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UNIVERSIDADE DE BRASLIA

FACULDADE DE DIREITO

THIAGO ANDR PIEROBOM DE VILA

PROVAS ILCITAS E PROPORCIONALIDADE:


UMA ANLISE DA COLISO ENTRE OS PRINCPIOS
DA PROTEO PENAL EFICIENTE E
DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS

Braslia
2006

THIAGO ANDR PIEROBOM DE VILA

PROVAS ILCITAS E PROPORCIONALIDADE:


UMA ANLISE DA COLISO ENTRE OS PRINCPIOS
DA PROTEO PENAL EFICIENTE E
DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS
Dissertao submetida Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia para a obteno do ttulo de Mestre em Direito, rea de
concentrao Direito, Estado e Constituio.
Orientadora: Professora Doutora Ela Wiecko Volkmer de Castilho

Braslia
2006

Thiago Andr Pierobom de vila

PROVAS ILCITAS E PROPORCIONALIDADE:


UMA ANLISE DA COLISO ENTRE OS PRINCPIOS DA PROTEO PENAL EFICIENTE
E DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS

Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em Direito, rea de
concentrao Direito, Estado e Constituio, e aprovada em sua forma final pela Coordenao
do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
Banca Examinadora:

Presidente: Professora Doutora Ela Wiecko Volkmer de Castilho - UnB

Membro: Professor Doutor Antonio Magalhes Gomes Filho - USP

Membro: Professor Doutor Gilmar Ferreira Mendes - UnB

Membro: Professor Doutor Alexandre Bernardino Costa UnB (Suplente)

Coordenador de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia:


Professor Doutor Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto UnB

Braslia/DF, 08 de maro de 2006.

AGRADECIMENTOS
Por mais que a redao de uma dissertao seja vertida na solido dos estudos,
a companhia de pessoas especiais foi essencial para que esta minha jornada fosse mais proveitosa
e agradvel, pelo que no posso deixar de externar meus agradecimentos a todos os que
colaboraram com minha empreita.
Minha famlia a base para todas as minhas lutas e vitrias. De forma especial,
agradeo minha esposa, Roberta, amiga e cmplice, pelo apoio e compreenso demonstrados
durante o rduo perodo da redao, pela pacincia ante minha ausncia e por todo o amor. A
meus pais, Celso e Juvanira, pela educao, o exemplo e o apoio sempre presentes, pela
disposio em perdoar-me e, especialmente, por serem meus melhores amigos. A meus filhos,
Felipe e Giovanna, por toda a alegria que tm me proporcionado e pela inspirao em olhar a
vida de uma forma mais sensvel. A meus irmos, Juliano e Leandro, pela amizade e lealdade.
Agradeo Universidade de Braslia pela oportunidade de cursar este
Mestrado, ter acesso a um ensino pblico e gratuito, de ponta de linha, e de conviver com
professores idealistas que despertam a esperana de construir uma sociedade mais justa e
igualitria. Meus agradecimentos aos professores Alejandra Pascual, Alexandre Bernardino,
Cristiano Paixo, Gilmar Mendes, Jos Geraldo de Souza Jr. e Marcus Faro de Castro, pelo
convvio e pelos valorosos ensinamentos. De forma especial, professora Ela Wiecko de
Wolkmer de Castilho, pelos preciosos ensinos de criminologia e por orientar-me com dedicao e
pacincia na redao deste trabalho: obrigado de corao. Finalmente, sou grato aos professores
Antonio Magalhes Gomes Filho, Gilmar Ferreira Mendes e Alexandre Bernardino Costa, por se
disporem a compor minha banca examinadora e contriburem com meu trabalho atravs de suas
valiosas crticas.
O processo de aprendizado tambm no seria possvel sem a intersubjetividade
do convvio com os colegas do mestrado. Minha especial gratido aos colegas Ana Flauzina,

Andr Rufino, Antnio Suxberger, Daniel Vargas, Fabiana Costa e Marina Quezado, pela
frutfera troca de experincias.
Tambm agradeo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, na
pessoa de seu Procurador-Geral de Justia, Rogrio Schietti Cruz, pelo incentivo e fomento
minha formao acadmica e por proporcionar-me um frtil campo de experincia.
Obrigado ao Prof. Carlos Eduardo Vasconcelos e aos colegas e professores
Diaulas Ribeiro e Rogrio Schietti, por suas crticas e sugestes ao meu projeto de dissertao.
Tambm sou grato colega Kdyma Almeida, por se prontificar a realizar pesquisa de artigos
doutrinrios na Biblioteca da Universidade Carlos III, durante sua estada em Madri, bem como ao
colega Diaulas Ribeiro, por franquear-me acesso sua biblioteca particular, na qual obtive vrios
dos ttulos estrangeiros utilizados nesse trabalho. Aos colegas Lenilson Morgado, Georges
Seigneur e Andr Rufino por sugestes de reviso e especialmente ao Rogrio Schietti, pela
discusso de questes ligadas a meu tema e sugestes valiosas. Ao Prof. Filemon Moraes, pela
reviso lingstica. Aos bibliotecrios da Biblioteca do MPDFT, em especial Anna Lemos, pelo
sempre atencioso e diligente atendimento.
Obrigado aos meus alunos da graduao na UnB e da ps-graduao da
FESMPDFT, pelo incentivo em fazer-me crescer atravs do milagre de compartilhar aquilo de
que se precisa: o conhecimento.
Finalmente, e mais relevante, obrigado a Deus, pelo dom da vida, pela sade,
pela minha famlia, por ter me colocado onde estou, por auxiliar-me em cada passo de minha vida
e por fazer-me compreender que o que h de mais importante em nossa vida o amor.

Conhecereis a verdade, e a verdade vos libertar.


Jesus. Joo 8:32.

RESUMO
Esta dissertao uma anlise da possibilidade e critrios de aplicao do
princpio da proporcionalidade, da doutrina constitucional alem, para a admisso de provas
obtidas por meios formalmente ilcitos, luz do princpio fundamental da proteo penal. Os
direitos fundamentais no so absolutos, mas se limitam reciprocamente pelo princpio da
proporcionalidade. A proteo penal um direito e dever fundamental. O processo penal possui
uma instrumentalidade garantista-funcional. O processo deve estar teleologicamente predisposto
a uma maior aproximao possvel com a verdade, para realizao de sua funo de pacificao
social. A inadmissibilidade das provas ilcitas um princpio constitucional (no regra) que se
justifica no efeito dissuasrio e no fair trial. H uma coliso de princpios na inadmissibilidade
das provas obtidas por meios ilcitos: crticas luz da funcionalidade do processo. Nos sistemas
jurdicos estudados (EUA, Alemanha e Espanha), no h uma regra de excluso absoluta das
provas ilcitas. No Brasil, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores sobre as excees das provas
ilcitas no acompanha plenamente os sistemas internacionais. H necessidade de alteraes no
entendimento jurisprudencial nacional, para progressiva admisso das excees de prova pro reo,
abuso de garantias constitucionais, exceo de boa-f, violaes por particulares, violao de
direitos de terceiros, teoria da descontaminao, conhecimentos fortuitos, erro incuo, gravidade
do crime, no exclusividade, descoberta inevitvel e vcio diludo.
Palavras-chave: Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos. Princpio da proporcionalidade. Princpio da proteo penal. Coliso de princpios.
Verdade processual. Efeito dissuasrio. Fair trial. Crticas. EUA. Alemanha. Espanha.
Jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Sistematizao de excees.

ABSTRACT
This dissertation is a study concerning the possibility and standards of using the
proportion rule of Germans constitutional doctrine to accept formally illegally obtained
evidence, considering the preferred right of criminal protection. The preferred rights are not
absolute, but they are mutually limited by the proportion rule. The criminal protection is a
citizens preferred right and a States essential obligation. Criminal procedure is an instrument for
a double target: protect defendants of arbitrary punishment and protect society through the
criminal law application. Criminal procedure must have truth to restore social peace. The
exclusion of illegally obtained evidence is a constitutional principle, not a rule, which is justified
by the target of deterrent effect of policial misconduct and in the demand of fair trial. There is a
collision of juridical principles in the exclusion of illegally obtained evidence. Guarantee review
considering the criminal procedure functionality. In USA., Germany and Spain, there is not an
absolute exclusionary rule. In Brazil, the High Courts precedents about the exclusionary rule
exceptions are different from the other countries studied. It is necessary to change Brazilian
jurisprudence for gradual admission of exceptions of evidence favorable to defendant, abuse of
constitutional guarantees, good-faith exception, privates evidence, breaking rights of third
parties, descontamination doctrine, fortuitous finding, harmless error, grave felonies, independent
source, inevitable discovery and purged taint.
Key words: Exclusionary rule of illegally obtained evidence. Reasonableness
(proportion rule). Principle of criminal protection. Principles collision. Procedural truth.
Deterrent effect of policial misconduct. Fair trial. Reviews. USA. Germany. Spain. Brazilian
High Courts jurisprudence. Exceptions systematization.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AI = Agravo de Instrumento
AgRg = Agravo Regimental
AP = Ao Penal Originria
art. = artigo
BGH = Bundesgerichtshof (Superior Tribunal
Federal da Alemanha)

LOPJ = Lei Orgnica do Poder Judicial da


Espanha
Min. = Ministro
MP = Ministrio Pblico
p. = pgina(s)
p/ = para

BGHSt = Entsheidungen des


Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Sentenas
do Superior Tribunal Federal da Alemanha em
matria penal)

RE = Recurso Extraordinrio

BVerfG = Bundesverfassungsgericht (Tribunal


Constitucional Federal da Alemanha)

RHC = Recurso Ordinrio em Habeas Corpus

BVerfGE = Entsheidungen des


Bundesverfassungsgerichts (Sentenas
doTribunal Constitucional Federal da Alemanha)
CF/88 = Constituio Federal brasileira de 1988
CP = Cdigo Penal
CPC = Cdigo de Processo Civil

rel. = relator
REsp = Recurso Especial
RMS = Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana
RSTJ = Revista do Superior Tribunal de Justia
RT = Revista dos Tribunais
RTJ = Revista Trimestral de Jurisprudncia
S. = Seo

CPP = Cdigo de Processo Penal

STC = Sentena do Tribunal Constitucional


espanhol

Des. = Desembargador

STF = Supremo Tribunal Federal

DJU = Dirio de Justia da Unio

STJ = Superior Tribunal de Justia

ed. = edio, editor, Editora

STS = Sentena do Tribunal Superior espanhol

ED = Embargos de Declarao

t. = tomo

EUA = Estado Unidos da Amrica

T. = Turma

f. = folha

TC = Tribunal Constitucional espanhol

HC = Habeas Corpus

TEDH = Tribunal Europeu de Direitos Humanos

i. = ilustre

TJ = Tribunal de Justia

Inq. = Inqurito

trad. = traduo

j. = julgado em

TS = Tribunal Superior espanhol


v. = vide, volume, versus

SUMRIO
INTRODUO............................................................................................................................................................13
1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE............................................17
1.1 CONSIDERAES INICIAIS........................................................................................................................................... 17
1.2 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY....................................................................................................... 18
1.2.1 Conceito de direitos fundamentais em Alexy................................................................................................18
1.2.2 Estrutura principiolgica das normas de direitos fundamentais em Alexy: regras, princpios e
procedimentos........................................................................................................................................................20
1.2.3 Restrio e as perspectivas interna e externa.............................................................................................. 24
1.2.4 Tipos de restries dos direitos fundamentais: diretamente constitucionais e indiretamente constitucionais
............................................................................................................................................................................... 25
1.2.5 Garantia do contedo essencial como limite s restries.......................................................................... 27
1.2.6 mbito de proteo.......................................................................................................................................28
1.2.7 Restrio e configurao..............................................................................................................................29
1.2.8 O princpio da proporcionalidade como procedimento de mediao das colises..................................... 30
1.2.9 Argumentao jurdica como procedimento de concretizao dos direitos fundamentais..........................33
1.2.10 Respostas de Alexy s crticas sua teoria dos direitos fundamentais......................................................37
1.2.10.1 Objees metodolgicas - o arbtrio judicial...........................................................................................................38
1.2.10.2 Objees dogmticas - a relativizao dos direitos fundamentais.......................................................................... 40

1.3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL ESTRUTURANTE E GUIA DA PONDERAO...........................41
1.3.1 Breve histrico da dignidade humana..........................................................................................................41
1.3.2 Perspectivas da dignidade: individual, coletiva e personalista................................................................... 43
1.3.3 Conceitos de dignidade: respeito, liberdade e emancipao.......................................................................46
1.3.3.1 Dignidade como respeito........................................................................................................................................... 46
1.3.3.2 Dignidade como liberdade.........................................................................................................................................47
1.3.3.3 Dignidade como emancipao...................................................................................................................................48

1.3.4 Dignidade da pessoa humana como princpio constitucional estruturante................................................. 50


1.3.5 Dignidade humana como guia da ponderao de interesses....................................................................... 52
1.4 PROTEO PENAL NO SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................................. 54
1.4.1 Dimenso objetiva e dever fundamental de proteo penal.........................................................................55
1.4.1.1 Garantias institucionais..............................................................................................................................................56
1.4.1.2 Eficcia horizontal.....................................................................................................................................................57
1.4.1.3 Dever de proteo......................................................................................................................................................57
1.4.1.4 Normas de organizao e procedimento....................................................................................................................58
1.4.1.5 Deveres fundamentais................................................................................................................................................59

1.4.2 Dimenso subjetiva e direito fundamental de proteo penal..................................................................... 59


1.4.2.1 Direito fundamental de proteo - a proteo penal material....................................................................................62
1.4.2.2 Direitos a organizao e procedimento - a instrumentalidade processual penal....................................................... 64

1.4.3 Dimenses da proporcionalidade na proteo penal: proibio de insuficincia e de excesso..................65


1.4.4 Reconhecimento do direito e dever de proteo penal eficiente na Constituio Federal de 1988............ 69
1.4.5 Processo penal e proporcionalidade............................................................................................................73
2 PROVAS ILCITAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................................................................... 79
2.1 CONSIDERAES INICIAIS........................................................................................................................................... 79
2.2 VERDADE PROCESSUAL E PROVA..................................................................................................................................80
2.2.1 Concepes da verdade................................................................................................................................ 80
2.2.2 Verdade material e formal............................................................................................................................81
2.2.3 Verdade no processo e justia...................................................................................................................... 88
2.2.4 Conceito de prova.........................................................................................................................................89
2.2.5 Direito prova como direito fundamental................................................................................................... 94
2.3 PROVAS ILCITAS: NOES INTRODUTRIAS................................................................................................................... 98
2.3.1 Sistemas de tratamento das provas ilcitas...................................................................................................98
2.3.2 Justificativas das limitaes probatrias................................................................................................... 100

2.3.3 Conceituaes: provas ilcitas e ilegtimas................................................................................................ 101


2.3.3.1 Prova ilcita como violao a direitos fundamentais............................................................................................... 102
2.3.3.2 Prova ilcita como violao a direitos materiais......................................................................................................104
2.3.3.3 Prova ilcita como violao extraprocessual........................................................................................................... 105

2.3.4 Exemplos de provas ilcitas........................................................................................................................ 106


2.3.5 Provas ilcitas por derivao..................................................................................................................... 108
2.4 INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL E SUA RELAO COM A PROPORCIONALIDADE.......108
2.5 TELEOLOGIA DA GARANTIA FUNDAMENTAL DA INADMISSIBILIDADE..................................................................................116
2.5.1 Efeito dissuasrio....................................................................................................................................... 117
2.5.2 Fair trial..................................................................................................................................................... 121
2.5.3 Articulao da teleologia........................................................................................................................... 123
2.6 PROVAS ILCITAS E A INSTRUMENTALIDADE DO DEVIDO PROCESSO PENAL......................................................................... 124
2.6.1 Proposta de equilbrio entre a garantia e a funcionalidade...................................................................... 124
2.6.2 Crticas garantia sob a perspectiva da funcionalidade...........................................................................127
2.6.3 Crticas funcionalidade sob a perspectiva da garantia...........................................................................131
2.7 CONSIDERAES FINAIS........................................................................................................................................... 134
3 TRATAMENTO DAS PROVAS ILCITAS EM SISTEMAS JURDICOS ESTRANGEIROS ...................135
3.1 CONSIDERAES INICIAIS......................................................................................................................................... 135
3.2 ESTADOS UNIDOS................................................................................................................................................... 136
3.2.1 Emendas Constitucionais que ensejaram a criao das regras de excluso (exclusionary rules)............136
3.2.2 Gnese e desenvolvimento da regra de excluso....................................................................................... 139
3.2.3 Restries regra de excluso...................................................................................................................147
3.2.4 Excees regra de excluso.....................................................................................................................150
3.2.4.1 Exceo de boa-f (good faith exception) no mbito da Quarta Emenda............................................................... 150
3.2.4.2 Exceo de impugnao (impeachment exception).................................................................................................152
3.2.4.3 Exceo de erro incuo (harmless error exception)................................................................................................ 153
3.2.4.4 Limitaes relativas legitimidade para o requerimento de excluso (standing for motion to supress)................ 154

3.2.5 Tratamento da ilicitude por derivao.......................................................................................................156


3.2.5.1 Teoria da fonte independente (independent source doctrine)..................................................................................157
3.2.5.2 Teoria do nexo causal atenuado (attenuated connection doctrine)..........................................................................158
3.2.5.3 Exceo da descoberta inevitvel (inevitable discovery exception)....................................................................... 161

3.2.6 Consideraes finais...................................................................................................................................161


3.3 ALEMANHA............................................................................................................................................................163
3.3.1 O Tribunal Europeu de Direitos Humanos e as provas ilcitas................................................................. 163
3.3.2 Evoluo das proibies de prova na Alemanha....................................................................................... 166
3.3.3. Tratamento da ilicitude por derivao......................................................................................................174
3.3.4 Consideraes finais...................................................................................................................................175
3.4 ESPANHA...............................................................................................................................................................176
3.4.1 Desenvolvimento da regra de excluso do art. 11.1 da LOPJ................................................................... 176
3.4.2 Exceo de boa f e a admissibilidade da prova pro reo...........................................................................180
3.4.3 Tratamento da ilicitude por derivao.......................................................................................................182
3.4.3.1 Teoria da conexo de antijuridicidade.....................................................................................................................182
3.4.3.2 Outras excees....................................................................................................................................................... 189

3.4.4 Consideraes finais...................................................................................................................................190


3.5 OUTRAS REFERNCIAS............................................................................................................................................. 190
3.5.1 Inglaterra....................................................................................................................................................191
3.5.2 Canad........................................................................................................................................................192
3.5.3 Austrlia..................................................................................................................................................... 193
3.5.4 frica do Sul............................................................................................................................................... 193
3.5.5 Frana........................................................................................................................................................ 194
3.5.6 Itlia............................................................................................................................................................195
3.5.7 Outros......................................................................................................................................................... 196
3.6 CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................................... 197
4 PROVAS ILCITAS E PROPORCIONALIDADE: ANLISE CRTICA DA JURISPRUDNCIA
NACIONAL E PROPOSTA DE SISTEMATIZAO DE EXCEES ...........................................................199

4.1 CONSIDERAES INICIAIS ........................................................................................................................................ 199


4.2 PROVA ILCITA PRO REO........................................................................................................................................... 201
4.3 PROVA ILCITA PRO SOCIETATE..................................................................................................................................207
4.3.1 Abuso de garantias constitucionais............................................................................................................210
4.3.2 Exceo de boa-f.......................................................................................................................................216
4.3.3 Segue: conhecimentos fortuitos.................................................................................................................. 218
4.3.3.1 Em interceptao telefnica.....................................................................................................................................218
4.3.3.2 Em buscas e apreenses domiciliares......................................................................................................................225

4.3.4 Descontaminao posterior........................................................................................................................227


4.3.4.1 Descontaminao por possibilidade de renovao do ato....................................................................................... 227
4.3.4.2 Descontaminao por confirmao posterior do teor da prova pelo titular do direito violado............................... 228

4.3.5 Violaes por particulares......................................................................................................................... 232


4.3.6 Violao de direitos de terceiros (o requisito da legitimidade).................................................................237
4.3.7 Erro incuo.................................................................................................................................................239
4.3.8 Gravidade do crime.................................................................................................................................... 241
4.3.9 Outras hipteses......................................................................................................................................... 251
4.4 EXCEES S PROVAS ILCITAS POR DERIVAO...........................................................................................................255
4.4.1 Violaes meramente procedimentais........................................................................................................ 259
4.4.2 Teoria da no exclusividade.......................................................................................................................261
4.4.3 Teoria da descoberta inevitvel................................................................................................................. 263
4.4.4 Teoria do vcio diludo............................................................................................................................... 265
4.5 REGULAMENTAO LEGAL DAS EXCEES GENRICAS...................................................................................................269
CONCLUSO............................................................................................................................................................ 272
REFERNCIAS.........................................................................................................................................................284

13

INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 consagrou, de forma expressa e aparentemente
peremptria, o princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, ao
estabelecer, no art. 5o, inciso LVI, que so inadmissveis no processo as provas obtidas por
meios ilcitos.
Essa norma estabelece o ponto de partida hermenutico a respeito da clebre
polmica doutrinria sobre as provas ilcitas. Apesar da importncia de normas que asseguram
que o processo penal deve se desenvolver de forma a respeitar a dignidade da pessoa humana
mediante a observncia de suas garantias fundamentais, cresce na doutrina a denominada teoria
da proporcionalidade, que admite a ponderao dos princpios em conflito para estabelecer o
vetor jurdico preponderante perante o caso concreto.
A experincia desse autor no magistrio jurdico demonstrou que h uma
dificuldade de aceitao social dos resultados da inadmissibilidade de provas verdicas por vcios
formais, especialmente quando sua excluso resulta na absolvio de crimes graves. Como
lembra Giuseppe de Luca, a invocao de regras estritamente formais para afastar a verdade do
processo constitui, na conscincia coletiva, uma expresso de falta de princpios ticos1, de forma
que o problema possui implicaes de ordem tica, lgica e psicolgica que transcendem a
aparente neutralidade do remdio. Tal fenmeno implica a necessidade de uma anlise que tenha
como ponto de partida no apenas uma interpretao normativa, mas uma viso unitria dos
aspectos sociolgico, teleolgico, e de tratamento do tema em outros sistemas, para uma
compatibilizao da garantia constitucional com os demais vetores jurdicos.
Apesar de o princpio da proporcionalidade permitir uma mitigao do rigor
formal da norma constitucional da inadmissibilidade probatria, faltam critrios objetivos que
1

LUCA, Giuseppe de. La cultura della prova e il nouvo processo penale. In: ______. Evoluzione e riforma del
diritto e della procedura penale. Milo: Giuffr, 1991, p. 209, citando o discurso que Robespierre lanou a seus
opositores, no julgamento de condenao do Rei morte: "vs invocais a forma porque no tendes mais os
princpios".

14

confiram estabilidade e controle a este processo, de forma que no se degrade o sistema de


proteo aos direitos fundamentais, repristinando um processo penal inquisitivo e aviltante da
dignidade humana.
Portanto, este trabalho possui o objetivo geral de responder duas indagaes:
(1) possvel compatibilizar o princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas
com os demais princpios em coliso?; e
(2) Quais os critrios gerais dessa compatibilizao?

