1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Programa de Ps-Graduao em Direito

UMA RELEITURA DA GUARDA COMPARTILHADA LUZ DO DIREITO

BRASILEIRO

INGRITH GOMES ABRAHO

Belo Horizonte
2007

INGRITH GOMES ABRAHO

UMA RELEITURA DA GUARDA COMPARTILHADA LUZ DO DIREITO

BRASILEIRO

Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Direito da Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais,
como requisito parcial para obteno do
ttulo de mestre em Direito Privado.

Orientador: Prof. Dr. Walsir Edson Rodrigues

Jnior

Belo Horizonte
2007

FICHA CATALOGRFICA

A159u
brasileiro /

Abraho, Ingrith Gomes

Uma releitura da guarda compartilhada luz do direito
Ingrid Gomes Abraho. Belo Horizonte, 2007.
122f.
Orientador: Walsir Edson Rodrigues Jnior
Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica

de Minas
Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito
Bibliografia
1. Guarda compartilhada. 2. Guarda de menores. 3. Ptrio
poder. I. Rodrigues Jnior, Walsir Edson. II. Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de PsGraduao em Direito. III. Ttulo.
CDU: 347.634

Ingrith Gomes Abraho

Uma releitura da guarda compartilhada luz do Direito brasileiro

Trabalho apresentado ao Programa de Ps-Graduao em Direito como requisito

parcial para obteno do ttulo de mestre em Direito Privado.

Belo Horizonte, 2007.

Prof. Dr. Walsir Edson Rodrigues Jnior (orientador) PUC/MG

Prof. Dr. Adriano Stanley Rocha Souza

Prof. Dra. Ene Stutz e Almeida

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Dr. Walsir Edson Rodrigues Jnior, pela orientao
presente e por sua pacincia e ateno.
Ao Fred, amor-companheiro de todas as horas que nunca me permitiu desistir
de continuar a caminhada.
Aos meus pais, que sempre fizeram o que achavam ser o melhor para mim,
pelo amor constante.
Aos meus irmos, Fabrcio e Jackson, pela pacincia.
Lvia, por me fazer enxergar o desafio com outros olhos.
Fernanda Diniz, que se mostrou, ao longo dos dois anos de Mestrado,
muito mais que uma colega de turma, uma amiga.

RESUMO

Esta dissertao teve como objetivo analisar o instituto da guarda compartilhada e

sua aplicabilidade no Direito brasileiro, examinando, para esse fim, a disciplina
jurdica da autoridade parental e da guarda de filhos no ordenamento jurdico
nacional. Foi feita, ento, uma reconstruo do tratamento legislativo conferido pelo
Brasil ao longo dos anos sobre a autoridade parental e a guarda de filhos, bem como
um estudo voltado s vrias modalidades de guarda de filhos que so defendidas
pela doutrina nacional. Alm disso, buscou-se aprofundar a anlise sobre a guarda
compartilhada, destacando-se o estudo da origem da noo do arranjo e de como
alguns ordenamentos jurdicos estrangeiros tratam o instituto. A pesquisa tambm
se voltou para a anlise da jurisprudncia e das propostas de lei apresentadas e em
trmite no Congresso Nacional. Em um ltimo captulo, foram apresentadas as
concluses sobre a questo da guarda compartilhada e sobre o fato desta no
representar nenhuma inovao no Direito nacional, j que as peculiaridades do
ordenamento jurdico brasileiro, ao manter a titularidade e exerccio do poder familiar
com os pais mesmo aps o divrcio, separao judicial ou dissoluo de unio
estvel, fazem com que a guarda conjunta j exista no Brasil. Alm disso, a
flexibilizao do direito de visitas do genitor no-guardio nos regimes de guarda
nica torna vivel a co-parentalidade na criao e educao dos filhos aps a
ruptura da unio entre os pais. Ainda em sede de concluso, como soluo para as
crises familiares envolvendo guarda de filhos e separao judicial, divrcio ou fim da
unio estvel, enfatizou-se a importncia da autonomia privada das famlias e a
mediao como um caminho.

Palavras-chave: Guarda compartilhada; guarda de filhos; autoridade parental.

ABSTRACT

This work aimed at analyzing the joint custody institute and its applicability in the
Brazilian Law, examining the legal discipline of parental authority and childrens
custody in the national legal system. A reconstruction of the legal treatment given to
these matters in Brazil throughout the years was done, as well a study about the
different kinds of custody, which are defended by the national doctrine. Besides that,
a thorough analysis on joint custody was developed, pointing out the origin of
arrangement notion and how some foreign legal systems approach this institute.
The research also analyzed the jurisprudence and the law proposals presented and
under proceedings at the National Congress. In the last chapter, conclusions about
the joint custody issue and the fact that this institute does not represent any
innovation in the National Law were drawn, since the peculiarities of the Brazilian
legal system, as it maintains the ownership and family power with the parents even
after divorce, legal separation or dissolution of steady unions, make the joint custody
an already existent legal institute in Brazil. Moreover, the flexibility of the right to visits
of the non-guardian parent in the single custody system permits that parents can
share responsibilities related to the education of their children even after the parents
rupture. Still seeking definitive conclusions, the importance of family private
autonomy and mediation, as a way to solve

family crises involving childrens

custody and legal separation, divorce or dissolution of steady unions, was

emphasized.

Key words: joint custody; childrens custody; parental authority

LISTA DE SIGLAS

Ap. Apelao
AI - Agravo de Instrumento
CC Cdigo Civil
CPC Cdigo de Processo Civil
CP Cdigo Penal
CR Constituio da Repblica Federativa do Brasil
EUA Estados Unidos da Amrica
TJ Tribunal de Justia
STJ Superior Tribunal de Justia
STF Supremo Tribunal Federal

SUMRIO

1. INTRODUO .................................................................................

11

2. AUTORIDADE PARENTAL..............................................................

14

2.1 Origens e desenvolvimento histrico do poder familiar...........

14

2.1.1 A patria potestas do Direito romano........................................

14

2.1.2 O Cdigo Civil de 1916 e a legislao brasileira at 1988.....

19

2.1.3 A Constituio da Repblica de 1988 e o Cdigo Civil

brasileiro de 2002................................................................................

27

2.2 A autoridade parental e seus delineamentos na legislao

nacional vigente.................................................................................

33

2.2.1 O conceito..................................................................................

33

2.2.2 A terminologia ..........................................................................

35

2.2.3 A natureza jurdica ...................................................................

36

2.2.4 As caractersticas e o contedo..............................................

40

3. GUARDA DE FILHOS ....................................................................

47

3.1 Noes gerais sobre o instituto ................................................

47

3.2 Evoluo do tratamento legislativo da guarda de filhos

no ordenamento jurdico nacional ..................................................

50

3.3 Modalidades de guarda de filhos ...............................................

56

3.3.1 Guarda jurdica e material........................................................

57

3.3.2 Guarda nica.............................................................................

58

3.3.3 Guarda alternada.......................................................................

59

3.3.4 Aninhamento ou nidao ........................................................

61

3.3.5 Guarda compartilhada ou conjunta.........................................

61

4. A GUARDA COMPARTILHADA.....................................................

64

4.1 Origem da noo de guarda conjunta ou compartilhada.........

64

4.2 As principais caractersticas de alguns ordenamentos

jurdicos estrangeiros que adotaram a guarda compartilhada:
Estados Unidos da Amrica, Frana, Itlia, Espanha e
Portugal...............................................................................................

66

4.3 Guarda compartilhada e o Direito brasileiro..............................

76

10

4.3.1 A doutrina brasileira.................................................................

76

4.3.1.1 Argumentos doutrinrios defensores da guarda

compartilhada no Brasil ....................................................................

77

4.3.1.2 Argumentos doutrinrios contrrios adoo da guarda

compartilhada no Brasil ...................................................................

81

4.3.2 A jurisprudncia........................................................................

84

4.3.3 Os Projetos de Lei sobre guarda compartilhada.....................

88

5. RELEITURA DA IDIA DE GUARDA COMPARTILHADA

NO DIREITO BRASILEIRO..................................................................

92

5.1 Guarda compartilhada e o exerccio da autoridade parental.....

92

5.1.1 A flexibilizao do exerccio do direito de visita .....................

95

5.2 Da desnecessidade de alterao legislativa................................

98

5.3 A autonomia privada e as relaes familiares............................

103

5.4 A mediao como forma de soluo de conflitos envolvendo

a guarda de filhos................................................................................

107

6. CONCLUSO....................................................................................

111

REFERNCIAS.....................................................................................

114

11

1 INTRODUO

Com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, ocorreu, no

Brasil, uma mudana paradigmtica de repercusso, sobretudo, no Direito de
Famlia. Isso porque a consagrao do regime democrtico trouxe, para o seio da
famlia, a garantia da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.
Diante disso, os institutos do Direito de Famlia passaram, ento, por uma
releitura a fim de se adequarem ao novo paradigma. Dentre esses institutos que
sofreram importantes alteraes, destacamos aqui as relaes entre pais e filhos.
Passou-se a priorizar o afeto, a solidariedade, a unio e o respeito nas
relaes paterno-filiais e a ter como responsabilidade dos pais e do Estado o pleno
desenvolvimento pessoal e social da criana e do adolescente, que ganharam
proteo especial garantida constitucionalmente.
Com isso, a autoridade parental e, consequentemente, a guarda de filhos
tornaram-se temas constante nas discusses doutrinrias e jurisprudenciais na rea
do Direito de Famlia, sempre se tentando chegar a um critrio ou modelo capaz de
atender necessidade de efetivao do melhor interesse da criana e do
adolescente, ainda que em situaes em que tenha ocorrido a ruptura da unio entre
os genitores ou quaisquer outros fatos que impeam a convivncia de todos os
entes componentes da famlia.
Surge, assim, uma srie de questionamentos sobre o contedo verdadeiro
dessa autoridade parental, sobre a possibilidade de responsabilizao civil dos pais
em face dos filhos por descumprimento de seus deveres inerentes ao poder familiar,
bem como propostas envolvendo novos critrios e modelos para se definir e exercer
a guarda dos filhos.

12

Prometendo ser a soluo para essa necessidade, surgiram as propostas

hoje to debatidas da guarda alternada e da guarda compartilhada, que, apesar de
toda exaltao doutrinria, no representam, na verdade, nenhuma inovao na
ordem jurdica brasileira, conforme pretende-se demonstrar ao longo desse trabalho.
Para que se possa chegar a alguma concluso sobre o instituto da guarda
compartilhada e sua (in)aplicabilidade no ordenamento jurdico nacional, deve-se
iniciar o estudo por uma anlise pormenorizada do que significa, nos dias atuais, o
poder familiar, sobretudo destacando-se as vrias faces que o instituto apresentou
ao longo da construo do ordenamento jurdico brasileiro.
Analisar os delineamentos da autoridade parental no sistema jurdico nacional
significa esclarecer como so, ou ao menos devem ser, as relaes paterno-filiais
luz do Direito de Famlia brasileiro.
Feita uma breve anlise da autoridade parental, imprescindvel, para que se
possa analisar a guarda compartilhada, fazer uma busca por melhores definies do
que seja a guarda de filhos no Brasil, principalmente analisando como fora tratado o
tema nas vrias leis nacionais que pretenderam, ao longo do tempo, regulamentar
as relaes paterno-filiais aps a ruptura da unio entre os genitores.
Ainda em um segundo momento, pretende-se esclarecer as diversas
classificaes em torno da guarda de filhos, dando especial ateno s formas
alternativas de guarda que so apresentadas pela doutrina, dentre elas, a guarda
compartilhada.
Em um terceiro captulo, especialmente voltado ao arranjo da guarda
compartilhada, ser feita uma busca, no Direito aliengena, pela origem da noo do
instituto, bem como uma breve anlise de alguns sistemas jurdicos que o adotaram
e que hoje servem de modelos para os defensores da guarda conjunta no Brasil.

13

Nesse ponto, deve-se trazer ao texto quais os fundamentos jurdicos e metajurdicos que tm sido apresentados pela doutrina brasileira que se mostra partidria
do discurso de implementao da guarda conjunta no pas, bem como, em
contrapartida, a exposio dos argumentos apresentados por aqueles que
discordam veementemente da aplicao de tal modalidade de guarda de filhos no
Brasil. Em outro momento, deve-se analisar como a jurisprudncia tem respondido
tal polmica em torno da guarda compartilhada e quais so as propostas de
modificao da lei civil sobre o assunto que tm sido to defendidas por alguns
doutrinadores.
Por fim, em um captulo voltado para uma releitura da guarda compartilhada
luz do Direito brasileiro, pretende-se apresentar o real motivo da escolha do tema
desse trabalho. Isso porque, por uma anlise de certa forma comparativa entre a
disciplina jurdica nacional da autoridade parental e a noo to difundida do que
seja a guarda compartilhada, ser demonstrado que o que se coloca como guarda
conjunta de filhos j existe no Brasil pela simples previso de que a ruptura da unio
afetiva e jurdica entre os genitores da criana e adolescente no tem o poder de
suspender ou retirar de qualquer deles o exerccio e muito menos a titularidade do
poder familiar.
Alm disso, preciso exaltar que a simples modificao de um texto legal
para prever a guarda compartilhada no teria condies de modificar as relaes
paterno-filiais aps separao, divrcio ou unio estvel. Da mesma forma, pelo
estudo do princpio da autonomia privada nas relaes familiares, pretende-se
demonstrar que, talvez, o caminho para melhorar a qualidade dos acordos sobre
guarda de filhos e exerccio do direito de visitas seja incentivar a mediao como
forma alternativa de resoluo de conflitos familiares.

14

2. AUTORIDADE PARENTAL

Ao estudar e analisar o instituto da guarda de filhos no ordenamento jurdico

brasileiro necessrio se dedicar, inicialmente, ao instituto do poder familiar, uma
vez que, como se ver, a guarda de filhos nada mais do que um dos atributos
deste ltimo.
Por essa razo, este captulo servir para que se possa no s definir o que
consiste a autoridade parental, seu contedo e limites, mas tambm para explicitar a
evoluo histrica do tratamento do instituto no Direito brasileiro e indicar as origens
do mesmo.

2.1 Origens e desenvolvimento histrico do poder familiar

2.1.1 A patria potestas do Direito romano

O instituto ora analisado tem suas origens mais remotas no Direito romano, mais
especificamente na patria potestas. A doutrina unnime em afirmar que no s a
autoridade parental, mas todo o direito de famlia dos pases pertencentes ao civil
law, dentre eles, o Brasil, vai se basear inicialmente na regulamentao romana da
organizao familiar.
... mesmo nos romanos que est a referncia de organizao familiar, e
nele que o ordenamento jurdico brasileiro se pauta. Mesmo com todas as
modificaes e evolues no sistema jurdico brasileiro, o referencial bsico
, e ser sempre, ao que tudo indica, o da famlia romana, ainda que neste
momento aponte para uma outra direo com questionamento do modelo
patriarcal. (PEREIRA, 1997, p. 15)

Sobre a famlia romana, primeiramente, h que se dizer que esta civilizao a

conceituava independentemente da consanginidade, considerando como tal o
conjunto de pessoas submetidas ao poder do pater familias (o homem chefe de

15

famlia), englobando nesse grupo no apenas descendentes e esposa, mas tambm

escravos.
O estado de famlia, ou status familiae, servia de base para promover uma
diviso entre as pessoas, as quais eram classificadas em sui juris e alieni juris, de tal
modo que os seres que formavam a famlia jamais eram considerados iguais, seja
do ponto de vista formal ou material, como se demonstrar mais adiante. O pater
familias, como informa Nbrega (1976), pertencia categoria de sui juris, sendo que
as demais pessoas subjugadas ao poder daquele eram chamadas de alieni juris. Ele
reunia em si a condio de sacerdote, administrador e juiz, ao mesmo tempo em que
era pai e esposo1.
A mulher, por sua vez, era totalmente subordinada ao poder marital do pater,
permanecendo sem qualquer tipo de autonomia ou modificao em sua capacidade,
pois da condio de filha passava condio de esposa, no tendo direitos prprios
e podendo ser repudiada pelo marido unilateralmente.
... a civilizao romana colocava a mulher em plano secundrio. No lhe
reconhecia equiparao de direitos ao homem (...). Como filha, era sempre
incapaz, sem peclio prprio, sem independncia, alieni iuris. Casada, saa
sob a potestas do pai, e ingressava in domo mariti ali se prolongando a sua
condio subalterna, pois que entrava in loco filiae e desta sorte
perpetuava-se a sua inferioridade, prolongando-se por toda a vida a capitis
deminutio que a marcava, e de que no se podia livrar numa sociedade
individualista ao extremo, (...). Naquela sociedade, no havia para a mulher
outras virtudes que as reconhecia s suas matronae: ser casta e fiar l.
(PEREIRA, 2002, p. 5)

Em decorrncia disso, os bens s pertenciam ao pater e eram por ele

administrados, mesmo que fossem adquiridos por outros membros da famlia, j que
esses

no

detinham

capacidade

para

administr-los.

Os

escravos

eram

considerados patrimnios do pater e tambm se submetiam a domenica potestas. O

monoplio do pater sobre o patrimnio, no entanto, com o tempo, foi sendo
enfraquecido seja pelo surgimento do casamento sem manus, seja pela
possibilidade dos filhos adquirirem determinadas modalidades de peclios.
1

O pater reunia em si a condio de juiz porque a justia era por ele administrada dentro dos limites de sua
famlia, detendo poderes de dispor livremente de pessoas e bens, aplicar penas corporais, vender e at matar, pois
era ele quem julgava os membros de sua domus, como presidente do tribunal domstico, que se reunia perante
o lar. (FIUZA, 2000, p. 30). Era tambm o sacerdote, porque era o responsvel por comandar e promover o
culto aos deuses domsticos e, por fim, o administrador ou chefe poltico, por ser ele quem administrava o
patrimnio e os negcios, alm de comandar todos os integrantes da famlia no exerccio de suas funes,
devendo esses lhe obedecer de forma incontestvel.

16

O primeiro deles era o peculium profecticium, isto , peculium a patre

profectum, consistente em uma pequena quantidade de bens (pursilla
pecnia), concedida pelo pai ao filho para atender s suas necessidades
ou para o desempenho de uma atividade comercial ou industrial. O
segundo era o peculium castrense, constitudo essencialmente dos bens
adquiridos pelo filius famlias durante o servio militar. O peculium quase
castrense abrangia tudo que o filho tivesse podido adquirir no s durante
a militia civilis, mas em funo dela, at mesmo um emprego. Esses
elementos se unificaram para configurao do peculium adventicium (bona
adventicia). (LIRA, 1999, p.83)

O parentesco se subdividia em modalidades em Roma. O parentesco poderia

ser por agnao (agnatio), que seria como o parentesco civil e existia entre todos
aqueles que se submetiam ao poder do pater familias. O parentesco por cognao
(cognatio), diferentemente, exigia o lao da consanginidade. Espelhado no
parentesco natural, o direito romano passou a admitir tambm o parentesco por
afinidade (affinitas), que existia entre o cnjuge e os parentes do outro2. A filiao
era classificada em legtima e ilegtima, sendo essa decorrente de relaes extramatrimoniais. A filiao ilegtima subdividia-se em natural, quando resultante do
adultrio, e espria, quando o pai era desconhecido, conforme disposto por Gomes
(1999, p. 40)3.
No tocante s relaes entre pais e filhos, tem-se o instituto do ptrio poder,
que significava a submisso dos filhos aos poderes ilimitados do pater, que detinha
o jus vitae necisque, o que se traduz no direito de vida e de morte sobre a prole.
Alm disso, o pater tinha a faculdade de abandonar o descendente recm-nascido
ou vend-lo a outro da categoria dos sui juris (outro pater familias).
Os filhos eram, portanto, considerados meros objetos nas mos do pater
familias, no havendo qualquer tipo de limitao a esse pater potestas, a esse poder
sobre a prole, a que permaneciam submetidos por tempo indeterminado, pois no
havia idade limite em que ocorria a sua emancipao nos moldes que vai existir no
direito moderno e contemporneo4.
2

O parentesco por agnao existia em relao aos descendentes masculinos do pater, a mulher casada in manu,
os filhos adotados. O parentesco por cognao seguia o parentesco de sangue na linha descendente, ascendente
e colateral. O parentesco por afinidade existia em relao ao genro, nora, sogro e sogra e na linha colateral se
limitava ao segundo grau.
3
A famlia romana, ao evoluir, substituiu o parentesco por agnao pelo parentesco por cognao, restringindo
progressivamente os poderes do pater familias.
4
Diferente eram as relaes paterno-filiais nos antigos povos germanos, em que o ptrio poder munt (apesar de
durante um perodo ter sido ilimitado com o direito de vida e morte do pai sobre o filho ) era entendido tambm
como um dever do pai de criao e educao da prole. O munt foi um abrandamento, ento, da patria potestas
romana. Sobre as diferenas entre as duas formas de ptrio poder, deve-se afirmar que a primeira delas diz

17

Entre os direitos de domnio em que se desdobra o poder pleno do pater

famlias, na associao familiar fechada e monocraticamente organizada
dos romanos [...], o mais importante e caracterstico da ordem romana a
ptria potestas. [...] a este pleno poder ficam submetidos os filhos-famlia,
sem distino de idades e at a morte de quem tem o poder sobre eles,
desde que no se lhe ponha termo por processos especiais; diferentemente
dos direitos gregos e germnicos, o poder parental continua a existir sobre o
filho-famlia adulto aps ter atingido a maioridade. (KASER, 1999, p.339)

Com o advento do Imprio Romano, a autoridade do pater familias passa a

ser limitada pelo Estado. As pessoas alieni jris, antes submetidas apenas justia
do pater familias, passam a ter direito de recorrer ao magistrado em casos de
abusos cometidos pelo pater. A mulher passa a ter direito a substitu-lo e ficar com a
guarda dos filhos, de acordo com disposies de direito pretoriano, sendo que o
pater familias tem limitado seu poder de castigar os filhos, podendo aplicar-lhes
apenas penas ou castigos moderados. H, ento, conforme informa Fiuza (2000), o
incio do abrandamento do ptrio poder.
Alm disso, conforme Cretella Jnior (2003), o casamento, que antes
obrigatoriamente sujeitava a mulher autoridade do marido, passa a se subdividir
em duas modalidades, quais sejam, o casamento com manus, em que a mulher
colocava-se sob o poder marital, e o casamento sem manus, em que a mulher
permanecia sob a autoridade paterna.5 Isso, ao mesmo tempo em que restringe os
poderes absolutos do chefe da famlia, passa a conceder maior autonomia mulher,
que aos poucos vai adquirindo, inclusive, participao na vida social e poltica.
Com base nessas informaes, conclui-se, portanto, que a concepo de
famlia no direito romano foi de uma organizao fundada sobre base patriarcal e
aristocrtica, em que o princpio da autoridade era o que regia todas as relaes
familiares.
Diante disso, v-se que o ptrio poder romano se caracteriza por uma relao
de sujeio dos filhos aos interesses e ordens do pai, sendo vistos no como

respeito possibilidade do pai repudiar o filho que s era possvel no momento do nascimento; aceitando-o,
deveria exercer a autoridade paterna (munt) como medida de proteo. A segunda diferena significativa que
inexistia a faculdade de dispor da vida do filho. Por fim, deve-se destacar uma terceira e importante diferena,
qual seja, o casamento da mulher no quebrava o lao de parentesco com a famlia de origem, que continuava a
defend-la e proteg-la. (CASABONA, 2006, p.35).
5
Sobre o casamento no direito romano, tem-se que a sua dissoluo era plenamente aceita e se realizava por ato
de vontade das partes. Alm da dissoluo voluntria do casamento pelo divrcio, que se realizava por acordo
entre as partes e, portanto, podia ser entendido como um ato privado, o casamento acabava tambm por ato
unilateral do marido repudium, pela perda de liberdade de um dos cnjuges capitis deminutio mxima, pela
perda de cidadania capitis deminutio medi - e, claro, pela morte de um dos cnjuges. (GOMES, 1999, p.
40).

18

sujeitos de direitos, mas objetos do direito ilimitado do chefe de famlia. A

organizao da famlia romana estava estruturada nessa autoridade absoluta do
chamado pater familias perante seus descendentes, bem como na disciplina frrea
que nela existia. (MARKY, 1992, p.155)
Com a queda do Imprio Romano no Ocidente e com o advento do
cristianismo e a fora da doutrina da Igreja Catlica, a concepo romana de famlia
se altera e passa a ser entendida luz dos ensinamentos da doutrina crist. Nas
palavras de Fiuza (2000, p. 34), a moral catlica, aliada a outros fatores, afasta a
Idade Mdia dos paradigmas da Antiguidade, introduzindo-se o modelo de
casamento indissolvel com a consagrao da famlia monogmica6.
Sob a influncia do direito cannico, a famlia consagra-se como
essencialmente conjugal, uma vez que s era reconhecida como tal a advinda do
matrimnio. Por essa razo, reconhece-se que a concepo de famlia assume, com
o direito cannico, cunho sacramental e se consolida como monogmica, sendo que,
na Idade Mdia do Sculo X ao XV, apenas tem validade o casamento religioso. 7
As normas de direito romano, porm, mantiveram sua influncia sobre o ptrio
poder, concebido ainda como um poder do pai sobre os filhos, as relaes
patrimoniais entre cnjuges e a manuteno do dote e da distino entre filiao
legtima e ilegtima. No entanto, o direito cannico inovou ao reconhecer como
requisito de validade para o casamento o consenso dos noivos e relaes sexuais
voluntrias, desprestigiando a exigncia do consentimento paterno, que ainda
permanecia, no direito civil leigo, como requisito essencial para realizao e validade
do casamento, uma forma, claro, de garantir o atendimento a interesses
econmicos e polticos de determinadas famlias.

Nesse ponto, interessante a anlise feita por Csar Fiuza sobre a consagrao da indissolubilidade do
casamento: havia um grande obstculo indissolubilidade do casamento e prpria monogamia, qual seja, a
arraigada prtica poligmica entre os germanos e contnuo concubinato entre os galo-romanos. A partir de
Clvis, quase todos os reis da dinastia merovngia tiveram vrias mulheres.(...) Na verdade, a monogamia e a
indissolubilidade do casamento s se tornaram prtica geral no sculo X, primeiro entre o povo, depois no seio
da nobreza, primeiro entre os galo-romanos, mais prximos do catolicismo, depois entre os francos.(FIUZA,
2000, p. 34).
7
Por ser um sacramento, a Igreja Catlica ope-se dissoluo do matrimnio, o que fora admitido no direito
romano, uma vez que se entende que o divrcio seria contrrio prpria famlia, a incluindo o interesse da
prole, bem como a incapacidade do homem interferir e alterar uma unio que Deus realizou. Alm de
estabelecer a indissolubilidade do matrimnio, o direito cannico foi responsvel pela construo da doutrina dos
impedimentos matrimoniais e a distino entre impedimentos dirimentes absolutos e impedimentos dirimentes
relativos. Criou, portanto, os princpios e noes essenciais da teoria das nulidades do casamento, a qual foi
adotada, com alteraes, pela legislao civil ainda vigente em alguns pases ocidentais.

19

E nesse ponto que convm exaltar que a concepo catlica de famlia deve
ser diferenciada da concepo medieval de famlia. Isso porque, durante o sistema
feudal, preponderou o elemento poltico e econmico em relao ao matrimnio e
prpria famlia, a qual era vista como um organismo em que se agregavam pessoas,
ainda na dependncia da vontade do chefe de famlia, que tinham despesas comuns
e atendiam aos interesses diversos que determinaram a unio conjugal.
Constata-se, porm, que tanto a famlia sob a concepo medieval, como a
famlia do direito cannico, mantiveram uma caracterstica da famlia romana, qual
seja, a estruturao desse organismo sob a autoridade de um chefe, ou melhor, do
marido-pai. certo que a autoridade do chefe de famlia nessas duas concepes
no equivale a todo poderio que detinha o pater familias romano, mas a importncia
e superioridade do chefe de famlia mantiveram-se para estruturao e organizao
do grupo familiar, permanecendo, ento, o modelo patriarcal.
, enfim, essa concepo de famlia que se baseou no modelo do direito
romano com algumas alteraes e temperanas decorrentes da doutrina da Igreja
Catlica que vai prevalecer no direito lusitano, mas especificamente nas Ordenaes
do Reino8, as quais iro ser trasladadas para o Brasil Imprio por ordem da lei de 20
de outubro de 1823. A est, ento, a origem do instituto do ptrio poder, que ir
vigorar por longos anos no Direito de Famlia brasileiro. Merece destaque ainda o
fato de que,
na histria da famlia, a criana sempre exerceu um papel em que a
relao de pais e filhos era fincada numa realidade moral e social, quase
que isenta de sentimentos e afetividade. O filho na famlia patriarcal era
mais uma elemento de fora produtiva. Contudo, novos contornos vo
sendo desenhados a partir do momento em que a escola deixa de ser
reserva dos clrigos para ser um instrumento de iniciao social e, da em
diante, nota-se a viglia dos pais sobre os seus filhos fazendo com que haja
uma aproximao maior, crescendo o sentimento de afetividade na
famlia.(FACHIN, 2001,p.45)

2.1.2 O Cdigo Civil de 1916 e a legislao brasileira at 1988

8

Ordenaes do Reino era a expresso utilizada para se referir s antigas leis portuguesas compiladas em
cdigos. As primeiras, ordenadas por D. Joo I, foram concludas em 1446. Em 1514, publicou-se nova coleo
das leis do reino com algumas mudanas, essas, por terem sido impressas por ordem de D. Manuel, receberam o
nome de Ordenaes Manuelinas. Em 1603, publicaram-se as Ordenaes Filipinas, mandadas compilar por
Filipe I, que em Portugal vigoraram at 1868. No Brasil, as Ordenaes Filipinas, por fora da lei de 20 de
outubro de 1823, vigoraram at 31 de dezembro de 1916, como subsdio do direito ptrio, e s foram,
definitivamente, revogadas pelo Cdigo Civil de 1916.

20

A partir de 1916, o Cdigo Civil Brasileiro vai disciplinar de forma mais

minuciosa as relaes da famlia brasileira do ponto de vista jurdico9.
Apesar de ser uma lei que sofreu longos perodos de reforma e estagnao
em seu processo de elaborao, o Cdigo Civil, promulgado em 1916, acompanhou
a linha do direito lusitano, com todo o esprito reacionrio das Ordenaes Filipinas e
Afonsinas, atribuindo o ptrio poder ao cnjuge varo. (CASABONA, 2006, p.39)
Para que se possa verificar a veracidade dessa assertiva, basta analisar o
conceito de ptrio poder proposto por Bevilcqua (1940, p.363), autor do Cdigo
Civil de 1916: ptrio poder o conjunto de direitos que a lei confere ao pai sobre a
pessoa e os bens de seus filhos legtimos, legitimados, naturais reconhecidos ou
adotivos.
A mulher permaneceu sem qualquer participao na conduo do grupo
familiar, sem qualquer poder para decidir sobre questes relacionadas prole
comum, tendo sido includa no rol de pessoas relativamente incapazes,
dependendo, portanto, do marido, para agir e at para poder exercer qualquer
atividade profissional. Tal dependncia da mulher em relao autorizao do
cnjuge varo se estendia, por exemplo, sua capacidade de aceitar ou repudiar
herana ou legado; ajuizar uma ao judicial, com algumas excees; aceitar
mandato; aceitar qualquer mnus pblico etc.
Alm disso, o prprio ptrio poder sobre os filhos poderia ser perdido, caso a
mulher ficasse viva e contrasse novo matrimnio.
Por essa razo que Pereira (2002), diz que:
No obstante o espiritualismo que ao Direito Romano trouxe o Cristianismo,
a condio jurdica da mulher permaneceu, por toda a Idade Mdia e boa
parte da Idade Moderna, inteiramente esttica. Esttica, quer dizer,
inferiorizada. (...) mesmo os Cdigos modernos no tiveram a coragem de
romper barreiras dos preconceitos, e consagraram idias que pouca
diferena faziam dos pr-juzos quiritrios. Se a mulher era [ comeava a
ser ] socialmente prestigiada, juridicamente lhe faltava a equiparao que a
9

O Cdigo Civil Brasileiro datado de 1916 refletiu uma concepo de famlia ultrapassada para a poca, mas
que equivale concepo moderna de famlia contemplada pelo Cdigo de Napoleo. Tal fato justificado por
alguns autores, como Lira (1999) e Wald (1999), por ter sido elaborado em 1899 e por ser o pas, poca,
essencialmente rural, sem ter vivenciado o processo de industrializao que foi marcante para o histrico da
famlia no mundo e que ser iniciado por volta das dcadas de 40 e 50. Por essas razes, que se afirma que tal
cdigo manteve, num Estado leigo, uma tcnica cannica e, numa sociedade do sculo XX, o privatismo
domstico e o patriarcalismo conservador do direito das Ordenaes. (WALD, 1999, p. 41).

