularmente
constitudo e em normal funcionamento, tem o mesmo legitimidade para na qualidade de
substituto

processual,

postular

em

Juzo

em

prol

dos

direitos

da

categoria,

independentemente de autorizao em assemblia geral, sendo suficiente a clusula

especfica constante do respectivo estatuto. [...] os processualistas de todo o mundo
civilizado tem propugnado por novos modelos que proporcionem maior eficcia na atividade
judicial. Dentro dessa viso moderna o constituinte de 1988 inscreveu na nossa Carta
Poltica novos mecanismos de acesso coletivo Justia. E dentre tais mecanismos, merecem
aqui destaque, alm do mandado de segurana coletivo, as aes propostas por entidades
sindicais e associativas, estas na qualidade de substituto processual, com legitimidade para
defender em Juzo direito individual dos seus filiados (CF, art. 5, XXI e LXX, b). [...] No
vejo como entender que os citados diplomas legais no encontram respaldo no art. 5, XXI,
da Carta Magna, apenas porque da clusula constitucional consta a expresso quando
expressamente autorizado. Na verdade, tal expresso contm o bvio e ali foi inserida pelo
constituinte porque a linguagem da Constituio concebida para ser compreendida por
qualquer cidado, sendo desprovida de rigor tcnico. Com efeito, esta expressa autorizao
aponta uma recomendao para o exame da natureza da entidade e, por isso, ela deve ser
pesquisada no seu estatuto social. Se a entidade no foi constituda para defender os direitos
dos seus associados, tal objetivo no consta do seu estatuto e, por isso, no pode representlos em Juzo. Se do estatuto da entidade consta como um dos seus objetivos a defesa judicial
dos direitos dos seus filiados, tal circunstncia lhe confere legitimidade para agir em Juzo,
independentemente de autorizao individual ou de deciso de assemblia geral.37
No pertinente, ainda, ao mandado de segurana coletivo, entende-se que o rol de legitimados
taxativo:38 somente as organizaes sindicais, entidades de classe, associaes e os partidos
36 STJ, MS 3.901-6, DJU de 10.8.96.
37 STJ, RESP 244.075, DJU de 02.5.2000, in RePro 101/312-315.
38 Tal postura do direito brasileira est a merecer crticas. A nosso sentir, o trato que se deve dar legitimidade

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polticos podem impetr-lo. Por isso, vem a jurisprudncia negando legitimidade ao
Ministrio Pblico para tal desiderato.39
Outra peculiaridade da legitimidade ativa ad causam em mandado de segurana coletivo
reside em que, mesmo em se tratando de organizao sindical, entidade de classe, associao
ou partido poltico, h que se mensurar, no caso concreto, se h pertinncia subjetiva entre os
interesses dos filiados e o objeto litigioso do processo, isto , se h representatividade
adequada (rectius: substituio processual adequada).
Deveras, segundo SCARPINELLA BUENO, por pertinncia subjetiva ou temtica
entende-se a conexo ou interligao entre os interesses que, em ltima ratio, esto
personificados nos entes a que se refere o inc. LXX, b, do art. 5 da CF com o objeto do
mandado de segurana coletivo, tal qual posto em juzo. Da a necessidade de, j na petio
inicial, o impetrante preocupar-se em demonstrar que existe essa relao entre o que se
persegue em juzo e os fins que justificam a existncia jurdica daquele que ingressa com a
ao.40
E prossegue o mesmo autor afirmando que em se tratando de mandado de segurana
coletivo, faz-se imprescindvel a demonstrao da correspondncia entre os fins institucionais
daquele que se apresente como impetrante e a situao ftica que pretende tutelar em juzo.
S com o exame desses elementos que pode ser verificada a ocorrncia da legitimao
ativa ad causam nas aes coletivas no sentido da natureza jurdica de legitimidade ordinria concorrente - a
exemplo do que j ocorre na ao popular, onde basta estar no exerccio de direitos polticos ativos -, cuja
representatividade adequada h de ser aferida pelo juiz no caso concreto. Como se sabe, no direito norteamericano, a alnea a da Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure remetem ao juiz do caso concreto quanto
a aferio da representatividade adequada (representative standing) do autor (class suitor) de ao coletiva
(class action), seja no interesse prprio (real party in interest) ou de todo o grupo (representative), inexistindo
similar limitao legislativa a priori, como a do direito positivo brasileiro; ver Jos Rogrio Cruz e Tucci,
Class action e mandado de segurana coletivo, So Paulo: RT, 1990, p. 21/22. Para que haja efetivo regime
democrtico participativo, deve-se interpretar com a mxima efetividade a norma constitucional inserida no
pargrafo nico do art. 1 da Constituio Federal, segundo o qual todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Ver a propsito o nosso escrito
intitulado Grupos de Presso, in Revista Direito e Sociedade, publicao trimestral do Ministrio Pblico do
Estado do Paran, v. 01, n 01, setembro-dezembro/2000, p. 235-241. A tcnica de tipicidade do rol de
legitimados ativos para as demandas coletivas nada mais do um obstculo normativo ao acesso Justia, ora de
estatura constitucional (art. 5, XXI, LXX, a e b; art. 8, III), ora infra-constitucional (art. 5 da Lei n. 7.347/85,
art. 81 da Lei n. 8.078/90, art. 29 da Lei n. 8.884/94 etc.). Ideal que qualquer cidado possa representar o
grupo ou categoria, sem prejuzo da legitimidade de rgos governamentais ou no governamentais. O discurso
democrtico do sistema processual, por outro lado, revela-se desigual, na medida em que se qualquer ente
despersonificado pode ser demandado (v.g. o MST, enquanto movimento social despersonificado), nem todos
podem demandar ! H que se fazer uma releitura do sistema, enquanto possvel, tomando por exemplo o disposto
no art. 12, VII, do CPC, no sentido de que sero representadas em juzo, ativa e passivamente, as sociedades
sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens.
39 V.g. TJPR, MS 17.937-3, DJPR de 11.8.92. Vede, tambm, a nota anterior.
40 Cssio Scarpinella Bueno, A legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo - CF, art. 5, LXX, in
Revista de Processo n 88, pg. 191.

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outorgada pela mais recente Constituio Federal. Mister, pois, que o impetrante demonstre,
j com a petio inicial, a convergncia entre o objeto da impetrao e sua finalidade e
objetivos estatutrios/institucionais. S assim que se permite perquirir acerca de sua efetiva
legitimidade com base no interesse pretensamente violado. O reconhecimento judicial de que
possa ter havido violao de eventuais interesses/direitos de determinado grupo (mrito da
ao) atividade logicamente posterior pesquisa acerca de quem legitimado para
apontar em juzo estas violaes (pressuposto processual ou condio da ao).41
Em suma, como vm exigindo nossos Tribunais, s cogitvel a legitimao para a causa
em hipteses de mandado de segurana coletivo quando concorrer necessrio vnculo ou
conexo entre o interesse a ser tutelado pelo writ coletivo e as finalidades institucionais do
impetrante de que trata o art. 5, inc. LXX, da CF. Somente nessas hipteses, podemos dizer,
que ser possvel a representao adequada dos entes legitimados para as aes chamadas
de coletivas que tanto exige a doutrina estrangeira, como, de resto, a nacional, para
promoo de ao nesses moldes sem agresso aos valores tutelados pelos sistemas
constitucionais com a clusula do due process of law.42
Figure-se como exemplo a exigncia da imprescindvel pertinncia subjetiva da OAB para
impetrar mandado de segurana coletivo, que j foi, inclusive, apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal quando ao reconhecer a legitimidade ativa daquela entidade de classe, o fez
porque no caso concreto estava a defender interesses da classe advocatcia43.
Evidentemente que caso a OAB pretenda defender interesses de bacharis em Direito, no se
lhe poder, a princpio, reconhecer legitimidade ad causam, por ausncia da necessria
pertinncia subjetiva, na medida em que o prprio Estatuto da OAB muito claro em ser
aplicvel somente queles que estejam registrados na entidade, conforme art. 3 da Lei n.
8.906/94.
Nada est a impedir, no entanto, que um grupo de bacharis em Direito venha a constituir uma
associao civil voltada para a tutela dos seus interesses comuns. O nico bice que poder,
ento, ser oposto, diz com o prazo mnimo constitucional de um ano de funcionamento da
entidade - art. 5, LXX, b - sendo certo que no se trata de regra absoluta.44
41 Autor e obra citados, pg. 189.
42 Autor e obra citados, pg. 191.
43 RTJ 54/71 e 89/396.
44 Com efeito, no que se refere ao civil pblica, espcie de ao coletiva tanto quanto o mandado de
segurana coletivo, dispe o art. 5, 4, da Lei 7.347/85 que o requisito da pr-constituio poder ser
dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do
dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. No caso do mandado de segurana coletivo, embora o

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5. Legitimidade passiva ad causam.

