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A PROVA DO FATO
JURDICO NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO
A PROVA DO FATO
JURDICO NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO
BANCA EXAMINADORA
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
minha famlia:
Minhas filhas Brbara e Ana Paula
e meu marido Ney,
pelas horas de convvio subtradas,
porm, por uma justa causa.
Aos amigos: Renata Guerra, sempre
disponvel para a troca de idias, Eurico
de Santi, pelos toques sinceros e Luiz
Srgio Fernandes de Souza, pelas
interlocues para uma viso pragmtica
do direito.
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
.........................................................................................28
Captulo III
A INCIDNCIA TRIBUTRIA ...............................................................................54
3.1. Evento, fato jurdico e suporte fctico.........................................................54
3.2. O fenmeno da incidncia tributria ...........................................................58
3.3. A teoria das provas sua imprescindibilidade para a constituio
do fato jurdico tributrio.............................................................................60
Captulo IV
LANAMENTO TRIBUTRIO ..............................................................................62
4.1. A plurivocidade do vocbulo "lanamento" seu aspecto semntico ........62
4.2. Definio de lanamento tributrio .............................................................64
4.3. O ato de fala que constitui o lanamento tributrio.....................................66
4.4. Lanamento como ato administrativo a teoria dos atos administrativos ..69
4.4.1. Elementos do ato-fato administrativo .............................................71
4.4.2. Elementos do ato-norma administrativo.........................................72
4.5. O motivo e o fato-evento do lanamento tributrio.....................................73
4.6. A importncia da prova para a expedio do lanamento tributrio ...........76
4.6.1. A prova do motivo do ato-fato administrativo ...............................76
4.6.2. A necessidade da prova do ato emanado pela autoridade fiscal......77
4.7. Estado de Direito e lanamento tributrio ...................................................80
4.7.1. A legalidade dos atos administrativos e a tipicidade da
tributao .........................................................................................83
4.8. Da impugnao ao lanamento tributrio ....................................................86
Captulo V
O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO ..............................................89
5.1. O processo administrativo tributrio ...........................................................89
5.2. Processo ou procedimento? .........................................................................90
PARTE II
TEORIA DA PROVA NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO
Captulo VI
A LINGUAGEM JURDICA DAS PROVAS CONSIDERAES GERAIS
6.1. Os trs planos da linguagem ......................................................................108
6.2. A prova sob o aspecto semntico: anlise do vocbulo suas diversas
acepes.....................................................108
6.3. Conceitos jurdicos de prova .....................................................................110
6.4. A anlise do discurso a prova enquanto enunciao-enunciada
e enquanto enunciado-enunciado...............................................................115
6.4.1. Enunciao e enunciado ................................................................115
6.4.2. A prova enquanto enunciao-enunciada......................................117
6.4.3. A prova enquanto produto, o enunciado-enunciado, resultado
do processo ....................................................................................118
6.5. A interpretao da norma jurdica e a prova..............................................119
6.5.1. A prova e o problema da subsuno..............................................119
6.5.1.1.
A subsuno ..................................................................119
6.5.1.2.
Captulo VII
OBJETO E CLASSIFICAO DA PROVA .........................................................130
7.1. O objeto da prova: um fato jurdico tributrio...........................................130
7.2. Classificao das provas ............................................................................132
7.2.1. Quanto ao seu objeto provas diretas e provas indiretas..............133
7.2.2. Quanto sua preparao prova por escritos casuais e prova
por escritos pr-constitudos..........................................................137
7.2.3. Quanto ao sujeito prova pessoal ou prova real...........................138
7.2.4. Quanto forma prova testemunhal, prova documental
ou material.....................................................................................139
7.3. Nossa proposta classificatria ...................................................................140
7.3.1. Classificao da prova quanto ao procedimento para sua
produo .......................................................................................141
7.3.2. Classificao da prova quanto a sua funo persuasiva ...............142
Captulo VIII
OS MEIOS DE PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO .143
8.1. Os meios de prova .....................................................................................143
8.2. Os deveres instrumentais como meio de constituio de prova
de fatos jurdicos tributrios ......................................................................146
8.3. As provas documentais ..............................................................................149
8.3.1. Documento uma definio .........................................................149
8.3.2. A contabilidade como o principal meio de prova documental no
direito tributrio.............................................................................151
.......................................................................................171
.......................................................................................174
Captulo IX
O NUS DA PROVA
.......................................................................................181
Captulo X
MOMENTO DA PROVA ......................................................................................198
10.1. A prova e o tempo ....................................................................................198
10.2. Os momentos da prova: proposio, admisso e produo .......................200
10.3. O momento da prova no processo administrativo fiscal ............................201
10.3.1. A precluso e o direito de prova ....................................................201
Captulo XI
A FUNO PERSUASIVA DA PROVA E A INFLUNCIA DOS VALORES
PARA SUA APRECIAO
11.1. Os valores no direito .................................................................................208
11.2. O ato decisrio do juiz e as provas ...........................................................209
11.2.1. As provas enquanto atos de fala e sua funo persuasiva ............209
11.2.2. O ato decisrio do juiz ..................................................................213
11.2.3. A argumentao e o ato decisrio do aplicador do direito ...........214
11.3. Sistemas de valorao das provas o livre convencimento e a
persuaso racional .....................................................................................216
11.4. As regras de experincia e a valorao das provas ...................................218
CONCLUSO ........................................................................................................219
BIBLIOGRAFIA .....................................................................................................234
Jos Souto Maior Borges, Cincia feliz: sobre o mundo jurdico e outros mundos, p. 105.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
que ser analisado sob o prisma estritamente dogmtico. Por uma simples
opo metodolgica, a nossa investigao ser focalizada nas normas do
ordenamento jurdico-positivo brasileiro que versem sobre a prova do fato
jurdico tributrio no processo administrativo fiscal. Quer dizer, nosso objeto
de estudo centra-se no plexo de normas jurdicas positivas (proposies
prescritivas) que tratam da prova do fato jurdido tributrio no processo
administrativo tributrio. este o campo do conhecimento a ser observado.
Fizemos aqui o nosso corte metodolgico.
Ressaltamos, contudo, que o processo de conhecimento deste nosso
objeto de estudo, passar pela subjetividade do sujeito cognoscente, que o faz
presente sua conscincia por uma das suas formas prprias (sensaes,
percepes, lembranas, emoes, idias, juzos, inferncias).2
Partiremos da Epistemologia, como estudo do conhecimento
cientfico, e da Filosofia Analtica, percorrendo a teoria dos atos de fala
aplicvel, inclusive ao direito, a fim de buscarmos o que a Verdade, e mais
especificamente, a Verdade no direito. Alertamos, desde j, que observamos o
sistema jurdico como um sistema autopoitico, ou seja, um sistema
autodeterminado pelos elementos que ele prprio constri.
Assim, com base nestas premissas, analisaremos o fato jurdico
tributrio e percorreremos o estudo da fenomenologia da incidncia da norma
jurdica tributria.
Examinaremos o ato administrativo de lanamento tributrio,
salientando a importncia da prova para sua expedio, e a possibilidade de
sua impugnao pelo particular atingido pelo ato. Uma vez que nos
encontramos em um Estado de Direito, que preza, principalmente, pela
2
com
demarcao
metodolgica
da
sua
prpria
PARTE I
CONSIDERAES PRELIMINARES
PARA O ESTUDO DA PROVA
CAPTULO I
A FILOSOFIA COMO A BASE DO
CONHECIMENTO CIENTFICO
1.1.
1.2.
1.3.
Conhecimento e linguagem
De acordo com as premissas aqui firmadas, o mundo uma
O conhecimento um fato complexo. Simplificadamente dizse que a relao do sujeito com o objeto.
num
universo-de-linguagem
dentro
de
uma
comunidade-do-discurso.
1.4.
Direito e linguagem
O Direito e expressa-se em linguagem. Assim sendo, o sistema
de comunicao social mais relevante, uma vez que sem ele (direito) seria
impossvel a vida em sociedade. O direito usa as palavras para expressar-se,
por exemplo, o legislador promulga uma nova lei, e o faz com palavras; o juiz
dita uma sentena e o faz com palavras; os contratantes celebram um contrato
e o fazem com palavras; o agente administrativo realiza o lanamento
tributrio e para isso utiliza-se de palavras. Assim, a teoria do direito deve ser
concebida como a anlise da linguagem dos juristas ou Teoria Comunicacional
do Direito. Esta teoria reconhece o direito como um sistema de comunicao,
cujo objetivo organizar a convivncia humana mediante a regulao das
aes. Desse modo, todos os elementos que compem o direito so
verbalizados e a linguagem a forma de expresso do direito. O direito
linguagem e, dessa perspectiva, o direito texto. Porm, todo texto est
inserido em um contexto. No h texto sem contexto, por isso, o direito texto
e contexto.
1.5.
Os atos de fala12
A segunda fase da filosofia de WITTGENSTEIN, superando a
semntica tradicional, salientou que o uso das palavras o que determina seu
sentido nos diferentes jogos de linguagem, sendo estes as expresses de
diferentes formas de vida. Assim, um novo critrio foi introduzido na
determinao do sentido das palavras: seu uso.
DANILO MARCONDES DE SOUZA FILHO13, referindo-se a esta
segunda fase de Wittgenstein, se pronunciou:
atravs de jogos de linguagem que os indivduos aprendem
na infncia a usar certas palavras e expresses. Na realidade, o
10
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), pp. 65 e ss.
Id., ibid., p. 130.
12
Conforme Ricardo Guibourg , Fernand Saussure j dividia o conceito de linguagem em duas partes:
a) a lngua, considerada como um sistema de signos que serve comunidade e b) a fala, ato individual
que pe a lngua em ao (grifos nossos). Introduccin al conocimiento cientfico, p. 24.