21

libertasse das malhas de um patriarcalismo deslocado no tempo e no

espao. Mas que persistia e durava. (PEREIRA, 2002, p. 5)

A famlia moderna, ento, se manteve patriarcal, monogmica e matrimonial,

uma vez que s era reconhecida como famlia e, portanto, s tinha a proteo e
regulamentao do Estado, a advinda do casamento. Todos os agrupamentos de
pessoas que, apesar de ligados por vnculos afetivos e objetivarem uma vida em
comum, fugissem a essa regra, permaneciam marginalizados.
Sobre a filiao, o Cdigo Civil de 1916 mantm a diviso advinda do direito
romano em legtima e ilegtima, protegendo e defendo interesses apenas da primeira
categoria, que a advinda de relaes sexuais matrimoniais, no se permitindo,
inclusive o reconhecimento dos filhos ditos ilegtimos. Com isso, criaram-se
categorias de filhos nascidos das relaes extramatrimoniais, aos quais os efeitos
decorrentes da paternidade, tal como o nome, os direitos a alimentos e direitos
sucessrios, no eram resguardados10.
Alm disso, o mesmo Cdigo manteve o ptrio poder como a imposio da
sujeio incontestada dos filhos aos interesses e determinaes do pai, no
havendo como se falar na existncia de uma relao paterno-filial como se diz
atualmente. Ademais, consagrava a presuno, advinda do direito romano, de que a
criana concebida na constncia de um matrimnio seria filha dos pais casados
(pater is est quem iustae nuptiae demonstrant). Embora, sabendo-se que muitos
autores sempre proclamaram a relatividade desta presuno, certo que a
dificuldade de fazer prova em contrrio e a limitao de situaes para faz-lo,
consagrava a esta presuno praticamente o carter de absoluta.
Diante disso, constata-se que a famlia retratada no Cdigo Civil de 1916,
alm de matrimonializada, hierrquica e discriminatria, privilegiava o que
chamado hodiernamente de paternidade jurdica11.
A concepo moderna de famlia e do ptrio poder vai se transformando de
acordo com a evoluo da prpria sociedade e, em decorrncia disso, leis
10

Os filhos ilegtimos eram classificados em filhos naturais, aqueles cujos pais, ao tempo de sua concepo, no
eram casados, mas tambm no tinham qualquer impedimento para que contrassem o matrimnio; os
adulterinos, aqueles nascidos de pais que, na poca da concepo, eram impedidos de se casarem, por serem,
um ou ambos, j casados; filhos incestuosos, aqueles cujos pais tinham parentesco em grau que os torne
impedidos de se casarem. Os filhos naturais, diferentemente dos demais da categoria de filhos ilegtimos,
poderiam vir a ser legitimados, caso os pais viessem a contrair matrimnio, ainda que depois de seu
nascimento.
11
Paternidade jurdica porque significa aquela que o direito diz ser, ou melhor, pai aquele que o ordenamento
jurdico define como tal..

22

posteriores ao Cdigo Civil de 1916 vo alterando os direitos de famlia, o que tem

incio a partir da dcada de 30.
A Constituio brasileira de 1934 destaca-se por ser a primeira Constituio
que se refere de forma mais especfica famlia, assegurando proteo estatal
denominada famlia legtima, o que foi mantido nas Constituies brasileiras
posteriores. Alm disso, a Carta de 193412 trouxe novidades em relao filiao,
pois estabeleceu a iseno de quaisquer selos ou emolumentos no caso do
reconhecimento dos filhos naturais e sujeitou mesma tributao que se aplicava
herana recebida pelos filhos legtimos herana recebida pelos filhos naturais.
A Constituio da Repblica de 193713, por sua vez, avanou tambm no
tocante filiao, pois igualou filhos naturais e legtimos em relao a direitos e
deveres incumbidos aos pais. Alm disso, trouxe importante contribuio no tocante
ao ptrio poder, pois expressamente imps aos pais o dever de educao dos filhos,
bem como assegurou constitucionalmente a proteo e garantias especiais s
crianas e adolescentes, colocando como dever do Estado e dos seus responsveis
legais proporcionar o desenvolvimento saudvel e harmnico das faculdades fsicas
e intelectuais dos menores. Previu, de forma genrica, a responsabilizao dos pais
por faltas aos seus deveres constitucionais de guarda e educao de sua prole.
tambm a Constituio da Repblica de 1937 que promove o
reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso, dispositivo que ir se repetir
nas Constituies posteriores. A regulamentao de tal dispositivo s vem em 1950,
com a Lei n. 1110.

12

Assim previa a Constituio da Repblica de 1934 (BRASIL, 1934): Art. 147 - O reconhecimento dos filhos
naturais ser isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a herana, que lhes caiba, ficar sujeita, a impostos
iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legtimos.

13

Art. 125 - A educao integral da prole o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado no ser
estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as
deficincias e lacunas da educao particular. Art 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a
lei assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes
incumbem aos pais. Art 127 - A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por
parte do Estado, que tomar todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e
de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da
juventude importar falta grave dos responsveis por sua guarda e educao, e cria ao Estado o dever de provlas do conforto e dos cuidados indispensveis preservao fsica e moral. Aos pais miserveis assiste o direito
de invocar o auxlio e proteo do Estado para a subsistncia e educao da sua prole.(BRASIL,1937)

23

No que toca legislao infraconstitucional, o Cdigo Civil de 1916 sofreu

algumas reformas em 1942. Conforme afirma Levy (2004, p. 344), comparando o
instituto ora analisado nos dois textos normativos, nota-se que o ptrio poder,

que era exercido em benefcio da vontade do pai no Direito Romano, passa

a ter como finalidade o bem e o interesse dos filhos e, conforme os artigos
379 a 383 desse Cdigo Civil, pode a me exerc-lo em determinadas
circunstncias.(LEVY, 2004, p. 344)

Apesar de prever a obrigao do Estado de amparar as crianas e

adolescentes14, a Constituio da Repblica de 1946 no inovou no que diz respeito
ao ptrio poder.
Surgiram diversas leis aps a dcada de 30 que promoveram alteraes no
direito de famlia, mas talvez a lei que maior importncia tenha para o estudo da
evoluo das relaes familiares brasileiras e que ter repercusses no ptrio poder
seja a Lei n. 4121/62, tambm denominada de Estatuto Civil da Mulher Casada, que
emancipou a mulher casada, concedendo-lhe direitos equivalentes aos do marido
perante a famlia e situao jurdica anloga.
Foi esta Lei que deu incio a um processo de democratizao da sociedade
conjugal, afastando algumas das discriminaes que existiam contra a mulher no
mbito do casamento. Alm dessa matria, o Estatuto Civil da Mulher Casada
disciplinou assuntos como guarda de filhos e regime de bens, alterando
substancialmente a idia de que o ptrio poder era exercido unicamente pelo
cnjuge varo. Com ela, os dispositivos do Cdigo civil foram alterados para afastar
a idia de que apenas ao pai cabia a direo da comunidade familiar, pois conferiu a
administrao do ptrio poder tambm me, apesar de ainda manter que, no caso
de divergncia, o poder de decidir em ltima instncia seria do pai, restando me
recorrer ao juiz.15
14

Art 164 - obrigatria, em todo o territrio nacional, a assistncia maternidade, infncia e adolescncia.
A lei instituir o amparo de famlias de prole numerosa.(BRASIL, 1946)
15
As alteraes promovidas pela Lei n4.121 de 1962 (BRASIL, 1962) foram as seguintes: Art. 1 - Os artigos
6 , 233, 240, 242, 246, 248, 263, 269, 273, 326, 380, 393, 1.579 e 1.611 do Cdigo Civil e 469 do Cdigo de
Processo Civil passam a vigorar com a seguinte redao (...) Art. 326. Sendo desquite judicial, ficaro os filhos
menores com o cnjuge inocente. 1 Se ambos os cnjuges forem culpados ficaro em poder da me os filhos
menores salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2
Verificado que no devem os filho permanecer em poder da me nem do pai deferir o juiz a sua guarda a pessoa
notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges ainda que no mantenha relaes sociais com o outro a

24

A Constituio brasileira de 1967, como era prprio da ideologia vigorante

poca, nada alterou as relaes entre pais e filhos, apenas disciplinou a educao
no territrio nacional de forma mais minuciosa em ttulo dedicado famlia,
educao e cultura.
Pela Emenda Constitucional n. 9 de 1977, o ordenamento jurdico ptrio passa
a admitir a dissoluo do vnculo matrimonial atravs do divrcio. Em decorrncia
disso, promulgada a Lei n. 6515/77, que tambm considerada muito importante
para a evoluo da famlia brasileira, uma vez que regulou a dissoluo da
sociedade conjugal, abolindo o desquite judicial e criando a separao judicial. Alm
de disciplinar sobre a dissoluo da sociedade conjugal, tratou de regime de bens e
sobre a proteo dos filhos, os quais, mesmo que advindos de casamentos nulos,
passaram a ser considerados legtimos, tendo ficado consagrada a igualdade de
direitos de herana entre filhos legtimos e ilegtimos. No que concerne guarda de
filhos, referido estatuto normativo estabeleceu diferentes regras para sua definio
de acordo com a litigiosidade ou no da dissoluo da sociedade conjugal, de modo
que, na dissoluo no consensual, a regra seria o deferimento da guarda ao
cnjuge inocente e, se ambos fossem culpados, a me teria preferncia legal. No
entanto, conferiu ao juiz funo de grande responsabilidade no que toca guarda de
menores, pois permitiu ao magistrado decidir de forma diferente das regras
ordinrias todas as vezes que constatasse que sua aplicao no caso concreto
resultaria em prejuzo no bem estar do menor envolvido. Destarte, a chamada Lei do
divrcio j consagrava o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente,
principalmente no texto de seu artigo 13.16
quem entretanto ser assegurado o direito de visita. Art. 380 - Durante o casamento compete o ptrio poder aos
pais, exercendo-o o marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores
passar o outro a exerc-lo com exclusividade.Pargrafo nico. Divergindo os progenitores quanto ao exerccio
do ptrio poder, prevalecer a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para soluo da
divergncia. Art. 393 - A me que contrai novas npcias no perde, quanto aos filhos de leito anterior, os
direitos ao ptrio poder, exercendo-os sem qualquer interferncia do marido."

16

Da Proteo da Pessoa dos Filhos Art 9 - No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao
judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art 10 - Na
separao judicial fundada no " caput " do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a no houver
dado causa. 1 - Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges; os filhos menores ficaro
em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2
- Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a
pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges. Art 11 - Quando a separao judicial ocorrer
com fundamento no 1 do art. 5, os filhos ficaro em poder do cnjuge em cuja companhia estavam durante o
tempo de ruptura da vida em comum. Art 12 - Na separao judicial fundada no 2 do art. 5, o juiz deferir a
entrega dos filhos ao cnjuge que estiver em condies de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua

25

Analisada a questo da legislao, no se pode deixar de destacar que,

apesar do ordenamento jurdico reconhecer como famlia apenas a famlia
matrimonial, sempre existiram outras famlias ditas ilegtimas, marginais ao direito,
que eram consideradas apenas realidades fticas. Nessa categoria, est o que ser
mais tarde denominado de unio estvel e famlia monoparental.
Como prprio do Direito, a realidade ftica, apesar de por meio de um
processo demorado, acaba por transformar a realidade jurdica, conquistando, aos
poucos, o reconhecimento de alguns direitos.17 Foi isso, ento, que comeou a
ocorrer com essas unies entre homens e mulheres, no casados, que tinham
carter duradouro e objetivo de constituio de uma famlia.
Com o passar do tempo, tais relaes passam a ser entendidas como
sociedades de fato entre o homem e a mulher e, luz desse instituto, tero
patrimnios adquiridos durante a convivncia repartidos, em um primeiro momento,
exigindo-se a comprovao de que ambos contriburam materialmente para sua
aquisio e, em um segundo momento, ser presumida a participao da mulher.
Como no havia direito a alimentos, para tentar de certa forma amenizar a difcil
situao em que se encontravam as mulheres aps a dissoluo dessas unies, os
Tribunais passaram a conceder indenizaes por servios domsticos prestados
durante a convivncia em comum.
A verdade que, somente nesse ltimo quarto de sculo, o Direito
conseguiu pr fim perplexidade causada por parentescos indesejveis,
com que antes no sabia lidar. Ao aceitar o concubinato, o estado tambm
resolveu parte da questo da legitimidade da filiao e, ao dar tratamento
idntico a todos os filhos, independentemente da regularidade do seu
nascimento, avanou significativamente sobre questo que, no Brasil,
transitava h cinco sculos.(MOURA, 2001, p. 301)

guarda e educao. Art 13 - Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular
por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com os pais. Art 14 - No caso de
anulao do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos arts. 10 e 13. Pargrafo nico Ainda que nenhum dos cnjuges esteja de boa f ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitaro aos
filhos comuns. Art 15 - Os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-los e t-los em sua
companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Art 16 - As disposies
relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores
invlidos.(BRASIL, 1977)
17

Nesse aspecto, pode-se citar a seguinte passagem de Fachin(2001, p. 32): A famlia, em seu longo percurso
histrico, revela, ainda que de modo indicirio,uma das caractersticas da formulao dos direitos em geral, qual
seja, a distncia entre o aparato formal desses direitos e o seu reconhecimento, real e efetivo, para todos.

26

A prtica jurisprudencial tambm amplia e facilita o reconhecimento de filhos e

a investigao de paternidade, sempre que no forem excludos por texto imperativo
e explcito de lei. (WALD, 1999, p. 43).
Nesse contexto, relevante se faz a referncia aos fatos histricos e sociais
que ocorreram e que promoveram a alterao da concepo de famlia tradicional
at a ento vigente, fatos sociais que foram extremamente marcantes para a
modificao da sociedade como um todo.
Destaca-se, nesse ponto, a influncia determinante da industrializao, mais
intensamente vivenciada no Brasil a partir dos anos 50, que gerou fenmenos
importantes, como a urbanizao e o xodo rural, que promoveram a modificao
das condies econmicas e sociais da poca.
A importncia disso para a evoluo da famlia, no caso especialmente a
brasileira, encontra-se diretamente relacionada prpria condio da mulher nessa
sociedade, uma vez que de dona-de-casa dependente do marido, passa-se
condio de integrante da fora de trabalho, de trabalhadora e responsvel pela
ajuda no sustento da prole, ao lado do marido.
Os paradigmas familiares se vm forados a mudar. O espao domstico se
reduz; o casal mediano obrigado a compartilhar o mesmo leito, o mesmo
cubculo conjugal. (...) A mulher se v na contingncia de trabalhar para o
sustento do lar, assumindo essa nova postura com orgulho e obstinao.
Comea a libertao feminina, fazendo ruir o patriarcalismo.(FIUZA, 2000,
p. 35).

Outro fato de implicaes nessa evoluo social consiste na revoluo sexual

vivenciada, no pas, nas dcadas de 60 e 70, em que so postos em
questionamento os paradigmas clssicos do patriarcalismo, do machismo e outros.
Em decorrncia de tudo isso, as presses sociais aumentam no sentido de se
reconhecer a igualdade dos sexos, a igualdade entre os filhos, a democratizao da
sociedade conjugal e da prpria concepo de famlia, no sentido de se reconhecer
e proteger o que at ento permanecia margem do direito e era objeto de
discriminao.
Em resposta a esses e outros anseios sociais, elaborada e promulgada a
Constituio da Repblica de 1988, que vai representar o marco legislativo da
famlia contempornea.

27

2.1.3 A Constituio da Repblica de 1988 e o Cdigo Civil brasileiro de 2002

Consagrando o regime democrtico, a Constituio brasileira de 1988 traz

para o seio da famlia a garantia da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.
Com isso, consagra a igualdade formal e material entre os sexos, afastando
qualquer tipo de discriminao que decorra da condio de ser homem ou mulher,
bem como de raas, religio, etc., reforando, em dispositivo especfico, a igualdade
entre os cnjuges, o que vai representar o rompimento com o modelo patriarcal
antes evidenciado pela chefia da famlia atribuda exclusivamente ao cnjuge varo.
Da mesma forma, a Lei Fundamental acaba com qualquer tipo de
diferenciao entre os filhos, sejam eles advindos de relaes sexuais matrimoniais
ou extramatrimoniais, dissociando, assim, o casamento da legitimidade da filiao. A
igualdade entre filhos assegurada de forma plena, tanto social, como
juridicamente, de tal sorte que se probe qualquer forma de discriminao, a
incluindo a adoo.
Em matria de filiao na Carta Magna de 1988, tem-se a lio de Tepedino
(2001):
... exsurgem, no pice do ordenamento, trs traos caractersticos em
matria de filiao: 1. A funcionalizao das entidades familiares
realizao da personalidade de seus membros, em particular os filhos; 2. A
despatrimonializao das relaes entre pais e filhos; 3. A desvinculao
entre proteo conferida aos filhos e a espcie de relao dos genitores.
(TEPEDINO, 2001, p. 395 a 396)

Nessa perspectiva de democratizao, como bem disse Fachin (1999, p.125),

a Constituio da Repblica de 1988 recolheu ao direito o mundo dos fatos, ao
alargar o conceito de famlia e reconhecer, ao lado da famlia matrimonial, a unio
estvel e a famlia monoparental (comunidade formada por quaisquer dos pais e
seus descendentes) como entidades familiares.
A unio estvel, como dito, j vinha sendo, aos poucos, reconhecida pelos
Tribunais, apesar de no o ser com a nomenclatura utilizada na Constituio de
1988 e sem ser reconhecida como famlia e gerar efeitos e direitos vrios para os
companheiros, o que surgir com a legislao infraconstitucional.

28

Sobre as entidades familiares denominadas de famlias monoparentais, temse a explicao de Viana (2000):
Pese embora o inconformismo, o fato incontestvel ao qual se rendeu
nossa Constituio, que ao lado do casamento constituram-se outras
entidades familiares, avultando das estatsticas o nmero de mulheres e
homens
sem
par,
criando
isoladamente
seus
filhos.(...)
A
monoparentalidade , em verdade, anttese real da famlia natural, mas que
clamava respaldo jurdico justamente para proteo dos filhos expostos a
toda srie de discriminaes nas relaes pblicas e privadas, ditadas pelo
moralismo cristo casamentrio.(VIANA, 2000, p. 31-32)

Esse reconhecimento de outras formas de famlia feito pela Lei Fundamental

representou a repersonalizao da famlia e a consagrao do pluralismo dos
modelos familiares.
esse pluralismo que marca a concepo contempornea de famlia, de
cunho existencialista e que se baseia na realizao afetiva de seus integrantes.
Essa famlia plural foi reconhecida constitucionalmente, no art. 226, como instituio
social imprescindvel, de tal sorte que o prprio Estado tornou-se obrigado a conferirlhe proteo especial.
Com essa finalidade, o legislador constituinte fez constar, no texto
constitucional, o dever estatal de assegurar a assistncia famlia em relao a
cada um de seus membros, incluindo, nesse dever, a criao de mecanismos que
inibam a violncia domstica.
A importncia da famlia para a sociedade e, por fim, para o prprio Estado,
decorre, dentre vrios fatores, do fato de que nela que se encontra o meio mais
apropriado de se efetivar o fundamento da Repblica Federativa do Brasil, qual seja,
a dignidade da pessoa humana. E nessa perspectiva que:
Prope-se, por intermdio da repersonalizao das entidades familiares,
preservar e desenvolver o que mais relevante entre os familiares: o afeto,
a solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o amor, o projeto de vida
comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada
partcipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democrticos e
humanistas. (GAMA, 2000, p. 520)

Ao mesmo tempo em que conferido ao Estado o dever de proteger a famlia,

a Constituio da Repblica afasta a interveno estatal no que se refere ao
planejamento familiar, concedendo ao homem e mulher a liberdade para decidir

29

sobre o assunto. Essa liberdade do planejamento familiar, no entanto, est, de certa

forma, restrita, uma vez que condicionada aos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel18.
Sobre a proteo da criana, tem-se que a Constituio vigente consagra os
princpios do melhor interesse da criana e do adolescente

19

(art. 226, 7),

princpio da prioridade da proteo absoluta e integral da criana e do adolescente

(art.227, caput), princpio e dever de convivncia familiar, (art. 227, caput), incluindo
a colocao em famlia substituta em casos excepcionais, bem como o j citado
princpio da isonomia entre os filhos, (art. 227, 6). Alm disso, prev normas
especiais para sua proteo.
A

dissolubilidade

do

casamento

prevista

em

dispositivo

prprio,

consagrando-se o divrcio por converso da separao judicial e o divrcio direto,

com estabelecimento da exigncia de lapso temporal de dois anos da separao de
fato.
Como no podia deixar de ser, aps 1988, surgiram vrias normas a fim de
regulamentar e efetivar os princpios consagrados constitucionalmente em matria
de direito de famlia, alm de se destacar que, com a nova Constituio, muitos
artigos do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 no foram recepcionados, o que incentivou
a produo legislativa nessa rea.
Dentre as vrias leis posteriores a 1988 que trataram de assuntos
relacionados famlia e ao poder familiar, h algumas que se destacam como a Lei

18

O princpio da paternidade responsvel deve levar em considerao que a constituio da prole s desejvel
quando os pais, naturais ou artificiais, tm condies de todo o gnero (inclusive econmicas) para garantir a
vida, a criao, a manuteno, a sade e educao dos filhos.(FERRAZ citado por GAMA, 2000, p. 522)
19
A origem do referido princpio, conforme leciona Pereira (1991, p. 2) encontra-se no instituto do parens
patriae que fora criado na Inglaterra e que estava vinculado guarda e cuidado de pessoas incapazes (crianas e
loucos) e de suas propriedades. Tal munus fora conferido primeiramente ao Rei e Coroa e, a partir do sculo
XVI, ao Chanceler e s Cortes de Chancelaria. O Estado, portanto, era colocado como guardio supremo de
todas as crianas, loucos e dbeis, isto , indivduos que no tinham discernimento para administrar seus prprios
interesses. A partir do sculo XVIII, a proteo conferida s crianas distinguida da proteo conferida pelo
Estado aos loucos. No entanto, a criana poca era vista como um objeto pertencente ao pai e, por isso, o seu
interesse estava vinculado ao interesse de seu genitor. Com o passar dos anos, o entendimento modificado e os
julgados comeam a estabelecer que o melhor interesse da criana e no de seus pais. , porm, a partir de
1836, que efetivamente o princpio do melhor interesse da criana passa a ser adotado na Inglaterra nos moldes
atuais de dar prioridade ao interesse do menor. Nos Estados Unidos, tambm a partir do instituto do parens
patriae, h o surgimento do princpio do best interest a partir de 1813, com o julgamento do caso
Commonwealth v. Addicks , em que houve a concesso da guarda da criana a uma mulher adltera por
considerar ser a deciso a mais salutar para a filha do casal em litgio. Em termos de positivao do princpio na
maioria dos pases ocidentais, tem-se que foi a Conveno sobre os Direitos da Criana das Naes Unidas de
1989, ao trazer a doutrina da proteo integral das mesmas, que fez com que fosse o referido princpio adotado
por aqueles pases que ainda no o seguiam (CASABONA, 2006, p.161).

30

n. 8069/9020, denominada Estatuto da Criana e do Adolescente, que regulamentou

os direitos da criana e do adolescente em consonncia com os princpios
constitucionais, disciplinando matrias como adoo, em que h o estabelecimento
da maternidade e paternidade socioafetiva; atuao das instituies na defesa dos
interesses da criana e do adolescente; processo de apurao de atos infracionais e
aplicao de medidas scio-educativas.
De importncia tambm a ser destacada foram a Lei n. 8009/90 que definiu a
proteo ao bem de famlia e a Lei n. 8560/92 que regulou a investigao de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento e conferiu legitimidade
extraordinria ao Ministrio Pblico para promov-la em situaes definidas
legalmente.
Outras duas leis que se destacam so as que regularam os direitos dos
companheiros, quais sejam, as Leis n. 8971/94 e n. 9278/96, que estabeleceram
diferentes requisitos para sua configurao, destacando-se que a primeira foi
responsvel por conferir direitos sucessrios e direitos a alimentos aos
companheiros e a segunda regulou a diviso do patrimnio adquirido onerosamente
durante a unio, bem como conferiu o direito real de habitao ao companheiro
sobrevivente.
Mais recentemente foi promulgada a Lei n. 10406/02, que consiste no novo
Cdigo Civil Brasileiro, que trouxe alteraes em matria de direito de famlia e
reuniu em si o tratamento de assuntos que antes eram objeto de leis esparsas,
como, por exemplo, a unio estvel, bem de famlia, separao judicial e divrcio.
certo que o novo cdigo inovou em tratar de alguns assuntos como a paternidade de
filhos nascidos por inseminao artificial realizada aps a morte do marido, alterou
alguns aspectos do direito a alimentos, substituiu a expresso ptrio poder por poder
familiar, a fim de afastar qualquer distino entre os cnjuges e consagrar que os

20

Em consonncia com a nova poltica de proteo integral da criana e do adolescente, conforme fora previsto
na Constituio da Repblica vigente, houve a necessidade de estabelecer as regras necessrias para a execuo
das pretenses de promover a atuao do Estado no mais apenas de forma reparativa, quando o menor se
encontrasse em situao irregular, mas principalmente a interveno preventiva, de modo a garantir s pessoas
em desenvolvimento condies fsicas, psicolgicas e sociais para a real concretizao de seus direitos
fundamentais. Para tanto, no era suficiente uma simples reforma do Cdigo de Menores (lei n. 6.697/79),
conforme fora proposto por alguns poca, mas era necessria a edio de uma nova legislao
infraconstitucional que, pelo menos no campo normativo, promovesse (como o fez) uma revoluo na
formulao de polticas pblicas, na estrutura e funcionamento dos rgos e instituies que atuassem na rea da
infncia e juventude. Responsvel por essa ruptura de paradigma no campo infraconstitucional foi o hoje
chamado Estatuto da Criana e do Adolescente que trouxe em seu bojo a consolidao da doutrina da proteo
integral dos menores.

31

filhos no so mais meros objetos dos pais, dentre outros assuntos. Tudo, porm, foi
feito no sentido de adaptar a legislao civil ao previsto no texto constitucional.
No entanto, deixou de tratar de uma das grandes inovaes constitucionais
que foi o reconhecimento de uma terceira forma de famlia que a formada por
quaisquer dos pais e seus descendentes, assim como no trouxe a resposta para
muitas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais como, por exemplo, a dita guarda
compartilhada.
O que importa, porm, destacar que a legislao posterior Constituio da
Repblica de 1988 apenas veio regulamentar os dispositivos constitucionais que
delinearam o perfil do conceito atual de famlia, o qual marcado pelo pluralismo e
reconhecido como meio de efetivar a dignidade humana.
Essa concepo contempornea de famlia, no entanto, ainda encontra-se
permeada de questes polmicas que, como no poderia deixar de ser, vo
surgindo com o desenvolvimento econmico, tecnolgico e as modificaes sociais
e instigando a sociedade e, por fim, o Direito, a refletir e delinear novas formas de se
entender a idia de famlia.
Exemplo disso o que ocorre com a paternidade. Como dito alhures, por
muito tempo a paternidade jurdica advinda do casamento permaneceu quase
absoluta. Porm, de acordo com Borges (2002), com o advento da Magna Carta
vigente, com a igualdade dos filhos, o pluralismo dos modelos familiares, essa
paternidade presumida perde sua fora, abrindo espao para a busca da verdadeira
paternidade.
Surge, ento, o exame de DNA e a possibilidade de se identificar
geneticamente pai e filho, o que faz surgir a paternidade biolgica como uma
segunda modalidade. Essa paternidade biolgica, ento, com o tempo, passa a
imperar na sociedade, que a consagra como verdadeira. No entanto, com o repensar
do direito e da famlia luz da psicologia e do direito comparado, a paternidade
passa a ser entendida muito mais como uma funo, em que se prepondera o afeto,
do que algo biolgico. Com isso, apresenta-se a paternidade afetiva21.

21

A paternidade socioafetiva equivale ao entendimento de que a paternidade, em si mesma, no um fato

natural, mas um fato cultural. (...)... ser pai ou me no est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia de
amar e servir.(VILLELA, 1979, p. 406 a 409).

32

A discusso, porm, sobre qual seria a verdadeira paternidade, atualmente,

tema polmico entre juristas, apesar de haver uma tendncia a se exaltar o critrio
socioafetivo como o verdadeiro.
E nesse contexto de questes polmicas envolvendo a famlia que surgem,
no seio da sociedade, os questionamentos sobre os limites da autoridade parental, a
soluo para a crise do poder familiar e compatibilizao do interesse da criana
com os interesses dos pais que, por no se amarem mais, resolvem seguir caminhos
diferentes.
Diante da anlise da evoluo da famlia luz do Direito, conclui-se, por fim,
que a sociedade acabou por construir uma concepo de famlia e de relaes
paterno-filiais muito mais ligada a questes afetivas e de companheirismo entre seus
integrantes, em que se reconhece o direito diferena e liberdade de seu
planejamento, consagrando-se diversos valores e princpios que coadunam com o
paradigma do Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido:
A evoluo do conhecimento cientfico - somado ao fenmeno da
globalizao, ao declnio do patriarcalismo e rediviso sexual do trabalho
fez uma grande transformao da famlia, especialmente a partir da
segunda metade do sculo passado. Como ser a famlia desse novo
sculo(...)? No necessrio mais sexo para reproduo, e o casamento
legtimo no mais a nica maneira de se legitimar as relaes
sexuais.(...) Afora a nostalgia de que a famlia na qual cada um de ns foi
criado a melhor, sua travessia para o novo milnio se faz em um barco
que est transportando valores totalmente diferentes, como natural dos
fenmenos de virada de sculo. A travessia nos deixa atnitos, mas traz
consigo um valor que uma conquista, ou seja, a famlia no mais
essencialmente um ncleo econmico e de reproduo em que sempre
esteve instalada a suposta superioridade masculina. Nessa travessia,
carregamos a boa nova de que ela passou a ser muito mais o espao
para o desenvolvimento do companheirismo, do amor e, acima de tudo,
embora sempre tenha sido assim, e ser, o ncleo formador da pessoa e
fundante do sujeito. ( PEREIRA, 2003, p. 235 a 236)

Na perspectiva de democratizao, a Constituio de 1988 trouxe a igualdade

entre os sexos, a igualdade entre os filhos, a funcionalizao da famlia para
efetivao do princpio fundamental da dignidade humana e a prioridade da proteo
e realizao dos interesses e direitos das crianas e dos adolescentes, o que, em
conjunto, determinou o abandono do antigo ptrio poder.
O instituto sob anlise evoluiu da idia de um poder para o sentido de uma
autoridade natural dos pais com relao aos filhos, os quais passaram a ser
entendidos como sujeitos de direito dotados de proteo especial por parte do

33

Estado, da sociedade e de seus genitores. Distanciou-se, portanto, de sua funo

originria de poder do pai sobre o filho para constituir um munus, em que so
ressaltados os deveres dos pais em prol dos menores.(LBO, 2001, p. 141).
essa, ento, a concepo vigente de autoridade parental, ou seja, de
menos poder e mais dever, um nus atribudo aos pais em benefcio dos filhos e em
decorrncia da parentalidade.

