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PUC-SP
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2014
MESTRADO EM DIREITO
Dissertao
apresentada
Banca
para
obteno
do
ttulo
de
SO PAULO
2014
Banca Examinadora
______________________________________
______________________________________
______________________________________
AGRADECIMENTO
ABSTRACT: This papers purpose is to study the invalidities on the tax notice for
disrespect of mandatory requirements for its transcription with the purpose of
determining the criteria for the classification of types of invalidities, defects and their
effects, related to the requirements of act 10 of decree 70.235 /72. The study begins
with the understanding of the rules of law as a construction of the human being to
interpret the texts of law and give them meaning. It works invalidity as the antithesis
of validity, and analyzes the concepts of validity, existence and effectiveness of legal
standards. Then, it studies the tax notice as an administrative act to define that their
requirements for transcription are composed of intrinsic elements and assumptions of
validity. Finally, it analyzes the theories of invalidity and its application in Tax Law, to
conclude that there are two types of invalidity, nullity and voidability, which relate to
material and formal defects.
LISTA DE ABREVIATURAS
AgRg
Agravo Regimental
ART.
Artigo
CARF
CC
Cdigo Civil
CTN
DCTF
DIPJ
DIRPF
IRPJ
LPA
MPF
MS
Mandado de Segurana
PAF
REsp
Recurso Especial
RFB
RMIT
RMS
STJ
STF
TDPF
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................... 10
2.
2.1.
2.2.
3.
4.
5.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
2.
2.
3.
4.
4.1.
4.2.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
10
INTRODUO
11
3)
4)
12
Fica superada a corrente que defende que nulidade a aplicao de uma sano por desrespeito
ao preceito legal, defendida por: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhes Gomes Filho (As nulidades no processo penal. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 26); Clovis Bevilaqua (Theoria geral do direito civil. Atualizada por Achilles Bevilaqua. 6. ed.
Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1953, p. 3); e Maria Helena Diniz (Curso de direito civil
brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 557).
2
NEDER, Marcos Vinicius; LPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal federal
sobre a invalidade. Essa expresso se adequar por ser a denominao utilizada pela doutrina no
estudo do tema.
13
TOM, Fabiana Del Padre. Vilm Flusser e o Constructivismo Lgico-Semntico. In.: HARET,
Florence; CARNEIRO, Jerson (Coord.). Vilm Flusser e juristas: comemorao dos 25 anos do grupo
de estudos Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Noeses, 2009, p. 323.
14
estudos
pela
Teoria
Geral
do
Direito,
Direito
Civil,
Direito
15
16
CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 5. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p.
21.
6
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Interpretao e aplicao do direito. In.: HARET, Florence;
CARNEIRO, Jerson (coord.). Vilm Flusser e juristas: comemorao dos 25 anos do grupo de
estudos Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Noeses, 2009, p. 258.
17
OLIVEIRA, Vivian de Freitas e Rodrigues de. Lanamento Tributrio como ato administrativo. So
Clarice von Oertzen de Arajo descreve que a natureza simblica do signo tratamento das normas
abstratas. Na concretude, o signo indicial por ser afetado pelo objeto dinmico (op. cit., p. 34).
18
10
Joo Maurcio Adeodato ressalta que para a Escola da Exegese Francesa, norma jurdica a lei
(Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011, p. 158).
11
Coimbra, Portugal, 2003, p. 1218; e GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 28.
12
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. 2. ed. So Paulo: Noeses,
2010, p. 278.
13
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 40.
14
19
15
16
20
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e Mtodo. 4. ed. So Paulo: Noeses,
2011, p. 128; LINS, Robson Maia. O Supremo Tribunal Federal e norma jurdica: aproximaes com o
Constructivismo Lgico-Semntico. In.: HARET, Florence; CARNEIRO, Jerson (Coord.). Vilm
Flusser e juristas: comemorao dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. So
Paulo: Noeses, 2009, p. 372-373; e OLIVEIRA, op. cit., passim.
21
18
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento Tributrio. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 2010,
p. 34.
22
19
20
21
23
denominado de critrio prestacional. Esse critrio indica a conduta que o sujeito passivo deve prestar
ao sujeito ativo. o ncleo do direito por regular as condutas intersubjetivas (CARVALHO, 2010, p.
409-410).
23
24
Ibid., p. 403.
24
25
25
26
26
civil, tributria, etc., cada qual com o seu contedo, em que se diferenciam no
campo da heterogeneidade semntica27.
O Direito Tributrio28 o ramo do direito que regula, direta ou indiretamente, a
instituio, arrecadao ou fiscalizao de tributos. Compreende: os princpios
constitucionais tributrios a serem aplicados pelo legislador; e o nascimento, a vida e
a extino das relaes jurdico-tributrias.
Dessa forma, a norma jurdica tributria a que trata direta ou indiretamente
da instituio, arrecadao e fiscalizao dos tributos.
Portanto, h trs tipos de relaes: a de instituio dos tributos; a de
arrecadao dos tributos e a de fiscalizao dos tributos.
Dado essas relaes, o CTN, no art. 11329, prev que h obrigaes
tributrias principais e os deveres instrumentais30. Obrigaes tributrias principais
so as que surgem da incidncia da norma jurdica relacionada instituio do
27
Entendemos que o sistema jurdico uno e indecomponvel, mas didaticamente necessrio fazer
Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria. 1 A obrigao principal surge com a
ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e
extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente. 2 A obrigao acessria decorre da
legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. 3 A obrigao acessria, pelo simples
fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente penalidade pecuniria.