13
Apud, Manfredo de Oliveira, Reviravolta lingstico-pragmtica da filosofia contempornea,
p. 158.
11
1.6.
nomolgicos
sistemas proposicionais
descritivos
prescritivos
20
Vide a obra do mencionado autor intitulada Sociologia do direito 1.
21
O direito como sistema autopoitico, p. 33.
nomoempricos
22
26
27
A VERDADE NO DIREITO 37
CAPTULO II
A VERDADE NO DIREITO
2.1.
A Verdade
A VERDADE NO DIREITO 38
A VERDADE NO DIREITO 39
2.2.
"qualidade pela qual as coisas se apresentam tais quais so. Nesse sentido,
conhecer a verdade conhecer a realidade sobre algo exatamente como ele .
Em grego, verdade denominada aletheia, significando: no-oculto
ou no-dissimulado. Assim, o verdadeiro o que se ope ao pseudos (falso),
sendo, portanto, verdadeiro aquilo que evidente ou plenamente visvel para a
razo. A verdade, na concepo grega, uma qualidade das prprias coisas ou
da realidade e depende de que esta se manifeste.3
Para a concepo latina, verdade se diz veritas e se refere
preciso, ao rigor e exatido de um relato. Nesse sentido, o verdadeiro se
refere, no mais coisa (como na aletheia), mas aos enunciados sobre a coisa,
que relatam fielmente as coisas tais como so ou aconteceram. A verdade se
refere linguagem e seu oposto a mentira ou a falsificao.
Para os hebraicos, verdade se diz emunah e significa confiana.
Nessa concepo, so as pessoas e Deus que so verdadeiros. A verdade uma
crena fundada na esperana e na confiana do futuro. Portanto, para eles, a
verdade consenso e confiana entre os membros de uma comunidade.4
Desse modo, a partir dessas concepes de verdade, foram
construdas diversas teorias. Aqui, vamos nos ater quelas que consideramos
de maior relevncia.
A VERDADE NO DIREITO 40
A VERDADE NO DIREITO 41
A VERDADE NO DIREITO 42
4) Teoria da Pragmtica
A Teoria Pragmtica entende que um conhecimento verdadeiro
pelos seus resultados e suas aplicaes prticas, verificados pela experincia.
Aqui, d-se nfase verificabilidade dos resultados. Assim, um conhecimento
verdadeiro no s quando explica alguma coisa ou algum fato, mas quando
permite retirar conseqncias prticas e aplicveis. Um enunciado
verdadeiro se e somente se tem efeitos prticos para quem o sustenta.
Nessa linha de pensamento, a verdade de uma proposio (ou um
sistema de proposies, como uma cincia, por exemplo) depender da
utilidade que relate; e, tal utilidade, quando reconhecida, tende a incrementar
o mbito de crena na proposio de que se trate, de modo que, quando a
crena estvel e generalizada se pode dizer que uma proposio verdadeira.
Em outras palavras, entendem os pragmticos que uma proposio
verdadeira quando expressa uma opinio sustentada por todos os
investigadores9.
Essa teoria possui proximidade com a teoria do consenso,
anteriormente mencionada, pois a verdade como utilidade da proposio ser
dada por um consenso entre aquelas pessoas da comunidade.
A VERDADE NO DIREITO 43
Nossa concluso:
Aps esta breve anlise das diversas teorias a respeito da verdade,
verificamos que as mudanas filosficas modificaram e modificam a
concepo de verdade. A cada poca histrica e acompanhando o
desenvolvimento da teoria do conhecimento, reformulou-se a concepo da
verdade para a realizao do saber. Por exemplo, a teoria da verdade por
correspondncia entre coisa e idia liga-se concepo realista da razo e do
conhecimento, o objeto do conhecimento ou realidade prevalecem sobre o
sujeito do conhecimento. J a concepo da verdade como coerncia interna e
lgica das idias ou dos conceitos liga-se concepo idealista da razo e do
conhecimento, em que privilegia-se o sujeito do conhecimento em detrimento
do objeto a ser conhecido.
Porm, concordando com GUIBOURG10, entendemos que o
conceito de verdade e os critrios para distinguir a verdade da falsidade so
questes de deciso metodolgica.
Ora, a verdade uma caracterstica das proposies. Sendo a
proposio o contedo dos enunciados, um enunciado ser verdadeiro se a
proposio que ele expressa verdadeira.
Assim, a verdade est no plano lingstico e as proposies so
classificadas em verdadeiras ou falsas mediante um critrio de adequao
entre ela proposio e uma pr-interpretao do fato, entendida esta como o
conjunto de pressupostos sobre os quais se apia a vida e a comunicao em
uma sociedade.11
No direito, como veremos adiante, a verdade no processo
desenvolve-se no campo do debate que encontra limites nas regras jurdicas.
Estas so postas por conveno. Da, a verdade ser sempre construda,
10
11
A VERDADE NO DIREITO 44
2.3.
A verdade no direito
A verdade no algo objetivo dentro das cincias, muito menos na
Cincia do Direito, uma vez que esta j uma metalinguagem (uma linguagem
que fala de outra linguagem o direito positivo). No campo cientfico, a
verdade ser construda de acordo com as regras impostas pelo prprio sistema
cientfico e, assim, haver uma aproximao, verossimilhana, mais ou menos
prxima da realidade do evento. Em nosso caso, o sistema abordado o
jurdico.
2.3.1.
12
Vide excelente estudo sobre a verdade na obra de Luiz Srgio Fernandes de Souza, Contribuio
para uma teoria pragmtica do abuso do direito no processo judicial, captulo II.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A VERDADE NO DIREITO 45
13
A VERDADE NO DIREITO 46
linguagem-objeto (L1), que, por sua vez, fala de outra linguagem-objeto (Lo),
a linguagem da norma jurdica. Portanto, a verdade semntica da teoria
jurdica ser a sua adequao com o prprio ordenamento jurdico-positivo.
Exemplificando, a afirmao de que tributo uma prestao pecuniria
compulsria ser semanticamente verdadeira se e somente se houver uma
norma no ordenamento jurdico que assim prescreva.14
Porm, o que a verdade para o direito positivo, ou seja, o que o
sistema jurdico positivo admite que seja reconhecido como a verdade da
constituio de um fato jurdico tributrio? o que trataremos a seguir.
2.3.2.
A VERDADE NO DIREITO 47
15
Suzy Gomes Hoffman destaca que Ao impor a norma jurdica que traz em si um princpio jurdico,
h um consenso, uma conveno, acerca da escolha do valor que ir estar revestido naquela norma que
traz em si um princpio jurdico. Ao invocar a justia, a igualdade, o bem comum, se est realizando
uma conveno necessria, um consenso retrico sobre tal objeto que no possvel descrever ou
conceituar. Esses valores no tm correspondncia com a realidade e com o fato, porque so dados
pela conveno. Assim, teremos no direito, quando fruto do Estado Democrtico, a opo pelo
consenso retrico na escolha dos valores que vo caracterizar e fundamentar o sistema normativo. O
consenso retrico, em nosso modo de ver, um ato de deciso e de fora do legislador que ir
apresentar uma opo valorativa que caracterizar todo o sistema. (Teoria da prova no direito
tributrio, p. 54).
16
Prescrio e Decadncia, pp. 42-43.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A VERDADE NO DIREITO 48
Contribuio para uma teoria pragmtica do abuso do direito no processo judicial, p. 84.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A VERDADE NO DIREITO 49
2.3.3.
18
19
A VERDADE NO DIREITO 50
20
Arruda Alvim, apud, Luiz Srgio Fernandes de Souza, op. cit., p. 95.
O Cdigo de Processo Penal se refere verdade e prova em alguns dispositivos, por exemplo:
Art. 155 No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries
prova estabelecidas na lei civil;; Art. 156 A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o
juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para
dirimir dvida sobre ponto relevante. Art. 203 A testemunha far, sob palavra de honra, a
promessa de dizer a verdade do que for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado,
e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que grau, de
alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando
sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 211 Se o juiz, ao pronunciar sentena final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmao
falsa, calou ou negou a verdade, remeter cpia do depoimento autoridade policial para a
instaurao de inqurito. Art. 621 A reviso dos processos findos ser admitida: I quando a
sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II
quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente
falsos; III quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de
circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.
22
Jlio Fabbrini Mirabete, Processo penal, p. 45.
23
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria
Geral do Processo, p. 65.
21
A VERDADE NO DIREITO 51
24
25
Ibidem.
Teoria general de la prueba judicial, Tomo I, p. 9.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A VERDADE NO DIREITO 52
26
Neste sentido, leciona ARRUDA ALVIM que, no processo civil, o problema da prova no se
apresenta sob o prisma terico de indagao exaustiva da verdade, colocando-se como problema
prtico, conducente que, dentro da teoria da prova seja definido e havido juridicamente como verdade
(Curso de direito processual civil, v. II, p. 205).
27
Fontes do direito tributrio, pp. 39-40.
28
Op. cit., p. 99.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A VERDADE NO DIREITO 53
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 54
CAPTULO III
A INCIDNCIA TRIBUTRIA
3.1.
A norma jurdica abstrata no composta, no seu antecedente, por um fato jurdico, porm apresenta
na hiptese os critrios para o seu reconhecimento, como veremos adiante.
2
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, pp. 85-86.
3
Introduo ao estudo do direito, p. 253.
4
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, op. cit., p. 253.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 55
No campo jurdico, o termo evento ser utilizado referindo-se aos fatos da realidade social sem
revestimento de linguagem jurdica, ou seja, enquanto no forem constitudos na linguagem admitida
pelo direito.
6
Causalidade e relao no direito, p. 144.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 56
nenhuma norma alcance o fato para relacion-lo com efeitos jurdicos, h fato
juridicamente neutro, juridicamente irrelevante.