Para tanto, pretende, como objetivos especficos, investigar a categoria


inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos luz da teoria dos direitos fundamentais
de Alexy e do tratamento do tema em sistemas jurdicos estrangeiros, buscando: (a) identificar os
princpios em coliso na inadmissibilidade probatria; (b) analisar os problemas ligados
preponderncia de cada um dos princpios em coliso; (c) investigar o tratamento da categoria
estudada em sistemas jurdicos estrangeiros; (d) analisar criticamente a jurisprudncia nacional
luz do referente; e (e) propor sugestes para a compatibilizao da categoria com os demais
princpios em coliso.
A dissertao seguir duas etapas. Num primeiro momento, utilizar o mtodo
dedutivo para analisar o problema das provas ilcitas luz de uma compreenso geral das
relaes entre Estado e cidado. Assim, o raciocnio seguir do geral para o particular nos
seguintes termos: filosofia poltica, direito constitucional, teoria dos direitos fundamentais,
direitos fundamentais a prestaes, direitos fundamentais de proteo, direito fundamental de
proteo penal, direito fundamental a um processo penal eficiente, at chegar ao problema das
provas ilcitas. Com isso, demonstrar-se- que a norma do art. 5o, LVI, da CF/88 um princpio
constitucional e, como tal, no absoluto, mas deve ser compatibilizado com os demais
princpios fundamentais, em especial o princpio da proteo penal eficiente. A dissertao parte
da hiptese de trabalho de resposta afirmativa primeira indagao dos objetivos gerais.
Num segundo momento, utilizar o mtodo indutivo para analisar os problemas
da preponderncia de cada um dos princpios com coliso e recolher numa pesquisa do
tratamento das provas ilcitas em sistemas jurdicos estrangeiros os critrios gerais para realizar a
compatibilizao da garantia. Os conceitos operacionais recolhidos nessa pesquisa sero

15

analisados de forma crtica, verificando sua eventual aplicao pela jurisprudncia nacional e
propondo critrios de sistematizao das excees s provas ilcitas.
O tipo genrico de investigao pretendida o jurdico-compreensivo, que parte
da decomposio de um problema jurdico em seus diversos aspectos, relaes e nveis. Na
realizao da pesquisa, recorrer-se-, predominantemente, tcnica da pesquisa bibliogrfica em
livros, artigos doutrinrios e repertrio jurisprudencial, nacional e estrangeiro.
O trabalho ser dividido em quatro captulos. No primeiro captulo ser
apresentada a teoria dos direitos fundamentais, tendo como referencial terico a doutrina de
Robert Alexy, ainda que complementada por outros autores. Esse captulo pretende demonstrar
que os princpios fundamentais no so absolutos e que existe um princpio de proteo penal
eficiente que emana da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e da subjetivao dos
direitos proteo. Essa perspectiva acarreta ao processo penal uma instrumentalidade garantistafuncional, que proteja o acusado contra a arbitrariedade punitiva e a sociedade mediante uma
realizao eficiente da proteo penal.
O segundo captulo analisar o problema da verdade processual e suas
implicaes para a justia do julgamento e a aceitabilidade social dos resultados do processo.
Introduzir os conceitos gerais sobre o problema das provas ilcitas, demonstrar que a categoria
estudada corresponde a um princpio constitucional, investigar a teleologia da garantia e
analisar de forma dialtica as crticas a uma preponderncia tanto da garantia quanto da
funcionalidade do processo nesse tema.
O captulo terceiro investigar o tratamento das provas ilcitas em sistemas
jurdicos estrangeiros, de forma mais alongada nos EUA, Alemanha e Espanha, e com breves
referncia a outros pases. Esse captulo pretende recolher, de forma indutiva, os critrios gerais
para a compatibilizao da garantia com os demais princpios colidentes.
No captulo quarto ser analisada de forma crtica a jurisprudncia nacional
sobre o tema, verificando sua compatibilidade com a teoria dos direitos fundamentais e com os
critrios apontados pelos sistemas jurdicos estrangeiros. As excees identificadas no cap. 3
sero sistematizadas luz dos problemas do sistema jurdico nacional, com propostas de

16

tratamento diferenciado a problemas especficos, como o abuso de garantias constitucionais, os


conhecimentos fortuitos, a descontaminao posterior, as violaes por particulares, o erro
incuo, a gravidade do crime, as excees s provas ilcitas por derivao e outros problemas.
Finalmente, na concluso, ser apresentada uma relao das teses sustentadas
na dissertao, de forma a permitir uma viso sinttica das idias.
Tratar do tema das provas ilcitas tarefa rdua, pois toca no mago de
fundamentos da cultura jurdica, que podem despertar reaes extremas tanto de repdio a uma
flexibilizao da proteo aos direitos fundamentais durante a persecuo penal, quanto de
indignao em relao a resultados processuais socialmente ilegtimos. Espera-se que a
investigao realizada fornea, ao fim, critrios gerais para o tratamento das provas ilcitas de
forma condizente com a misso de um Estado democrtico de Direito de proteger o sistema de
direitos fundamentais como um todo.

17

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA


PROPORCIONALIDADE
1.1 Consideraes iniciais
Como visto na introduo, este captulo ir iniciar o raciocnio dedutivo
destinado comprovao da hiptese de trabalho de que a norma prevista no art. 5 o, inciso LVI,
da CF/88 no absoluta, mas comporta temperamentos inerentes acomodao dos diversos
princpios em coliso no processo penal.
Nosso problema se inicia na filosofia poltica e a inscrio do indivduo em sua
inter-relao com a coletividade, cuja tenso se resolve na concepo de Estado que se adota.
Essa concepo de Estado se expressa na Constituio e no sistema de direitos fundamentais
positivados. Todavia, pressupondo-se que a nossa Constituio produto de um processo
democrtico, necessariamente alberga valores dspares, quando no antagnicos. O processo
constituinte no se desenvolve necessariamente sob o signo do consenso, mas como sntese
dialtica de ideais polticos diversificados que traduzem a diversidade axiolgica da sociedade.
Assim, uma compatibilizao dos diversos direitos fundamentais expressivos desses valores
dspares apenas pode ser realizada em uma teoria dos direitos fundamentais de matiz
principiolgica. Adotar-se- como referencial terico aos objetivos deste trabalho a teoria dos
direitos fundamentais de Alexy, ainda que outros referenciais sejam citados como confirmao de
nossas concluses a partir do referencial inicial.
Por questes didticas, iniciar-se- a exposio pela teoria dos direitos
fundamentais de Alexy (seo 1.2) para, aps, dar um passo atrs e esclarecer que a teoria de
Alexy pressupe uma relao material de preferncia condicionada entre os direitos fundamentais
que dada pela concepo de Estado (subseo 1.2.9). Defender-se- que a dignidade da pessoa
humana deve espelhar essa concepo de Estado, indicando na seo 1.3 algumas dessas relaes
da filosofia poltica com a teoria dos direitos fundamentais (especialmente na subseo 1.3.2).
Aps um breve histrico da dignidade da pessoa humana, uma anlise de suas perspectivas, dos

18

conceitos de dignidade (respeito, liberdade e emancipao), defender-se- que a dignidade da


pessoa humana um princpio constitucional estruturante e deve ser a guia da proporcionalidade.
Em seguida, analisar-se-o os direitos proteo (seo 1.4), abordando as duas
possveis linhas de justificao: uma fundada numa dimenso objetiva dos direitos fundamentais
(dever de proteo) e outra numa dimenso subjetiva (direito de proteo). Defender-se- que a
proteo penal expresso desse direito/dever de proteo dos direitos fundamentais e que possui
estatura constitucional. Como conseqncia, tambm o processo penal, como espcie de direito
fundamental a normas de organizao e procedimento, ser informado por esse imperativo de
proteo penal. O reconhecimento da dupla dimenso da proporcionalidade (proibio de excesso
e de insuficincia) acarreta ao processo penal uma instrumentalidade garantista-funcional, que lhe
impe uma ponderao constante dos princpios que esto em coliso em sua realizao prtica,
em especial a garantia do indivduo contra o arbtrio punitivo, a proteo da coletividade contra o
delito mediante uma realizao eficiente do direito material e a considerao dos interesses da
vtima no processo. Nessa situao de ponderao complexa ser inscrito o problema das provas
ilcitas.

1.2 A teoria dos direitos fundamentais de Alexy


Nesta seo, ser exposto o sistema de restries aos direitos fundamentais de
Alexy, que servir como referencial terico aos objetivos deste trabalho, a ser corroborada pelos
estudos de outros autores (em especial de Hberle, Hesse, Dworkin e Canotilho). Sero
analisados o conceito de direitos fundamentais, sua estrutura principiolgica, a restrio,
contedo essencial, mbito de proteo, o princpio da proporcionalidade, a argumentao
jurdica e as respostas de Alexy s suas crticas.

1.2.1 Conceito de direitos fundamentais em Alexy


A teoria dos direitos fundamentais de Alexy uma teoria jurdica geral. Alexy
tem como ponto de partida as normas atributivas de direitos fundamentais previstas na
Constituio (em seu caso, a Lei Fundamental da Alemanha). Portanto, uma teoria dogmtica
com trplice dimenso: analtica, emprica e normativa. A teoria de Alexy visa orientao e

19

crtica da praxis jurdica, a fim de definir qual a deciso correta para cada caso, mediante a
anlise do problema da fundamentabilidade racional dos juzos de valor2.
A teoria de Alexy no uma teoria de valores concretos, mas um ideal teortico
de estruturao racional do esquema de soluo aos problemas das colises de princpios de
direitos fundamentais. Segundo Alexy, ou uma teoria dos direitos fundamentais se apia em um
nico princpio (teoria unipontual) ou em vrios. A reduo a um nico princpio leva um grau de
abstrao tamanho que perde sua utilidade e contraria as vrias funes, aspectos e fins dos
direitos fundamentais. Alexy salienta a necessidade de reconhecer vrios princpios de direitos
fundamentais, o que leva concluso de que haver colises entre esses princpios3.
Assim, Alexy constri uma teoria estrutural dos direitos fundamentais, que
proponha as solues s colises entre os princpios fundamentais4. Segundo Alexy, a coliso e a
ponderao so os problemas fundamentais da dogmtica dos direitos fundamentais5. Alexy
reconhece que o Direito no pode ser reduzido apenas a uma dimenso analtica, mas ressalta a
importncia de uma considerao sistemtica conceitual do Direito para a racionalidade da
cincia jurdica.
Alexy trabalha com o conceito formal de norma de direito fundamental.
Afastando os conceitos material e estrutural de direitos fundamentais por sua abstrao e pela
vinculao a uma concepo material de Estado, Alexy trabalha com o conceito de direito
fundamental reconhecido pela Constituio sob o ttulo "Direitos e Garantias Fundamentais" (no
caso brasileiro, o Ttulo II da Constituio Federal, que abrange os artigos 5o a 17). Mas tambm
reconhece que existem outros direitos fundamentais em outros enunciados da Constituio6. O
conceito formal tem as vantagens de estar o mais perto possvel da Constituio, no impedir
consideraes de tipo geral, no realizar pr-julgamentos de nenhuma tese material ou estrutural
2

3
4

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 1. ed., 3. reimpresso. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 27-35.
Ibidem, p. 35-39.
Ibidem, p. 39. Segundo Alexy, sua proposta continua a grande tradio analtica da jurisprudncia de conceitos:
ibidem, p. 46.
ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Rio de Janeiro: [s.n.], 1998, p. 1 (palestra proferida na Fundao Casa de Rui
Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98, mimeo).
Alexy inclui dois conceitos para tal classificao: as normas sob o ttulo de "direitos fundamentais" e as que
permitem o recurso de inconstitucionalidade (Verfassungsbeschwerde); v. ALEXY. Teora de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 65.

20

e incluir, no essencial, os enunciados que so entendidos como direitos fundamentais pela


Constituio7.
Ao lado da norma explcita de direitos fundamentais, Alexy acrescenta o
conceito de normas adscritas, que so as que, pela indeterminao do contedo semanticamente
aberto das normas constitucionais explcitas, discriminam seu contedo estabelecendo uma
relao de preciso. O critrio de revelao dessas normas adscritas fornecido pela
argumentao jusfundamental correta, que possibilita, at mesmo, o reconhecimento de novos
direitos fundamentais8.

1.2.2 Estrutura principiolgica das normas de direitos fundamentais em Alexy: regras,


princpios e procedimentos
fundamental para a compreenso da estrutura das normas dos direitos
fundamentais a anlise da dimenso principiolgica do direito e do Estado constitucional
contemporneo. Especialmente porque, como afirma Zagrebelsky, "as normas legislativas so de
forma prevalente regras, enquanto as normas constitucionais sobre direitos e sobre a justia so
prevalentemente princpios"9, ainda que se reconhea que tambm h regras na Constituio, bem
como princpios na legislao infraconstitucional.
Enquanto o positivismo jurdico tradicional via o direito como aplicao de um
silogismo judicial (subsuno da situao concreta do fato previso abstrata da norma), a
moderna teoria dos direitos fundamentais afasta tal perspectiva para incluir os princpios tambm
como espcie normativa ao lado das regras. Segundo Alexy, a compreenso dessa estrutura
normativa distinta de regras e princpios essencial para uma teoria satisfatria da coliso dos
direitos fundamentais, dos limites e do papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico10.
Alexy distingue, na estrutura das normas de direitos fundamentais, duas
espcies normativas: as regras e os princpios. O critrio de distino entre regras e princpios,
segundo Alexy, no apenas de grau (de generalidade), mas de qualidade. Enquanto as regras
7
8
9

10

Ibidem, p. 66.
Ibidem, p. 66-74.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 3. ed. Madri: Trotta, 1999, p. 109-110,
traduo nossa.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81-172.

21

so cumpridas na lgica do tudo ou nada, os princpios so mandados de otimizao, que devem


ser realizados na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes11.
Assim, havendo um conflito de regras, deve-se introduzir uma clusula de
exceo em uma das regras e, caso tal no seja possvel, a regra deve ser declarada invlida. O
conceito de validez jurdica no gradual, de sorte que ou a norma vale ou no vale. J na coliso
de princpios, no se discute a validez, mas a dimenso de peso: "nos casos concretos os
princpios tm diferente peso e prevalece o princpio com maior peso" 12. Assim, a resoluo do
conflito de princpios feita atravs da atividade de ponderao, que no leva excluso do
princpio realizado em menor medida.
preocupao central da obra de Alexy a busca de um procedimento para a
soluo dos problemas de coliso de princpios, introduzindo elementos reguladores do processo
argumentativo dos direitos fundamentais13. Da porque sua teoria pode ser classificada em um
sistema de trs nveis: regras, princpios e procedimentos. Os procedimentos so os reguladores
da aplicao das regras e princpios, e possuem a forma de uma teoria da argumentao jurdica14.
11

12
13

14

Essa perspectiva de Alexy muito semelhante de Dworkin. Segundo Dworkin, a distino entre regras jurdicas
e princpios jurdicos de natureza lgica, pois "as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os
fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou
no vlida, e nesse caso em nada contribui para a deciso": DWORKIN. Levando os direitos a srio. Trad.
Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39. Diferentemente, os princpios no apresentam as mesmas
conseqncias jurdicas automticas de aplicao das regras. O princpio, para Dworkin, "enuncia uma razo que
conduz o argumento em uma certa direo, mas [ainda assim] necessita uma deciso particular" (ibidem, p. 41),
ou seja, "inclinam em uma direo, embora de maneira no conclusiva. E sobrevivem intactos quando no
prevalecem" (ibidem, p. 57). Essas razes dadas pelo princpio devem ser compatibilizadas por "outros princpios
ou outras polticas que argumentem em outra direo" (ibidem, p. 41), de forma que o princpio "se for relevante,
deve ser levado em conta pelas autoridades pblicas como [se fosse] uma razo que inclina numa ou noutra
direo" (ibidem, p. 42). Ao ocorrer um conflito de princpios, deve-se avaliar qual conjunto de princpios (como
razes iniciais) possui um peso mais relevante, de sorte que "poderemos ento afirmar que uma obrigao jurdica
existe sempre que as razes que sustentam a existncia de tal obrigao, em termos de princpios jurdicos
obrigatrios de diferentes tipos, so mais fortes do que as razes contra a existncia dela" (ibidem, p. 71). Uma
outra diferenciao do conceito de princpios em relao s regras que "os princpios possuem uma dimenso
que as regras no tem a dimenso do peso ou importncia" (ibidem, p. 42). Assim, enquanto o conflito de
princpios equacionado levando "em conta a fora relativa de cada um", o conflito de regras solucionado no
campo da validade (hierarquia, sucesso cronolgica e especificidade).
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 89.
Alexy afirma que seu intento oferecer um modelo que permita tomar em conta as convices j firmadas e os
resultados das discusses jurdicas precedentes e, por outro lado, deixe espao para os critrios do correto,
oferecendo uma melhor fundamentao e um procedimento para a objetivao dos enunciados valorativos de
fundamentao da deciso judicial. V. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Trad. Manuel
Atienza e Isabel Espejo. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 30-34.
Para uma anlise desta perspectiva tripartida da teoria de Alexy sobre os princpios, v. MAIA, Antnio
Cavalcanti; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os princpios de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e
Alexy. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (org.). Os
princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 85-96. No mesmo sentido: QUEIROZ,

22

Segundo Alexy, a soluo de uma coliso de princpios deve ser tomada


levando em conta as circunstncias do caso concreto, estabelecendo entre os princpios uma
"relao de precedncia condicionada", ou seja, as condies sob as quais um princpio precede o
outro. Essa relao de precedncia no absoluta, abstrata, incondicionada, mas sempre
condicionada, concreta e relativa15. Na teoria de Alexy no h relaes de precedncia absolutas
entre princpios, pois os princpios, como mandados de otimizao, se referem a aes e situaes
que no so quantificveis.
Diante da necessidade de considerao das peculiaridades do caso concreto,
Alexy afirma ser possvel estabelecer uma Lei de coliso, afirmando que "de um enunciado de
preferncia sobre uma relao de precedncia condicionada se segue uma regra que prescreve a
conseqncia jurdica do princpio que possui preferncia quando se do as condies de
preferncia"16, ou seja, um enunciado que conclua que sempre que se estiver sob determinada
situao singular, um princpio ter precedncia sobre outro. O resultado da ponderao entre os
princpios em coliso gerar uma norma de direito fundamental adscrita: "como resultado de toda
ponderao de direitos fundamentais correta, pode formular-se uma norma de direito fundamental
adscrita com carter de regra sob a qual pode ser submetido o caso"17.
Enquanto as regras j contm uma determinao no mbito das possibilidades
jurdicas e fticas, os princpios ordenam que algo deve ser realizado na maior medida possvel,
tendo em conta as possibilidades jurdicas e fticas. Enquanto as regras j devem estabelecer as
relaes de precedncia no caso concreto, os princpios no tm contedo determinado com
respeito a princpios contrapostos e s possibilidades fticas.
O carter de mandado de otimizao dos princpios fica explicitado na
considerao de que os princpios so apenas razes prima facie, enquanto as regras so razes
definitivas. Segundo Alexy, os princpios geram direitos prima facie e a via do direito definitivo
passa pela determinao de uma relao de preferncia. Portanto, os princpios nunca so razes
definitivas, mas pontos de partida para uma avaliao da normalizao ideal. Segundo Alexy:

15
16
17

Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Ed., 2002, p. 140-3.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 92.
Ibidem, p. 94.
Ibidem, p. 98.

23

Quando h que se passar do amplo mundo do dever ser ideal ao estreito mundo
do dever ser definitivo ou real, se produzem colises ou, para usar outras
expresses freqentes, tenses, conflitos e antinomias. ento inevitvel
sopesar princpios contrapostos, ou seja, h que estabelecer relaes de
preferncia.18

Conforme Alexy, as normas de direitos fundamentais possuem um carter


duplo: so ao mesmo tempo regras e princpios: "Ela [teoria dos princpios] afirma no apenas
que os direitos fundamentais, enquanto balisadores de definies precisas e definitivas, tm
estruturas de regras, como tambm acentua que o nvel de regras precede prima facie ao nvel dos
princpios. O seu ponto decisivo o de que atrs e ao lado das regras existem os princpios" 19.
Assim, atrs da regra de direito fundamental h um princpio, que deve ter primazia na
ponderao quando ocorrer um conflito desse com outros princpios constitucionais.
Na perspectiva de Alexy, os direitos fundamentais individuais podem ser
restringidos no apenas por outros direitos fundamentais individuais (coliso em sentido estrito),
mas tambm por princpios constitucionais relativos a bens coletivos (coliso em sentido amplo)20
.
Ressalta Alexy que os princpios possuem um carter deontolgico e
vinculante, que lhes permite a judicializao imediata; no caso brasileiro, Alexy afirma que tal
fora vinculante emana do art. 5o, 1o, da CF/8821. Essa perspectiva de Alexy permite uma
oxigenao do sistema, proporcionando segurana jurdica atravs das normas-regra e permitindo
a superao dos conflitos de valores prprios de uma sociedade pluralista e aberta atravs das
normas-princpio. Em suas palavras, "a grande vantagem da teoria dos princpios reside no fato
de que ela pode impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez
excessiva"22. Segundo Alexy, essa soluo intermediria entre a vinculao e a flexibilidade
possui uma importncia especial diante da Constituio brasileira, que estabeleceu tantos
princpios sociais generosos que apenas podem ser levados a srio se compatibilizados com os
demais princpios, sob uma "reserva do possvel"23.
18
19
20

21
22
23

Ibidem, p. 133.
ALEXY. Coliso e ponderao..., op. cit., p. 10.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 130 e 281. No mesmo sentido: ALEXY. Coliso e
ponderao... op. cit., p. 2-7.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 8.
Ibidem, p. 12.
Ibidem, p. 14.

24

1.2.3 Restrio e as perspectivas interna e externa


Segundo Alexy, "que os direitos fundamentais esto sujeitos a restries e
podem ser delimitados ou limitados parece ser um conhecimento evidente e at trivial que na Lei
Fundamental se manifesta com toda clareza [...]"24. No mesmo sentido, Hberle explicita que:
se os direitos fundamentais se integram reciprocamente formando um sistema
unitrio, se configuram como componentes constitutivos do conjunto
constitucional e esto em uma relao de recproco condicionamento com outros
bens jurdico-constitucionais, disso se deduz que h que se determinar seu
contedo e seus limites em ateno aos outros bens jurdico-constitucionais
reconhecidos junte deles 25 - concluindo que - a Constituio quer por igual as
relaes de poder especial e as liberdades individuais, os direitos fundamentais e
o direito penal, as liberdades de um com as liberdades do outro26.

A pretenso de validade absoluta de certos princpios com sacrifcio de outros


cria princpios reciprocamente incompatveis, com a conseqente destruio do que Canotilho
denomina de tendencial unidade axiolgico-normativa da lei fundamental27.
Segundo Alexy, "as restries de direitos fundamentais so normas que
restringem posies jusfundamentais prima facie"28. Assim, destaca que as restries so normas,
e que devem ser necessariamente constitucionais.
Quando se fala em restrio, h duas perspectivas a serem analisadas: a externa
e a interna.
Segundo a perspetiva externa, h o "direito em si" que, aps a incidncia das
restries, se torna o "direito restringido". A relao entre o direito e sua restrio externa ao
conceito de direito, decorrente da necessidade de compatibilizar os diferentes direitos individuais
com os demais direitos individuais e bens coletivos.

24
25

26
27

28

ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 267.


HBERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madri: Dykinson, 2003, p.
33.
Ibidem, p. 39.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p.
1056.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 272.

25

J segundo a teoria interna, h apenas uma coisa: o direito e suas restries, o


direito com um determinado contedo. O conceito de restrio substitudo pelo de limite. Essa
teoria d lugar idia de "restries imanentes".
Segundo Alexy, uma perspectiva mais individualista tender perspectiva
externa, e uma mais comunitria tender perspectiva interna29. Alexy adota em sua teoria a
perspectiva externa com as adaptaes da teoria dos princpios, na qual os princpios so razes
prima facie a serem restringidas pelas demais razes prima facie concorrentes30.

1.2.4 Tipos de restries dos direitos fundamentais: diretamente constitucionais e


indiretamente constitucionais
Alexy, apesar de reconhecer que no existe uma sistemtica satisfatria das
restries aos direitos fundamentais, identifica duas espcies de restries: as diretamente ou as
indiretamente constitucionais.
Um exemplo de restrio diretamente constitucional (adaptando a teoria de
Alexy Constituio brasileira) o disposto no art. 5o, inciso XVI, da CF/88. O direito de reunio
em local pblico um princpio de direito fundamental que est totalmente restringido nas
situaes discriminadas na regra, prevista no prprio inciso (reunio no pacfica, armada, que
frustre outra reunio anteriormente convocada para o mesmo lugar e sem aviso prvio
autoridade competente). Todavia, quando a disposio constitucional estabelece a possibilidade
de restrio com base em direito cuja conformao dada pelo legislador ordinrio, tal
disposio ser apenas uma clusula de restrio que permitir uma restrio indiretamente
constitucional (a ser realizada, em verdade, pelo legislador ordinrio). Assim ocorre, e.g., com o
disposto no art. 5o, inciso XVII, da CF/88, que assegura a plenitude de liberdade de associao
para fins lcitos; como os fins lcitos so estabelecidos pelo legislador ordinrio, trata-se uma
restrio indiretamente constitucional.
29
30

Ibidem, p. 269.
Ibidem, p. 271. Registre-se que Hberle adota a teoria interna: "o legislador que concretiza no mbito dos direitos
fudamentais os limites conformes essncia regula limites que existem desde o princpio", afirmando a
necessidade de compatibilizao tima das relaes indivduo e comunidade; v. HBERLE. La garantia del
contenido esencial..., op. cit., p. 57. Todavia, como lembra Alexy, um conceito amplo de mbito de proteo
essencial para que no se tenha uma elipse do processo de ponderao de interesses, mascarando o processo de
proteo prima facie, ponderao e proteo em concreto. Para uma viso das perspectivas interna e externa dos
direitos fundamentais, v. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 223-6.

26

Esclarece Alexy que possvel a restrio de direitos fundamentais com base


em outros valores ou princpios constitucionais, citando como exemplo deciso do Tribunal
Constitucional Alemo: "tendo em conta a unidade da Constituio e a totalidade da ordem de
valores protegidos por ela [...] os direitos fundamentais de terceiros que entram em coliso e
outros valores jurdicos de nvel constitucional podem excepcionalmente limitar, em pontos
particulares, tambm direitos fundamentais no restringveis"31. Todavia, conclui Alexy que o
Executivo no poder, regra geral, realizar diretamente uma restrio com base no peso
preponderante de outros princpios constitucionais (no fundamentais) opostos, mas dever
apoiar-se em uma restrio indiretamente constitucional sob a forma de uma lei32.
Tambm so possveis restries indiretamente constitucionais, quando a
Constituio autoriza uma competncia a impor a restrio. Pode ser de duas formas: explcitas
ou implcitas. As explcitas decorrem de clusulas de reservas que expressamente autorizam a
restrio, que podem ser subdivididas em simples ou qualificada: a primeira quando
simplesmente se confere a competncia para impor restries (e.g., a admissibilidade de
identificao criminal do civilmente identificado, nas hipteses previstas em lei art. 5o, inciso
LVIII, da CF/88); a segunda quando a prpria Constituio j limita o contedo da possvel
restrio (e.g., a inviolabilidade das comunicaes telefnicas, pois a Constituio, alm de exigir
a lei, j fornece os requisitos gerais para a restrio art. 5o, inciso XII, CF/88). Segundo Alexy,
na perspectiva material da competncia do legislador para estabelecer a restrio, devem ser
obedecidos trs requisitos: (a) obedincia s reservas qualificadas j previstas na Constituio;
(b) respeito ao contedo essencial do direito fundamental restringido; (c) observncia do
princpio da proporcionalidade (e, portanto, do mandado de ponderao). Na considerao da
proporcionalidade, o legislador no pode introduzir uma restrio que no seja apoiada por
princpios constitucionais contrapostos cujo peso argumentativo seja mais relevante. Alexy

31
32

ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 281.