30
O CTN no art. 113 emprega a terminologia de obrigao acessria. Entendemos inapropriada por
no expressar uma obrigao e no haver laos entre relaes tributrias para ser denominada de
acessria. Assim, seguirmos a denominao de Paulo de Barros Carvalho (2011, p. 362 e ss.).
27
32
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed.
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris,
1986, p. IX e 181.
28
35
VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema no Direito Positivo. 4. ed. So Paulo: Noeses,
2010, p. 74.
29
sancionadora
que
descreve
sano
ser
aplicada
36
37
38
30
39
QUEIROZ, Lus Csar Souza de. Sujeio passiva tributria. Rio de Janeiro, Forense, 2002,
p. 37-39.
31
32
41
42
33
43
H autores que atribuem ao auto de infrao essa classe de norma. Discordamos desse
34
44
GUERRA, Renata Rocha. Auto de Infrao Tributrio: produo e estrutura. 2004. Dissertao
defendida por Miguel Reale (CARVALHO, 2010, p. 408); Alfredo Augusto Becker (Teoria geral do
direito tributrio. 5. ed. So Paulo: Noeses, 2010, p. 324); e Pontes de Miranda (Tratado de direito
privado. Tomo I Introduo: pessoas fsicas e jurdicas. Atualizao Judith Martins-Costa. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 70).
35
jurdicos. Esse processo ocorre no plano dos pensamentos46, de forma que a norma
incide sozinha e por conta prpria sobre os acontecimentos sociais para juridicizlos. Aps a juridicizao dos fatos, a norma poder ser aplicada pelo homem,
momento em que pode haver falha se for descumprida. Dessa forma, os atos de
incidncia e de aplicao se constituem em momentos distintos.
A teoria do Constructivismo Lgico-Semntico s conhece o que
representado pela linguagem. Entende que os atos de incidncia e de aplicao
ocorrem com o relato em linguagem competente do evento que constitu o fato
jurdico e instaura a relao jurdica. Com esse relato nascem os efeitos jurdicos
previstos em lei. Assim, ambos so atos que se formam conjuntamente
representados pelo ltimo ato: de aplicao. Os efeitos da norma s sero
verificveis quando ingressarem no sistema do direito positivo por seu relato em
linguagem competente. A linguagem competente das provas.
TCIO LACERDA GAMA47 faz crticas sobre a concepo automtica e
infalvel da incidncia, nos termos seguintes:
acontecimentos
sociais,
destitudos
de
uma
linguagem
46
47
GAMA, Tcio Lacerda. Obrigao e crdito tributrio: Anotaes margem da teoria de Paulo de
Barros
Carvalho.
[S.I.]:
FISCOSoft,
2003.
Disponvel
em:
36
criando
obrigaes
passveis
de
serem
exigidas
48
37
o direito, criar normas jurdicas nas suas variadas combinaes entre antecedente e
consequente.
No mais, o ato de aplicao pode ser concretizado pelo Legislativo, ao editar
as leis; pelo Judicirio, ao proferir sentenas ou acrdos; pela Administrao
Pblica, na edio do ato administrativo; e pelo particular, ao firmar contratos ou
efetuarem o autolanamento.
Por esse enfoque, conclui-se que o processo de positivao do direito
compreende a forma que se criam as normas jurdicas no nosso ordenamento
jurdico, a realizar-se por meio do ato de incidncia e de aplicao.
38
49
Sem validade no h norma, sem norma no h direito, logo sem validade no h que se falar em
sistema do direito positivo (MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do Direito Tributrio. 2. ed. So
Paulo, Editora Noeses, 2006, p. 167).
50
GAMA, Tcio Lacerda. Teoria dialgica da validade: existncia, regularidade e efetividade das
normas tributrias. In: SCHOUERI, Lus Eduardo (Coord.). Direito tributrio Homenagem a Paulo de
Barros Carvalho. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 130.
51
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
39
1.1.
52
Atualizao Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Junior. 1. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 61-62. Tambm o entendimento de Clarice von Oertzen de Arajo (Incidncia
Jurdica Teoria e Crtica. So Paulo: Noeses, 2011, p. 64).
40
Logo, pressuposto da validade que o ato jurdico exista, ou seja, que tenha
ingressado no ordenamento jurdico, constituindo o fato jurdico suficiente mediante
a incidncia da norma no suporte ftico.
Ao existir o ato jurdico que se verifica sua validade ou invalidade por meio da
anlise da presena dos pressupostos regulados no ordenamento jurdico no ato de
aplicao da norma54, em que:
53
54
41
1.2.
55
56
57
QUEIROZ, op. cit., p. 123; e FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito:
42
isto
normas
vinculantes
naquele
determinado
43
implcita),
particularmente
com
uma
norma
hierarquicamente
superior58.
58
59
60
61
p. 37-123.
44
1.3.
62
CARVALHO, 2011, p. 113. Tambm o entendimento de Gregorio Robles (O direito como texto:
quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Traduo Roberto Barbosa Alves. So Paulo:
Manole, 2005, p. 107); e Lourival Vilanova (2010, p. 51).