MARCOS BERNARDES DE MELLO, percebendo a abrangncia
e a importncia do assunto, escreveu a obra Teoria do fato jurdico, sob o
enfoque de diversos planos: da existncia, da validade e da eficcia.7 Nas
palavras do mestre:
O mundo uma sucesso permanente de fatos. Sempre que
fatos, sejam eventos, condutas, interferem de modo relevante
nas relaes inter-humanas, gerando a possibilidade de
entrechoques de interesses, a comunidade jurdica, atravs de
normas jurdicas, os erige categoria de fatos jurdicos,
regulando-os e atribuindo-lhes consequncias jurdicas que
dizem respeito a essas relaes.
Cada um destes planos: existncia, validade e eficcia deu ensejo a uma obra. Teoria do fato jurdico
plano da eficcia, pp. 5-7.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 57
Teoria do fato jurdico, p. 34. O autor, ao tratar do suporte fctico, faz aluso a duas conotaes, a
saber: a) suporte fctico hipottico e b) suporte fctico concreto; o primeiro refere-se hiptese
prevista pela norma sobre a qual, se ocorrer, dar a sua incidncia e, o segundo, aquele fato previsto
na hiptese j concretizado no mundo.
9
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 105.
10
Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico- plano da eficcia, p. 7.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 58
3.2.
11
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 59
13
14
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 60
Regra-matriz
Norma Administrativa
LANAMENTO
INCIDNCIA
APLICAO
=
INCIDNCIA
JURDICA
Obrigao
tributria
3.3.
Motivao
Crdito tributrio
(SA --- $ --- SP)
15
Conforme grfico apresentado por Eurico de Santi em palestra proferida no XVII Congresso
Brasileiro de Direito Tributrio IGA-IDEPE, outubro de 2003.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
A INCIDNCIA TRIBUTRIA 61
LANAMENTO TRIBUTRIO 62
CAPTULO IV
LANAMENTO TRIBUTRIO
4.1.
em livro comercial.1
Entretanto, o significado do termo no se restringe a uma definio
lexicogrfica. Pode, ainda, ser utilizado em diversas outras acepes2. Anota
1
LANAMENTO TRIBUTRIO 63
LANAMENTO TRIBUTRIO 64
4.2.
LANAMENTO TRIBUTRIO 65
tributrio
(hiptese)
uma
relao
jurdica
intranormativa
(conseqncia) que tem por termos o sujeito ativo e o sujeito passivo, e por
objeto a obrigao deste em prestar a conduta de pagar quantia determinada
pelo produto matemtico da base de clculo pela alquota.7
ALBERTO XAVIER8, define lanamento tributrio como o ato
administrativo de aplicao da norma tributria material que se traduz na
declarao da existncia e quantitativo da prestao tributria e na sua
conseqente exigncia.
Para PAULO DE BARROS CARVALHO,9 lanamento tributrio
o ato jurdico administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e
vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurdica brasileira ua norma
individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurdico tributrio e,
como
conseqente,
formalizao
do
vnculo
obrigacional,
pela
LANAMENTO TRIBUTRIO 66
4.3.
aqui
alguns
pontos.
Nos
proferimentos
performativos,
LANAMENTO TRIBUTRIO 67
13
LANAMENTO TRIBUTRIO 68
15
16
LANAMENTO TRIBUTRIO 69
4.4.
LANAMENTO TRIBUTRIO 70
termo
lanamento
tributrio,
encontra-se
tambm
ambigidade
no
adotando
aqui
linha
processo/produto
do
ato
18
LANAMENTO TRIBUTRIO 71
4.4.1.
LANAMENTO TRIBUTRIO 72
LANAMENTO TRIBUTRIO
Norma Administrativa
Ato-norma
administrativo
Motivao
Crdito tributrio
(SA --- $ --- SP)
Ato-fato
administrativo
4.4.2.
fato-conduta,
relao
jurdica
instaurada,
denominada
pelos
LANAMENTO TRIBUTRIO 73
4.5.
Eurico de Santi, privilegiando o rigor da linguagem cientfica, nos alerta que o mais correto falar
em teoria da motivao determinante e no teoria dos motivos determinantes, uma vez que a
enunciao dos motivos pelo agente que vincula o administrador expedio do ato.
22
Op. cit., pp. 364-365.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
LANAMENTO TRIBUTRIO 74
23
LANAMENTO TRIBUTRIO 75
norma administrativo, para ser vlido, necessita estar vinculado ao elemento de fato
do ato-fato, o motivo. A enunciao do fato jurdico tributrio provada, o fatoevento, integra a estrutura da norma no lugar de antecedente normativo, e imputa
(causalidade jurdica) o conseqente, a relao jurdica24.
Assim, podemos dizer que, no lanamento tributrio, o motivo o
evento ou fato social, ocorrncia do mundo em concreto, que deve preencher
integralmente os critrios previstos no antecedente da regra-matriz de
incidncia tributria. Seu motivo vem expressamente previsto em lei. Uma vez
constatada na linguagem jurdica a ocorrncia do fato jurdico tributrio na sua
integralidade, a Administrao Pblica deve, necessariamente, expedir o
lanamento tributrio. Isto porque o lanamento ato administrativo
vinculado, sem qualquer margem discricionariedade. A ttulo ilustrativo,
apresentamos abaixo o seguinte grfico:25
MOTIVO E MOTIVAO DO LANAMENTO
Regra-matriz
INCIDNCIA
Norma Administrativa
APLICAO
=
INCIDNCIA
JURDICA
Motivao
Crdito tributrio
(SA --- $ --- SP)
Obrigao
tributria
Evento
jurdico
Motivo do ato
= (direito+fato)
24
25
LANAMENTO TRIBUTRIO 76
4.6.
4.6.1.
26
27
LANAMENTO TRIBUTRIO 77
4.6.2.
28
29
LANAMENTO TRIBUTRIO 78
30
LANAMENTO TRIBUTRIO 79
31
32
LANAMENTO TRIBUTRIO 80
4.7.
LANAMENTO TRIBUTRIO 81
34
Celso Ribeiro Bastos, Curso de teoria do estado e cincia poltica, pp. 54-55.
Direito constitucional, p. 345.
36
Moral tributaria del estado y de los contribuyentes, p. 25
35
LANAMENTO TRIBUTRIO 82
37
38
LANAMENTO TRIBUTRIO 83
4.7.1.
39
LANAMENTO TRIBUTRIO 84
regra-matriz de incidncia tributria, a autoridade administrativa tem o deverpoder de efetuar o lanamento tributrio. Conseqentemente, e de imediato, o
sujeito passivo deve ser notificado a fim de resguardar seu direito defesa. Em
outros termos, o ato somente se perfaz com a notificao ou aviso de
lanamento ao sujeito passivo. Aps esta, dado o prazo para o particular
defender-se.
Contudo, no basta a exigncia de lei formal que autorize a
tributao. O princpio da legalidade em matria tributria se exprime como
princpio da tipicidade da tributao, exigindo uma reserva absoluta de lei.
Isso significa que a lei deve conter no s o fundamento da conduta da
Administrao Pblica, mas tambm o prprio critrio de deciso do rgo de
aplicao do direito no caso concreto. Limita-se o rgo de aplicao a
subsumir o fato norma. O contedo da deciso integralmente
predeterminado pela lei.40
Segundo ALBERTO XAVIER41, o princpio da tipicidade ou
reserva absoluta de lei, desdobra-se em vrios outros: princpio da seleo,
princpio do numerus clausus, princpio do exclusivismo e princpio da
determinao ou tipicidade fechada.
O princpio da seleo significa que o legislador no pode
descrever o tributo mediante conceito ou clusula geral abarcando todo o
universo de situaes tributveis. Os tributos devem ser descritos em tipos ou
modelos, que exprimam uma escolha do legislador daquelas situaes que
pretende tributar, excluindo, portanto, outras atividades.
40
Alberto Xavier, explica que: A regra constitucional de reserva absoluta representa, pois, um duplo
ditame: ao legislador e ao rgo de aplicao do direito. Ao primeiro, o obriga sob pena de
inconstitucionalidade a formular os comandos legislativos em matria tributria em termos de
rigorosa reserva absoluta. Ao segundo, por excluir o subjetivismo na aplicao da lei, a criao
judicial ou administrativa do Direito Tributrio, o que envolve, de um lado, a proibio da analogia e,
de outro, a proibio da discricionariedade. Legalidade e tipicidade da tributao, pp. 37-38. Vide
tambm, do mesmo autor, Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva, pp. 17-18.
41
Legalidade e tipicidade da tributao, p. 18.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
LANAMENTO TRIBUTRIO 85
42
Alberto Xavier enumera um conjunto de proibies, que so o reflexo negativo da dupla exigncia
(de lei e de certa qualidade de lei) do princpio da legalidade e da tipicidade: a) a proibio da lei
constitucional derivada (emenda constitucional), no que concerne prpria garantia em que os arts.
150, I e 146, III, a, se traduzem, como reflexo da reserva de Constituio originria em matria de
direitos e garantias fundamentais; b) proibio de regulamento independente, como reflexo da
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
LANAMENTO TRIBUTRIO 86
4.8.
reserva de lei formal, sendo apenas permitido o regulamento executivo; c) proibio de reenvios,
remisses ou delegaes para fontes infralegais, como reflexo do princpio do exclusivismo; d)
proibio de uso de conceitos indeterminados na formulao das leis tributrias, como reflexo do
princpio da determinao ou da tipicidade fechada; e) proibio do mtodo da clusula geral na
formulao das leis tributrias, como reflexo do princpio da seleo; f) proibio da
discricionariedade administrativa, como reflexo do princpio do exclusivismo; g) proibio da
analogia, como reflexo do princpio do numerus clausus.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
LANAMENTO TRIBUTRIO 87
43
A respeito de auto de infrao, vide trabalho de Renata Guerra, intitulado Auto de infrao
tributrio: produo e estrutura, tese apresentada na PUC/SP, novembro de 2004. Neste trabalho, a
autora analisa o auto de infrao como norma jurdica e as normas que lhe servem de contedo.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
LANAMENTO TRIBUTRIO 88
44
Neste sentido, entende Paulo Csar Conrado que: Assentado, doutra parte, que processo
administrativo entidade que tem o seu nascimento atrelado provocao do contribuinte (grifos
nossos). Mais adiante, o autor continua: colhemos que tal tipo processual (o administrativo)
demanda a prvia constituio da obrigao tributria, o que equivale a dizer que a linguagem a ser
produzida pelo contribuinte com o intuito de deflagr-lo toma a norma constitutiva do lanamento (ou
do autolanamento) como verdadeira condio. (Op. cit., p. 196).
