Dao extrapatrimonial (o moral) a las personas

jurdicas
BENJAMN MOIS

LUIS MOISSET

DE

ESPANS

Revista Jurdica del Per, N 87, mayo 2008, p. 303 y LexisNexis Crdoba, N 4 - 2008 (abril), p. 363.
_______
Sumario:
1. Introduccin. 2. Terminologa. 3. Concepto y naturaleza del
dao. 4. Dao patrimonial y extrapatrimonial. 5. Naturaleza del
dao extrapatrimonial (o moral). 6. Dao patrimonial o extrapatrimonial directo e indirecto. 7. Dao extrapatrimonial subjetivo y
objetivo. 8. Naturaleza de la reparacin en la responsabilidad civil.
9. Naturaleza de la persona jurdica. 10. Fundamentos de la
personalidad jurdica. 11. Dao extrapatrimonial a las personas
jurdicas. 12. Conclusiones

________

1.

Introduccin
Una de las tantas cuestiones todava candentes en el campo

de la responsabilidad civil es la relativa a la posibilidad de

que

las

personas

jurdicas

sean

sujetos

pasivos,

esto

es,

vctimas del llamado dao moral, lo cual, no obstante los ros

de tinta que ya han corrido sobre la materia, nos motiva a seguir
incursionando en ella.
El tema despert verdadero inters en las Segundas Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas hace ms de veinte aos,
entre agosto y septiembre de 1984, en las que afloraron marcadas
divergencias que hoy se mantienen, y que indudablemente tienen
su

raz

en

las

distintas

posiciones

sostenidas

acerca

del

concepto y naturaleza del denominado dao moral1.

1

. Luis MOISSET DE ESPANS, Dao moral y personas jurdicas, Zeus, 1985IV, 134.

2
Tal
efectuar

circunstancia,
previamente

desde

ciertas

lo

metodolgico,

precisiones

con

nos

respecto

impone
a

la

naturaleza jurdica del dao extrapatrimonial, de la reparacin

en la responsabilidad civil y de las personas jurdicas, para
poder

luego

sustentar

nuestra

posicin,

la

que

anticipamos

favorable a la posibilidad de que las personas jurdicas sean

sujetos pasivos de dao extrapatrimonial.
2. Terminologa
En la legislacin, jurisprudencia y doctrina nacionales
quiz la denominacin ms utilizada para designar a la especie
de dao que nos ocupa sea la de dao moral; no por ello es la
ms precisa, pues tiende a circunscribir la idea a algo no
jurdico o a un dao estrictamente espiritual.
Tambin es comn la expresin agravio moral en la que,
adems de lo dicho, se advierte una connotacin marcadamente
punitiva. Por ello, preferimos el empleo de la locucin dao
extrapatrimonial, sin perjuicio de admitir el uso indistinto de
las tres denominaciones dado el arraigo que tienen en nuestro
lenguaje jurdico, como as tambin de otras que son frecuentes
en el derecho comparado: perjuicio moral, dao no patrimonial2,
dao

no

econmico,

dao

espiritual,

dao

la

integridad

espiritual 3.
3. Concepto y naturaleza del dao
El hombre, como unidad indivisible de cuerpo y alma, posee
y requiere bienes en el sentido amplio de objetos materiales e
inmateriales, con y sin valor econmico indispensables para su

. As lo hace, por ejemplo, el Cdigo de Portugal en su artculo 496, que

dispone que en la fijacin de la indemnizacin deben atenderse los daos no
patrimoniales.
3
. Cfr. Ramn Daniel PIZARRO, Dao moral, p. 58 y ss., Hammurabi, Buenos
Aires, 2004.

3
propia existencia y eventual realizacin personal, esto es, para
la satisfaccin de sus ms variadas necesidades materiales y
espirituales, lo cual se traduce en intereses, patrimoniales y
extrapatrimoniales, que cuando son reconocidos por el ordenamiento jurdico se convierten en autnticos derechos subjetivos.
Ello nos impone, con carcter previo a ensayar una definicin de dao, la necesidad de puntualizar las nociones de derecho
subjetivo, inters legtimo y simple inters.
Sintetizando las ideas de Savigny derecho subjetivo como
seoro de la voluntad y de Ihering derecho subjetivo como
inters jurdicamente protegido, con diferencia de matices pero
coincidiendo en lo esencial, la opinin comn de los autores a
la cual no somos ajenos concibe al derecho subjetivo como una
facultad o potestad reconocida a la persona por el ordenamiento
jurdico con el fin de satisfacer y proteger sus intereses 4.
Y los intereses de una persona no son sino sus bienes en
el sentido amplio ya indicado, a los que cabe agregar el
provecho o utilidad de orden moral o material que de los mismos
deriva5.
Ahora bien, segn que tenga o no proteccin de la ley, el
inters ser legtimo o simple. De lo cual se desprende que todo
derecho subjetivo presupone un inters legtimo; pero, ello de
ningn

modo

implica

negar,

aunque

su

satisfaccin

no

sea

exigible, la licitud del goce de aquellos simples intereses que

no

han

logrado

trascender

como

presupuestos

de

un

derecho

subjetivo6.
De ah que, compartiendo el pensamiento de Eduardo Zannoni7,
en sentido tcnico-jurdico, definamos al dao como toda lesin

. Alberto G. SPOTA, Tratado de derecho civil, t. I, v. 1, p. 147 y s., n

46, Depalma, Buenos Aires, 1967.
5
. Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua, 22 edicin, voz
inters, en especial acepciones 5 y 6, www.rae.es.
6
. Eduardo A. ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, p. 6 y ss.,
6 y 7, Astrea, Buenos Aires, 1982
7
. Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 6, 5.