63
45
presuno posta pelo direito, de que todo o processo enunciativo introdutor de normas se deu nos
moldes das normas que o regulam, at que se constitua o contrrio. [...] Se durante o processo
enunciativo no foi alegado qualquer vcio, ao seu trmino, com a produo da norma veculo
introdutor, presume-se que tudo ocorreu nos moldes prescritos pelas normas de produo em vigor,
porque assim diz a linguagem constituda. Presume-se que a autoridade enunciativa competente e
que o procedimento realizado para enunciao o prprio, e que a materialidade do documento tem
respaldo em norma de hierarquia superior, porque sem essa presuno torna-se impossvel trabalhar
com a linguagem jurdica. [...] A presuno de que a enunciao (constituda juridicamente pela
enunciao-enunciada) e o produto por ela criada encontram-se em conformidade com as normas
que regulam sua criao, est ligada adequao (formal/material), no validade da linguagem
jurdica. (2010, p. 712-713).
65
46
este ltimo ato que a norma perde a sua validade por no ser compatvel com os
critrios de pertencialidade.
Logo, para esta corrente: a) norma jurdica vlida norma jurdica existente
que ingressa no ordenamento jurdico com presuno de validade que perdurar at
que a autoridade competente verifique a adequao da norma com o sistema e a
decrete invlida e retire do ordenamento, no caso de desrespeito aos preceitos
legais; e b) norma que invlida, no jurdica, mas que pode ter sido vlida e
apta a incidir e ser aplicada durante o lapso de tempo da sua existncia.
1.4.
Nossa posio
66
GAMA, Tcio Lacerda. Competncia Tributria Fundamentos para uma Teoria da Nulidade. 2. ed.
47
48
49
seus efeitos e pode ser inscrito o crdito tributrio em Dvida Ativa para que o Fisco
ingresse com a execuo fiscal e exproprie o patrimnio do devedor.
Nesse contexto, lavrado o auto de infrao h norma jurdica vlida
(existente) por presuno. A impugnao do sujeito passivo confirma ou infirma a
pertinencialidade da norma com o sistema, onde se constata se foram observados
os requisitos legais para a sua lavratura.
O termo eficcia tem vrias acepes: (i) possibilidade de produzir efeitos; (ii)
a produo dos efeitos propriamente dita; (iii) incidncia; (iv) observncia por parte
dos destinatrios (conformidade s normas)67. Pela multiplicidade de acepes,
PAULO DE BARROS CARVALHO68 prope seu estudo em trs ngulos: da eficcia
tcnica, da eficcia social e da eficcia jurdica.
A eficcia tcnica consiste na descrio do antecedente da norma jurdica de
um evento que tenha a possibilidade de ocorrer no mundo fenomnico e produzir os
efeitos jurdicos previstos no consequente. Em contraposio, ser ineficaz
tecnicamente a norma que [...] no puder juridicizar o evento, inibindo-se o
desencadeamento de seus efeitos, tudo (a) pela falta de outras regras de igual ou
inferior hierarquia, consoante sua escala hierrquica, ou, (b) pelo contrrio, na
hiptese de existir no ordenamento outra norma inibidora de sua incidncia. Dessa
forma, a eficcia tcnica consiste na possibilidade de incidir e ser aplicada a norma
67
159.
68
50
69
70
privado. Tomo V Eficcia. Direitos mutilados. Exerccio dos direitos, pretenses, aes e excees.
Prescrio. Atualizao Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Junior. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012, p. 59); e Trek Moyss Moussallem (2011, p. 162).
71
51
72
52
53
1. Auto de infrao
73
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributrio. 3. ed. So Paulo, Editora Noeses,
2011/2012, p. 321.
74
75
BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 155-156;
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. So Paulo:
MELO, Jos Eduardo Soares de. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2012,
p. 341.
78
54
79
Nosso entendimento concorda com Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez Lpez (2004,
p. 145).
55
A terceira corrente entende que o auto de infrao o suporte fsico que: [...]
veicula os enunciados das vrias normas que se instalam na concretude deste
substrato nico, do qual pode conter quatro atos administrativos distintos: [...] (i)
fato jurdico tributrio, (ii) fato jurdico do no pagamento, (iii) fato jurdico da mora e
(iv) fato jurdico sancionador instrumental80.
Por fim, a quarta corrente entende que o auto de infrao o autntico
lanamento de ofcio, defendendo que no art. 142 do CTN 81 h previso de que o
lanamento tributrio pode aplicar a penalidade cabvel, quando for o caso, no
havendo problemas de ordem semntica na sua lavratura para constituir o crdito
tributrio e aplicar a penalidade. Ademais, defendem que o lanamento tributrio
atividade privativa da Autoridade Administrativa de constituir o crdito tributrio e
aplicar a penalidade cabvel. O lanamento de ofcio regulado no art. 14982 do CTN,
80
81
Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes
casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declarao no seja prestada, por quem de
direito, no prazo e na forma da legislao tributria; III - quando a pessoa legalmente obrigada,
embora tenha prestado declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na
forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa,
recuse-se a prest-lo ou no o preste satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade; IV - quando se
comprove falsidade, erro ou omisso quanto a qualquer elemento definido na legislao tributria
como sendo de declarao obrigatria; V - quando se comprove omisso ou inexatido, por parte da
56
pessoa legalmente obrigada, no exerccio da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando
se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que d lugar
aplicao de penalidade pecuniria; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao; VIII - quando deva ser apreciado fato no
conhecido ou no provado por ocasio do lanamento anterior; IX - quando se comprove que, no
lanamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso, pela
mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Pargrafo nico. A reviso do lanamento s
pode ser iniciada enquanto no extinto o direito da Fazenda Pblica.