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
CAPTULO V
O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO
5.1.
Ressalta Paulo Csar Conrado que impugnar significa constituir, em linguagem juridicamente
competente, conflito (op. cit., p. 64)
2
Assim, o processo administrativo tributrio uma espcie de processo administrativo.
3
Paulo Conrado, Processo tributrio, p. 13.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
5.2.
Processo ou procedimento?
A doutrina insiste no debate acerca de haver no contencioso
administrativo
tributrio
um
processo
administrativo
ou
um
mero
Aduz Paulo Bonilha que os processualistas costumam distinguir processo e procedimento. Processo
seria a soma dos atos que se realizam para a composio do litgio, enquanto procedimento seria
apenas a ordem e a sucesso de sua realizao, o modo e a forma por que se movem os atos no
processo (Da prova no processo administrativo tributrio, p. 58). Assim, processo seria designado
apenas para o judicial. Alm disso, ressalta o mencionado autor que h vozes autorizadas que
entendem que a fase litigiosa, que se inicia com a impugnao ao lanamento, inclui-se no
procedimento de lanamento. Porm, para Bonilha, a impugnao ao lanamento inicia procedimento
autnomo daquele que culmina com o ato de formalizao do crdito (op. cit., p. 57-58)
5
Op. cit., p. 196.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
Cientificamente, princpio o incio, a base, a pedra angular de qualquer sistema. A doutrina utiliza
o vocbulo para designar normas jurdicas que estabelecem importantes valores ou limites objetivos
para o sistema; ora como o prprio valor injetado na norma; e outras vezes, ainda para se referir a
limites objetivos.
Didaticamente, Roque Carraza, utilizando-se da esclarecedora comparao feita por Geraldo Ataliba e
Celso Antonio Bandeira de Mello, nos ensina que o sistema jurdico ergue-se como um vasto
edifcio, onde tudo est disposto em sbia arquitetura. Contemplandoo, o jurista no s encontra a
ordem, na aparente complicao, como identifica, imediatamente, alicerces e vigas mestras. Ora, num
edifcio tudo tem importncia: as portas, as janelas, as luminrias, as paredes, os alicerces etc. No
entanto, no preciso termos conhecimentos profundos de engenharia para sabermos que muito mais
importante que as portas e janelas (facilmente substituveis) so os alicerces e as vigas mestras. Tanto
que, se de um edifcio retirarmos ou destruirmos uma porta, uma janela ou at mesmo uma parede, ele
no sofrer nenhum abalo mais srio em sua estrutura, podendo ser reparado ou at embelezado. J se
dele subtrairmos os alicerces, fatalmente cair por terra. De nada valer que portas, janelas,
luminrias, paredes etc. estejam intactas e em seus devidos lugares. Com o inevitvel desabamento,
no ficar pedra sobre pedra. Pois bem, estes alicerces e estas vigas mestras so os princpiois
jurdicos. (Cf. Roque Antonio Carraza, Curso de direito constitucional tributrio, pp. 26-27)
Ainda, na lio do saudoso Geraldo Ataliba, princpios so linhas mestras, os grandes nortes, as
diretrizes magnas do sistema jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e
obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do governo (poderes constitudos). Eles expressam a
substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas mestras da legislao, da
administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser contrariados; tm de ser prestigiados at as
ltimas conseqncias. (Repblica e Constituio, pp. 6-7)
Paulo de Barros Carvalho, referindo-se ao princpio que consagra o direito ampla defesa e o devido
processo legal, assim aduz: O devido processo legal instrumento bsico para preservar direitos e
assegurar garantias, tornando concreta a busca da tutela jurisdicional ou a manifestao derradeira do
Poder Pblico, em problemas de cunho administrativo. com estribo nessa orientao que no se
concebe, nos dias atuais, algum ser apenado sem que lhe seja dado oferecer as razes que justifiquem
ou expliquem seu comportamento.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
Art. 5
E a seguir:
Artigo 5 So garantias do contribuinte:
.
5.4.
13
Jos Souto Maior Borges explica, ainda, que: o processo um dilogo regrado, rege-se pois, pela
dialtica. O contraditrio no processo judicial - uma viso dialtica, p. 71.
14
Alberto Xavier, op. cit., pp 162-163.
15
Sobre a verdade material, vide captulo II, item 2.4.3. deste trabalho.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
16
17
5.4.1.
quesito a resposta do Direito Tributrio bem clara. Dominado todo ele por
um princpio da legalidade, tendente proteo da esfera privada contra os
arbtrios do poder, a soluo no poderia deixar de consistir em submeter a
investigao a um princpio inquisitrio e a valorao dos fatos a um princpio
da verdade material. Assim, entende que a Administrao no pode estar
limitada aos meios de prova facultados pelo contribuinte, como no pode
prescindir das diligncias probatrias previstas na lei como necessrias ao
pleno conhecimento do objeto do procedimento, salvo quando a lei
expressamente autorize.
No que diz respeito ao processo administrativo tributrio,
entendemos que o assunto deve ser analisado com maior cautela. Para isto,
faremos uma breve incurso nos denominados princpios dispositivo e da livre
apreciao das provas nos processos civil e penal, abordando a questo da
dicotomia verdade material ou real versus verdade formal.
5.4.2.
21
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria
Geral do Processo, pp. 59-60.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
5.4.3.
22
No ordenamento jurdico processual civil brasileiro, o juiz no se limita a assitir inerte produo
de provas, pode ele assumir a iniciativa destas, conforme Artigos 130 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Neste sentido,
tambm, o artigo 342 do mesmo diploma legal: Art. 342. O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado
do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da
causa. Desse modo, o sistema adotado revela-se uma conciliao do princpio dispositivo com o da
livre investigao de provas.
23
Op. cit., p.66. Salienta o mencionado autor que o sistema da livre investigao de provas uma
tendncia global.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
no item 5.4. deste captulo.24 A doutrina entende que no processo fiscal buscase a verdade material.
EDUARDO
DOMINGOS
BOTTALLO25,
citando
LUIZ
24
25
direito
linguagem,
existe
enquanto
discurso
26
linha
de
pensamento,
sendo
suficiente
para
provas
indicarem,
para
direito
estar
constitudo.(grifos nossos)
prescritivos
da
legislao
disciplinadora
do
processo
5.4.3.1.
PARTE II
PARTE II 106
jurdico tributrio. Isso no tarefa fcil. Ainda mais quando o objeto tratado
est no campo dos objetos culturais, como o direito, que suscita diversas
interpretaes de sentidos.
Todavia, sem as teorias no h avanos cientficos. Sem as teorias
de Newton o homem no teria chegado lua assim o diz e demonstra
Sagan.1 Sem o hmus terico, o direito tributrio dificilmente passaria de
vegetao rasteira, ao sabor dos ventos e do aprisionamento do praticismo.
Conforme adverte DELLEPIANE2, uma teoria da prova aplicvel
ao campo jurdico est inserida em uma teoria mais ampla, rigorosamente
lgica e exata, denominada mtodo reconstrutivista ou metodologia das
cincias reconstrutivistas. um mtodo geral para a reconstruo de coisas,
fatos ou atos, pois se trata de ir de los rastros dejados por las cosas, hechos o
1
2
PARTE II 107
seres, a estos mismos seres, hechos o cosas. Nesse sentido, estudar a prova
sob a tica da lgica similar, tanto para o direito como para outras cincias.
Tanto o juiz e aplicador do direito, quanto o historiador, o lingista e o
paleontlogo recorrem a investigaes similares e realizam anlogas
operaes mentais a fim de valorar e obter concluses. Trata-se de atividades
anlogas, servindo-se de mtodos similares, porm, com peculiaridades
especficas. O direito reconstri o passado para conhecer quem tem razo no
presente e tambm regula as condutas do futuro.3 Porm, o prprio direito
que indica os meios e modos pelos quais os fatos do mundo fenomnico
ingressaro no sistema jurdico.
CAPTULO VI
A LINGUAGEM JURDICA DAS PROVAS
CONSIDERAES GERAIS
6.1.
5
6
6.3.
verdade desses fatos. E conclui que a prova judiciria deve ser compreendida
como um todo, reunindo os sentidos objetivo e subjetivo, portanto, apreciada
como fato e como induo lgica. Nessa linha, define a prova como a soma
dos fatos produtores da convico, apurados no processo.