2.2 A autoridade parental e seus delineamentos na legislao nacional vigente

2.2.1

O conceito

Diante da anlise da evoluo do tratamento jurdico das relaes paternofiliais, fica claro que o antes denominado ptrio poder, passou da idia de
efetivamente um poder do pai sobre a prole para a noo de relao entre sujeitos
iguais e livres, em que h um munus a ser exercido por parte dos genitores.
Por tudo isso, h na doutrina brasileira vrias tentativas de se estabelecer
uma definio do que se poderia entender hoje por relaes paterno-filiais, e se a
expresso ptrio poder, para muitos discriminatria, deveria ter sido mesmo
substituda por poder familiar como fora feito no Cdigo Civil que entrou em vigor
em 2003.
No entanto, importante exaltar que no h como se estabelecer um conceito
fechado do que seja o hoje chamado poder familiar, at porque toda tentativa de
conceituar qualquer instituto de antemo frustrada, j que enclausurar idias e
institutos em conceitos a fim de se atingir algum grau de segurana ou certeza
jurdica h muito deixou de ser visto como salutar para a hermenutica.

22

22

Por essa

importante destacar que, com isso, no se est defendendo que se deve abster de qualquer iniciativa
cognitiva, por j se saber que todo resultado ser intil. No essa a inteno. Apenas se entende que, em funo
da historicidade e das limitaes inerentes a cada pessoa, no mais possvel que se contente com um nico
produto final de uma reflexo, achando que ele absoluto e incontestvel. Hodiernamente, a reflexidade dos
conceitos deve ser algo eterno e constante para o trabalho cientfico. No entanto, no se est desconsiderando a
importncia da conceitualidade como elemento agregador de conhecimento, j que a partir dos conceitos que se
fazem as reflexes e a partir dessas se chega s respostas aos questionamentos e problemas que vo surgindo,
enquanto o seu sentido estiver vigorando. , em sntese, o que se pode entender pelo trecho a seguir de Carvalho
Netto (1998, p.92): para ser cientista e lidar cientificamente com qualquer objeto, tenho de saber que a minha
racionalidade limitada. A razo humana no divina. preciso realizar o iluminismo do iluminismo, para usar
os termos de Niklas Luhmann (Der Aufklrung der Aufklrung). Saber que a nossa racionalidade humana,

34

razo, entendendo que a melhor forma de se analisar um instituto abord-lo a

partir de diversificados aspectos, a inteno aqui no de apresentar conceitos
fechados ou solues nicas de todos os problemas, mas apenas apresentar vrios
elementos que compem a sua estrutura jurdica para que o intrprete chegue a sua
definio.
Feita essa ressalva, tem-se que a maior parte da doutrina ainda tenta elaborar
conceitos sobre o poder familiar. Para

Pereira

(1999,

p.

240),

instituto

conceituado como complexo de direitos e deveres quanto pessoa e bens do filho,

exercidos pelos pais na mais estreita colaborao, e em igualdade de condies
segundo o art. 226, 5 da Constituio Federal; enquanto que para Grisard
Filho(2005, p. 33) o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como
instituio protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e
formao integral dos filhos, fsica, mental, moral espiritual e social. Para
Ramos(2005, p.102), significa
complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e me, fundado no
Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse
da famlia e do filho menor no emancipado, que incide sobre a pessoa e o
patrimnio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar,
representando, na realidade, mais deveres do que poderes dos pais.
(RAMOS, 2005, p.102)

Pelo que se pode perceber a partir dos conceitos supracitados, o que

predomina sobre o poder familiar a idia de que os pais hoje so vistos como
responsveis (juntamente com o prprio Estado) pela concretizao do contedo
normativo dos princpios e regras constitucionais destinadas proteo das crianas
e adolescentes, com destaque ao j citado princpio do melhor interesse dos
menores. Por essa razo que se tem a afirmao de Grisard Filho (2005, p. 34):
o que existe uma uniforme concepo filhocentrista, que desloca seu
fulcro da pessoa dos pais para a pessoa dos filhos, no mais como objeto
do direito daqueles, mas ele prprio (o menor) um sujeito de direitos e,
consequentemente, com direito, dentre outros, ao seu integral
desenvolvimento, filiao, ao respeito, diferena, a ser ouvido,
intimidade, vida (art. 15 do ECA), enfim. Em nosso direito, a titularidade
limitada, datada, ela prpria uma construo social vinculada a determinados interesses e necessidades, no mais
das vezes naturalizados e apenas pressupostos. Qualquer luz necessariamente projeta sombras. Se podemos ver
muito longe alguns aspectos porque outros restam ofuscados pelo brilho que enfocamos em destaque. Toda
produo de conhecimento requer reduo de complexidade e, nessa medida, produz igualmente
desconhecimento.(CARVALHO NETTO, 1998, p.92)

35

do exerccio dessas faculdades de contedo altrusta, pertence

conjuntamente aos pais, em absoluta igualdade (...) quer na constncia do
matrimonio ou no.(GRISARD FILHO, 2005, p. 34)

Constata-se, ento, que a doutrina no polemiza o fato de que o poder

familiar no pode mais ser visto como um instituto de dominao, discricionrio e
absoluto em prol dos pais e em detrimento dos filhos.

2.2.2

A terminologia

Essa unanimidade doutrinria quanto ao conceito, definio ou idia referente

ao significado do poder familiar no direito brasileiro no ocorre quando se questiona
acerca da adequao ou no da terminologia utilizada pelo Cdigo Civil vigente. Isso
porque, a fim de enfatizar a igualdade entre os sexos e o abandono do
patriarcalismo, o Cdigo Civil vigente optou pela nomenclatura de poder familiar ao
invs de ptrio poder, que estava estritamente ligada ao homem, ao pai, sem, no
entanto, abandonar a palavra poder23, que, por si s, j sugere certo grau de
autoritarismo, supremacia ou comando.
Por essa razo, muitas outras terminologias so utilizadas pela doutrina como
substitutos da expresso poder familiar, como autoridade parental, autoridade
paternal, poder parental, poder-dever etc.
Antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo Civil atual, Leite (1997, p. 192)
j se manifestava pela utilizao da expresso autoridade parental como a mais
adequada para o instituto hoje denominado de poder familiar. Defendia o autor que a
expresso referida estava mais de acordo com o entendimento de que, ao invs de
um poder, trata-se muito mais de um dever dos pais para com os filhos, assim como
a expresso parental traduz a noo de que deve ser exercido em igualdade de
condies por pai e me, e no mais apenas pelo pai. Alm disso, nas palavras de
Villela (1980), autoridade um conceito dominado pela idia de funo e na sua

23

Poder: ter a faculdade ou a possibilidade de; possuir fora fsica ou moral; ter fora, vontade ou energia
moral; ter autoridade moral para; ter domnio ou controle sobre...(HOUAISS, 2001, p. 2244)

36

linhagem evanglica toma o sentido mais profundo de dom e servio. Est, pois,
mais prxima idia de munus, de deveres dos pais perante seus filhos.24
Lobo (2001), por sua vez, tambm defende a expresso autoridade parental
apresentando os seguintes argumentos:
A denominao ainda no mais adequada, porque mantm nfase no
poder.(...) Ainda com relao terminologia, ressalte-se que as legislaes
estrangeiras mais recentes optaram por autoridade parental. A Franca a
utilizou desde a legislao de 1970, que introduziu profundas mudanas no
Direito de Famlia. O Direito de Famlia americano tambm tende a preferilo, como anota Harry D. Krause. Com efeito, parece-me que o conceito de
autoridade, nas relaes privadas, traduz melhor o exerccio de funo ou
de munus, em espao delimitado, fundado na legitimidade e no interesse
do outro. Parental destaca melhor a relao de parentesco por excelncia
que h entre os pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a
legitimidade que fundamenta a autoridade.(LOBO, 2001, p. 153-154)

H aqueles, como Bittar (1991), que preferem, no entanto, a expresso poder

paternal, seguindo a orientao do Direito portugus (Cdigo Civil portugus). Por
outro lado, h autores, como Fachin (1997), que adotam a expresso poderes e
deveres parentais, afirmando que reflete melhor a situao em que se encontram os
envolvidos, qual seja, um dever de dupla face, que se traduz no dever dos pais de
zelarem por seus filhos, dando-lhes assistncia e educao, e o dever dos filhos de,
quando preciso, amparar os seus pais.
Certo que, quanto terminologia mais adequada para o instituto em
comento, a polmica persistir. Entretanto, todos concordam que a simples retirada
da expresso ptrio poder representou grande avano para o direito brasileiro,
principalmente por afastar a idia secular de superioridade masculina na educao e
gesto dos bens da prole.

2.2.3

A natureza jurdica

Ainda no que tange autoridade parental no direito brasileiro, h um assunto

que tambm causa certa divergncia na doutrina, qual seja, a natureza jurdica.
Apesar de ser tema complexo e que merece um trabalho cientfico especificamente
24

Essa denominao de autoridade parental atualmente a mais utilizada pelos doutrinadores de Direito de
Famlia, podendo-se fazer referncia a Tepedino (2004), Teixeira (2005), Lima (2004), Lobo (2001), Ramos
(2005), entre outros.

37

voltado a esse assunto25, far-se- aqui uma breve referncia ao que tem sido
problematizado quanto categoria jurdica na qual se enquadra a autoridade
parental diante da sua concepo atual no direito brasileiro. relevante porque isso
repercute sensivelmente no tratamento e conseqncias jurdicas do instituto.
A posio clssica que se adequava perfeitamente ao instituto antes das
transformaes advindas com a Constituio da Repblica de 1988 era de
enquadr-lo na categoria de direito subjetivo, que significa:
Direito subjetivo o poder que a ordem jurdica confere a algum de agir e
de exigir de outrem determinado comportamento. (...) Denomina-se
subjetivo por ser exclusivo do respectivo titular e constitui-se em um poder
de atuao jurdica reconhecido e limitado pelo direito objetivo. Seu titular
determinado e seu objetivo especifico.(AMARAL, 2003, p.187)

Contudo, pelo conceito de direito subjetivo, verificou-se que apenas o antigo

ptrio poder do Cdigo Civil de 1916 poderia ser entendido como tal, j que o filho
era visto como objeto de direitos, e a relao jurdica existente estruturava-se de
forma prxima estrutura prpria do direito subjetivo em que vigora o binmio
pretenso/dever jurdico.
A idia de direito subjetivo, ento, traz em si a noo de que uma das partes
tem o dever jurdico de dar, fazer ou no fazer algo para o detentor do poder. Por
essa razo, quando se fala em direito subjetivo, a doutrina traz sempre a diviso
entre sujeito ativo o titular do poder e sujeito passivo o titular do dever.
A estrutura do direito subjetivo, qual seja,
pretenso/dever tpica das relaes creditcias e reais, isto , de relaes
essencialmente patrimoniais. O que varia em ambas a oponibilidade do
poder de ao: nas relaes obrigacionais, este determinado e nas reais,
indeterminado. Portanto, uma categoria que se formou luz das situaes
jurdicas patrimoniais.(TEIXEIRA, 2005, p. 92)

Essa estrutura, mais adequada s relaes patrimoniais, no impede que o

instituto abranja tambm as situaes jurdicas existenciais. No entanto, constata-se
a dificuldade funcional em se aproximar esse instituto de gnese patrimonial s
situaes

existenciais,

nas

quais

se

torna

incompatvel

binmio

pretenso/satisfao.

25

Sobre a natureza jurdica da autoridade parental, uma das melhores obras da atualidade que trata do assunto a
obra de Teixeira (2005).

38

Isso fica ainda mais evidente quando se tenta enquadrar a autoridade

parental na categoria dos direitos subjetivos e se questiona quem, em uma relao
parental, seria o sujeito passivo (titular do dever) e o sujeito ativo (titular do poder).
Como j fora dito, no antigo ptrio poder, a estrutura do direito subjetivo
enquadrava-se perfeitamente, uma vez que, o filho era tido como objeto de direitos
do pai, o qual detinha o poder de exigir daquele o cumprimento de suas vontades.
Os papis, ento, de sujeito ativo e passivo estavam bem delimitados.
Hoje, isso no mais pode ser aceito, j que

concordar com a capitulao do poder parental como direito subjetivo seria

o mesmo que estar de acordo com a reduo do contedo da autoridade
parental a meros poderes e prerrogativas, olvidando-se o mais relevante,
que a preservao dos interesses dos filhos.(TEIXEIRA,2005,p. 96)

Logo, na concepo atual de autoridade parental, em que as relaes

ocorrem no mais entre sujeito e objeto, mas entre sujeitos iguais que participam de
uma comunidade familiar em que deve vigorar os valores democrticos, no h mais
espao para o enquadramento do instituto na categoria de direito subjetivo.
Prximo ao direito subjetivo, h os direitos potestativos. Sobre o conceito de
direito potestativo:

O chamado direito potestativo, dito tambm direito discricionrio ou poder

formativo, representa uma situao subjetiva, cujo exerccio determina uma
vicissitude de uma relao jurdica: o titular do chamado poder formativo
pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situao
subjetiva, apesar de isso implicar uma interferncia na esfera jurdica de
outro sujeito, impossibilitado de evitar, em termos jurdicos, o exerccio do
poder.(PERLINGIERI, 2002, p. 123)

Enquanto no direito subjetivo tem-se um dever contrapondo-se a uma

pretenso, conforme Perlingieri (2002), no direito potestativo isso no ocorre,
havendo apenas a possibilidade de interferncia na esfera jurdica de outra pessoa a
fim de realizar interesse prprio.

39

Os direitos potestativos (do italiano potest, poder) dizem-se tambm

direitos de formao, no sentido de que permitem ao seu titular modificar,
de modo unilateral, uma situao subjetiva de outrem, que, no podendo
evit-lo, deve apenas sujeitar-se. Ao direito potestativo contrape-se,
portanto, no um dever, mas um estado de sujeio s mudanas que se
operam na sua prpria esfera. (AMARAL, 2003, p. 201)

No obstante, da mesma forma que quanto ao direito subjetivo, a melhor

doutrina26 defende a impossibilidade de se colocar a autoridade parental como um
direito potestativo, pois estaria transformando-a em um instrumento jurdico de
sujeio dos filhos aos interesses e vontades dos pais.
H, por fim, a posio de Tepedino (2004) e Teixeira (2005) de que a
autoridade parental deveria ser entendida como uma situao jurdica de poder ou
poder jurdico.
Sobre o poder jurdico:

Entre as situaes jurdicas subjetivas, o poder familiar melhor se

enquadraria como poder jurdico, que se consubstancia na atribuio de
competncias pelo Estado, para o exerccio de um poder em beneficio do
outro sujeito da relao jurdica. Assim, ainda subsiste a noo de poderdever, mas no no sentido contraposto de crdito e dbito. A perspectiva,
nesse caso, invertida. Na autoridade parental, tanto o poder quanto o
dever so dirigidos s mesmas pessoas: os pais, que devem us-los para a
concreo do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente.
Cuida-se, pois, de um ofcio de direito privado. (TEIXEIRA, 2005, p.94)

Analisando a autoridade parental na contemporaneidade, verifica-se que, pelo

menos a princpio, no h o que se opor ao entendimento desses autores de que o
lugar jurdico do instituto est entre as situaes jurdicas de poder, j que o poder e
o dever presentes no poder familiar so dirigidos sempre aos pais, que devem
exerc-los a fim de proporcionar o bem-estar e efetivao dos direitos
constitucionais dos menores.

Poder jurdico (potest) como direito-dever Uma situao hbrida que no

pode ser reconduzida s situaes subjetivas tradicionalmente definidas
ativas e passivas a potest. A potest dos pais (ptrio poder) (art. 315ss.
Cd. Civ. ), a tutela [...] configuram situaes denominadas potest. Esta
constitui verdadeiro ofcio, uma situao de direito-dever: como fundamento
26

Faz-se referncia ao posicionamento de Tepedino (2004) e Teixeira (2005).

40

da atribuio dos poderes existe o dever de exerc-los. o exerccio da

potest no livre, arbitrrio, mas necessrio no interesse de outrem ou,
mais especificamente, no interesse de um terceiro ou da
coletividade.(PERLINGIERI, 2002, p. 129)

Para finalizar, relevante a lio de Tepedino (2004):

No caso da autoridade parental, a utilizao dogmtica de uma estrutura

caracterizada pelo binmio direito-dever, tpica de situaes patrimoniais,
apresenta-se incompatvel com a funo promocional do poder conferido
aos pais. A interferncia na esfera jurdica dos filhos s encontra
justificativa funcional na formao e no desenvolvimento da personalidade
dos prprios filhos, no caracterizando posio de vantagem juridicamente
tutelada em favor dos pais. A funo delineada pela ordem jurdica para a
autoridade parental, que justifica o espectro de poderes conferidos aos pais
muitas vezes em detrimento da isonomia na relao com os filhos, e em
sacrifcio da privacidade e das liberdades individuais dos filhos s merece
tutela se exercida como um mnus privado, um complexo de direitos e
deveres visando ao melhor interesse dos filhos, sua emancipao como
pessoa, na perspectiva de sua futura independncia. (TEPEDINO, 2004, p.
314)

2.2.4

As caractersticas e o contedo

Como caractersticas da autoridade parental, a doutrina costuma citar as

seguintes: irrenunciabilidade; inalienabilidade ou indisponibilidade (insuscetvel de
transferncia

pelos

pais

ttulo

gratuito

ou

oneroso);

imprescritibilidade;

incompatibilidade com a tutela; abrangncia para filhos menores de 18 anos.

Em que pese o carter didtico das caractersticas acima expostas, o que h
de se exaltar quanto caracterizao da autoridade parental est vinculado ao seu
carter relacional, dialgico entre pais e filhos, bem como em sua funo de
promoo da dignidade humana e efetivao dos direitos consagrados s crianas e
adolescentes previstos no artigo 227 da Constituio da Repblica de 1988.
Quanto ao seu contedo, o Cdigo Civil vigente manteve quase toda a
disciplina normativa do Cdigo Civil de 1916. As alteraes que foram feitas pelo
legislador de 2002 esto mais ligadas a uma questo de adaptao da lei civil ao

41

previsto na Constituio da Repblica de 1988, como a alterao da denominao

ptrio poder para poder familiar em funo do princpio da igualdade.
Alm disso, o contedo da autoridade parental pode ser explicitado em duas
perspectivas: uma existencialista e outra patrimonialista.
Sob a perspectiva existencialista, encontra-se nos artigos 227 e 229 da
Constituio da Repblica a fonte das responsabilidades paterno-filiais de dirigir a
educao e a criao dos filhos, sempre visando capacitao dos mesmos fsica,
moral, espiritual, intelectual e socialmente.
Alm do texto constitucional, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu
artigo 22,

27

e o Cdigo Civil brasileiro, no artigo 1634, prevem expressamente as

atribuies inerentes ao munus.

luz da atual concepo funcional das relaes paterno-filiais, a educao e
criao dos filhos devem ser desempenhadas pelos pais com respeito aos direitos
de personalidade dos mesmos, garantindo sempre a dignidade e liberdade dos
menores.

Diante das diretrizes constitucionais e estatutrias que ressaltam a funo

promocional do Direito, o relacionamento entre os genitores e o filho passou
a ter como objetivo maior tutelar a sua personalidade e, portanto, o
exerccio dos seus direitos fundamentais, para que possa, neste contexto
edificar sua dignidade enquanto sujeito. (TEIXEIRA, 2005, p. 130)

Em um contexto de autonomia, evidente que a legislao no prev (e nem

poderia) uma forma ou modo de criar ou educar crianas e adolescentes, uma vez
que isso diz respeito intimidade e liberdade da prpria famlia.
Porm, por se tratar de pessoas em desenvolvimento, no lcito aos pais o
exerccio desses deveres de forma totalmente livre ou desregrada, uma vez que a
educao e a criao das crianas e adolescentes devem se pautar sempre nos
princpios do melhor interesse dos menores e da paternidade e maternidade
responsveis.
Caso os pais deixem de exercer esse dever ou o exeram de forma
deficitria, o progenitor faltoso sujeita-se a punies de ordem civil, podendo ser
27

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.(BRASIL, 1990)

42

suspenso ou mesmo perder o poder familiar; e criminal, podendo responder pelos

crimes de abandono intelectual e material, todos previstos no Cdigo Penal
Brasileiro.28
Quanto ao uso de castigos e punies, h quem entenda ser inaceitvel, seja
de que tipo ou grau for.
tenho que, sob o ponto de vista estritamente constitucional, no h
fundamento jurdico para o castigo fsico ou psquico, ainda que
moderado, pois no deixa de consistir violncia integridade fsica do
filho, que direito fundamental inviolvel da pessoa humana, tambm
oponvel aos pais. O artigo 227 da Constituio determina que dever da
famlia colocar o filho (a criana ou adolescente) a salvo de toda violncia.
Todo castigo fsico configura violncia, note-se que a Constituio (art. 5,
XLIX) assegura a integridade fsica do preso. Se assim com o adulto,
com maior razo no se pode admitir violao da integridade fsica da
criana ou adolescente, sob o pretexto de castig-lo. Portanto, na
dimenso do tradicional ptrio poder era concebvel o poder de castigar
fisicamente o filho; na dimenso do poder familiar fundado nos princpios
constitucionais, mxime da dignidade da pessoa humana, no h como
admiti-lo. (LBO, 2001, p.153)

O certo que o uso desses meios de correo deve ser feito pelos pais de
forma moderada, sempre em conformidade com o bom senso. Difcil definir, ento, o
limite para isso. Porm, o que importa dizer que realmente no h como prestabelecer uma idia ou conceito de castigo moderado, o que sempre ir exigir uma
anlise do caso concreto e das circunstncias pelo operador jurdico, a fim de que se
constate a ocorrncia ou no de uma das causas de suspenso ou perda do poder
familiar.

28

Abandono Material Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor
de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no
lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente
acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente
enfermo: Pena - deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas. Pargrafo nico - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer
modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou funo, o pagamento de penso alimentcia
judicialmente acordada, fixada ou majorada. Abandono intelectual Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover
instruo primria de filho em idade escolar: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. Art. 247 Permitir algum que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado sua guarda ou vigilncia: I freqente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida; II - freqente espetculo
capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza; III - resida ou
trabalhe em casa de prostituio; IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiserao pblica: Pena deteno, de um a trs meses, ou multa.(BRASIL, 1940)

43

Ainda sob a perspectiva existencialista da autoridade parental, tem-se que

aos pais compete a legitimidade para representao dos menores de 16 anos e
assistncia dos maiores de 16 e menores de 18 anos de idade, bem como para
nomeao de tutor, consentir ou negar consentimento para casar e reclamar o filho
de quem quer que os detenha ilegalmente.
Tem os pais o direito de ter seus filhos sob sua companhia e guarda, mas
tudo se estiver em conformidade com o melhor interesse da criana e do
adolescente, no se podendo falar em um direito absoluto dos pais.
Alm deste direito, os pais podem exigir dos seus filhos o respeito prprio
relao paterno-filial, bem como podem exigir obedincia e o cumprimento de alguns
servios, desde que prprios idade e condio da criana ou adolescente.
Em relao a esse direito dos pais de exigirem de seus filhos a execuo de
alguns servios prprios idade e condio daqueles, Lobo (2001) entende que:
incompatvel com a Constituio, principalmente em relao ao princpio da
dignidade da pessoa humana (arts. 1, III, e 227), a vulnerabilidade dos
filhos menores para submet-los a servios prprios de sua idade e
condio, alm de consistir em abuso (art.227 , 4.). Essa regra surgiu
em contexto histrico diferente, no qual a famlia era considerada, tambm,
unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilizao dos filhos
menores em trabalhos no remunerados, com fins econmicos. A
interpretao em conformidade com a Constituio apenas autoriza aplicla em situaes de colaborao nos servios domsticos, sem fins
econmicos, e desde que no prejudique a formao e educao dos
filhos.(LBO, 2001, p.151)

Sob a perspectiva patrimonialista, cabe aos pais a administrao dos bens

dos filhos menores. Destaca-se que devida somente a administrao dos bens,
no sendo permitido a promoo de atos que representem diminuio patrimonial.
Quando necessria for a disposio de bens dos filhos menores, h
necessidade de autorizao judicial, sem que seja feita a alienao por hasta pblica
e desde que demonstrada a necessidade. A venda poder se dar por hasta pblica
caso haja suspeita por parte do magistrado de que pode haver simulao no preo
do bem.
Nessa administrao legal, no h necessidade de cauo ou outra
modalidade de garantia, j que, como diz Venosa (2003), ningum melhor que os
pais para aquilatar o que melhor para o patrimnio de seu filho. Os pais podero,
no entanto, responder por seus atos na administrao, mas somente se houver

44

culpa grave. No esto, porm, obrigados a prestar contas. Como no podia deixar
de ser, os pais no tm direito remunerao pela administrao dos bens dos
filhos.
O usufruto dos bens dos filhos pelos pais previsto legalmente e independe
de registro, salvo no caso de imveis. Esse direito irrenuncivel, mas pode ser
limitado a apenas alguns bens pertencentes aos filhos e em alguns casos, que so:
bens deixados ou doados ao filho com excluso do usufruto paterno, pois o doador
pretende que o fruto desses seja acrescido ao donatrio; bens deixados ao filho para
fim certo e determinado; bens adquiridos pelos filhos fora do matrimnio, antes do
reconhecimento, para evitar que este se d por parte da me ou do pai por interesse
naqueles; os valores percebidos pelo maior de 16 anos proveniente do exerccio de
atividade profissional; bens que couberem aos filhos por herana quando os pais
forem excludos da sucesso. Neste ltimo caso, tem-se que destacar que, casado
o herdeiro excludo, o impedimento legal recai somente sobre ele, no atingindo seu
cnjuge, se no ficar provado que houve cumplicidade. (CATEB, 1999, p.65)
No que toca s formas de responsabilizao dos pais pelo mau exerccio da
autoridade parental, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente
prevem as causas e o procedimento para a suspenso e perda do poder familiar.
So trs as hipteses de suspenso da autoridade parental: o descumprimento dos
deveres inerentes aos pais, a runa dos bens dos filhos e a condenao em virtude
de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. As hipteses de perda so: o
castigo imoderado do filho, o abandono do menor, prtica de atos contrrios aos
bons costumes e moral por parte dos pais, e a reiterao de faltas aos deveres
inerentes ao munus.
Os pais podem tambm ser responsabilizados perante terceiros por atos
ilcitos e abusos de direito cometidos por filhos menores que estiverem sob seu
poder familiar e em sua companhia, conforme artigo 932 do Cdigo Civil29 vigente.
Essa responsabilizao dos pais independe totalmente da aferio de culpa dos
mesmos, j que, com a entrada em vigor do texto normativo citado, a
responsabilidade neste caso passou a ser objetiva.

29

Art.932 - So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob
sua autoridade e em sua companhia; (...) (BRASIL, 2002)

45

Quanto possibilidade dos pais de indenizar os filhos por descumprimento de

seus deveres, tem-se que, do ponto de vista legal, o artigo 18630 do Cdigo Civil
permite de forma induvidosa a responsabilidade daqueles por danos materiais e
morais.
Sobre as causas que seriam suficientes para ensejar essa responsabilizao,
no h nada definido, mas o que se tem em mente que tudo deve ser analisado de
acordo com cada caso concreto. Isso porque h famlias que como um todo sofrem
de abandono moral e material por parte do prprio Estado, no havendo como se
falar em indenizao dos pais perante os filhos por no ter fornecido condies
suficientes para uma boa formao escolar.
Contudo, merecem ser citados os exemplos elencados por Lima (2004) de
situaes concretas que ensejam essa indenizao de pais para filhos:
Situao 1 Na vigncia na sociedade conjugal ou da unio estvel, os
pais delegam a educao dos filhos entidade escolar. Negligenciam os
deveres de assistncia moral, uma vez que no acompanham o
desempenho dos filhos na escola e no se envolvem em questes relativas
a formao moral e intelectual deles.
Situao 2 Ocorrendo a separao dos pais, os filhos ficam sob a guarda
de um deles. O outro genitor constitui nova famlia e concede aos filhos da
segunda unio oportunidade de educao formal bem mais esmerada.
Viola-se, assim, o princpio da igualdade na filiao.
Situao 3 Ocorrendo a separao dos pais, a um deles conferido o
dever de guarda e ao outro o dever de visita e pagamento de penso
alimentcia. Este ltimo paga regularmente a verba alimentar, mas falha
relativamente ao dever de visita, deixando de prestar assistncia moral e
de exercer o dever de fiscalizao relativamente s decises do outro
genitor quanto educao e formao escolar da criana ou
adolescente.
Situao 4 Na situao anterior, o genitor no-guardio tampouco paga a
penso alimentcia, deixando o filho enfrentar dificuldades financeiras
desnecessariamente. O prejuzo ainda maior.
Situao 5 Havendo filhos matrimoniais e no matrimoniais, o genitor
concede aos filhos nascidos do casamento maiores e melhores
oportunidades de educao e profissionalizao, mantendo os demais na
clandestinidade e sonegando-lhes o acesso aos mesmos bens materiais e
imateriais. O desrespeito ao princpio da igualdade na filiao evidente.
Situao 6 no raro, nas separaes, os pais se envolvem em situaes
de grande litigiosidade e transferem aos filhos as magoas e os rancores
cultivados em relao ao ex-parceiro. Os danos morais, sabe-se, podem
ser to mais graves do que os danos materiais.(LIMA, 2004, p.629-630)

30

Art. 186 - Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (BRASIL, 2002)

46

A jurisprudncia j registra casos de grande repercusso em que o pai foi

condenado a pagar indenizao ao filho por danos decorrentes do abandono afetivo
e da rejeio paterna. Para exemplificar, pode-se citar trecho de uma deciso da
Justia do Rio Grande do Sul citado por Silva (2004):
De se salientar que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educao dos filhos (art.22 da Lei 8069/90). A educao abrange no
somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, o
amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar,
estabelecer paradigmas, criar condies para que a criana se auto-afirme.
Desnecessrio discorrer sobre a importncia da presena do pai no
desenvolvimento da criana. A ausncia, o descaso e a rejeio do pai em
relao ao filho recm-nascido ou em desenvolvimento violam sua honra e
sua imagem. (SILVA, 2004, 143)

Isso tudo s vem enfatizar que, atualmente, o efetivo exerccio pelos pais
do poder familiar que lhes inerente em relao a seus filhos tem merecido cada
vez mais destaque no s no meio acadmico, como tambm na prtica judicial.
Tudo porque no resta mais dvidas de que essencial para a concretizao das
garantias constitucionais direcionadas s crianas e adolescentes, sobretudo para
assegurar o saudvel desenvolvimento fsico, emocional e intelectual dos menores,
a participao de ambos os genitores na educao e criao da prole.