83
2. ed. So Paulo, Editora Quartier Latin, 2010, p. 81); e Fabiana Del Padre Tom (2011/2012, p. 317).
Discorda do entendimento: Luciano Amaro (Direito tributrio brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 372).
57
pelo
descumprimento
do
pagamento
do
tributo
(norma
primria
Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.
85
Nossa posio concorda com: Francisco de Assis Praxedes (Tributo sujeito a lanamento por
58
59
sofrer a aplicao de penalidade legal por descumprir com uma dessas relaes
jurdicas: de pagar o tributo ou de praticar um dever instrumental.
Para que o Fisco aplique a penalidade ao infrator, necessrio que tenha
elementos e provas da prtica do ato ilcito, que geralmente so colhidos em
procedimentos de fiscalizao.
O procedimento de fiscalizao est previsto nos arts. 786, 887 e 988 do PAF
e constitui-se pela emisso do MPF89.
86
Art. 7 O procedimento fiscal tem incio com: I - o primeiro ato de ofcio, escrito, praticado por
Art. 8 Os termos decorrentes de atividade fiscalizadora sero lavrados, sempre que possvel, em
livro fiscal, extraindo-se cpia para anexao ao processo; quando no lavrados em livro, entregarse- cpia autenticada pessoa sob fiscalizao.
88
autos de infrao ou notificaes de lanamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais
devero estar instrudos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova
o
60
tributos por eles abrangidos. 6 O disposto no caput deste artigo no se aplica s contribuies de
o
No dia 04/9/2014 foi publicado o Decreto n. 8.303/14 que extinguiu o MPF. Estabeleceu a norma
que os procedimentos de fiscalizao tero incios com a expedio prvia de TDPF, que ficaram a
cargo dos Auditores-Fiscais da RFB. A Portaria RFB 1.687/14, publicada no dia 18/9/2014,
regulamentou esse novo procedimento de fiscalizao. Destacamos que essas alteraes
apresentam uma nova sistemtica de fiscalizao no mbito interno da Administrao, o que no
afeta o nosso estudo diante do corte legislativo que fizemos ao determinar que iramos fundamentar
no PAF, que no sofreu alteraes. Assim, entendemos que no houve a extino do MPF como o
instrumento de cincia ao contribuinte da instaurao de procedimento de fiscalizao, mas sim a
alterao de sua denominao para TDPF. Continuaremos denominando de MPF, conforme previso
legal.
61
NULIDADE
DO
LANAMENTO.
Mandado
de
90
espontaneidade. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 80, Dialtica, So Paulo, maio de 2002, p.
104; e NEDER, Marcos Vinicius; LPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal
federal comentado. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 110-111.
62
criado
pela
Administrao Tributria
para dar
segurana
passivo
que
agente
fiscal
indicado
recebeu
da
Ordinria,
Acrdo
n.
1402-001.661,
Processo
n.
63
91
27. ed. So Paulo: Malheiros, 2011); Diogenes Gasparini (Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012); Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros,
2010); Lcia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2008); e Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011).
92
93
Id., p. 195.
94
Id., p. 196.
64
O CC de 2002 conceituou ato jurdico como negcio jurdico e prev os seguintes requisitos: Art.
104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.
96
Coincidem com nossa posio: Estevo Horvath (2010, p. 61); Karem Jureidini Dias de Mello
Peixoto (Auto de Infrao de natureza tributria: pressuposto e presuno. 2001. 200f. Dissertao
(Mestrado em Direito), Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP, So Paulo, 2001, p.
129); Paulo de Barros Carvalho (2011, p. 464); e Vivian de Freitas e Rodrigues de Oliveira (op. cit., p.
39).
97
98
65
99
100
Id., p. 198.
101
66
103
104
105
67
106
O princpio da legalidade est previsto na CF: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte.
107
108
Ibid., p. 125.
109
110
68
112
113
114
115
Cf. Fabiana Del Padre Tom (2011/2012, p. 323); e Karem Jureidini Dias de Mello Peixoto (Op.
cit., p. 129).
69
116
117
118
119
70
(motivo
requisitos
procedimentais);
3)
pressuposto
teleolgico
120
121
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e)
desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as
seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies
legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia
incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a
ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou
outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito,
em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
122
123
71
(finalidade); 4) pressuposto
lgico
(causa); e
5) pressuposto formalstico
(formalizao)124.
Dentre as correntes, optamos pela segunda, pois concordamos que os
requisitos do ato administrativo compreendem elementos internos e pressupostos
externos que no podem ser tratados como de mesma classe125.
Contudo, discordamos de que haja o pressuposto de existncia. Entendemos
que quando a norma passa a existir pertence ao ordenamento jurdico por ter
ingressado neste. Dentro do ordenamento no se discute a existncia ou
inexistncia da norma, em razo de j pertencer ao sistema, verifica-se a sua
validade ou invalidade como relao de pertinencialidade. A invalidade, quando
reconhecida, decretada pela introduo de outra norma no sistema que reconhea
o vcio e a retire do ordenamento. S nesse momento que deixa de pertencer ao
sistema, no por ser inexistente, mas por ter um defeito que afeta a sua validade.