Um dos pontos mais discutidos em doutrina e jurisprudncia reside na natureza jurdica
dos legitimados passivos em mandado de segurana.
H quem afirme que o mandado de segurana seria um processo inquisitrio, sem
partes, em vista de a autoridade coatora apresentar informaes e no defesa.45
Para outros processo dispositivo - e essa a nossa posio -, portanto com partes. A partir
dessa divergncia, os debates centram-se atualmente sobre o problema da posio da
autoridade coatora no processo.46
J se opinou no sentido de que a autoridade coatora no parte, mas representante da parte.
Parte seria a pessoa jurdica de direito pblico a quem a autoridade coatora integra como
rgo.47
Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia diversas so as opinies de cada ministro. 48
J se afirmou que a autoridade coatora parte em sentido formal, como substituta processual,
enquanto a pessoa jurdica de direito pblico seria a verdadeira parte em sentido material.
Outros entendem que a autoridade coatora no presenta, nem substituta processual da a
pessoa jurdica de direito pblico, sendo o prprio rgo. Outros, ainda, no sentido de que
presenta - no sentido empregado por PONTES DE MIRANDA a pessoa jurdica de direito
pblico.
Cremos que as discusses, excessivamente influenciadas pelos formalismos do processo,
giram em torno da tuio do ato coator, vale dizer, do que sejam as chamadas informaes,
prestadas, a sua vez, de prprio punho pela autoridade coatora, na maioria das vezes destituda
capacidade postulatria. O fato de o mandado de segurana caracterizar-se por menor grau de
formalismo processual no impede, a nosso sentir, que seja, ainda assim, um processo
subjetivo, de partes.49
bice conste do prprio texto constitucional (art. 5, LXX, b), nada impede venha a ser relativizado no caso
concreto, tendo-se em vista a universalidade da jurisdio e o acesso Justia (art. 5, XXXV), e a chamada
democracia participativa (art. 1, pargrafo nico, CF/88).
45 Celso Barbi, Do mandado de segurana, cit., p. 150.
46 Mais adiante, quando tratarmos da liminar ex officio ou a requerimento, voltaremos ao assunto.
47 Celso Barbi, op. cit., p. 154/155.
48 Ver os votos e as notas taquigrficas do julgamento do RESP 83.634, DJU de 15.9.97.
49 H tendncia no direito brasileiro para o informalismo processual, do que preldio o microssistema dos

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Cuidando-se de discusso ainda pendente, importante que a legitimidade para recorrer no
da autoridade coatora, mas da pessoa jurdica de direito pblico.50
Continua, pois, em aberto a questo sobre as figuras do litisconsrcio necessrio 51 e da
assistncia litisconsorcial, por fora do art. 19 da LMS. Porm indubitvel que a autoridade
coatora que pode ser considerada como parte formal ou rgo anmalo de comunicao
processual52 -, alm de ter o dever de informar, tem o dever de cumprir a deciso liminar ou
final proferida,53 tanto que h forte corrente defendendo o cabimento de multa diria 54 e do
crime de prevaricao55 em face da autoridade que descumpra ou se oponha efetivao de
ordem judicial. dizer, pouco a pouco o Poder Judicirio est reconhecendo que sem respeito
administrao da Justia no haver, jamais, efetividade do processo civil. 56 Alis, por isso
que a doutrina vem se insurgindo contra a tcnica condenatria porque, sendo
conceitualmente desamparada de mecanismos sancionatrios, na verdade mera declarao
ou, como se tem dito, mero conselho, palpite57, convite ou exortao58 ao destinatrio
em cumprir a deciso judicial. Para o seu lugar tem-se preconizado pela tcnica mandamental
e pela tcnica executiva lato sensu, ambas aparelhadas com meios necessrios de efetivao
(coero e sub-rogao), nominados ou inominados.59
Outro ponto que merece considerao sobre qual autoridade deva ser apontada como coatora
pelo impetrante, diante do princpio hierrquico, assim como quando o ato administrativo
fustigado seja simples, colegiado, composto ou complexo.
Antes de tudo deve ser esclarecido que a competncia funcional vertical fixada
segundo o grau hierrquico da autoridade de quem emanou o ato questionado. O chamado
Juizados Especiais, estruturado pelas Leis 9.099/95 e 10.259/01.
50 STJ, RESP 29.186, DJU de 15.9.97.
51 uniforme a jurisprudncia no sentido da aplicao do art. 47, pargrafo nico, do CPC, desde o extinto
TFR, que sumulara a questo no verbete 145, assim redigido: Extingue-se o processo de mandado de
segurana, se o autor no promover, no prazo assinado, a citao do litisconsorte necessrio.
52 Cf. art. 3 da Lei 4.348/64.
53 STJ, RESP 29.186, DJU de 15.9.97.
54 Nesse sentido Cndido Rangel Dinamarco, Execuo de liminar em mandado de segurana - desobedincia
- meios de efetivao da liminar, in RDA 200/309-325. Ver captulo 8 infra.
55 STJ, RHC 7.844, DJU de 3.11.98; STJ, RHC 8.067, DJU de 5.4.99; STJ, RHC 6.840, DJU de 3.11.98; STJ,
RHC 6.275, DJU de 2.6.97.
56 Sobre civil e criminal contempt of Court, ver Vincenzo Varano, Contempt of Court, in Processo e tecniche
di attuazione dei diritti [a cura di Salvatore Mazzamuto], Npoles: Jovene, 1989, p. 387-431.
57 STJ, RHC 7.844, DJU de 3.11.98.
58 Ovdio Baptista da Silva, Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, So Paulo: RT, 1996, p. 25 et
seq; 52, 57, 79, 101, 154, 178, 186.
59 Por todos, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, So Paulo: RT, 1999.

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foro privilegiado, de discutvel utilidade para a democracia, amplamente acolhido na
Constituio Federal. Se o ato coator praticado pelo Presidente da Repblica, a competncia
originria do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d). Se, ao contrrio, emana de Ministro
de Estado, competente passa a ser o Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, b).60 Portanto, o
juiz federal tem competncia para conhecer e julgar mandado de segurana contra autoridades
federais de menor hierarquia, como deflui da ressalva normativa constitucional que atribui
competncia originria, tambm, para os Tribunais Regionais Federais (art. 109, VIII). No
que se refere justia comum estadual, a lgica a mesma, como se extrai do art. 125 da
Constituio Federal, que remete o tratamento do assunto para a Constituio dos Estados. No
Estado do Paran, o Governador coator tem seu ato questionado perante o rgo Especial do
Tribunal de Justia, o Secretrio de Estado, perante um dos Grupos de Cmaras Cveis, e
assim sucessivamente, restando ao juiz de Direito conhecer e julgar mandado de segurana
contra autoridades estaduais e municipais de menor hierarquia.61
Vez por outra, a impetrao se volta contra autoridade coatora que no praticou o ato. No
entanto, o que no raro, se a autoridade indicada prestar as informaes, defendendo a
legalidade do ato questionado, pacfico na jurisprudncia que, em assim procedendo, sanada
ficar a irregularidade processual.62
Tal equvoco muita vez ocorre diante de ato praticado no exerccio de competncia delegada,
problema que vem resolvido na dico da smula 510 do STF, assim redigida: Praticado o
ato por autoridade no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de
segurana ou a medida judicial.
Em outras hipteses, a dvida que assalta o impetrante est na distino entre a
autoridade que ordena o ato e o agente que o executa.63

60 Apenas se o ato administrativo for singular do Ministro, pois caso emane de colegiado por ele presidido,
incide a smula 177 do STJ, no sentido de que O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e
julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por Ministro de
Estado. Adiante trataremos do problema da classificao segundo a vontade produtora do ato administrativo.
61 Art. 101, VII, b, da Constituio do Paran; art. 16, V, a, e art. 19 do Cdigo de Organizao e Diviso
Judicirias do Estado do Paran; art. 83, IV, e, e art. 84, III, do Regimento Interno do Tribunal de Justia do
Paran.
62 STJ, MS 3.478-2, DJU de 10.6.96; RESP, 12.837, DJU de 5.4.93; MS 459, DJU de 102.92; RESP 187.266,
DJU de 8.3.99; STF, RE 76.159, in RTJ 76/506. Veja-se a ementa do MS 3.478-2 julgado pelo STJ: Encampa
o ato impugnado o impetrado que, ao prestar suas informaes, no se limita a alegar que no a autoridade
coatora, e, ao contrrio, adentra no mrito, defendendo o acerto do ato combatido.
63 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular e ao civil pblica, So Paulo: RT, 1987, p. 8
e 29.