47

3. GUARDA DE FILHOS

3.1 Noes gerais sobre o instituto

Feito um breve estudo sobre a autoridade parental e seus contornos no

Direito brasileiro, cabe fazer agora uma reconstruo do tratamento legislativo que
fora dado ao longo da histria ao tema da guarda de filhos no Brasil. Antes, porm,
importante fornecer noes gerais sobre o instituto da guarda, bem definindo qual
ser o objeto de estudo para que, nos captulos seguintes, se possa aprofundar na
guarda compartilhada, forma alternativa de guarda de filhos que tem sido
polemizada por doutrinadores e aplicadores da norma.
No Direito brasileiro, h que se destacar primeiramente que existem duas
situaes distintas que geram a possibilidade de fixao judicial da guarda de
menores, quais sejam, a ruptura do vnculo existente entre os pais do menor (fim da
unio estvel ou casamento) ou a guarda disciplinada pelo Estatuto da Criana e
Adolescente (artigos 28 ao 35)31 que decorre do abandono ou orfandade do menor
em que h colocao do mesmo em famlia substituta.
Este trabalho trata da guarda de menores ligada apenas primeira situao
citada, ou seja, sempre estar se referindo guarda de filhos, relao paternofilial. Dito isso, tem-se que, inicialmente, traar algumas caractersticas desse
instituto para melhor entend-lo. 32
Sabe-se que a prpria idia de guardar j traz importante contribuio para
a tentativa de definio das principais caractersticas do instituto, pois, em qualquer
31

No Estatuto da Criana e do Adolescente, a guarda ali disciplinada aplica-se apenas ao menor em situao
irregular, quer dizer, separado da famlia, por morte ou abandono dos pais. Neste mesmo texto normativo, h trs
espcies do instituto: a guarda provisria; guarda permanente e a guarda peculiar. Para explicar as trs espcies,
cita-se a lio de Casabona (2006, p.143): a guarda provisria poder ser deferida, liminar ou incidentalmente,
nos procedimentos de tutela e adoo, exceto adoo por estrangeiros (artigo 33, 1). A permanente aquela que
obedece ao preceito de que no pode haver criana sem guardio: sem pais, no adotada, sem tutor, d-se ela a
algum para que o menor possa ser cuidado, educado e se possvel amado. Como continuao da lio, poder
ser concedida [a guarda dita peculiar], a fim de atender situaes peculiares e suprir eventual falta dos genitores
ou responsvel, concedendo-lhe, ento, o direito de representao para prtica de certos atos (art.33, 2)
(CASABONA, 2006, p.143).
32
Utiliza-se aqui da mesma tcnica que fora explicada no captulo anterior e que fora esclarecida na nota de
rodap nmero 24. Para reforar o que ali fora dito, tem-se que o destinatrio da palavra no apenas
convidado a correr sobre linhas e deglutinar dados, mas sim a ler reescrevendo o que v implcito e explcito, no
verbo e na ao do dizer(FACHIN, 1999, p.1).

48

dicionrio da lngua portuguesa, seu significado est voltado idia de tomar conta,
de cuidar, de zelar, de ter sob seus olhos e assim por diante. 33
Em um segundo momento, deve-se lembrar que a guarda de filhos inerente
ao que hoje se denomina de autoridade parental, de tal forma que a guarda deve se
pautar sobre a mesma base de proteo e defesa dos interesses e direitos dos
menores, uma vez que fora consolidado no ordenamento jurdico brasileiro a
prioridade e a proteo integral s crianas e adolescentes. Nesse sentido, a guarda
dos filhos pode e deve ser vista como um direito dos pais, mas jamais como um
direito absoluto dos mesmos, uma vez que impe aos genitores uma srie de
obrigaes.
Deve-se juntar ao que fora acima dito a informao de que a guarda decorre,
como regra geral, de uma determinao legal, surgindo de forma imediata diante da
legislao,

no

sendo

necessria

qualquer

interveno

judicial

para

sua

concretizao. Isto o que ocorre naturalmente em decorrncia do poder familiar

inerente condio de pai ou me de uma criana ou adolescente. A guarda dos
filhos, neste caso, coloca-se assentada na relao paterno-filial original, vendo no
instituto da guarda apenas um atributo da autoridade parental.
No entanto, h situaes que impem alteraes na guarda de filhos e que
advm normalmente de decises judiciais prolatadas em processos judiciais que
tratam de separao judicial, divrcio ou dissoluo de unio estvel. Nesses casos,
o que ocorre, aparentemente, a atribuio da exclusividade do exerccio do
atributo guarda de filhos a apenas um dos genitores.
Com base no exposto, j possvel ter uma breve noo do que seja o
instituto da guarda de filhos, j que suas principais caractersticas so, em sntese:
seu carter protetivo e que se norteia pela necessidade de atender ao interesse do
menor que por ele abrangido, tendo-se como imprescindvel para sua
compreenso a idia de que no passa de um atributo decorrente do poder familiar
e que, por isso, se coloca como um complexo de direitos e deveres. Ademais, temse que guarda de filhos pode ser tanto a que deriva diretamente do texto legal ou a
que deriva de uma deciso judicial, sem que, com isso, haja a retirada da autoridade
parental do genitor no-guardio.

33

No dicionrio, guarda ao ou efeito de guardar, vigilncia, cuidado, guardamento; ao de depositrio de

um bem, responsvel por sua inteireza, cuidado, proteo, custdia; algo que oferece amparo ou acolhimento,
proteo, abrigo, benevolncia. (HOUAISS, 2001, p.1492).

49

Apenas para finalizar essa tentativa de fornecer noes gerais do instituto

analisado, interessante citar a definio apresentada por Carbonera (2000, p.47-48):
instituto jurdico atravs do qual se atribui a uma pessoa, o guardio, um
complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de
proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de uma outra que
dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou de
deciso judicial. (CARBONERA, 2000, p.47-48)

Pelo que fora dito acima, verifica-se que a guarda de menores em nada se
confunde com o instituto da tutela. Apenas para no permitir qualquer confuso,
deve-se lembrar que a tutela instituto que se insere em um contexto tambm de
proteo,

assistncia e

representao de

crianas e

adolescentes,

mas,

diferentemente da guarda de filhos, aplica-se apenas em relao aos menores de

dezoito anos que no estejam sob a autoridade dos pais, sendo, portanto, uma
alternativa em que h a substituio do poder familiar at que a criana ou
adolescente atinja a maioridade.
claro que nos processos judiciais de tutela h decises que fixam a guarda
provisria do menor tutelando, porm cabe aqui mais uma vez enfatizar que no
esse tipo de guarda de menores que tratada neste trabalho. Como j fora dito,
alm da guarda de filhos, h a guarda de menores que no esto regidos pelo poder
familiar, ou seja, no esto sob a proteo e autoridade de seus genitores, de modo
que a fixao da guarda dos mesmos se d atribuindo o mnus a um terceiro
(diferente de pai ou me) que agir sob a fiscalizao do Estado-juiz, sem qualquer
relao com o exerccio da autoridade parental que exclusiva dos pais das
crianas e adolescentes.
importante destacar, por fim, que a deciso que fixa a guarda dos filhos
para um ou ambos os pais aps a separao destes no est submetida
autoridade da coisa julgada material. Isto quer dizer que, apesar de se tornar uma
deciso imutvel dentro do mesmo processo aps o fim das oportunidades recursais
(coisa julgada formal), a deciso judicial de guarda no se torna imutvel a ponto de
no permitir alterao posterior atravs de nova demanda (no faz coisa julgada
material).
Por essa caracterstica processual, que se fala na modificabilidade
constante da deciso que estabelece a regulamentao da guarda de filhos,
podendo, inclusive, ser alterada tantas vezes quantas forem necessrias.

50

Tudo isso tem uma razo de assim ser, qual seja, o fato de que a guarda de
menores sempre uma deciso extremamente complicada e que deve ter por base
o melhor interesse da criana e do adolescente conjugado com os direitos dos pais.
Os elementos analisados em cada caso de guarda de filhos so singulares e
consistem em circunstncias fticas por essncia mutveis (idade da criana,
interesses dos menores, disponibilidade e sade do genitor etc.). Em funo disso,
se as circunstncias que determinaram a deciso de guarda modificam-se no caso
concreto, no seria adequado e nem atenderia ao maior interesse do menor a
manuteno de um regime de guarda elaborado com base em circunstncias fticas
que no existem mais.
A deciso judicial de guarda de filhos, ento, s est submetida autoridade
da coisa julgada formal e nunca coisa julgada material, j que
tratando-se de uma relao jurdica continuativa, que se prolonga no
tempo, sobrevindo modificaes no estado de fato ou de direito, a reviso
do que foi decidido pode ser pedida com base no artigo 471, I, do
CPC.(GRISARD FILHO, 2005, p.88)

Feitas essas consideraes, para conhecer melhor o instituto, torna-se

necessria a reconstruo dos passos que foram seguidos pela legislao brasileira
at o tratamento legal atual do tema guarda de filhos.

3.2 Evoluo do tratamento legislativo da guarda de filhos no ordenamento

jurdico nacional

Ao se buscar no Direito brasileiro a primeira lei que tratou do tema da guarda

de filhos, conforme informaes de Grisard Filho (2005), tem-se o Decreto n181 de
1890 que previa em seu artigo 90 que
a sentena do divrcio mandar entregar os filhos comuns e menores ao
cnjuge inocente e fixar a cota com que o culpado dever concorrer para
a educao deles, assim como a contribuio do marido para sustentao
da mulher, se esta for inocente e pobre.(GRISARD FILHO, 2005, p. 55)

51

Posteriormente, a disciplina legal da guarda de filhos coube lei que

pretendeu dar soluo para todo e qualquer conflito que surgisse nas relaes
privadas durante sua vigncia, qual seja, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916. J se
sabe que o Cdigo de 1916, nas relaes de famlia, produziu um modelo unitrio,
patriarcal, em que o matrimnio era tido como nica origem possvel para a
organizao familiar aceita como legtima pela sociedade e pelo direito. Por essa
razo, a tutela jurdica de todas as relaes familiares estava centrada e derivava da
proteo e conseqncias da regulamentao do casamento, de tal sorte que o
tratamento normativo da guarda de filhos estava atrelado a essas questes.
Assim, o Cdigo Civil de 1916, em seu texto original34, disciplinou a guarda de
filhos como um dos deveres recprocos dos cnjuges e a colocou como atributo do
ptrio poder. Quando ocorresse o rompimento da sociedade conjugal pelo desquite
judicial (restando intacto o vnculo jurdico), o Cdigo anterior estabelecia soluo
diferenciada para a questo da guarda de acordo com a litigiosidade ou no do
processo judicial que desencadearia a formalizao da ruptura da relao entre os
genitores. Isto , quando houvesse um acordo entre pai e me sobre a dissoluo
da unio entre ambos, a determinao da guarda dos filhos comuns seguiria o que o
casal houvesse decidido. No entanto, se houvesse qualquer litigiosidade na
dissoluo da sociedade conjugal, caberia ao magistrado em sua sentena
estabelecer o destino da prole comum, o que deveria seguir necessariamente os
critrios pr-fixados na lei, quais sejam:

34

Art. 325. No caso de dissoluo da sociedade conjugal por desquite amigvel, observar-se- o que os
cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com
o cnjuge inocente. 1 Se ambos forem culpados, a me ter direito de conservar em sua companhia as filhas,
enquanto menores, e os filhos at a idade de seis anos. 2 Os filhos maiores de seis anos sero entregues
guarda do pai. Art. 327. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por
maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles para com os pais. Pargrafo nico. Se
todos os filhos couberem a um s cnjuge, fixar o juiz a contribuio com que, para o sustento deles, haja de
concorrer o outro. Art. 328. No caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o
disposto nos arts. 326 e 327. Art. 329. A me, que contrai novas npcias, no perde o direito de ter consigo os
filhos, que s lhe podero ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, no os trata
convenientemente (arts. 248, I, e 393). (BRASIL, 1916)

52

a) havendo cnjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; b) sendo

ambos culpados, com a me ficariam as filhas, enquanto menores e os
filhos at seis anos de idade, que, depois dessa idade seriam entregues ao
pai; c) os filhos maiores de seis anos de idade eram entregues guarda do
pai; d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos
filhos, regulava de maneira diferente. No caso de anulao do casamento e
havendo filhos comuns, aplicava-se-lhes as regras dos artigos
anteriormente referidos. (GRISARD FILHO, 2005, p. 56)

Desse modo, a deciso da guarda decorrente dessa forma de ruptura acabou

legalmente atrelada ao motivo da deciso que colocava fim ao casamento dos
genitores, fazendo com que os critrios de fixao da mesma se concentrassem na
culpa ou inocncia do pai ou da me dos menores. (CARBONERA, 2000, p. 103)
Em 1941, entrou em vigor o Decreto-lei n 320035 que pretendeu disciplinar a
organizao e proteo da famlia. Dentre vrios assuntos por ele disciplinados,
houve uma novidade no que tange guarda de filhos, mas apenas com relao ao
filho natural. Fora nesse diploma legal estabelecido que o filho natural deveria,
enquanto menor, permanecer sob a guarda do genitor que o havia reconhecido
legalmente; se ambos os genitores o tivessem reconhecido, o menor ficaria sob a
guarda do pai, exceto se, por algum motivo, o magistrado decidisse de forma diversa
por entender ser melhor para a criana ou adolescente.
Em 1946, outro Decreto-lei de n 9.70136 estabeleceu regras quanto fixao
da guarda de filhos, agora relacionada ao processo de desquite judicial. Apenas com
dois artigos, o referido Decreto-lei estabelecera que os filhos menores do casal que
se desquitasse, e que porventura no fossem entregues aos genitores, deveriam ser
entregues para pessoa idnea da famlia do cnjuge inocente. O artigo primeiro
35

Assim previa o Decreto-lei 3200/41: Art. 13. Os Atos de reconhecimento de filhos naturais so isentos, no
Distrito Federal e no Territrio do Acre, de quaisquer selos, emolumentos ou custas. assegurada a concesso
dos mesmos favores nos Estados, na forma do art. 41 deste decreto-lei. Art. 14. Nas certides de registro civil,
no se mencionar a circunstncia de ser legtima, ou no, a filiao, salvo a requerimento do prprio interessado
ou em virtude de determinao judicial. Art. 15. Se um dos cnjuges negar consentimento para que resida no lar
conjugal o filho natural reconhecido do outro, caber ao pai ou me, que o reconheceu, prestar-lhe, fora do seu
lar, inteira assistncia, assim como alimentos correspondentes condio social em que viva, iguais aos que
prestar ao filho legtimo se o tiver. Art. 16. O ptrio poder ser exercido por quem primeiro reconheceu o filho,
salvo destituio nos casos previstos em lei. Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficar sob o poder do
progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no
interesse do menor.(BRASIL, 1941)
36

Contendo apenas dois artigos, assim previa o Decreto-lei citado: Art. 1 No desquite judicial, a guarda de
filhos menores, no entregues aos pais, ser deferida a pessoa notoriamente idnea da famlia do cnjuge
inocente, ainda que no mantenha relaes sociais com o cnjuge culpado, a quem entretanto ser assegurado o
direito de visita aos filhos(BRASIL, 1946)

53

deste Decreto-lei frisa que a guarda dos menores deveria ser deferida pessoa da
famlia do cnjuge inocente, ainda que a mesma no tivesse qualquer proximidade
ou relao com o cnjuge culpado.
Responsvel por inmeras alteraes no Direito de famlia, o Estatuto Civil da
Mulher Casada, a Lei n. 4121/62, trouxe algumas alteraes quanto guarda de
filhos no que toca ao desquite litigioso, permanecendo as mesmas regras
anteriormente citadas quanto ao desquite consensual37.
O referido Estatuto retirou o critrio de idade dos filhos, fazendo com que, nos
casos de culpa recproca dos cnjuges no desquite, a me tivesse uma preferncia
legal para ser a guardi dos filhos do casal. Alm disso, a reforma legislativa
permitiu ao juiz, se houvesse motivo grave, em qualquer caso, regular a guarda de
maneira diversa do que previa a legislao. Com isso, em verdade, criou-se um
espao para decises quanto guarda de filhos que no se baseassem apenas na
culpa ou inocncia dos pais no processo de ruptura da sociedade conjugal de que
advieram, mas sim no melhor interesse da prole.
Aps alterao constitucional pela Emenda Constitucional n 9 no ano de
1977, foi permitido no Brasil o fim do vnculo jurdico criado pelo casamento. Com a
reforma constitucional, foi promulgada a Lei n 6.515 no mesmo ano para
regulamentar as inovaes normativas no que tocava ao Direito de famlia.
A referida Lei, que ficou conhecida como a lei do divrcio, tratou
especificamente da possibilidade de pr fim ao vnculo matrimonial pelo divrcio,
alm de substituir a idia de desquite judicial pela separao judicial como uma das
formas de acabar com a sociedade conjugal.
Dentre as trs modalidades de separao judicial, foi prevista a separaosano, em que a ruptura da sociedade conjugal era baseada na culpa de um ou de
ambos os cnjuges, de modo que se exigia a comprovao da prtica de conduta
desonrosa ou da falta a um dos deveres colocados como inerentes ao casamento
aliado insustentabilidade da vida em comum. Nessa modalidade, a Lei do divrcio
determinou que os filhos ficassem sob a guarda do cnjuge inocente, sendo que, no
37

Art. 326. Sendo desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. 1 Se ambos os
cnjuges forem culpados ficaro em poder da me os filhos menores salvo se o juiz verificar que de tal soluo
possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2 Verificado que no devem os filho permanecer em poder da
me nem do pai deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges
ainda que no mantenha relaes sociais com o outro a quem entretanto ser assegurado o direito de
visita."(BRASIL, 1962)

54

caso de ambos serem considerados culpados, a me teria preferncia para ficar

com a guarda da criana ou adolescente.
V-se que o critrio de deciso quanto guarda de filhos na separao de
seus pais ficou centrada, mais uma vez, na questo da culpa ou inocncia pelo
fracasso do casamento, ficando apenas em segundo plano o melhor interesse dos
menores. Isso fez com que a guarda dos filhos, ou melhor, o medo de no poder ter
a guarda dos filhos, atuasse como uma forma de controlar a vida conjugal, as
atitudes dos cnjuges, que deveriam se manter cumpridores dos deveres
matrimoniais sob pena de sofrerem esse tipo de privao. Nesse sentido:
Infere-se, neste ponto, que a relao conjugal ganhou maior destaque do
que o interesse do prprio filho, que s teria a seu favor critrio decisrio
diante de motivos que ao juiz parecessem graves. Caso contrrio, aplicarse-ia a lei. O papel do filho, neste contexto, de coadjuvante da relao
conjugal e no de protagonista na relao paterno-filial. (CARBONERA,
2000, p.114)

As duas outras modalidades de separao judicial (separao-remdio e

separao-falncia) 38, por se basearem na impossibilidade de comunho de vida ou
de sua reconstituio, tinham como regra, com relao guarda dos filhos, a
manuteno da mesma para o cnjuge que de fato j a exercia, seja durante os
cinco anos de ruptura ftica da unio (separao-falncia), seja diante da doena
mental e incapacidade do outro cnjuge (separao-remdio).
Com relao ao instituto inovador criado pela Lei n 6515/77, qual seja, o
divrcio, temos que, se feito por converso de uma separao judicial, o que
houvesse sido estabelecido quanto guarda dos filhos na sentena que a decretou
seria mantido na deciso do divrcio. No entanto, se o processo de divrcio no
tivesse sido precedido pela separao judicial, sendo, ento, um processo de
divrcio direto, caberia ao juiz da causa analisar todos os pontos que seriam
discutidos na separao (alm do requisito de separao de fato por mais de cinco
38

A separao-remdio foi colocada no artigo 5, pargrafo 2 da comentada lei, sendo, em sntese, o fim da
comunho de vida em razo do surgimento, aps o casamento, de doena mental grave de cura improvvel em
um dos cnjuges. J a separao-falncia, prevista no mesmo artigo 5, mas no pargrafo 1, consiste na
modalidade que se exige, alm da insustentabilidade da comunho de vida, apenas a ruptura da vida em comum
por mais de cinco anos. O texto original da lei era o seguinte: Art.51:A separao judicial pode ser pedida se
um dos cnjuges provara ruptura da vida em comunho mais de 5(cinco) anos consecutivos, e a impossibilidade
de sua reconstituio. 2O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de
grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum,
desde que, aps uma durao de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvvel.(BRASIL, 1977)

55

anos), decidindo, assim, sobre a guarda dos filhos comuns como ocorreria se
estivesse diante de uma separao-falncia.
Ainda sobre a Lei do divrcio, tem-se que se destacar a importncia do artigo
1339 do referido texto normativo, que previa a possibilidade do magistrado decidir
diferente do que fora convencionado entre os cnjuges e das regras estabelecidas
pela mesma lei sobre a fixao da guarda de filhos, sempre que houvesse motivos
graves que indicassem prejuzo ao bem estar da criana ou adolescente.
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, uma mudana de
paradigma concretizou-se no mbito do Direito de Famlia, atingindo principalmente
as questes ligadas infncia e adolescncia.
Como j fora dito alhures, a Lei Fundamental positivou o princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente, o que promoveu uma revoluo na
interpretao e aplicao das leis nos casos envolvendo interesses de menores,
guarda de filhos, direitos de vistas, alimentos e etc.40
Dessa forma, ainda que a legislao ordinria em vigor estabelecesse como
critrio de fixao da guarda de filhos a anlise da culpa ou inocncia do pai ou me
no processo de separao judicial, de fato, as decises passaram a priorizar o que
os aplicadores da norma entendiam ser o mais saudvel e mais benfico para os
menores, diante, claro, do caso em concreto.
Para atualizar a legislao civil com a nova Constituio, foi elaborado (ou
melhor, reformado) o projeto de um novo Cdigo Civil, que entrou em vigor em
2003 e retirou esse to combatido mtodo legal de estabelecimento da guarda de
filhos nos casos de insustentabilidade de uma vida matrimonial. A guarda dos filhos
segue, atualmente, o que os genitores acordarem nos processos de separao

39

Art. 13. Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira
diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com os pais. (BRASIL, 1977)
40
Em que pese a importncia da previso constitucional do princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente, h que se destacar aqui que um equvoco pensar que referido princpio s passou a ser aplicado no
Brasil aps a Constituio de 1988. Isso porque a legislao brasileira anterior, como as leis n 4121/62 e
6515/77, j previam a possibilidade do juiz decidir diferentemente das regras ordinrias quanto guarda de
filhos, quando assim exigia o bem estar e interesse do menor envolvido.

56

judicial ou divrcio. Se ambos no chegarem a um acordo, a deciso passa a caber

ao magistrado que ir se orientar segundo o que for melhor para os menores. 41
Hodiernamente, ento, os critrios de fixao da guarda de filhos podem ser
resumidos na observao e aplicao do j to comentado princpio do melhor
interesse dos menores, no mais havendo que se falar em preferncia da me ou do
pai, nem mesmo na idade dos filhos como parmetros para a deciso judicial no
litgio.

3.3 Modalidades de Guarda de filhos

Existe, na doutrina de Direito de famlia, uma grande variedade de modalidades

de guarda de filhos que merecem ser citadas. Algumas delas foram criadas, seja
pela doutrina, seja pela jurisprudncia, para tentar sanar os problemas vivenciados
pelos filhos de casais separados ou divorciados que se vem, com a ruptura da
relao entre seus pais, distanciados de um de seus genitores.
As modalidades so as seguintes:

41

Esta a letra da lei civil vigente: Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela
separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre
as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.
Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir
a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o
grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Art. 1.585.
Em sede de medida cautelar de separao de corpos, aplica-se quanto guarda dos filhos as disposies do artigo
antecedente. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de
maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais. Art. 1.587. No caso
de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Art. 1.588.
O pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter consigo os filhos, que s lhe podero ser
retirados por mandado judicial, provado que no so tratados convenientemente. Art. 1.589. O pai ou a me, em
cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o
outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Art. 1.590. As
disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
(BRASIL, 2002.)

57

3.3.1 Guarda jurdica e material

Viu-se que, sob a perspectiva existencialista do contedo da autoridade

parental, cumpre aos pais dirigir a educao e a criao de seus filhos, sempre
visando capacitao dos mesmos fsica, moral, espiritual, intelectual e
socialmente, tendo, para tanto, o direito de t-los sob sua guarda e convivncia.
Para que as crianas e adolescentes se desenvolvam de forma mais equilibrada
emocionalmente, no h quem discorde que muito importante que tanto o pai
quanto a me participem juntos da educao e cuidado para com o menor. Esse o
ideal.
No entanto, tem-se que, apesar de no afetar diretamente os direitos e deveres
inerentes ao poder familiar de que so titulares, cada vez mais freqente a
rupturas das unies entre os genitores e o conflito constante entre ambos, de modo
que se impe o desdobramento da guarda dos filhos comuns, atribuindo-se a
apenas um dos genitores esse direito e ao outro apenas o direito de visitas.
Com essa situao, tem-se a possibilidade de classificao da guarda em
guarda material (ou stricto sensu) e guarda jurdica, muito citada na doutrina. 42
A guarda material a exercida pelo genitor a quem fora concedida judicialmente
a guarda do filho, pois tem o mesmo em sua companhia constante, isto , exerce
seu direito decorrente da autoridade parental diariamente atravs do contato fsico e
vivendo com ele sob o mesmo teto. Alm da guarda material, o genitor guardio
detm tambm a guarda jurdica que poderia ser traduzida no simples direito de
educar, zelar e reger a pessoa do filho.
O genitor no-guardio, em contrapartida, possui apenas a chamada guarda
jurdica da criana ou adolescente, uma vez que, apesar de no conviver
diariamente e no morar com o filho, no perde o direito de educ-lo e de com ele
estar ainda que por menor tempo que o detentor da guarda material, atravs do
exerccio do direito de visitas.
Em suma, a guarda jurdica a exercida a distncia pelo genitor noguardio, enquanto a guarda material realiza-se pela proximidade diria do
genitor que convive com o filho.(CASABONA, 2006, p.219)
42

So exemplos de doutrinadores que se utilizam desta classificao: Grisard Filho (2005), Casabona (2006),
Ramos (2005), dentre outros.

58

3.3.2 Guarda nica

Como a guarda, apesar de ser classificada como um dos atributos decorrentes

do poder familiar, no da essncia desse, uma vez que, como j fora dito alhures,
pode-se deferir a guarda de menores a pessoas no detentoras da autoridade
parental, isto , pessoas diferentes de pai e me; h a possibilidade da guarda dos
filhos ser destacada, de modo a ser concedida apenas a um dos genitores do
menor. Situao comum quando os pais no convivem mais sob o mesmo teto e, em
funo dessa separao judicial, divrcio ou fim da unio estvel, h um conflito
entre eles que s poder ser resolvido pela interveno do Estado atravs do Poder
Judicirio para definir quem ser o guardio da criana ou adolescente. Por isso,
pode-se dizer que: a guarda de filhos , implicitamente, conjunta, apenas se
individualizando quando ocorre a separao de fato ou de direito dos pais.(DIAS,
2005, p. 398)
Nesses casos, tem-se a chamada guarda nica, exclusiva, unilateral ou
monoparental.
Apesar de ser a mais comum em se tratando de guarda de filhos, a doutrina43
destaca algumas conseqncias negativas nesta modalidade, sobretudo se
observado o bem estar dos menores e a constante disputa entre os genitores com
relao convivncia com os filhos, j que a guarda monoparental ou exclusiva,
favorece

que

os

conflitos

na

conjugalidade

transbordem

atinjam

parentalidade.(NAZARETH, 2005, p.93) Nesse sentido:

Essa guarda unilateral, contudo, via de regra, traz o inconveniente de
afastar o outro genitor do convvio com o filho, exacerbando os poderes do
genitor guardio em relao educao e criao do menor. As visitas
quinzenais tpicas dos arranjos jurdicos relativos guarda nica tm efeito
pernicioso sobre o relacionamento pais-filhos, uma vez que propicia o
afastamento, tanto fsico como emocional, devido a angstias frente aos
encontros e separaes, levando a um desinteresse defensivo do genitor
44
no-guardio de estabelecer contato com os filhos. (RAMOS, 2005, p.56)
43

Grisard Filho(2005a), Ramos(2005), Casabona (2006), dentre outros.

Ainda sobre o assunto, interessante citar outro trecho da lio de Ramos (2005) que complementa o disposto
acima: Leila Maria Torraca de Brito, professora do instituto de psicologia da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro e do Curso de Especializao em Psicologia Jurdica, citando pesquisas de diversos autores nacionais e
44

59

Como conseqncia direta do estabelecimento da guarda nica, ou seja, a

apenas um dos pais, a legislao garante ao genitor no-guardio o direito de visitas
ao filho, forma de viabilizar o exerccio dos deveres que detm em decorrncia do
poder familiar.
Embora no resida na companhia do filho, o genitor no-guardio no perde os
direitos e deveres da autoridade parental, podendo e devendo participar da
educao e criao da criana e adolescente que nasce e permanece, via de regra,
sob a sua responsabilidade at a maioridade.
Nas decises que estabelecem o regime de guarda exclusiva de um dos pais,
h, ento, em contrapartida, o estabelecimento de um regime de visitas ao outro
genitor, alm de lhe ser garantido participar da fiscalizao do exerccio da guarda
por parte do genitor guardio, conforme estabelece o artigo 1589 do Cdigo Civil
brasileiro.
Na tentativa de se criar um novo caminho, menos sofrido e prejudicial aos
filhos, a doutrina comeou a delinear formas alternativas de guarda que deveriam
substituir a tradio da fixao judicial da guarda unilateral ou nica nos casos de
dissoluo de casamentos ou unies estveis, bem como aproximar o genitor noguardio da convivncia com o filho.

3.3.3 Guarda alternada

Um novo arranjo de guarda de filhos criado pela doutrina foi a chamada guarda
alternada.

Nesta

modalidade

colocou-se,

como

soluo

para

negativo

distanciamento entre pais e filhos provocado pela guarda nica, a atribuio da

guarda a ambos os genitores, que revezariam ou alternariam os perodos de
convivncia com os filhos.

estrangeiros, verificou que muitos pais acabam por desaparecer da vida de seus filhos por no suportarem os
desentendimentos interminveis com a ex-esposa e por no concordarem com o papel de pais eventuais que so
relegados. A maioria das crianas filhas de pais separados e sob guarda nica acaba por perceber de forma mais
positiva o genitor que detm a guarda, fazendo alianascom o mesmo e tendo a viso do outro como um
vilo.(RAMOS, 2005, p.56-57).