JEREMAS BENTHAM15, em um sentido amplo da palavra,
entende por prova um fato supostamente verdadeiro que se presume deva
servir de motivo de credibilidade sobre a existncia ou inexistncia de outro
fato. Nesse sentido, a prova compreende, pelo menos, dois fatos distintos: um
que se pode chamar de fato principal, ou seja, aquele cuja existncia ou
inexistncia se trata de provar; outro, denominado fato probatrio, que
demonstra a afirmativa ou negativa do fato principal. Toda decisin fundada
sobre una prueba, acta, por tanto, por va de conclusin: Dado tal hecho,
llego a la conclusin de la existencia de tal otro.16
Em
igual
sentido
se
pronuncia
FRAMARINO
DEI
15
22
Neste sentido, Maria Rita Ferragut diz que a prova apresenta dois aspectos: o primeiro esttico,
relativo ao direito substancial, como certeza dos fatos fixada pela prova considerada como resultado
(por exemplo, a escritura registrada na compra e venda de imveis), e o segundo dinmico, relativo
efetiva verificao de um fato que trazido para os autos do processo, em que atuam trs partes (uma
que alega o fato, outra que a admite como verdadeira ou que a imputa como sendo falsa e, finalmente,
uma terceira, que conhece, esclarece e reconhece juridicamente o evento descrito no fato como
ocorrido ou no). A certeza do alegado advir da convico que puder ser gerada a partir da
representao que as duas primeiras partes faro do fato. (Presunes no direito tributrio, p. 45).
23
Op. cit., p.19.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
6.4.
6.4.1.
Enunciao e enunciado
Enunciado a palavra escrita ou falada. De acordo com a
24
27
Neste sentido, vide Eurico de Santi, Prescrio e decadncia no direito tributrio, pp. 102-103. O
mencionado autor d o seguinte exemplo: Assim, quando um guarda de trnsio lavra um auto de
infrao, ele est realizando um ato administrativo. Ao mesmo tempo, a norma individual e concreta,
introduzida pelo guarda mediante o suporte fsico do auto de infrao, tambm um ato
administrativo. Note-se, o primeiro ato administrativo fato: consiste em ato de aplicao do direito.
E da, tira a seguinte concluso: O que entrevemos a confuso entre (I) o ato de aplicao que cria
a norma e a prpria norma criada por esse ato; (ii) a fonte material e a norma produzida; (iii) o
exerccio da competncia administrativa e seu resultado; (iv) a enunciao e o enunciado e (v) o
processo de criao do direito e o produto.
28
Jos Luiz Fiorin, op. cit., p. 36.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
buscar
identificar
seus
traos
(processo
6.4.2.
29
6.4.3.
resultado, o enunciado-enunciado.
No campo tributrio, temos a prova produzida a fim de
fundamentar um ato de aplicao do agente fiscal, e temos a prova produzida
no processo judicial ou administrativo para fundamentar as decises dos
rgos julgadores.
O 1 do art. 27 da lei que dispe sobre o processo administrativo
tributrio paulista, n 10.941/01, estabeleceu que o auto de infrao deve ser
instrudo com documentos, demonstrativos e demais elementos materiais
comprobatrios da infrao e o 2 do mesmo art. 27 determina que o agente
administrativo autuante dever entregar ao autuado uma via do auto de
infrao, mediante recibo, valendo como notificao, juntamente com cpia
dos demonstrativos e demais documentos que o instruem, salvo daqueles cujos
originais estejam em sua posse.
30
este,
um
elemento
do
ato-fato,
deve
ser
comprovada.
6.5.
6.5.1.
6.5.1.1.
A subsuno
J vimos, no captulo III, quando tratamos da fenomenologia da
31
32
6.5.1.2.
As dificuldades da subsuno
As dificuldades da subsuno se assentam nas imprecises dos
conceitos dos vocbulos trazidos pelas normas jurdicas. Por exemplo: a Lei
Complementar n 87/96 estatuiu, no art. 2, I que o imposto (ICMS) incide
sobre: I operaes relativas circulao de mercadorias, inclusive o
fornecimento
de
alimentao
bebidas
em
bares,
restaurantes
estabelecimentos similares;
Ento, indaga o aplicador do direito, qual o conceito de mercadoria?
Estamos a diante de um problema semntico da linguagem. Questiona-se o
que deve ser subsumido ao conceito de mercadorias? Qual a abrangncia da
Lei Complementar n 87/96 e Lei do Estado de So Paulo n 6.374/89,
instituidora do ICMS nesse estado? Quais os objetos que devem ser includos
na subclasse denominada mercadorias? Os softwares so mercadorias? A
Jurisprudncia se depara com a dificuldade da questo da subsuno.
A norma jurdica para a descrio do tipo legal se serve de
conceitos. J vimos e no podemos deixar de, mais uma vez, mencionar: o
direito texto e contexto. linguagem e expressa-se em linguagem.34
33
34
35
Classe aqui significa um grupo de objetos equivalentes entre si, devido a caractersticas essenciais
como pontos de referncia para a comparao.
36
Op. cit., p.96.
37
Curso de direito tributrio, pp. 108 e ss.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
6.5.2.
6.5.3.
38
41
6.6.
43
6.7.
CAPTULO VII
OBJETO E CLASSIFICAO DA PROVA
7.1.
por cada uma das partes. Assim, segundo MOACYR AMARAL SANTOS1,
1
2
7.2.
Recurso administrativo julgado inexistente em razo da cassao da medida liminar com efeitos ex
tunc desmistificando o efeito ex tunc no direito a medida liminar como a juridicizao do direito
dvida, Revista Dialtica de Direito Tributrio n 91, p. 128.
5
Apud Augustin Gordillo, Princpios gerais de direito pblico, p. 11.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
7.2.1.
12
13
14
7.2.2.
classificadas em provas por escritos casuais e provas por escritos prconstitudos. As primeiras so tambm denominadas simples, porquanto
realizadas durante a demanda, j com a finalidade de ser empregada como
prova jurdica, por exemplo, as provas testemunhais, cartas, declaraes ou,
nas palavras de BENTHAM16, El testimonio que se aporta en un juicio y que
no fue hecho para el mismo, es dicer, con intencin directa por parte de su
autor de que fuese empleado como prueba jurdica, puede denominarse
prueba por escrito causal: tales sern las cartas, las notas, un diario privad,
etc.
Quanto s provas por escritos pr-constitudos, diz-se aquelas
preparadas
antecipadamente
demanda,
preventivamente,
que
15
Bentham na sua obra em verso na lngua espanhola utiliza a expresso pruebas por escritos
causales y pruebas por escritos preconstituidos (Op. cit. p. 23). Moacyr Amaral Santos utiliza a
denominao provas casuais e prconstitudas (Op. cit., p. 333)
16
Op. cit., p. 23.
17
Neste sentido se pronunciou Paulo de Barros Carvalho em conferncia proferida no XVIII
Congresso Brasileiro de Direito Tributrio IGA IDEPE.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
7.2.3.
7.2.4.
7.3.
18
Com base nas lies de Paulo de Barros Carvalho, podemos dar o seguinte exemplo: para ser feito
um bolo de caf, temos que seguir uma receita, esta um procedimento para se fazer o bolo: i) So
necessrios os seguintes ingredientes: 3 xcaras de farinha, 2 xcaras de acar, 1 copo de caf e 2
ovos; ii) Modo de fazer: coloque o caf e os ovos em uma vasilha, depois acrescente os outros
ingredientes devagar; iii) Bata tudo no batedeira; iv) Unte a assadeira e coloque esta mistura no forno
mdio por 30 minutos. Assim, seguindo-se este procedimento teremos o bolo de caf. No universo
jurdico ocorre do mesmo modo: para a adoo de uma criana, deve ser seguido todo um
procedimento estatudo na lei civil e processual (Anotaes de aulas dos grupos de estudos).
Assim tambm para a produo da prova jurdica. Para obtermos uma prova testemunhal, deve ser
seguido um procedimento. Este prescrito por regras jurdicas artigos 407 a 419 do Cdigo de processo
civil.
19
Teoria del derecho, pp. 231-232.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
7.3.1.
20
7.3.2.
21
Vide artigos do Cdigo de processo civil 407 a 419 (procedimento para a produo da prova
testemunhal); artigos 420 a 439 (procedimento para a produo da prova pericial); artigos 396 a 399
(procedimento para a produo da prova documental).
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
CAPTULO VIII
OS MEIOS DE PROVA NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO
8.1.
Os meios de prova
ra, sabemos que, tal qual o historiador, que somente descobre os
fatos histricos com base em fontes (provas) ao seu dispor, a prova,
no processo administrativo tributrio, visa levar ao aplicador do
J a forma da prova a modalidade ou a maneira pela qual a prova se apresenta, que pode ser:
testemunhal, documental, pericial, material.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
2
3
8.2.
2 Nos tecidos, far-se- a rotulagem ou marcao nas extremidades de cada pea, com indicao de
sua composio, vedado cortar as indicaes constantes da parte final da pea (Lei n 4.502, de 1964,
art. 43, 2).
3 Se houver impossibilidade ou impropriedade, reconhecida pela SRF, da prtica da rotulagem ou
marcao no produto, estas sero feitas apenas no recipiente, envoltrio ou embalagem (Lei n 4.502,
de 1964, art. 43, 2).
Art. 215. Na marcao dos produtos e dos volumes que os contenham, destinados exportao, sero
declarados a origem brasileira e o nome do industrial ou exportador (Lei n 4.557, de 10 de dezembro
de 1964, art. 1).
1 Os produtos do Captulo 22 da TIPI, destinados exportao, por via terrestre, fluvial ou lacustre,
devem conter, em caracteres bem visveis, por impresso tipogrfica no rtulo ou por meio de
etiqueta, em cada recipiente, bem assim nas embalagens que os contenham, a expresso For Export
Only Proibida a Venda no Mercado Brasileiro.