4
a un inters personal, sea ste patrimonial o extrapatrimonial8.
4. Dao patrimonial y extrapatrimonial
Definido el gnero, basta sealar la diferencia especfica
para obtener los conceptos de las dos grandes especies en que se
divide. As, dao patrimonial es toda lesin a un inters
econmico, mientras que dao extrapatrimonial es toda lesin a
un inters no econmico.
Pero, como bien lo seala Zannoni, lo expuesto no debe
llevar a la conclusin, simplista, que el dao extrapatrimonial
es un menoscabo que se agota con la lesin a intereses no
econmicos, en tanto que el dao patrimonial es pura y exclusivamente lesin de intereses econmicos; pues, hay supuestos en que
el hecho daoso lesiona un derecho extrapatrimonial, como la vida
o la salud, y sin embargo, esa lesin provoca tambin un dao
patrimonial (v. gr., lucro cesante por incapacidad para el
trabajo o los gastos de curacin y convalecencia a que alude el
artculo 1086 del Cdigo Civil)9.
Es que cuando se distingue entre dao patrimonial y dao

. La amplitud de la definicin propuesta es justificada por el autor

citado con el siguiente caso: un menor, hurfano y desamparado, es recogido
voluntariamente por un pariente que, a pesar de no estar obligado a prestarle
alimentos (por ejemplo, un to), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre, de pronto,
que este buen pariente muere vctima de un hecho ilcito del cual es responsable
un tercero. A consecuencia de ello el menor pierde al nico ser que lo alimentaba y educaba. Podra reclamar al responsable el resarcimiento de los daos que
la muerte de su pariente le ha provocado?
No puede decirse que menor de nuestro ejemplo tena un derecho subjetivo
para exigir alimentos de su pariente. Pero nadie dudar que ostentaba un
autntico inters, no reprobado por el derecho, para continuar recibindolos. Y,
lo que es ms: puede razonablemente considerarse que, de no haber aqul muerto,
los habra continuado recibiendo.
Desde una perspectiva dogmtica se ha dicho, tradicionalmente y por parte
de la doctrina, que el dao resarcible es slo la lesin o menoscabo de un
derecho subjetivo o de un inters legtimo. En otras palabras: no es dao la
frustracin de otros intereses que, aun cuando puedan considerarse de algn modo
expectativas o chances, no constituyen derechos subjetivos de la vctima.
Aplicando el rigor de este criterio dogmtico, en el caso del menor que recin
dbamos, no habra dao jurdicamente invocable contra el responsable de la
muerte del pariente que alimentaba y educaba a aqul (Eduardo A. ZANNONI, obra
citada, p. 9 y ss.).
9
Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 232 y ss., 76.

5
extrapatrimonial el criterio de distincin no radica en el
distinto carcter del derecho lesionado sino en el diverso
inters que es presupuesto de ese derecho. Slo as, la lesin
a un derecho patrimonial puede dar lugar a un dao extrapatrimonial (v. gr., robo de una joya familiar y dolor por esa prdida)
y la lesin a un derecho extrapatrimonial puede dar lugar a un
dao patrimonial (v. gr., lesiones psicofsicas y lucro cesante
por incapacidad laboral)10.
5.

Naturaleza del dao extrapatrimonial (o moral)

Como bien ya lo observara Iribarne11, son habituales en

nuestra doctrina arduas discusiones, a menudo estriles, sobre

la naturaleza jurdica de algn instituto, discusiones en las que
el apasionamiento de los contendientes muchas veces convierten
en irreductibles las posiciones apriorsticamente asumidas.
Sin embargo, creemos que este no es el caso, ya que una toma
de posicin sobre el punto resulta ineludible para resolver la
cuestin propuesta en el presente trabajo, sea que se est a
favor o en contra de la posibilidad de que las personas jurdicas
puedan

sufrir

un

dao

extrapatrimonial.

As,

siguiendo

un

interesante trabajo de Jos W. Tobas12, podemos distinguir en

nuestra doctrina cuatro orientaciones fundamentales con respecto
a la naturaleza del dao extrapatrimonial:
1. El dao moral como lesin a un derecho extrapatrimonial

10
11

13

. dem.
. Hctor Pedro IRIBARNE, tica, derecho y reparacin del dao moral, ED,

112-280.
12

. Jos W. TOBAS, Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del

dao moral, La Ley, 1993-E, 1227.
13
. Entre nosotros, es la posicin sostenida por Arturo ACUA ANZORENA, La
reparacin del agravio moral en el Cdigo Civil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 64, c. V, Editora Platense, La Plata, 1963; publicacin
original en LL, 16-536, n 5; y por Roberto BREBBIA, El dao moral, p. 57 y ss.,
2 ed., Orbir, Rosario, 1967.

6
Una primera posicin, propiciada inicialmente por Lalou14,
sostiene que la distincin entre dao material y moral corresponde a la gran divisin (summa divisio) de los derechos subjetivos
en patrimoniales y extramatrimoniales15. En este sentido, el dao
moral viene a ser la lesin a un derecho subjetivo o bien
jurdico extrapatrimonial, por oposicin al material, que se
presenta

como

una

lesin

menoscabo

un

derecho

bien

patrimonial.
Crtica
Entre las crticas formuladas a esta postura, se ha dicho:
1) que el deterioro de un bien patrimonial puede ocasionar tanto
un dao patrimonial como uno extrapatrimonial, y a la inversa;
2) que, en rigor, derecho subjetivo y bien jurdico no deben ser
tratados como entidades equivalentes; 3) que el derecho no
protege bienes en abstracto, sino en cuanto satisfacen intereses
jurdicos; 4) que existen intereses tutelados que no responden
al modelo conceptual del derecho subjetivo (intereses supraindi-