60

Melhor explicando, a guarda alternada seria efetivamente alternar, entre os pais,

perodos em que a criana moraria com cada um, de modo que, durante perodos
preestabelecidos, a guarda se tornaria exclusiva para cada genitor no decurso de
lapso temporal previsto por acordo entre ambos.
Muitas vezes confundida com a chamada guarda compartilhada, a guarda
alternada, conforme afirma a maioria dos doutrinadores contemporneos, s traz
prejuzos para as crianas e adolescentes, j que os mesmos perdem a referncia
de lugar e continuidade da vida e de suas relaes, em razo do fato de, por alguns
dias ou meses, residirem em um lugar e por outros tantos em outro lugar diferente
com pessoas diferentes etc.
No h que confundir guarda compartilhada com a inconveniente guarda
alternada, na qual, mais no interesse dos pais do que no dos filhos,
procede-se praticamente diviso da criana. Confere-se de forma
exclusiva o poder parental por perodos preestabelecidos de tempo,
geralmente de forma equnime, entre as casas dos genitores. Tal arranjo
gera ansiedade e tem escassa probabilidade de sucesso. (DIAS, 2005,
p.401)

Tem-se entendido que uma soluo deste tipo prejudica a formao da

personalidade do menor devido sensao de insegurana, ansiedade,
nervosismo e instabilidade que provoca, sobretudo, relativamente a
crianas com idade pr-escolar, aquelas que mais necessitam da
estabilidade das condies externas para se desenvolverem. Estudos
empricos detectaram tambm, nestas crianas, um desejo irrealista de
reconciliao dos pais, sentimento que dificulta a adaptao destas ao
divrcio. (SOTTOMAYOR, 2005, p.154)

Deve-se exaltar mais uma vez que esta forma alternativa de guarda em nada
se parece com a chamada guarda compartilhada, tema central deste trabalho,
apesar de muitos ainda as confundirem.
A principal diferena entre essas duas modalidades alternativas de guarda de
filhos concentra-se no fato de que, na guarda compartilhada, preserva-se a estrutura
uniresidencial, isto , a criana ou adolescente permanece residindo apenas com um
dos pais; enquanto que, na guarda alternada, a residncia do menor no fixa,
alternando a moradia do mesmo entre a casa do pai e da me por pr-determinados
perodos de tempo.
Para que se possa destacar como no tem sido aceita esta modalidade de
guarda e como aqueles que criticam a guarda compartilhada muitas vezes o fazem

61

por desconhecer a real diferena existente entre as duas modalidades, pode-se

citar:
Prejudicial para os filhos a guarda compartilhada entre os pais
separados. Esta resulta em verdadeiras tragdias, como tenho vivenciado
ao participar, nas instncias superiores, de separaes judiciais oriundas
de vrias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma
filhos em i-is, ora com a me apenas durante uma semana, ora com o
pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos
demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuzos dos
menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das
orientaes diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganizao
da sua vida escolar por falta de sistematizao do acompanhamento dos
trabalhos e do desenvolvimento pedaggico, etc. (GONTIJO, 1997)

3.3.4 Aninhamento ou nidao

Forma de guarda de filhos extremamente rara a nidao ou aninhamento,

principalmente pela dificuldade prtica de sua implementao.
Esta modalidade consiste no revezamento dos pais (no dos filhos) em
mudarem-se para a casa em que fica estabelecida a moradia dos menores.
(MOTTA, 2000, p.5)
Sobre a nidao:
so os pais que se revezam, mudando-se para a casa onde vivam os
menores, em perodos alternados de tempo. Tais acordos de guarda no
perduram, pelos altos custos que impem sua manuteno: trs
residncias; uma para o pai, outra para a me e outra mais onde o filho
recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos. (GRISARD
FILHO, 2005, p.86)

3.3.5 Guarda compartilhada ou conjunta

Sabe-se que, da mesma forma que os pais tm direito de conviver com seus
filhos, os filhos tm direito de conviver com ambos os pais. Tentando solucionar os
impasses decorrentes das rupturas da unio entre genitores e o afastamento de um
dos pais da educao, cuidado e convvio com seu filho, a doutrina e,

62

posteriormente, a jurisprudncia passou a adotar uma nova modalidade de guarda,

qual seja, a guarda conjunta ou tambm chamada de compartilhada.
Essa alternativa

45

pretende fazer com que os pais mantenham-se unidos,

ainda que aps uma separao litigiosa, em funo dos interesses dos filhos, no s
porque a preservao do bem estar da criana ou adolescente um dever seu, mas
tambm por desejar participar efetivamente da criao, educao e formao de sua
prole.
Para sua efetivao, tem-se a preservao da estrutura uniresidencial, quer
dizer, no h alternncia de residncias nem para os genitores (nidao) e nem para
os menores (guarda alternada). Acredita-se que a mudana de residncia
extremamente malfica para as pessoas em desenvolvimento, alm de ser de alto
custo e de difcil manuteno.
A dificuldade inicial estava em se encontrar um modelo operacional para o
conceito. Isto porque, na guarda compartilhada, se respeita a estrutura
uniresidencial. Com efeito, parte-se do princpio de que a alternncia de
residncias malfica para os menores. Assim, o filho mora efetivamente
com um dos pais. Mas, est com o outro genitor mais vezes e em melhores
condies. Quebra-se a visita quinzenal. Estabelece-se uma rotina em que
a criana est com o pai, na casa deste, por exemplo, pelo menos duas
vezes por semana, parte delas com pernoite. A casa do pai, se possvel,
est disposta de modo a que o filho possa senti-la como tambm sua. [...] A
criana no vai visitar o pai em um local que basicamente lhe estranho,
ou pouco familiar nem por pouco tempo, vai conviver na plenitude da
relao paterno-filial com aquele genitor. (CASABONA, 2006, p. 246-247)

Apesar do menor residir em companhia de apenas um dos seus genitores,

temos que, nessa modalidade, a participao do outro genitor to constante como
se residissem juntos. Ou melhor, a guarda compartilhada promove a participao
efetiva do pai ou me que no mora sob o mesmo teto que seu filho, uma vez que
no h a limitao tradicionalmente feita com relao ao exerccio dos direitos de
visitas (geralmente fixados semanalmente). Com a guarda conjunta, h uma
liberdade dos pais e do menor em manter contato um com o outro, bem como h
sempre a possibilidade da criana ou adolescente de estar na casa do outro genitor,
de sair com o mesmo, de comparecer ao mdico com o pai (ou me) com o qual no
vive sob o mesmo teto etc.
45

As expresses nova e alternativa esto entre aspas por se discordar dessa idia de que a guarda
compartilhada uma inovao no Direito brasileiro, j que nada mais do que o simples cumprimento das
imposies decorrentes do exerccio devido da autoridade parental. Tal entendimento ser mais bem explicado
no ltimo captulo.

63

Como bem diz Casabona (2006, p.275), o no-guardio deixa de ser um

espectador dos acontecimentos para ser participante e responsvel. Isso porque a
rotina da criana e as decises corriqueiras com educao, sade, lazer e outras
so tomadas em conjunto pelos pais, no havendo a prioridade da deciso do
genitor guardio como ocorre geralmente na modalidade de guarda nica.
H, ento, a preservao do exerccio do poder familiar, a manuteno e
fortalecimento do afeto. Apenas se rompe ou se acaba com o casamento ou a unio
estvel, no com a relao paterno-filial, que h muito se desvinculou juridicamente
do relacionamento entre seus pais.
Por guarda compartilhada ou conjunta, entende-se, ento, como
um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a
autoridade equivalente de ambos os genitores, que vm a tomar em
conjunto decises importantes quanto ao bem estar, educao e criao.
tal espcie de guarda um dos meios de exerccio da autoridade parental,
quando fragmentada a famlia, buscando-se assemelhar as relaes
pai/filho e me/filho que naturalmente tendem a modificar-se nesta
situao s relaes mantidas antes da dissoluo da convivncia, o
tanto quanto possvel.(BARRETO, 2003, p.2)

Essa proposta tem sido alvo de vrias crticas e tambm de ferrenhos

defensores de sua adoo no Brasil. Dentre as deficincias que so apontadas pela
doutrina para o modelo esto:
1 dificuldade da prtica quando h conflito continuado entre os pais; 2
explorao da mulher se a guarda utilizada como negociao de valores
da penso alimentcia; 3 inviabilidade junto s famlias de classe
econmica mais baixa.(MEISTER, 2002, p.47)

Muitos outros autores apresentam outras crticas modalidade de guarda

compartilhada, mas o fazem cometendo um srio engano, pois confundem o tema
com a guarda alternada, conforme se destacou ao tratar dessa modalidade no item
anterior. Esses autores, dentre eles, Gontijo (1997) e Nazareth (2005), enfatizam os
malefcios decorrentes da alternncia de residncias para os menores, o que no
ocorre no modelo de guarda conjunta ou compartilhada conforme j explicado
acima.

64

4. A GUARDA COMPARTILHADA

A noo de guarda conjunta ou compartilhada, em sntese, a participao

efetiva de ambos os pais na educao, no cuidado e na orientao do filho menor de
idade, ainda que aps o fim do relacionamento entre os genitores.
Essa forma de estabelecimento da guarda de filhos aps separao judicial
ou divrcio tem sido apontada por grande parte da doutrina de Direito de famlia
como a panacia de todos os problemas vivenciados nas relaes paterno-filiais
aps a ruptura dos vnculos jurdicos e afetivos entre os pais de crianas e
adolescentes.
A defesa do instituto tamanha que h projetos de lei que pretendem criar
dispositivo prprio no Cdigo Civil para permitir tal forma de fixao de guarda de
filhos no Brasil e uma forte corrente doutrinria e jurisprudencial que defende a
alterao legislativa como importante avano do Direito de famlia nacional.
No entanto, muito se defende a guarda compartilhada sem se atentar para o
seu real significado, ou melhor, sem se analisar o que realmente significa este novo
modelo e se efetivamente representa uma novidade no Direito brasileiro. A maior
parte das anlises do instituto tem sido feita sem um olhar crtico sobre a
regulamentao brasileira de autoridade parental e guarda de filhos.
Analisando mais profundamente o tema, pode-se encontrar a origem da
guarda conjunta ou guarda compartilhada no Direito aliengena. Isso evidencia que
esta modalidade de guarda efetivamente um instituto que fora importado pela
doutrina brasileira.
Em funo disso, h que se examinar o contexto de surgimento dessa
modalidade de guarda de filhos no Direito estrangeiro, bem como a sua disciplina
em alguns ordenamentos jurdicos que tm sido utilizados pela doutrina brasileira
como argumento para sua implantao no direito nacional.
Por essa razo, deve-se analisar primeiramente como e onde foi desenvolvida
essa modalidade de guarda de filhos conjunta ou compartilhada.

4.1 Origem da noo de guarda conjunta ou compartilhada

65

Segundo informa Leite (1997) e Grisard Filho (2005), a noo de guarda

compartilhada surgiu, inicialmente, no Common Law, sendo posteriormente adotada
pelo Direito Civil.
O surgimento da noo de guarda conjunta ocorre no Direito Ingls, como
uma alternativa s injustas decises judiciais de guarda de filhos que eram
elaboradas com base em uma preferncia entre um dos pais, seja do pai, em um
primeiro momento, ou da me da criana.
Tradicionalmente, no Direito Ingls, o pai sempre fora visto como o dono de
seus filhos, o detentor de todos os poderes inerentes ao ptrio poder, de modo que a
guarda dos mesmos, aps a ruptura das relaes com a me dos menores era
naturalmente a ele conferida. (LEITE, 1997, p.266)
No entanto, a partir do sculo XIX, o Parlamento reformula este princpio de
conferir a guarda dos filhos apenas ao pai, passando a atribuir me dos menores a
prerrogativa de t-los sob sua guarda.
Apesar da modificao de critrio para definir a guarda de filhos, constatou-se
que a atribuio da guarda apenas me estabelecia o monoplio desta sobre a
autoridade parental e, por conseqncia, a retirada do pai (no guardio) de muitos
direitos e deveres em relao s pessoas dos filhos, colocava-se como um critrio
injusto, pois ainda se mantinha o desequilbrio entre os genitores sobre os ento
considerados poderes sobre a prole.
Como a guarda confere ao seu titular poderes muito amplos sobre a
pessoa do filho, a perda deste direito do pai se revelou injusta e os
Tribunais procuraram minorar os efeitos de no atribuio, atravs da split
order (isto , guarda compartilhada) que nada mais , seno, um
fracionamento do exerccio do direito de guarda entre ambos os genitores.
Enquanto a me se encarregava dos cuidados cotidianos da criana, care
and control (isto , cuidado e controle), ao pai retorna o poder de dirigir a
vida do menor, custody (custdia).(LEITE, 1997, p. 262)

A primeira deciso judicial estabelecendo efetivamente a guarda conjunta na

Inglaterra se deu em 1964, o que abriu precedente para a consolidao da tendncia
na jurisprudncia inglesa de estabelecer, nos processos de guarda de filhos, a
modalidade compartilhada, algo que perdura at a atualidade.
Como ensina Grisard Filho (2005,p.135), os Tribunais ingleses priorizaram, no
que concerne ao tema, o melhor interesse dos menores e a igualdade dos pais, o

66

que influenciou diretamente as provncias canadenses adeptas do Common Law e,

da em diante, demais pases do ocidente.
Sobre a repercusso da guarda compartilhada no mundo a partir de ento,
tm-se as palavras de Casabona (2006):
muito utilizada no Canad, onde a lei federal sobre o divrcio (de 1985)
permite que a guarda de uma criana seja confiada a vrias pessoas. O
Cdigo Civil de Quebec contempla a pluralidade de guarda em diversos
artigos, v.g., o artigo 568, o qual dispe que o divrcio faz subsistir os
deveres de pai e me em relao a seus filhos. Nos Estados Unidos, a
partir da dcada de 80, muitos Estados norte-americanos
(aproximadamente 40) promulgaram leis que incentivam o contato
freqente e contnuo da criana com os dois genitores. Com efeito, esse
tipo de custdia o que mais cresce por l. [...] Em Portugal, o advento da
Lei n. 84, de 31 de agosto de 1995, alterou parte do artigo 1906 do Cdigo
Civil, cujo inciso II passou a estabelecer que os pais podem acordar sobre
o exerccio em comum do poder paternal, decidindo as questes relativas
prole em condies idnticas s que vigoravam na constncia do
matrimonio. Na Frana, a guarda compartilhada acarretou a modificao da
redao do artigo 287 do Cdigo Civil: Conforme o interesse dos menores,
a autoridade parental exercida quer em comum, pelos dois genitores,
aps manifestarem suas opinies perante o juiz, quer por um deles. Na
hiptese de exerccio em comum da autoridade parental, o juiz indica o
genitor na casa de quem o menor fixar sua residncia habitual.O modelo
de guarda compartilhada tambm est previsto no direito espanhol [...] Na
Amrica Latina, Argentina e Uruguai comeam a se interessar por
ele.(CASABONA, 2006, p. 261-262)

Analisando a origem da noo de guarda conjunta, verifica-se que a mesma

surgiu em um contexto em que apenas um dos pais, aps a ruptura dos laos que o
uniam ao outro genitor, permanecia com a titularidade e exerccio dos direitos e
deveres inerentes ao que hoje chamamos de poder familiar. A guarda compartilhada
veio, ento, para modificar e igualar os pais no exerccio dessa autoridade parental,
ainda que aps o fim do relacionamento entre eles, tentando aplicar o ento
princpio do exerccio conjunto do poder familiar.

4.2

As

principais

caractersticas

de

alguns

ordenamentos

jurdicos

estrangeiros que adotaram a guarda compartilhada: Estados Unidos da

Amrica, Frana, Itlia, Espanha e Portugal.

67

Como j explicitado acima, a noo de guarda conjunta ou compartilhada

surge na Inglaterra e de l passa a influenciar a doutrina e jurisprudncia de pases
de todo o mundo.
Dentre os vrios pases que iro adotar esse modelo de guarda de filhos,
alguns vo ser mais utilizados pelos doutrinadores brasileiros para defender a sua
aplicao no Brasil e a necessidade de mudana legislativa neste pas.
Como no podia deixar de ser, os Estados Unidos da Amrica constituem um
dos pases mais citados pela doutrina brasileira, at porque a guarda compartilhada
tem sido adotada na maioria dos estados que o compem.
Sob o pressuposto de que ambos os pais devem ter participao igualitria e
efetiva na vida dos filhos, a guarda compartilhada passou a ser lema de movimentos
de reforma legislativa nos Estados Unidos da Amrica, de modo que, atualmente,
poltica pblica dos Estados assegurar ao menor contato freqente e continuado
com ambos os pais depois que se separam ou divorciam, incentivando o
compartilhamento

dos

direitos

das

responsabilidades.(GRISARD

FILHO,

2005a.,p.136)
Mas antes da adoo da guarda compartilhada pela maioria dos estados
norte-americanos,

sabe-se

que,

inicialmente,

guarda

de

filhos

era

necessariamente atribuda ao pai. Isso alterado quando se passa a defender a

necessidade de crianas de tenra idade estarem em companhia da me e no do
pai, o que faz com que a preferncia da guarda passe do pai para a me com
relao s crianas mais novas.
No entanto, por estabelecer uma desigualdade entre os genitores, a
constitucionalidade desse tipo de prtica questionada46 e, em conseqncia, os
aplicadores do Direito passam a decidir as questes envolvendo guarda de filhos
no mais baseadas nessas prerrogativas de um dos genitores, mas sim no princpio
do melhor interesse da criana e do adolescente.
Nesse momento,

46

A desigualdade entre os genitores para o deferimento da guarda de filhos nos Estados Unidos da Amrica foi
reconhecida como violadora da 14. Emenda da Constituio norte-americana, que prev: 1.Todas as pessoas
nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do
Estado onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as
imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens
sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis.

68

Com a extino do privilgio materno e a conseqente aplicao do

princpio da neutralidade em matria de gnero, surge a doutrina da guarda
compartilhada, que se desdobram os regimes de guarda compartilhada
fsica e guarda compartilhada legal. Nesse, ambos os genitores so os
titulares da autoridade parental; naquele, desfrutam de tempo mais ou
menos igual na companhia dos filhos.(GRISARD FILHO, 2005b., p. 79)

Sobre esses dois regimes de guarda compartilhada existentes nos Estados

Unidos da Amrica, tem-se que
h que se fazer a distino entre joint legal custody (guarda jurdica
compartilhada) e joint physical custody(guarda fsica ou material
compartilhada), terminologia adotada pelos pases de lngua inglesa.
Segundo Dr. Henry S. Gornbein, jurista americano especialista na matria,
o termo joint legal custody refere-se prerrogativa de tomar decises em
conjunto, o que significa que, mesmo em situaes de divrcio, ambos os
pais possuem o direito de tomar as decises sobre o futuro dos filhos,
embora a criana resida unicamente com um dos pais, que exerce a sua
guarda fsica. J a joint physical custody um arranjo para que ambos os
pais possam estar o maior tempo possvel com seus filhos, apresentandose sob as mais diversas modalidades e arranjos, nos quais a criana fica
praticamente a metade de seu tempo com cada um de seus pais.(RAMOS,
2005, p.64)

Para se decidir sobre a adoo ou no da guarda compartilhada em cada

caso, h uma variedade de normas nos Estados Unidos que devem ser seguidas
pelo magistrado dependendo da unidade federativa em que atuar, uma vez que cada
estado norte-americano dita sua prpria legislao sobre o assunto. Apesar da
variedade da legislao, em sntese, so trs as possveis previses legislativas:
O exerccio conjunto do poder paternal aps o divrcio pode ser consagrado
legislativamente em vrias formas: (1) exerccio conjunto mediante acordo
dos pais homologado pelo juiz; (2) exerccio conjunto como uma opo
judicial, independente do desejo dos pais; (3) exerccio conjunto do poder
paternal como princpio regra aps o divrcio, constituindo o exerccio
unilateral uma soluo excepcional a ser decretada a pedido de um ou de
ambos os pais, se existirem motivos especiais que a isso conduzam.
(SOTTOMAYOR, 2005, p.143)

V-se, portanto, que a guarda compartilhada pode ser instituda em alguns

estados dos Estados Unidos da Amrica ainda que contra a vontade dos genitores,
bem como independentemente das circunstncias do caso indicarem no ser essa
modalidade de guarda efetivamente a que melhor ir atender aos interesses da
criana em jogo.
Alm disso, deve-se destacar o que fora dito acima sobre os dois regimes de
guarda compartilhada nos Estados Unidos, quais sejam, a guarda jurdica

69

compartilhada e a guarda fsica compartilhada. Isso importante, porque, como se

ver adiante, no ordenamento jurdico brasileiro, j existe a guarda jurdica
compartilhada, vez que a autoridade parental dos genitores independente do
vnculo jurdico e afetivo que os une.
No que concerne ao ordenamento jurdico francs e a guarda compartilhada,
tem-se que o exerccio do poder familiar sempre fora consagrado apenas ao genitor
que permanecesse com a guarda do filho, ou seja, havendo a ruptura da unio entre
os pais da criana, apenas o genitor guardio permaneceria com a titularidade e
exerccio da autoridade parental.
O exerccio unilateral da autoridade parental aps o divrcio foi alterado no
Direito francs, atravs da famosa Lei Malhuret, Lei n 87.570 de 22 de julho de
1987, que modificou o Cdigo Civil francs no que concerne ao poder familiar,
consagrando o exerccio conjunto do poder parental como uma alternativa ao lado
do exerccio unilateral.(SOTTOMAYOR, 2005, p.145)
Verifica-se dos excertos que o juiz, no processo de separao, confiava o
exerccio da autoridade parental a um dos genitores, associando-se,
portanto, a tal definio o deferimento da guarda. Ao comentar os
dispositivos, a doutrina punha em evidncia a possibilidade do exerccio
comum da autoridade parental, regra geral que, entretanto, por suas
dificuldades prticas, acabava por deixar de ser assegurado.(TEPEDINO,
2004, p. 315)

Em maro de 2002, nova reforma legislativa fora realizada no Direito francs,

alterando-se o Cdigo Civil no que toca autoridade parental. O Cdigo Civil francs
(1804), em seu modificado artigo 372, claro quanto ao exerccio conjunto da
autoridade parental, bem como que a titularidade e o exerccio assim se mantm
mesmo aps a separao dos pais.
A reforma da legislao francesa em 2002 veio pr fim a qualquer dvida com
relao ao exerccio do poder familiar por ambos os genitores mesmo aps a ruptura
do matrimnio, mas destacou que, pelo bem estar do menor, pode-se ainda, atravs
do deferimento da guarda nica, atribuir a apenas um dos pais o exerccio da
autoridade parental.
A reforma do direito francs, promovida pela lei 305, de 04.03.2002, definiu
que a autoridade parental deve repousar em uma coparentalidade,
consagrando no Cdigo Civil um direito comum centrado no princpio de
lexercice conjoint de lautorit parentale, qualquer que seja o estado dos
pais (artigo 371-1, CCv.), no que se aproxima do direito brasileiro. Objetiva

70

a nova lei permitir uma melhor aplicao do princpio da coparentalidade,

segundo o qual se encontra a necessidade do filho ser educado por ambos
os pais. O juiz pode, mas sempre no interesse do menor, atribuir o exerccio
da autoridade parental ao genitor que ter a guarda (artigo 373-2-1, CCv),
no podendo ser recusado ao outro o direito de visita.(GRISARD FILHO,
2005b., p. 80).

Por sua vez, o ordenamento jurdico da Itlia no difere muito do que fora
acima explicado.
A autoridade parental, no Direito italiano, era atribuda a ambos os pais,
enquanto estes se mantinham casados. Ao se separarem ou divorciarem, apenas o
genitor que permanecia com a guarda do filho que detinha o exerccio do poder
familiar, apesar de ambos ainda serem os co-titulares do mesmo.
Essa era a previso do Cdigo Civil Italiano:
Art. 317 Impedimento de um dos pais No caso de distncia, incapacidade ou outro
impedimento que torne impossvel o exerccio do poder (autoridade parental) por um dos
genitores, este exercido de modo exclusivo pelo outro. O poder dos genitores no cessa
quando, seguido de uma separao, de uma dissoluo, uma anulao ou cessao dos
efeitos civis do matrimnio, os filhos so confiados a um desses. O exerccio do poder
(autoridade parental) regulado, em tais casos, pelo disposto no art. 155. [...] Art. 155
Medidas em relao aos filhos O juiz que decreta a separao declara a qual dos
genitores os filhos sero confiados e adota outra medida relativa prole, com exclusiva
referncia ao interesse moral e material dessa. Em particular, o juiz estabelece a medida
e o modo com o qual o outro deve contribuir para a manuteno, a instruo e a
educao dos filhos, e, alm disso, a modalidade de exerccio dos seus direitos nas
relaes com eles. O cnjuge a quem os filhos so confiados, salvo disposio judicial
diversa, tem o exerccio exclusivo do poder sobre eles (autoridade parental); ele deve
ater-se s condies determinadas pelo juiz. Salvo se for estabelecido diversamente, as
decises de maior interesse dos filhos so tomadas por ambos os cnjuges. O cnjuge ao
qual os filhos no foram confiados tem o direito e o dever de vigiar sua instruo e
educao e pode recorrer ao juiz quando julgar que foram tomadas as decises
47
prejudiciais aos interesses da prole. (ITLIA, 1942, traduo e grifo nossos)

47

Art. 317 Impedimento di uno dei genitori Nel caso di lotananza, di incapacit o di altro impedimento che
renda impossibile ad uno dei genitori lesercizio della potest, questa esercitata in modo esclusivo dallaltro. La
potest comune dei genitori non cessa quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio, i figli vengono affidati ad uno di essi. Lesercizio della potest
regolato, in tali casi, secondo quanto disposto nellart. 155. [...]Art. 155 Provvedimenti riguardo ai figli Il
giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro
provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento allinteresse morale e materiale di essa. In
particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui laltro cnyuge debe contribuire al mantenimento,
allistruzione e alleducazione dei figli, nonch le modalit di esercizio dei suoi diritti nei rapporti com essi. Il
coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, h lesercizio esclusivo della potest su di
essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che sai diversamente stabilito, le decisioni
di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati h il
dirito e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e pu ricorrere a giudice quando ritenga che siano
state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.[...] (ITLIA, 1942)

71

Ento, no Direito italiano, a regra era o exerccio unilateral da autoridade

parental. Por isso, ao analisar a legislao italiana anterior reforma, Teixeira (2005)
afirmou:
A doutrina italiana questiona a manuteno da titularidade do poder
parental, simultnea transferncia de seu exerccio, que passa a ser
unilateral. O genitor no guardio no tem sua titularidade totalmente
desprovida de contedo, uma vez que detm o poder de controle dos atos
do genitor guardio equivalente ao direito de vigilncia de Portugal -, alm
de opinar nas decises que julga serem prejudiciais ao menor, bem como
nos atos de administrao extraordinria. [...] J o genitor guardio o
nico a representar legalmente o filho, o responsvel pelas decises
inerentes ao normal cumprimento da potest, alm de atos da
administrao ordinria. Portanto, teriam ambos os pais graus diferenciados
no exerccio do poder familiar. (TEIXEIRA, 2005, p.117-118)

Entretanto, em 2006, o artigo 155 do Cdigo Civil italiano foi alterado pela Lei
n 54, passando a prever a manuteno do exerccio comum da autoridade parental
mesmo aps a separao e fazendo referncia expressa ao compartilhamento da
guarda de filhos. Em sua nova redao, referido dispositivo prev:
Art. 155 [...] Para realizar a finalidade indicada pelo primeiro pargrafo, o
juiz que decreta a separao pessoal dos cnjuges define as medidas
relativas prole com exclusiva referncia ao interesse moral e material
desta. Avalia prioritariamente a possibilidade de que os filhos menores
sejam confiados a ambos os pais, ou estabelece a quem eles sero
confiados, determinando o perodo e a forma de convivncia com o outro
genitor, fixando tambm a medida e o modo com que cada um deve
contribuir para manuteno, cuidado, instruo e educao dos filhos.
Homologa, se no for contrrio ao interesse dos filhos, o acordo elaborado
entre os pais. [...] O poder parental exercido por ambos o pais. As
decises de maior interesse dos relativas instruo, educao e sade
so tomadas em comum acordo tendo em conta a capacidade, a inclinao
natural e as aspiraes do filho. Em caso de desacordo a deciso caber ao
juiz.[...] art.155-bis. Guarda a apenas um dos pais e oposio guarda
conjunta O juiz pode confiar os filhos a um s dos pais no caso em que,
mediante deciso fundamentada, a atribuio ao outro seja contrrio ao
interesse do menor.[...] (ITLIA, 1942, traduo e grifo nosso)

Na Espanha, h a regra de exerccio conjunto da autoridade parental atravs

da guarda compartilhada, mas
Se os pais vivem separados, potestad ser exercida por aquele com quem o
filho convive, porm, a pedido do outro progenitor e no interesse do filho,
poder ser exercida de forma conjunta ou distribuir o juiz entre o pai e a
me as funes inerentes ao seu exerccio (artigo 156, pargrafo, CCv.).
pela recente reforma do Cdigo civil em matria de direito de contrair
casamento, promovida pela Lei 13/2005, de 1 de jul ho, os progenitores,
ainda que no exeram o ptrio poder, tm o direito de relacionar-se com

72

seus filhos menores (artigo 160, pargrafo, CCv.).(GRISARD FILHO,

2005b., p.81)

o que se entende pela leitura do Cdigo Civil espanhol:

Artigo 156 O ptrio poder se exercer conjuntamente por ambos os genitores ou
por um s com o consentimento expresso do outro. Sero vlidos os atos realizados
por apenas um deles conforme o uso social e as circunstncias ou situaes de
urgente necessidade. No caso de desacordo, qualquer dos dois poder recorrer ao
Juiz para que, depois de ouvir a ambos e ao filho, se tiver discernimento, e, em todo
caso, se tiver mais de doze anos de idade, atribua a faculdade de decidir ao pai ou a
me. Se os conflitos forem freqentes ou concorrer qualquer outra causa que
prejudique gravemente o exerccio do ptrio poder, poder atribu-la total ou
parcialmente a apenas um dos pais ou distribuir entre eles suas funes. [...] Se os
pais vivem separados, o ptrio poder ser exercido por aquele com quem conviver o
filho. Sem embargo, o Juiz, mediante solicitao fundamentada do outro genitor,
poder, no interesse do filho, atribuir ao solicitante o ptrio poder para que o
exera conjuntamente com o outro genitor ou distribuir entre o pai e a me as
48
funes inerentes ao seu exerccio. (ESPANHA, 1889, traduo nossa)

No Direito de Portugal, verifica-se que vrias foram as alteraes legislativas

at se chegar possibilidade de ambos os pais permanecerem no exerccio do
chamado pelos portugueses de poder paternal, atravs do estabelecimento da
guarda conjunta entre os genitores.
O Cdigo Civil Portugus de 1867 foi um cdigo elaborado luz da tradio
patriarcal do Direito romano, de modo que separava, quando da ocorrncia da
dissoluo da unio entre os cnjuges, a guarda dos filhos da titularidade e exerccio
do poder paternal49. Isso significa que os dois institutos no se confundiam, de modo
que a guarda dos filhos menores permanecia com me, ou seja, os menores se
mantinham vivendo sob o mesmo teto que a me que exercia apenas cuidados
cotidianos, enquanto o poder paternal permanecia apenas com o pai, o qual tinha e
exercia o poder-dever de dirigir a educao dos filhos, administrar os bens destes,
bem como represent-los.

48

Artculo 156. La patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el
consentimiento expreso o tcito del otro. Sern vlidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social
y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrn
acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor
de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. [] Si los padres viven
separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza
conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su
ejercicio. (ESPANHA, 1889)
49
A expresso aqui utilizada poder paternal porque essa a terminologia adotada no Direito Portugus.

73

Em 1966, h a entrada em vigor de um novo Cdigo Civil portugus que, ao

tratar das relaes paterno-filiais aps o divrcio, manteve o poder-dever do pai de
representao do filho, administrao dos bens desses, direo da educao,
autorizao para o filho exercer alguma profisso ou mesmo para emancipao do
menor. O papel da me no referido cdigo manteve-se como antes, ou seja,
praticamente neutro, traduzindo-se apenas no direito de ser ouvida e participar das
atividades de interesses dos filhos. O exerccio do poder paternal pela me que,
como antes, permanecia apenas com a guarda, s se daria em caso de ausncia ou
falta do pai.
Na prtica, a me que detinha a guarda dos filhos estava colocada na
dependncia da autorizao do pai do menor para tomar decises
relativamente pessoa e aos bens do filho e sujeitava-se a interferncias
daquele na educao do menor. Esta soluo foi criticada porque
dissociava a guarda (residncia e cuidado dirio do menor) do poder de
educar e de representar o menor, criava conflitos entre os pais e impasse
nas decises a tomar, no estava de acordo com o interesse do menor e
constitua uma violao do princpio da igualdade. (SOTTOMAYOR, 2005,
p.151)

Diante das dificuldades inerentes a esse tido de separao de deveres e

desigualdade de direitos entre os genitores, os conflitos eram sempre constantes
aps a separao ou divrcio dos pais, de forma que a doutrina portuguesa
comeou a criticar veementemente essa previso legal com o argumento de que,
aps a ruptura da sociedade conjugal, o pai j havia deixado de ser o chefe de
famlia, devendo-se transferir para a me todo o poder paternal, alm de manter a
guarda dos filhos como prerrogativa da mesma. (SOTTOMAYOR, 2005, p.151)
A posio doutrinria acerca do tema logrou xito e, em 1977, foi reformado o
Cdigo Civil Portugus, fazendo constar a coincidncia da guarda dos filhos com a
titularidade e exerccio do poder paternal na mesma pessoa. Isto , o deferimento da
guarda do filho implicaria o deferimento do poder paternal, de modo que o genitor
no-guardio perderia, com a separao ou divrcio, o prprio poder paternal.
A ratio desta norma, que introduziu o princpio do exerccio do poder
paternal pelo progenitor a quem o menor foi confiado, consiste na
necessidade de proteger a estabilidade da vida do menor face a conflitos
entre os pais e tambm em razes de eficcia, pois, na prtica, o
progenitor residente que educa o menor no dia-a-dia e que est, em virtude
dessa relao de proximidade com o filho, em melhor posio de tomar as
decises de particular importncia relativamente a este. (SOTTOMAYOR,
2005, p.152)

74

Aps um longo perodo em que grandes mudanas ocorreram no seio social,

a Associao Portuguesa de Mulheres Juristas e a Instituio portuguesa Pai-mecriana elaboraram uma proposta de alterao legislativa que criava a possibilidade
do exerccio conjunto do poder parental mesmo aps o divrcio, atravs do instituto
da guarda conjunta ou compartilhada.
Essa proposta de reforma do Cdigo Civil portugus pretendia concretizar a
to desejada igualdade entre os pais como tentar atender ao mximo os interesses
dos filhos.