V.: "As posies formais jusfundamentais que tm importncia, sobretudo dentro do marco da reserva legal de
direito fundamental, tm como conseqncia que o peso preponderante de princpios constitucionais opostos no
lhes confere j o status de autorizaes suficientes de interveno. Assim, por exemplo, o Executivo tem que
poder apoiar-se em uma restrio indiretamente constitucional sob a forma de uma lei tambm quando princpios
constitucionais opostos, como restries diretamente constitucionais, justificam materialmente uma interveno";
ALEXY. Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 282. Todavia, registre-se que a estatura
constitucional da proteo penal no apenas de princpio constitucional, mas de um princpio de direito
fundamental; v. infra, item 1.4.2.1.

27

ressalta que a competncia do legislador constitutiva da restrio, e no meramente


interpretativa das possibilidades constitucionais de restrio33.

1.2.5 Garantia do contedo essencial como limite s restries


Segundo Alexy, a denominada garantia do contedo essencial deve ser
encarada como um significado duplo. Em sentido objetivo, significa a vedao de reduo total
de vigncia de uma disposio jusfundamental de forma que perca sua importncia para os
indivduos em geral ou para a vida social. Mas tambm deve ser vista numa perspectiva subjetiva,
como forma de proibio de supresso de posies do indivduo (considerado o carter de direito
subjetivo dos direitos fundamentais)34.
H duas correntes na interpretao do ncleo essencial: a absoluta e a relativa.
Segundo a relativa, o contedo essencial aquilo que fica aps uma ponderao com os demais
princpios em coliso. Assim, a garantia do contedo essencial corresponde necessidade de
observncia do princpio da proporcionalidade. J para a teoria absoluta, sempre h um ncleo
essencial de cada direito fundamental que em nenhuma hiptese pode ser afetado.
Alexy posiciona-se a favor da teoria relativa. Segundo Alexy o ncleo essencial
significa apenas que "existem condies nas quais se pode dizer com muita alta segurana que
no h precedncia de nenhum princpio oposto" e que "o carter absoluto de sua proteo uma
questo das relaes entre os princpios"35. Portanto, segundo Alexy, no h verdadeiramente um
ncleo essencial j determinado objetivamente e de forma absoluta pela Constituio, mas uma
relao entre princpios contrapostos que permitem uma concluso de que dificilmente haver
situaes concretas nas quais aquela parte mais significativa do direito fundamental possa ser
suprimida. E conclui que "a garantia do contedo essencial do art. 19, 2o, da Lei Fundamental
[alem] no formula frente ao princpio da proporcionalidade nenhuma restrio adicional da
restringibilidade de direitos fundamentais"36, mas apenas fortifica a validade do princpio da
proporcionalidade.
33

34
35
36

Neste ponto Alexy discorda da posio de Hberle. V. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p.
282-286.
Ibidem, p. 287-8.
Ibidem, p. 291.
Loc. cit.

28

No mesmo sentido, defende Hberle que "o contedo essencial dos direitos
fundamentais no uma medida que h que deduzir 'em si' e independentemente do conjunto da
Constituio e dos bens jurdicos reconhecidos junto a tais direitos [...]"37 concluindo que "no
contedo essencial dos direitos fundamentais se reflete a totalidade do sistema jurdicoconstitucional de valores"38. Portanto, o contedo essencial no possui um contedo apriorstico,
mas possui apenas um carter declaratrio de sntese do resultado da ponderao dos princpios
em coliso39.

1.2.6 mbito de proteo


Segundo Alexy, mbito de proteo, em sentido amplo, consiste em tudo aquilo
que est proibido prima facie pelo direito fundamental de defesa, ou permitido prima facie pelas
normas jusfundamentais permissivas. A construo de uma estrutura do mbito de proteo deve
ser feita com a considerao de trs elementos: bem protegido, interveno e restrio.
Alexy resume a estrutura do mbito de proteo e sua relao com a
ponderao nos dois seguintes enunciados, denominados "leis de interveno":
(I) Todas as medidas que constituem uma interveno em um bem
jusfundamental protegido esto prima facie jusfundamentalmente proibidas.
(II) Todas as medidas que constituem intervenes em um bem
jusfundamentalmente protegido e no esto justificadas por uma restrio esto
definitiva e jusfundamentalmente proibidas.40

Conclui Alexy que, sempre que se estiver diante de casos nos quais no seja
claro se algo deve ser qualificado como uma interveno, adequado seguir a via da proibio
prima facie, realizando posteriormente a ponderao41. Tal deve ocorrer mesmo que se esteja
diante de um caso claro de que o resultado da ponderao ser a no-proteo do direito. Afirma:
Se uma razo fala a favor da proteo jusfundamental, h que afirmar sua
tipicidade, por mais fortes que possam ser as razes contrrias. Isto no significa
37
38
39

40
41

HBERLE. La garantia del contenido esencial..., op. cit., p. 59.


Ibidem, p. 62.
No sentido de uma significao apenas declaratria do contedo essencial: ibidem, p. 219-222. Todavia, Hberle
tambm confere garantia do contedo essencial uma natureza de "garantia institucional" dos direitos
fundamentais, destinada a evitar abusos por parte do legislador, como, e.g., a supresso total do direito
fundamental. Para uma anlise do problema do ncleo essencial, v. MENDES. Op. cit., p. 210-223.
Ibidem, p. 296-7.
Loc. cit.

29

que em todos os casos haja que levar a cabo ponderaes amplas. Mas sim que
tambm os casos claros de no proteo jusfundamental so o resultado de uma
ponderao e que deve-se manter aberta a possibilidade de ponderao para
todos os casos e que de modo algum pode ser substituda por evidncias, de
qualquer tipo que elas sejam.42.

Essa construo de Alexy contraposta denominada teoria estrita do mbito


de proteo, que j exclui da proteo as situaes (supostamente) de clara no-proteo, que
decorrem da elipse de uma ponderao preliminar. A teoria de Alexy, ao ampliar o mbito de
proteo, tambm aumenta o nmero de colises, tendo que excluir mais da proteo
jusfundamental atravs das restries que uma teoria estreita, incrementando, assim, a utilizao
do princpio da proporcionalidade como instrumento de concretizao sria e honesta dos direitos
fundamentais. A uma suposta crtica de insegurana na utilizao desse critrio e do aumento de
restries implcitas, Alexy replica que "a insegurana que existiria se algum no pudesse aterse a nada mais que ao texto das clusulas restritivas pode ser eliminada mediante uma
jurisprudncia

constitucional

continuada

racional

orientada

pelo

princpio

da

proporcionalidade"43. E tal procedimento tem a vantagem de conferir ordem jurdica como um


todo o carter de um sistema amplo de solues de colises jusfundamentais44.

1.2.7 Restrio e configurao


Segundo Alexy, uma norma de configurao aquela que dispe sobre aquilo
que est abarcado pelo direito fundamental, no sendo restritiva de seu mbito de proteo.
Alexy identifica na doutrina autores que utilizam a expresso configurao no
apenas para o contedo do direito, mas tambm para sua delimitao (restrio)45. Alexy prope
uma concepo restrita da configurao, de forma que apenas se utilize esse conceito para as
configuraes em sentido estrito. Para Alexy, configurao deve ser o oposto de restrio, de
forma que configurao no pode referir-se s normas de mandado ou de proibio, mas apenas a

42
43
44
45

Ibidem, p. 311.
Ibidem, p. 315.
Ibidem, p. 318.
Hberle citado por Alexy como um dos que utilizam esta expresso de forma no exata. Segundo Hberle,
"qualquer limitao de um direito fundamental parte da determinao do contedo [... e ] o objetivo da teoria
interna ver em uma unidade o contedo e os limites de um direito". V. HBERLE. La garantia del contenido
esencial..., op. cit., p. 167. Ver de forma desenvolvida: ibidem, p. 168-174.

30

normas de competncia46. Ainda assim, quando a eliminao de uma competncia obstaculizar a


realizao de um princpio fundamental, deve-se considerar que essa uma restrio. O critrio
distintivo de configurao e restrio, em Alexy, o da no-obstaculizao de um princpio de
direito fundamental, de forma que todo impedimento de realizao da razo prima facie de um
princpio deve estar justificado por uma argumentao jusfundamental racional dentro do marco
da proporcionalidade.

1.2.8 O princpio da proporcionalidade como procedimento de mediao das colises


A teoria dos direitos fundamentais de Alexy , em ltima anlise, uma teoria da
aplicao do princpio da proporcionalidade na soluo das colises de princpios. Segundo
Alexy, "princpios e ponderaes so dois lados do mesmo fenmeno. O primeiro refere-se ao
aspecto normativo; o outro, ao aspecto metodolgico"47.
A proporcionalidade, portanto, o mtodo utilizado para a resoluo das
colises dos princpios. No , segundo Alexy, um princpio nesse sentido, pois a
proporcionalidade em si no entra em coliso com outros princpios48. Antes, o procedimento
(conforme a classificao tripartida do sistema de Alexy) para a soluo das colises de
princpios.
A proporcionalidade como mtodo de resoluo das colises possui trs
subprincpios (ou mximas parciais): adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito. A adequao significa a idoneidade do meio utilizado para a persecuo do fim desejado.
Segundo Gonzalez-Cuellar Serrano, a adequao exige um juzo de "funcionalidade", para
verificar se as medidas restritivas so aptas a atingir ou fomentar os fins que se perseguem 49.
Necessidade significa a utilizao, entre as vrias medidas aptas, da mais benigna, mais suave ou
menos restritiva. Segundo o referido autor, tambm denominado de "interveno mnima",
46

47
48

49

Este conceito de Alexy utilizado em outros autores no sentido de poder jurdico, autorizao para realizar algo,
faculdade, direito de configurao, capacidade jurdica; v. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op.
cit., p. 227.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 10.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 122, nota 84. Tanto que Alexy a denomina de
"mxima de proporcionalidade" e afirma que as trs mximas parciais devem ser catalogadas como regras (ou
seja, aplicadas mediante subsuno). Comentando a terminologia na doutrina brasileira, v. SILVA, Lus Virglio
Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 91, v. 798, p. 24-27, abril de 2002.
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal.
Madri: Colex, 1990, 155.

31

"alternativa menos gravosa" e "de subsidiariedade"50, implicando a necessidade de comparar as


alternativas aptas e otimizar a menor leso possvel. Se o Estado, para realizar um princpio P1,
possui sua disposio as medidas M1 e M2, ambas adequadas para realizar P1 mas restritivas de
um princpio concorrente P2, deve-se escolher a medida que menos restrinja o princpio P2;
assim, se M1 restringe P2 mais que M2, ento M1 no necessria. J a proporcionalidade em
sentido estrito o postulado da ponderao de interesses, propriamente dito. Esse procedimento
da ponderao denominado por Hesse como princpio da concordncia prtica que, junto com o
da unidade da Constituio, deve orientar a compatibilizao dos interesses em coliso mediante
uma interpretao orientada ao problema concreto51. A ordem de aplicao desses subprincpios
sucessiva, iniciando-se pela adequao e passando pela necessidade at a ponderao, de forma
que, caso a medida restritiva seja reprovada em um desses parmetros, no ser necessria a
aplicao dos demais52.
A adequao e a necessidade refletem o carter dos princpios como mandados
de otimizao diante das possibilidades fticas, enquanto a ponderao reflete o carter dos
princpios como mandados de otimizao diante das possibilidades jurdicas53.
Segundo Alexy, possvel enunciar uma lei de ponderao com a seguinte
frmula: "quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores
ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno"54. No mesmo sentido, afirma
Hberle que "o princpio de proporcionalidade significa que, para uma limitao especialmente
intensa da liberdade, deve existir uma necessidade 'urgente'"55, argumentando que a ponderao
de bens "equilbrio e ordenao conjunta" que garante uma "unificao em uma situao
global"56. Nessa linha, define Canotilho o princpio da proporcionalidade como um princpio
jurdico-material de "justa medida", destinado proibio de excesso e de arbtrio57.
50
51

52

53
54
55
56
57

Ibidem, p. 189.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso
Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 66, 72.
Como anota Lus Virglio Afonso da Silva, alguns autores que se ocupam da anlise da jurisprudncia da Corte
Europia de Direitos Humanos acrescentam um quarto parmetro, que antecede os trs j explicitados no texto, a
legitimidade dos fins que a medida questionada pretende atingir. V. SILVA, L. V. A. Op. cit., p. 35.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 112.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 13.
HBERLE. La garantia del contenido esencial..., op. cit., p. 69.
Ibidem, p. 40.
CANOTILHO. Op. cit., p. 1039. Ainda que se possa criticar uma identificao de proporcionalidade com
proibio de excesso, j que esta tambm significa proibio de insuficincia. V. infra, subseo 1.4.3.

32

Segundo Alexy, essa lei da ponderao no um procedimento arbitrrio, mas


deve seguir trs planos de argumentao: definio da intensidade da interveno; conhecimento
da importncia dos fundamentos justificadores da interveno; e realizao da ponderao em
sentido especfico e estrito58. Ernesto Pedraz Penalva acrescenta outros trs critrios norteadores
do procedimento da ponderao: a) quanto mais sensvel revelar-se a intromisso da norma na
posio jurdica do indivduo, mais relevantes ho de ser os interesses da comunidade que com
ele colidam; b) do mesmo modo, o maior peso e preeminncia dos interesses gerais justificam
uma interferncia mais grave; c) o diverso peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma
escala de valores em si mesmo, como ocorre na esfera jurdico-penal (o direito vida tem
preferncia ao direito propriedade)59.
No texto constitucional brasileiro, no h dispositivo explcito consagrando o
princpio da proporcionalidade. Todavia, a doutrina aponta se que trata de um princpio
constitucional implcito, derivado de vrios dispositivos constitucionais60. A dignidade da pessoa
humana, reconhecida como princpio fundamental do Estado Brasileiro (art. 1o, III), revela a
sntese dos valores humanistas subjacentes ordem constitucional e exige a otimizao do
conjunto de direitos fundamentais concorrentes. O devido processo legal (art. 5 o, LIV), entendido
em um sentido material, exige uma lei devida para as restries, portanto justa e racional. Nesse
sentido, o devido processo legal substancial possui conexo estreita com a dignidade da pessoa
humana, j que esta se funda no postulado da liberdade tica do ser humano, e portanto exige que
as leis do Estado devam ser revestidas de uma razoabilidade apta a criar uma ordem justa racional
de tal sorte que todo ser racional possa a ela aderir como se a lei fosse sua prpria vontade.
Tambm se funda na prpria noo de Estado de Direito Democrtico (art. 1 o, caput), no qual o
Estado autolimita sua atividade atravs das leis, para a realizao de fins, dentre os quais os mais
relevantes so a afirmao do conjunto de direitos fundamentais61, o que resulta no
reconhecimento da proporcionalidade como vedao da arbitrariedade e do desarrazoado. Deriva,

58
59

60
61

ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 13.


Apud BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 88.
Ibidem, p. 93-100.
Segundo Prez Luo, o Estado de Direito se assenta sobre trs fundamentos: limitao da atividade dos rgos de
poder pela legalidade, garantia de respeito aos direitos subjetivos pblicos positivados na Constituio e controle
judicial de toda atividade do Estado; v. PREZ LUO, Antonio Enrique. Estado de derecho y derechos
fundamentales. 8. ed. Madri: Tecnos, 2003, p. 238-239.

33

enfim, da prpria estrutura dos direitos fundamentais como princpios jurdicos, que apenas se
sustenta logicamente se houver a observncia dos trs subprincpios da proporcionalidade.
Alm desses fundamentos legais, h grande reconhecimento e aplicao do
princpio da proporcionalidade em vrios ramos do direito, especialmente no administrativo e
penal. A doutrina nacional tem contribudo para uma sedimentao desse princpio62 e a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem aceito e recorrentemente utilizado o princpio da
proporcionalidade como critrio de aferio da constitucionalidade de atos legislativos e
administrativos63, de forma que no se hesita em reconhecer que o princpio da proporcionalidade
possui plena vigncia no direito constitucional ptrio, com sua especial estruturao racional
desenvolvida pela doutrina constitucional alem64.

1.2.9 Argumentao jurdica como procedimento de concretizao dos direitos


fundamentais
Segundo Alexy, a argumentao jurdica do discurso jurdico uma forma de
argumentao do discurso prtico geral65. Alexy afirma que h quatro graus de discursos: o
discurso prtico geral, o procedimento legislativo, o discurso jurdico e o procedimento judicial.
Como o discurso prtico geral no fornece respostas certas a todas as situaes mas apenas um
cdigo geral da razo, a demanda social por segurana demanda do Estado a concretizao de
solues, dentre as vrias opes possveis, mediante o procedimento legislativo. Este, por sua
vez, tambm no exaure as possibilidades concretas de solues e deve ser delimitado pelo
62

63

64

65

Ver, dentre outros: BARROS, S. T. Op. cit. STUMM, Raquel Denize. O princpio da proporcionalidade no
direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso
de direitos. Porto Alegre: Fabris, 1996. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e
princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de.
Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Para uma anlise da utilizao de tal princpio pela jurisprudncia do STF, v. BARROS, S. T. Op. cit., p. 104130. Ainda que, como critica Lus Virglio Afonso da Silva, nem sempre o STF obedea de forma correta
seqncia metodolgica dos trs subprincpios, utilizando-se a proporcionalidade por vezes apenas como um
topoi argumentativo; v. SILVA, L. V. A. Op. cit., p. 31 et seq.
Segundo Lus Virglio Afonso da Silva, exatamente esta estruturao atravs de um procedimento racional que
diferencia o princpio da proporcionalidade, criado pela jurisprudncia alem, de seu similiar estadunidense que
o princpio da razoabilidade, acrescentando que a razoabilidade, apenas como adequao entre fins e meios,
corresponde ao subprincpio da adequao. V. SILVA, L. V. A. Op. cit., p. 30-1. Discutindo a problemtica da
fungibilidade dos conceitos e optando pela razoabilidade apenas por questes terminolgicas (razo seria mais
adequado que proporo), v. OLIVEIRA, F. C. S. Op. cit., p. 81-88.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 530. No mesmo sentido: Idem. Teora de la
argumentacin jurdica, op. cit., p. 203-212.

34

discurso jurdico, que estar sujeito a trs controles: lei, ao precedente e dogmtica 66. Ainda
assim, no se limita totalmente a insegurana pela possibilidade de vrias correntes doutrinrias,
de modo que a plena concretizao apenas ocorrer com o procedimento judicial, no qual se
decide perante o caso concreto. A controlabilidade do procedimento judicial ante sua abertura aos
critrios valorativos ocorre, segundo Alexy, atravs da argumentao prtica racional.
A argumentao jusfundamental uma forma de argumentao jurdica, mas
que no est limitada pelo procedimento legislativo, mas pelas disposies abstratas, abertas e
ideologizadas dos enunciados dos direitos fundamentais67. Segundo Alexy, a interpretao dessas
normas parte em primeiro lugar do prprio texto constitucional e da vontade do constituinte.
Esses critrios, ante a relativa fora semntica dos enunciados abertos dos direitos fundamentais,
podem no ser decisivos, mas so o ponto de partida, que podero ser eventualmente superados
por solues contrrias ao texto apenas mediante um nus de argumentao forte o suficiente.
Afirma: "para desprez-lo, no basta expor que a soluo contrria ao texto melhor que a
conforme o texto; as razes a favor da soluo contrria ao texto tem que ter um peso tal que,
desde o ponto de vista da Constituio, justifiquem um apartamento de seu texto" 68. Da mesma
forma, conclui Alexy que a gnese da norma (vontade do constituinte) tambm no
determinante para a sua interpretao pela impossibilidade de delimitao clara de sua inteno e
mesmo pela possibilidade de superao do texto pela argumentao.
Em segundo lugar, a argumentao jurdica se fundamentar pelos precedentes
judiciais, especialmente as decises do Tribunal Constitucional como intrprete maior da
Constituio e sua fora vinculante perante os demais rgos judiciais69. Sintetiza Alexy que, se
algum possui um precedente em seu favor, sua superao apenas ocorrer com o nus da
argumentao. Os argumentos mais importantes em favor da observncia dos precedentes so a
igualdade, a segurana jurdica, a proteo da confiana, a estabilidade como base ao progresso e,

66

67
68
69

ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 530. Em sentido semelhante, entende Dworkin que a
argumentao jurdica nos casos difceis deve ter dois paradigmas: a considerao da "inteno" da lei como um
ponto de partida que limita as possibilidades de interpretao e a pesquisa de quais princpios "subjazem" s
regras positivas do direito, estabelecidas nas leis e nos precedentes; cf DWORKIN. Levando os direitos a srio.
Op. cit., p. 164-171.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 532.
Ibidem, p. 534.
Sobre o precedente, v. ibidem, p. 535-540. Tambm: Idem. Teora de la argumentacin jurdica, op. cit., p. 261264.

35

mais relevante, a controlabilidade racional da argumentao70. Esse processo de construo de


precedentes pela praxis continuada do Tribunal Constitucional se realiza mediante a aplicao
dos precedentes a casos idnticos, sua extenso a casos similares e a construo de excees de
no-extenso a casos parecidos mas com peculiaridades que justificam a no-aplicao, cujo
conjunto forma uma rede ampla e densa de regras concretas. Ainda assim, ressalta Alexy a
possibilidade de se proceder superao (overruling) do precedente mediante razes mais fortes.
Assim, o sistema de precedentes fornece uma relativa segurana para a previsibilidade das
decises, mas ainda mantm o sistema aberto para mudanas bsicas.
O terceiro padro de controle da argumentao jurdica dos direitos
fundamentais a dogmtica71, que se expressa, no plano normativo, pelas teorias materiais dos
direitos fundamentais. Como visto, o procedimento da proporcionalidade aberto e no
determina por si s qual ser a ordem da precedncia condicionada dos princpios em coliso. A
teorizao de uma proposta da precedncia prima facie entre os princpios tarefa das teorias
materiais dos direitos fundamentais.
Segundo Bckenfrd, uma teoria dos direitos fundamentais (teoria material, no
sentido referido por Alexy) :
[...] uma concepo sistematicamente orientada acerca do carter geral,
finalidade normativa e alcance material dos direitos fundamentais. Esta teoria
tem seu ponto de referncia (a orientao sistemtica) regra geral em uma
determinada concepo de Estado e/ou em uma determinada teoria da
Constituio.72

Portanto, tais teorias materiais pretendem fornecer o contedo concreto dos


direitos fundamentais ou, conforme afirma Alexy, so uma proposta de hierarquizao prima
facie dos diversos direitos fundamentais, cuja hierarquia preliminar afastada apenas diante de
razes mais fortes em favor do princpio contraposto. Bckenfrd faz meno a cinco espcies de
teorias materiais dos direitos fundamentais: teoria liberal ou do Estado de Direito burgus dos
direitos fundamentais, teoria institucional dos direitos fundamentais, teoria axiolgica, teoria
70
71

72

ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 537.


Sobre a argumentao dogmtica em geral: ALEXY. Teora de la argumentacin jurdica, op. cit., p. 240-261.
Sobre sua relao com as teorias materiais dos direitos fundamentais e a proposta de Alexy: Idem. Teora de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 540-552.
BCKENFRD, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pags e
Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: NomosVerlagsgesellschaft, 1993, p. 45.

36

democrtico-funcional e teoria do Estado Social73. Segundo Alexy, todas essas teorias de


Bckenfrd so formas de teorias de princpios com uma proposta de hierarquizao prioritria
deles (com exceo da teoria axiolgica que, segundo Alexy, no uma teoria de contedo, mas
apenas de forma e de estrutura e, portanto, equivalente de sua teoria dos princpios)74.
Alexy identifica trs possveis construes de teorias materiais: as unipontuais
(que apontam um nico princpio fundamental como assegurado pelo Estado a liberdade), as
que reconhecem um conjunto de princpios de igual hierarquia, e as que reconhecem um conjunto
de princpios com uma certa hierarquia prima facie.
A teoria liberal, que reconhece a liberdade individual como nico direito
fundamental (e, portanto, unipontual) pode ser, segundo Alexy, facilmente afastada pela anlise
do texto constitucional e da jurisprudncia do Tribunal Constitucional, que asseguram um
conjunto de direitos que expressam essa relao entre o indivduo e a comunidade estatal (tenso
entre liberdade e igualdade). Assim, Alexy conclui que a teoria material adequada deve
reconhecer um conjunto de princpios fundamentais, e arremata que possvel formular uma
relao de prioridade prima facie entre esses princpios. Todavia, reconhece que uma teoria
material desse tipo no ir determinar o resultado das colises em todas as situaes, mas, atravs
de sua fundamentao, se permitir uma estrutura racional.
Assim, Alexy procura construir um sistema de relaes de prioridade prima
facie com as seguintes caractersticas: a liberdade jurdica e a igualdade jurdica possuem uma
prioridade prima facie (expressa, e.g., na mxima in dubio pro libertate) que apenas pode ser
afastada mediante outros argumentos mais relevantes. A estrutura de prioridades prima facie
possui um carter formal de estruturar o processo de deciso, ainda que no estabelea com
carter obrigatrio a soluo de cada problema de coliso75. Para os efeitos deste trabalho,
utilizar-se- o conceito de dignidade da pessoa humana (em sentido personalista) como contedo
material do sistema de direitos fundamentais e, portanto, com a posio privilegiada no sistema
de ponderaes76.
73

74

75
76

Ibidem, p. 47-48. Para a explicao desenvolvida destas teorias, v. ibidem, p. 47-71. Uma anlise mais suscinta
desta classificao de Bckenfrd, entre ns, pode ser localizada em STEINMETZ. Op. cit., p. 104-108.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 543-4. Sobre a refutao de Alexy s crticas da teoria
axiolgica, v. infra, item 1.2.10.1.
V. a proposta detalhada de Alexy: ibidem, p. 459-551.
Seo 1.3, infra.