Dessa forma, no trabalhamos com essa classe.
Ademais, conforme ilustraremos, nos elementos intrnsecos elencamos a
motivao como sua parte integrante126.
Passamos a discorrer sobre os requisitos do ato administrativo, aplicando-os
no auto de infrao quanto aos elementos intrnsecos e os pressupostos de
validade.
124
Ibid., p. 392-393.
125
Posio de Paulo de Barros Carvalho (2011, p. 475); Estevo Horvath (2010, p. 61); Vivian de
Freitas e Rodrigues de Oliveira (Op. cit., p. 58); e Fabiana Del Padre Tom (2011/2012, p. 325).
126
Coincide com nosso entendimento Fabiana Del Padre Tom (2011/2012, p. 325).
72
4.1.
Elementos intrnsecos
128
129
GUERRA, op. cit., p. 35; e TOM, Fabiana Del Padre, 2011/2012, p. 326.
130
73
131
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a forma tem duas acepes: uma ampla e outra
restrita. Na acepo restrita a maneira que o ato exteriorizado, podendo ser escrito ou verbal. Na
acepo ampla a acepo restrita acrescida das formalidades previstas no processo de formao
do ato (Op. cit., p. 210).
132
133
74
134
CARVALHO, 2011, p. 477; GUERRA, op. cit., p. 34; PEIXOTO, op. cit., p. 131; SANTI, 2010, p. 83-
denominao do motivo do ato que entendemos ser a motivao (Nulidades no lanamento. 2013.
Tese (Doutorado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, So Paulo,
2013, p. 146-149).
75
4.2.
Pressupostos de validade
76
Fabiana Del Padre Tom denomina de competncia, mas preferimos usar sujeito competente
(2011/2012, p. 325).
137
138
139
140
77
essencial
para
juridicizao
do
enunciado
do
ato
administrativo142 a publicidade.
Esse pressuposto no previsto para todos os atos administrativos, mas os
que tm previso normativa devem ser observados na sua formao.
Na lavratura do auto de infrao, o procedimento consiste na emisso de
MPF, que conforme discorremos, pode ser dispensado. Tem previso nos arts. 7,
8 e 9, todos do PAF, no fazendo parte do rol do art. 10 do diploma.
A publicidade, como ltimo ato do procedimento, no auto de infrao a
comunicao ao contribuinte da exigncia que lhe feita. elemento essencial
sua lavratura. Com esse ato, o auto de infrao se torna inaltervel, nos termos do
art. 145 do CTN143. Est previsto no inciso V (segunda parte) do art. 10 do PAF,
quando determina: intimao para cumpri-la ou impugn-la no prazo de 30 (trinta)
dias 144.
O motivo do ato consiste no [...] pressuposto de fato que autoriza ou exige a
prtica do ato. , pois, a situao do mundo emprico que deve ser tomada em conta
para a prtica do ato145.
141
Eurico Marcos Diniz de Santi (2010, p. 81); Karem Jureidini Dias de Mello Peixoto (Op. cit., p. 132);
143
Art. 145. O lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo s pode ser alterado em virtude
de: I - impugnao do sujeito passivo; II - recurso de ofcio; III - iniciativa de ofcio da autoridade
administrativa, nos casos previstos no artigo 149.
144
145
78
146
Eurico Marcos Diniz de Santi critica esse pressuposto por entender que como s possvel auferi-
lo quando do ato j produzido no pode ser nem elemento e nem pressuposto do ato administrativo.
Determina que a finalidade : [...] a finalidade, nexo lgico internormativo. dada pelo cotejo entre
a prescrio da finalidade legal que designa a relao intranormativa (o contedo) em abstrato (na
norma jurdica que regula a criao do ato-norma) e o fim concreto, prescrito pela relao jurdica
intranormativa do ato-norma (contedo do ato). a concatenao semntica, entre o contedo
legal e o contedo do ato-norma, , pois, a relao hiponmica que se estabelece entre estes
enunciados prescritivos, i.., relao que intercorre entre expresses com sentido mais especfico e
expresses genricas (2010, p. 79).
147
148
79
149
Eurico Marcos Diniz de Santi critica a causa como pressuposto. Explica que ela elemento interno
do ato-norma, mas que no pode ser um elemento, posto que os elementos ao ato-norma so as
variveis e a causa uma constante lgica (2010, p. 78.).
150
FIGUEIREDO, op. cit., p. 204; GASPARINI, op. cit., p. 120; MELLO, op. cit., p. 408; e OLIVEIRA,
152
80
81
153
MIRANDA, 2012, t. IV, p. 71; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 1: parte
Romano do Ocidente. Consistiu de um Corpo de Direito Civil que influenciou e continua a influenciar
as legislaes. O Direito Romano pode ser divido em quatro fases segundo a evoluo das normas
jurdicas, sendo o Direito Pretoriano uma das suas fases.
155
Pretor era um cargo honorrio que no tinha poder de legislar ou criar direito novo, mas que
tomava decises que possuam proteo legal. Essas decises influenciaram o Direito Civil, o
complementando e corrigindo, e foram incorporados ao Corpo de Direito Civil.