14

. Henri LALOU, La responsabilit civile, ed. 1928, n 61, pp. 45-46,

citado por Arturo ACUA ANZORENA, La reparacin del agravio moral en el Cdigo
Civil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 64, c. V, Editora
Platense, La Plata, 1963; publicacin original en LL, 16-536.
15
. Es clsica la divisin de los derechos subjetivos privados en patrimoniales y extrapatrimoniales: a la primera clase, pertenecen los derechos
personales, reales e intelectuales; a la segunda, los derechos de la persona y
de familia.
El concepto de derecho subjetivo es producto tcnico del derecho privado,
de ah que, al intentarse la clasificacin de los derechos subjetivos, se
redujese generalmente el tema a la clasificacin de los derechos subjetivos
privados.
En poca relativamente reciente, sin embargo, ha empezado a hablarse de
derechos pblicos subjetivos y se ha advertido, an en ellos, la posibilidad de
manifestacin con la tcnica especfica del derecho subjetivo en sentido
estricto.
Hay derecho subjetivo pblico [v. gr., derechos polticos] cuando uno de
los sujetos de la relacin jurdica es el Estado, actuando como persona de
Derecho pblico, o un rgano del mismo que acta en su carcter de tal (Enrique
R. AFTALIN - Fernando GARCA OLANO - Jos VILANOVA, Introduccin al Derecho, t.
I, pp. 295-296 y 310, El Ateneo, Buenos Aires, 1956).
La nocin tradicional que, en su momento, acogi la mayor parte de la
doctrina fue elaborada por Jellinek, quien defini al derecho subjetivo como la
potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico, en cuanto se refiere a un bien o inters (cfr. Georg JELLINEK, Sistema dei Diritti Pubblici subbiettivi, Societ Editrice Libraria, Miln,
1912, p. 49, citado por Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, p.
51, n. 32, LexisNexis, Buenos Aires, 2006).

7
viduales, simples intereses, intereses legtimos), de modo que
no slo existe dao cuando se menoscaba un derecho subjetivo sino
tambin cuando se lesionan otros intereses tutelados por el
derecho; 5) que la mera violacin formal de un derecho subjetivo, sin otra consecuencia, no genera dao moral.
2. El dao moral como lesin a un derecho de la personalidad

16

Otra postura, muy cercana a la anterior aunque ms restringida,

considera que el dao moral consiste en la violacin a derechos
de la personalidad, con independencia de su repercusin en la
esfera econmica.
Crtica
Partiendo del mismo fundamento que la orientacin precedente, si bien circunscripta a los derechos de la personalidad, esta
posicin es pasible de las mismas crticas.
3. El dao moral como lesin a un inters extrapatrimonial

17

Nuestra opinin
Es la tesis a que adherimos, segn lo sostenido en el 4,
de tal modo que el dao ser patrimonial o extrapatrimonial segn
la naturaleza del inters concretamente lesionado y con independencia de la naturaleza del derecho subjetivo afectado.
Crtica
Sin mayores fundamentos, se endilga a esta opinin confundir
dao en sentido amplio (o lesin) con dao resarcible, sobre la
base del conocido distingo efectuado por Alfredo Orgaz

18

4. El dao moral como consecuencia de una lesin a un inters

16

. Es la posicin de Flix A. TRIGO REPRESAS y de Marcelo J. LPEZ MESA,

Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 487, La Ley, Buenos Aires, 2005,
entre otros.
17
. En nuestra doctrina, es la posicin de Eduardo A. ZANNONI, obra
citada, p. 231 y ss., 76 y ss.; tambin por lo que expresamos en la nota 19,
entendemos que la opinin de Alfredo ORGAZ, a quienes citamos por todos.
18
. Ramn Daniel PIZARRO, Dao moral, pp. 39 y 42, Hammurabi, Buenos
Aires, 2004.

8
extrapatrimonial

19

Afirmando partir de las enseanzas de Orgaz, esta corriente

doctrinaria sostiene que necesariamente debe distinguirse entre
lesin o dao en sentido amplio y dao resarcible. Con un
razonamiento bastante bizantino, dice que el dao no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o
extrapatrimonial, o a un inters presupuesto del mismo, sino que
es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de
la aludida lesin. Entre la lesin y el menoscabo existe una
relacin de causa a efecto. El dao resarcible es esto ltimo.
Ahora bien, para determinar la naturaleza moral del dao,
sin embargo, termina por admitir que forzosamente debe derivar
de una lesin a un inters no patrimonial, por lo que ambos
componentes [consecuencia perjudicial y lesin a un inters
no patrimonial, entendemos] tienen que aparecer necesariamente
amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos
impide que haya dao moral.
Crtica
Segn nuestra opinin, la postura en cuestin: 1) es
artificiosa, porque toda lesin es dao20 y, por lo tanto, ya es
consecuencia; y 2) distorsiona el pensamiento de Orgaz
19

21

. Junto con un sector muy importante de la doctrina, es la posicin

sostenida por Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento de daos, vol. 2a, Daos
a las personas. Integridad sicofsica, p. 26 y ss., 6, Hammurabi, Buenos
Aires, 1990; y por Ramn Daniel PIZARRO, obra citada, p. 40 y ss.
20
. Vase REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua, 22 edicin,
voz lesin en todas sus acepciones, www.rae.es.
21
. El ilustre cordobs que presidiera la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, dice: De dao puede hablarse en dos sentidos diferentes: en uno,
amplio, se identifica simplemente con la ofensa o lesin de un derecho o de un
inters jurdico, y es claro que con esta acepcin todo acto ilcito, por
definicin, debe producirlo... b) Pero el Cdigo da al dao una significacin
especfica y ms limitada en los supuestos ordinarios de responsabilidad:
significa el menoscabo de valores econmicos o patrimoniales, en ciertas
condiciones (dao material, art. 1068) o la lesin de bienes extrapatrimoniales
(dao moral, art. 1078) (Alfredo ORGAZ, El dao resarcible, p. 13 y ss.,
Lerner, Crdoba, 1992).
No vemos en la distincin propuesta el paralelismo que se pretende entre
dao en sentido amplio y lesin, ni entre dao resarcible y consecuencia
perjudicial; sino, ms bien, entendemos que, para Orgaz, dao en sentido amplio
es la lesin a un derecho subjetivo (concepto abstracto), en tanto que dao
resarcible es la lesin a concretos intereses y bienes patrimoniales o extrapatrimoniales.