19
Segundo advertncia da jurisprudncia, no processo de mandado de segurana, s pode
figurar como coatora a autoridade que ordena ou omite a prtica do ato impugnado,
carecendo de legitimidade para figurar no plo passivo da impetrao aquela (autoridade)
que no dispe de competncia para corrigir a ilegalidade do ato respectivo.64
Mas parece ser a classificao dos atos administrativos em simples, compostos, colegiados e
complexos, a que mais dvida suscita no cotidiano forense. HELY LOPES MEIRELLES
sintetizou que nos rgos colegiados considera-se coator o presidente, que subscreve o ato
impugnado e responde pela sua execuo. Nos atos complexos o coator a ltima autoridade
que neles intervm para o seu aperfeioamento, mas a jurisprudncia tem exigido a
notificao de todos os que participaram do ato; nos atos compostos, o coator a autoridade
que pratica o ato principal,65 sendo que nos processos ou procedimentos administrativos, o
coator a autoridade que preside sua realizao.
Questo que est a merecer mais ateno por parte da doutrina est relacionada com o
cabimento de ao mandamental contra ato ou omisso de particular, com o mesmo
procedimento sumrio documental da LMS, e que, portanto, contenha ordem de fazer ou de
no fazer.
Tal era a inteno do art. 85 do Cdigo de Defesa do Consumidor, vetado, e que tinha a
seguinte redao: Contra atos ilegais ou abusivos de pessoas fsicas ou jurdicas que lesem
direito lquido e certo, individual, coletivo ou difuso, previsto neste Cdigo, caber ao
mandamental que se reger pelas normas da lei do mandado de segurana.
Mas o veto, em verdade, no retira do sistema essa possibilidade. Primeiro porque o art.
83 do CDC exterioriza o princpio constitucional implcito da tutela efetiva e adequada dos
direitos (art. 5, XXXV, CF/88). Segundo porque, sendo a prova exclusivamente documental
(art. 330, II, CPC)66, seja a demanda individual ou coletiva, no h pertinncia em produzir-se
outras provas quando fundada no art. 84 do prprio CDC, ou mesmo no art. 461 do CPC,
normas que, para a literatura mais recente, consagraram a tcnica mandamental e a tutela
64 STJ, RESP 187.266, DJU de 8.3.99, Hely Meirelles, cit., p. 30.
65 Ob. cit., p. 32. No que se refere classificao segundo a composio da vontade produtora do ato
administrativo, - terreno de dissenses doutrinrias-, h importante monografia sobre o assunto: Sandra Julien
Miranda, Do ato administrativo complexo, So Paulo: Malheiros, 1998. Celso Antonio Bandeira de Mello
entende que os atos administrativos podem ser classificados, quanto composio da vontade produtora do ato,
em atos simples e atos complexos. Os atos simples podem ser simples singulares e simples colegiais. Estes
provm do concurso de vrias vontades unificados de um mesmo rgo, v.g. Comisses, Conselhos etc. Os atos
complexos resultam da conjugao da vontade de rgos diferentes, v.g. o ato de nomeao em face de lista
trplice; o ato de aposentadoria etc. Cf. Curso de direito administrativo, 13, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 380.
Em sentido contrrio a doutrina aqui citada est a smula 177 do STJ, j mencionada.
66 Por exemplo, na demanda, individual ou coletiva, que questione o uso de clusulas contratuais abusivas.

20
inibitria como regras gerais no sistema. 67 Portanto, temos embutida no procedimento comum
uma ao mandamental documental contra particular.
6. A deciso liminar.
Dispe o inciso II do art. 7 da lei de regncia que, ao despachar a inicial, o juiz
ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento
e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida.
A partir de CALAMANDREI, comum a afirmao no sentido de que a funo da
liminar prevista na lei do mandado de segurana seria cautelar.68
CELSO AGRCOLA BARBI partidrio da medida cautelar antecipatria, 69 como se
cautelaridade e antecipao no diferissem entre si. A nosso sentir, a funo cautelar
nitidamente distinta da funo antecipatria.70 No se h de confundir a liminar com o seu
aspecto funcional. Liminar o momento procedimental em que a tutela jurisdicional
prestada, ou seja, no incio do procedimento, sem audio da parte contrria - inaudita altera
parte. Tanto a medida cautelar quanto a antecipao dos efeitos da tutela podem ser deferidas
liminarmente ou mesmo depois da angularizada a relao processual. A medida cautelar
afigura-se adequada para assegurar a futura realizao do direito, ao passo que a antecipao
dos efeitos da tutela realiza imediatamente o direito. Enquanto na tcnica cautelar h
segurana para execuo futura, na tcnica antecipatria h imediata execuo para
segurana.71 A tcnica cautelar assegura e a antecipao satisfaz, muito embora ambas sejam
provisrias. Se tecnicamente era inadmissvel uma medida cautelar satisfativa fundada no art.
798 do CPC, verdade que a expanso anmala das cautelares mudaram esse panorama, at
que o legislador consagrou a tutela antecipatria como regra geral no art. 273 do CPC.
Correta, pois, a observao de LUCIA VALLE FIGUEIREDO na parte em que asseriu no ser
a satisfatividade um bice para se conceder a tutela de urgncia. 72 Discordamos, no entanto,
quanto a afirmao de que a tutela antecipatria diferencia-se da liminar, sob o pressuposto
67 Por todos, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitria, So Paulo: RT, 1998; ID, Tutela especfica, So
Paulo: RT, 2000.
68 Celso Barbi, cit., p. 174/176.
69 Ob. cit., p. 174 e 187.
70 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela cautelar e tutela antecipatria, So Paulo: RT, 1992. ID, Tutela
antecipatria no tutela cautelar, in RePro 74/98.
71 Ovdio A. Baptista da Silva, Do processo cautelar, 2, Rio de Janeiro: Forense, 1999.
72 Mandado de segurana, 3, So Paulo: Malheiros, 2000, p. 113.

21
que a antecipao da prpria execuo. Ora, tanto a tcnica cautelar como a tcnica
antecipatria importam em atividades simultneas de cognio e execuo - conforme a lio
de LIEBMAN73 por todos aceita -, pouco importando o momento procedimental em que a
tutela deferida, liminar ou no.
As tcnicas cautelar e antecipatria so espcies inconfundveis do gnero tutela jurisdicional
de urgncia. Qual delas revelar-se-ia adequada no procedimento diferenciado do mandado de
segurana ?
Pensamos que, embora o legislador se refira a suspenso do ato de autoridade, dando a
entender que a tutela seria meramente assecuratria, verdade que se expede ordem de fazer
ou de no fazer autoridade coatora, o que denuncia a funo antecipatria dos efeitos da
tutela inibitria, a ser futuramente prestada por sentena mandamental. Em princpio,
portanto, descartamos o cabimento da tcnica cautelar em mandado de segurana.
Indo aos pressupostos para o deferimento da antecipao da tutela, exige a lei que seja
relevante o fundamento e que haja risco de ineficcia da medida.
De rigor, sempre ser relevante o fundamento veiculado em mandado de segurana, que
muita vez so direitos humanos, fundamentais, portanto de cunho no patrimonial. Por isso, a
relevncia do fundamento de ser entendida como sendo o elevado grau de verossimilhana
da alegao de liquidez e certeza dos fatos, emergente da prova documental produzida com a
petio inicial.
O risco de ineficcia da medida, caso seja deferida somente a final do procedimento,
nada mais do que o periculum in mora resultante do tempo fisiolgico do processo
mandamental, com reflexos no plano do direito material tutelado.
Relevante o fundamento e havendo risco de ineficcia da medida, vem a questo:
somente pode ser deferida a tutela urgente a requerimento do impetrante ou pode o juiz
proceder ex officio ?
Voltamos aqui ao problema j acenado sobre a natureza jurdica do processo do
mandado de segurana: ele inquisitrio ou dispositivo ?74
Difcil acreditar que o impetrante formule pedido final sem pretender a tutela de urgncia.
Se isso ocorre, certamente o por deficincia da defesa tcnica, ressalvados os casos em que
urgncia no h. Portanto, em vista da relevncia dos direitos que so tutelados pela via do
73 Unit del procedimento cautelare, in Rivista di Diritto Processuale, 1954.
74 Ver Celso Barbi, cit., p. 188, que pela natureza dispositiva do processo, e bibliografia por ele indicada na
nota 272, nos dois sentidos.