37

A eventual lacuna de racionalidade no processo de concretizao deve ser


preenchida, segundo Alexy, pela argumentao jurdica do discurso jusfundamental que, se
levada a cabo sobre a proposta de Alexy, ser estruturada de forma racional. Ainda assim,
relevante, segundo Alexy, a criao de espaos de crtica a essa argumentao realizada pelo
Tribunal Constitucional: " razovel a institucionalizao de uma justia constitucional cujas
decises possam e requeiram ser justificadas e criticadas em um discurso jusfundamental
racional"77. Como forma de realizao desse processo de abertura s crticas, Alexy faz citao do
trabalho de Hberle sobre A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio78, no qual se
conclui que o discurso jusfundamental no apenas uma questo da justia constitucional e da
cincia do direito constitucional, devendo-se abrir o crculo hermenutico da Constituio de
forma que todas as foras pluralistas pblicas se tornem, potencialmente, intrpretes da
Constituio79.

1.2.10 Respostas de Alexy s crticas sua teoria dos direitos fundamentais


Aqui sero analisadas as refutaes que o prprio Alexy oferece s crticas
metodolgicas e dogmticas de sua teoria dos direitos fundamentais80.
77
78
79

80

Ibidem, p. 554.
Ibidem, p. 553, nota 187.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio
para a interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1. ed., 2. reimpr.
Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 41. A possibilidade desta abertura do crculo de intrpretes, referendada por Alexy,
possibilita uma abertura do processo argumentativo a uma mais ampla comunicao social democrtica.
Oferecendo uma crtica aos sistemas fechados de argumentao (como o monlogo interpretativo do juiz
Hrcules, como proposto por Dworkin), Habermas afirma que se deve conferir legitimidade ao processo pela
intersubjetividade: "em primeiro lugar, o discurso jurdico no pode mover-se auto-suficientemente num universo
hermeticamente fechado do direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedncias,
especialmente a argumentos pragmticos, ticos e morais que transparecem no processo de legislao e so
enfeixados na pretenso de legitimidade de normas do direito. Em segundo lugar, a correo de decises judiciais
mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas de argumentao, que tornam possvel uma formao
imparcial do juzo"; HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, p. 287.
Ante as limitaes deste trabalho, analisaremos as contra-objees levantadas pelo prprio Alexy. Todavia, tais
crticas correspondem s usualmente levantadas contra a ponderao de interesses. Outras podem ser citadas,
como a ameaa separao de poderes (e o self restrait judicial) e o problema da legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional, com as crticas levantadas pelos "interpretativistas" nos EUA e especialmente por
Habermas na Alemanha. Para uma viso da crtica de Habermas, v. HABERMAS. Justia e legitimao: sobre o
papel e a legitimidade da jurisdio constitucional. In: ______. Op. cit., cap. 6, p. 297-354. Uma anlise extensa
destas crticas demandaria um trabalho exclusivo a este propsito. Para que no fiquem sem resposta, em uma
anlise extremamente sumria, esta crtica pode ser superada pela considerao da inevitabilidade do carter
construtivista da atividade jurisdicional, pelos limites metodolgicos que impem a proporcionalidade e a
argumentao jurdica para uma total discricionariedade judicial, segundo a teoria de Alexy, e pela necessidade,
apontada por Alexy, da abertura do sistema a crticas de todos os participantes pblicos, possibilitando uma "ao

38

1.2.10.1 Objees metodolgicas - o arbtrio judicial


Uma das crticas mais acirradas teoria dos princpios e da ponderao de
interesses est ligada alegao de ausncia de critrios racionais para conduzir a ponderao
atravs de normas e mtodos, o que abriria margem para o subjetivismo e o decisionismo
judiciais.
Segundo Alexy, as objees metodolgicas contra a teoria dos valores81 podem
ser de duas espcies: contra a possibilidade de uma ordem hierrquica de valores e contra a
ponderao em si.
Em relao ordem hierrquica de valores, Alexy no aceita a possibilidade de
atribuir-se um valor numrico aos valores, refutando, assim, a possibilidade de construo de
uma ordem cardinal de valores, pois "a concepo de uma ordem hierrquica de valores que
trabalhe com escalas cardinais fracassa ante o problema da metrificao da importncia e
intensidade de realizao dos valores ou princpios"82. A impossibilidade de construo de uma
ordem rgida de valores, segundo Alexy, no impede a possibilidade de construo de uma ordem
malevel de hierarquia que considere o conjunto de preferncias prima facie em favor de
determinados valores ou princpios e construa uma rede de decises concretas de preferncias,
ambos requisitos intrinsecamente ligados com seu conceito de ponderao83.
O modelo de ponderao de Alexy, mediante o estabelecimento da lei da
precedncia condicionada, no apenas um modelo de deciso para o caso concreto, mas um
modelo de fundamentao, de forma que a ponderao racional se o enunciado de preferncia a
que conduz pode ser fundamentado racionalmente. Assim, o controle da eventual subjetividade

81

82
83

comunicativa" de todos os possveis envolvidos nas decises da jurisdio constitucional (este trabalho, alis,
procura ser uma contribuio ao discurso jurdico sobre nosso tema). V. nota de rodap anterior. Para uma anlise
das crticas aplicao da proporcionalidade, v. BARROS, S. T. Op. cit., p. 205-212. STEINMETZ. Op. cit., p.
193-207. SARMENTO. Op. cit., p. 141-152. ZAGREBELSKY. Op. cit. p. 144-153.
Segundo Alexy, sua teoria dos princpios similar teoria dos valores, com a diferena de que, enquanto os
princpios expressam um mandado (ordem), portanto com natureza deontolgica, os valores expressam
julgamentos sobre o bom, o belo, valente, seguro, econmico, democrtico, social, liberal, prprio do Estado de
Direito, e, portanto, possuem natureza axiolgica (v. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p.
138-141). Mas conclui que ambos os modelos so essencialmente iguais na estrutura, pelo que ao analisar as
crticas teoria dos valores dos direitos fundamentais tambm est analisando (e refutando) as crticas teoria dos
princpios (Ibidem, p. 147).
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 156.
Ibidem, p. 157.

39

na ponderao controlada pela fundamentao racional de enunciados que estabelecem


preferncias condicionadas entre os valores ou princpios opostos84.
A fundamentao da restrio de um direito fundamental quando em coliso
com outro, segundo Alexy, deve seguir seguinte regra: "quanto maior o grau da no-satisfao
ou da afetao de um princpio, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro" 85.
Alexy reconhece que, na avaliao dos pesos relativos dos princpios em coliso, "estes conceitos
escapam a uma metrificao que poderia conduzir a um clculo intersubjetivo obrigatrio do
resultado", mas conclui que, apesar de a teoria dos valores no fornecer o valor exato das
intensidades de satisfao ou no-afetao dos dois princpios em coliso, apta a fornecer as
balizas sobre o que h que se fundamentar para justificar o enunciado de preferncia
condicionada que representa o resultado da ponderao: uma fundamentao sobre os enunciados
dos graus de afetao e importncia recprocas dos princpios em coliso.
Segundo Alexy, a abertura do mtodo s valoraes no fornecidas de antemo
com autoridade vinculante no acarreta a irracionalidade ou no-racionalidade da ponderao,
pois essas consideraes valorativas fazem parte da tarefa cotidiana da atividade judicial.
Argumenta Alexy que sua teoria pe em evidncia que a ponderao no um procedimento no
qual um bem obtido com "excessiva precipitao" custa de outro, mas, como tarefa de
otimizao, responde ao chamado princpio da concordncia prtica, concluindo que "o modelo
de ponderao como um todo proporciona um critrio ao vincular a lei da ponderao com a
teoria da argumentao jurdica racional"86. Afirma Alexy que a possibilidade de no se ter uma
unanimidade quanto soluo adotada no uma crtica racionalidade do mtodo da
ponderao, mas uma qualidade geral dos problemas prticos ou normativos87. A universalizao
dessas decises concretas sobre as relaes de precedncia condicionada devem ser realizadas
pela jurisprudncia e pela doutrina, com o transcurso do tempo, gerando uma rede de regras
concretas adscritas s distintas disposies de direito fundamental e representam o objeto central
de estudo da dogmtica88.

84
85
86
87
88

Ibidem, p. 159.
Ibidem, p. 161.
Ibidem, p. 167.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 14.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 168.

40

1.2.10.2 Objees dogmticas - a relativizao dos direitos fundamentais


A segunda espcie de objees que Alexy refuta so as objees dogmticas,
que criticam a possibilidade de relativizao dos direitos fundamentais, que poderia culminar
com a destruio da alguns destes, como o direito fundamental de liberdade em sentido liberal.
Alexy refuta que a teoria da ponderao em si possa destruir o direito, pois ela
apenas fornece a estrutura de fundamentao da ponderao, respondendo de forma neutral frente
liberdade jurdica. O resultado da ponderao dado pelo valor dos princpios em coliso,
fornecidos pela teoria dos direitos fundamentais que se considere (liberal ou no liberal). Ainda
assim, afirma Alexy que se devem refutar duas objees: que uma teoria dos princpios no leva a
srio a sujeio Constituio e que ela conduz arbitrariedade interpretativa e insegurana
institucional.
Quanto primeira objeo, Alexy afirma que uma teoria de apenas regras no
fornece solues melhores que a teoria de regras e princpios, pois, por exemplo, os direitos
fundamentais com reserva simples necessitam de uma complementao de contedo pelos
princpios sob pena de carem em uma "marcha no vazio" e uma falta de sujeio. Ademais, as
crticas feitas teoria dos princpios so endereadas mais a determinadas valoraes dos
princpios e a uma determinada teoria material dos direitos fundamentais, em relao qual a
teoria dos princpios, como teoria estrutural, se mantm neutra.
No tocante objeo da insegurana jurdica, aponta Alexy duas refutaes.
Primeiro, lembra que no existem alternativas aceitveis que possam trazer mais garantias que o
modelo de regras e princpios. Segundo, afirma que a segurana jurdica se d pelo respeito
argumentao jurdica, respeitando-se o texto constitucional e a vontade do legislador como
pontos de partida, bem como a fora jurisprudencial das decises do Tribunal Constitucional89.
No mesmo sentido, afirma Hberle que apenas uma interpretao conjunta da
Constituio no permite que um bem jurdico seja absolutizado custa de outro, concluindo que
os direitos fundamentais:
esto protegidos frente a uma relativizao na medida em que, na ponderao
dos bens jurdicos, se produza uma referncia 'imagem do homem' da Lei
89

Ibidem, p. 170-172.

41

Fundamental; na medida em que seu alto valor ser fundado no apenas no


indivduo, mas tambm na comunidade; na medida em que se observe a funo
social dos direitos fundamentais, sua 'significao para a vida social em seu
conjunto' e o resultado global projetado pela Constituio como sua garantia,
assim como a correlao de direitos fundamentais e democracia liberal90.

Essa imagem do homem, referida por Hberle, corresponde ao princpio da


dignidade da pessoa humana, que ser analisado na prxima seo.

1.3 Dignidade da pessoa humana como princpio constitucional estruturante e guia


da ponderao
1.3.1 Breve histrico da dignidade humana
A dignidade da pessoa humana teve um longo percurso histrico at tomar os
contornos que hoje nela so reconhecidos91. Teve seu embrio no estoicismo, que reconhecia uma
igualdade inata, uma comunidade fraterna e um Direito natural fundado na razo universal,
passou pela recepo da lgica grega pelo direito romano, que minimizou os postulados da
inviolabilidade do ser humano em prol de um imprio mundial, at chegar a Cristianismo, que
foi, para o mundo ocidental, o responsvel pela solidificao da noo de valorizao da pessoa
humana, pela pregao efetiva de uma irmandade fraterna, de uma igualdade independente de
sexo, idade, raa e credo, e de uma busca de libertao do ser humano atravs do amor ao
prximo, cuja expresso mais eloqente se deu no comunismo (vida em comum) da Igreja
primitiva.
Aps o desenvolvimento (em alguns casos distores) desses conceitos cristos
pela teologia medieval (especialmente So Leon Magno e So Toms de Aquino) e pela teologia
moderna (especialmente com a reforma), o humanismo, ainda com um discurso teolgico-cristo,
desenvolveu o conceito da dignidade humana fundada na imagem divina, na excelncia do corpo
e alma humanos e na liberdade. Os jusnaturalistas foram os responsveis por deslocar o eixo

90
91

HBERLE. La garanta del contenido..., op. cit., p. 41.


Para uma viso geral desta evoluo histrica, v. BLOCH, Ernst. Derecho natural y dignidad humana. Trad.
Felipe Gonzalez Vicen. Madrid: Aguilar, 1980. Ver tambm: RUIZ MIGUEL, Carlos. La dignidad humana:
histria de una idea. In: VVAA. Estudios de teora del estado y derecho constitucional em honor de Pablo de
Lucas Verd. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, v. III, p.
1887-1909.

42

fundador do direito natural na lei divina para centr-lo sobre a natureza humana e sua
racionalidade.
O especial desenvolvimento do conceito de dignidade foi dado por Kant, que
fundamentou a legitimao de toda lei moral no respeito incondicional ao ser humano e na tutela
de sua liberdade, elevando-o ao fim de toda ordenao, jamais como meio. A afirmao do valor
intrnseco do homem categrica em Kant:
[...] os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue
j como fins em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado
como simples meio e que, portanto, nessa medida, limita todo arbtrio (e um
objeto de respeito). [e conclui que] toda a dignidade da humanidade consiste
precisamente nessa capacidade de ser legislador universal, se bem que sob a
condio de estar ao mesmo tempo submetido a essa mesma legislao92.

Todavia, a deficincia de Kant foi ainda de no estender essas concepes a


uma aplicao plena s instituies polticas e no oferecer um remdio ao homem violado de
seus direitos. Enquanto Kant reconhecia idias apriorsticas, metafsicas, Hegel deu um passo
frente para reconhecer no processo dialtico histrico o formador das instituies (absolutismo
histrico), cuja sntese deve se expressar na eticidade do Estado, lanando o embrio moderno do
comunitarismo. Contudo, sua viso de insero do total indivduo no Estado possibilita um
esvaziamento de um contedo mnimo da dignidade humana.
Em Marx, a dignidade humana aparece associada luta de classes pela
emancipao do homem (historicismo relativista), pela afirmao da igualdade em planos reais, e
pela busca da liberdade mediante a ausncia de explorao, de alienao e com a instituio de
uma ordem estatal voltada para os espoliados93. Finalmente, a filosofia existencialista, que
sintetizou a agonia de uma sociedade ps-industrial de massas, marcada por experincias blicas
de subjugao do ser humano, defendeu que o homem est condenado liberdade94, que essa
deve ser exercida na subjetividade do convvio, e com a conscincia da responsabilidade das

92

93

94

KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. So
Paulo: Martins Claret, 2004, p. 59 e 70.
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo filosofia do direito: dos modernos aos contemporneos. So Paulo:
Atlas, 2002, p. 95-120.
SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo um humanismo. In: Os pensadores. 3 ed. So Paulo: Nova Cultural,
1987, p. 29-30. V. tambm BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia
do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 362.

43

escolhas, e, portanto, o Direito e o Estado devem estar a servio da proteo desta liberdade, que
a essncia da sua condio humana.
Todas essas preocupaes na afirmao do Direito sobre a dignidade humana se
refletiram nos tratados internacionais, especialmente na declarao universal dos direitos do
homem da ONU de 1948, bem como foi sendo progressivamente incorporada pelas constituies
de diversos pases. A histria da dignidade humana, em ltima anlise, a histria da afirmao
dos prprios direitos fundamentais.

1.3.2 Perspectivas da dignidade: individual, coletiva e personalista


A compreenso da gnese histrica da conscincia da personalidade no se
exaure no plano emprico, mas pe, ao contrrio, a necessidade de sua compreenso
transcendental, pois foi atravs de uma longa experincia social que se deu a emergncia do
valor da pessoa, mas, uma vez revelado esse valor, ele se tornou uma constante ou invariante
axiolgica95. O paradigma da pessoa-valor e o valor da liberdade e responsabilidade pessoais so
um paradigma e valor absolutos no porque sejam independentes de fatores histricos, sociais e
polticos para seu aparecimento e realizao, mas porque, apesar de condicionada pela infraestrutura econmica, no produto dela, mas corresponde, em ltima anlise, a uma das
orientaes originrias do desenvolvimento da humanidade capaz de refletir a condio humana e
de lhe determinar uma identidade96. O conceito da dignidade da pessoa humana uma decantao
de todas essas experincias histricas da humanidade, reveladas pelas lutas sociais, de cujo
acumulado emergem os princpios que afirmam a necessidade de proteo integral essncia
humana. E a delimitao do conjunto de atributos intangveis de cada homem revelado pelo
processo de oposies, no conflito social, entre os avanos e recuos do penoso caminho do
processo97. Assim, captados objetivamente, essas exigncias da dignidade constituem um sistema
de direitos fundamentais, como postulados morais reconhecidos pelo direito mediante a
consignao, proteo e garantia da tcnica das normas jurdicas positivas98.
95

96

97
98

REALE, Miguel. Pessoa, valor-fonte fundamental do direito. In: ______. Nova fase do direito moderno. 2 ed.
So Paulo: Saraiva, 1998, p. 62-63.
Neste sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, tomo
IV, p. 47-48.
LYRA FILHO, Roberto. O que Direito? 16 ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 86.
BULL GOYRI, Vctor M. Martnez. Dignidad de la persona y derechos: la Constituicin Espaola de 1978.
Boletin mexicano de derecho comparado. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional

44

Certamente, a tarefa essencial do Estado e, em ltima anlise, da filosofia


poltica, consiste em conciliar, tanto quanto possvel, a liberdade individual com o bem comum.
A liberdade em sentido moderno99 preconiza a liberdade poltica de participao, mas exige
especialmente que o indivduo seja protegido contra a ao do Estado nas questes privadas
(liberdade negativa). Porm, o surgimento do Estado social introduziu complicadores nessa
equao liberal, ao ser-lhe atribuda a funo de promover o bem comum e assegurar o exerccio
da liberdade por todos os cidados (liberdade positiva e reconhecimento dos direitos a
prestaes). Assim, o prprio conceito de dignidade da pessoa humana, como critrio de
orientao da hermenutica constitucional, possui uma ligao com a corrente de filosofia
poltica a que se filie100.
Em sua evoluo filosfica, pode-se reconhecer trs vertentes de concepes
filosficas da dignidade do homem. Uma primeira acepo individualista (liberal), de
fundamento liberal-burgus, entende que a satisfao dos interesses individuais que realizar,
indiretamente, os interesses coletivos. O Direito o instrumento de salvaguarda do indivduo
contra agresses do Estado. Numa segunda concepo supra-individualista (de certa forma
totalitarista), os valores individuais encontram-se subordinados e a servio dos valores coletivos,
pois o indivduo se realiza mediante sua insero no ente coletivo. Essa concepo prega uma
limitao geral da liberdade individual em favor da igualdade101.
Uma terceira corrente, denominada personalista e que acolhida nesse trabalho,
procura superar a dicotomia das concepes individualista ou coletivista para encontrar na pessoa
humana o fim ltimo do Direito. No no indivduo abstrato e egosta tipicamente burgus, mas no
valor intrnseco do ser humano, visto como origem e fim do Direito, como um potencial de
realizao a cujo servio se encontram as instituies. A pessoa humana revela-se na prxis,
como mediadora da liberdade individual com os valores da igualdade e fraternidade, revelando
Autnoma de Mxico, ano XXI, n. 62, p. 730-731, maio-ago. 1988.
A expresso "liberdade dos modernos" foi utilizada pela primeira vez por Benjamin Constant, em 1819, no
Ateneu de Paris. Ver CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Filosofia
poltica, Porto Alegre e Campinas: I&PM, p. 9-25, fev. 1981.
100
Gisele Cittadino reconhece a existncia de trs grandes vertentes da filosofia poltica que influenciam as
Constituies e os Sistemas de Direitos Constitucionais da atualidade: o liberalismo (com expoentes em Joseph
Raz, Rawls, Larmore, e mesmo Dworkin), o comunitarismo (com Michael Walzer, Charles Taylor, F. I.
Michelman e outros) e a pespectiva crtico-deliberativa (representada pela filosofia de Habermas); v.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional
contempornea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, passim.
101
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 39-41, reproduzindo teses de Gustav Radbruch sobre o tema.
99

45

uma sntese dos valores humansticos que a experincia histrica e as lutas revelaram, cuja
essncia se torna inviolvel ao homem racional. No h preponderncia apriorstica do individual
sobre o coletivo, mas o valor da pessoa humana impe a harmonizao do conflito concreto
mediante uma ponderao de interesses, que preserve o mnimo da essncia do indivduo e
promova a mxima realizao do homem-no-outro102. Assim, o valor da pessoa humana o
minimum que o Estado, ou qualquer outra instituio, ser ou valor no pode ultrapassar103. Nas
palavras de Marie-Thrse Meulders-Klein, entre o indivduo solitrio e o Estado, irmos
inimigos, o respeito pessoa, nica em sua dignidade de homem, mas solitria na comunidade...
resta talvez o nico princpio de coerncia possvel de uma democracia humanista, que tenha
alcance universal104.
Essa fronteira entre a conduta de interesse exclusivamente individual e a
afetao de interesses pblicos encontra-se numa zona cinzenta, pois o homem, enquanto ser
social, interdependente, e a atividade de nenhum homem to completamente privada que
nunca venha a obstruir a vida dos outros de uma forma ou de outra. Reale prope um conceito
histrico-axiolgico da pessoa, em que o progresso humano representa um modelo ideal de
ordenamento jurdico-poltico no qual cada homem possa alcanar o mximo de preservao de
sua subjetividade com o mximo de participao aos valores comunitrios105. Esse minimum de
liberdade individual deve ser aquele que um homem no pode abandonar sem causar prejuzos
essncia de sua natureza humana106. Essa rea mnima de individualidade tem seus contornos
delimitados pela experincia histrico-social do homem, cujo decantamento revela regras h
tanto tempo e to intensamente aceitas, que observ-las j constitui participar da concepo do
que seja a dignidade humana e, portanto, viol-las significa agir de forma desumana ou insana107.

102

Como lembra Hberle, "no Estado social de direito, a pretenso de liberdade do indivduo e a proteo da
comunidade so exigncias igualmente legtimas" e conclui que "a liberdade individual e a vinculao social
esto, deste modo, em um equilbrio": HBERLE, Peter. La garanta del contenido..., op. cit, p. 47 e 48.
103
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Celso
Bastos; IBDC, 1999, p. 28-32.
104
Verbete pessoa, em ARNAUD, Andr-Jean (org.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do
direito. 2. ed. Trad. Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 585, apud SARMENTO, Daniel.
A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 69.
105
REALE. Op. cit., p. 63.
106
BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de Liberdade. In: ______. Quatro ensaios sobre a liberdade. Trad. Wamberto
Hudson Ferreira. Braslia: UnB (Coleo Pensamento Poltico, n. 39), p. 137.
107
Ibidem, p. 165.

46

1.3.3 Conceitos de dignidade: respeito, liberdade e emancipao


Considerando a importncia da dignidade da pessoa humana para o processo de
concretizao dos direitos fundamentais, desenvolver-se-o trs perspectivas de conceituao da
dignidade da pessoa humana que devem atuar como balizas na ponderao de interesses:
dignidade como respeito, dignidade como proteo liberdade, e dignidade como compromisso
emancipatrio do ser humano.

1.3.3.1 Dignidade como respeito


Conforme assinalado anteriormente, o reconhecimento da dignidade da pessoa
humana nos tratados internacionais e constituies dos diversos pases tem muito de reao
contra seu desrespeito e vilipndio sob regimes totalitrios e atuaes blicas, que reduziram o
homem condio de objeto de um ente coletivo108. A dignidade humana apresenta-se como uma
conquista social, como resultado do progresso da vida coletiva atravs do tempo109. Assim, a
dignidade afirma-se como o cuidado com que se evita tudo o que possa enfraquecer o respeito a
que se tem direito110. Esse respeito ao ser humano expressa-se em princpios aceitos
extensivamente e afirmados profundamente na natureza real dos homens, como se desenvolveram
atravs da histria para serem, hoje, parte essencial do que considerado um ser humano normal,
como postulados ticos para o Direito111.
Discorrendo sobre a Teoria da Justia de Rawls, Dworkin afirma que o direito
igual considerao e respeito o fundamento de toda estrutura social112. No um produto do
contrato social, mas o prprio pressuposto do contrato, a condio de admisso posio
original de contratante social. Esse direito fundamental de respeito, segundo Dworkin, o
fundamento de exigncia de todos os demais direitos, inclusive das liberdades individuais.

108

BENDA.Op. cit., p. 124.