9
6. Dao patrimonial o extrapatrimonial directo e indirecto
De acuerdo al criterio de distincin que adoptamos, en
atencin al inters y no al derecho lesionado, podemos clasificar, tanto el dao patrimonial como el extrapatrimonial, en
directo e indirecto: habr dao patrimonial directo y dao
extrapatrimonial indirecto cuando el inters lesionado de un modo
inmediato sea patrimonial (v. gr., propiedad) y, adems, haya un
inters no patrimonial afectado en forma mediata (v. gr., dolor
por la prdida de una joya familiar); habr dao extrapatrimonial
directo y dao patrimonial indirecto cuando el inters inmediatamente menoscabado sea no econmico (v. gr., integridad psicofsica) y, adems, haya un inters patrimonial lesionado de un modo
mediato (v. gr., lucro cesante por incapacidad laboral)22.
Ms

all

de

su

importancia

didctica,

nos

parece

una

clasificacin sin mayor trascendencia prctica.

7.

Dao extrapatrimonial subjetivo y objetivo

Por el contrario, una distincin que estimamos de suma

importancia,

pues,

como

acertadamente

lo

hace

notar

Acua

Anzorena, nos permitir establecer la posibilidad de que una

persona jurdica sea sujeto pasivo de un dao moral, es la
propuesta por Gabba, quien distingue entre dao moral subjetivo
y objetivo23.

Corroboran esta interpretacin las mismas palabras de Orgaz, cuando al

criticar la doctrina que para distinguir entre el dao material y el moral
atiende a la naturaleza de los derechos lesionados, expresa que esta distincin
no se funda sobre la ndole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica [esto es, del ilcito y no del
dao]: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia
actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el dao material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza, patrimonial o no, del derecho lesionado; y
si ningn efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus
intereses morales tutelados por la ley, hay dao moral o no patrimonial
(Alfredo ORGAZ, obra citada, p. 200).
22
Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 239 y ss., 79.
23
. Arturo ACUA ANZORENA, La reparacin del agravio moral en el Cdigo
Civil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 65, c. V, Editora
Platense, La Plata, 1963; publicacin original en LL, 16-536, n 5.

10
El

dao

extrapatrimonial

subjetivo

es

el

que

lesiona

intereses no patrimoniales que hacen a las personas en virtud de

su individualidad biolgica psicofsica, esto es, que menoscaba
la parte afectiva del patrimonio moral de una persona, para
utilizar la ilustrativa expresin de los Mazeaud (v. gr.: dolor,
afliccin, etc.); el dao extrapatrimonial objetivo es el que
lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en
atencin a su consideracin social, es decir, que afectan la
parte social del patrimonio moral, segn los Mazeaud (v. gr.:
honor, prestigio, etc.)24.
8. Naturaleza de la reparacin en la responsabilidad civil
No insistiremos en el detalle de la conocida discusin
doctrinaria acerca de si la reparacin del dao moral es de
naturaleza resacitoria o sancionatoria, pues ello excedera
ampliamente el objeto del presente trabajo; sin embargo, no
podemos dejar de referirnos siquiera en lneas generales a la
polmica y sentar nuestra posicin, lo cual tiene una importante
trascendencia con respecto a las conclusiones a las que arribamos
en este ensayo.
Tesis sancionatoria
Minoritaria y, entre nosotros, sostenida con apasionamiento
por Llambas, considera que: En suma, la reparacin del dao
moral encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de
la

lesin

sino

por

el

lado

del

ofensor:

no

constituye

un

resarcimiento sino una pena civil, mediante la cual se

reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor25.

24

. Roberto H. BREBBIA, El dao moral, p. 258, n 130, Orbir, Rosario,

1967; Henri y Leon MAZEAUD Andr TUNC, t. I-1, p. 425, n 295, Tratado terico
y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Ejea, Buenos
Aires, 1961, tr. N. Alcal Zamora y Castillo.
25
. Por todos, Jorge Joaqun LLAMBAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, p. 336, n 262, Perrot, Buenos Aires, 1983.

11
Tesis resarcitoria
Largamente mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia
nacionales, entiende que la indemnizacin del dao moral tiene
un carcter resarcitorio: Como deca Ihering, el dinero tiene
un valor compensatorio, permite a la vctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedneo del dao sufrido26.
Tesis mixta

27

. Nuestra opinin

Si en materia de responsabilidad civil, como bien se ha

sealado, para el logro de una solucin justa es menester
contemplar siempre los dos intereses en juego: el del damnificado

el

del

sindicado

como

responsable28;

necesariamente,

entonces, debemos concluir en que la reparacin, en la responsabilidad civil en general y no slo en el dao moral, presenta
una naturaleza jurdica bifronte: desde el punto de vista del
damnificado, es resarcitoria, mientras que, desde la perspectiva
del responsable, es sancionatoria

29

No decimos que se trate de una pena, pero de ningn modo

puede

negarse

la

presencia

de

un

elemento

punitivo

en

la

indemnizacin. Una interpretacin distinta y a medias, como sera

atribuirle

una

naturaleza

exclusivamente

resarcitoria,

nos

conducira al absurdo de tener reconocer como justo el derecho

26

. Por todos, Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho civil. Obligaciones,

p. 188, n 172, Perrot, Buenos Aires, 1983.
27
. Entre nosotros esta tesis ha sido sostenida por Luis Mara BOFFI
BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t. 2, p. 284 y s., 521, Astrea, Buenos
Aires, 1973; y por Augusto Mario MORELLO, Carcter resarcitorio y punitorio del
dao moral. En pro de una posicin funcional, JA, 27-1975, 342. Ambos autores se
remontan al pensamiento de Ihering, de quien nos interesa destacar un fragmento
referido a la extensin del poder del juez civil: El poder dado al juez de
condenar al pago de dineros, no se restringe, en efecto, slo a la funcin a que
la teora criticada se refiere exclusivamente yo la llamo funcin de
equivalencia, es decir, a la determinacin del valor pecuniario de la
prestacin. A esta funcin se juntan otras que designar como funcin penal y
funcin satisfactoria (Rudolf von IHERING, Del inters en los contratos, en
Estudios jurdicos, p. 97 y s., Heliasta, Buenos Aires, 1974, tr. Adolfo
Gonzlez Posada).
28
. Ramn Daniel PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de
empresa, t. I, p. 123, La Ley, Buenos Aires, 2006.
29
. Benjamn MOIS, La culpa como nico fundamente de la responsabilidad
civil, RCyS, 2006-XII, 10, en especial acpite III.