22
mandado de segurana, assim como pela previso legal especfica do art. 7, II, da LMS,
pensamos que basta a provocao da jurisdio pela impetrao - onde se observa o princpio
da demanda - para que possa considerar-se implcito eventual pedido de liminar no
expressamente formulado na inicial, presente, evidentemente, um estado de perigo situao
substancial tutelada.
Certo, a regra geral de que a antecipao de tutela no se d ex officio, somente a
requerimento da parte (art. 273, caput, do CPC). Mas, no caso, h regra especial, sem
qualquer ressalva no texto do inciso II do art. 7 da LMS. Assim, vislumbramos como um
equvoco indagar se o processo do mandado de segurana seja inquisitrio ou dispositivo em
sentido material. Considerando-se implcito o pedido de liminar, o processo seria dispositivo,
mesmo porque demanda h. E mesmo que a parte formule pedido expresso de liminar,
estabelecendo o modo de efetivao da medida, pode o juiz dispor diversamente, pois aqui
no incide o princpio da congruncia, mais a exceo da fungibilidade. Logo, tambm
equvoco pensar que o juiz, em assim agindo, estaria procedendo ex officio, pelo menos no
crculo conceitual do princpio inquisitrio em sentido material.75
No se olvide que a discusso doutrinria sobre o proceder ex officio do juiz gira em torno da
premissa segundo a qual a medida urgente teria funo cautelar e que, portanto, o art. 7, II, da
LMS seria uma das hipteses legais a que se refere o art. 797 do CPC. Todavia, como vimos,
essa premissa falsa, pois a funo antecipatria, cuja regra geral a respeito aplica-se
precipuamente ao procedimento comum.
Problema atual e que deve ser enfrentado, relaciona-se com a crescente limitao
legislativa do deferimento de liminares contra o Poder Pblico.
Uma detida anlise das Leis 4.348/64, 5.012/66, 8.437/92 e 9.494/97, converge no
sentido de que a restrio ao deferimento de liminar em mandado de segurana (ou qualquer
outro procedimento), contra o Poder Pblico, circunscreve-se apenas a alguns direitos
estatutrios, tais como reclassificao ou equiparao de cargos pblicos, aumento, extenso,
outorga, adio e pagamento de vencimentos ou vantagens pecunirias. Fora do direito
administrativo, apenas a compensao liminar de crditos tributrios tambm tem sido
considerada vedada pela smula 212 do Superior Tribunal de Justia.76
75 Mauro Cappelletti, La testemonianza della parte nel sistema delloralit, Milano: Giuffr, Vol. 1, p. 353-365.
76 Mas o mesmo Tribunal da Federao sumulou no verbete 213 que o mandado de segurana ao adequada
para o reconhecimento do direito compensao tributria. Vedado , exclusivamente, o deferimento de liminar
a respeito.

23
Estamos convictos que outras questes de direito tributrio, 77 previdencirio78 ou
administrativo,79 podem ser objeto de antecipao dos efeitos da tutela em mandado de
segurana (ou em outro procedimento, como ao civil pblica, ao ordinria ou medida
cautelar, conforme o caso).
Freqente, entretanto, a alegao do Poder Pblico no sentido de que liminares deferidas
nessas hipteses ofendem a deciso emanada do Supremo Tribunal Federal na ao
declaratria de constitucionalidade n 04, cuja ementa vem assim redigida :
AO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1 DA LEI N. 9.494, DE
10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA
A FAZENDA PBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPCIE, NA A.D.C.
REQUISITOS PARA SUA CONCESSO.
7.

Dispe o art. 1 da Lei n. 9.494, de 10.09.1997:Art. 1. Aplica-se tutela

antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, o disposto nos
arts. 5 e seu pargrafo nico e art. 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art.
1 e seu 4 da Lei n. 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n.
8.437, de 30 de junho de 1992.
8.

Algumas instncias ordinrias da Justia Federal tm deferido tutela antecipada

contra a Fazenda Pblica, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma.

Outras instncias igualmente ordinrias e at uma Superior - o S.T.J. - a tm
indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questo.
9.

Diante desse quadro, admissvel Ao Direta de Constitucionalidade, de que

trata a 2 parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal
dirima a controvrsia sobre a questo prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n
1.Art. 265, IV, do Cdigo de Processo Civil.
10.

As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas

Aes Declaratrias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem

eficcia contra todos e at efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, 2, da C.F.
77 V.g. a ordem de absteno de exigncia de um imposto, por ofensa ao princpio da legalidade, anterioridade,
bitributao, bis in idem tributrio etc.
78 V.g. a ordem de absteno de exigncia de contribuio previdenciria de servidor pblico inativo.
79 V.g. a ordem de reintegrao no cargo de servidor pblico despedido com ofensa ao devido processo legal
administrativo.

24
11.

Em Ao dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure,

temporariamente, tal fora e eficcia futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem
expressa previso constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de
acautelar imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F: rtj-76/342.
12.

H plausibilidade jurdica na argio de constitucionalidade, constante da

inicial (fumus boni iuris). Precedente: ADIMC - 1.576-1.

13.

Est igualmente atendido o requisito do periculum in mora, em face da alta

convenincia da Administrao Pblica, pressionada por liminares que, apesar do

disposto na norma impugnada, determinam a incorporao imediata de acrscimos de
vencimentos, na folha de pagamento de grande nmero de servidores e at o
pagamento imediato de diferenas atrasadas. E tudo sem o precatrio exigido pelo
art. 100 da Constituio Federal, e, ainda, sob as ameaas noticiadas na inicial e
demonstradas com os documentos que a instruram.
14.

Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, ex

nunc, e com efeito vinculante, at o julgamento final da ao, a concesso de tutela

antecipada

contra

Fazenda

Pblica,

que

tenha

por

pressuposto

constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n. 9.494, de 10.09.97,

sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decises j proferidas, nesse
sentido.80
80 STF, ADC n 04-6, j. em 11.2.98, DJU de 21.5.99 - os destaques no constam do original. A orientao
anterior do Supremo, relativamente a medida provisria que pretendesse vedar a concesso de liminares contra o
Poder Pblico, era no sentido de que qualquer juiz ou tribunal poderia exercitar de ofcio o controle de
constitucionalidade, caso por caso - cf. ADIn 223-6, j. 5.4.90, DJU de 29.6.90. Dispunha a ementa dessa ltima
deciso: Ao direta de inconstitucionalidade contra a Medida Provisria 173, de 18.3.90, que veda a
concesso de medida cautelar em mandado de segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes das
Medidas Provisrias nmeros 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168: indeferimento do pedido de
suspenso cautelar da vigncia do diploma impugnado: razes dos votos vencedores. Sentido da inovadora
aluso constitucional plenitude da garantia da jurisdio contra a ameaa a direito: nfase funo
preventiva da jurisdio, na qual se insere a funo cautelar e, quando necessrio, ou poder de cautela liminar.
Implicaes da plenitude da jurisdio cautelar, enquanto instrumento de proteo ao processo e de
salvaguarda da plenitude das funes do Poder Judicirio. Admissibilidade, no obstante, de condies e
limitaes legais ao poder cautelar do juiz. A tutela cautelar e o risco do constrangimento precipitado a direitos
da parte contrria, com violao da garantia do devido processo legal. Conseqente necessidade de controle da
razoabilidade das leis restritivas ao poder cautelar. Antecedentes legislativos de vedao de liminares de
determinado contedo. Critrio de razoabilidade das restries, a partir do carter essencialmente provisrio
de todo provimento cautelar, liminar ou no. Generalidade, diversidade e impreciso de limites do mbito de
vedao de liminar da MP 173, que, se lhe podem vir, a final, a comprometer a validade, dificultam demarcar,
em tese, no juzo de delibao sobre o pedido de sua suspenso cautelar, at onde so razoveis as proibies
nela impostas, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitaes e a conseqente afronta plenitude da
jurisdio e ao Poder Judicirio. Indeferimento da suspenso liminar da MP 173, que no prejudica, segundo o
relator do acrdo, o exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a razoabilidade,
da aplicao da norma proibitiva da liminar. (Os destaques no constam do original.)

25

Mas como evidencia-se de predita deciso, o que est vedado pela Lei n. 9.494/97 apenas a
liminar que defira pagamento de soma em dinheiro81, sujeito que est a precatrio
requisitrio. A liminar que contenha ordem de fazer ou de no fazer jamais esteve vedada,
seja pela Lei n. 9.494/97, ou qualquer outra a que ela se remete. Observe-se que o Supremo
Tribunal Federal, na aludida deciso, em momento algum referiu-se s obrigaes ou deveres
de fazer e de no fazer, mas simplesmente s obrigaes de entrega de soma.
Portanto, e mais uma vez vem do Supremo a lio, aplica-se um princpio constitucional
implcito segundo o qual em matria de direitos e garantias fundamentais do cidado (e o
direito de acesso tempestivo e adequado Justia est no art. 5 XXXV da C.F.), toda norma
que vise a sua limitao deve ser restritivamente interpretada.
Deveras, constou, inclusive, da ementa do Acrdo proferido na ADIN 975-3, que a
vedao de liminares, alm de obstruir o servio da Justia, cria obstculos obteno da
prestao jurisdicional.82
Assim, as Leis 4.348/64, 5.021/66, 8.437/92 e 9.494/97 no tm o amplo espectro que a
elas muita vez se empresta. Entendimento contrrio colide com a prpria interpretao do art.
1 da Lei n. 9.494/97, no sentido de que somente nos casos referidos pelas Leis 4.348/64,
5.021/66 e 8.437/92 que se veda o deferimento de liminar com funo antecipatria. O que
bem diferente da afirmao, descabida e jamais formulada pelo Supremo, de que no caberia
em qualquer caso a antecipao de tutela em face do Poder Pblico.
Estabelecido que cabvel liminar com funo antecipatria em mandado de segurana, outra
a questo de saber se contra ela cabe recurso. Diga-se, desde logo, que a mesma questo se
coloca contra a deciso que tambm indefere a mesma liminar. Porm, interessa-nos aqui a
questo que envolve a suspenso da liminar deferida em primeiro grau de jurisdio.
O Superior Tribunal de Justia assentou que cabe agravo de instrumento, afastando
divergncia at ento existente. Todavia, se a parte pretende alegar que a liminar concedida
em mandado de segurana geral potencial lesivo ordem, economia, segurana ou sade
pblicas, a via adequada no ser a do recurso de agravo, mas o chamado requerimento de
81 Qualquer que seja o valor, pois o art. 100 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda 30, de
13 de setembro de 2000, exige, com insistncia, no caput e nos pargrafos 1 e 3, o trnsito em julgado da
sentena. No custa lembrar, todavia, que o art. 100 da C.F., tratando do precatrio requisitrio, abrange apenas
as obrigaes de entrega de soma. Dele esto excludos os deveres ou obrigaes de fazer ou de no fazer do
Poder Pblico, os quais, de sua vez, so objeto precpuo das ordens emanadas em mandado de segurana e
dirigidas autoridade coatora.
82 STF, DJU de 30.6.97.