REALE. Op. cit., p. 60.
110
NASCENTES. Dicionrio de sinnimos, 1981, p. 188, apud BITTAR; ALMEIDA. Op. cit., p. 462.
111
BERLIN. Op. cit., p. 165.
112
DWORKIN. Levando os direitos a srio, op. cit., 2002, p. 274-282 e p. 419-427. Dworkin define este right to
equal concern and respect nos seguintes termos: O governo deve tratar aqueles a quem governa com
considerao, isto , como seres humanos capazes de sofrimento e de frustrao, e com respeito, isto , como
seres humanos capazes de formar concepes inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser vividas, e de
agir de acordo com elas. O governo deve no somente tratar as pessoas com considerao e respeito, mas com
igual considerao e respeito; ibidem, p. 419.
109

47

A afirmao da dignidade humana importa no reconhecimento do homem como


sujeito e protagonista do Direito, sendo o destinatrio da atividade do Estado: o postulado
primeiro do Direito, e por conseguinte do reconhecimento dos direitos humanos, o valor prprio
do homem como valor superior e absoluto, ou seja, o imperativo de respeito pessoa humana 113.
O direito fundamental do homem o de ser reconhecido como pessoa humana e de participar da
humanidade, surgindo da os denominados "direitos da personalidade"114.
Alm de uma expectativa de no ser tratado arbitrariamente, o reconhecimento
da dignidade impe a obrigao estatal de proteo ativa da dignidade humana (dever de
proteo), para que a dignidade seja continuamente respeitada e protegida frente aos diferentes
perigos de cada momento poltico, devendo o Estado detectar a tempo futuras ameaas e atuar de
forma adequada tanto na preveno quanto no auxlio, em prol de um humanismo solidarista115.

1.3.3.2 Dignidade como liberdade


O ncleo de seu desenvolvimento histrico da idia de dignidade humana
sempre foi a liberdade inata do ser humano, inalienvel, sua capacidade de forjar a si mesmo e
definir seus rumos. O ser humano revela sua condio pela sua prxis, sendo a liberdade a
componente nuclear desse modo de ser; a liberdade a essncia do homem116. A liberdade do
homem consiste na escolha incondicional que o prprio homem faz de seu ser e de seu mundo,
pela no-conformao com as circunstncias. Segundo Sartre, o homem a liberdade e seu livrearbtrio a definio do prprio existir117. a possibilidade humana de tomar parte ativa na
alterao de seu determinismo, de conhecer as necessidades que nos cercam, perceber as
possibilidades de mudana e agir sobre suas circunstncias, mudando-lhes a direo e sentido.
a capacidade humana de superar o determinismo ou o acaso, mediante a construo de
possibilidades objetivas pela abertura de novas direes a partir do que parecia uma fatalidade118.
113

MENDIZBAL. Tratado de derecho natural. 7 ed. Madrid: [s.l.], 1929, v. II, p. 87, apud GONZLEZ PREZ,
Jess. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986, p. 59.
114
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 98.
115
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana nas
constituies abertas e democrticas. In: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.). 1988-1998: Uma dcada de
Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 103. V. tb. BULL GOYRI. Op. cit., p. 747.
116
PETROVIC, Gajo. Homem e liberdade. In: VVAA. Humanismo socialista. Trad. Artur Moro. Lisboa: Edies
70, [s.d.], p. 275.
117
SARTRE. Op. cit., p. 9.
118
CHAU, Marilena. Conveite Filosofia. 13 ed. So Paulo: tica, 2003, p. 331-340.

48

O homem possui valor intrnseco por essa sua possibilidade de livre escolha entre as alternativas
imanentes problemtica axiolgica, sendo a liberdade que confere individualidade ao homem,
pela possibilidade de diferenciao pessoal e afirmao como ser tico. A dignidade inerente ao
ser humano consiste no respeito mtuo a essa possibilidade de escolha 119. Como afirma Ernst
Bloch:
a vontade o carter geral do homem, e a razo a regra eterna daquela.
Justamente por isto, no h nada mais indigno no homem que sofrer a fora, j
que a fora o elimina. Quem nos faz fora pe em tela o juzo de nada menos
que nossa humanidade; quem covardemente a suporta, despoja de si sua
humanidade120.

Da porque ter Lyra Filho afirmado que o Direito no mais, nem menos, do
que a expresso daqueles princpios supremos, enquanto modelo avanado de legtima
organizao social da liberdade121. Esse modelo realmente avana na medida em que se
consideram os direitos fundamentais como expresso das liberdades pblicas asseguradas ao
cidado como expresso do reconhecimento de sua essncia humana.

1.3.3.3 Dignidade como emancipao


Segundo Ernesto Benda, a idia essencial do princpio da dignidade da pessoa
humana consiste na garantia de livre desenvolvimento da personalidade122. Sendo o exerccio
livre da vontade o que define a pessoa como tal, deve-se proporcionar as condies para aptas a
maximizar a capacidade abstrata e potencial do ser humano para realizar-se. inerente natureza
e dignidade humana suas imperfeies e insuficincias, bem como sua capacidade, ao menos
potencial, de super-las.
Essa perspectiva revela o compromisso do Direito em tornar o homem digno,
mediante a criao de um ambiente propcio para que cada homem tenha a liberdade de afirmarse como sua individualidade assim o encaminhar, livre da opresso poltica, econmica, social,
livre do medo da insegurana. Essa emancipao pressupe, por bvio, a liberdade negativa
referida anteriormente, no sentido da ausncia de constrangimentos. Todavia, no se contenta
119

Defendendo que o fundamento da dignidade humana encontra-se na autonomia moral da pessoa: BULL
GOYRI. Op. cit., p. 724-727.
120
BLOCH. Op. cit., p. xii, traduo nossa.
121
LYRA FILHO. Op. cit., p. 86.
122
BENDA. Op. cit., p. 123.

49

com essa liberdade formal, preconizando uma vinculao do Estado a um dever de proteo das
condies reais de fruio da liberdade, mediante uma justia social de extenso da cidadania aos
excludos.
A emancipao para um projeto de vida essencial para a unidade do eu.
Segundo Rawls, a "unidade do eu" se manifesta pela possibilidade de afirmao mediante um
plano racional de vida e no desejo de p-lo em prtica123. A valorizao de seu prprio valor
enquanto pessoa, de seus projetos, e a confiana na habilidade em implement-los, consiste,
segundo Rawls, na auto-estima. Para Rawls, a auto-estima um bem primrio, devendo-se evitar
a todo custo as condies sociais de solapam a auto-estima, sob pena de desagregar o valor da
pessoa no contrato social124. Assim, mesmo para uma perspectiva liberalista e contratualista como
a de Rawls, o incremento da capacidade de atingir seu projeto de vida se torna uma das
exigncias da dignidade humana, como uma liberdade substantiva de auto-realizao.
A afirmao da dignidade humana implica a luta constante contra o que
denomina Souza Santos de fascismo social, revelado no apartheid social da segregao do espao
urbano em uma zona civilizada e outra zona selvagem, na ascenso de atores paraestatais que
usurpam os poderes de coero e regulao estatal para transform-los em instrumentos de
opresso, pela disseminao generalizada de uma insegurana crnica quanto ao presente e ao
futuro, e pela especulao prfida dos mercados financeiros e sua economia de cassino125.
Nessa perspectiva de ingerncia do Estado na promoo da emancipao, no
se pode perder de vista a utilizao do prprio direito penal como um instrumento de controle
social (ainda que subsidirio) que deve ser destinado afirmao dos direitos humanos e da

123

RAWLS, John. Uma teoria da justia Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 623-624.
124
Ibidem, p. 487-494.
125
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Poder o direito ser emancipatrio? Revista crtica de cincias sociais, n. 65,
p. 12-27, maio de 2003.

50

personalidade tica de cada um126. Nesse sentido, discorrendo sobre as funes do processo penal,
afirma Figueiredo Dias que:
O pensamento social da comunidade democraticamente estruturada v na
pessoa, no o "sdito" (no sentido do Estado-de-polcia, que desconhece a sua
esfera prpria de autonomia), no tambm o "indivduo" autolegislador (fora do
qual no existiria qualquer critrio de valorao tica e cuja autonomia por isso
formal), mas a personalidade tica que cria e promove os valores comunitrios e
qual h que assegurar as necessrias condies de livre realizao127.

1.3.4 Dignidade da pessoa humana como princpio constitucional estruturante


A Constituio Federal de 1988, em seu art. 1o, inciso III, estabelece como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. A positivao
desse princpio de direito natural reflete a exigncia da sociedade brasileira, influenciada pelo
movimento de redemocratizao, de garantir o respeito dignidade humana como princpio
supremo para a ao do Estado. Importa em reconhecer que o homem anterior ao direito, e este
existe para servir quele128.
Jorge Miranda, comentando dispositivo semelhante da Constituio Portuguesa
de 1976 (art. 1o), afirma que a dignidade da pessoa humana reflete a unidade valorativa do
sistema constitucional, conferindo uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao
sistema de direitos fundamentais129.
Em sentido semelhante, afirma Benda que a Lei Fundamental um
ordenamento comprometido com valores, que reconhece a proteo da liberdade e da dignidade
como fim supremo de todo Direito130. Sendo o Direito uma construo cultural humana, voltada
126

A possibilidade desta perspectiva emancipatria, mediante a utilizao do direito penal como instrumento de
proteo dos direitos humanos, j foi identificada pela criminologia crtica. Segundo Herman e Julia Schwedinger,
"neste processo de redefinio de crime, os criminlogos redefiniro a si mesmos, no mais para serem os
defensores da ordem, mas, ao contrrio, os guardies dos direitos humanos"; SCHWENDINGER, Herman e Julia.
Defensores da ordem ou guardies dos direitos humanos? In: TAYLOR; WALTON; YOUNG (orgs.).
Criminologia crtica. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo. Rio de Janeiro: Graal, 1980, p. 176. Em
sentido semelhante, propondo uma "poltica criminal das classes atualmente subordinadas", ainda que com o
projeto a longo prazo de contrao e superao do direito penal, v. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica
e crtica do direito penal: introduo sociologia do direto penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 197-208.
127
FIGUEIREDO DIAS. Jorge de. Direito processual penal. 1. ed., reimpr. Coimbra: Coimbra Ed., 1984, v. I, p. 69.
128
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. La nocin jurdica de la persona y los derechos del hombre. Revista de Estudios
Polticos, Madri, n. 55, p. 35, apud BULL GOYRI. Op. cit., p. 721.
129
MIRANDA. Op. cit., p. 180-181. No mesmo sentido: VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 93.
130
BENDA. Op. cit., p. 118.

51

para a regulao de suas relaes sociais, importa reconhecer e incorporar essa realidade moral e
ontolgica do homem no centro da ordem constituinte. Assim, a dignidade da pessoa humana o
fundamento de todos os direitos e liberdades fundamentais131, os quais se expressam como
pores autnomas da dignidade, que lhes imprime unidade de sentido como parmetro
valorativo na interpretao desses direitos132. A dignidade humana revela-se como o valor
primordial, a pedra de toque essencial para aferio de legitimidade de toda ordem jurdica
positiva133.
A dignidade da pessoa humana no mero enunciado programtico de
princpios eticamente desejveis, mas norma jurdico-positiva, cujo respeito e proteo
constituem diretrizes vinculantes para toda atividade do Estado134. Afirma-se como o valor
supremo da ordem jurdica, que atua como critrio de integrao constitucional para o
reconhecimento de direitos fundamentais sem previso explcita no texto constitucional e como
diretriz inafastvel de interpretao135, sendo seu verdadeiro filtro axiolgico136.
Segundo Canotilho, a meno dignidade da pessoa humana no texto
constitucional portugus revela a base antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado
de direito. Essa raiz antropolgica revela o compromisso com o homem como pessoa, cidado,
trabalhador e como administrado. Tambm afirma o mestre portugus que a dignidade exerce
uma funo de integridade dos direitos fundamentais, defendendo a individualidade do homem
como ser responsvel, o livre desenvolvimento da personalidade, a libertao da angstia da
existncia, a autonomia individual, a dignidade social e a igualdade de tratamento137.
Gonzalez Perez afirma que a dignidade da pessoa humana um princpio geral
de direito que possui uma trplice funo: fundamento do ordenamento jurdico, orientador da
atividade interpretativa e de integrao do ordenamento jurdico. Entretanto, no mera norma
programtica, mas norma cogente que impe uma direo de comportamento, constituindo-se
131

BULL GOYRI. Op. cit., p. 727-731.


VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 101. BENDA. Op. cit., p. 121-122.
133
REALE. Op. cit., p. 63. No mesmo sentido, afirmando que o homem em si mesmo o critrio de valorao da
justia ou injustia da norma jurdica: BULL GOYRI. Op. cit., p. 722-723.
134
BENDA. Op. cit., p. 120.
135
SARMENTO. Op. cit., p. 73.
136
STRECK, Lenio Luiz. As constituies sociais e a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental. In:
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 313-330.
137
CANOTILHO. Op. cit., p. 244-245.
132

52

em norma de conduta que limita o exerccio dos direitos. J Perez Luo v na dignidade humana
um valor constitucional estruturante, uma meta-norma do sistema constitucional, ou norma de
terceiro grau (regra, princpio, valor), que possui a funo de fundamentar, orientar e criticar o
sistema138. No mesmo sentido, afirma Hberle que a imagem do homem estabelecida na Lei
Fundamental possui importncia essencial para a interpretao de todos os direitos
fundamentais139.

1.3.5 Dignidade humana como guia da ponderao de interesses


A funo da dignidade da pessoa humana de maior relevo para os fins deste
trabalho o seu reconhecimento como guia na ponderao de interesses nas hipteses de
conflitos de direitos fundamentais.
Como visto anteriormente, os direitos fundamentais no so absolutos, mas
limitam-se reciprocamente pelo princpio da proporcionalidade. Sendo a dignidade humana a
condensao da idia primordial dos direitos fundamentais, pode ocorrer que, em um caso
concreto, um direito fundamental tenha que ceder espao para a afirmao de outro. Contudo, o
critrio para a fixao da relao de precedncia entre os princpios em coliso deve ser guiado
pela afirmao ltima da dignidade humana140.
necessrio realizar, no entanto, uma distino sobre o contedo da dignidade
que orienta a ponderao de interesses. Como visto, possvel identificar nessa ponderao duas
espcies de "dignidade humana": uma individual e outra personalista. A dignidade humana em
sentido meramente individual um princpio que possui valor prevalente no sistema de direitos
fundamentais; entretanto, no possui um valor absoluto. possvel que a dignidade de uma
pessoa especfica, diante de um contrapeso de outros princpios extremamente relevantes, venha a
ser mitigada na ponderao de interesses do caso concreto. o que ocorre, por exemplo, quando
se impe uma pena privativa de liberdade a quem cometeu um ilcito penal: a dignidade da
138

PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituicin. 8. ed. Madri: Tecnos,
2003, p. 286-292. Registre-se que na teoria de Prez Luo no distino qualitativa entre princpios e valores. No
mesmo sentido: SANTOS, F. F. Op. cit., p. 56-60.
139
HBERLE. La garanta del contenido..., op. cit., p. 194.
140
Tem se generalizado o entendimento de que toda ponderao h de proteger a dignidade humana, o valor ltimo
do ordenamento jurdico. Neste sentido: SARMENTO. Op. cit., p. 73-76; SANTOS, F. F. Op. cit., p. 94-96;
MIRANDA. Op. cit., p. 180 et seq.; GONZLEZ PREZ. Op. cit., p. 91-94.

53

pessoa individual (em seu ncleo mais importante, que a liberdade de locomoo) est sendo
sacrificada em favor de bens coletivos141. O mesmo ocorre com a legtima defesa, que permite,
em situao extrema, at mesmo o sacrifcio da vida do agressor injusto. Portanto, a dignidade
individual um princpio que, apesar de gozar de posio prevalente no sistema de direitos
fundamentais, pode ser validamente ponderado com outros princpios concorrentes142.
Sentido diverso h de se emprestar dignidade em sentido personalista. O
princpio constitucional da dignidade humana como fundamento de todo o sistema de direitos
fundamentais no possui um sentido monodimensional, individualista, mas uma dignidade
aberta, personalista, que alberga e reflete o pluralismo jurdico, sintetizando a prpria razo de ser
do sistema constitucional: a promoo dos valores humanistas. Da porque talvez Perez Luo tla classificado no como um princpio, mas como um valor acima dos princpios (uma metanorma jurdica). Nesse sentido, ela a sntese de todos os direitos fundamentais e da necessidade
de compatibilizao dos interesses dos diversos sujeitos envolvidos na problemtica da coliso,
bem como da promoo dos valores comunitrios necessrios afirmao da dignidade dos
vrios cidados e, portanto, como exigncia de limitao de outros direitos fundamentais.
Nesse sentido, vide posicionamento de Ingo Sarlet:
O que nos parece deve ficar consignado que no se deve confundir a
necessidade de harmonizar, no caso concreto, a dignidade na sua condio de
norma-princpio (que, por definio, admite vrios nveis de realizao) com
outros princpios e direitos fundamentais, de tal sorte que se poder tolerar
alguma relativizao, com a necessidade de respeitar, proteger e promover a
igual dignidade de todas as pessoas, no olvidando que, antes mesmo de ser
norma jurdica, a dignidade , acima de tudo, a qualidade intrnseca do ser
humano e que o torna merecedor ou, pelo menos, titular de uma pretenso de
respeito e proteo.143

141

Ainda assim se pode argumentar que um ncleo essencial de dignidade humana estaria sendo preservado,
representado na proibio de penas cruis e desumanas, de pena de morte ou priso perptua, de tortura e da
necessidade de respeito aos direitos mnimos do preso.
142
Na teoria de Alexy, no existem princpios absolutos. Segundo Alexy, "para o princpio da dignidade da pessoa
existe um amplo grupo de condies de precedncia nas quais existe um alto grau de segurana de que sob elas o
princpio da dignidade da pessoa precede aos princpio opostos" mas conclui que "no se pode dar uma resposta
geral, mas deve-se sempre ter em conta o caso concreto": ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 106-7.
143
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 139. Para uma viso desenvolvida da opinio de Sarlet sobre
este tema, que se assemelha nossa posio, v. ibidem, p. 116-141.

54

Essa sntese complexa da finalidade ltima do direito de afirmao dos valores


humanistas como um todo deve orientar o processo de ponderao, sendo possvel, nesse sentido
personalista, afirmar que a dignidade da pessoa humana identificada com o ncleo essencial dos
direitos fundamentais.

1.4 Proteo penal no sistema de direitos fundamentais


Afirmada a funo da dignidade da pessoa humana no sistema de direitos
fundamentais, reconhecida a necessidade de uma postura ativa do Estado na produo das
condies essenciais de desenvolvimento da personalidade e j sinalizada a importncia do
direito penal para a construo dessas condies de existncia que possibilitem o
desenvolvimento da perspectiva emancipatria do ser humano, cumpre agora delimitar a interrelao concreta entre a proteo penal e o sistema dos direitos fundamentais.
Tradicionalmente, a doutrina constitucional tem aludido a uma dupla funo
dos direitos fundamentais. Por um lado, os direitos fundamentais conferem direitos subjetivos, ou
seja, posies jurdicas de que o indivduo titular perante o Estado, tanto para dele se defender
(direitos a aes negativas) quanto para exigir que a pessoa faa uso dessa liberdade (direito a
aes positivas). Por outro lado, os direitos fundamentais tambm possuem uma dimenso
objetiva, no sentido de que "valem juridicamente tambm do ponto de vista da comunidade,
como valores ou fins que esta se prope prosseguir, em grande medida atravs da ao estatal"144.
A proteo penal pode ser trabalhada sob essas duas perspectivas. , ao mesmo
tempo, um dever objetivo de proteo por parte do Estado e um direito subjetivo fundamental de
proteo. Alexy trabalha com a perspectiva de um direito subjetivo fundamental de proteo
penal145. Entretanto, ambas as argumentaes no so excludentes, ao contrrio, se reforam
mutuamente, de sorte que sero analisadas ambas as dimenses objetiva e subjetiva. Aps, sero
expostas as conseqncias de alar a tutela penal em nvel de direito/dever fundamental,
144
145

VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 111.


Segundo Alexy, "O conceito de proteo positiva no apresenta nenhum problema quando se trata de coisas tais
como a proteo frente a terceiros atravs de normas de direito penal" e mais frente afirma que a subjetivizao
dos deveres de proteo pode fundamentar-se com o carter de princpios dos direitos fundamentais: ALEXY.
Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 226 e 440, respectivamente, traduo nossa. Veja-se que Alexy
no exclui a existncia de uma dimenso objetiva para a proteo, apenas no limita-se a essas mas estende a
proteo penal a um direito subjetivo fundamental. Ver, infra, subseo 1.4.2.

55

analisando a dupla dimenso da proporcionalidade no dever de proteo, a exigncia


constitucional de proteo penal e as respectivas conseqncias para a instrumentalidade do
processo penal.

1.4.1 Dimenso objetiva e dever fundamental de proteo penal


Afirmar que os direitos fundamentais no so apenas direitos subjetivos, mas
princpios objetivos da ordem constitucional e do ordenamento jurdico, significa estabelecer que
o Estado deve mover-se em direo efetivao dos direitos fundamentais em seu conjunto,
tendo como guia mestra a dignidade da pessoa humana. Segundo Hesse, essa vinculao ao
sistema de direitos fundamentais implica "no apenas uma obrigao (negativa) do Estado de
abster-se de ingerncias no mbito que aqueles protegem, mas tambm uma obrigao (positiva)
de levar a cabo tudo aquilo que sirva realizao dos direitos fundamentais, ainda quando no
haja uma pretenso subjetiva dos cidados"146.
Portanto essa dimenso objetiva no apenas a obrigao decorrente do direito
subjetivo (o que seria uma obviedade). Refere-se ao estabelecimento de deveres e obrigaes ao
Estado mesmo que no haja a correspondente atribuio de "direitos" aos indivduos, como
expresso de um dever fundamental do Estado. Segundo Canotilho, h uma "vinculao das
entidades pblicas e privadas" atravs da "fora dirigente dos direitos fundamentais" 147. Segundo
Hberle, a dimenso objetiva (que este denomina de "institucional") no est em relao de
subordinao ou contraposio isolada dimenso subjetiva, mas em relao recproca de
paridade hierrquica, j que ambas so tendentes ao fortalecimento de liberdade como um todo,
do indivduo e da coletividade148. Possui assento, portanto, em uma viso comunitarista do ser

146

HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. In: BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE;
HEYDE. Trad. Antonio Lpez Pina. Manual de derecho constitucional. Madri: Marcial Pons, 1996, p. 94,
traduo nossa.
147
CANOTILHO. Op. cit., p. 400 e 405.
148
HBERLE. La garanta del contenido esencial... op. cit., p. 74-75.

56

humano, que no existe fora da comunidade e sem interaes sociais j existentes 149. Como
afirma Hberle:
Apenas quem tem em conta as efetivas relaes vitais abarcadas pelos direitos
fundamentais, a relao da liberdade com a sociedade e a relao do Direito com
a realidade - os direitos fundamentais so institutos ao estar "institudos" na
esfera da existncia social - pode agregar aos direitos fundamentais uma
significao institucional.150

Dessa dimenso objetiva, que por algum tempo foi desconhecida por parte da
doutrina constitucional151, irradiam vrias conseqncias para a o alargamento da fora normativa
dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, que j foram denominadas de "revoluo"
dos direitos fundamentais152. Vieira de Andrade destaca os seguintes desdobramentos da
dimenso objetiva: as garantias institucionais, a eficcia externa ou horizontal, seu efeito de
irradiao para toda a ordem jurdica, os deveres de proteo do Estado contra terceiros, as
normas de direito organizatrio e de direito procedimental necessrias ou convenientes para uma
efetiva aplicao dos preceitos relativos aos direitos fundamentais e os deveres fundamentais153.
Sero analisados de forma sucinta cada um destes aspectos.

1.4.1.1 Garantias institucionais


As garantias institucionais destinam-se a, em um conjunto jurdico-normativo,
regular um determinado setor da realidade econmica, social ou administrativa em torno de um
149

Registre-se que, para Alexy, a teoria institucional dos direitos fundamentais uma forma de teoria dos princpios.
Esta teoria v os direitos fundamentais como institutos, que so o fim do direito e que orientam sua interpretao.
Segundo Alexy, esta teoria fornece uma concepo material das relaes de preferncia prima facie entre os
princpios, apregoando que deve haver um peso igualmente relevante na "totalidade supraindividual" e no
indivduo mediante uma ponderao de interesses, com especial relevncia para os bens coletivos. V. ALEXY.
Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 544-546. Sobre as teorias materiais dos direitos fundamentais e
sua relao com a argumentao jusfundamental, v. supra, subseo 1.2.9.
150
HBERLE. La garanta del contenido..., op. cit., p. 96.
151
Hberle afirma que os motivos para um desconhecimento da dimenso institucional dos direitos fundamentais so
as influncias do voluntarismo (que reduz o Direito s relaes de vontades subjetivas e formais), do direito
natural racionalista, do subjetivismo, individualismo e liberalismo, do positivismo e formalismo (que
desprenderam o direito de seu substrato sociolgico) e a influncia (neste aspecto negativa) da teoria dos direitos
fundamentais de Schmitt e sua teoria das garantias de instituto; v. HBERLE. La garanta del contenido..., op.
cit., p. 87-96.
152
QUEIROZ. Op. cit., p.100.
153
VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 111-112. Segundo a proposta de Vieira de Andrade, deve ser remetida
dimenso objetiva em sentido estrito apenas aqueles efeitos que complementem ou transcendem o mbito
especfico da categoria "direito subjetivo", ou seja, a uma pura dimenso de contedos normativos a que no
possam corresponder direitos individuais. No mesmo sentido a posio de Alexy; v. ALEXY. Grundrechte als
subjektive Rechte und als objektive Normen, p. 287, apud QUEIROZ. Op. cit., p. 99.