12
de daar, siempre que despus se reparen los perjuicios, pues no
existiran ni el reproche ni la sancin propios de todo orden
coactivo. Esta circunstancia es la que permite que la responsabilidad civil pueda cumplir una funcin de reparacin y, a la vez,
de prevencin del dao

30

Como bien lo observa Morello: Quirase o no, la funcin de

satisfaccin del dinero se cuela siempre por los flancos de la
reparacin, aunque no podr desdibujar el concurrente papel
ejemplificador que tambin corresponde acordar a la indemnizacin
del dao moral31.
9. Naturaleza de la persona jurdica
El artculo 30 de nuestro Cdigo Civil dice: Son personas
todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones. Como se advierte, reconociendo sus fuentes en
Aubry

Rau

Freitas32,

el

concepto

legal

transcripto

no

presenta diferencias sustanciales con las ideas que postulara

Hans Kelsen ms de medio siglo despus.
En este sentido, el destacado maestro de Praga expresa: Nos
vemos as inducidos a ver en la nocin de sujeto de derecho o de
persona una construccin artificial, un concepto antropomrfico
creado por la ciencia jurdica con miras a presentar al derecho
de una manera sugestiva. En rigor de verdad, la persona slo
designa

un

haz

de

obligaciones,

de

responsabilidades

de

derechos subjetivos... La persona fsica no es el hombre, como

lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una nocin
jurdica que expresa una funcin especfica del derecho; es una
nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica. Cuando una norma
30

. Sobre las funciones de la responsabilidad civil, ver un desarrollo

amplio de la cuestin en Flix A. TRIGO REPRESAS - Marcelo J. LPEZ MESA,
Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 60 y ss., La Ley, Buenos Aires,
2005.
31
. Augusto Mario MORELLO, obra y lugar citados.
32
. Lisandro SEGOVIA, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su
explicacin y crtica bajo la forma de notas, t. I, p. 13, Pablo E. Coni, Buenos
Aires, 1881.

13
jurdica utiliza el concepto de hombre no le confiere por ello
el carcter de una nocin jurdica... Si el hombre es una
realidad natural, la persona es una nocin elaborada por la
ciencia del derecho, de la cual sta podra, por lo tanto,
prescindir33.
De ello se desprende que: El hombre, como tal, no es la
persona jurdica ni slo el ser humano es la nica persona... Por
eso es que el derecho objetivo, en rigor, slo conoce personas
jurdicas, en sentido muy lato34.
Por su lado, el ilustre jurista brasileo Augusto Teixeira
de

Freitas, fuente

sobre

la

materia

del

codificador

civil

argentino como hemos dicho, mucho antes que Kelsen ya se

preguntaba: Cmo formar pues, la sntesis de toda la existencia
de las personas, sin que se diga que son entes?; a lo que
responda: Ms all de la idea de ente humano no hay otra idea
superior sino la de ente. Esto es, (como se acostumbra decir)
metafsico, pero, es tan metafsico como la propia naturaleza de
las cosas, porque la existencia no consta solamente de la
materia. Hay dos mundos, el visible y el ideal, y desconocer la
existencia de ste en la esfera jurdica, sera no sentir los
efectos de todos los das, sera negar la realidad de toda la
vida individual y social35.
Pues bien, aunque no se puede desconocer el mrito de la
teora pura del derecho al haber puesto de relieve el concepto
formal de persona, no debe olvidarse que todo el derecho ha sido
constituido por causa de los hombres (hominum causa omne ius
constitutum est)36. El derecho no es una creacin arbitraria
del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta
al servicio de los fines humanos. El derecho no es el amo del

33

. Hans KELSEN, Teora pura del derecho, p. 125 y ss., Eudeba, Buenos
Aires, 1960, tr. Moiss Nilve.
34
. Alberto G. SPOTA, obra citada, t. I, v. 3-1, p. 122, n 621.
35
. Augusto Teixeira de FREITAS, Esboo, t. I, p. 15 y ss., nota al art.
16, A. Garca Santos y J. Roldn, Buenos Aires, 1909, traduccin castellana.
36
. HERMOGENIANO, Digesto, I, V, 2.

14
hombre, sino que, a la inversa, est a su servicio, desde que el
hombre y slo el hombre es el protagonista y destinatario del
derecho37.
En suma, el concepto de persona entraa dos elementos: a)
uno formal, el reconocimiento del derecho objetivo al ente de la
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; y b) otro
material,

que

vara

segn

se

trate

de

personas

humanas

jurdicas: en el primer caso, ser el hombre; en el segundo, una

organizacin sea una reunin de personas, sea un patrimonio
separado para alcanzar fines humanos38.
10. Fundamentos de la personalidad jurdica
Como se advertir, entonces, la idea de persona no responde
a una necesidad lgica sino prctica del Derecho, al permitir
diferenciar centros de imputacin de derechos y obligaciones para
facilitar al hombre la consecucin de sus ms variados fines, con
miras a la satisfaccin de sus necesidades materiales y espirituales, lo que en ltima instancia significar su realizacin
personal, no ya en un plano jurdico sino tico. En este sentido,
el recurso tcnico de la personalidad bsicamente permite: a) dar
forma jurdica y facilitar los fenmenos asociativo y fundacional
; y b) limitar la responsabilidad de un sujeto a un patrimonio
determinado.
Teniendo en cuenta las referidas ventajas que ofrece la
personalidad es que la ley reconoce dos clases de personas: las
humanas y las jurdicas39, las cuales sirven para dar respuestas