26
suspenso da liminar, diretamente Presidncia do Tribunal competente, conforme o art. 4 da
Lei n. 4.348/64.
de se ver : O agravo de instrumento o recurso cabvel para atacar deciso que
concede liminar em mandado de segurana, salvo nas hipteses que envolvam risco de grave
leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, que podero ser examinados
mediante pedido de suspenso de segurana, na forma do disposto no art. 4 da Lei 4.348/64.
Precedentes desta Corte.83
Cuidando-se de mandado de segurana originariamente impetrado no Supremo Tribunal
Federal, outro o entendimento: antiga e continua firme a jurisprudncia do Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, em processo de Mandado de Segurana [...],
de sua competncia originria, descabe Agravo Regimental contra deciso monocrtica do
respectivo Relator, que defere ou indefere, no todo ou em parte, medida liminar. igualmente
tranqila a jurisprudncia da Corte, ao admitir Agravo Regimental contra decises
monocrticas, de outra espcie, em tais processos.84
No se deve confundir o requerimento de suspenso de liminar com o de suspenso da
execuo imediata da sentena concessiva de segurana. Neste ltimo caso, outro o
fundamento legal - art. 13 da LMS -, como tambm diverso o recurso adequado - no caso o
de apelao.
A doutrina que se debruou sobre o tema da chamada suspenso de segurana (que
envolve tanto a liminar quanto a execuo de sentena concessiva), afirma que a interposio
simultnea de recurso e de requerimento de suspenso possvel. Sabe-se que, no caso de
liminar, o recurso de agravo de instrumento teve o seu regime alterado, sendo, agora, possvel
que o relator atribua efeito suspensivo ao recurso (art. 527, II, e art. 558, CPC). Logo, tem a
parte duas possibilidades para suspender uma mesma liminar. A medida que por primeiro for
deferida, no agravo ou no requerimento de suspenso, ter como conseqncia prejudicar a
deciso de suspenso objeto da outra. O deferimento de suspenso pelo relator do agravo,
prejudica em si o requerimento de suspenso formulado ao Presidente. E o deferimento feito

83 STJ, RESP n 150.086, DJU de 15.3.99; no mesmo sentido: RESP 120.530, DJU de 22.9.97 e RESP n
129.084, DJU de 24.11.97, dentre outros.
84 STF, AGRMS 23.448, DJU de 24.9.99.
Cssio Scarpinella Bueno, O Poder Pblico em juzo, So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 69-75; Marcelo
Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana, So Paulo: RT, 2000, p. 204 e 208. espcie no se aplica,
portanto, o brocardo electa una via non datur regressus ad alteram.

27
por esse, prejudica no o recurso de agravo, mas o requerimento de efeito suspensivo a que se
referem os arts. 527, II, e 558 do CPC.
Por outro lado, diversa a cognio a ser exercida pelo relator do agravo e pelo Presidente do
Tribunal.
O relator do agravo poder analisar, em cognio sumria, toda e qualquer questo de
direito ou de fato, como falta de motivao, vedao legal do cabimento da liminar - nos
termos antes explicitados -, ausncia de fumus boni iuris ou de periculum in mora; j o
Presidente do Tribunal, tambm em cognio sumria, somente poder analisar se est
presente uma (ou mais de uma) entre as seguintes situaes de potencial dano ao interesse
pblico: ordem, segurana, economia ou sade pblicas. -lhe vedado fazer disquisies
sobre o mrito, quando aprecia requerimento de suspenso de liminar.85
Tratando-se de liminar deferida em mandado de segurana originariamente impetrado perante
tribunal de segundo grau (TJ, TA ou TRF), a competncia para conhecer e julgar requerimento
de suspenso no do Presidente do prprio Tribunal, mas do Presidente do Supremo
Tribunal Federal, se a questo for constitucional, ou do Presidente do Superior Tribunal de
Justia, se a questo for infra-constitucional, segundo interpretao dada ao art. 25 da Lei
8.038/90.86
Mais problemtico saber se h recorribilidade das decises isoladas do relator em mandado
de segurana originariamente impetrado perante tribunal de segundo grau, pois, como vimos,
das decises emanadas em primeiro grau de jurisdio perfeitamente possvel o manejo
simultneo do recurso de agravo de instrumento e de requerimento de suspenso de liminar.
H uma tendncia de os regimentos internos dos Tribunais vedarem o cabimento de
agravo regimental da deciso que defere ou indefere efeito suspensivo ou ativo em geral - o
que pode refletir no tema especfico da recorribilidade da liminar em mandado de segurana
originrio -, a partir da j mencionada tradio jurisprudencial do Supremo Tribunal. Sucede
que o STF a derradeira instncia recursal, justificando-se, por isso, o entendimento peculiar
daquela Corte. O prprio STF j declarou inconstitucional vedao regimental similar,
procedida pelo TJGO.87

85 STJ, AGSS 579, DJU de 14.6.99.

86 STF, AGRSS 286, DJU de 30.4.92. Sobre a recorribilidade da deciso presidencial, ver captulo 9 infra.
87 Rp 1.299-9, DJU de 14.11.86, in RTJ 119/980.

28
A nosso sentir essas vedaes vulneram o art. 96, I, a, da Constituio da Repblica, na parte
em que garante a observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes,
quando da elaborao dos regimentos internos pelos tribunais.
Entendimento em sentido contrrio - pela irrecorribilidade - prestigia a anomalia do
cabimento de mandado de segurana em mandado de segurana,88 justamente o que a Lei n.
9.139/95 buscou erradicar. E onde seria impetrado esse mandado de segurana ao quadrado?
Perante o rgo indicado pelo prprio regimento interno do tribunal de segundo grau (de regra
o rgo Especial ou o Tribunal Pleno), pois o STJ j sumulou no verbete 41 que no tem
competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de
outros tribunais ou dos respectivos rgos, seguindo antiga jurisprudncia sumulada no
verbete 330 do STF.

15.

Ministrio Pblico agente e interveniente em mandado de segurana.

Prestadas as informaes pela autoridade coatora, estabelece o art. 10 da LMS que os

autos devem ir com vista ao Ministrio Pblico, a fim de que se pronuncie sobre a pretenso.
Funciona aqui como rgo interveniente, o chamado fiscal da lei. Como veremos adiante,
tambm pode funcionar como rgo agente, isto , impetrante.
A regra geral de interveno do Ministrio Pblico est no art. 82, III, do CPC segundo
a qual ela cabvel quando houver interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.
Perante essa regra geral, a interveno considerada facultativa, a juzo do rgo do
Ministrio Pblico com atribuio natural no processo.
Todavia, no procedimento especial do mandado de segurana, a interveno no
facultativa, mas obrigatria, sob pena de nulidade,89 diante da expressa meno legal. Vale
dizer, estabelece a lei que em mandado de segurana sempre h interesse pblico,
especialmente pela natureza da lide - relevncia jurdica nsita aos direitos fundamentais, aos
direitos da coletividade e aos direitos no patrimoniais. Observe-se que o interesse pblico ora
88 Isto , mandado de segurana contra ato judicial emanado em outro mandado de segurana. Sobre o mandado
de segurana conta ato judicial, ver captulo 3 supra.
89 RT 541/258; RT 558/207.