Esse, inclusive, era o principal motivo alegado pelos defensores da

alterao legislativa, pois consideravam que era a nica forma de amenizar o

sofrimento das crianas com a ruptura das relaes afetivas e jurdica entre seus
pais.
Outra razo apresentada por parte dos defensores da guarda conjunta em
Portugal

encontra-se

no

movimento

feminista

que

colocava

desigual

responsabilizao da me no processo de criao e educao dos filhos, fazendo

com que as mulheres tivessem uma sobrecarga psicolgica e financeira.
Por outro lado, a descoberta pelos prprios homens da importncia do
exerccio da paternidade e a desdramatizao do processo de separao e divrcio,
que permitiu a manuteno de uma relao de colaborao entre os pais com
relao aos filhos, fez com que um grande nmero de homens tambm
manifestasse a sua reivindicao por um regime legal diferente com relao
guarda de menores e poder parental.
Conforme informa Sottomayor (2005, p. 152),
Este projecto inicial foi alterado no Parlamento, tendo ficado estipulado que
o exerccio conjunto do poder paternal s era permitido em caso de opo
de ambos os pais (art. 1906, no.2) e tendo sido retirada da verso final do
texto qualquer referncia possibilidade de residncia alternada, contida
no Projecto. (...) Neste sentido, de acordo com a ratio legis do art. 1906.o,
no. 1, o exerccio conjunto do poder paternal uma soluo para casos
excepcionais, em que os pais revelam a capacidade de cooperao e de
separar os seus problemas enquanto cnjuges do seu papel de pais, se
respeitam uma ao outro como pessoas e confiam um no outro como pais,
tm ambos capacidade educativa e uma boa relao afectiva com o filho, e
a soluo escolhida no prejudica o interesse concreto do menor. Estes
acordos devem fixar a residncia do menor junto de um dos pais e o
montante de alimentos a pagar pelo progenitor que no reside com o
menor. (SOTTOMAYOR, 2005, P.153)

75

Como resultado da presso social, foi aprovada a Lei no. 84 de 1995 que
alterou o Cdigo Civil portugus, permitindo o exerccio conjunto do poder paternal
por ambos os pais atravs da guarda compartilhada.
Posteriormente, novo projeto de reforma legislativa fora apresentado ao
Parlamento portugus, desta vez para tornar o exerccio conjunto do poder parental
uma regra, ou melhor, um princpio bsico que s deixaria de ser aplicado no caso
concreto por motivos graves que deveriam ser apresentados fundamentadamente
pelo juiz em sua sentena.
Esta proposta adveio do movimento de alguns pais divorciados que queriam
assumir inteiramente a sua paternidade e que, em muitos processos litigiosos, se
sentiam injustiados ou discriminados pela preferncia que dada, na prtica
judicial, me no que concerne guarda dos filhos.
Houve, ento, nova modificao do texto do artigo 1906.o do Cdigo, atravs
da Lei no. 59/99, ficando o dispositivo com a seguinte redao:
Artigo 1906 o. [...] 1 Desde que obtido o acordo dos pais, o poder
paternal exercido em comum por ambos, decidindo as questes relativas
vida do filho em condies idnticas s que vigoram para tal efeito na
constncia do matrimnio. 2 Na ausncia de acordo dos pais, deve o
tribunal, atravs de deciso fundamentada, determinar que o poder
paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho for confiado.3 No
caso previsto no nmero anterior, os pais podem acordar que determinados
assuntos sejam resolvidos entre ambos ou que a administrao dos bens
do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor no tenha sido
confiado.4 Ao progenitor que no exera o poder paternal assiste o poder
de vigiar a educao e as condies de vida do filho. (PORTUGAL,1966)

Esta a previso legal atual do Direito civil portugus.

Verifica-se, portanto, que a guarda conjunta foi efetivamente permitida pela
legislao portuguesa, mas que, ao seu lado, se mantm a possibilidade de fixao
da guarda nica que, no caso de Portugal, coincide com a titularidade e exerccio
exclusivo do poder familiar.
O que se pretende enfatizar aqui que a guarda compartilhada ou exerccio
conjunto do poder parental foi a alternativa encontrada no Direito portugus, assim
como no Direito francs e espanhol, para permitir que ambos os ex-cnjuges
mantivessem a possibilidade de exercer o munus decorrente da condio de pais
mesmo aps o divrcio ou separao, uma vez que aps a ruptura da unio
matrimonial, um dos genitores perderia necessariamente o direito-dever de

76

promover a educao, o cuidado, a administrao dos bens, a instruo do filho e

assim por diante.
Isso tudo evidencia a grande diferena entre esses ordenamentos jurdicos
supracitados e o Direito brasileiro no que toca disciplina legal da autoridade
parental, j que, aqui, tanto a titularidade como o exerccio do poder familiar se
mantm com os dois genitores do menor, sejam eles casados, divorciados, solteiros,
separados judicialmente ou vivam em unio estvel. Tudo independentemente da
modalidade de guarda de filhos que foi ou ser adotada na hiptese de ruptura do
relacionamento afetivo e vnculo jurdico que porventura exista entre os pais.
A rpida passada de olhos na disciplina da Frana (mesmo aps a reforma
de 2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itlia suficiente a
demonstrar a diferena fundamental do sistema brasileiro, em que, com a
separao, a autoridade parental, em sua integridade, permanece sob a
titularidade de ambos os genitores, independentemente de quem venha a
receber a guarda de filhos. Justifica-se, a partir da, em grande parte, o
debate travado naqueles pases em torno da guarda compartilhada e da
guarda alternada, como mecanismos de co-responsabilizao do genitor,
nas hipteses em que este no tem o exerccio da autoridade parental, na
educao e no desenvolvimento da personalidade do filho. (TEPEDINO,
2004, p.318)

4.3 Guarda compartilhada e o Direito brasileiro

4.3.1 A doutrina brasileira

Em decorrncia da repercusso da guarda compartilhada em um grande

nmero de pases, a doutrina brasileira trouxe para o Direito de famlia o tema que
passou a ser bastante debatido entre juristas e outros profissionais que trabalham
nos processos envolvendo esse tipo de questo.
Diante da proposta do compartilhamento da guarda, a doutrina brasileira
inicialmente se dividiu em relao ao que acreditava ser uma novidade para o direito
nacional. Apesar da maioria dos doutrinadores de Direito de famlia se posicionar a
favor da adoo do modelo, alguns se mostraram (e assim se mantm) relutantes
em aceitar a idia de substituir o modelo de guarda nica ou exclusiva.

77

Cabe, nesse momento, fazer uma sntese dos argumentos utilizados pelos
juristas, psiclogos e assistentes sociais que defendem a guarda compartilhada e
dos argumentos daqueles que se colocam contra essa forma de guarda no Brasil.

4.3.1.1 Argumentos doutrinrios defensores da guarda compartilhada no Brasil

A doutrina de Direito de famlia que defende o modelo de guarda

compartilhada como a melhor opo, no que toca ao tema guarda de filhos,
majoritria. Formada por advogados, juzes, membros do Ministrio Pblico,
acadmicos,

psiclogos

assistentes

sociais,

os

defensores

da

guarda

compartilhada no Brasil destacam a preservao do exerccio da autoridade parental

com ambos os genitores como a principal razo para sua adoo no Direito
brasileiro. 50
A guarda compartilhada traz benefcios aos pais, pois ambos compartilham
os deveres e direitos que exercem sobre a prole, minimiza o conflito
parental, auxilia-os a atingir o objetivo de melhor interesse moral e material
dos filhos. [...] A guarda compartilhada ajuda o menor a se recompor
emocionalmente, diminuindo as marcas de uma separao e acaba
resultando num compromisso maior dos pais na vida da prole aps a
separao conjugal. (OLIVEIRA, 2004, p.52)

Embora carente de norma regulamentadora expressa, tal estrutura

apresenta-se como a melhor forma de preservar os interesses dos filhos,
em oposio ao modelo de guarda uniparental que beneficia somente um
dos cnjuges outorgando-lhe toda a responsabilidade nos cuidados quanto
educao, sade, lazer da criana. (HIDALGO, 2002, p.14)

A continuidade da relao paterno-filial colocada como o ponto diferenciador

da guarda compartilhada em relao guarda nica ou exclusiva de um dos pais.
nas deficincias encontradas nesse ltimo modelo que se baseia a defesa da
mudana da regra de definio da guarda de um s dos genitores, que se verifica na
prtica judicial no pas.

50

Infelizmente, a maior parte da doutrina brasileira ainda no se deu conta que a manuteno do exerccio da
autoridade parental com ambos os genitores, mesmo aps o divrcio ou separao, algo natural e que decorre
da legislao civil vigente, independentemente da modalidade de guarda de filhos a ser adotada no caso
concreto.

78

O pai ou a me perifrico aquele que no detm a guarda-, o dos

encontros espordicos, matematicamente marcados no calendrio, um
srio candidato evaso da paternidade e, por conseqncia, a tornar-se
um pai fantasma no cotidiano de seu filho. A famlia contempornea, a que
repulsa o modelo excessivamente rgido do passado, o centro (aglutinador
e irradiador) do afeto entre seus membros e, obviamente, entre pais e filhos.
(GRISARD FILHO, 2005a, p. 185)

Nesse contexto, um outro argumento que tem sido utilizado hodiernamente

para fortalecer a idia de ser a guarda compartilhada o melhor modelo ou arranjo de
guarda de filhos, afirmar que, atravs do exerccio conjunto da educao e
cuidados da prole, os pais afastam a incidncia da chamada Sndrome da Alienao
Parental, que to freqente nos casos de guarda exclusiva, principalmente quando
h conflito entre o genitor guardio e o no-guardio.51
Vale um registro a respeito de uma psicopatologia importante que pode ser
decorrente da forma convencional de guardar, que se denomina Sndrome
da Alienao Parental. [...] A principal e triste conseqncia dessa sndrome
que a criana levada a odiar e rejeitar um genitor que a ama e do qual
necessita. (CASABONA, 2006, p.234-235)

Transtorno srio que se desenvolve a partir da influncia do genitor guardio

sobre a criana, a Sndrome da Alienao Parental pode ser explicada como
qualquer atitude por parte de um dos genitores (mesmo antes de uma
separao conjugal) para denegrir ou dificultar a relao da prole com o
outro genitor. A alienao parental vista como um processo, cuja dinmica
faz com que as polaridades possam ser invertidas: o genitor alienado pode
vir a se tornar alienador e vice-versa. As reaes negativas da prole,
denominadas de Sndrome da Alienao Parental, seriam conseqncias
desse processo.[...] O afastamento da figura de um dos genitores do seio
familiar enseja uma orfandade psicolgica no infante, acompanhada de
sentimentos negativos como o dio, desprezo e a repulsa em face de um
dos genitores, sem qualquer razo, tudo com o fim escuso e egostico do
guardio-alienante de exercer com exclusividade este papel.(GOLDRAJCH
et al., 2006, p.7-9)

51

Apesar de no ser o tema principal deste trabalho, interessante salientar que toda e qualquer conduta do genitor
guardio no sentido de inviabilizar a convivncia do filho com o genitor no-guardio considerada pela
doutrina mais moderna um abuso de direito, no caso do exerccio do poder familiar, o que, por conseqncia,
permite a responsabilizao civil do violador. Nesse sentido: O pai ou a me que, autoritariamente,inviabiliza
ou dificulta o contato do filho com o outro genitor exerce abusivamente seu poder parental, especialmente
quando h prvia regulamentao de visitas. Da mesma forma, o pai ou a me que frustra no filho a justa
expectativa de conviver com o outro genitor, com o qual no reside, viola, desrespeita os direitos de
personalidade do menor em formao.(SIMO, 2006, p.42)

79

Destaca-se, assim, que a cooperao entre os pais e o compartilhamento dos

deveres relativos pessoa dos filhos minimizam a probabilidade das crianas e
adolescentes desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais. Isso
porque os efeitos da separao ou do divrcio seriam neutralizados pela presena e
participao constante dos dois genitores no cotidiano de seus filhos.
Ademais, a guarda compartilhada traria outro benefcio aos menores, qual
seja, o fato de no lhes impor a rdua tarefa de escolher entre um dos pais, pois,
geralmente, os juzes procuram ouvir a criana pelo menos para poderem sentir
como a mesma se posiciona diante do litgio. Alm disso, os prprios pais costumam
pressionar o filho para que o mesmo escolha com qual dos dois pretende ficar, de
qual deles gosta mais e assim por diante. No caso do compartilhamento da guarda,
esse tipo de problema, em tese, deixaria de existir.
Outro ponto destacado como vantagem dessa modalidade de guarda o fato
de diminuir as presses e responsabilidades em relao educao do filho que
sempre se concentraram na me, que geralmente permanecia com a guarda dos
filhos, enquanto o pai assumia o papel apenas de provedor, de alimentante.
A adoo, assim, da modalidade de guarda compartilhada serviria tambm
para consolidar a idia de que pai e me devem ser vistos em condies de
igualdade, sem preconceitos e idias errneas sobre a superioridade do amor
materno. Nesse sentido:
Infelizmente tem-se ainda, um discurso reproduzido socialmente que est
internalizado, cristalizado na cultura, de que a me est naturalmente
melhor preparada para ser a cuidadora do filho, como se j pr-determinado
biologicamente. Discurso este, equivocado, que necessita ser quebrado,
para que possa haver igualdade de direitos to preconizada nos dias de
hoje.O amor materno um mito (Badinter, 1985) no sentido de que no vem
pr-determinado, mas sim que construdo nas relaes estabelecidas
como qualquer outro amor, e a sua intensidade vai depender de cada
relao e de cada pessoa. Assim, o amor materno no superior ao amor
paterno, nem melhor nem pior, e nem todas as mulheres e nem todos os
homens os sentem, e quando os sentem de uma forma singular
marcados pelas suas histrias e relaes.(SILVA, 2006, p.17)

A guarda compartilhada tambm traz benefcios mulher que busca dar

seguimento a sua vida profissional, abandonada enquanto perdurava o
vnculo conjugal e, ao homem a possibilidade de acompanhar o crescimento
e a passagem de todas as etapas da vida dos filhos.(HIDALGO, 2002, p.65)

80

Em funo da caracterstica fundamental da guarda compartilhada ser a

participao de ambos os genitores em todas as decises acerca de atos e
interesses dos filhos, outra das vantagens do modelo estaria no fato de que h um
progressivo aumento no respeito mtuo entre aqueles. As relaes entre excnjuges ou ex-conviventes seriam harmonizadas diante da necessidade de
partilharem decises importantes sobre a prole, participarem conjuntamente de
atividades de interesses dessa e etc. Brando (2005) afirma que:
(...) aumenta o respeito mtuo entre os genitores, apesar da separao ou
do divrcio, porque tero de conviver harmonicamente para tomar decises
acerca da vida dos filhos; desta maneira a criana ou adolescente deixa de
ser a tradicional moeda usada nos joguetes apelativos que circundam as
decises sobre o valor da penso alimentcia e outras questes
patrimoniais.

Alm disso, a guarda conjunta evitaria os escndalos e as dissimulaes

promovidas por algumas mes que, alegando o instinto materno de proteo da
prole, tentam afastar o pai do relacionamento com o filho, para assim no perder o
controle da situao e ter maior poder de negociao com o no guardio. Deste
modo,

guarda

compartilhada

teria,

princpio,

condo

de

evitar

comportamentos esprios por qualquer dos pais que detivesse singularmente a

guarda. (SANTOS, 2005, p.100)
Para sintetizar os vrios argumentos apresentados pelos defensores da
guarda compartilhada no Brasil:

Em relao aos pais, a guarda compartilhada oferece mltiplas vantagens.

Alm de mant-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decises
conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as
responsabilidades, privilegiando a continuidade das relaes entre cada um
deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de
culpa e frustrao por no cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os
objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e
materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos
pais mais espao para suas outras atividades. A guarda compartilhada,
como anteriormente resumido por J.A.Arditti, oferece aos ex-cnjuges a
possibilidade de reconstruo de suas vidas pessoal, profissional, social e
psicolgica. [...] do ponto de vista dos filhos, diminui a angstia produzida
pelo sentimento de perda do genitor que no detm a guarda tal como
ocorre com freqncia com a guarda nica. Ajuda-lhes a diminuir os
sentimentos de rejeio e lhes proporciona a convivncia com os papis
masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o
processo de socializao e identificao. (GRISARD FILHO, 2005a.,p.191193)

81

4.3.1.2 Argumentos doutrinrios contrrios adoo da guarda compartilhada

no Brasil

Apesar de ser minoritria, h parcela da doutrina52 que se manifesta

contrariamente adoo da guarda compartilhada pelo ordenamento jurdico
brasileiro. As justificativas para tal posicionamento encontram-se tanto nas
desvantagens e dificuldades apresentadas por profissionais que trabalham na rea
de direito de famlia, como tambm em distores sobre o que efetivamente significa
a idia do compartilhamento da guarda de filhos.
As desvantagens da guarda compartilhada so reconhecidas at pelos
maiores defensores da modalidade. A primeira das deficincias do modelo a
dificuldade prtica de sua implementao em alguns casos, seja pela conflituosidade
inerente a uma dissoluo de unio afetiva e jurdica entre os pais da criana, seja
pelo difcil equilbrio na diviso de tarefas entre genitores muito ocupados.
Sobre as relaes pouco amistosas entre ex-cnjuges, tem-se que a
separao sempre traz em si mgoa e sofrimento para os envolvidos, ainda que
ambos sejam maduros emocionalmente e que efetivamente desejem manter um
relacionamento amigvel. Essa animosidade natural, para alguns, seria um
importante empecilho para a efetivao de um modelo de guarda que exige uma
cumplicidade e respeito mtuo entre os genitores da criana ou adolescente na
tomada de decises e na realizao das atividades necessrias educao e
cuidado com os filhos. Nesse sentido:
Outra contra-indicao da guarda compartilhada refere-se ao fato de que a
separao conjugal sempre traz em si mgoas e ressentimentos,
dificultando que os membros do ex-casal mantenham um relacionamento
livre de conflitos. Esta contra-indicao assume relevncia nos casos nos
quais a guarda compartilhada decidida ou homologada judicialmente, ou
seja, quando ela no acontece na forma de um arranjo espontneo entre os
separandos. (BRUNO, 2006)

Sobre a questo de pais muito ocupados, conforme Grisard Filho (2005a),

fala-se que a guarda compartilhada exigiria que os genitores co-guardies tivessem
52

So exemplos: Gontijo (1997) e Malheiros Filho (2002).

82

empregos flexveis quanto a horrios de trabalho para que pudessem efetivamente

exercer a guarda e educao da prole comum. Alm disso, de acordo com Santos
(2005), argumenta-se no sentido de que a guarda compartilhada exigiria maiores
custos para os genitores, pois ambos deveriam adaptar suas moradias de modo a
fazer com que suas casas se tornassem ambientes favorveis adaptao da
criana ou adolescente ao regime de compartilhamento da guarda.
Sobre os reais benefcios e prejuzos da guarda compartilhada em relao
aos filhos, os contrrios ao modelo ressaltam a faceta negativa do mesmo,
defendendo que o arranjo traz ao menor uma sensao de insegurana e
instabilidade muito grande diante da diversidade de horrios e diviso de tarefas
entre os pais.
verdade que a conhecida flexibilidade das disposies sobre o tema
permite mltiplas solues, que jamais merecem abordagem absoluta,
cedendo sempre casustica de cada situao e a medida em grau de
gravidade da hiptese apresentada e devidamente provada, sendo, no
entanto, cida a crtica ao sistema de guarda conjunta, que endosso e
aplaudo sob a considerao de que a instabilidade de tal proposta
inversamente proporcional necessidade de paz e harmonia que a criao
sadia do infante exige. (MALHEIROS FILHO, 2002, p.112)

De acordo com as pesquisas, os filhos que passaram mais dias por ms

com um genitor amargo e hostil tm probabilidade significativamente maior
de serem descritos pelos pais como deprimidos, retrados e no
comunicativos: tambm so mais propensos a ter sintomas somticos como
dor de cabea, de estomago, distrbios de sono e agressividade. Quando a
criana muito ansiosa ou insegura talvez no tenha estrutura interna para
ser submetida a rotinas diferentes ou a regras e normas at certo ponto
conflitantes. Provavelmente, esse tipo de criana necessite de uma rotina
mais estvel e sempre igual, para fazer frente turbulncia interior mais
exacerbada. (MOTTA, 2000, p.9)

No contexto da guarda compartilhada, legal (responsabilidade conjunta

pelas decises relativas aos filhos) e fsica (acordos de visitas), os
diferentes planos de acesso s tero sucesso, como dissemos, se os pais
proporcionarem aos filhos continuidade de relao sem exposio a lutas
pelo poder. Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, ms, ano, casa
dividida) tambm oferecem desvantagens ante o maior nmero de
mudanas e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos. Jorge Adolfo
Mazzinghi considera que a guarda compartilhada, assim, priva os filhos da
necessria estabilidade. (GRISARD FILHO, 2005a, p.194)

83

Por outro lado, h aqueles que se posicionam contrariamente guarda

compartilhada baseando-se em uma noo equivocada do instituto, ao confundi-lo
com outra forma alternativa de guarda de filhos que a guarda alternada.
Como j dito alhures, a guarda compartilhada no pode ser confundida com a
guarda alternada, pois, diferente da ltima, a primeira impe a estrutura
uniresidencial, isto , o menor ter necessariamente residncia nica, no se
admitindo a alternncia de residncias entre a casa do pai e da me por perodos de
tempo pr-determinados. O que ser compartilhado no o menor em relao a
com quem morar, mas sim as atividades e responsabilidades na criao e educao
do filho.
Muito embora haja essa diferena fundamental entre as citadas modalidades
de guarda de filhos, ao se falar em posicionamentos doutrinrios contrrios guarda
de filhos, deve-se fazer referncia a esse argumento apresentado por alguns
doutrinadores.
Prejudicial para os filhos a guarda compartilhada entre os pais
separados. Esta resulta em verdadeiras tragdias, como tenho vivenciado
ao participar, nas instncias superiores, de separaes judiciais oriundas
de vrias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma
filhos em i-is, ora com a me apenas durante uma semana, ora com o
pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos
demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuzos dos
menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das
orientaes diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganizao
da sua vida escolar por falta de sistematizao do acompanhamento dos
trabalhos e do desenvolvimento pedaggico, etc.Num dos casos litigou-se
por mais de um ano sobre qual escola para o filho: se aquela onde a me o
matriculou perto de sua casa- ou a escolhida pelo pai, prxima da dele!
Noutro, o Desembargador Bady Cury decidiu: no preciso ser psiclogo
ou psicanalista para concluir que o acordo envolvendo a guarda
compartilhada dos filhos no foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da
duplicidade de autoridade a que esto submetidos quase que diariamente,
o que no recomendvel..(GONTIJO, 1997)
Quando as crianas so muito pequenas...at os quatro, cinco anos de
idade, a criana necessita de um contexto o mais estvel possvel para
delineamento satisfatrio de sua personalidade. Conviver ora com a me
ora com o pai em ambientes fsicos diferentes requer uma capacidade de
adaptao e de codificao-descodificao da realidade s possvel em
crianas mais velhas. (NAZARETH apud GRISARD FILHO, 2005a, p.195)

4.3.2 A jurisprudncia

84

Em que pese toda a discusso doutrinria sobre a possibilidade ou no de

aplicao do regime de guarda compartilhada no Brasil, os Tribunais estaduais j
tm decidido favoravelmente fixao da guarda de filhos compartilhada.

SEPARACAO JUDICIAL. PARTILHA DE BENS. FILHO MENOR. GUARDA

COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. SEPARAO JUDICIAL. FIXAO
DA PARTILHA DE ACORDO COM O REGIME DE BENS ESTABELECIDO.
Existncia de bens adquiridos antes do casamento realizado sob o regime
de comunho parcial. Aplicao das regras pertinentes, na forma do art.
1.575 do Cdigo Civil. Estabelecimento de guarda compartilhada.
Necessidade de que os pais estabeleam de comum acordo, no interesse
exclusivo do filho menor, as regras de convivncia. Desnecessidade de ser
estabelecido de forma rgida o regime de visitao. Moderna tendncia do
direito de famlia. Omisso da sentena quanto verba alimentar requerida
na inicial e no contestada. Interesse do menor, salientado pelo Ministrio
Pblico. Acolhida para se fixar tal verba na forma do pedido. Provimento
parcial do 2 recurso. (RIO DE JANEIRO, T.J., AP. 2003.001.31339 DES.
LEILA MARIANO - Julgamento: 12/05/2004 - SEGUNDA CAMARA CIVEL)

DIREITO DE FAMLIA. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. EXISTNCIA

DE PROVA DA RELAO MORE UXRIO E DA REALIZAO APENAS
DE BENFEITORIAS NA CONSTNCIA DA UNIO EM IMOVEL
RESIDENCIAL ADQUIRIDO ANTES DO INCIO DA MESMA. PARTILHA
OBRIGATRIA DAS BENFEITORIAS. DECRETAO DA GUARDA
COMPARTILHADA. SENTENA CONFIRMADA. RECURSO IMPROVIDO.
Quanto questo delicada da guarda dos menores, que atualmente
encontram-se de forma provisria com o apelado, tenho que a respeitvel
sentena avaliou corretamente o quadro, ao estabelecer fosse a mesma
compartilhada, mediante a constatada reunio de condies prprias dos
pais, de assumirem em conjunto a guarda das filhas gmeas, afastando,
assim, o incmodo psicolgico que paira sobre as mesmas, da escolha que
lhes seria imposta, o que, indubitavelmente, tem carter por demais
prejudicial, aos interesses dos menores. (MINAS GERAIS, T.J., Ap.
1.0145.01.008311-4/001(1), Relator Des. Isalino Lisboa, Julgamento:
09/06/2005 )

No raro pode-se encontrar, na jurisprudncia brasileira, julgados que

insistem em colocar como sinnimos a guarda alternada e a guarda compartilhada, o
que, como j exposto alhures, constitui erro crasso no que concerne matria. o
que ocorre no seguinte acrdo do Tribunal de Justia de Santa Catarina:

85

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE ALTERAO DE GUARDA C/C

PEDIDO DE BUSCA E APREENSO - FILHA MENOR (2 ANOS DE IDADE)
- CONCESSO PARCIAL DA LIMINAR PARA DETERMINAR A GUARDA
ALTERNADA - IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO - ACUSAES
FEITAS ME INFUNDADAS E CARENTES DE TODO E QUALQUER
SUBSTRATO PROBATRIO - INTERESSE DA CRIANA DEVE
SOBREPOR-SE A QUALQUER OUTRO - RECURSO PROVIDO.A guarda
de filha menor - com apenas dois anos de idade - deve ser concedida
preferencialmente me, a quem a natureza melhor dotou de condies
para os cuidados de que necessita a prole, se nada emerge dos autos em
desabono sua conduta. Destaque-se que a guarda compartilhada no
aconselhvel na hiptese, haja vista que esta constante alternncia de
ambiente familiar gerar para criana certa instabilidade emocional e
psquica, prejudicando seu normal desenvolvimento.(SANTA CATARINA,
T.J., Agravo de Instrumento n. 2002.013071-6, de Cricima, Relator: Des.
Mazoni Ferreira, grifo nosso.) .

Grande parte das decises judiciais tem priorizado, em cumprimento ao

previsto constitucionalmente, o interesse e bem-estar do menor envolvido, o que faz
com que haja uma anlise voltada s particularidades do caso concreto, no
havendo que se falar em preferncia pela guarda compartilhada ou pela guarda
nica, apesar de ser este regime muito mais freqente do que aquele.

EMENTA: DIREITO VISITA. PAI QUE NO DETM A GUARDA DE

FILHO MENOR. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. PEDIDO
ALTERNATIVO DE AMPLIAO DAS VISITAS. PREPONDERNCIA DO
INTERESSE E DA VONTADE DA CRIANA. Sendo recomendvel que se
mantenha o filho menor sob a guarda da me, de se reconhecer o direito
do pai visita do filho, em regime associado realidade vivida pelos
envolvidos, a fim de suprir-lhe as necessidades afetivas e contribuir para o
seu desenvolvimento psicossocial, mormente se esta realidade no viabiliza
o compartilhamento da guarda. (MINAS GERAIS, T.J., Ap.
1.0056.01.000745-0/001(1),
Relator
Des.
Brando
Teixeira,
Julgamento:01/03/2005)

Verificam-se tambm vrias decises no sentido contrrio ao estabelecimento

da guarda compartilhada com base na difcil implantao do modelo em relaes
conflituosas entre ex-cnjuges ou ex-companheiros. Nestas, claramente se v a
preocupao com a praticidade e funcionalidade da modalidade de guarda em
comento nos casos concretos.

CIVIL. FAMLIA. GUARDA DE FILHO. INTERESSE DA MENOR.

PERMANNCIA COM A ME. VISITAO DEFERIDA AO PAI. A
fundamental presena paterna na formao e educao dos filhos, aliada

86

extensa prova produzida pelas partes, autoriza deferir a visitao da filha

ao pai nos termos determinados na sentena, notadamente considerando
que o laudo pericial e o estudo social nada apontam de grave capaz de
obstar a relao entre pai e filha. Somente se defere a guarda
compartilhada quando os pais esto de acordo e convivem em harmonia, a
fim de evitar problemas de relacionamento que possam desestabilizar a
menor. Inocorre litigncia de m-f se a conduta da parte no se enquadra
nas hipteses do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil. Se ambas as
partes ficaram vencedoras e vencidas na lide, opera-se a sucumbncia
recproca. Primeiro apelo desprovido, segundo apelo provido em parte.
(RIO DE JANEIRO, TJ, AP. 2006.001.12762, Rel. Des. Henrique de
Andrade Figueira - Julgamento: 19/07/2006, grifo nosso)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE RECONHECIMENTO E
DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO CUMULADA COM PARTILHA
DE BENS. GUARDA E VISITAO DE FILHO. PRELIMINAR DE
NULIDADE. JUIZ. VINCULAO. PRINCPIO DA IDENTIDADE. O
princpio da identidade fsica do juiz ou da vinculao, nos termos da nova
redao do art. 132 do CPC, no se reveste de carter absoluto. Logo, o
afastamento do juiz que concluiu a instruo do feito, por qualquer motivo,
autoriza seja a sentena proferida pelo seu sucessor, que, se entender
necessrio, poder repetir as provas j produzidas. Finda a fase instrutria,
onde a deciso saneadora no foi alvo de qualquer recurso, no h como
renov-la, quedando-se tal propsito diante da ocorrncia da precluso
temporal. A existncia da unio estvel entre a primeira apelante e o
segundo recorrente fato incontroverso, sendo, portanto, o que d suporte
ao pedido de partilha do patrimnio comum. A controvrsia, como bem se
v, gira em torno dos bens efetivamente adquiridos na constncia da
convivncia comum, e que, portanto, so objeto da partilha pretendida pela
autora e primeira apelante. De fato, e como bem sinaliza a douta Julgadora
de primeiro grau, tendo a convivncia comum terminado j na vigncia da
Lei n 9.278/96, aplica-se a disposio do seu art. 5, partilhando-se todos
os bens adquiridos por um ou por ambos os companheiros. No que se
refere guarda compartilhada, ainda sob o foco da deciso guerreada, h
de prevalecer o interesse e o bem estar do menor, razo pela qual deve ser
mantida a que foi fixada, uma vez que o compartilhamento, se, por um
lado, traz benefcios para os litigantes, por outro, traz uma sbita mudana
nos hbitos e relacionamentos do menor. Tal acomodao ftica, j que
no tem o carter de definitividade, pode, a qualquer momento, ser
alterada, no interesse exclusivo do filho comum, e no por vontade dos
pais. APELOS IMPROVIDOS.(RIO DE JANEIRO, TJ, Ap. 2005.001.09289
Des. Maldonado de Carvalho - Julgamento: 16/08/2005, grifo nosso)

Infelizmente, no difcil encontrar decises judiciais que estabelecem o

arranjo da guarda conjunta sem que haja acordo entre os genitores da criana ou
adolescente quanto instituio da mesma no seu caso, o que combatido no s
por aqueles que se posicionam contrariamente guarda compartilhada no Brasil,
como tambm pelos defensores da mesma. Seria a aplicao da guarda
compartilhada independente da anuncia dos pais, como ocorre em alguns estados
norte-americanos, conforme j citado acima.