O Regulamento do ICMS Decreto n 45.490/2000, por sua vez, tambm estabeleceu deveres
instrumentais queles inscritos em seus cadastros:
Art. 124 A pessoa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS emitir, conforme as operaes
ou prestaes que realizar, os seguintes documentos fiscais:
I Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A;
II Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2;
III Cupom Fiscal emitido por Equipamento Emissor de Cupom Fiscal ECF;
IV Nota Fiscal de Produtor, modelo 4;
V Nota Fiscal/Conta de Energia Eltrica, modelo 6;
VI Nota Fiscal de Servio de Transporte, modelo 7;
VII Conhecimento de Transporte Rodovirio de Cargas, modelo 8;
VIII Conhecimento de Transporte Aquavirio de Cargas, modelo 9;
IX Conhecimento Areo, modelo 10;
X Conhecimento de Transporte Ferrovirio de Cargas, modelo 11;
XI Bilhete de Passagem Rodovirio, modelo 13;
XII Bilhete de Passagem Aquavirio, modelo 14;
XIII Bilhete de Passagem e Nota de Bagagem, modelo 15;
XIV Bilhete de Passagem Ferrovirio, modelo 16;
XV Despacho de Transporte, modelo 17;
XVI Resumo de Movimento Dirio, modelo 18;
XVII Ordem de Coleta de Carga, modelo 20;
XVIII Nota Fiscal de Servio de Comunicao, modelo 21;
XIX Nota Fiscal de Servio de Telecomunicaes, modelo 22;
XX Manifesto de Carga, modelo 25.
8
Paulo de Barros Carvalho, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 185.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
esses
deveres
constituiro
verdadeiras
provas
8.3.
As provas documentais
8.3.1.
de
outros
elementos
materiais
considerados
no
Apud, Hernando Devis Echanda, Teoria general de la prueba judicial, T. 2, pp. 478-483.
Apud, Hernando Devis Echanda, Teoria general de la prueba judicial, T. 2, p. 479.
10
11
12
8.3.2.
8.3.2.1.
Conceito de contabilidade
A contabilidade uma metodologia concebida para captar,
8.3.2.2.
8.4.
16
Mary Elbe Queiroz, a respeito do assunto, afirma a necessidade de se dar confiabilidade prova por
documento eletrnicos e nos ensina que: Um documento encriptado com uma chave privada garante
sua autoria, e somente poder ser lido (decriptado) atravs da respectiva chave pblica do seu legtimo
titular. O inverso igualmente verdadeiro: um documento encriptado com a chave pblica somente
poder ser aberto (descriptado) atravs da respectiva chave privada do legtimo titular. Tal sistema,
porm, ainda no garantidor de inviolabilidade, pois, caso o documento seja adulterado, ele no
poder ser aberto pela chave pblica nem pela chave privada, conforme o caso, e se poder
comprovadamente questionar a respectiva integridade, perdendo o documento o efeito probante (cf.
Revista de direito tributrio n 87, p. 36).
19
O artigo 100 do CTN estabelece que: So normas complementares das leis, dos tratados e das
convenes internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas; II as decises dos rgo singulares ou coletivos de jurisdio administrativa, a que a
lei atribua eficcia normativa; III as prticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas; IV os convnios que entre si celebrem a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
8.5.
20
O depoimento pessoal reduzido a termo, tendo como suporte fsico um documento material.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
8.6.
8.7.
A prova testemunhal
Testemunhas so pessoas que podem declarar perante outrem o
23
praticados,
um
subfaturamento,
poder
solicitar
8.7.1.
A confisso
O termo confisso diz respeito ao ato de algum declarar como
8.7.2.
O depoimento pessoal
O depoimento pessoal diz respeito ao comparecimento da parte
perante o juiz, a fim de que este possa ouvi-la, mediante interrogatrio, sobre
25
complexas,
necessitando,
muitas
vezes,
de
conhecimento
especializado.
8.8.
A prova pericial
Assim como o depoimento pessoal e o testemunho de terceiro
26
8.8.1.
Conceito de percia
Percia termo originrio do latim perior, que quer dizer
8.8.2.
de relevo. Para ser vlida deve ser realizada de acordo com o procedimento
estipulado na legislao tributria pertinente.
No mbito do processo administrativo fiscal federal, o artigo 16,
inciso IV do Decreto n 70.235/72, alterado pela Lei n 8.748/93, admitiu a
realizao de percias estatuindo que: o impugnante fundamentar sua defesa
com as razes e provas que possuir, inclusive podendo requerer diligncias ou
percias que pretender que sejam efetuadas. Para tanto, deve expor os motivos
que as justifiquem, com a formulao dos quesitos dos pontos que deseja ver
27
De acordo com o artigo 421 do Cdigo de Processo Civil, para a realizao da prova pericial deve
ser seguido o seguinte procedimento: Art. 421 O juiz nomear o perito, fixando de imediato o
prazo para a entrega do laudo. 1 Incumbe s partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da
intimao do despacho de nomeao do perito: I indicar o assistente tcnico; II apresentar
quesitos. 2 Quando a natureza do fato o permitir, a percia poder consistir apenas na inquirio
pelo juiz do perito e dos assitentes, por ocasio da audincia de instruo e julgamento a respeito das
coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado. Vide tambm, artigos 422 a 439 do
Cdigo de Processo Civil.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
esclarecidos, bem como o nome e a qualificao do perito. Por sua vez, caber
autoridade julgadora determinar sua realizao.
Assim, na esfera federal, caber ao impugnante requerer a prova
pericial, porm, o rgo julgador tambm poder determinar sua realizao de
ofcio, tendo em vista que, na apreciao da prova, a autoridade julgadora
formar livremente sua convico.
No mbito estadual, a legislao processual administrativa do
Estado de So Paulo nada contempla a respeito da prova pericial.
Por sua vez, h julgados do Tribunal de Impostos e Taxas do
mencionado estado no sentido de que no h impedimento para que a parte
interessada apresente laudo pericial fundamentado, a fim de provar o seu
direito, bastando traz-lo aos autos, o qual ser examinado oportunamente pelo
rgo julgador, aps a manifestao da Fazenda.28
No Processo DRT 13-4527/96 da 8 Cmara Suplementar do
Tribunal de Impostos e Taxas de So Paulo, o i. Juiz DR. LUIZ FERNANDO
MUSOLINI JR. tambm se pronunciou admitindo a possibilidade de produo
de prova pericial contbil diante de certas situaes fcticas, at mesmo por
inciativa do rgo julgador, que formularia os quesitos consubstanciando suas
28
Conforme Processo DRT 84-9089977/2001 4 Cmara Efetiva Relator Juiz Raphael Zulli
Neto que assim se pronunciou: No que se refere a percia bom lembrar que apesar da
circunstncia e situaes existirem que reclamem a realizao de percia, a qual pode esclarecer e
trazer luz a verdade material, no o caso dos autos. Veja-se que apesar de no contemplada em
nossa legislao processual administrativa, ao contrrio da legislao que rege o processo
administrativo tributrio no mbito federal, no vejo nenhum impedimento para que a parte
interessada, no caso a recorrente, pretendendo provar ou demonstrar a razo de seu direito, apresente
laudo pericial fundamentado, elaborado por perito ou empresa de auditoria idnea. E mais adiante, o
I. relator asseverou: Neste sentido, correta a concluso do fisco e da prpria deciso de primeira
instncia, podendo, como ressaltei, a parte ter trazido aos Autos, elemento de percia, parecer de
empresa idnea de consultoria e demais elementos a serem examinados pelo fisco, e acolhidos ou
contraditados, podendo, se fosse o caso, como j ocorreu no passado, serem efetuadas diligncias e
vistorias, para que se constate a veracidade de determinados elementos e concluses, porm, no o
fez, preferiu alegar e nada trazer, sendo que sua invocao por no encontrar eco na legislao
Estadual e principalmente na realidade dos Autos.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
EDUARDO
SOARES
DE
MELO29
reconhece
29
pelas partes, bem como pelos julgadores, quando entenderem que o processo
s tem condio de ser solucionado mediante laudo tcnico.
Em concluso, a prova pericial admitida tanto na esfera
administrativa federal quanto na estadual, uma vez que todos os meios de
prova, desde que no obtidos ilicitamente, so reconhecidos pelo direito
positivo. Ademais, a prova pericial pode ser produzida tanto por iniciativa do
particular quanto de ofcio pelo rgo julgador. Quando requerida pela parte
um direito seu v-la realizada. Entretanto, se indeferida pelo rgo julgador,
somente poder faz-lo mediante deciso fundamentada e naqueles casos
previstos em lei, como as situaes previstas no pargrafo nico do artigo 420
do Cdigo de Processo Civil: a) a prova do fato no depender do
conhecimento especial de tcnico; b) for desnecessria em vista de outras
provas produzidas e c) a verificao for impraticvel.
8.9.
8.10.
Cf. Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martnez Lpez, op. cit., p. 50.
Op. cit., 24.
33
Op. cit., p. 97.
32
34
8.11.
As diligncias e a prova
As diligncias consistem em averiguaes que o rgo julgador
35
legislaes,
tanto
federal
quanto
estadual,
prevm a
8.12.
As presunes
Vimos, quando tratamos da classificao da prova que, quanto ao
direta, o fato probando; enquanto que as segundas referem-se a outro fato que
no o fato probando, porm a ele relacionado, da podendo o julgador inferir, a
partir de outros fatos, o fato jurdico tributrio. Nesse caso, para BONILHA36,
trata-se, assim, de conhecimento indireto, baseado no conhecimento objetivo
do fato base, factum probatum, que leva percepo do fato por provar
(factum probandum), por obra do raciocnio e da experincia do julgador.
Nas lies de PAULO DE BARROS CARVALHO37, o que
denominam-se
AUGUSTO
BECKER38
tambm se refere s
36
Da que Maria Rita Ferragut, com propriedade, conclui que todas as presunes existentes em nosso
ordenamento jurdico so legais porque somente adentram no universo jurdico e produzem efeitos
jurdicos se reconhecidas por normas jurdicas, mesmo as individuais e concretas (Op. cit., p. 66).
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
41
42
Para a realizao do ato administrativo de lanamento tributrio o agente fiscal deve pautar-se na
legalidade e na tipicidade. Vide, a respeito da tipicidade o captulo IV, item 4.6.1 deste trabalho.