29
prevalece em favor do administrado (v.g. quando haja ofensa a direito fundamental, no
patrimonial), ora em favor da administrao (especialmente nos casos em que cabe a
suspenso da liminar ou da execuo da sentena, em prol do interesse maior da coletividade).
Portanto, dita interveno obrigatria tanto na fase de cognio, quanto na de execuo. 90 Se
h alguma dvida quanto a facultatividade ou obrigatoriedade da interveno na fase
executiva que tenha por objeto entrega de soma em dinheiro, 91 ningum jamais discutiu sobre
a obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico na fase de execuo da ordem de fazer
ou de no fazer, dirigida autoridade coatora, a qual, se descumprir a deciso judicial, pode
incorrer em multa diria e at crime de prevaricao.92
No pronunciamento93 do Ministrio Pblico a que se refere o art. 10 da LMS, pode-se suscitar
questes preliminares (pressupostos processuais e condies da ao), prejudiciais (inclusive
fiscalizando a constitucionalidade de lei aplicvel ao caso concreto 94)

ou de mrito

(postulando pela concesso ou denegao da ordem, com total independncia funcional, cf.
art. 127, 1, da C.F.).
Alm de ter legitimidade para recorrer como rgo interveniente, isto , como fiscal da lei em
mandado de segurana, at as instncias de superposio (STF e STJ), pode o membro do
Ministrio Pblico com atribuies em primeiro grau (Promotor de Justia ou Procurador da
90 Contra, em termos, STJ, RESP 101.911, DJU de 23.6.97, partindo da premissa que na execuo dos reflexos
patrimoniais (smula 271 do STF), desnecessria a interveno do parquet, pelas mesmas razes dadas
desnecessidade de interveno nas execues fiscais (smula 198 do STJ), entendimento que no deixa de ser
razovel, mesmo porque o perfil constitucional dado ao Ministrio Pblico de orgo prioritariamente agente
(leia-se, promotor de ao civil pblica), perfil que, anteriormente CF/88, era dado somente no processo penal
(promovendo a ao penal pblica). Assim, se tal posicionamento vier a prevalecer, nada impedir o direito
lquido e certo do rgo do Ministrio Pblico em examinar ou requisitar os autos do processo, em face da
prerrogativa institucional de ter acesso a quaisquer autos findos ou em andamento, ainda que conclusos
autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos (art. 41, VII, da Lei 8.625/93) para fins de proteo ao
patrimnio pblico (art. 129, III e VI, C.F.), e da natureza pblica do processo civil (art. 155 do CPC).
91 Cf. nota supra.
92 Cf. captulos 5 e 8 deste trabalho. O crime de prevaricao, como se sabe, de ao penal pblica
incondicionada, mas por infelicidade do legislador considerado de pequeno potencial ofensivo, cf. Lei n.
9.099/95.
93 Que no se confunde com o mero parecer administrativo, pois quem opina no tem legitimidade para
recorrer da deciso divergente. O Ministrio Pblico, mais do que mero opinante, pronuncia-se no processo
civil, tanto que se a deciso judicial for dissonante, dela poder recorrer o rgo agente ou oficiante. Alm do
disposto no art. 499, 2, do CPC, incide na espcie a smula 99 do STJ, com a seguinte dico: O Ministrio
Pblico tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que no haja
recurso da parte. nico ponto em comum entre parecer e pronunciamento est em que, juridicamente, no
vinculam a deciso que se lhes segue. Correta, portanto, a Lei n. 8.625/93, quando no art. 43, III, refere-se aos
pronunciamentos processuais dos membros do Ministrio Pblico. Em ltima anlise, o Ministrio Pblico,
como rgo agente ou interveniente, emite pronunciamento, postula em juzo.
94 Vrios so os problemas que, neste terreno, podem surgir, v.g. alegao de direito lquido e certo inexistente,
porque escudado em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo STF (smula 474
do STF).

30
Repblica) impetrar mandado de segurana contra ato judicial, independentemente da
aquiescncia ou no do membro do parquet com atribuies em segundo grau de jurisdio
(Procurador de Justia ou Procurador Regional da Repblica).95
Como j foi visto, porm, tem sido negada legitimidade ao Ministrio Pblico para impetrar
mandado de segurana coletivo.96 Mas quando estejam em questo direitos-funo do
Ministrio Pblico enquanto Instituio, tem legitimidade o Procurador-Geral, como Chefe
Parquet, para impetrar mandado de segurana.97
Por fim, nos mandados de segurana impetrados pelo Ministrio Pblico, tem havido a
interveno de outro membro da Instituio no processo, em cumprimento ao art. 10 da LMS.
Crticas, no entanto, podem ser formuladas a esse respeito.
8. A sentena e sua execuo.
A sentena concessiva de mandado de segurana preponderantemente de eficcia
mandamental.
Por isso que o mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana (smula
269 do STF98); do contrrio, seria convertida em condenatria a sua eficcia preponderante.
Isso no quer significar que no haja eficcia executiva, em vista dos efeitos patrimoniais do
cumprimento da ordem de fazer99 ou de no fazer100 contida na sentena de concesso.
Deveras, a concesso de mandado de segurana s no pode produzir efeitos patrimoniais em
95 Cf. art. 32, I, da Lei n. 8.625/93.
96 Cf. a nossa crtica, captulo 4 supra.
97 Cf. captulo 4 supra.
Assim ocorreu no MS 21.239-0 julgado pelo STF, onde se discutia direitos-funo do prprio Ministrio
Pblico. Nos mandados de segurana contra ato judicial, o mesmo sucede. Trata-se de peculiaridade do
procedimento do mandado de segurana, eis que em ao civil pblica essa duplicidade, alm de dispensvel,
inexiste, por interpretao decorrente da lei aplicvel - cf. art. 5, 1, da Lei n. 7.347/85: O Ministrio
Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. De lege ferenda,
talvez fosse o caso de incluir idntica disposio na lei que rege o mandado de segurana, caso de lege lata no
se interprete o art. 10 da LMS em conformidade com a Constituio - art. 5, princpio da isonomia das partes no
processo.
98 Precedentes no STF: RMS 10.149, DJU de 20.9.62; RMS 10.065, DJU de 18.10.62; RMS 10.629, DJU de
3.4.63; RMS 6.747, DJU de 27.6.63. Recentemente, o STF reafirmou no MS 21.786-3 que continuam em vigor
as Smulas 269 e 271, DJU de 23.9.94. No STJ, idem: ROMS 5.119, DJU de 8.2.99. Ver, tambm, RTJ
135/264.
99 V.g. a ordem reintegrao de servidor pblico no cargo e os vencimentos que deixou de receber durante o
perodo de afastamento ilegtimo.
100 V.g. a ordem de absteno de futuros descontos ttulo de contribuio previdenciria, em folha de
pagamento de servidor pblico inativo ou pensionista, e os valores efetivamente descontados por fora do ato
administrativo questionado.

31
relao a perodo pretrito, isto , anterior ao ajuizamento do writ, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria (smula 271 do STF).101
Logo, os chamados atrasados, desde que devidos a partir do ajuizamento at o deferimento
da liminar ou sentena concessiva, podem ser liquidados e executados nos prprios autos do
mandado de segurana.102
Mas preponderante , antes da eficcia executiva, a prpria eficcia mandamental, em virtude
da ordem expedida pelo juiz autoridade coatora para um facere ou non facere.
Era comum na prtica forense pedidos condenatrios de verbas atrasadas, pretritas,
pela via do mandado de segurana, at que o Supremo sumulou ser invivel o writ como
substitutivo de ao de cobrana, tpica da via procedimental comum.
, portanto, equvoco supor que a sentena que ordena de natureza condenatria.103 Tal
qual se d com a efetivao das liminares, na execuo a sentena mandamental no s pode
como deve vir aparelhada com tcnicas de coero indireta - multa diria e priso penal por
crime de prevaricao.104
Deveras, o Superior Tribunal de Justia tem ressaltado em alguns precedentes de sua
jurisprudncia que, se por um lado o poder pblico o maior litigante em todas as instncias
do Poder Judicirio brasileiro, por outro, as ordens judiciais emanadas em autos de mandado
de segurana devem ser aparelhadas com adequados meios de coero indiretos, para que
aquelas ordens possam ser prontamente efetivadas, sob pena de reduzirem-se meros
conselhos ou palpites.105
, ainda, da jurisprudncia mais recente daquele Tribunal da Federao no sentido da
atipicidade do delito de desobedincia quando se trata de omisso de ato funcional de
servidor pblico e que, configurando, em tese, a prevaricao, a recusa do funcionrio
pblico em cumprir o mandamento se constitui em fato do qual pode emergir a deduo
lgica de que agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (elemento subjetivo) - pois
no se concebe, em princpio, outro motivo para tal comportamento.106

101 Cf. art. 1, 3 , da Lei n. 5.021/66.

102 STF, RE 71.776, in RTJ 75/163; cf. art. 1, caput, da Lei 5.021/66.
103 Contra, Alfredo Buzaid, Do mandado de segurana, cit., p. 274, para quem no vem a plo considerar se
o ofcio de sentido executrio ou mandamental.
104 Cndido Rangel Dinamarco, Execuo de liminar em mandado de segurana - desobedincia - meios de
efetivao da liminar, in RDA 200/309-325.
105 STJ, RHC 7.844, DJU de 3.11.98.
106 STJ, RHC 8.087, DJU de 5.4.99.