82
ao judicial declaratria de nulidade. Surgiu, da, uma nova classe de atos jurdicos:
os existentes que poderiam ser decretados nulos.
Assim, no Direito Romano havia duas espcies de nulidades: a) a de pleno
direito que operava automaticamente e era considerada como um ato inexistente; e
b) a pretoriano que dependia da propositura de uma ao judicial para o seu
reconhecimento.
A evoluo nos estudos constatou que essas duas espcies de nulidades se
mostravam inadequadas porque o ato inexistente (nulo de pleno direito) no tinha
relevncia jurdica.
Dessa forma, passou a diferenciar a nulidade de inexistncia, atribuindo trs
classes de atos defeituosos em relao gravidade do vcio: a) o ato inexistente, em
que o defeito no ato estava na sua essncia, ou seja, um vcio gravssimo que
comprometia o seu ingresso no ordenamento jurdico, a sua existncia jurdica; b) a
nulidade em que o ato jurdico tinha um vcio grave que no afetava a sua essncia,
mas ofendia a ordem jurdica ou os bons costumes, ou que no tinha sido observada
a forma legal; e c) a anulabilidade em que o ato jurdico tinha um vcio de menor
gravidade que afetava a declarao de vontade, a capacidade ou o consentimento.
Dessa evoluo se originou a clssica e fundamental diviso das invalidades
em nulidade e anulabilidade156.
156
H autores que atribuem como sinnimo as denominaes de nulidade absoluta para as causas
de nulidades e nulidade relativa para as anulabilidades (DE PASSOS, Jos Joaquim Calmon. Esboo
de uma teoria das Nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009;
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil. 27. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 557 e ss.; GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2011, p. 22.). Pontes
de Miranda faz uma crtica a esses autores, pois esses termos seriam adequados para relacionaremse eficcia do ato e no s causas de invalidade, em que os: [...] limites subjetivos da eficcia:
83
no
ordenamento
jurdico,
no
tm
relevncia
jurdica
e,
relativa a eficcia s atinente a um, ou a alguns; absoluta, a eficcia erga omnes (2012, t. IV, p.
94). Assim, optamos em utilizar a designao de nulidade e de anulabilidade.
84
157
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for
ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a
lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei
taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
158
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por
incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso
ou fraude contra credores.
159
85
161
FERRAZ JNIOR, op. cit., p. 183; DE PASSOS, op. cit., p. 127-129; DINIZ, op. cit., p. 558.
162
Pontes de Miranda adverte que um erro condicionar o ato nulo decretao de ofcio pelo juiz
86
164
Pontes de Miranda critica a ideia de que ocorrida a prescrio para a ao de anulao do ato
jurdico, o mesmo se torna vlido. Esclarece que o que h a renncia prescrio. (Ibid., p. 102).
87
165
166
167
Id., p. 473-474.
88
168
Id., p. 475.
169
170
89
Esse critrio tem previso legal no art. 55171 da LPA que dispe que havendo
a possibilidade de convalidao do ato administrativo, no ser decretao a
invalidade.
Alm do critrio da convalidao, o dispositivo determina que para a
invalidade dos atos administrativos deve ser aplicado o princpio do prejuzo 172.
Dessa forma, entendemos que a possibilidade ou no de convalidao do ato
administrativo e o princpio do prejuzo so os critrios diferenciadores das espcies
de invalidade aplicveis no Direito Administrativo. Nossa posio confirmada pelo
entendimento do STJ. Leia-se:
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo
a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria
Administrao.
172
90
AGRAVO
REGIMENTAL
INDEFERIMENTO
PROCURADOR DA
PROMOO.
DO
EM
MANDADO
PEDIDO
DE
DE
SEGURANA.
MEDIDA
LIMINAR.
REQUISITO.
CONCLUSO
DO
DE
ESTGIO
91
174
92
efeitos desde o seu nascimento, expede-se um novo ato que o substitui corrigindo o
vcio, o tornando, ento, ato legal com efeitos retroativos175.
A convalidao s possvel quando o ato puder ser produzido
legitimamente. Nesse sentido, podemos atribuir o vcio ser sanvel ou insanvel e,
portanto, legitimar ou no o ato ilegal.
J. J. CALMON DE PASSOS176 faz uma observao importante da
convalidao:
DI PIETRO, op. cit., p. 248; FIGUEIREDO, op. cit., p. 247; e MELLO, op. cit., p. 478.
176
177
93
178
Esse entendimento est consolidado nas Smulas do STF: Smula n 346: A Administrao
Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos; e Smula n 473: A Administrao pode
94
95
181
HARET, Florence Cronemberger. Vcios dos atos jurdicos: reflexes sobre a Teoria dos Atos
Jurdicos e o ato normativo viciado. In: SCHOUERI, Lus Eduardo (Coord.). Direito tributrio
Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 237; NEDER, 2013, p.
96 (este autor acrescenta o princpio do prejuzo como critrio); RIBAS, Ldia Maria Lopes Rodrigues.
Processo Administrativo Tributrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 85; TOM, 2011/2012, p.