43
Direito tributrio, direito penal e tipo, p. 104-105.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
colheita de provas
conciliando
princpio
da
tipicidade
com
44
45
46
CAPTULO IX
O NUS DA PROVA
9.1.
De acordo com Rita Lynce de Faria, o termo nus da prova foi intencionalmente empregado para
significar um determinado contedo diverso da obrigao do direito civil e, citando Carvalho
Fernandes, diz que o nus consiste na necessidade de se observar certo comportamento como meio de
realizao de certo interesse do onerado. Diferentemente, a obrigao origina ilicitude e por isso
demanda a aplicao de sano jurdica enquanto que o desrespeito a um nus apenas conduz no
obteno do resultado desejado pelo onerado. Adiante, anota a facultatividade do nus, tendo em vista
que o onerado apenas se priva de uma vantagem para si prprio, ao contrrio do que sucede com a
obrigao (A inverso do nus da prova no direito civil portugus, p.13). Neste mesmo sentido, Jos
Souto Maior Borges define nus como a conduta no obrigatria e a cujo atendimento inimputvel
qualquer sano, dado que o seu atendimento configura apenas um requisito necessrio para a
obteno de um determinado efeito til. Sendo, portanto, disponvel tendo em vista que consiste na
situao jurdica em que algum procura obter uma vantagem ou evitar uma desvantagem.
(Lanamento tributrio, p. 121).
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
todos
os
fatos
de
cuja
veracidade
ficou
convicto,
na
prtica,
sempre
devero
ser
analisados,
Por nus da prova em sentido subjetivo, entende-se a regra pela qual no decurso do processo todas
as partes devem fornecer a prova de determinados factos e no outros, em funo da prpria posio
em relao fattispecie substancial. Michelle Taruffo, apud Rita Lynce de Faria, op. cit., p. 10.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
3
4
provados pelo ru. Assim, o autor ou demandante deve provar os fatos que
fundamentam a sua pretenso; por outro lado, cabe ao ru provar os fatos
alegados em sua defesa.
Portanto, o nus da prova significa um comando ao juiz indicando
como ele deve decidir sempre que no possa afirmar ou infirmar com
segurana os fatos juridicamente relevantes.
Em matria tributria, o nus da prova adquire um sentido mais
especfico, uma vez que o ato administrativo de lanamento vinculado e
obrigatrio, no havendo uma livre disponibilidade de o Fisco pratic-lo ou
no pratic-lo. Da que no tem o Fisco apenas nus da prova do fato jurdico
tributrio ao expedir o lanamento tributrio, mas o dever de constitu-lo por
meio das provas admitidas pelo sistema jurdico.
Nesse sentido se pronuncia JOS SOUTO MAIOR BORGES5: Se
o procedimento administrativo tributrio , em princpio, indisponvel, nele
no cabe a insero da categoria jurdica em que o nus consiste.
Compartilha desse pensamento, ALBERTO XAVIER6, que prefere
utilizar, em vez do termo nus, a expresso dever de prova para a prtica do
lanamento tributrio.
Diante do exposto, entendemos no ser apropriado referir-se ao
nus da prova com relao ao dever do Fisco de demonstrar a ocorrncia do
fato jurdico que instaura a relao tributria. Por outro lado, o contribuinte
tem o nus de provar o que alega, recaindo sobre ele as conseqncias de no
demonstrar que o fato jurdico tributrio no se constituiu.
A seguir, trataremos da repartio do nus da prova no processo
civil e no processo administrativo tributrio, voltando a abordar o significado
do nus da prova.
5
6
9.2.
9.2.1.
No processo civil
MOACYR
AMARAL
SANTOS,7
aceitando
lio
de
Jos Carlos Barbosa Moreira, sobre o assunto, aduz: Em qualquer caso, cabe ao juiz determinar de
ofcio a realizao de provas que julgue necessrias (art. 130). As regras particulares a respeito,
como a do art. 342, devem considerar-se meramente explicitantes. Prevalece no sistema do Cdigo o
princpio da iniciativa oficial na atividade de instruo, embora no sem restries: do confronto
entre os arts. 381 e 382 resulta, por exemplo, que ao rgo judicial lcito ordenar ex officio a
exibio parcial de livros comerciais e documentos do arquivo, para deles extrair a suma que
interessar ao litgio, bem como reprodues autenticadas, mas s a requerimento pode determinar,
nas hipteses previstas (art. 381, ns I a III), a exibio integral daqueles livros e documentos. O poder
de ordenar de ofcio a realizao de provas subsiste ntegro mesmo que o juiz tenha anteriormente
indeferido o requerimento da parte; no ocorre, para ele, precluso (grifos nossos) (O novo processo
civil brasileiro, p. 57).
9
Cf. Antunes Varela e Pires de Lima, Cdigo Civil anotado,vol. I, apud, Rita Lynce de Faria, op. cit.,
p. 12. Interessante registrar aqui o entendimento da autora portuguesa sobre o fato de o nus da prova
no se constituir um verdadeiro e prprio nus, se considerarmos que mesmo que a parte no adopte
o comportamento de provar certo facto que lhe interessa, pode no sofrer a desvantagem inerente,
desde que essa prova tenha sido efectuada pela contraparte ou resulte de iniciativas do prprio juiz.
Logo, no sendo o exerccio do direito pelo onerado condio necessria para determinado resultado,
no se pode falar com propriedade na figura do nus. Pode, quanto muito, falar-se num nus
incompleto ou em sentido imprprio (Rita Lynce de Faria, op. cit., p. 14).
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
9.2.2.
10
Cf. Artigo 36 da Lei que rege o processo administrativo federal , n 9.784/99, assim redacionado:
Artigo 36- Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo do dever atribudo
ao rgo competente para a instruo e do disposto no art. 37 desta Lei.
11
Eduardo Domingos Bottallo observa, porm, que no campo especfico do direito tributrio, a
distribuio do nus da prova estabelecida pela Lei n 9.784/99, no tem total aplicao, pois, citando
Alberto Xavier, diz que o encargo da prova da Administrao Pblica, porquanto no caso de
subsistir a incerteza da ocorrncia do fato jurdico por falta de provas, o ato de lanamento tributrio
no poder ser praticado. (A prova no processo administrativo tributrio federal, in Processo
administrativo fiscal, v. 6, p. 11).
12
A prova no procedimento administrativo tributrio, Revista Dialtica de Direito Tributrio n 34,
p. 107.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
9.2.3.
se
impem
terceiros,
independentemente
de
sua
sendo vlido e existente, e a partir da somente seria modificado por outro ato
administrativo de autoridade competente ou pelo Judicirio.
A expedio de ato administrativo de lanamento tributrio requer a
existncia de um motivo (elemento do ato-fato) e da motivao (elemento do
ato-norma). Se assim no o fosse, estaria havendo uma grave leso ao Estado
de Direito (assunto tratado no cap. IV, item 4.6), donde arbitrariedades
poderiam estar sendo cometidas pelo administrador pblico. Em outras
palavras, reconhecemos a presuno de legitimidade dos atos administrativos,
mas devemos interpret-la em uma dimenso especfica: o ato vlido porque
o procedimento foi realizado de acordo com as regras previstas para tal e o
agente administrativo produtor do ato competente para sua produo, at
prova em contrrio; e no se concluir da pela desnecessidade de comprovao
da motivao do ato emanado, entendendo-o verdadeiro at prova em
contrrio.
Concordamos com o pensamento do professor PAULO DE
BARROS CARVALHO17, titular da PUC/SP e da USP que aduz:
Na prpria configurao oficial do lanamento, a lei institui a
necessidade de que o ato jurdico administrativo seja
devidamente fundamentado, o que significa dizer que o fisco
tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na
estrita conformidade da previso genrica da hiptese
normativa. Seguindo adiante, vindo o sujeito passivo a contestar
a fundamentao do ato aplicativo lavrado pelo Fisco, o nus de
exibir a improcedncia dessa iniciativa impugnatria volta a ser,
novamente,
da
Fazenda,
quem
quadrar
provar
17
9.3.
18
Do Lanamento, p.147.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
O Decreto-lei 1598/76 , que alterou a legislao do imposto de renda, no seu artigo 9 assim disps:
Artigo 9 - A determinao do lucro real pelo contribuinte est sujeita a verificao pela autoridade
tributria, com base no exame de livros e documentos da sua escriturao, na escriturao de outros
contribuintes, em informao ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer
outro elemento de prova.
1 - A escriturao mantida com observncia das disposies legais faz prova a favor do contribuinte
dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hbeis, segundo sua natureza, ou assim
definidos em preceitos legais.
2 - Cabe autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observncia
do disposto no 1.
3 - O disposto no 2 no se aplica aos casos em que a lei, por disposio especial, atribua ao
contribuinte o nus da prova de fatos registrados na sua escriturao.
20
Rita Lynce de Faria, op. cit., p. 34.
21
Op. cit., p. 73.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
impossvel ao Fisco provar a ocorrncia do fato, dever limitarse a provar a ocorrncia dos fatos indicirios; se ausente esta
situao excepcional, dever necessariamente comprovar a
ocorrncia do fato jurdico.
9.4.
pea,
estando,
portanto,
municipalidade
9.5.
nus da prova cabe a quem alega o fato, ou seja, cabe quele efetivamente
interessado em demonstrar o fato alegado.
Sobre o assunto, vale a pena registrar deciso do Tribunal de
Impostos e Taxas do Estado de So Paulo22, que diz que o nus da prova cabe
a quem alega, bem como a demonstrao explicativa das concluses que
podem ser extradas da prova apresentada:
CAPTULO X
O MOMENTO DA PROVA
10.1.
