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Introduo
A finalidade fixar a pena-intermediria.
Os instrumentos utilizados para isto so as circunstncias agravantes (art. 61 e art.
62 do CP, e tambm na legislao extravagante) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP e
tambm na legislao extravagante).
O ponto de partida a pena-base, que fora fixada na fase anterior.
A pena intermediria no pode ultrapassar o mnimo e nem o mximo da pena
abstrata.
As agravantes sempre agravam a pena? R Em regra sim, salvo quando tais
circunstncias constituem ou qualificam o crime, sob pena de produo do bis in idem, nos
termos do art. 61, CP (So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime). As excees s regras so as seguintes:
a) Quando constituem ou qualificam o crime - Ex: crime de aborto sem o
consentimento da gestante, no qual no possvel considerar a agravante da mulher
grvida, pois a circunstncia da mulher grvida j constitui o crime (sob pena de bis in
idem).
b) Quando a pena-base foi fixada no mximo: significa que na 2 fase, o juiz est
atrelado aos limites legais (limites da pena abstrata).
c) Quando a atenuante for preponderante, nos termos do art. 67 do CP:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidncia.
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Obs: Ex: condenao definitiva por crime de furto novo crime (estelionato) a
condenao anterior no poder ser levado em considerao para, no novo crime, gerar
maus antecedentes + reincidncia, sob pena de violao da proibio do bis in idem. Neste
caso, a condenao apenas ser levada em considerao para a reincidncia, pela
aplicao do princpio da especialidade, nos termos da smula 241 do STJ:
A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e,
simultaneamente, como circunstncia judicial.
Ex2: condenao definitiva por furto e roubo novo crime (estelionato)
possvel utilizar o furto como maus antecedentes e o roubo como reincidncia, uma vez
que cada fato est sendo utilizado uma nica vez, no violando o bis in idem. (HC 101.832
STF).
Para muitos, a reincidncia, por si s, j bis in idem, pois o crime anterior foi
usada para condenar e depois para agravar a pena do novo crime (Luiz Flvio Gomes).
Porm prevalece a corrente que aduz que no gera violao ao bis in idem, porquanto ela
visa individualizao da pena, reconhecendo maior reprovabilidade daquele que comete
o delito pela 2 vez (STJ).
2) Ter o agente cometido o crime por motivo ftil ou torpe (art. 61, II, a)
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surpresa. Obs: entendo que a arma de fogo no pode ser utilizada como tal recurso, pois
no se adequa a dissimulao, emboscada, etc.
5) Ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar em perigo comum (art. 61, II, d)
Tais agravantes referem-se ao meio (instrumento) empregado para cometer o
crime.
Meio cruel quando o agente causa grave sofrimento desnecessrio vtima
(fsico e/ou moral).
Meio insidioso o uso de fraude ou armadilha. Ex: sabotagem.
Perigo comum quando a conduta expe perigo nmero indeterminado de
pessoas.
6) Ter cometido o crime contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge (art. 61, II,
e)
Demonstra falsa de sensibilidade do agente.
No se aplica quando o parentesco for elementar ou qualificadora. Ex: infanticdio
(ser filho elementar), etc.
No se aplica quando a vtima companheira, pois ser analogia in malam partem.
7) Ter cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
domsticas, coabitao ou hospitalidade, ou com violncia contra a mulher (art. 61, II, f)
Abuso de autoridade refere-se apenas s relaes privadas (se a relao for
pblica ser abuso de poder prxima hiptese). Ex: Empregador e empregado de uma
empresa.
Relaes domsticas aplicam-se geralmente aos empregados domsticos.
Coabitao so pessoas que moram sob o mesmo teto. Hospitalidade para visitas que
so recebidas em casa. Em todas estas 3 hipteses o autor deve se aproveitar desta
situao para cometer crimes.
Violncia contra a mulher tratada pela Lei 11.340/06.
8) Ter cometido o crime com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo,
ofcio, ministrio ou profisso. (art. 61, II, g)
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1) Agente que atua com lder de grupo criminoso (art. 62, I, CP)
A doutrina aduz que neste se enquadra, tambm, aquele que foi o mentor do
crime.
2) Agente que coage ou induz outrem praticar o crime (art. 62, II, CP)
quando o agente emprega violncia (coao fsica) ou grave ameaa (coao
moral) contra algum, para que esta cometa o crime.
Tambm quando o agente utiliza seu poder de convencimento, induzindo algem
a cometer o crime.
A agravante aplicada apenas para o agente que coagiu, para que ele tenha pena
maior do que o executor material.
3) Agente instiga ou manda seu subordinado praticar crime ou manda outra pessoa no
punvel pela sua condio pessoal a praticar o crime (art. 62, III, CP)
A subordinao poder ser pblica ou privada.
Pessoa no punvel pela sua condio pessoal , por exemplo, A manda menor
cometer ou doente mental cometer crime.
4) Agente que pratica o delito para receber dinheiro (art. 62, IV, CP)
Pode ser mediante recompensa j paga ou promessa de recompensa.
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