37

. Jorge Joaqun LLAMBAS, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,

p. 247, n 316, Perrot, Buenos Aires, 1993.
38
. Alberto G. SPOTA, obra citada, t. I, v. 3-1, p. 137, n 626.
39
. He aqu la nica y verdadera divisin [de existencia visible o de
existencia ideal] que debe hacerse de las personas en general, y es extrao como
hasta ahora discuten an los escritores franceses sobre lo que sea persona, y
sobre otras ideas elementales, no dndose algunos de ellos por apercibidos de la
existencia de las personas que llaman morales, civiles, ficticias, sino cuando
tratan de materias particulares. Influencia fatal del prestigioso Cdigo Nap.,
derivado primitivamente de una direccin desacertada tomada por Domat, Pothier y
otros. Toullier quiso ver personas distintas en cada estado o situacin de las

15

personas, como representantes enmascarados de la comedia antigua. Delisle y

Saint-Prix, concuerdan con Toullier. Duranton quiere que la palabra persona sea
sinnima de individuo. Marcad censura con razn a Toullier no admitiendo distincin entre la persona y el hombre. Demolombe dice, que las palabras persona,
estado, capacidad, no son susceptibles de una definicin rigurosamente exacta,
lo que no le ha impedido de reconocer (sus expresiones) la existencia de ciertas
personas puramente ficticias y jurdicas... como el Estado, los municipios y los
establecimientos pblicos. Aun ltimamente el Proyecto del Cd. Civ., de Portugal, trajo impreso en su primer artculo, que slo el hombre era persona! Evidentemente no hay que hacer distincin como en Toullier o en el Derecho Romano,
porque todo el hombre es persona, aun mismo en un pas de esclavos; pero, cmo
apartarse de la divisin de nuestro texto sea cual fuere la denominacin que se
adopte? Ah est la realidad de la vida, basta observarla.
Existencia visible: Expresin nueva, pero exacta y al alcance de todas las inteligencias. Las locuciones usadas hasta hoy para indicar las personas de existencia visible, nadie negar que son incorrectas. La de personas naturales deja
conocer, que no son naturales las otras personas que no sean entes humanos, sin
embargo de que es tan natural el mundo visible como el mundo ideal, la materia
como el espritu, el cuerpo del hombre como su alma, el hombre mecnico como el
hombre inteligente y libre, y el espritu humano como el producto de ese espritu que es la idea. Ahora bien, las personas de existencia ideal son nada menos
que la idea personificada. La de personas fsicas desnatura[liza] al hombre, que
es un compuesto de cuerpo y espritu, y que considerado fsicamente es un animal, y slo como tal no sera ente jurdico, porque no sera susceptible de adquirir derechos. La de personas individuales, porque hay personas de existencia
ideal que tambin son personas individuales, por lo mismo que no son colectivas.
Se hallan en este caso las instituciones para fines de beneficencia, la herencia
yacente y la representacin necesaria o voluntaria de personas de existencia
visible [nosotros agregamos como ejemplo la empresa unipersonal de responsabilidad limitada].
Existencia ideal: Expresin tambin nueva, y con la exactitud de que carecen las
admitidas hasta hoy para significar esta clase de personas. La de personas morales, correspondiente la usual del mundo moral por oposicin al mundo fsico
patentiza por s la impropiedad del epteto, pues que el elemento moral no absorbe todo el elemento intelectual, por cuyo motivo lo ha rechazado Savigny, y
porque ms ella da entender que no hay moralidad en la otra clase de las
personas. La de personas jurdicas que por otra parte Savigny adopta, porque es
necesaria para designar una de las especies de personas de existencia ideal. La
de personas colectivas es tambin inexacta por la razn expuesta ms arriba,
puesto que hay personas de existencia ideal que no son personas colectivas. Y,
rechazo tambin la de personas civiles, porque las otras personas tambin son
civiles; y, la de personas ficticias, porque es falso que haya ficcin alguna y
ni en cualquier otro caso el derecho carece de ficciones. Cuando tratemos de las
personas de existencia ideal, se ver que solamente en el empleo de las locuciones admitidas hasta hoy, la Ciencia y la Legislacin obran en la deficiencia de
trminos para distinguir las diferentes especies de personas de existencia
ideal; y de ah nacieron muchos errores, y la imposibilidad de una clasificacin
completa (Augusto Teixeira de FREITAS, obra citada, t. I, p. 17 y ss., nota al
art. 17).
Ante el caos terminolgico denunciado por Freitas, proponemos designar a
las dos grandes especies de personas que en general reconoce el Derecho como
persona humana y persona jurdica. Preferimos el adjetivo humana al calificativo
de existencia visible que adopta el destacado brasileo porque precisa de un
mejor modo el substrato de la misma, que no es otro que el hombre. Si bien nos
parece ms precisa la denominacin persona de existencia ideal, entendida como
aqulla que es producto racional del intelecto humano, nos quedamos con la expresin persona jurdica por el arraigo que tiene en nuestro derecho, en el cual
por lo dems salvo alguna excepcin doctrinaria mayoritariamente se ha considerado a ambas expresiones como sinnimas, y no en una relacin de gnero (per-

16
a distintas exigencias de la polifactica naturaleza del hombre:
individual y social; corporal y espiritual.
Circunscribindonos a las personas jurdicas, que son las
que nos interesan a los efectos de este trabajo, al reconocer su
personalidad la ley les asigna, a semejanza de las personas
humanas, distintos atributos y derechos para la consecucin de
sus fines.
Ello as, nos preguntamos entonces: pueden las personas
jurdicas ser sujetos pasivos de daos extrapatrimoniales?
11. Dao extrapatrimonial a las personas jurdicas
Las irreductibles posiciones sustentadas sobre la posibilidad de que las personas jurdicas sean pasibles de dao extrapatrimonial, como lo hemos expresado al inicio, tiene su origen en
la divergencia existente sobre el concepto mismo de dao moral,
a lo que se suma una deficiente comprensin de la compleja
naturaleza de las personas jurdicas y de la reparacin en la
responsabilidad civil.
Posicin negativa
Esta posicin parte de una concepcin subjetivista del dao
moral, que se limita al sentir, querer o entender, es decir,
a pasiones que son propias del ser humano, excluyendo ab initio
que ese perjuicio pueda alcanzar a una persona de existencia
ideal40.
Uno de los ms fervientes partidarios de esta postura
sostiene: las personas jurdicas carecen de subjetividad y son,
sonas de existencia ideal) a especie (personas jurdicas), como lo entiende
Freitas. Sin perjuicio de ello, solamente en homenaje a su gran uso y difusin,
admitimos otros eptetos (v. gr.: fsica, natural, biolgica, etc., para la primera especie; y moral, ideal, etc., para la segunda especie) en la medida que no
induzcan a confusin, como el caso de las expresiones: colectiva, cuando se utiliza como equivalente de persona ideal y no como una subespecie de tal categora; o ficticia, pues tanto las personas humanas como las ideales son realidades
jurdicas que nada tienen de falso.
40
. Luis MOISSET DE ESPANS, Dao moral y personas jurdicas, Zeus, 1985IV, 134.