A prova e o tempo
evento no alcanado diretamente pelo direito. Aquele
inatingvel, inclusive pelo jurdico. Apenas teremos contato com as
marcas e os vestgios deixados pelo evento. Desse modo, vimos que
eterno, nada se perpetua para sempre. E, com maior razo ainda no campo
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
Recurso administrativo julgado inexistente em razo da cassao da medida liminar com efeitos ex
tunc desmistificando o efeito ex tunc no direito a medida liminar como a juridicizao do direito
dvida, Revista dialtica de direito tributrio n 91, p. 128.
2
Eurico de Santi, Decadncia e prescrio, p. 43.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
10.2.
3
4
10.3.
10.3.1.
seja em virtude de j ter praticado um outro com ele incompatvel; seja pelo
seu no-exerccio no prazo legal ou pelo seu exerccio, j anteriormente
praticado.
O objetivo deste instituto processual o de proteger o curso do
processo, dentro da celeridade prevista legalmente e obstar a protelao
injustificada. Estabelece o artigo 473 do Cdigo de Processo Civil que
defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo
respeito j se operou a precluso.
No processo administrativo fiscal a precluso pode referir-se
expirao do momento de apresentao de provas.
A Lei Paulista n 10.941/01, estabelece que:
Artigo 20 As provas devero ser apresentadas juntamente
com o auto de infrao e com a defesa, salvo por motivo de
fora maior ou ocorrncia de fato superveniente.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
ESCRITURAIS.
PROCESSO
ADMINIS-
NOVOS.
CONVENCIMENTO
MOTIVADO.
Assim,
admite-se
no
processo
administrativo
tributrio
CAPTULO XI
A FUNO PERSUASIVA DA PROVA E A
INFLUNCIA DOS VALORES PARA A SUA APRECIAO
11.1.
Os valores no direito
vimos que o direito constitudo por linguagem e insere-se no campo
dos objetos culturais, criado pelo homem e possui mltiplas facetas, na
medida em que as normas jurdicas do margem a diversas
interpretaes.
A teoria das provas, estando inserta nesse universo, o jurdico,
11.2.1.
2
3
emprica, nem para si mesmo, mas para outros signos, como segurana
jurdica, justia, certeza jurdica, todos construdos de acordo com o uso
estabelecido pelo consenso social.
No caso, a prova visa o convencimento do aplicador do direito para
que aceite uma das direes apontadas pelas partes usurias dessa linguagem
a que mais lhe convencer a fim de ser expedido seu ato decisrio.
Como visto anteriormente, no mencionado item 1.5, o filsofo
AUSTIN, considerando as diferentes dimenses dos atos de fala, pretendeu
dar relevncia ao ato ilocucionrio, que significa a fora da expresso de
determinada funo da linguagem.
As provas jurdicas se utilizam da linguagem na funo persuasiva;
a sua fora ilocucionria visa explicar os fatos de modo a influenciar o
receptor da mensagem na emanao de seu ato decisrio. Para isso, o emissor
da mensagem deseja que os argumentos por ele utilizados prevaleam sobre os
argumentos elaborados pela parte processual contrria.
PAULO DE BARROS CARVALHO4 fala em funo propriamente
persuasiva, como aquela animada pelo intento imediato de convencer,
persuadir, induzir, instigar. Para tal, o emissor da mensagem formula conceitos
acentuando os aspectos que correspondam aos seus valores, direcionando-os
ao receptor.
Aqui, o intuito de quem expede a comunicao
prioritariamente de convencer o interlocutor, induzindo-o a
aceitar sua argumentao a ponto de estabelecer-se o acordo de
opinies.
Fala em propriamente persuasiva porque as mensagens, mesmo em outras funes, sempre tm algo
de persuasivas. Apostila de Lgica Jurdica ministrada no Curso de ps-graduao da PUC/SP, pp.1718.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
encontramos
na
discusso
de
questes
Aristteles chamou de argumentos aos raciocnios persuasivos. Para Ccero, os argumentos seriam
discursos relativos a coisas fticas, que seriam empregados para convencer. WARAT trata como a
inferena no demonstrativa, para a qual se tenta fundamentar uma tese para torn-la aceitvel como
verdadeira. Cf. Luiz Alberto Warat, op. cit., p. 157. Assim, a argumentao a lgica da linguagem
persuasiva, funo esta utilizada nas decises e na produo de provas.
Da,
tambm,
influncia
dos
valores
nas
provas
e,
11.2.2.
ilocucionria
perlocucionria,
visualizamos
diversos
graus
de
Vide captulo I, item 1.5. que trata dos atos de fala e sua fora ilocucionria, que possui funo
persuasiva a fim de convencer o julgador da constituio do fato jurdico; j a dimenso
perlocucionria diz respeito aos efeitos dos ato de fala, se o seu destinatrio se conduziu ou no de
acordo com o comando do ato, de forma que o realize.
Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva
lei. Nesse caso, o aplicador do direito tem de convercer-se apenas de que foi
constitudo o fato presuntivo.
De qualquer modo, sempre haver uma margem de escolha no ato
do aplicador do direito.
Concordamos com ALAR CAF ALVES7 quando diz que:
As
aes
no
so
nem
automticas
ou
plenamente
11.2.3.
escolha das provas que formam a convico do julgador, havendo uma certa
margem de liberdade nessas decises que, porm, devem ser fundamentadas
utilizando-se a lgica da argumentao prtica, elaborada mediante as provas
relatadas na linguagem jurdica. Por isso, entendemos importante traar aqui
algumas consideraes a respeito da argumentao jurdica utilizada nas
provas e no ato decisrio do aplicador do direito.
7
8
11.3.
13
reconhece: o livre convencimento do juiz, que no pode ser arbitrrio, deve ser
motivado e condicionado s alegaes das partes e provas dos autos.
No processo administrativo tributrio, o julgador tambm formar
sua convico de acordo com o critrio de persuaso racional. Investigar a
prova livremente podendo, inclusive, ex officcio determin-las14, porm, seu
ato decisrio ser fruto de um raciocnio lgico fixado com base nas provas
existentes no processo. As decises administrativas devem ser fundamentadas
com fulcro nessas provas, que sero hierarquizadas e escolhidas consoante os
valores existentes em cada aplicador, formados em um contexto sociocultural.
11.4.
14
CONCLUSO 219
CONCLUSO
CONCLUSO 220
CONCLUSO 221
realizao do saber.
2.1. A verdade uma caracterstica das proposies, est no plano
lingstico e, sendo uma criao da realidade pela linguagem, no h uma
verdade universal e objetiva.
2.2. A verdade no direito a constituio do fato jurdico conforme
relatado na linguagem jurdica. O fato social ou evento provado em linguagem
competente ser reconhecido pelo ordenamento jurdico, dentro dos limites
aceitos pelo prprio sistema. Portanto, a constituio do fato jurdico encontra
limites nas normas jurdicas postas por conveno. H que ser buscado o
consenso
baseado
em
enunciados
formulados
partir
de
regras
CONCLUSO 222
CONCLUSO 223
CONCLUSO 224
CONCLUSO 225
CONCLUSO 226
CONCLUSO 227
CONCLUSO 228
convico do seu aplicador, que ter contato somente com as marcas por ele
deixadas.
6.5. So indcios aqueles fatos sensorialmente apreensveis que
permitem concluir pela constituio do fato jurdico tributrio. Direcionam-se
para um evento que ocorreu no passado, portanto, apreensvel somente por
seus vestgios.
6.6. A prova um enunciado lingstico factual e, por isso, tambm
linguagem. Constri um fato, outro enunciado lingstico, com verbo no
pretrito, situado no tempo e no espao. A prova um fato para provar outro
fato, o fato jurdico tributrio.
CONCLUSO 229
pessoal, uma vez que so emanadas por um sujeito de direito, e (iv) na funo
persuasiva, visando o convencimento, a crena na verdade do acontecimento.
7.4. Vizualizamos uma diversidade de procedimentos para a
produo da prova. Da a possibilidade de uma classificao jurdica da prova
quanto aos procedimentos para a sua produo, denominados pela doutrina e
pelo direito positivo meios de prova. Apresentamos, desse modo, uma
classificao da prova quanto ao seu procedimento de sua produo. So eles:
i) procedimento para a constituio do fato jurdico denominado prova
documental, suporte fsico material; ii) procedimento para a produo de
uma opinio de um tcnico especializado (percia); iii) procedimento para a
produo de prova testemunhal (manifestao das partes confisso ou
depoimento pessoal; de terceiros).
7.5. Classificao da prova quanto sua funo persuasiva: a) grau
de convencimento ou aceitabilidade total ou direta, no deixa margem
dvida, sendo contundente e pouco complexa a constituio do fato jurdico;
b) grau de convencimento ou aceitabilidade relativo ou indireto, sendo relativo
o convencimento do aplicador, deve ele fazer diversas inferncias a fim de
concluir pelo vnculo implicacional; c) grau de convencimento ou
aceitabilidade legal, inferncia totalmente determinada por lei (presunes).
CONCLUSO 230
do
procedimento
probatrio,
prova
produzida
restar
comprometida.
8.5. admitida no processo administrativo tributrio a denominada
prova emprestada, porm no sentido de possibilidade de utilizao de um
sistema integrado de informaes entre diferentes rgos pblicos.
8.6. Muitas vezes, as diligncias so importantssimas para
constituir o fato jurdico tributrio no processo administrativo fiscal, trazendo
luz fatos at ento obscuros. Podem ser determinadas a requerimento das
partes ou ex officio pelo aplicador do direito.
CONCLUSO 231
CONCLUSO 232
CONCLUSO 233
perlocucionria,
visualizamos
diversos
graus
de
BIBLIOGRAFIA 234
BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFIA 235
BIBLIOGRAFIA 236
Antonio
Carlos
Arajo;
GRINOVER,
Ada
Pelegrini
BIBLIOGRAFIA 237
BIBLIOGRAFIA 238
BIBLIOGRAFIA 239
BIBLIOGRAFIA 240
BIBLIOGRAFIA 241