332; e SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Auto de infrao e lanamento tributrio: elementos,
pressupostos, vcios e anulao. Artigo elaborado no NEF Ncleo de Estudos Fiscais da Escola de
Direito da Fundao Getlio Vargas DIREITO GV. FISCOSoft, 2012. Disponvel em:
<http://www.fiscosoft.com.br/a/5rko/auto-de-infracao-e-lancamento-tributario-elementos-pressupostosvicios-e-anulacao-eurico-marcos-diniz-de-santi>. Acesso em: 14 maio 2014, p. 7.
182
BARBIERI, Lus Eduardo Garrossino. Lanamento tributrio: vcios e seus efeitos. 2013.
96
183
184
BARBIERI, op. cit., p. 142; NEDER, 2013, p. 95-96; PAULSEN, Leandro; VILA, Ren Bergmann;
SLEWKA, Ingrid Sehroder. Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo
fiscal luz da doutrina e jurisprudncia. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 133; e
RIBAS, op. cit., p. 89.
185
Nosso entendimento concorda com: Marcos Vinicius Neder (2013, p. 96). Discorda por aplicar o
97
Acrdo
n.
2101-002.425,
Processo
n.
LANAMENTO
VCIOS
NA
CONSTITUIO.
ERRO
NA
INOCORRNCIA.
REQUISITOS
MATERIAIS
LEGISLAO
ATENDIDA.
LANAMENTO
FORMAIS.
AUSNCIA
DE
REGULAR.
RESPEITADOS.
PREJUZO
AO
98
5. Princpio do prejuzo
186
So trs os sistemas segundo os quais pode ser imposta a sano de nulidade: a) todo e
qualquer vcio do ato leva sua nulidade; b) nulo ser o ato se a lei assim expressamente o declarar;
c) o sistema da instrumentalidade das formas, distinguindo-se as irregularidades conforme a
gravidade e segundo o qual no se declara a nulidade se a finalidade do ato foi atingida e se no
houver prejuzo para a parte. Os dois primeiros sistemas esto desautorizados pela moderna cincia
processual (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, op. cit., p. 26).
99
70.235/72
prescreve
que
auto
de
infrao
conter
187
Ibid., p. 27.
188
100
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
DE
PREJUZO.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
190
101
DE
ADVOGADO
DISTINTO
AO
DO
SOLICITADO.
NEDER; LPEZ, 2004, p. 486; e PAULSEN; VILA; SLEWKA, op. cit., p. 133.
102
103
consubstanciadas
em
smula
so
de
observncia
104
SMULA
21
DO
CARF.
ARTIGO
72
DO
105
6. Atos irregulares
[...] Mesmo que o interessado oferea razes em recurso voluntrio, em prazo oportuno,
demonstrando conhecer os fundamentos jurdicos da deciso, contingncia que exige no ter havido
preterio do direito de defesa, ainda assim de decretar-se a nulidade do procedimento, por virtude
da inexistncia jurdica do ato. Faltou-lhe requisito de essncia: o motivo de sua celebrao.
(CARVALHO, 2011, p. 943).
194
106
195
Ibid., p. 496.
196
107
Ordinria,
Acrdo
n.
1101-001.046,
Processo
n.
108
197
109
110
Jos Souto Maior Borges no reconhece a distino entre erro de fato e erro de direito, uma vez
200
201
SANTI, 2012, p. 6.
111
202
designa, respectivamente, de nulidade material e nulidade formal (2011, p. 350-351); e Eurico Marcos
Diniz di Santi em nulidade e anulabilidade (2012, p. 6-7). Designaremos de vcio formal e vcio
material.
203
substituio de uma interpretao do Fisco por outra ou de critrio. Esse ato no comporta processo
de reviso e nem a invalidade da norma jurdica, com vista ao princpio da segurana jurdica.
Ademais, o art. 146 do CTN regula a mudana de critrio jurdico dispondo: Art. 146. A modificao
introduzida, de ofcio ou em consequncia de deciso administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos
adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em
112
anlise lingustica do fenmeno jurdico. O erro de fato um defeito que est dentro
da norma jurdica, da qual h um erro lingustico no antecedente, ao constituir o fato
jurdico, ou no consequente, ao instaurar a relao jurdica. Esse erro se relaciona
s provas. O erro de direito um defeito externo norma jurdica, em que h um
descompasso entre o enunciado da norma abstrata e geral e o da norma concreta e
individual. Tratam de vcios na implicao, erro de fato, e na subsuno, erro de
direito, na norma que ao aplicar a lei no h simetria. Erro de fato violao na
norma de direito material, e erro de direito, na norma de direito formal, e,
respectivamente, nos elementos intrnsecos e nos pressupostos de validade.
Nessa perspectiva, PAULO DE BARROS CARVALHO204 traa as seguintes
distines entre erro de fato e erro de direito:
relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua
introduo.
204
113
205
114
determinar
as
providncias
necessrias
ao
206
NEDER; LPEZ, 2004, p. 478; e NUNES, Cleucio Santos. Curso de direito processual tributrio.
115
J o art. 173, II, do CTN prev que o Fisco tem o prazo de 5 anos para
constituir o crdito tributrio: II da data em que se tornar definitiva a deciso que
houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado.