17
por ende, insusceptibles de experimentar dao moral; aclarando
a continuacin: El dao moral consiste en un menoscabo en la
subjetividad de la persona humana derivado de la lesin a
intereses no patrimoniales; su indemnizacin se determina en
funcin de la repercusin que la accin provoca en la espiritualidad del damnificado, por lo que slo es concebible en las
personas individuales41.
Crtica
Subjetividad, segn el Diccionario de la Lengua de la Real
Academia Espaola, es la cualidad de subjetivo, ofreciendo el
adjetivo

subjetivo

dos

acepciones:

1)

Perteneciente

relativo al sujeto, considerado en oposicin al mundo externo;

y 2) Perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de
sentir, y no al objeto en s mismo42
En consecuencia, si nos atenemos a la primera acepcin, en
trminos jurdicos, decir que las personas jurdicas carecen de
subjetividad es tan absurdo como decir que las cosas o los
bienes carecen de objetividad, salvo que slo se considere
al hombre como sujeto de derecho, lo cual en nuestro sistema
positivo no es as.
Si nos ajustamos a la segunda acepcin, que parece ser el
significado

con

que

la

doctrina

que

criticamos

emplea

la

expresin subjetividad, el dao moral queda circunscripto al

mbito de los sentimientos del hombre, con lo cual, para ser
consecuentes, no seran sujetos pasivos del dao moral ni las
personas jurdicas ni, tampoco, las personas humanas privadas de
conciencia y sensibilidad (v. gr., personas en estado vegetativo).
Posicin afirmativa

41
42

43

. Nuestra opinin

. Por todos, Ramn Daniel PIZARRO, Dao..., p. 254.

. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua, 22 edicin, voz

subjetivo, va, www.rae.es.

43
. Alfredo ORGAZ, obra citada, p. 249, n 94; Guillermo A. BORDA, obra
citada, t. I, p. 196, n 178.

18
Por nuestra parte, entendemos que entre las personas humanas
y las jurdicas existe una identidad esencial, ms all de sus
diferencias especficas. En otras palabras, desde un punto de
vista tcnico-jurdico, tanto las primeras como las segundas son
centros

de

imputacin

de

derechos

obligaciones,

variando

solamente el soporte material del ente.

Siendo ello as, el ordenamiento jurdico, al otorgarle
personalidad, le reconoce al ente un conjunto de derechos en
proteccin de distintos intereses, patrimoniales y extrapatrimoniales, que hacen a la consecucin de los fines que tuvo en
cuenta la ley al concederle el status de persona.
Lgico corolario de lo expuesto es que cuando esos intereses
protegidos son lesionados se imponga su reparacin. Tratndose
de intereses patrimoniales, no hay discrepancias en la doctrina:
deben ser reparados, sea que correspondan a una persona fsica
o jurdica. Pero, cuando el inters lesionado es extrapatrimonial, como hemos visto, aparecen las divergencias.
Y en esta hiptesis, suscribiendo sin hesitacin la posicin
afirmativa,

pensamos

que

el

dao

extrapatrimonial

debe

ser

reparado, sea el sujeto pasivo una persona humana o una persona

jurdica. Obviamente y sin perjuicio de la identidad del elemento
formal, habr que atender a la distinta naturaleza de los
elementos materiales que sirven de soporte a la persona humana
y a la jurdica.
As, circunscribindonos a las personas jurdicas, por ser
las que ofrecen dificultades sobre el punto, observamos que el
elemento material de la personalidad a diferencia del ser
humano

carece

de

una

naturaleza

biolgica,

fisiolgica

psicolgica, por lo que de ningn modo podran ser vctimas de

dao extrapatrimonial subjetivo, esto es, no podra ser lesionada
la parte afectiva de la personalidad, simplemente por no existir;
sin embargo, indudablemente pueden ser sujetos pasivos de un dao
extrapatrimonial objetivo, es decir, padecer una lesin en la
parte existencial de la personalidad.
Una solucin distinta, irremediablemente conducira a dejar

19
sin reparacin la lesin de aquellos intereses que hacen a la
existencia misma de las personas jurdicas, lo cual nos parece
ciertamente inadmisible.
Es que, como bien lo observara hace algn tiempo uno de los
autores de este trabajo: Quienes slo reconocen una indemnizacin cuando el ataque al nombre, la reputacin o el secreto
profesional de la persona jurdica se ha traducido, adems, en
un perjuicio econmico disminucin de ingresos, prdida de
clientela, etc. tienen un concepto excesivamente economicista
de las personas jurdicas, y parecen olvidar que muchos de estos
entes no persiguen en manera alguna fines de lucro. Resulta
paradojal advertir que si se ataca el buen nombre de una
sociedad comercial, ella puede lograr una indemnizacin aduciendo
la prdida de ingresos, y que si se mancha la reputacin de una
entidad como la Cruz Roja, como ese ataque no se traduce en
prdida de ingresos, o de clientela, no obtenga ninguna reparacin y el autor del hecho ilcito pueda liberarse de toda
responsabilidad.
Debe tenerse muy en cuenta que numerosas personas jurdicas
son asociaciones sin fines de lucro (clubes deportivos, por
ejemplo), o ms an fundaciones que persiguen exclusivamente
el cumplimiento de finalidades de bien pblico, como la instituida por Nobel para premiar las ms elevadas manifestaciones de la
ciencia y el arte. Aunque sean personas ideales el derecho les
reconoce