57

direito fundamental e em vista da sua realizao154. Trata-se do reconhecimento e da assegurao


de determinados institutos j existentes no ordenamento jurdico (ou eventualmente modelados na
Constituio) e que possuem a finalidade de viabilizar a realizao da dignidade da pessoa
humana, ainda que no atribua diretamente aos indivduos situaes de poder ou de
disponibilidade em relao ao objeto especfico. Assim, so exemplos de instituies que a
Constituio reconhece (e eventualmente modela) com a finalidade de propiciar a realizao de
direitos fundamentais subjetivos: a liberdade contratual, a propriedade (CF/88, art. 5o, XXII), a
famlia, o casamento e a unio estvel (CF/88, art. 226, caput e ) a herana (CF/88, art. 5o,
XXX), a responsabilidade familiar pela manuteno e educao dos filhos e dos filhos em relao
aos pais idosos (CF/88, art. 229), a liberdade de imprensa (CF/88, art. 5o, IX), e a autonomia
universitria (CF/88, art. 207). O reconhecimento constitucional dessas garantias, ainda que
permita uma conformao legal pelo legislador (de acordo com o mandamento constitucional),
impede-lhe a destruio, descaracterizao ou desfigurao do ncleo essencial da garantia
institucional155. Essas garantias devem ser vistas sempre como um meio para a efetividade tima
dos direitos fundamentais, e no como um cnone em si mesmas.

1.4.1.2 Eficcia horizontal


A eficcia horizontal dos direitos fundamentais est ligada sua fora
vinculativa nas relaes dos particulares entre si, ou como eficcia perante terceiros
(Drittwirkung), e no apenas da eficcia perante o Estado (vertical). Decorre da dimenso
objetiva dos direitos fundamentais como uma eficcia irradiante tambm sobre os fenmenos
privados.

1.4.1.3 Dever de proteo


A extenso dessa fora normativa dos direitos fundamentais para o direito
administrativo, penal e processual levou a doutrina a reconhecer a existncia de um dever de
proteo (Shutzpflicht) dos direitos fundamentais por parte do Estado, designadamente contra
terceiros, a fim de assegurar sua efetividade. Segundo Canotilho, "[...] da garantia constitucional
de um direito resulta o dever de o Estado adotar medidas positivas destinadas a proteger o
154
155

VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 139.


Ibidem, p. 138-141. CANOTILHO. Op. cit., p. 1044-5.

58

exerccio dos direitos fundamentais perante atividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos
praticadas por terceiros"156. Essa dimenso implica uma mudana de enfoque nas aes protetivas
tradicionalmente levadas a cabo pelo Estado, para serem vistas no apenas como exerccio de
uma funo comunitria de interesse geral, mas, de forma especial, como um meio de proteo
dos direitos fundamentais.
Essa perspectiva do dever de proteo estatal decorrente da dimenso objetiva
dos direitos fundamentais uma das mais relevantes para a compreenso do problema das
tenses intrnsecas no funcionamento do sistema de justia penal. Analisando a relao do dever
de proteo estatal com a tutela penal, afirma Vieira de Andrade:
A concepo do Estado-prestador, associada aos direitos sociais, abriu caminho
para a concepo do Estado-amigo dos direitos fundamentais ou, pelo menos, do
Estado responsvel pela sua garantia efectiva. Deste modo, muitas das normas
de direito penal, bem como as que regulam a interveno policial passaram a ser
vistas com outros olhos, da perspectiva do cumprimento de um dever de
proteo, no contexto de um processo de efectivao das normas constitucionais
relativas aos direitos fundamentais, estendida a toda a actuao dos poderes
pblicos.157

Segundo Gilmar Mendes, o dever de proteo dos direitos fundamentais possui


trs subdivises158: a) dever de proibio (consistente no dever de se proibir uma determinada
conduta); b) dever de segurana (que impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra
ataques de terceiros mediante a adoo de medidas diversas); c) dever de evitar riscos (que
autoriza o Estado a estabelecer medidas de proteo ou de preveno de riscos).

1.4.1.4 Normas de organizao e procedimento


Tambm h uma quarta rea de irradiao da dimenso objetiva: a obrigao de
editar normas de organizao e processo para viabilizar a concretizao dos direitos
fundamentais (direitos fundamentais a um procedimento). Assim, o asseguramento dos direitos
de ao e de defesa so expresso direta dessa perspectiva. As inviolabilidades constitucionais,
como o sigilo domiciliar e das comunicaes, que exigem um procedimento determinado para
156

CANOTILHO. Op. cit., p. 375.


VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p.143. No mesmo sentido, reconhece Alexy que o direito proteo atravs de
normas de direito penal uma espcie dos "direitos a aes positivas", que o cidado possui frente ao Estado; v.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 194-5.
158
MENDES. Op. cit., p. 210.
157

59

sua violao estatal, tambm se enquadram nessa perspectiva procedimental da dimenso


objetiva. Em ltima anlise, o prprio processo penal, como instrumento de garantia do indivduo
contra o arbtrio punitivo estatal e, ao mesmo tempo, como instrumento de promoo da proteo
penal efetiva, uma instituio que instrumentaliza esse direito processual a um procedimento
adequado para a restrio e realizao dos direitos fundamentais159. Sua constatao decorre da
efetividade dos direitos fundamentais.

1.4.1.5 Deveres fundamentais


Finalmente, tambm costumam ser includos nessa perspectiva objetiva dos
direitos fundamentais os deveres fundamentais que os cidados possuem em relao ao Estado ou
para com outros cidados, seja para participar ativamente da vida pblica, seja para empenhar-se
de forma solidria na transformao das estruturas sociais (dever de solidariedade). So exemplos
desses deveres fundamentais o voto obrigatrio (CF/88, art. 14, 1o, I), o servio militar
obrigatrio (CF/88, art. 143), a responsabilidade de todos para garantir a segurana pblica
(CF/88, art. 144, caput), o dever da coletividade de defender e preservar o meio ambiente para as
futuras geraes (CF/88, art. 225, caput), o dever da sociedade de assegurar os direitos bsicos s
crianas e aos adolescentes (CF/88, art. 227, caput) e aos idosos (art. 230, caput), bem como
demais deveres relativos ao estatuto da pessoa na sociedade poltica e relacionados com a
interdependncia social do homem160. Pode-se acrescentar neste tpico o dever fundamental geral
de no violar as normas penais como forma de respeitar os direitos fundamentais dos demais
cidados e os interesses fundamentais da coletividade.

1.4.2 Dimenso subjetiva e direito fundamental de proteo penal


Segundo Vieira de Andrade, o direito subjetivo "um poder ou faculdade para
a realizao efetiva de interesses que so reconhecidos por uma norma jurdica como prprios do
respectivo titular"161. Os direitos subjetivos fundamentais diferenciam-se dessa conceituao geral
de direito subjetivo no apenas pela qualidade tpica de seu sujeito passivo (o Estado), mas
159

Segundo Vieira de Andrade, h uma inter-relao entre a dimenso organizacional, as garantias institucionais e o
dever de proteo, as quais constituem em seu conjunto projees objetivas dos direitos fundamentais; v. VIEIRA
DE ANDRADE. Op. cit., p. 149.
160
Para uma viso dos deveres fundamentais, v. VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 155-166. MIRANDA. Op.
cit., p. 161-165. CANOTILHO. Op. cit., p. 479-482.
161
Ibidem, p. 114.

60

tambm pelas caractersticas de serem posies jurdicas subjetivas individuais, universais e


fundamentais, entendida a fundamentalidade como "importncia para a salvaguarda da dignidade
da pessoa humana num certo tempo e lugar, definida, por isso, de acordo com a conscincia
jurdica geral da comunidade"162.
Os direitos subjetivos fundamentais podem ser de duas espcies: direitos a
aes negativas (direitos de defesa), e direitos a aes positivas (direitos a prestaes). Os
direitos de defesa conferem ao indivduo o direito ao no-impedimento de aes, no-afetao
de propriedades e situaes, e no-eliminao de posies jurdicas163. J os direitos a
prestaes exigem do Estado uma ao positiva, seja ela ftica ou normativa164.
Segundo Alexy, o direito proteo penal uma forma especial de direito
subjetivo de prestao normativa. Ou seja, h um direito fundamental proteo penal, que se
exercita na exigncia de que o legislador infraconstitucional edite normas que regulem de forma
eficiente a proteo penal dos bens jurdicos fundamentais mediante a sano s condutas
lesivas165 e permite, at mesmo, a considerao de inconstitucionalidade de normas que venham a
retirar uma proteo penal de forma desproporcional166. Nesse sentido, paradigmtica a segunda
deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo sobre o aborto, que, em 1993, declarou
inconstitucional lei que descriminalizou o aborto, por insuficincia na proteo penal,
162

Ibidem, p. 136. Para uma anlise dos problemas relativos aos direitos subjetivos fundamentais, v. VIEIRA DE
ANDRADE. Op. cit., p. 113-137. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 173-246.
163
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 186-193.
164
Ibidem, p. 194-197 e cap. 9 (p. 419-502).
165
Ibidem, p. 428.
166
Segundo Figueiredo Dias, a pena deve ter finalidade exclusivamente preventiva (no meramente retributiva),
partindo da necessidade da preveno geral positiva (restabelecimento da paz jurdica comunitria mediante a
manuteno da confiana e das expectativas da comunidade na manuteno da vigncia da norma violada) para
chegar preveno especial (inocuizao, intimidao pessoal e oferta de condies de preveno da
reincidncia), tendo ambas, como limite mximo (no fundamento) a culpabilidade; v. FIGUEIREDO DIAS,
Jorge de. Fundamento, sentido e finalidades da pena criminal. In: ______. Questes fundamentais de direito penal
revisitadas. So Paulo: RT, 1999, p. 87-136. Em sentido semelhante, sustentando uma teoria unificadora dialtica
dos fins da pena, v. ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In: ______. Problemas fundamentais de
direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1998, p. 15-47. Estas teorias dos fins
da pena so o "calcanhar de Aquiles" do sistema de justia criminal, j que toda a legitimidade do sistema repousa
sobre o pressuposto de sua eficincia (ou, ao menos, utilidade). Dados os limites deste trabalho, ser pressuposto o
uso adequado, necessrio e proporcinal do direito penal material, cuja instrumentalizao eficiente dever ocorrer
no processo penal. Portanto, parte-se de uma postura no ctica quanto utilidade e necessidade da proteo
penal. Sem prejuzo de uma constatao de que a dignidade da pessoa humana, como princpio vinculante, impe
uma progressiva restrio aplicao da pena privativa de liberdade em favor de medidas alternativas que
valorizem a oferta efetiva de condies de ressocializao do agente, sem reduzi-lo condio de objeto de
custdia. Para uma anlise recente do tema, v. SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A legitimidade da
interveno penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, passim.

61

entendendo-se que a regulao normativa deve assegurar um padro mnimo de proteo


constitucionalmente exigido167.
Assim, pode-se distinguir entre a proteo penal ftica e jurdica. A proteo
penal ftica consiste em evitar que os bens jurdicos penais sejam lesionados. Tal ocorre com as
polticas estatais de segurana pblica (polcia administrativa de preveno, com atuao
ostensiva) e demais polticas criminais em sentido lato (polticas sociais, de educao, fomento
de emprego etc). Mas tambm h uma proteo penal normativa, consistente no direito dos
cidados a que o legislador edite normas de criminalizao das condutas lesivas aos bens
jurdicos, estabelecendo penas adequadas (proteo material) e um processo eficiente de
aplicao desses dispositivos penais (normas de organizao e procedimento).
Alexy considera que os direitos a prestaes tambm so razes prima facie e,
portanto, princpios. A idia reitora dos direitos a prestaes positivas, segundo Alexy que "os
direitos fundamentais so posies to importantes que sua outorga ou no outorga no pode ficar
em mos da simples maioria parlamentar"168. A questo problemtica verificar quais prestaes
positivas so to importantes a ponto de justificar sua qualificao como direito fundamental e,
portanto, retir-la da anlise do legislador democraticamente eleito. Segundo Alexy, o critrio da
importncia um padro formal, que deve ser integrado por uma anlise material dessa
importncia, afirmando que o norte para tal materializao da importncia deve ser o conceito de
dignidade da pessoa, cujo enunciado aberto h de ser dado em concreto pela argumentao
substancial do direito constitucional169.
Alexy identifica trs espcies de direitos a aes positivas do Estado: direitos de
proteo, direitos a normas de organizao e procedimento e direitos sociais. Para os fins deste
trabalho, analisar-se-o apenas os direitos de proteo e os direitos a normas de organizao e
procedimento.

167

Para um comentrio desta deciso, v. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal
e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista brasileira de cincias criminais,
So Paulo: RT, n. 47, p. 99, mar.-abr. 2004.
168
Ibidem, p. 432.
169
Ibidem, p. 435.

62

1.4.2.1 Direito fundamental de proteo - a proteo penal material


Segundo Alexy, os direitos proteo so "direitos constitucionais a que o
Estado organize e maneje a ordem jurdica de uma determinada maneira que respeite a relao
recproca de sujeitos jurdicos iguais"170. Assim, significa o direito de que o Estado "realize aes
positivas fticas ou normativas que tm como objetivo a delimitao das esferas de sujeitos
jurdicos de igual hierarquia, assim como a imposio dessa demarcao"171.
Alexy, analisando a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo,
conclui que h uma oscilao no reconhecimento de direitos subjetivos de proteo, ou de mero
dever de proteo decorrente de norma objetiva. Alexy reconhece que no h dvidas de que
existe um dever fundamental de proteo penal que decorre da ordem objetiva de valores que
representam os direitos fundamentais. Todavia, argumenta Alexy que a proteo penal no
apenas um dever objetivo do Estado, mas, ilustrando com a proteo da vida atravs da
criminalizao do homicdio, afirma haver tambm um direito subjetivo fundamental do
indivduo proteo penal. Segundo Alexy, "a subjetivao dos deveres de proteo pode
fundamentar-se com o carter de princpios dos direitos fundamentais" e conclui que "apenas a
subjetivao dos direitos a proteo faz justia ao 'sentido originrio e permanente dos direitos
fundamentais' como direitos individuais"172. Tal concluso resulta do fato de os direitos
fundamentais serem, em primeiro lugar, direitos individuais subjetivos e, portanto, se uma
liberdade individual est jusfundamentalmente protegida, ento a proteo tem, em princpio, a
forma de um direito subjetivo.
A estrutura de um dever de proteo diversa da de um direito de defesa.
Enquanto o direito de defesa exige a omisso de todas as condutas lesivas, o direito de proteo
exige a realizao de apenas uma das vrias possveis aes adequadas de proteo, existindo,
portanto, um campo de ao dentro do qual possvel a escolha de uma das formas de
cumprimento do mandato de proteo. A atribuio para a escolha de qual dentre as opes
possveis ser implementada pertence, em princpio, ao legislador. Ainda assim, Alexy no afasta
a possibilidade de o Tribunal Constitucional possuir competncia de controle para realizar os
prognsticos de escolha da melhor proteo ou para rever os prognsticos do legislador. Segundo
170
171
172

Ibidem, p. 436.
Loc. cit.
Ibidem, p. 440.

63

Alexy, o prprio princpio da competncia do legislador um mandado de otimizao que deve


ser ponderado com os demais princpios em coliso para determinar a possibilidade de controle
judicial de suas escolhas. Afirma:
o problema do prognstico se converte em um problema da ponderao entre o
respectivo princpio jusfundamental material afetado e o princpio formal da
competncia de deciso do legislador democraticamente legitimado. Os outros
mltiplos pontos de vista que devem ser tomados em conta devem fazer-se valer
no marco dessa ponderao173.

As ponderaes de interesses sobre os direitos de proteo constituem


"ponderaes complexas", pluridimensionais, nas quais necessrio delimitar as posies
jusfundamentais de diferentes titulares de direitos fundamentais. Alerta Alexy que "nas
ponderaes dentro do marco dos direitos proteo, podem jogar um papel decisivo, alm dos
direitos, outros bens da comunidade"174, identificando uma estrutura tridica nesses direitos:
"direitos de a, bens da comunidade, direitos de b1, b2, [...]"175. Especificamente no campo tutela
penal, Alexy afirma que o terceiro elemento da coliso geral, ao lado dos direitos do acusado e da
vtima, o "dever de proteo em face da comunidade geral de cidados", que possui como
contedo a segurana pblica176. Assim, o problema das colises em matria penal tratado por
Alexy como coliso de direitos fundamentais de mltiplas titularidades (coliso em sentido
estrito), e no apenas como coliso com valores protegidos pelo interesse pblico (coliso em
sentido amplo)177.
No direito penal e processual penal, podem ser identificados, ao menos, trs
titulares de interesses contrapostos: acusado, vtima e coletividade. do equilbrio desses
interesses que resulta a ponderao complexa do dever de proteo penal.
Em relao ao acusado, trata-se de uma interveno restritiva de direitos.
Portanto, este possui um direito de defesa (a aes negativas), no sentido de que seja respeitado
seu direito de liberdade e, nesse sentido, a interveno do Estado est limitada por uma proibio
de excesso.

173
174
175
176
177

Ibidem, p. 454.
Ibidem, p. 451.
Loc. cit.
ALEXY. Coliso e ponderao..., op. cit., p. 3.
Ibidem, p. 5.

64

Em relao vtima e coletividade, h um direito fundamental de proteo


penal, no sentido de que o Estado proteja os bens jurdicos mais relevantes agregao do tecido
social mediante normas incriminadoras, com penas proporcionais, bem como exige a realizao
concreta desse sistema de justia criminal de forma eficiente. Havendo uma vtima
individualizada, ela possui um direito fundamental proteo penal. Ademais, h uma
titularidade difusa do direito subjetivo fundamental de proteo penal: todas as pessoas (por no
saberem se sero potencialmente uma vtima no futuro) possuem o direito eficiente proteo
penal. Segundo Alexy, "a Lei Fundamental fundamenta um dever de proteo no apenas frente a
um indivduo particular, seno frente totalidade dos cidados"178. Portanto, frente a essa
obrigao de promoo da proteo perante a vtima e a coletividade, h uma proibio de
insuficincia da proteo penal.

1.4.2.2 Direitos a organizao e procedimento - a instrumentalidade processual penal


Alexy prefere englobar a expresso tradicional de "direitos a normas de
organizao e procedimento" apenas em "direitos a procedimentos" ou "direitos procedimentais".
Segundo Alexy, a existncia de direitos fundamentais materiais reclama, para
sua realizao, a existncia de normas que organizem e estabeleam o procedimento de
realizao do direito material. Assim, analisando a jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo (Bundesverfassungsgericht), conclui que "a todo direito fundamental material lhe
esto adscritos direitos procedimentais". Uma das formas de realizao desse direito, segundo
Alexy, uma interpretao conforme a Constituio das normas procedimentais existentes, para
imprimir-lhes a maior eficcia possvel de defesa dos vrios direitos fundamentais estabelecidos
pela Constituio, segundo o resultado da ponderao de interesses dos princpios em coliso179.
H, segundo Alexy, quatro espcies de direitos a organizao e procedimento:
competncias de direito privado, procedimentos judiciais e administrativos, organizao em
sentido estrito, e formao da vontade estatal.

178
179

ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 448.


Ibidem, p. 460.

65

Os procedimentos judiciais so o exemplo clssico de direitos fundamentais a


normas de organizao e procedimento. Segundo Alexy, os direitos a procedimentos judiciais
"so direitos a uma proteo jurdica efetiva"180.
Segundo Alexy, a observncia do procedimento no ir necessariamente gerar a
correo do resultado, mas possibilita uma maior probabilidade de um resultado conforme o
direito fundamental. Por essa razo, os direitos fundamentais exigem procedimentos como meio
para sua proteo, sem renncia da necessidade de examinar a conciliao material dos resultados
do processo com as normas de direitos fundamentais181. Afirma Alexy que: "pelo que respeita
conexo entre direitos fundamentais e procedimentos jurdicos, o aspecto procedimental e o
material tm que ser reunidos em um modelo dual que garanta o primado do aspecto material" 182.
Tal perspectiva permite uma ligao entre a justia do procedimento com a maior
correspondncia possvel entre a verdade processual e a verdade real183. Conclui Alexy que
tambm h uma ntima relao entre as normas de organizao e procedimento relativas aos
processos judiciais e os prprios direitos de proteo, j que estas garantem a proteo de
posies jurdicas existentes frente ao Estado e frente a terceiros. Essa ligao mais ntima na
proteo penal, j que o direito penal um direito de coao indireta, que no se realiza
espontaneamente, mas necessita sempre do processo penal como instrumento de sua realizao 184.
Assim, fixado o direito fundamental de proteo penal material, sua conseqncia no plano
processual ser o direito fundamental procedimental ao processo penal eficiente. Em outras
palavras, h um direito fundamental proteo penal eficiente.

1.4.3 Dimenses da proporcionalidade na proteo penal: proibio de insuficincia e de


excesso
Como visto acima, havendo uma ponderao complexa na proteo penal, ante
a necessidade de proteger ao mximo a liberdade do investigado/acusado contra uma
irracionalidade punitiva e, tambm, promover ao mximo o dever do Estado e direito de todos os
cidados e da vtima de proteo penal, a proporcionalidade possui uma dupla dimenso na
180

Ibidem, p. 472.
Ibidem, p. 473.
182
Ibidem, p. 474.
183
Desenvolvendo esta ligao entre verdade e justia, v. infra, subseo 2.2.3.
184
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: RT,
2004, p. 27-28.
181

66

proteo penal: significa proibio de excesso e de insuficincia. A proibio de excesso


(bermassverbot) se expressa quando h restrio de direitos fundamentais, e foi, por muito
tempo, confundida como um sinnimo da prpria proporcionalidade (e suas trs submximas de
adequao, necessidade e proporcionalidade, conforma j explanadas supra). Contudo, h uma
nova feio da proporcionalidade que ganha corpo na doutrina constitucional: a proibio de
insuficincia (Untermassverbot)185.
A proibio de insuficincia ainda no possui um tratamento dogmtico to
refinado quanto a proibio de excesso. Todavia, possvel identificar algumas caractersticas
dessa perspectiva da proporcionalidade. Trata-se de uma proibio de omisso de proteo
minimamente eficaz por parte do Estado dos direitos fundamentais. Assim, no possvel realizar
uma identificao entre a proibio de insuficincia e o requisito da necessidade na proibio de
excesso, j que nem tudo que necessrio (no excessivo) na perspectiva de realizar a menor
leso possvel ao direito fundamental restringido suficiente para a proteo eficaz do direito
fundamental com um imperativo de proteo186. Considerando que h maior margem de atuao
dos rgos estatais na definio dessas medidas protetivas (o que Alexy denomina de campo de
atuao), a proibio de insuficincia exige que, dentre as vrias medidas possveis do campo de
atuao, se escolha uma das que seja suficiente para a proteo minimamente satisfatria do
direito fundamental. Assim, essa perspectiva da proporcionalidade no permite ao judicirio a
eleio da melhor das medidas do campo de atuao (uma discricionariedade que, a princpio,
pertence ao legislador), mas permite o afastamento das medidas que evidentemente no sejam
suficientes para a proteo. , portanto, um limite inferior ao espao de configurao do
legislador, estabelecendo exigncias mnimas187.
185

Esta dupla diferenciao foi cunhada, ao que se tem notcia, por Canaris, para aplicao no dever de proteo
perante as relaes privadas entre particulares. V. MENDES. Op. cit., p. 20. No mesmo sentido, v. SARLET.
Constituio e proporcionalidade..., op. cit., p. 99. STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da
proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, ano XXXII, n. 97, p. 171-202, mar. 2005. Para uma anlise da aplicao dessa dupla perspectiva da
proporcionalidade para as normas penais, v. FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da
proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, passim,
especialmente p. 108-129.
186
Sarlet ilustra esta situao com o exemplo do aborto: a obrigatoriedade da leitura de um folheto informando sobre
a vida ultra-uterina pode ser necessrio na perspectiva da restrio da liberdade da me, mas no suficiente na
perspectiva da proteo da vida intra-uterina. SARLET. Constituio e proporcionalidade..., op. cit., p. 105, nota
110. Concluso semelhante, sobre a no-identidade do conceito de necessidade em ambas as perspectivas da
proporcionalidade, sustentada por Dietlein apud FELDENS. Op. cit., p. 113 et seq.
187
Sobre a proibio de proteo penal deficiente, v. FELDENS. Op. cit., p. 108-129.