Exemplo disso a deciso citada

abaixo, em que fora estabelecido o regime de compartilhamento da guarda, apesar

de constatada a animosidade entre os pais do menor, os quais utilizaram de ofensas

87

mtuas inclusive durante a realizao dos atos processuais, conforme se verifica

pela leitura do acrdo.
RAZES DO RECURSO. EXPRESSES INJURIOSAS. ART. 15 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL. LITIGNCIA DE M- F. INEXISTNCIA.
GUARDA DE FILHO. PRESERVAO DO INTERESSE DO MENOR.
CONDIES DE AMBOS OS GENITORES. PRESERVAO DOS LAOS
PATERNOS E MATERNOS. GUARDA COMPARTILHADA. A Meritssima
Juza de Direito deferiu a guarda provisria do filho do casal agravada
E.C. da S.S., por convencer-se de que esta a deciso mais conveniente
para o bem estar do menor. Insurge-se o agravante J.R. de S. contra a
deciso do juzo a quo por entender que a agravada E.C. da S.S., ao
desrespeitar os deveres do casamento, no tem condies morais de dar
uma boa educao uma criana de oito anos, devendo o filho do casal
permanecer sob sua guarda. Com relao prtica de adultrio pela
agravada E.C. da S.S., este fato por si s no subtrai, obrigatoriamente, as
suas condies de bem educar uma criana dentro da moralidade e do
equilbrio psicolgico. Por outro lado, o vnculo afetivo que une o agravante
J.R. de S. ao seu filho so muito fortes para serem repentinamente
rompidos, fixando-se de modo to restrito as visitas. Sendo um direito
primordial da criana conviver pacificamente tanto com o pai quanto com a
me, ainda quando sobrevm a separao do casal, tem-se a guarda
compartilhada como um instrumento para garantir esta convivncia familiar.
fundamental para um bom desenvolvimento social e psicolgico que a
criana possa conviver sem restries com seus genitores, devendo a
deciso a respeito da guarda de menores ficar atenta ao que melhor
atender ao bem-estar dos filhos dos casais que esto a se separar.
[...].Diante disto, tm-se que a melhor soluo para o caso concreto a
aplicao da guarda compartilhada, tendo as provas at o momento
produzidas indicado que ambos os genitores possuem condies de ficar
com o menor. No havendo motivos para privar o infante do convvio
materno ou paterno, deve ser deferida a guarda compartilhada sem
restries no presente caso. (SANTA CATARINA, T.J., A I. 2001.0129930,RELATOR DES. CARLOS PRUDNCIO. Julgamento: 25/03/2003, grifos
nossos)

Em contrapartida, alguns magistrados j conseguem visualizar a proximidade

do exerccio flexvel do direito de visitas com o estabelecimento da guarda
compartilhada. Desse modo, estabelecem com muita naturalidade a regulamentao
mais ampla do direito de visitas para o genitor no-guardio, sem entrar na
discusso se aplicvel ou no a guarda compartilhada no Brasil.
Louvvel esse posicionamento, uma vez que, como se argumentar adiante,
no h o que se discutir, no Brasil, sobre a aplicabilidade do compartilhamento das
responsabilidades parentais aps a separao ou divrcio entre os pais, pois
nenhum deles perde a titularidade e o exerccio da autoridade parental sem que haja
a decretao judicial da perda ou da suspenso do poder familiar por srias razes
comprovadas ao longo de um processo judicial em que se respeitem os princpios do
contraditrio, da ampla defesa e principalmente do devido processo legal.

88

SEPARAO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA INTERESSE DOS MENORES - AJUSTE ENTRE O CASAL POSSIBILIDADE - No a convenincia dos pais que deve orientar a
definio da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda
compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio
de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmnica
ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia
paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e
flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. No traz ela (guarda
compartilhada) maior prejuzo para os filhos do que a prpria separao dos
pais. imprescindvel que exista entre eles (pais) uma relao marcada
pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputas nem conflitos.
(MINAS GERAIS, T.J., Ap.1.0024.03.887697-5/001(1), RELATOR
HYPARCO IMMESI, Julgamento: 09/12/2004, grifo nosso)
O direito irrestrito de visitas, tal como postulado, aproxima-se do conceito de
guarda compartilhada que, para aqueles que a admitem, pressupe um
estado de acertamento e apaziguamento entre os cnjuges, que ajustam os
limites de convvio com os menores, sempre visando ao convvio mtuo e
educao compartilhada das crianas. (MINAS GERAIS, T.J., AI
1.0702.04.122772-0/001(1) RELATOR DES. SILAS VIEIRA, Julgamento:
24/02/2005, grifo nosso)

4.3.3 Os Projetos de Lei sobre guarda compartilhada

Os defensores da guarda compartilhada no Brasil h tempos vm defendendo

veementemente a necessidade de previso legal da modalidade de guarda no
Cdigo Civil brasileiro ou em legislao especial.
Apesar de concordarem que a legislao civil vigente no inviabiliza a
aplicao da guarda compartilhada no pas, principalmente diante do artigo 229 da
Constituio da Repblica53 e dos artigos 1583, 1634 e 1690 do Cdigo Civil
vigente54, ainda estes defendem que a mudana da lei viria a pr fim nas discusses

53

Artigo 229 da Constituio da Repblica: os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.(BRASIL, 1988)
54
Art. 1583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo
consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos
filhos. [...] Art. 1634. Compete aos pais, quanto s pessoas dos filhos menores: I- dirigir-lhes a criao e
educao; II t-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o
sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V represent-los at os 16(dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI reclam-

89

sobre a aplicabilidade ou no do instituto no Direito brasileiro e enfatizaria a

necessidade do compartilhamento das responsabilidades com os filhos entre os
genitores que no mais vivessem sob o mesmo teto55.
Adepto do discurso de necessidade de alterao legislativa para a aplicao
da guarda compartilhada no Brasil e, por conseqncia disso, para a maior
aproximao entre pais separados e seus filhos, o ento Deputado Federal Tilden
Santiago apresentou o Projeto de Lei 6.350 em maro de 2002 na Cmara dos
Deputados. Em trmite at os dias atuais, o referido Projeto de Lei seguiu para o
Senado Federal em maio de 2006, aps pequenas modificaes na Casa legislativa
em que fora apresentado.
O Projeto de Lei n 6350/02 traria as seguintes alteraes no Cdigo Civil
brasileiro:
Art.2. Acrescente-se ao art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
os seguintes pargrafos:Art. 1583 ..... 1. O juiz, antes de homologar a
conciliao, sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da
guarda compartilhada. 2. Guarda compartilhada o sistema de coresponsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura
conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente da
guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do
poder familiar. Art. 3. O art.1.584 da Lei n.10.406, de 10 de janeiro de
2002, passa a vigorar com seguinte redao: Art. 1584 Declarada a
separao judicial ou a divrcio ou separao de fato sem que haja entre as
partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema de
guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja
possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da
criana.1. A guarda poder ser modificada a qualquer momento
atendendo sempre ao melhor interesse da criana.(BRASIL, 2002)

O referido Projeto de Lei foi feito com base na seguinte justificativa

apresentada por seu relator:
O novo Cdigo Civil Brasileiro, to recentemente aprovado, no ano de sua
vacncia, merece ser aperfeioado em tudo o que for possvel. No que
tange ao Direito de Famlia, deixou de contemplar o sistema de guarda
compartilhada, que ora propomos que j vem a tempos sendo apontado
como a melhor soluo prtica em prol das crianas e adolescentes,
quando do divrcio ou separao dos pais. [...] A justificativa para a adoo
desse sistema est na prpria realidade social e judiciria, que refora a

los de quem ilegalmente os detenha; VII exigir que lhe prestem obedincia, respeito e os servios prprios de
sua idade e condio.[...] Art. 1690. Compete aos pais, e na falta de um deles, ao outro, com exclusividade,
representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou
serem emancipados. Pargrafo nico Os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e a seus
bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria.(BRASIL, 2002)
55
Compartilham desse entendimento: Ramos(2006), Teixeira (2005), Grisard Filho (2005a) e etc.

90

necessidade de garantir o melhor interesse da criana e a igualdade entre

homens e mulheres na responsabilizao dos filhos.(BRASIL, 2002)

No mesmo ano, em novembro, o Deputado Federal Ricardo Fiza apresentou

outro Projeto de Lei sob o n. 731256, em que props, dentre outras coisas, a
alterao do artigo 1584 do Cdigo Civil para que passasse a prever a guarda
compartilhada. O referido dispositivo ficaria com a seguinte redao:
Art. 1.584. Declarada a separao judicial ou o divrcio, ou ocorrendo a
separao de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda
dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre
que possvel, ou, nos casos em que no haja essa possibilidade, ser a
guarda atribuda a quem revelar melhores condies para exercla.(BRASIL, 2002)

Verifica-se, portanto, que todas as iniciativas de alterao da legislao

brasileira no que concerne previso da guarda de filhos compartilhada baseiam-se
na idia de que tal reforma representaria um grande avano para o Direito de famlia
brasileiro, sem descartar a preocupao de sua aplicabilidade no caso concreto,
como se pode ver pela leitura da pretendida nova redao aos dispositivos citados.
Em que pese as boas intenes, constata-se que a discusso em torno da
necessidade de uma reforma da legislao civil para prever a guarda compartilhada
no ordenamento jurdico nacional no tem razo de existir. Isso porque, alm de no
se identificar nenhuma proibio ou limitao expressa quanto forma de guarda de
filhos a ser aplicada pelo juiz em cada caso concreto, os vrios dispositivos que
regulamentam o poder familiar deixam claro que nenhum dos pais perde ou
suspende o exerccio do mesmo pelo simples ato de se separar, divorciar ou
dissolver a unio estvel sob a qual vivia com o outro genitor.
Esse tipo de discurso h muito deixou de ser entendido como razovel ou
lastreado em algum fundo de verdade. A simples idia de que as mudanas na
legislao so capazes de alterar a realidade no so mais aceitas pelos estudiosos
do Direito contemporneo, como se ver adiante.

56

Referido projeto de lei encontra-se em tramitao na mesma Casa Legislativa em que fora proposto, conforme
se verificou em dezembro de 2006 atravs do site da Cmara de Deputados.

91

5. RELEITURA DA IDIA DE GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO

BRASILEIRO

Neste ltimo captulo, pretende-se apresentar os motivos pelos quais fora

escolhido o tema deste trabalho, tentando desconstruir a idia disseminada na

92

doutrina de Direito de famlia de que a guarda compartilhada um instituto novo no

Direito brasileiro57 e que, para ser aplicada com maior freqncia nos casos
concretos, seria interessante uma modificao na legislao civil brasileira58 ou pelo
menos a utilizao de uma rebuscada interpretao de vrios dispositivos do Cdigo
Civil vigente.

5.1 Guarda compartilhada e o exerccio da autoridade parental

Diante do estudo feito sobre a autoridade parental e sua disciplina jurdica,

ficou claro que a mesma constitui um complexo de direitos e deveres dos pais em
relao aos filhos menores e que se mantm, em regra, at a maioridade ou
emancipao dos ltimos.
Da mesma forma, no h mais dvidas, na atualidade, de que as relaes
entre pais e filhos so totalmente independentes das relaes entre os genitores da
prole comum, de modo que os laos de afetividade de pai/me e filho devem ser
preservados ainda que ocorra a separao do casal.
Assim, no Direito brasileiro, como j exaltado alhures, a autoridade parental
dos pais em relao prole mantm-se intacta ainda que ocorra a separao
judicial, o divrcio ou a dissoluo da unio estvel entre os genitores. Os pais,
dessa forma, separados ou no, divorciados ou no, mantm-se titulares e devem
exercer o munus que advm da maternidade e da paternidade, educando e
participando efetivamente do desenvolvimento fsico, moral e intelectual de seu filho.
Isso impe a seguinte concluso: a ruptura dos vnculos afetivos e jurdicos
existentes entre os genitores no surte efeitos, no Direito brasileiro, sobre a
autoridade parental dos pais.
Esse tipo de concluso de suma importncia quando se lida com o tema
guarda compartilhada, j que este instituto, importado pela doutrina brasileira, nada
57

Sobre essa idia de que a guarda compartilhada representa uma inovao no Direito de famlia brasileiro podese citar como exemplo a seguinte passagem de Pereira (2005): A guarda compartilhada um instituto novo no
Direito brasileiro. Tudo que novo assusta e esbarra em resistncias. mais cmodo ficar paralisado em velhas
frmulas do que arriscar em algo novo. (PEREIRA, 2005, p.7)
58
Mesmo em face da recepo indireta da guarda compartilhada pelo ordenamento positivo, a necessidade de
que a mesma venha a ser especificamente regulamentada por texto legal insistentemente apontada por juristas
como Leila Torraca de Brito[...](SANTOS, 2005, p. 105)

93

mais pretende do que promover o exerccio conjunto da autoridade parental por

ambos os pais. o que fora constatado pela anlise das origens da guarda
compartilhada e de sua adoo por alguns ordenamentos jurdicos estrangeiros que
tm servido de modelo para os defensores da guarda compartilhada no Brasil.59
Como visto, a modalidade da guarda compartilhada surgiu, no Direito
aliengena, como alternativa ao exerccio unilateral da autoridade parental que era
conseqncia direta e necessria da separao ou divrcio dos pais.
At o advento da guarda compartilhada nos pases citados no captulo
anterior, apenas ao genitor que permanecesse com a guarda dos filhos era
concedido o exerccio do munus decorrente do poder familiar, cabendo apenas a ele
educar, criar e zelar por seu filho, alm de administrar os bens do mesmo. Assim, o
genitor no-guardio era excludo quase que totalmente da criao de seu filho,
cabendo-lhe apenas o direito de visitas e de vigilncia ou fiscalizao das atividades
exercidas pelo genitor guardio. Nesses ordenamentos jurdicos, ento, a ruptura da
unio entre os genitores e a definio da guarda de filhos efetivamente geravam e
geram srios efeitos sobre a autoridade parental de um dos pais.
Mas, no Direito brasileiro, isso no ocorre. O ordenamento jurdico nacional
peculiar, pois a legislao clara: a dissoluo da unio estvel, a separao ou o
divrcio dos pais no modifica a titularidade e nem o exerccio do poder familiar dos
pais. Ambos permanecem titulares da autoridade parental e devem educar, guardar,
criar e zelar por seu filho.
Diante disso, importante se fazer a seguinte reflexo: de que maneira a
atribuio da guarda exclusiva a um dos genitores, quer decorrente do fim da unio,
matrimonializada ou no, quer de demanda que trate exclusivamente da guarda de
filhos, efetivamente afeta a autoridade parental do no-guardio no Direito
brasileiro? Isto , o simples deferimento da guarda dos filhos apenas me ou
apenas ao pai retira o poder familiar do no-guardio ou ao menos impede o seu
exerccio por esse genitor?
A resposta s pode ser negativa.
No Direito brasileiro, independentemente de com quem o filho reside, os pais
detm o direito de estar em companhia do menor e no perdem a responsabilidade
para com a educao e a formao da personalidade da criana ou adolescente.

59

Vide captulo IV itens 4.1 e 4.2.

94

O fim da unio afetiva ou do vnculo jurdico matrimonial entre os pais dos

menores no surte efeitos jurdicos nas relaes paterno-filiais, assim como o
estabelecimento do regime de guarda fsica nica ou exclusiva a um dos genitores
no suspende ou retira o poder familiar do no guardio. Os casos de perda ou
suspenso do poder familiar esto expressos nos j citados artigos 1637 e 1638 do
Cdigo Civil brasileiro e nenhum deles est relacionado separao judicial,
divrcio ou dissoluo de unio estvel, e nem situao da perda da guarda
material pelo no-guardio.
Desse modo, ambos os genitores, ainda que apenas um deles exera a
guarda material da criana ou adolescente, esto em igualdade de condies, ainda
que teoricamente, em relao ao exerccio do poder familiar.60
Os efeitos da guarda fsica exclusiva ou uniparental so muito limitados, at
porque a simples titularidade da autoridade parental confere a ambos os genitores a
guarda jurdica dos seus filhos, ou seja, o direito de t-los em sua companhia e de
tomar decises sobre o futuro e bem-estar dos mesmos.
Essa diferenciao entre guarda jurdica e guarda fsica ou material , por sua
vez, uma distino adotada pelos pases que prevem a guarda compartilhada,
sobretudo a Inglaterra, bero do instituto.
Sobre essa diferenciao e a constatao de que a discusso sobre a guarda
compartilhada no Brasil no deve continuar, em funo da peculiaridade da
legislao brasileira quanto a autoridade parental, pode-se citar:
A joint legal custody, portanto, como o direito de ambos os pais tomarem
as decises sobre o futuro dos filhos, embora possa a guarda fsica da
criana ser submetida a somente um deles, j existe no Brasil, com a
contemplao expressa no nosso ordenamento jurdico, eis que o no
guardio est no exerccio pleno da autoridade parental. O genitor no
guardio no est privado do poder familiar e pode tomar decises sobre o
futuro de seu filho. Dessa forma, pode o genitor no guardio, concorrente e
paralelamente com o guardio, representar o filho em aes judiciais, proibir
ou autorizar a participao do menor em espetculos pblicos, em novelas,
em peas de teatro, ou a divulgao de sua imagem, representar perante a
60

claro que, apesar de garantido legalmente esse direito de educar, participar da criao e cuidado com o filho,
o genitor que no detm a guarda material ou fsica fica, de certa forma, a merc da colaborao do genitor que
detm a guarda material para efetivamente exercer a autoridade parental em sua plenitude. Isso porque o simples
fato desse direito de exercer o poder familiar estar previsto em um artigo do Cdigo Civil, ou exaltado em uma
regulamentao judicial do direito de visitas, no faz com que a realidade se transforme por si s e que as
relaes entre os sujeitos funcionem perfeitamente como pretende o texto legal e a sentena judicial. Por isso, o
que efetivamente far com que tudo funcione bem o acordo entre as partes e a manuteno de relaes
amistosas entre ex-cnjuges e ex-companheiros ainda que apenas em prol dos filhos e no uma determinao
judicial ou a simples previso legal desse direito.

95

autoridade criminal nos crimes de ao penal pblica condicionada

representao, oferecer queixa nos crimes de ao penal privada, no
autorizar casamento ou viagens do menor para o exterior (sendo necessria
a interveno do Poder Judicirio para o suprimento da autorizao),
discordar de pedido de adoo do menor etc. O no guardio pode ainda,
em tese, interferir na escolha da escola do menor, do seu mdico, no plano
de sade etc., o que se torna difcil na prtica ante a inexistncia, em regra,
da joint phisical custody(guarda fsica compartilhada), o que no significa
que esteja privado deste direito de escolha e participao na vida do menor.
(RAMOS, 2005, p. 71-72)

Assim, o estabelecimento da guarda nica ou exclusiva a um dos genitores

no retira do outro a guarda jurdica que naturalmente compartilhada no Direito
brasileiro, da mesma forma que no tem o poder de impedir o exerccio da
autoridade parental pelo outro.

5.1.1 A flexibilizao do exerccio do direito de visita

certo que, muitas vezes, a vontade ou escolha de um dos pais prevalece

sobre a do outro ainda que em relao a assuntos que deviam decidir em conjunto
em prol de interesses dos filhos. Mas isso no e nem pode ser o argumento a ser
utilizado para a defesa da guarda compartilhada como algo inovador no Brasil, uma
vez que esse tipo de impasse ocorre tambm entre casais que ainda vivem sob o
mesmo teto e na constncia de um casamento ou unio estvel. Se, porventura, o
problema for a prevalncia da vontade de um dos pais ou mesmo a imposio da
deciso de um deles, o Direito brasileiro garante ao outro, no caso de um conflito, o
acesso ao Poder Judicirio para fins de solucionar o impasse. 61
Quando se trata de pais separados ou divorciados, comum a discordncia
constante e os conflitos entre ambos, principalmente quando um dos genitores, o
detentor da guarda material dos filhos, tenta de todas as maneiras inviabilizar o
contato do no-guardio com a prole, como uma forma de vingana ou de
extravasar a mgoa advinda da ruptura do casamento ou unio estvel. Nesses
casos, to freqentes na prtica, resta ao genitor no-guardio requerer em juzo a
61

o que prev o artigo 1631 do Cdigo Civil brasileiro, em seu pargrafo nico: divergindo os pais quanto ao
exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. Apesar
de se saber que esse no e nem pode ser o caminho a ser utilizado para resolver os problemas familiares, a
legislao garante s partes o acesso ao Poder Judicirio para que um terceiro decida o caso.

96

regulamentao do seu direito de visitas aos filhos. Regulamentao porque, sem a

propositura de uma ao judicial, o mesmo possui apenas um direito genrico de
visitas que no permite sua execuo em juzo nos casos de impedimento ou
proibio por parte do genitor guardio.
Mesmo nesses casos de animosidade e divergncias entre os pais, a guarda
material exclusiva no impede o exerccio do poder familiar pelo no-guardio e a
forma de se tentar viabilizar que o mesmo efetivamente exera seu direito-dever de
educar e de participar do desenvolvimento do filho estabelecer um regime de
visitas mais amplo e flexvel do que a fixao de horrio de visitas semanais.
A prpria expresso direito de visita inadequada, pois os encargos
inerentes ao poder familiar no se limitam a assegurar ao genitor o direito
de ter o filho em sua companhia em determinados perodos de tempo. [...]
Consagrado o princpio da proteo integral, em vez de regulamentar as
visitas, necessrio estabelecer formas de convivncia, pois no h
proteo possvel com a excluso do outro genitor. A visitao estabelecida
de forma peridica, em datas predeterminadas, fixando quando o genitor
pode ficar com o filho em sua companhia, tem um efeito muito perverso,
pois cria um distanciamento entre ambos. A imposio de perodos de
afastamento leva ao estremecimento dos laos afetivos pela noparticipao do pai no cotidiano do filho, alm de gerar um certo
descompromisso com o seu desenvolvimento. (DIAS, 2005, p.399)

Um regime de visitas mais amplo e flexvel ao lado do estabelecimento da

guarda material exclusiva a um dos genitores (a definio de com quem o menor ir
residir) permite que os pais efetivamente exeram em condies de igualdade a
autoridade parental. Isso funciona, em outras palavras, como a to defendida guarda
compartilhada que, no Brasil, nada mais do que o efetivo cumprimento pelos pais
dos deveres decorrentes do poder familiar, estejam os mesmos juntos ou no, seja o
relacionamento entre eles amigvel ou no.
Algumas decises judiciais j vm constatando62 essa proximidade entre o
regime de guarda compartilhada com a regulamentao do direito de visitas de uma
forma mais flexvel e ampla, j que se pressupe a idia de que ambos os pais
permanecem titulares e devem exercer a autoridade parental at a maioridade de
seus filhos, independentemente do vnculo que une ou no os genitores.

62

Nesse ponto, para exemplificar, podemos fazer referncia a decises do Tribunal de Justia de Minas Gerais,
mais especificamente as citadas no item 4.3.2, quais sejam, AI 1.0702.04.122772-0/001(1), cujo relator do
acrdo fora o Des Silas Vieira e Ap.1.0024.03.887697-5/001(1) cujo relator fora Hyparco ImmesiI, e do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, qual seja, AP. 2003.001.31339, cuja relatora fora Des. Leila Mariano.

97

Apesar de ser combatida por alguns, essa semelhana entre a noo de

guarda compartilhada e um regime de visitas mais amplo constatada por
doutrinadores de Direito de famlia que, inclusive, foram pioneiros na defesa da
guarda conjunta no Brasil. o caso de Leite (1997), como se pode entender pela
leitura do seguinte trecho de sua obra em que explica o funcionamento do regime de
guarda compartilhada:

A residncia nica e no alternada, evitando assim o sentimento de

insegurana e instabilidade que a guarda alternada instaura junto a crianas
submetidas a este regime de guarda. Residncia nica, logo, ao outro
genitor fica garantida a obrigao de visita (embora sempre se fale em
direito de visita) e de hospedagem. Um, ter a guarda fsica da criana
(onde o genitor e o filho moram), mas ambos detm a guarda jurdica do
filho. Obrigao ou dever de visita, porque o pai ou a me que no est com
o filho todos os dias deve visit-lo para manter sempre vivos os laos que
unem pais e filhos. (LEITE, 1997, p.272)

Em 2005, atravs da Lei de n 11.112, foi alterado o artigo 1121 do Cdigo

de Processo Civil brasileiro, incluindo um segundo pargrafo em que h a definio
do que se entende por regime de visitas, estando previsto que
2. Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges
ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar
com sua guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente
estabelecidos, repartio das frias escolares e dias festivos. (BRASIL,
2005)

Tal alterao legislativa vem ao encontro da atual concepo de autoridade

parental e da necessidade de se estabelecer a regulamentao de direito de visitas
de modo a permitir maior contato entre pais e filhos.
Alm disso, o texto do pargrafo 2 do artigo 1121 do Cdigo de Processo
Civil ao lado dos artigos 1583, 1589, 1632 e 1634 do Cdigo Civil brasileiro torna
desnecessria qualquer mudana na legislao brasileira para fins de permitir a
guarda compartilhada no pas.
Por tudo isso, que se afirma que discutir a possibilidade de guarda
compartilhada no Brasil no tem razo de ser, seja porque a autoridade parental se
mantm com ambos os pais independentemente do divrcio ou separao judicial,
seja porque

a legislao ptria j permite a flexibilizao do

daqueles pais que no permanecerem com a guarda fsica do filho.

direito de visitas

98

5.2 Da desnecessidade de alterao legislativa

Com relao guarda compartilhada, h, como visto alhures, projetos de lei

que pretendem alterar o Cdigo Civil brasileiro para fins de prever expressamente
essa modalidade de guarda de filhos e assim sanar quaisquer dvidas que
porventura possam existir quanto sua aplicabilidade no ordenamento jurdico
nacional.
Acontece que essa uma questo que merece uma anlise muito mais
profunda do que se tem feito at ento. Em outras palavras: ser realmente que
necessrio uma alterao legislativa para se aplicar a guarda compartilhada no
Brasil? Ou ainda, ser que seria a lei capaz de conscientizar pais e mes separados,
seja por que motivo for, de que necessrio continuarem a exercer a autoridade
parental em relao aos filhos, fruto da unio afetiva que se frustrou?
Para isso, algumas questes devem ser problematizadas. A primeira delas diz
respeito prpria concepo de Direito e de prtica jurdica que se tem subjacente a
esse tipo de argumento. Para, contudo, que essa anlise possa ser mais clara,
necessrio se fazer uma pequena digresso a respeito desse tema e mostrar como
essa concepo positivista da prtica jurdica no mais a que melhor responde aos
problemas sociais contemporneos.
Conforme lio de Gomes (2006), a configurao do Direito como esfera
normativa autnoma um fenmeno moderno, j que antes desse perodo no se
tinha especificado quais eram os campos privativos de atuao do que era jurdico,
moral, religioso, por exemplo. Na verdade, o que se tinha era a existncia de um
amlgama normativo, o qual era responsvel por estabelecer os limites e as
penalidades impostas aos comportamentos inadequados no seio social.
A existncia da ordem normativa um fenmeno to antigo quanto a
existncia do homem em sociedade, e as formas primitivas da organizao
humana conheciam, de algum modo, aquilo que chamamos de normas.
Mas havia uma caracterstica inerente s ordens normativas primitivas que
nos estranha: ao contrrio do que ocorre na Modernidade, elas no
podiam ser claramente identificadas com o direito. Melhor: no havia
distino (que s surgir na Modernidade) entre direito, moral e religio. Se
empreendermos uma investigao arqueoantropolgica, veremos que essas

99

trs esferas normativas, hoje concebidas como autonomizadas, constituam

ento uma nica realidade indistinta, um amlgama normativo cujo
fundamento era a tradio sacralizada (Habermas, 1994a: 137).[...] para as
civilizaes primitivas, descumprir uma norma daquele amlgama era
descumprir ao mesmo tempo o direito, a religio e a moral, no sendo
possvel infringir uma dessas ordens sem infringir tambm as demais.
(GALUPPO, 2002, p.31)

Tanto isso verdade que no raras vezes ofensas a preceitos hoje

considerados morais acarretavam sanes religiosas, jurdicas, entre outras.
o que se v com relao ao homicdio, o qual, muito embora visto hoje
como uma ofensa jurdica, reclamando, por esse motivo, igualmente uma sano
jurdica, na poca pr-moderna, era comum sanes desumanas com o fito de
aplacar a ira dos deuses.
O direito penal impregnou-se de sentido mstico desde os primrdios, j que
se deveria reprimir o crime como satisfao aos deuses pela ofensa praticada
no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegao divina era aplicado
pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruis e desumanas, visando
especialmente a intimidao. Legislao tpica dessa fase o Cdigo de
Manu, mas esses princpios foram adotados na Babilnia, Egito (Cinco
Livros), na China (Livros das cinco penas), na Prsia (Avesta) e pelo povo de
Israel (Pentateuto). (MIRABETE, 1999, p.36)

A modernidade, contudo, trar importantes mudanas com relao a essa

leitura do Direito e de sua prtica. Fatos importantes63 ocorrero que faro com que
aquele amlgama normativo se desfaa, nascendo, em seu lugar, esferas
normativas autnomas, como o Direito, a Moral, a Religio, entre outros.
Na luta de afirmao da autonomia do Direito frente s demais esferas
normativas, interessante anotar, ainda, a disputa existente entre o direito natural e
o direito positivo sobre a definio do que seria o prprio Direito.
Como se sabe, o direito natural defendia a existncia de direitos inerentes ao
homem, cuja titularidade decorreria ou pelo fato de a sociedade ser uma
continuao da prpria natureza, ou mesmo em razo de sua humanidade,
representada pelo fato de todos os seres humanos serem racionais, e, portanto,
63

Nesse ponto, pode-se citar como fatos importantes a Reforma Protestante, a afirmao do capitalismo, a
revoluo cientfica e a revoluo filosfica, que, em seu conjunto, promoveram o surgimento do pensamento
moderno, possibilitaram a afirmao da figura do indivduo e, por conseguinte, permitiram que o Direito se
constitusse em esfera normativa autnoma. No se aprofunda aqui em tais discusses, nem se estabelece o
detalhamento de tais fatos histricos, por entender que isso no diz respeito diretamente ao objeto do presente
trabalho. Para, contudo, que se possa ter uma viso mais detalhada do assunto, recomenda-se a leitura das obras
de Galupo (2002) e Cruz (2004).