su

nombre,

una

esfera

de

actuacin

digna

de

proteccin44.
Crtica
1. Se ha criticado a la tesis que defendemos diciendo que
estas

ideas

conducen,

casi

inexorablemente,

identificar

funcionalmente antijuridicidad con dao, deduciendo este ltimo

44

. Luis MOISSET DE ESPANS, El dao moral en los proyectos de reforma del

Cdigo Civil, en Coleccin de estudios de Derecho Civil. Dao moral, p. 78 y s.,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Crdoba,
Alveroni Ediciones, Crdoba, 1994.

20
de aqulla45.
Esta crtica puede ser formulada slo por quienes no han
llegado a comprender: que mientras la ilicitud (antijuridicidad)
es la violacin del derecho en sentido objetivo46, el dao es la
lesin a un inters; que mientras la ilicitud es formal, el dao
es concreto; que mientras, en materia penal, puede haber ilicitud
sin dao (v. gr., los delitos de mero peligro o la tentativa),
en materia civil, la ilicitud y el dao son dos elementos
distintos e independientes que, juntamente con la imputabilidad
y la relacin de causalidad, son indispensables para la existencia de la responsabilidad civil47.
2. Asimismo, se nos enrostra, como de fundamental importancia, no brindar ningn elemento relevante para la configuracin
del concepto de dao moral en trminos positivos48.
Salta a la vista que se trata de un argumento meramente
efectista sin trascendencia para la dogmtica jurdica, pues,
claramente definimos al dao en trminos positivos al decir que
es toda lesin a un inters personal, sealando la diferencia
especfica en cuanto al tipo de inters lesionado econmico o
no para distinguir el dao patrimonial del dao extrapatrimonial.
3. En otro orden, se afirma que subyace en esta doctrina un
cierto preconcepto: considerar que toda lesin a un inters o
derecho

extrapatrimonial

debe

generar

un

dao

moral

el

consiguiente derecho a la reparacin a fin de evitar que el

ilcito quede sin sancin. As, si lo que se pretende, a travs
de la imposicin pecuniaria, es castigar a quien lesiona los

45
46
47

. Ramn Daniel PIZARRO, obra citada, p. 259.

Alfredo ORGAZ, La ilicitud, p. 17 y ss., Lerner, Crdoba, 1992.

. Benjamn MOIS, obra citada; cfr. Alfredo ORGAZ, La ilicitud, p. 29 y

ss., quien haciendo la salvedad de referirse slo a la responsabilidad

subjetiva, dice: Limitado el examen del acto ilcito al que determina como
consecuencia principal la obligacin de resarcir el dao causado
(responsabilidad civil), segn lo que dejamos expuesto aqul est integrado por
tres elementos: la ilicitud (infraccin a la ley), la culpa, en sentido amplio
(dolo y culpa) y el dao.
48
. Ramn Daniel PIZARRO, obra citada, p. 259.

21
derechos extrapatrimoniales de una persona jurdica, obligndolo
a cumplir una determinada prestacin en favor de la vctima o de
un tercero, aqulla debe ser llamada por su nombre: penalidad

49

No se trata simplemente de castigar a quien lesiona los

derechos

extrapatrimoniales

descarnadamente

lo

plantea

de

una

nuestro

persona
amigo

jurdica,

Pizarro,

como

sino

de

conciliar dos nociones que se integran, pues el importe resultante, como lo hemos sealado, desempea una funcin mixta o el
doble papel de ejemplar y compensatorio. As es como se abastece
de solucin a todos los intereses50.
12.

Conclusiones
Todo lo expuesto nos permite resumir nuestro pensamiento en

las siguientes conclusiones:

1) Dao extrapatrimonial es toda lesin a cualquier inters
no econmico de una persona.
2) Preferimos el adjetivo extrapatrimonial a moral para
calificar a esta especie de dao, pues es comprensivo de todos
los intereses que hacen a la existencia y naturaleza de las
personas, evitando confusiones como la que identifica lo moral
con lo no jurdico o con lo espiritual.
3) El dao extrapatrimonial puede ser subjetivo u objetivo:
subjetivo, cuando lesiona intereses espirituales de la persona
humana; objetivo, cuando lesiona intereses existenciales de las
personas en general.
4) La reparacin en el mbito de la responsabilidad civil
tiene una naturaleza jurdica doble: resarcitoria, desde el punto
de vista del damnificado; sancionatoria, desde la perspectiva del
responsable. Negar su carcter sancinatorio implica tanto como
convalidar el derecho a daar, siempre que luego se reparen los
perjuicios.

49
50

. Ramn Daniel PIZARRO, obra citada, p. 260.

. Augusto Mario MORELLO, obra y lugar citados.

22
5) Persona es un concepto elaborado por la ciencia del
derecho para designar a un centro diferenciado de imputacin de
derechos y obligaciones. Como tal, lo integran dos elementos: a)
uno formal, el reconocimiento de personalidad al ente por parte
del derecho objetivo; y b) uno material, que puede, a su vez, ser
el hombre mismo (persona humana) o una creacin intelectual de
ste (persona ideal o jurdica en sentido estricto).
6) La persona humana, en atencin a la naturaleza de su
elemento material, puede ser sujeto pasivo de dao extrapatrimonial, tanto subjetivo como objetivo.
7) La persona jurdica, en consideracin a la naturaleza
de su soporte material, puede ser sujeto pasivo de dao extrapatrimonial, slo cuando ste es objetivo.
8) Negar que las personas jurdicas puedan ser sujetos
pasivos de dao extrapatrimonial importa, adems de negar su
personalidad, desconocer la compleja naturaleza resarcitoria y
sancionatoria de la responsabilidad civil.