67

A situao pode ser ilustrada da seguinte forma: caso o legislador tenha sua
disposio as medidas A, B e C, sendo que A oferece a melhor proteo, B oferece uma proteo
menor mas suficiente, e C no oferece uma proteo suficiente, o legislador possui a liberdade de
escolher as opes A e B. Caso o legislador escolha C, poder o judicirio declarar a
inconstitucionalidade da medida por insuficincia de proteo. Caso o legislador escolha B, no
poder o judicirio afastar a escolha para estabelecer a medida A.
Essa regra possui uma aplicao menos complexa quando h uma regra geral
anterior de proteo e uma exceo pontual de limitao da proteo. Caso essa exceo crie uma
situao que no permita uma proteo suficiente dos direitos fundamentais em coliso, ser
possvel uma declarao de inconstitucionalidade por violao do princpio da proporcionalidade
(proibio de insuficincia de proteo) da exceo limitativa da proteo, restabelecendo a
proteo geral anterior188. Assim, e.g., uma lei que simplesmente revogasse o art. 121 do Cdigo
Penal (crime de homicdio), sem outras regulaes, deve ser declarada inconstitucional por
violao proibio de insuficincia de proteo. O problema se agrava quando no h uma
situao anterior de proteo, colocando-se a questo de verificar se pode o judicirio estabelecer
diretamente uma medida de proteo, e quais seriam os parmetros para tal atitude. Contudo,
deixa-se de abordar essa perspectiva por entendermos que a primeira situao (exceo limitativa
de uma proteo como regra geral) j atende aos objetivos deste trabalho189.
Com essas consideraes, conclui-se que o dever de proteo pode validamente
justificar a restrio de direitos fundamentais individuais, e a resoluo dessa situao se dar
188

Cite-se como exemplos de situaes que a doutrina nacional tem reconhecido (ainda que com controvrsias nos
tribunais) sobre uma situao de violao da proibio de insuficincia: a crtica contra uma declarao de
inconstitucionalidade da agravante da reincidncia, a crtica reduo de pena em crimes extremamente graves
decorrente da continuidade delitiva, a extino da punibilidade do crime de estupro pelo casamento da vtima com
terceiro (j revogada pela Lei n. 11.106/05), a crtica extenso indiscriminada do conceito de infrao penal de
menor potencial ofensivo ao crimes com pena mxima no superior a dois anos (realizada pelo art. 2 o da Lei n.
10.409/02), a defendida inconstitucionalidade do art. 9o da lei do Refis (Lei n. 10.684/03), dispensa de laudo
criminolgico para a progresso de regime prisional (Lei n. 10.792/03, que alterou a Lei n. 7.210/84, art. 112),
dentre outros. V. as duas primeiras crticas em: SARLET. Ibidem, p. 113-116; as trs ltimas crticas em:
STRECK. A dupla face do princpio da proporcionalidade.., loc. cit; a ltima em: FELDENS. Op. cit., p. 202-203.
189
A inadmissibilidade da prova ilcita uma exceo regra geral da admissibilidade da prova, decorrente do
direito de ao, que se justifica por uma razo poltica de criar um sistema processual que proteja os direitos
fundamentais (v. infra, subsees 2.2.5, 2.3.2 e 2.5.1). Registre-se que, na teoria de Alexy, havendo um direito
fundamental subjetivo de proteo, possvel a demanda judicial, registrando Alexy que o prprio princpio da
competncia do legislador um mandado de otimizao que pode ser ponderado, conforme as circunstncias. V.
supra, item 1.4.2.1. Todavia, trata-se de uma questo complexa que transcende os objetivos e limites deste
trabalho.

68

mediante o recurso ao princpio da proporcionalidade, nos termos das situaes ordinrias de


coliso. Nesse sentido, afirma Vieira de Andrade:
[...] quando a proteco dos direitos de uma pessoa possa pr em causa a esfera
jurdica de terceiros, exige-se que essa proteco seja medida por uma
ponderao dos bens ou valores em presena e que respeite o princpio da
proporcionalidade, nos termos gerais vlidos para as situaes de coliso ou de
conflito. E limitaes e imposies semelhantes ho de valer quando estejam em
causa valores comunitrios relevantes (incluindo tambm a liberdade geral) que
ao Estado cumpre assegurar190.

A ponderao entre interesses coletivos (dever de proteo) e direitos


individuais estabelecida como forma de assegurar os pressupostos necessrios para a realizao
do direito de liberdade, sem os quais tal direito carece de valor sem o pressuposto real de poder
recorrer a ele191.
A dupla dimenso da proporcionalidade no direito penal (e processual penal)
impe a necessidade da anlise da garantia dos direitos fundamentais sob uma dupla perspectiva:
garantias de proteo do indivduo contra a coletividade e garantias de proteo da coletividade
contra o indivduo. Esse conflito de princpios no processo penal no pode sofrer uma caricatura
de mera oposio binria entre segurana pblica versus liberdade individual. H uma tenso
dialtica entre direitos fundamentais versus direitos fundamentais (do acusado, da vtima e da
coletividade). A proteo da liberdade individual um interesse coletivo, na medida em que a
proteo dessa esfera particular um pressuposto da possibilidade de participao do indivduo
na coletividade, bem como a promoo dos valores comunitrios de interesse dos indivduos
que compem a coletividade192.
Ultimamente, sob a roupagem de garantismo penal, tm-se desenvolvidos os
instrumentos tcnicos de realizao da primeira perspectiva da proporcionalidade no processo
penal, de criao de garantias processuais que assegurem o respeito do indivduo
190

VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 145.


No mesmo sentido, admitindo a ponderao entre interesses coletivos e individuais, afirma Guerra Filho que a
ponderao consiste no procedimento de colocar "de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade e, de outro,
as garantias dos indivduos que a integram, a fim de evitar que se beneficie demasiadamente um em detrimento do
outro"; v. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade.
In: ______ (coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997,
p. 28. No mesmo sentido, admitindo a ponderao de direitos fundamentais com bens jurdicos comunitrios de
assento constitucional: FARIAS. Op. cit., p. 94.
192
Para uma anlise do interesse do Estado na proteo dos direitos fundamentais do acusado, v. GONZALEZCUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 245-7.
191

69

investigado/acusado contra a arbitrariedade punitiva, mediante o estudo dos direitos e garantias


individuais. Porm, o verdadeiro garantismo no se exaure na proteo ilimitada do indivduo,
mas tambm deve compatibilizar a necessidade de proteo da coletividade, sob pena de gerar o
que Sarlet denominou de garantismo autista193. Tal compatibilizao das duas vertentes de
proteo que o processo deve albergar deve gerar um garantismo integral194, que maximize a
proteo do indivduo diretamente afetado pelo processo contra uma irracionalidade punitiva,
mas tambm maximize a realizao prtica dos direitos da coletividade mediante a proteo
penal. Uma viso unilateral de garantismo apenas individualista no compatvel com a efetiva
proteo dos direitos fundamentais com um todo, nem com a dignidade humana sob a perspectiva
personalista, tampouco com a idia que rege a Constituio brasileira.

1.4.4 Reconhecimento do direito e dever de proteo penal eficiente na Constituio


Federal de 1988
A Constituio Brasileira de 1988 paradigmtica no detalhamento do
regramento penal e processual penal. A ntima relao da proposta de sistema penal e processual
penal com a as diversas concepes jurdico-polticas de Estado e mesmo do prprio Direito
(relao entre Estado e pessoa individual e a posio desta na comunidade) faz com que o
processo penal, na expresso de Henkel, seja verdadeiro direito constitucional aplicado195. Da ter
merecido especial ateno o tema na atual Constituio, marcada pela transio de um modelo de
Estado repressivo para um Estado Democrtico e Social de Direito, com uma influncia
nitidamente comunitarista196.
Como j explicitado, possui razovel desenvolvimento na doutrina a
perspectiva do garantismo em sentido individual197, estabelecendo-se garantias ao indivduo de
193

SARLET. Constituio e proporcionalidade..., op. cit., p. 89


Expresso utilizada por Sarlet em loc. cit. Streck utiliza a expresso garantismo negativo (para a proteo das
liberdades negativas pela proibio de excesso) e garantismo positivo (para a proteo das liberdades positivas
mediante a proibio de insuficincia), concluindo pela possibilidade, inclusive, de controle de
constitucionalidade sob a perspectiva do garantismo positivo; v. STRECK. A dupla face do princpio da
proporcionalidade..., op. cit., p. 176-7.
195
Apud FIGUEIREDO DIAS. Direito processual penal, op. cit., p. 74. Sobre a ligao entre o processo penal e a
concepo de Estado (liberal, totalitrio ou o Estado Democrtico e Social de Direito), v. ibidem, p. 58-80. No
mesmo sentido, afirmando que o processo penal o "sismgrafo da Constituio do Estado", v. ROXIN, Claus.
Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Ed. del Puerto, 2000, p. 10.
196
Neste sentido: CITTADINO. Op. cit., p. 43-74.
197
Tem influncia especial no Brasil a teoria do garantismo penal de Ferrajoli. V. FERRAJOLI, Luigi. Direito e
razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002. Comentando esta teoria de Ferrajoli e sua aplicabilidade
194

70

proteo contra um resultado processual que no o degrade como objeto de julgamento, mas
permita-lhe uma participao ativa no procedimento na qualidade de sujeito de direitos. A
justificao do garantismo parte do pressuposto de que o processo penal est inscrito na
epistemologia da incerteza, diante do carter aproximativo da verdade ftica e opinativo da
verdade processual, bem como do reconhecimento de uma desigualdade processual entre o
acusado e o Estado, j que este ltimo investiga, acusa e julga, procurando trabalhar com
garantias para reduzir a incerteza do resultado e promover a possibilidade de participao do
acusado no processo como forma de assegurar a legitimidade do resultado pela obedincia ao
procedimento198. Tradicionalmente, so apontadas como garantias processuais previstas na
Constituio destinadas a assegurar um resultado legtimo: devido processo legal (art. 5o, LIV),
garantia de acesso justia criminal (art. 5o, XXXV e LXXIV), juiz natural (art. 5o, LIII e
XXXVII), igualdade processual (art. 5o, caput e I), ampla defesa e contraditrio (art. 5o, LV),
publicidade (art. 5o, LX e art. 93, IX), presuno de inocncia (art. 5 o, LVII), motivao (art. 93,
IX), garantia do trmino da persecuo penal em prazo razovel (art. 5o, LXXVIII), o princpio
acusatrio (art. 129, I) e outras garantias. Aqui ser ressaltado o outro aspecto do garantismo
integral: o decorrente do dever de proteo penal na Constituio.
Uma indicao de um dever de proteo penal na Constituio dada pelo
caput do art. 5o, que estabelece ser direito fundamental de todos brasileiros e estrangeiros
residentes no pas o direito segurana. O dever estatal de segurana pblica est explicitado no
art. 144, caput, e sua realizao atravs do direito penal revelada nos respectivos incisos, nos
quais a utilizao do direito penal discriminada sob o ttulo da segurana pblica199. Tambm
possui especial relevncia a afirmao constitucional do Ministrio Pblico como instituio
no Brasil, v. CARVALHO, Amilton Bueno de. Garantismo penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. E
Idem. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001. Para uma viso da doutrina brasileira sobre o tema as garantias constitucionais do processo penal ver, dentre
tantos, TUCCI. Direitos e garantias indviduais..., op. cit. SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo penal
constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2005. LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos
da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Garantias
processuais nos recursos criminais. So Paulo: Atlas, 2002. Analisando o problema do princpio acusatrio e sua
relao com o sistema garantista, v. PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
198
Para uma viso dos limites da verdade processual em Ferrajoli, v. infra, subseo 2.2.2.
199
Segundo Silva Snchez, citando Jakobs, "a tendncia jurisdicionalizao, com independncia de qual seja sua
base, j no permite, pelo menos em um Estado prestador de benefcios, que a segurana seja concebida como um
mero reflexo da atividade policial, seno que se converte em um direito, cujo asseguramento pode ser exigido do
Estado"; v. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 49.

71

qual incumbida a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127, caput), sendo-lhe estabelecido como primeiro instrumento de
atuao a promoo privativa da ao penal pblica (art. 129, I), o que leva concluso de que a
ao penal um instrumento da defesa daqueles valores cuja proteo encarregada ao
Ministrio Pblico.
Tambm possvel constatar um imperativo constitucional indicativo de
utilizao do direito penal no art. 5o, inciso XLI, ao estabelecer, dentre os incisos relativos
tutela penal, que "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais". A previso da utilizao do direito penal para essa punio dada pelo inciso
XLVI do mesmo artigo, que prev as penas possveis, dentre as quais est a "privao ou
restrio da liberdade". Alm desses dispositivos explcitos, h vrios outros que permitem a
concluso de que a Constituio exige uma aplicao eficiente do direito penal: o
estabelecimento da inafianabilidade e imprescritibilidade para os crimes de racismo e de ao de
grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5o, incisos XLII e XLIV) e a inafianabilidade
e tratamento mais rgido aos crimes hediondos e equiparados (inciso XLIII). Tais normas esto
inscritas sob o ttulo "dos direitos e deveres individuais e coletivos", de sorte que essa incluso
tpica permite a concluso de que a prpria Constituio estabelece um imperativo de
criminalizao de condutas lesivas aos direitos fundamentais, bem como de tratamento penal
mais rgido a situaes lesivas dos direitos fundamentais. Alm desses, Feldens arrola como
mandados constitucionais de penalizao expressos o crime de reteno dolosa do salrio de
trabalhador (art. 7o, X), abuso, violncia e explorao sexual da criana e do adolescente (art.
227, 4o), e os crimes contra o meio ambiente (art. 225, 3o)200. Conclui-se que a Constituio
brasileira faz uma opo pela utilidade e necessidade do direito penal como instrumento de
proteo dos direitos fundamentais, ou seja, opta pela existncia de um sistema penal.
Ademais, ao lado desses mandados de penalizao expressos, possvel afirmar
a existncia de mandados de penalizao implcitos das condutas agressivas aos demais direitos
fundamentais, muitos dos quais mais relevantes que os protegidos pelos mandados de penalizao

200

FELDENS. Op. cit., p. 80-84.

72

expressos (como a vida, liberdade e dignidade). Esses mandados de penalizao so justificados


no carter de imperativos de tutela dos direitos fundamentais201.
No apenas para as situaes mais graves h um mandamento de proteo
penal. Tambm para as infraes penais de menor potencial ofensivo a Constituio estabelece
no art. 98, inciso I, um mandamento de que elas no podero ser descriminalizadas e, portanto,
solucionadas em instncias extrapenais. Devero ser solucionadas numa justia criminal
(Juizados Especiais Criminais), ainda que se permita, nesses casos, autocomposio mediante
acordo civil ou transao penal e um procedimento mais desformalizado202.
Uma ltima expresso do reconhecimento desse dever de proteo penal a
garantia da ao penal privada subsidiria da pblica, prevista no art. 5o, inciso LIX, tambm sob
o ttulo dos direitos e garantias fundamentais. Esse dispositivo permite a clara concluso de que a
vtima possui um direito fundamental proteo penal eficiente pelo Estado, tanto que, caso o
Estado no promova a ao penal pblica no prazo legal (atravs de seu rgo com atribuies,
que o Ministrio Pblico), poder o cidado203 ajuizar uma ao penal privada com o mesmo
objetivo. No se trata de um retorno vingana privada nem um abrir mo da perspectiva
preventiva e no-retributivista da pena, mas de explicitao de uma garantia de atuao eficiente
do sistema de justia criminal, que justificada pela existncia de um direito fundamental de
proteo penal204. Em concluso, como afirma Mir Puig, o direito penal um instrumento
essencial proteo efetiva dos cidados no Estado Social e Democrtico de Direito205.
201

De forma mais desenvolvida, sobre os mandados de penalizao implcitos, v. ibidem, p. 93-154. Registre-se,
contudo, que Feldens admite que "a teoria dos mandados implcitos de penalizao uma teoria de extremos", de
forma que h uma larga zona intermediria de conformao do legislador penal entre o insuficiente e o excessivo,
a ser estabelecida de acordo com a poltica criminal do Estado; v. ibidem, p. 153.
202
Da a exata observao de Boschi de que o Juizado Especial Criminal veio "trazer de volta para o interior do
sistema penal a clientela, geralmente pobre, que dele vinha conseguindo se libertar graas teoria da bagatela"; v.
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ao Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002, p. 145. O efeito prtico dos
Juizados foi ressuscitar as contravenes penais, que j estavam esquecidas pelo sistema de justia criminal (o que
no impede o intrprete de realizar uma anlise crtica para verificar a infrao penal de menor potencial ofensivo
possui uma objetividade jurdica minimamente condizente com o sistema de direitos fundamentais, pois no se
trata de infrao penal sem potencial ofensivo).
203
A Constituio no esclarece a titularidade desta garantia (se apenas da vtima ou de qualquer cidado). O Cdigo
de Processo Penal, que anterior Constituio, estabelece que esta legitimidade da vtima ou de seus
sucessores; v. art. 29 a 31 do CP.
204
Para uma identificao da garantia do art. 5o, LIX da CF/88, com o direito fundamental de proteo penal, v.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 11-70.
205
MIR PUIG, Santiago. Revisin de la teora del delito en un estado social y democrtico de derecho. Crimen y
castigo: Cuaderno del departamento de derecho penal y criminologia de la Facultad de Derecho U.B.A., Buenos
Aires: Depalma, ano I, n. 1, p. 129-132, ago. 2001.

73

Ademais, no se pode negligenciar que, do ponto de vista da poltica criminal,


h uma demanda social cada vez mais forte no sentido da expanso da proteo penal. Segundo
Silva Snchez, pode ser apontado como causa desse processo o incremento de novos riscos na
sociedade ps-industrial, que institucionaliza uma sensao social de insegurana, a qual, aliada a
uma descrena nas outras instncias de proteo, gera ambiente propcio a uma demanda
crescente de utilizao do direito penal como instrumento de proteo desses novos riscos 206.
Assim, sendo a Constituio em sentido material um reflexo da forma de organizao jurdica da
sociedade, no pode ela ser alheia aos anseios sociais de pacificao mediante a aplicao do
direito penal.
O reconhecimento de um direito/dever de proteo penal, frise-se, no implica a
desnecessidade da constante tarefa de anlise crtica da compatibilizao da proteo penal destes
novos (e velhos) bens jurdicos com o sistema de direitos fundamentais, especialmente na anlise
da adequao (aptido de cumprir sua finalidade de proteo), necessidade (subsidiariedade) do
direito penal e proporcionalidade da restrio. A questo da aptido protetiva do direito penal
um problema ligado s denominadas teorias da pena que, num Estado Democrtico e Social de
Direito, devem estar direcionadas proteo de bens jurdicos, guiadas por uma poltica criminal
de proteo dos direitos fundamentais. Todavia, do ponto de vista constitucional, possvel
afirmar que a Constituio brasileira tanto no acolheu um modelo de direito penal mximo,
como tambm no endossa uma perspectiva abolicionista, expressando preocupaes tanto com a
proteo individual quanto com a coletiva.

1.4.5 Processo penal e proporcionalidade


Reconhecido o dever fundamental de proteo penal na Constituio Federal de
1988, sua realizao deve ocorrer mediante normas de organizao e procedimento eficientes e
guiadas pela proporcionalidade, o que permite a concluso de um novo princpio: o princpio da
proteo penal eficiente207. A primazia do resultado perante as formalidades, a que aludiu Alexy,
tem sua expresso na denominada instrumentalidade do processo.
206
207

SILVA SNCHEZ. Op. cit., p. 27-74.


Recentemente foi publicado o trabalho de Rogrio Schietti sobre priso cautelar, no qual tivemos a honra de ser
citados como referncia sobre a existncia e a aplicao do princpio da proteo penal eficiente, tendo aquele
autor estendido as implicaes deste princpio s necessrias ponderaes em matria de priso cautelar. Cf.
CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso cautelar: dramas, princpios e alternativas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 65-68.

74

Segundo Dinamarco, a instrumentalidade do processo possui uma perspectiva


negativa, significando uma tomada de conscincia de que o processo "no fim em si mesmo e
portanto as suas regras no tm valor absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as
exigncias sociais de pacificao de conflitos e conflitantes"208. Mas acentua o referido autor que
a instrumentalidade tambm possui uma dimenso positiva, que exige a eficincia do processo
para cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica e alcanar seus objetivos
institucionais. Sintetiza Dinamarco:
O empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito
que ele seja potencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de
insatisfao por eliminar e sem se satisfazer com solues que no sejam
jurdica e socialmente legtimas, constitui o motivo central dos estudos mais
avanados, na cincia processual da atualidade209.

Essa perspectiva impe a necessidade de um "modo-de-ser" efetivo do


processo, mediante sua abertura para a mxima realizao legtima do direito material. A dupla
dimenso da proporcionalidade (proibio de excesso e de insuficincia) tambm se manifesta no
processo penal, impondo-lhe uma dupla instrumentalidade: garantias individuais e funcionalidade
eficiente. O processo penal deve ser um filtro do direito penal mximo (garantismo) e realizador
do direito penal mnimo necessrio (funcionalismo). Da ser possvel afirmar que o processo
penal possui uma instrumentalidade garantista-funcional como expresso do devido processo
penal proporcional, representando o imperativo de ponderao entre a necessidade de estabelecer
garantias processuais de legitimidade do sistema com uma ponderao razovel da expectativa
social de eficincia do processo penal (funcionalidade) e a respectiva realizao da funo social
da pena segundo a direo de uma poltica criminal guiada pela proteo personalista da
dignidade humana210. Afirmava von Liszt a necessidade de uma cincia conjunta do direito penal
(gesamte Strafrechtwissenschaft), na qual a poltica criminal seja a guia de atuao do sistema,
tendo o funcionalismo penal realizado importantes alteraes na dogmtica penal pela aplicao

208

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 266.
Ibidem, p. 266-7.
210
Admitindo uma dupla finalidade do processo: funo realizadora do direito penal e funo de garantia dos
direitos individuais; v. ABALOS, Raul Washington. Derecho procesal penal: cuestiones fundamentales.
Mendoza: Ed. Jurdicas Cuyo, 1993, t. I, p.8-14.
209

75

de critrios de poltica criminal211. possvel tambm uma introduo de critrios de poltica


criminal como norteadores da instrumentalidade do processo212.
Essa perspectiva afasta uma postura de excessivo formalismo, impe um dever
de funcionamento adequado das instituies encarregadas da persecuo penal, e vincula as
medidas restritivas de direitos fundamentais no processo penal observncia dos subprincpios
da proporcionalidade, de forma a evitar as afetaes excessivas da liberdade de um possvel
inocente. Orienta a simplificao do processo, mantendo-se as garantias necessrias correo do
resultado e afastando o formalismo estril. Aponta a necessidade de diferenciar situaes de
maior ou menor lesividade ao sistema de direitos fundamentais e direcionar vetores de atuao
preferencial do processo. No toa constatou Guerra Filho que ainda permanece inexplorada a
via necessria para reformular todo o processo a partir dos imperativos de um Estado de Direito
Social e Democrtico, no qual a procedimentalizao da Constituio seja a forma de realizao
dos direitos fundamentais213.
Apenas um saudvel equilbrio entre os vetores em coliso complexa no
processo penal lhe permitir ser um instrumento de efetivo restabelecimento da paz jurdica.
Neste sentido, sintetiza Roxin:
O fim do processo possui, ento, natureza complexa: a condenao do culpado, a
proteo do inocente, a formalidade do procedimento afastada de toda
arbitrariedade e a estabilidade jurdica da deciso. Todas essas exigncias so
igualmente significativas para uma comunidade organizada desde o ponto de
vista do Estado de Direito214.

A compreenso destas finalidades do processo penal essencial para a soluo


de seus problemas concretos. Afirma Figueiredo Dias, ao comentar as finalidades do processo,
que necessria:
a revelao das grandes relaes (enquadramentos) funcionais entre as
singulares normas e problemas jurdico-processuais e a totalidade da ordem
jurdica; o que, se no serve para dar ao juiz a soluo que lhe falte para um
certo problema concreto, ajuda ao esclarecimento dos pressupostos ltimos, na
211

Para uma viso geral das diversas correntes funcionalistas, v. GRECO, Lus. Introduo dogmtica
funcionalista do delito. Disponvel em: <http://www.direitosfundamentais.com.br>. Acesso em: 12 abr. 2005.
212
Neste sentido, v. FERNANDES, Fernando Andrade. O processo penal como instrumento de poltica criminal.
Coimbra: Almedina, 2000, passim.
213
GUERRA FILHO. Op. cit., p. 19.
214
ROXIN. Derecho procesal penal, op. cit, p. 4.

76

base dos quais ho de ser encontrados os critrios bsicos de soluo dos


problemas concretos215.

Cada ato do processo deve ser realizado sob a ponderao pluridimensional


desses princpios norteadores, ainda que sejam aparentemente contraditrios entre si. Assim, a lei
processual penal deve ser relida no apenas sob a exigncia da reserva de lei, mas de reserva de
lei proporcional, que compatibilize esses vetores antagnicos proporcionando a mxima
eficincia da meta complexa do processo. Especialmente nos procedimentos probatrios, a leitura
proporcional impor uma anlise da adequao das restries probatrias aos fins que se
propem, a efetiva necessidade da restrio diante de outras formas de controle menos restritivas
e a proporcionalidade entre a restrio probatria e os demais interesses em coliso no processo
penal, dentre os quais a eficincia216. No se defende que a eficincia seja o critrio definitivo
(como no h princpios absolutos), pois o total abandono das garantias individuais desenvolvidas
pelo Estado liberal leva a um desmesurado recrudescimento do processo, mas acentua-se que a
eficincia um princpio que no pode simplesmente ser negligenciado pois tambm possui
assento constitucional. Como lembra Gonzalez-Cuellar Serrano, a obedincia s formalidades
processuais possui uma especial importncia para a ponderao no processo penal como
instrumento de proteo do princpio favor libertatis217. Mas, ainda assim, no deve ser tida como
absoluta.
importante, portanto, realizar uma distino entre justia procedimental e
justia substancial218. A primeira est ligada correo do procedimento de que se utiliza para
chegar ao resultado, e a segunda est ligada prpria justia do resultado. Tais conceitos no
esto totalmente dissociados, pois a justia do procedimento uma forma de predisposio para a
correo da justia do resultado. Assim, e.g., o princpio do contraditrio no apenas uma
garantia de participao do acusado, mas de uma predisposio formao mais correta da
verdade atravs de uma atividade dialtica.
A garantia fundamental de trmino da persecuo penal em prazo razovel,
prevista no art. 5o, LXXVIII, da CF/88, uma expresso dessa exigncia constitucional de
215

FIGUEIREDO DIAS. Direito processual penal, op. cit., p. 41.