100

terem condies de ter acesso a esses mesmos direitos, usando, para tanto, essa
sua capacidade racional que, inclusive, funcionava como mecanismo equalizador de
todos os homens.
Por outro lado, o direito positivo considera ser direito apenas aquilo que est
posto e positivado. , pois, a textificao e a estatizao do Direito, porquanto
somente reconhecido como tal aquelas normas produzidas segundo um
procedimento previamente estabelecido para tanto e que esteja reduzido a escrito.
Nesse ponto, conforme ensina Gomes (2006), interessante observar como
que direito natural e direito positivo acabam por se entrecruzar nessa disputa. Isso
porque, por volta do final sculo XVIII, momento histrico em que se assiste s
revolues burguesas, criao do Estado de Direito, a luta contra o fim do
absolutismo, representando um perodo de exceo e de abuso sem limites do
poder, verifica-se um af de se criar mecanismos de controle para se limitar o
exerccio desse mesmo poder.
Nesse momento, ento, a idia ao respeito desses direitos naturais inatos ao
homem surge com uma fora indita. V-se, nesse momento, o florescimento de
declaraes de direitos do homem, as quais procuram reduzir a escrito aqueles
direitos naturalmente reconhecidos aos homens.
Acontece que esse momento de maior esplendor do direito natural acaba por
ser, ao mesmo tempo, o seu fim, na medida em que passa a ser considerado direito
apenas aquilo que restar positivado, primeiramente nas declaraes, depois, nos
cdigos e nas constituies.
Este breve perodo [da metade do sculo XVIII ao incio do sculo XIX] foi
excepcionalmente importante. Viu a abolio das velhas tradies jurdicas,
o breve triunfo do direito natural e a emergncia mais duradoura de uma
crena nos cdigos . o perodo comeou por volta da metade do sculo
XVIII, quando a crtica do direito romano e a ascenso do direito natural
comearam a se refletir em codificaes importantes. No comeo do sculo
XIX j tinha terminado; o direito natural perdera seu poder de inspirar, tendo
sido ofuscado pelo positivismo e pela Escola Histrica de direito. No
entanto, o legado desse perodo relativamente breve foi duradouro: a f nos
cdigos persiste(se bem que menos fervorosa) at hoje e sua importncia
prtica ainda considervel. No espao de poucas pocas, conceitos e
instituies , que haviam tomado forma gradualmente ao longo dos sculos,
foram abolidos e substitudos. Foi esse o resultado de uma poltica guiada
por novos princpios e novas estruturas, alguns dos quais ainda so
empregados. (CAENEGEM, 2000, p.161)

101

Assim, essa fase ps-revolucionria vai ser marcada por uma tentantiva de se
estabelecer, com clareza, quais os direitos de cada um e quais os limites para a
atuao do poder estatal. E, nesse contexto, surge a idia dos cdigos, como
redutores de complexidade e como referenciais seguros de consulta de todo o direito
considerado vlido e aplicvel.
Exemplo interessante dessa leitura foi a prtica feita pela Escola da Exegese.
Como se sabe, essa escola representou uma das verses mais fortes e radicais do
positivismo jurdico. Desenvolvendo-se em torno do Cdigo Civil de Napoleo, e
secundados pelo princpio da onipotncia do legislador, os cultores da mesma
entendiam que todo o Direito estaria contido nas normas esculpidas em referido
cdigo, porquanto seria ele capaz de reduzir e de descrever todo o direito vigente.
Em outras palavras, o que os representantes da Escola da Exegese
defendiam era a idia de que o ordenamento jurdico era um conjunto de regras
claras e precisas, que preveriam todas as suas hipteses de aplicao, as quais,
contudo, j estariam todas estabelecidas no Cdigo, o qual seria capaz de prever
todos os casos, razo por que seria completo, haja vista a onipotncia do legislador.
Os postulados bsicos desse movimento [Escola da Exegese] so, em
primeiro lugar, o mito do legislador racional, onisciente e onipotente, capaz
de criar um Cdigo que abranja todas as situaes possveis da vida
humana, e consequentemente, o dogma da completitude do ordenamento
jurdico. Se, por sua vez, o ordenamento completo, compete ao intrprete
to-somente a tarefa de aplicar, de modo silogstico, o Cdigo ao caso
concreto.(GALUPPO, 2003, p. 170)

Em certa medida, essa ainda uma idia corrente em vrias faculdades de

Direito, entre os operados jurdicos e, por que no dizer, em muitas obras tambm
especializadas. Ainda se acredita fortemente de que todo o Direito Civil estaria
contido no Cdigo Civil, quando, na verdade, no isso que ocorre.
No que a codificao no tenha a sua importncia. No isso que se quer
dizer. Pelo contrrio: os textos normativos, e tambm os codificados, desempenham
um papel importante no estabelecimento das normas a serem aplicadas como
mecanismo de estabilizao dos conflitos sociais.
No entanto, e aqui que se precisa estabelecer uma nova leitura, ele no o
nico meio de se fazer isso. Hoje j no se tem mais dvidas da importncia da
aplicao dos princpios jurdicos, haja vista o reconhecimento de sua natureza
normativa. Alm disso, tem-se como um dos pontos mais importantes a

102

constitucionalizao dos direitos, por meio da qual se reconhece que para alm do
previsto no Cdigo Civil, h as normas constitucionais, os direitos e garantias
fundamentais e os princpios constitucionais que se destinam no mais apenas a
estabelecer apenas limites a atuao estatal, mas igualmente conferir direitos a
todos. E, por ser hierarquicamente superior, h sempre que prevalecer em caso de
conflito.
Por esse motivo, o estudo do Direito, bem como a sua prtica, no pode mais
ficar preso a uma leitura positivista e restrita do seu conceito e de sua funo. Tornase necessria uma ampliao dos mesmos, o que se dar a partir do momento em
que se reconhecer a importncia de uma leitura principiolgica de sua prtica e do
reconhecimento de que ele muito mais do que os Cdigos dizem e que sua funo
garantir a possibilidade de cada ser se realizar como cidado.
Aps essa pequena digresso, resta verificar a problemtica posta no incio
desse tpico: ser que realmente imprescindvel a mudana da lei para que,
atravs da positivao da guarda compartilhada, se tenha o exerccio conjunto da
autoridade parental pelos pais?
Diante do que foi exposto, a resposta s pode ser negativa. E isso por alguns
motivos. O primeiro deles diz respeito ao prprio fato de no se acreditar na sua
existncia como um instituto inovador ou inexistente no ordenamento nacional, vez
que, conforme fora vrias vezes discutido no presente trabalho, acredita-se que o
mesmo simplesmente o devido cumprimento pelos genitores dos deveres
decorrentes da prpria autoridade parental.
E como tal no seria de se admitir que viesse uma nova lei para regulamentar
aquilo cujas bases de exerccio j esto estabelecidas em legislao vigente.
A grande questo que se coloca, ento, est no fato de que o
compartilhamento da guarda decorre, na verdade, da necessidade de uma
ampliao do prprio sentido de que se tem de paternidade e de maternidade, no
apenas biolgicas, mas scioafetivas e responsveis.
Nesse sentido, plenamente aplicveis ao presente estudo os princpios da
afetividade e da dignidade da pessoa humana, ambos previstos em plano
constitucional.
Sendo assim, deixa de existir empecilhos para o exerccio da guarda
compartilhada em razo da inexistncia de lei que crie o instituto. E isso por uma
simples razo: diante dos princpios constitucionais elencados, aliado ao fato de que

103

esse tipo de guarda nada mais do que uma manifestao da autoridade parental,
tem-se por certo que essa uma prtica j admitida pelo ordenamento jurdico
nacional. E isso se torna possvel justamente pelo fato de que, como salientado
alhures, reconhece-se que o Direito muito mais do que os cdigos dizem e que
somente a partir de uma leitura principiolgica do mesmo que se torna possvel
trabalh-lo diante da complexidade da vida moderna.
No obstante isso, fica, ainda, uma questo: se j existe a possibilidade, em
plano normativo, de se ter o exerccio conjunto da autoridade parental aps a
separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel dos genitores, como, na prtica,
ela se daria? Quais mecanismos e de que maneira os conflitos que surgirem
podero ser resolvidos?
Essa resposta vir ao longo do captulo, momento em que a mediao ser
discutida com o mecanismo capaz de viabilizar a resoluo desse problema atravs
da autonomia dos indivduos para definirem a soluo para as crises e problemas de
sua famlia.

5.3 A autonomia privada e as relaes familiares

A autonomia privada constitui um dos princpios basilares do Direito Privado.

Historicamente, a noo de autonomia privada foi modificada radicalmente,
passando da idia de um poder jurdico absoluto dos particulares para a
compreenso de uma liberdade limitada. 64
64

Inicialmente conhecido como autonomia da vontade, este princpio, segundo Cabral (2006), vai surgir do
desenvolvimento do direito romano, mais especificamente da valorizao da vontade das partes na interpretao
e realizao dos contratos. O princpio em comento atinge seu pice com a Revoluo Francesa e com a
impulso dada pelos filsofos Kant e Rousseau, que iro se basear nas idias de liberdade. Positivado no Cdigo
Civil Francs, a defesa do individualismo e da liberdade acabam por colocar na vontade humana a sua forma
mxima de expresso, o que confere ares de absolutismo manifestao de vontade dos particulares, fazendo
com que o Estado seja impedido de intervir nas relaes privadas. A partir do sculo XX, no entanto, o
absolutismo do princpio da autonomia da vontade colocado em debate, principalmente com os movimentos
doutrinrios contrrios ao liberalismo e defensores da igualdade material entre os indivduos. Constatou-se que,
por trs da liberdade e autonomia da vontade ilimitada encontravam-se as desigualdades materiais e sociais entre
os participantes dos negcios jurdicos. Surge, ento, a defesa da necessidade de instrumentos que sejam capazes
de equilibrar as relaes privadas, sendo legtima a interveno do Estado atravs da promulgao de normas que
garantam a paridade entre as partes e a preservao de condies mnimas de dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, o princpio da autonomia privada surge como o poder de auto-regulamentao da vida privada
desde que obedecidos alguns limites impostos pela lei. Sobre o estudo da evoluo histrica do significado de
autonomia privada, cabe mencionar as obras de Gurgel (2006), Marcelino (2006) e Cabral (2004), dentre outros.

104

Atualmente, a concepo de autonomia privada pode ser sintetizada da

seguinte forma:
Etimologicamente autonomia o poder de estabelecer a sua prpria lei. Sob
o prisma jurdico, a autonomia privada consiste em um poder de autoregulamentao de interesses privados. A liberdade dos sujeitos de direito,
refletida na esfera do direito privado, confere-lhes um poder de disciplinar as
relaes jurdicas em que figuram como titulares. (GURGEL, 2006, 14)

A autonomia privada est intrinsecamente ligada questo da garantia de

liberdade, no s da liberdade de agir, mas, sobretudo de decidir como agir e como
viver. Em decorrncia disso, garantir a liberdade aos cidados significa garantir-lhes
o direito de regularem por si s seus interesses.
Uma das questes mais importantes para se trabalhar com a idia de
legitimidade de uma ordem jurdica, certamente, a de autonomia. E isso
porque ser justamente a partir do seu exerccio que os indivduos podero
se ver representados nas normas que regem a sua vida, podendo, ento,
dar-lhes o seu assentimento racional na condio de atingidos pelas
mesmas, ao mesmo tempo em que podem ser vistos como seus autores.
Tal construo se torna possvel porque por autonomia pode-se entender a
possibilidade de cada um poder definir o seu projeto de felicidade, influir em
decises pblicas, a partir de sua participacao em processos pblicos
decisrios e poder traar o rumo de sua vida. (GOMES, No prelo).

A doutrina costuma tratar do princpio da autonomia privada apenas atrelado

s relaes patrimoniais, j que apenas nestas haveria real possibilidade de se
estabelecer regramentos prprios de acordo com a vontade dos particulares. Isso
porque ao se tratar de questes existenciais h sempre interesses pblicos
envolvidos, o que afastaria a possibilidade de auto-regulamentao dos indivduos,
uma vez que o campo de atuao da autonomia privada o dos interesses
privados. (CABRAL, 2006, p. 116).
Quando se fala em relaes familiares, a possibilidade da aplicao do
princpio da autonomia privada fica ainda mais polmica, j que o direito de famlia,
apesar de no ser colocado como um direito pblico por essncia, visto como um
ramo do direito civil regido em grande parte por normas cogentes, sendo muito
limitada a liberdade assegurada s pessoas em suas relaes jurdicas. Entendendo
ser devida a supresso de grande parte da autonomia privada nas relaes de
famlia, tem-se as palavras de Leite(2006):

105

No mbito das relaes familiares no pode prevalecer a autonomia da

vontade, mas sim um certo dirigismo estatal, mediante a criao de normas
de ordem pblica. [...] Assim, para evitar abusos dessa natureza, que levam
ao comprometimento dos interesses do convivente hipossuficiente, justificase a interveno do Estado, normatizando o instituto, diminuindo a esfera de
auto-regulamentao dos conviventes. (LEITE, 2006, p. 50)

No entanto, alguns doutrinadores65 j tm defendido a aplicabilidade da

autonomia privada nas relaes familiares.
No poucos autores identificam a autonomia da vontade com a liberdade de
estipulao negocial. Contudo, essa bem mais restrita que quela. Na
verdade, autonomia da vontade abarca questes patrimoniais e questes
existenciais. Em nome do princpio da autonomia da vontade, opera-se a
resistncia do indivduo intromisso do Estado no espao que deve ser s
seu, na legtima tentativa de ser feliz. Por isso mesmo, a autonomia da
vontade assume novas dimenses, tais como: a luta pelo direito de
redesignao sexual, o reconhecimento de diferentes modelos de famlia
(matrimonial, no-matrimonial, monoparental e etc.), o modelo de filiao
voltado antes para a paternidade socioafetiva do que para a paternidade
biolgica, a unio legal de pessoas do mesmo sexo, entre outras. (LIMA,
2003, p.248)

Entendendo ser cabvel a autonomia privada nas relaes familiares, pode-se,

ento, defender que cabe apenas aos pais definir quais as regras que iro seguir
quanto guarda do filho e como permitir a ambos o exerccio da autoridade parental.
Dizer que uma alterao legislativa pode apaziguar os conflitos e estabelecer
decises judiciais perfeitas iluso, at porque apenas os envolvidos no problema
so capazes de decidir efetivamente como resolv-lo de forma eficaz. Da mesma
forma, criar uma nova modalidade de guarda e a estabelecer atravs de uma
sentena prolatada em um litgio envolvendo a guarda de menores no faz com que
a realidade se transforme por si s e que efetivamente os pais cumpram os deveres
inerentes ao poder familiar.
Por essa razo, atravs da aplicao do princpio da autonomia privada,
pode-se chegar a uma real soluo para os impasses entre ex-cnjuges e exconviventes e tudo em prol do bem-estar dos menores envolvidos.
Por isso, no lugar de o juiz impor uma deciso estabelecendo quem
culpado ou inocente, o melhor que permita que as prprias partes
encontrem uma soluo para o conflito sem a necessidade de acusaes
recprocas. Isso significa aplicar a autonomia privada que, em sentido
amplo, materializada no ordenamento jurdico brasileiro pelo princpio da
liberdade, nas relaes existenciais. O exerccio da autonomia privada no
obstado dentro das relaes familiares, j que a liberdade que as pessoas
65

Pode-se citar Rodrigues Jnior (2006) e Lima (2003).

106

possuem de regularem a seus interesses no se limita aos negcios

patrimoniais, existe tambm no mbito das situaes subjetivas nopatrimoniais.(RODRIGUES JNIOR, No prelo)

No se est aqui defendendo que a guarda de filhos seja resolvida como uma
negociao em que prepondere a liberdade absoluta dos envolvidos, algo que h
muito j fora abandonado at mesmo no que concerne s relaes patrimoniais. O
que se pretende destacar a possibilidade de utilizao do princpio da autonomia
privada para permitir que os pais estabeleam as regras de convivncia com o filho.
No mesmo sentido, no se est defendendo que tais regras sejam
estabelecidas em prejuzo dos menores envolvidos e que, por serem produto da
autonomia privada, no estariam submetidas a nenhum tipo de controle. No. At
porque a simples idia de violao de direitos fundamentais ou de normas
infraconstitucionais faz com que determinado ato no seja considerado como um ato
resultante da autonomia privada, uma vez que a configurao como expresso deste
princpio s pode ser conferida a atos ou atividades que sejam exercidas em
conformidade com o ordenamento jurdico.
A desconformidade com o ordenamento jurdico nos faz descartar qualquer
possibilidade de que o ato ilcito seja objeto da autonomia privada. Se
ilcito no est em consonncia com o ordenamento jurdico; sem
conformidade com o ordenamento jurdico, no ser ato de autonomia
privada. Assim, por exemplo, se o exerccio de determinado direito subjetivo
ocorrer em desconformidade com a sua funo social, boa-f ou fim
econmico, estar configurado o abuso do direito (art.187 do CC);
extrapolar-se-o os limites impostos pelo ordenamento jurdico e ato estar
descaracterizado como ato de autonomia privada. (CABRAL, 2004, p. 112)

Conferir autonomia aos pais para estabelecer as regras do acordo quanto

guarda de filhos, permitir que, inclusive, assumam ainda mais a responsabilidade
pelo sucesso da convivncia, pois a simples retirada da intromisso do Estado na
questo permite que a liberdade das partes decida o seu futuro e os faa
efetivamente sentir as conseqncias de suas atitudes.
Que a abdicao da liberdade importe alvio verdade e compreensvel.
O exerccio da autodeterminao constitui, ao mesmo tempo, grandeza e
dor, crescimento e pena, morte e ressurreio do ser humano. Quem, pois,
se recusa a liberdade no padece de angstia de decidir. Ao preo, porm,
de no crescer. (VILLELA, 1982, p.31)

107

5.4 A mediao como forma de soluo de conflitos envolvendo a guarda de

filhos

Partindo da certeza de que os conflitos familiares s so efetivamente

resolvidos a partir do momento que se confere autonomia s partes para decidirem a
melhor soluo, a mediao se coloca como um bom meio alternativo de resolver o
impasse, sobretudo quando se trata de guarda de filhos em um contexto de
separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel.66
Isso porque a mediao constitui um dos mtodos de soluo de litgios que
pretende obter o entendimento entre os envolvidos, buscando desarmar as partes
envolvidas no conflito. (RODRIGUES JUNIOR, 2007, p. 75)
Diferentemente do que ocorre nos processos judiciais, na mediao, so os
prprios interessados que resolvem como solucionar a questo da guarda dos filhos,
como estabelecer uma maior participao dos pais nas atividades cotidianas dos
menores, bem como se haver ou no horrios predeterminados de visitas pelo
genitor que no permanecer com a guarda fsica da criana.
Compreendemos que os processos de separao, divrcio e dissoluo de
unio estvel se constituem em situaes complexas e crticas, apesar de
sua banalizao em termos estatsticos. Diante disso, a mediao mostrase como um instrumento eficaz para gerir conflitos. Conforme Lvesque
(2003), a mediao um processo de gesto de conflitos interpessoais, que
visa a oferecer aos protagonistas um espao apropriado, para que possam,
com a ajuda de uma terceira pessoa, tomar decises equilibradas, que
contemplem os interesses de cada um, com compromisso. (BREITMAN,
2006, p.61)

66

H outros meios alternativos de resoluo de conflitos, como a arbitragem e a conciliao. No entanto, a

mediao o mtodo mais adequado para a soluo de conflitos familiares, uma vez que permite que os
envolvidos ( e s eles) decidam a melhor forma de solucion-los ou ao menos ameniz-los. Para melhor
esclarecer as diferenas entre essas formas alternativas de resoluo de conflitos, indica-se a leitura da obra de
Rodrigues Jnior (2007) que explica: No processo de conciliao, h a figura de um terceiro que funciona como
um intermedirio entre os litigantes. O objetivo da conciliao o entendimento entre as partes,
independentemente da qualidade das solues ou da interferncia na interpretao das questes.[...] A mediao
um processo informal de resoluo de conflitos, em que um terceiro imparcial e neutro, sem o poder de
deciso, assiste s partes, para que a comunicao seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao
estabelecimento de um acordo.[...] O processo de arbitragem confere a um terceiro imparcial, no integrante dos
quadros do Poder Judicirio, o poder de emitir deciso quanto a um conflito, a partir da apresentao das
questes pelas partes. No se trata de promover acordo, pois o mrito da questo dever ser analisado e julgado
pelo rbitro, devendo sua deciso constituir-se num ttulo executivo judicial. (RODRIGUES JUNIOR, 2007, p.
47-50)

108

H, claro, a figura de um terceiro no processo de mediao, mas este, ao

contrrio do Juiz, no decide, apenas facilita a comunicao entre as partes, as
quais sero verdadeiramente os autores do acordo.
Para melhor explicar em que consiste a mediao, pode-se citar:
A mediao constitui um recurso eficaz na soluo de conflitos originados
de situaes que envolvem diversos tipos de interesses. um processo
confidencial e voluntrio em que a responsabilidade pela construo das
decises cabe s partes envolvidas. uma forma pacfica de resoluo de
conflitos por se basear no consenso entre as partes que, desarmando-se de
qualquer esprito de contenciosidade, esposam o firme propsito de resolver
amigavelmente as suas divergncias com boa-f e boa vontade, por meio
da atuao de uma terceira pessoa. (SARMENTO, 2006, p.290)

Por meio de uma prtica discursiva dialgica como a mediao, a deciso a

ser tomada em cada caso sobre o exerccio da autoridade parental aps a
separao ou divrcio se torna um projeto comum, uma soluo encontrada em
conjunto que, por isso, de uma forma ou de outra, atribui aos envolvidos uma
sensao mais forte de responsabilidade mtua pelo funcionamento do que fora
decidido.
Ao contrrio do que se pretende atravs da mediao, quando os litgios so
submetidos apreciao e deciso pelo Poder Judicirio, o carter de
conflituosidade e de adversariedade se fortalece entre os ex-cnjuges ou excompanheiros, uma vez que, at mesmo culturalmente, prevalece a idia de que,
necessariamente, de um processo judicial, saem um vencedor e um perdedor.
Alm disso, constata-se que, principalmente nas questes envolvendo Direito
de famlia, as decises judiciais no conseguem resolver o conflito que permeia as
relaes familiares, o que faz com que, muitas das vezes, o que fora estabelecido na
sentena ou acrdo no seja cumprido pela parte obrigada, gerando ainda mais
disputas.
Seja qual for a deciso do juiz, certo que pelo menos uma das partes no
ficar satisfeita. Diz-se pelo menos uma das partes, porque possvel que a
deciso consiga desagradar as duas partes. Por isso, no raro ser o
retorno aos Tribunais para propor uma revisional de alimentos, modificao
de guarda, horrio de visita, entre outros pedidos de modificao do que j
fora decidido. (RODRIGUES JNIOR, No prelo)

109

O que se quer dizer com tais ponderaes que no ser uma sentena ou
um acrdo, que traz em si os valores culturais, sociais e familiares que se
construram na vida dos julgadores, que ter condies de indicar qual ou quais so
as exatas necessidades pessoais da criana ou adolescente e dos seus pais. As
nicas

pessoas

que

realmente

conseguem

indicar

tais

necessidades

possibilidades so os envolvidos no problema.

A mediao leva em conta o respeito aos sentimentos conflitantes, pois
coloca os envolvidos frente a frente, com a ajuda de um profissional neutro,
na busca da melhor soluo para o caso configurado, diante das disputas e
interesses das funes parentais e ou paterno-filiais, permitindo aos
envolvidos atravs de seus recursos pessoais reorganizarem-se diante dos
conflitos. (BASTOS, 2006, p.147)

Por isso, a mediao merece ser destacada e incentivada pelo Estado e pelos
profissionais do Direito como um mecanismo alternativo de soluo dos conflitos,
sobretudo familiares e envolvendo a guarda e direito de visitas dos filhos. uma
nova postura que se exige hoje dos operadores e aplicadores da norma, tudo na
tentativa de superar a idia de que atravs do direito positivado, aplicado ao caso
concreto por um terceiro investido na funo de julgar, que se proporciona a autocomposio do conflito familiar levado a juzo.
Apesar de se estar defendendo que a mediao um excelente caminho para
se obter melhores arranjos sobre guarda de filhos e exerccio da autoridade parental
pelos pais, bem como que os acordos da provenientes tm maiores chances de
sucesso, destaca-se que no se est afirmando que as questes de guarda de filhos
e demais temas que permeiam os conflitos familiares no devam ser, em hiptese
alguma, submetidos apreciao do Poder Judicirio e nem se est afirmando a
total inviabilidade desse Poder de resolver as demandas. O que se pretende deixar
claro, ao invs, que a melhor forma de se resolver um litgio familiar atravs de
uma soluo encontrada em conjunto pelos prprios envolvidos e no uma deciso
vinda de um terceiro alheio aos sentimentos conflitantes e s condies reais dos
protagonistas de um processo judicial.
os conflitos divergem bastante e, conforme o contexto, a dinmica e sua
trajetria, eles podem contribuir,sobremaneira, para a promoo do
crescimento pessoal e do comprometimento social das partes em questo.
Com tantas questes ntimas e subjetivas que envolvem os conflitos
familiares, as partes no podem e no devem ficar alheias sua soluo,
simplesmente esperando que um terceiro diga o que certo e o que
errado. preciso que se d uma chance s partes a fim de que busquem

110

auto-regulamentar a soluo do
(RODRIGUES JUNIOR, No prelo)

conflito

criado

pelas

mesmas.

6. CONCLUSO

Tema to recorrente nos Congressos de Direito de Famlia, defender a guarda

compartilhada no Brasil tornou-se quase que um dogma na doutrina nacional. Isso
porque grande parte dos estudos que so feitos sobre essa nova modalidade de
guarda de filhos no se atentam para as singularidades da legislao civil brasileira
no que concerne titularidade e exerccio do poder familiar pelos pais de crianas e
adolescentes.

111

Como se demonstrou ao longo de todo o texto, a autoridade parental dos

pais, no Brasil, mantm-se intacta aps o fim do casamento ou da unio estvel
vivida pelos mesmos. Isso permite concluir que, independentemente da ruptura da
unio entre os genitores, os pais devem exercer em conjunto a criao, educao e
cuidado para com seus filhos. O simples estabelecimento de com quem o filho ir
morar aps a separao judicial, divrcio ou unio estvel no impede e no justifica
o no exerccio do munus inerente autoridade parental pelo genitor que no
permanecer com a guarda material do menor.
Alm do mais, como fora explicado no captulo quarto, no Brasil, a guarda
jurdica dos filhos j compartilhada atravs da simples previso legal de que
nenhum dos cnjuges ou companheiros perde o poder familiar pelo divrcio,
separao ou dissoluo da unio estvel. Isso significa que o que no ocorria nos
pases que adotam a guarda compartilhada, como, por exemplo, Frana e Portugal,
j ocorre no Brasil.
Conforme bem ensina a doutrina, a guarda compartilhada no significa
guarda alternada e, por isso, se caracteriza pela estrutura uniresidencial do filho
(mora apenas com um dos pais) com a participao freqente do genitor que no
reside com o menor em suas atividades e na tomada de decises sobre os seus
interesses. Isso quer dizer que, a guarda compartilhada significa a coresponsabilidade parental na criao e educao do filho apesar de se manter um
regime de guarda fsica ou material nica. Em outras palavras, o que se defende a
existncia de uma guarda jurdica compartilhada ao lado de uma guarda fsica
uniparental.
Ora, isso h muito tempo j existe no Direito brasileiro e ficou ainda mais
exaltado com o advento do Cdigo Civil vigente atravs dos dispositivos que tratam
do poder familiar e da proteo da pessoa dos filhos.
No h sentido, ento, em se discutir aplicabilidade ou no da guarda
compartilhada no ordenamento jurdico brasileiro, ou defender a previso legal
dessa pela legislao nacional, pois em nada contribui para o avano ou melhora do
Direito de Famlia ptrio.
Constata-se que o que ocorreu com relao guarda compartilhada que a
doutrina brasileira, diante da adoo da modalidade pelo Direito de vrios pases do
Ocidente, tentou trazer o instituto para o Direito nacional. Mas com isso, ao tentar
copiar algo que deu certo em sistemas jurdicos estrangeiros (e que deveria mesmo

112

dar certo, j que nesses os pais que no permanecessem com a guarda dos filhos
eram excludos do exerccio do poder familiar), deixou de analisar se tal arranjo, de
certa forma, j no estava previsto na legislao nacional e se efetivamente traria
algo de novo para as relaes paterno-filiais no pas.
Na defesa da adoo da guarda compartilhada pelo ordenamento jurdico
brasileiro, algumas propostas de alterao legislativa foram apresentadas. No
entanto, como se demonstrou alhures, no h nenhuma necessidade de reforma da
legislao, seja para prever a guarda compartilhada, seja para enfatizar a
responsabilidade de ambos os pais pelo exerccio do poder familiar.
Isso porque, primeiro, a legislao vigente j permite que ambos os genitores
participem efetivamente da vida de seus filhos, ainda que aps separao judicial,
divrcio ou dissoluo de unio estvel. Segundo, porque a alterao legislativa no
suficiente para fazer com que os pais efetivamente continuem a exercer os
deveres decorrentes da autoridade parental aps a ruptura da unio com o outro
genitor. Terceiro, porque a simples ampliao dos direitos de visitas para o genitor
que no detiver a guarda fsica da criana ou adolescente permitida pelo Direito
nacional e significa tornar vivel ao no-guardio a sua participao efetiva na
educao e criao de sua prole, como ocorre na proposta da guarda compartilhada.
A flexibilizao do exerccio do direito de visitas do genitor que no exerce a
guarda material do menor torna possvel o cumprimento do previsto no Cdigo Civil
brasileiro no que concerne continuidade da titularidade e exerccio da autoridade
parental por ambos os pais, independentemente do fim do casamento ou da unio
estvel. O estabelecimento de um regime de visitas amplo , ento, equivalente ao
que se defende no modelo da guarda compartilhada, o que j vem sendo constatado
pela jurisprudncia e por alguns doutrinadores.
Ainda nesse contexto, deve-se destacar que, numa perspectiva de respeito
liberdade e autonomia privada, bem como da constatao de que as famlias regemse muito mais por critrios de auto-regulamentao do que por afirmaes legais ou
decises judiciais, o melhor caminho para tornar vivel a co-parentalidade na criao
e educao dos filhos no a previso legal ou a imposio pelo Estado-juiz de uma
soluo para a crise familiar.
A soluo mais adequada para um conflito em torno de como definir melhores
condies de exerccio do poder familiar por ambos os genitores aps a ruptura de
seu casamento ou unio estvel a soluo encontrada pelas partes envolvidas

113

atravs do exerccio de sua liberdade, de sua autonomia para regular as relaes

familiares e estabelecer o seu caminho para a paz e a felicidade de seus filhos.
Por essa razo, defende-se que a mediao deve ser incentivada pelo Estado
e pelos operadores do Direito nos casos em que h em questo a guarda de filhos e
o exerccio do direito de vistas, pois apenas os envolvidos tm condies de ser
autores de regras que iro regular a situao e que efetivamente tendem a funcionar
na prtica, no seu dia-a-dia.
Por todo exposto, conclui-se que, no Brasil, a modalidade da guarda
compartilhada nada mais do que a efetivao dos deveres e direitos dos pais
inerentes condio de titulares do poder familiar e que, por isso, no representa
nenhuma inovao no Direito de famlia ptrio.

REFERNCIAS

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