Disso se denota que o vcio formal espcie de invalidade por anulao,
sendo, consequentemente, o vcio material espcie de nulidade, posio que
confirmada pela jurisprudncia do CARF:
LANAMENTO
DE
OFCIO
CONTRA
EMPRESA
EXTINTA
116
Turma, Acrdo n. 9101-001.705, Processo n. 10670.001272/200691, sesso de 18/7/2013, Relator Conselheiro Jorge Celso Freire da
Silva).
INSTNCIA.
LANAMENTO.
CONSTITUIO
INOBSERVNCIA
DA
DE
NOVO
DEFINIIVIDADE
DA
Acrdo
n.
1402-001.699,
Processo
n.
AUSNCIA DE FUNDAMENTAO
LEGAL.
A ausncia de
11040.720465/2012-72,
sesso
de
16/o7/2014,
Relatora
117
Acrdo
n.
2402-004.264,
Processo
n.
no
se
obedece
formalidades
necessrias
ou
Neste julgado o Relator se manifesta que como no houve questionamento quanto a natureza do
118
208
Nossa posio confirmada por: HARET, op. cit., p. 233; RIBAS, op. cit., p. 85; SANTI, 2012, p. 6;
119
120
CONSIDERAES FINAIS
3)
4)
121
122
123
124
125
previso legal, e a publicidade seu ltimo ato. O motivo do ato o evento que
ocorreu no mundo fenomnico e constituir o relato em linguagem competente do
fato jurdico tributrio ilcito na motivao do auto de infrao.
31. O pressuposto teleolgico a finalidade do auto de infrao. Classifica-se
em mediato, que o interesse pblico, e imediato, que a aplicao ao contribuinte
da coao administrativa pelo descumprimento da norma tributria.
32. O pressuposto lgico a causa, a relao lgica entre o motivo do ato, a
motivao e o seu contedo. a subsuno e a implicao da norma abstrata e
geral norma concreta e individual, ou seja, nos requisitos de lavratura do auto de
infrao dispostos no art. 10 do PAF e o auto de infrao introduzido.
33. O pressuposto formalstico, que a formalizao, representa a forma
especfica prevista em lei do ato. No auto de infrao como suporte fsico.
34. O estudo das invalidades iniciou-se no Direito Romano.
35. Durante anos que se seguiram, houve evoluo nos seus estudos e
atualmente tratada como: ato inexistente, causa de nulidade ou de anulabilidade.
36. Firmamos o entendimento de que o ato inexistente, que tem um vcio que
afeta o seu ingresso no ordenamento jurdico, no interessa ao nosso estudo,
porque no dispe de relevncia jurdica.
37. Assim, entendemos que a invalidade tem duas espcies: nulidade e
anulabilidade.
38. Das correntes doutrinrias de direito tributrio que estudam as invalidades
dos atos administrativos tributrios, firmamos o entendimento de que se aplicam os
critrios de invalidao do direito administrativo, porque os atos tributrios so atos
administrativos que se subsumem a esse regime jurdico.
126
127
Os
vcios
na
norma
jurdica
so
de
constitucionalidade
128
Classificamos como espcie de invalidade por nulidade que tem o efeito jurdico da
extino da obrigao tributria.
54. Tecida essas consideraes, podemos relacionar as espcies de
invalidade, os vcios e seus efeitos com os requisitos do auto de infrao dispostos
no art. 10 do PAF em: a) defeito na qualificao do autuado (inciso I); no local, data
e hora da lavratura do auto de infrao (inciso II); na descrio do fato (inciso III); na
disposio legal infringida e na penalidade aplicvel (inciso IV); e na determinao
da exigncia (inciso V, primeira parte); so passveis da decretao de invalidade
por nulidade que contm um vcio material e acarreta a extino da obrigao
tributria; e b) defeito na lavratura por servidor competente e no local da verificao
da falta (caput); na intimao do contribuinte para cumprir ou impugnar o auto de
infrao (inciso V, segunda parte); e na assinatura do autuante e na indicao de
seu cargo ou funo e o nmero de matrcula (inciso VI); so passveis de
decretao de invalidade por anulabilidade que contm um vcio formal e tem o
efeito jurdico do possibilitar o Fisco de constituir novo lanamento tributrio ou auto
de infrao regularizando o vcio.
55. Assim, conclumos que apesar da sistematizao que acabamos de
descrever, a ausncia de normas legais que prescrevem os vcios materiais e
formais, seus efeitos e as espcies de invalidade, afeta a estabilidade do
ordenamento jurdico, pois a decretao da invalidade do auto de infrao feita
pelo julgador, que partindo de um sistema de referncia diferente do nosso, pode
chegar a concluses diversas, que colocam em risco o princpio da segurana
jurdica, da estrita legalidade e da tipicidade, bem como o exerccio das garantias
constitucionais do contribuinte. Logo, h a necessidade de uma alterao legislativa
para uma melhor sistematizao da invalidade no auto de infrao.
129
REFERNCIAS
Pblico,
n.
9,
p.
1-17,
jan./fev./mar.
2007.
Disponvel
em:
130
131
132
Carvalho.
[S.I.]:
FISCOSoft,
2003.
Disponvel
em:
<http://www.fiscosoft.com.br/a/2fct/obrigacao-e-credito-tributarioanotacoes-amargem-da-teoria-de-paulo-de-barros-carvalho-tacio-lacerda-gama
acessado
em
Jos
Artur
Lima.
Imposto
sobre
renda:
pressupostos
133
134
135
136
137
Acesso
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