32
A sentena concessiva, embora sujeita ao duplo grau de jurisdio, pode ser executada
imediatamente quanto s ordens de fazer de no fazer, sem prejuzo de vir a ser suspensa, no
caso concreto, por deciso presidencial (arts. 12 e 13 da LMS). H, no entanto, excees
execuo imediata, especialmente no que se refere ao pagamento de soma em dinheiro : art.
100, caput, e 1 e 3, da Constituio.
A sentena denegatria, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o
uso da ao prpria, vale dizer, a sentena que no reconhece liquidez e certeza do fato
alegado, sem imiscuir-se na prpria inexistncia do eventual direito que se pretende tutelar
(smula 304 do STF).
A denegao do mandado de segurana, por sentena ou acrdo, implica em revogao
da liminar antes concedida, com efeitos ex tunc (smula 405 do STF). No h, portanto, em
princpio, o chamado efeito ultra-ativo das liminares, at o trnsito em julgado da deciso
denegatria. realmente muito curioso que uma liminar (provimento sumrio) possa subsistir
a sentena ou acrdo (provimento final) que negue liquidez e certeza do direito afirmado.
Porm, isso no impossvel de ocorrer se o legislador, atento a natureza da situao
substancial tutelada, assim expressamente permitir.107 Por outro lado, descartada a
sobrevivncia ope legis da liminar, no se pode afastar a possibilidade de a parte requerer e
obter, ope iudicis, efeito ativo no recurso de apelao interposto da sentena denegatria de
mandado de segurana (art. 558, pargrafo nico do CPC), que a nosso entender recebido ex
lege somente no efeito devolutivo, embora no muito claro o texto literal de lei (art. 12 LMS).
A bem da verdade o argumento mais lgico do que dogmtico, pois de sentena denegatria
de mandado de segurana no h nada que possa ser suspenso. Isso porque, no mandado de
segurana, descabe condenao em honorrios advocatcios (smula 512 do STF e smula
105 do STJ), seja concessiva ou denegatria a sentena.
Por fim, tranqila a jurisprudncia no sentido de que o fato superveniente, no gerado pela
liminar, deve ser considerado quando da prolao da sentena ou acrdo (art. 462 do CPC),

107 o caso da liminar em ao de alimentos, que subsiste at o trnsito em julgado do recurso especial, cf. art.
13, 3, da Lei 5.478/68. Michele Taruffo, analisando, em outro contexto, o efeito substitutivo dos recursos,
explica em parte o fenmeno legislativo, partindo da hiptese em que a sentena de procedncia e vem a ser
reformada. Para tanto, diferencia a eficcia interna do acrdo reformador, onde se d substituio imediata da
sentena pelo acrdo (art. 512 do CPC brasileiro), da eficcia externa (repristinao ao status quo ante) do
acrdo reformador, que, conforme a lei, pode-se dar imediatamente (sem efeito ultra-ativo) ou s aps o trnsito
em julgado (com efeito ultra-ativo); cf. Problemi in tema di esecutoriet della condanna alla reintegrazione del
lavoratore, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1976, p. 792.

33
seja para conceder ou para denegar a ordem. 108 Criticvel , portanto, a chamada teoria do fato
consumado por contrariar a smula 405 do STF.
16.

Os recursos no processo de mandado de segurana.

De tudo o que vem sendo dito neste trabalho, j foi observado que: a autoridade coatora no
tm legitimidade recursal, circunscrevendo-se a sua atuao nos deveres de informao e
comunicao; sem prejuzo do reexame obrigatrio, eventual recurso voluntrio pode ser
interposto pela pessoa jurdica de direito pblico ou pelo Ministrio Pblico interveniente; 109
quando houver delegao de servio pblico (smula 510 do STF), tem legitimidade recursal
o ente delegado, salvo recurso do ente delegante, que aquele prejudica por tornar insubsistente
a delegao.110 Verificamos, tambm, que cabe agravo (de instrumento ou regimental,
conforme o caso) contra deferimento ou indeferimento de liminar - salvo em mandado de
segurana originrio no STF -, bem como de qualquer outra deciso interlocutria - aqui
independentemente do grau de jurisdio -, e que cabe apelao da sentena concessiva ou
denegatria de mandado de segurana impetrado em primeiro grau.
E qual seria o recurso cabvel de mandado de segurana originariamente impetrado nos
Tribunais Regionais Federais, de Justia ou de Alada ?
Segundo o artigo 105, II, b, Constituio Federal, compete ao Superior Tribunal de
Justia julgar, em recurso ordinrio, os mandados de segurana decididos em nica instncia
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios, quando denegatria a deciso.

108 STF, MS 20.843-1, DJU de 22.9.89; STJ, ROMS 5.310-5, DJU de 10.11.97; STJ, ROMS 7.160, DJU de
29.3.99; STJ, MS 5.901, DJU de 22.2.99; STJ, MS 3.800, DJU de 20.10.97; STJ, MS 3.942, DJU de 28.9.98.
Alguns dos casos citados referem-se a fato superveniente extintivo do direito afirmado, que gera carncia de
ao por ausncia de interesse processual, a chamada perda de objeto. Mas, a questo sobre a aplicao ou no
do art. 462 do CPC tem notvel incidncia em matria de concursos pblicos. Geralmente, o candidato
reprovado questiona aspectos formais do certame, obtendo liminar e, afinal, recebendo sentena contrria. Em
situaes como essa, no pode invocar a liminar como fato superveniente, porque a liminar no gera direitos uma
vez revogada, nos termos da smula 405 do STF, j enfocada. a chamada teoria do fato consumado, que a
nosso ver improcede. Outra a situao em que, no momento da impetrao, in statu assertionis, no existe
determinado pressuposto de fato alegado, e, mesmo assim, obtm-se a liminar; depois, no curso do processo,
emerge fato superveniente constitutivo do direito afirmado. Se isso ocorrer, incidir o art. 462 do CPC, por
ocasio da sentena, que ser concessiva. Nesse sentido j julgou o TJPR, Ap. Cvel 74.180-0, em 6.4.99.
109 Cujo prazo contado em dobro, por incidncia do art. 188 do CPC.
110 STJ, RESP 83.634, DJU de 15.9.97. No caso concreto, onde se questionou ato de gerente do Banco do
Brasil, prejudicado ficou o recurso deste diante da impugnao manifestada pela Unio.

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Por isso, se a deciso for denegatria, mesmo quando ventile questo constitucional,
no caber recurso extraordinrio, que seria endereado per saltum ao STF, mas, sim, recurso
ordinrio ao STJ (que funciona, nesse caso, como tribunal de apelao), independentemente
de prequestionamento. Somente aps a deciso proferida pelo STJ no julgamento do
ordinrio, que se abrir, em tese, a via extrema - sendo necessrio, ento, o
prequestionamento.111
Logo, da natureza do recurso ordinrio, fazendo com que o STJ funcione como tribunal de
apelao, decorrem duas regras tcnicas: i) o descabimento de prequestionamento; ii) a
possibilidade de o STJ exercer fiscalizao concreta de constitucionalidade, segundo as regras
do art. 480 a 482 do CPC e do seu Regimento Interno.
De outro lado, quando a deciso do tribunal de segundo grau, apreciando mandado de
segurana originrio, for concessiva, o recurso cabvel no o ordinrio, mas o especial,
endereado ao STJ, e/ou o extraordinrio, dirigido ao STF, tudo a depender das peculiaridades
do caso concreto, vale dizer, se o acrdo recorrido enfrentar questo federal e/ou
constitucional, incidindo a tcnica do prequestionamento.112
No por outra razo que o Supremo Tribunal Federal afirmou, com acerto, que a questo
da interponibilidade dos recursos cabveis, nas hipteses de deciso proferida
originariamente por Tribunal local em sede de mandado de segurana, definir-se-
secundum eventum litis.113
Acrescente-se, ainda, que por deciso denegatria entende-se no s a que apreciar o fundo
da controvrsia jurdica suscitada, mas tambm a que extinguir o processo sem julgamento do
mrito.114
J vimos que o Presidente do Tribunal competente para conhecer de recurso em mandado de
segurana, tem competncia para julgar requerimento de suspenso de liminar ou de execuo
provisria de sentena, quando proferidas em mandado de segurana. Caberia, ento, algum
recurso da deciso presidencial ? A resposta em termos positiva. Caber agravo regimental,
no prazo de cinco dias, desde que se trate de deciso que conceda a suspenso, sendo

111 STF, AGRAG 145.2959, DJU de 25.11.94, acatando as lies de Celso Agrcola Barbi, in RePro 59/25-26.
112 STJ, RMS 2.512-3, DJU de 19.8.96, rejeitando a fungibilidade recursal. Logo constitui erro grosseiro
interpor recurso ordinrio em lugar do recurso especial e/ou extraordinrio, quando o acrdo recorrido for
concessivo da ordem. Sobre o prequestionamento, ver as smulas 282 e 356 do STF.
113 AGRAG 145.395-9, cf. voto do relator, min. Celso de Mello.
114 Idem, citando precedentes: RTJ 72/51 e RTJ 132/718.

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irrecorrvel a deciso negatria, conforme as smulas 506 do STF e 217 do STJ e a dico do
art. 13 da LMS, do art. 4 da Lei n. 4.348/64 e do art. 25, 2, da Lei n. 8.038/90.115
Por fim, descabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu
por maioria de votos a apelao (smulas 597 do STF e 169 do STJ). Logo, excepciona-se a
regra geral contida nas smulas 281 do STF e 207 do STJ no sentido de que, cabendo
embargos infringentes na origem, e no tendo sido interposto, dos recursos extraordinrio ou
especial no se pode conhecer. Portanto, de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu
por maioria de votos a apelao, deve(m) ser interposto(s), desde logo, o(s) recurso(s)
extraordinrio e/ou especial, sendo erro grosseiro a interposio de embargos infringentes. O
recorrente deve atentar, ainda, para a smula 126 do STJ.
10. Suspenso do processo, litispendncia e coisa julgada.
Tratando-se de mandado de segurana que tenha por causa de pedir o questionamento
da constitucionalidade de determinada lei, cuja vigncia se encontre suspensa por medida
liminar deferida pelo STF em ao direta de inconstitucionalidade, tem proclamado a
jurisprudncia que se h de suspender o processo.
Assim decidiu recentemente o Supremo: deve ser suspenso o julgamento de qualquer
processo que tenha por fundamento lei ou ato estatal cuja eficcia tenha sido suspensa, por
deliberao da Corte, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, at final julgamento
desta. Questo de ordem acolhida.116
No mesmo sentido o STJ : Por economia processual, suspende-se o processo.117
115 Note-se, contudo, que as smulas restringem-se ao requerimento de suspenso frente deciso emanada em
mandado de segurana. Caso se trate de outras aes judiciais contra o Poder Pblico, tais como ao cautelar
inominada, ao popular, ao civil pblica ou ao ordinria, da deciso presidencial que conceda ou negue a
suspenso de liminar (funcionalmente cautelar ou antecipatria) ou execuo provisria da sentena caber
agravo regimental, no prazo de cinco dias, cf. art. 4, 3, da Lei n. 8.437/92. Em princpio, esta norma pode ter
ab-rogado o pargrafo 1 do artigo 12 da Lei n. 7.347/85, o qual, circunscrito ao civil pblica, referiu-se
somente ao cabimento de agravo regimental da deciso presidencial que concede a suspenso de liminar. Mas
no se descarta a existncia de problema de hermenutica jurdica, podendo-se validamente argumentar no
sentido de que a Lei n. 8.437/92 norma geral e que, por isso, no revogou a norma especial contida da Lei n
7.347/85. Se tal entendimento prevalecer, emergir o descabimento de agravo regimental da deciso
presidencial que negar a suspenso de liminar deferida em ao civil pblica e, portanto, de tal recurso no se
poder conhecer. Se, ao contrrio, o entendimento for no sentido da ab-rogao, o mesmo recurso dever ser
conhecido. Relativamente ao cabimento de agravo regimental da deciso que conceda a suspenso de
execuo provisria da sentena de procedncia em ao civil pblica - e mesmo de ao coletiva prevista no
CDC - o problema no se coloca, tendo-se em vista a previso especfica do art. 4, 1 e 3, da Lei n.
8.437/92, nesse sentido.
116 RE[QO] 168.277, DJU de 29.05.98.
117 RMS 2.277, DJU de 22.03.93.

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que incide na espcie uma questo prejudicial externa, aludida pelo art. 265, IV, a, do
Cdigo de Processo Civil. Naturalmente, ainda que suspenso o processo, medidas urgentes
no s podem como devem ser requeridas e apreciadas, conforme o art. 266 do CPC.
Como o STJ entende - com razo - que a suspenso tambm vem informada por questo
de economia processual, no h sentido em prosseguir-se no julgamento da causa para, na
eventualidade de interposio de recurso extraordinrio, vir a ser suspenso o processo
somente quando acessar ao STF. O processo deve ser suspenso, desde logo, na instncia de
origem. Justificamos: suponha-se que o mandado de segurana esteja tramitando
originariamente ou em grau de apelao, no tenha sido suspenso e recurso voluntrio
(ordinrio ou extraordinrio, conforme o caso) tambm no tenha sido interposto. A coisa
julgada material de que se revestir o acrdo poder entrar em conflito com a deciso final
proferida pelo STF na ao direta de inconstitucionalidade. Ento, a necessidade de manejo de
ao rescisria (se j no expirado o prazo bienal) fundada em literal violao de lei, 118 para a
devida harmonizao do direito aplicvel, bem evidencia que mais prudente e econmico, do
ponto de vista da prtica de atos processuais desnecessrios, mesmo suspender o processo
de mandado de segurana na origem.
De outro lado, no incio deste trabalho observamos que se em regra h muitos pontos em
comum entre o mandado de segurana individual e o coletivo, outros tantos h que os
diferenciam, e o regime da litispendncia e da coisa julgada um deles. Interessa aqui fazer
breve aceno, porm, a um ponto de interseo entre mandado de segurana individual e
coletivo, visto que muito comum a alegao de litispendncia e at de coisa julgada
relativamente a simultnea ou sucessiva impetrao de mandado de segurana individual e
coletivo com identidade de causa de pedir, de pedido e de partes. Sucede que, relativamente
s partes em sentido material, figuram, em relao ao processo, ora como legitimadas
ordinrias (no mandado de segurana individual), ora como substitudas processuais (no
mandado de segurana coletivo).
Por isso, negando litispendncia ou coisa julgada entre as impetraes individuais e a
coletiva, dispe o art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, subsidiariamente aplicvel ao
mandado de segurana, que: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo
nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior
118 Rectius: norma constitucional. Advirta-se que a smula 343 do STF no se aplica quando o dispositivo de
interpretao controvertida nos tribunais for de ndole constitucional.

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no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no
prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Nesse sentido convergem os precedentes de jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, quando reiteradamente tem afirmado que: a impetrao do mandamus coletivo no
obsta ao particular, mesmo que filiado ao sindicado impetrante, buscar a proteo
jurisdicional por meio prprio. Nesse caso, no h que se falar em litispendncia, da mesma
forma que ela no se verifica se o titular do direito lesado propuser demanda antes da
entidade.119 dizer: no h litispendncia entre mandado de segurana coletivo, impetrado
por associao de classe, e mandado de segurana individual, no resguardo de direito
lquido e certo.120
Outro o discurso quando se impetrem dois mandados de segurana individuais, com trplice
identidade dos elementos da demanda. Aqui, tanto a litispendncia quanto a coisa julgada,
conforme esteja ainda pendente ou j definitivamente julgada a primeira causa, deve ser
reconhecida, sem embarao.121
O STJ j reconheceu, inclusive, litispendncia entre mandado de segurana individual, ao
cautelar e ao ordinria, apesar da diversificao procedimental.122
17.

Sntese conclusiva.

Como de incio se observou, no presente estudo no se pretendeu exaurir o tema do mandado

de segurana, mas abordar apenas alguns institutos fundamentais do processo que lhe sejam
aplicveis.
Nesse eito ficou evidenciado que, em tema de aplicao subsidiria das normas do
Cdigo de Processo Civil ao mandado de segurana, amplas so as possibilidades de
interpretao, para muito alm da literalidade e impreciso da regra do art. 19 da LMS 119 STJ, RESP 237.026, DJU de 19.3.2001.
120 STJ, RESP 66.727, DJU de 23.11.98. No mesmo sentido: STJ, RESP 47.033, DJU de 11.11.96 e STJ,
EDclMS 6.046, DJU de 16.11.99.
121 Alguns precedentes de litispendncia so encontrveis no TJPR: AGR 66.449-9/01, DJPR de 10.8.98
(idnticos mandados de segurana individuais impetrados originariamente); AGR 31.668-5/01, DJPR de 11.4.94
(idnticos mandados de segurana individuais, um deles impetrados em primeiro grau, outro em segundo grau,
visando concesso de liminar, no primeiro indeferida); Ap. Cv. 1.054/87, DJPR de 15.12.87 (idnticos
mandados de segurana individuais impetrados em primeiro grau, tendo sido denegado o primeiro deles e, ao
que tudo indicava, estava ainda pendente de recurso extraordinrio no STF; como este ponto no ficou explcito
no segundo julgado, pode ter ocorrido erro quanto ao fundamento, pois o caso poderia ser de objeo de coisa
julgada, no de litispendncia).
122 STJ, MS 3.569-0, DJU de 5.12.94.

38
circunscrita que ao litisconsrcio, dando a falsa impresso que somente incidiriam os arts.
46 a 55 do CPC, ou pouco mais do que isso.
Tanto nada mais do que reflexo de uma lei j obsoleta, editada ao tempo da
Constituio de 1946.
Por isso, se nos fosse consentido concluir em algum sentido, certamente preferiramos
deixar a sugesto para que, logo, tenhamos reformas tambm em matria de mandado de
segurana, pois indubitvel que, nesse campo, doutrina e jurisprudncia, aplicando o direito
constitucional positivo e a legislao processual civil e extravagante, caminham a passos
largos da LMS.
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