Realizando uma ampla anlise das aplicaes da proporcionalidade nas diversas medidas restritivas de direitos no
processo penal, v. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., passim, especialmente p. 243-282.
217
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 230.
218
Esta distino entre justia procedimental e substantiva realizada por Rawls, apud QUEIROZ. Op. cit., p. 142.
216

77

efetividade do processo que deve se instrumentalizar mediante um processo sem dilaes


indevidas, mas tambm no to clere que atropele as garantias fundamentais do acusado. Um
processo razovel (proporcional) demanda uma realizao em prazo razovel. Essa garantia
tanto da sociedade quanto do prprio acusado.
Segundo Heinz Zipf, a ausncia de uma tutela penal efetiva favorece a
tendncia de fortalecimento de instncias extra-estatais de penalizao (como, e.g., grupos de
extermnio), a quebra de confiana na tutela jurdica eficaz, e o fomento das tendncias de
autodefesa219. Especialmente diante da criminalidade ps-moderna, o Estado necessita de um
refinamento do instrumental persecutrio, a ser equilibrado pela proteo das garantias
tradicionais e da eficincia diante das novas demandas, sob pena de no fazer frente ao
imperativo de proteo da dignidade do homem no sculo XXI. Essa perspectiva tambm impe
uma rediscusso de critrios poltico-criminais de incentivo formao da verdade, com o
respeito s garantias mnimas de eticidade do processo220.
Desse quadro de tenses sensveis, nsito ao processo penal, emana o problema
da inadmissibilidade das provas ilcitas como expresso de uma coliso entre a proteo dos
direitos fundamentais contra a arbitrariedade da persecuo penal, mas tambm do perigo de uma
ineficincia que a hipertrofia da garantia pode proporcionar.
Neste trabalho, defender-se- a possibilidade de utilizao da instrumentalidade
eficiente (princpio da proteo penal eficiente) relativa concretizao da funo social da pena
(adequada, necessria e proporcional) como fator de ponderao de interesses na apreciao da
prova, que se justifica na proibio de insuficincia na tutela penal e se realiza mediante um
219

ZIPF, Heinz. Introduccin a la poltica criminal. Trad. Miguel Izquierdo Macas-Picavea. [s.l.]: EDERSA, 1979,
p. 130.
220
Neste ponto entram as discusses que esto na pauta atual do processo penal sobre a viabilidade e eticidade de
medidas como a delao premiada, o agente infiltrado, a testemunha "sem face", e inverso do nus da prova em
medidas cautelares de seqestro de bens em crimes de lavagem de dinheiro, a informalidade da justia negociada,
o menor rigor das garantias tradicionais aos crimes econmicos e financeiros e a possibilidade de invaso da
privacidade de terceiros no ligados diretamente ao ilcito. Para uma viso crtica destes problemas do direito
penal e processual penal na sociedade moderna de risco, v. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna
poltica criminal. Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 2, n. 8, p. 41-51, out.-dez. 1994.
Com crticas semelhantes, v. BICUDO, Tatiana Viggiani. A globalizao e as transformaes do direito penal.
Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 6, n. 23, p. 97-109, jul.-set. 1998. Defendendo maior
efetividade processual no controle dos crimes econmicos, v. COSTA, Jos de Faria. O fenmeno da globalizao
e o direito penal econmico. Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 9, n. 34, p. 9-25, abr.jun. 2001. V. infra, subseo 4.3.9, nossa posio sobre a delao premiada e agente infiltrado.

78

teleologismo racional no sistema probatrio. No prximo captulo ser realizada uma anlise dos
contornos do princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos e sua relao
com o sistema de direitos fundamentais.

79

2 PROVAS ILCITAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS


2.1 Consideraes iniciais
O presente captulo realizar uma transio entre o sistema de proteo aos
direitos fundamentais delineado pela Constituio de 1988 e a garantia da inadmissibilidade das
provas ilcitas.
Para tanto, analisar o processo de formao da verdade no processo e sua
interao com a prova, concluindo que no h uma verdade absoluta no processo, mas uma
verdade que se legitima pela observncia ao procedimento um procedimento proporcional, que
compatibiliza os interesses contrapostos no processo penal.
Aps, diante do valor da verdade para a justia no processo, expor o direito
prova como um direito fundamental, derivado do direito de ao e de defesa. Especialmente no
processo penal, afirmar a existncia de um direito prova da acusao, decorrente do dever de
proteo penal.
Em seguida, analisar os sistemas de tratamento das provas ilcitas, as
justificativas para as limitaes probatrias, os conceitos doutrinrios de prova ilcita e ilegtima,
as repercusses tericas dessas classificaes, ilustrar o problema das provas ilcitas com breves
exemplos e introduzir o problema da ilicitude por derivao. Esta seo ser sucinta, pois tais
temas sero recorrentemente abordados durante os captulos 3 (nas referncias aos sistemas
jurdicos estrangeiros) e 4 (nas propostas de soluo ao sistema ptrio).
Tambm ser defendido que a inadmissibilidade das provas ilcitas no uma
regra, mas um princpio constitucional, e que, portanto, est aberta ponderao de interesses
com os demais princpios conflitantes. Os critrios para essa ponderao sero delineados
mediante o estudo da teleologia da garantia, dividida em critrios de proteo ao sistema de

80

direitos fundamentais (efeito dissuasrio) e integridade do julgamento (fair trial), devidamente


articulados.
Para encerrar o captulo, analisar-se- a interao dos princpios em conflito na
licitude probatria, abordando as crticas recprocas entre uma viso extremada da garantia da
inadmissibilidade e da funcionalidade do processo nesse tema.

2.2 Verdade processual e prova


2.2.1 Concepes da verdade
Segundo Marilena Chau, a exigncia do verdadeiro que d sentido
existncia humana221. Toda atividade filosfica do ser humano est ligada ao valor da verdade,
enquanto motor do constante do desenvolvimento da humanidade. A verdade pr-requisito
essencial para a liberdade do homem, conforme a clebre frase de Jesus: "conhecereis a verdade,
e a verdade vos libertar"222.
A prova possui ligao ntima com essa constante atividade do ser humano de
busca da verdade. Conforme o dicionrio Aurlio, prova significa "aquilo que atesta a veracidade
ou a autenticidade de alguma coisa; demonstrao evidente"223. Assim, provar significa
estabelecer a verdade sobre algo, induzindo no esprito do juiz a certeza da correspondncia entre
a idia e a verdade. No estudo dos problemas da prova, no se pode deixar de analisar sua relao
com a verdade.
Apesar da multiplicidade das possveis definies filosficas da verdade224,
possvel salientar quatro correntes de conceituao da verdade. Para o racionalismo moderno, a
verdade a correspondncia entre a idia e a essncia da coisa conhecida; para o idealismo, a
verdade conhecimento das essncias universais constitudas a priori pela conscincia reflexiva
(portanto, um fenmeno interno ao sujeito do conhecimento); para a filosofia analtica, a verdade
221

CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13. ed. So Paulo: tica, 2003, p. 103.
BBLIA SAGRADA. Trad. Joo Ferreira de Almeida. So Paulo: Sociedade Bblica do Brasil, 1995. Joo 8:32.
223
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba:
Positivo, 2004, verbete "prova".
224
Ver: CHAU. Op. cit., p. 95-103. BARROS, Marco Antnio de. A busca da verdade no processo penal. So
Paulo: RT, 2002, p. 13-18. BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtica do processo
penal. Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2001, p.15-34.
222

81

a coerncia interna de uma linguagem que apresenta axiomas, postulados e regras para os seus
enunciados e argumentos; e para a teoria pragmtica, a verdade no apenas uma explicao de
alguma coisa ou fato, mas sobretudo um conhecimento que permite obter conseqncias prticas
e aplicveis, de forma que a marca do verdadeiro a verificabilidade dos resultados e a eficcia
de sua aplicao.
Finalmente, ao lado dessas perspectivas filosficas da verdade, acrescenta-se a
perspectiva sociolgica de Foucault da verdade como sendo no um reconhecimento objetivo da
realidade, mas uma forma de poder que gera um conhecimento, o qual sempre uma certa
relao estratgica em que o homem se encontra situado. Em Foucault, no a verdade que cria o
poder, mas o poder que cria a verdade, pois as estruturas polticas so elas prprias constitutivas
do sujeito de conhecimento. Afirma Foucault que "[...] as condies polticas, econmicas de
existncia no so um vu ou um obstculo para o sujeito de conhecimento, mas aquilo atravs
do que se formam os sujeitos de conhecimento e, por conseguinte, as relaes de verdade"225.
Sobre a verdade produzida no processo, Foucault esclarece que o inqurito uma forma de saberpoder, que seleciona politicamente as coisas que vo ser consideradas como verdadeiras226.
Essa busca da verdade tambm alcana o Direito, j que esse pressupe a
existncia de um fato litigioso para sobre esse ser aplicado, e o fato sempre uma reconstruo
histrica de acontecimentos revelados ao juzo mediante as provas dos autos. Sendo a justia o
escopo primeiro do Direito e do processo, a verdade afigura-se como valor inerente justia,
instrumentalizado mediante o direito prova. Assim, ao lado das concepes filosficas e
sociolgicas de verdade possvel reconhecer uma espcie de verdade jurdica: a verdade
processual. Esta reconstruo processual da verdade realizada atravs da prova.

2.2.2 Verdade material e formal


Na busca da verdade no processo, dois "princpios de verdade" nortearam a
doutrina mais tradicional: a verdade formal e a verdade material. Segundo essa clssica distino,
o princpio da verdade material (real ou substancial) corresponde regra de que o objetivo
principal do processo a descoberta da verdade, assim entendida como a reproduo plena de um
225
226

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Nau, 2003, p. 27.
Ibidem, p. 78.

82

fato atravs das provas. Como conseqncia, o juiz teria mais poderes de iniciativa probatria,
destinados investigao da verdade e realizao do interesse pblico exigido pela justia penal.
Segundo Barros, "durante muitas dcadas prevaleceu o entendimento de que o ideal de justia
seria alcanado quando a sentena estivesse alicerada na 'verdade material', considerada a
prpria alma do processo penal"227.
De acordo com o princpio da verdade formal, seria permitido ao juiz ser mais
condescendente na apurao dos fatos, sem que lhe fosse exigida postura mais ativa na iniciativa
da produo da prova. Assim, seria permitido ao juiz conformar-se com a cognio dos fatos
revelados pela iniciativa probatria das partes, como forma de abreviar a soluo do litgio, sem
que se critique a conformao com a mera verdade projetada pelas partes no processo.
Tradicionalmente, essa viso dicotmica da verdade tem sido associada
natureza dos interesses envolvidos: os interesses disponveis, normalmente na seara cvel, seriam
regidos pela verdade formal; e os interesses indisponveis, dentre os quais os tutelados pelo
processo penal, seriam regidos pela verdade material. Todavia, essa concepo j tida como
superada, seja pela existncia de inmeros dispositivos na legislao processual civil que
determinam a busca da verdade material228, como a permisso, em determinadas situaes no
processo penal de conformao com uma verdade meramente processual229.
Independentemente da discusso da prevalncia de um dos sistemas de
perquirio da verdade no processo penal, a questo realmente relevante saber se possvel,
caso assim se queira, revelar plenamente a verdade por intermdio do processo. Ferrajoli
responde negativamente a essa indagao230.

227

BARROS, M. A. Op. cit., p. 30.


Para exemplos de dispositivos autorizando a iniciativa probatria do juiz no processo civil, v. arts. 130, 342, 355
e 440, todos do Cdigo de Processo Civil e art. 5o, 7o, da Lei de Alimentos - Lei 5.478/68. V. BARROS, M. A.
Op. cit., p. 32-35.
229
Por exemplo, a introduo da possibilidade de autocomposio mediante acordo civil ou transao penal para as
infraes penais de menor potencial ofensivo, perante o Juizado Especial Criminal (Lei n. 9.099/95, art. 72 e 76),
criando um novo conceito de verdade consensual; a admissibilidade de perdo do ofendido e da perempo nas
aes penais privadas (CPP, art. 51 a 60); a inadmissibilidade de reviso criminal pro societate, mesmo diante de
novas provas da culpabilidade (CPP, art. 621). V. BARROS, M. A. Op. cit., p.
230
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paulo Zomer et al. So Paulo: RT,
2002, p. 38-57.
228

83

Segundo Ferrajoli, a deciso judicial um saber-poder, uma combinao de


conhecimento (veritas) e deciso (auctoritas). Para o mestre italiano, no campo do conhecimento
revelado no processo existe uma impossibilidade prtica de atingir-se a verdade material. Afirma
Ferrajoli que a verdade no processo pode ser decomposta em dois conceitos: verdade ftica e
verdade jurdica. Enquanto a primeira uma questo de fato, resolvel pela via indutiva pelas
provas do processo, a segunda uma questo de direito, resolvel pela via dedutiva atravs da
interpretao do direito aplicvel ao caso concreto. A verdade processual , segundo Ferrajoli,
uma verdade meramente aproximativa, e o ideal de plena correspondncia apenas um princpio
regulador, um modelo limite. Por outro lado, a verdade jurdica opinativa, haja vista a
existncia de brechas interpretativas nos enunciados muitas vezes vagos da lei.
A verdade ftica, para Ferrajoli, uma modalidade de verdade histrica 231. Com
o recurso s reflexes epistemolgicas da filosofia analtica, Ferrajoli afirma que a verdade ftica,
no podendo ser diretamente experimentada, deve ser reconstruda indiretamente mediante fontes
de prova (testemunhos, percias, documentos etc.). A verdade histrica (ftica) surge como
resultado de uma ilao dos fatos "comprovados" do passado com os fatos "probatrios" do
presente, como uma inferncia indutiva de probabilidade. Assim, "sua verdade no est
demonstrada como sendo logicamente deduzida das premissas, mas somente comprovada como
logicamente provvel ou razoavelmente plausvel de acordo com um ou vrios princpios de
induo"232. Conclui que a atividade do juiz, na reconstruo probatria dos fatos, " eliminar o
dilema em favor da hiptese mais simples, dotada de maior capacidade explicativa e, sobretudo,
compatvel com o maior nmero de provas e conhecimentos adquiridos com anterioridade"233.
Essa percepo dos limites da verdade no processo no passou despercebida aos
clssicos. Para Mittermaier, a certeza judicial dada "quando todas as hipteses razoveis
tiverem sido figuradas e rejeitadas aps maduro exame"234, concluindo que jamais h verdade
absoluta na pesquisa da verdade histrica. Tambm alertava Malatesta que a certeza uma crena

231

FERRAJOLI. Op. cit., p. 43. No mesmo sentido: MITTERMAIER. Op. cit., p. 80. MALATESTA, Nicola
Framariano dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Waleska Girotto Silverberg. [s.l.]: Conan, 1995,
p. 21
232
FERRAJOLI. Op. cit., p. 44, grifo do autor.
233
Ibidem, p. 45.
234
MITTERMAIER. Op. cit., p. 88.

84

na percepo da verdade e, como estado subjetivo da alma, pode no corresponder verdade


objetiva235.
Alm dessas limitaes prprias da pesquisa histrica dos fatos, acrescenta
Ferrajoli que h mais quatro limitaes intrnsecas da verdade processual 236. A subjetividade
nsita do julgador, condicionado por suas circunstncias ambientais; a impossibilidade de
autocorreo da pesquisa histrica no processo, pela ausncia da refutao e crticas de outros
historiadores e cientistas, ante o fato de o juiz ser um "investigador exclusivo"; a deformidade
profissional do juiz, que passa a enxergar os fatos por meio de um prisma jurdico que equivale a
um sistema de esquemas interpretativos do tipo seletivo, que recorta os fatos tidos como
penalmente relevantes e ignora todos os demais237; e a subjetividade das fontes de prova que so
produzidas especificamente para a investivao dos fatos e no antes e independentemente destes,
como ocorre na investigao histrica238.
Finalmente, como mais uma limitao metodolgica da verdade processual,
existem as restries procedimentais de produo de prova, tais quais a precluso, nulidades por
vcios formais, os privilgios de no testemunhar e a prpria inadmissibilidade das provas obtidas
por meios ilcitos. Tais limitaes de provas, junto com as presunes legais e o princpio do in
dubio pro reo acarretam limites metodolgicos plena descoberta da verdade no processo penal.
Registre-se que Ferrajoli critica o excesso de formalismo que atrasa inutilmente
a investigao judicial, afastando-a da consecuo da verdade. Afirma o mestre italiano que:
Ao mundo das normas substantivas, que necessariamente circunscreve a esfera
da relevncia penal, se acrescenta assim um mundo de procedimentos, de ritos e
liturgias, que nem sempre necessariamente, e s vezes insensatamente,
condiciona e desvia a busca da verdade processual. Da resulta, entre outras
coisas, uma ulterior deformao profissional da subjetividade do juiz e dos
demais homens de leis que se movem no processo, quer dizer, essa especfica
cerrao do 'esprito forense, esprito de litgio, enredo e cabala', que ainda hoje
os torna mestres em complicar o que simples e em simplificar o que
235

MALATESTA. Op. cit., p. 21.


FERRAJOLI. Op. cit., p. 46-49.
237
Para uma breve crtica da cegueira do Direito Penal em relao a todos os demais valores sociais, morais,
econmicos, polcitos e culturais, v. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro; LOPES, Vera Maria de Nusdeo.
Danando no escuro com o sistema penal. Boletim IBCCrim, n. 98, p. 9, jan. 2001.
238
A estas limitaes, acrescenta Magalhes Gomes Filho que o juiz no possui liberdade de investigao, mas est
vinculado ao objeto das postulaes das partes, que est obrigado a chegar a um resultado, e que possui as
limitaes de mtodos de prova: MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 43-6.
236

85

complexo, de modo a fazer com que Bentham definisse a jurisprudncia como 'a
arte de ignorar metodicamente o que conhecido do mundo inteiro'.239

Conclui Ferrajoli que tanto a busca necessria de certeza absoluta para uma
condenao quanto a abertura do processo a modelos subjetivamente decisionistas so extremos
inaceitveis, de forma que o mestre italiano supera os dogmas da verdade material e formal
mediante a busca de uma verdade processual. A procura dessa verdade uma meta para o
processo, j que a verdade a condio de legitimidade das decises penais, mas a prpria
legitimidade dessa verdade processual aproximativa dada pelas garantias processuais de
verdade. Essas garantias de legitimidade a que alude Ferrajoli so, em primeiro nvel, o nus da
prova da acusao, a possibilidade de refutao penal pela defesa, a convico motivada pelo juiz
e, em nvel secundrio, a publicidade e oralidade da prova e a legalidade dos procedimentos240.
Assim, a verdade processual no uma verdade extorquida inquisitoriamente, mas uma verdade
obtida por intermdio de provas e contraprovas, na qual a convico do juiz externada de forma
racional mediante a deciso fundamentada. O processo deve estar direcionado busca da
verdade, mediante um sistema dialtico que permita fazer emergir todos os aspectos do fato
investigado241.
Em sentido semelhante, afirma Carnelutti que o processo possui no apenas
uma verdade relativa, mas tambm:
[...] uma verdade formal, a qual conduz a uma investigao realizada na forma
de uma verdade jurdica, enquanto pesquisada no apenas mediante leis lgicas,
mas tambm mediante leis jurdicas e que apenas pelo efeito dessa legalidade
jurdica se substitui verdade material242.

Apesar destas consideraes, no se pode simplesmente afastar o objetivo de


aproximar o resultado do processo da maior aproximao possvel com a realidade. Analisando
as diversas posies filosficas sobre a verdade e suas conseqncias para o processo, Taruffo
239

Ibidem, p. 51.
Ibidem, p. 484.
241
Para uma anlise da posio da Ferrajoli sobre a verdade processual, v. DUCLERC, Elmir. Prova penal e
garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda atravs do processo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 101-121.
242
CARNELUTTI. Prova civile. Apud LUCA, Giuseppe de. La cultura della prova e il nouvo processo penale. In:
______. Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale. Milo: Giuffr, 1991, p. 190, traduo nossa.
Segundo Hassemer, a tica e a justificao da fase de produo a "verdade" do caso e a "justia" da sentena;
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 213. No
mesmo sentido, de uma verdade processual legitimada pelas garantias: MAGALHES GOMES FILHO. Direito
prova..., op. cit., p. 53-7.
240

86

afirma que o procedimento probatrio no mero subterfgio para dar aparncia de legalidade a
um procedimento de imposio arbitrria de um resultado que sempre favorecer o mais forte
(teoria ideolgica da verdade), nem apenas um recurso retrico de persuaso em favor de um
dircurso processual dissociado da verdade (teoria semitico-narrativa), ainda que, em
determinados momentos, se reconheam estes efeitos. Muito mais, deve-se pressupor que a
deciso judicial pode e deve se basear em uma reconstruo o mais verdadeira possvel dos fatos
da causa, e o meio para este fim a prova: "tudo isto no tem sentido se no se reconhece que a
funo prpria e exclusiva da prova prova a de oferecer elementos para a eleio racional da
verso dos fatos que se pode definir como verdadeira"243.
Dessas breves consideraes, conclui-se que o dilema entre verdade material e
verdade processual exclusivamente aparente. No existe uma verdade material plena no
processo. Ela sempre uma meta, um horizonte axiolgico, sabendo-se que l jamais se ir
chegar em todos os casos, mas que a verdade no processo (a verossimilhana ftica244, ou
probabilidade lgica da hiptese a partir dos elementos processuais de confirmao245) se legitima
mediante a observncia de garantias processuais de validade246. Como j afirmava Aristteles,
"nunca se alcana a verdade do todo, nem nunca se est totalmente alheio a ela"247. Existe,
portanto, um princpio de busca da verdade, a verdade atingvel dentro das limitaes intrnsecas
do processo, mas preordenada a uma aproximao limite com a verdade material. Uma verdade
que se legitima pela observncia ao procedimento, mas que este tambm deve estar orientado a
uma viso de proporcionalidade intrnseca ao devido processo penal.
Contudo, existem no processo penal situaes em que a busca da verdade real
substituda por uma verdade consensual, estabelecida pela admisso do acordo entre as partes. No
243

TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrn. 2. ed. Madri: Trotta, 2005, p. 86,
traduo nossa. Para uma sntese das idias de Taruffo neste ponto, v. ibidem, p. 80-87.
244
Expresso de Alice Bianchini, para a qual o processo "traz uma presuno de certeza, porm, no oferece
certeza": BIANCHINI, Alice. Verdade real e verossimilhana ftica. Boletim IBCCrim, n. 67, jun. 1998, p. 10-11.
Segundo Magalhes Gomes Filho, os possveis sucedneos da verdade processual so a verossimilhana, a
probabilidade quantitativa, e a probabilidade lgica, indicando este uma preferncia pelo critrio da probabilidade
lgica indutiva: "[...] a idia de probabilidade lgica parece ser mais adequada, pois restringe os limites da dvida
dimenso humana, ao mesmo tempo em que ressalta a necessidade de obteno do maior nmero de dados
possveis para a inferncia probatria. E sublinha a importncia do mtodo a ser seguido na pesquisa"; v.
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 53.
245
Expresso utilizada por Taruffo. Ver TARUFFO. Op. cit., p. 237-240.
246
Segundo Jardim, o princpio da verdade real deve ser substitudo pelo "princpio da busca do convencimento ou
convico do juiz"; v. JARDIM, Afrnio Silva. Prefcio. In: BAPTISTA. Op. cit.
247
ARISTTELES. Metafsica, 993a, In: Obras. Madri: Aguilar, 1973, apud BAPTISTA. Op. cit., p. 30.

87

Brasil, a autocomposio penal foi legalmente introduzida com o advento da Lei n. 9.099/95248,
que instituiu os Juizados Especiais Criminais, permitindo que, para os delitos de sua
competncia, o acordo civil com a vtima, nos crimes de ao penal privada ou pblica
condicionada representao, e a transao penal venha extinguir a punibilidade. Ainda assim,
essa verdade consensual no deve estar totalmente dissociada de um cotejo mnimo com a
verdade processual, j que apenas ser admissvel transao penal quando no for o caso de
arquivamento do termo circunstanciado (art. 76, caput, da Lei n. 9.099/95), ou seja, ainda se
exige uma verdade processual especfica da fase de recebimento da inicial acusatria (um juzo
mnimo de probabilidade). E, nesses casos, o eventual sacrifcio da verdade material realizado
em ateno a outros valores de igual dignidade, como a eficincia do sistema de justia criminal
mediante respostas alternativas mais cleres e a possibilidade de evitar a estigmatizao do ru
decorrente do processo.
As distines relativas predominncia de um princpio de verdade material ou
formal estavam ligadas mais ao poder de iniciativa do juiz na determinao de produo das
provas, que, diante do sistema acusatrio estabelecido pela Constituio Federal de 1988, deve
ser sempre supletivo para no comprometer a imparcialidade do juiz, mas no impede sua
atuao excepcional na busca da finalidade do processo249. De qualquer sorte, sua imparcialidade
no significa passividade absoluta, que deve ser mitigada em respeito estatura constitucional do
valor da verdade.
O art. 61 da Lei n. 9.099/95 estabelecia a competncia dos Juizados Especiais Criminais JEC para julgar os
crimes com pena mxima no superior a um ano, excetuados os sujeitos a procedimento especial. Posteriormente
veio a lume a Lei n. 10.259/01, que criou os JEC na Justia Federal e em seu art. 2 o, pargrafo nico, estabeleceu
a competncia para julgar os crimes com pena no superior a dois anos, sem excepcionar os sujeitos a
procedimento especial. Esta definio de competncia da Justia Federal foi posteriormente estendida Justia
Estadual. V. BRASIL. Superior Tribuna de Justia. EDRHC 12.033/MS, rel. Min. Flix Fischer, DJU 10 mar.
2003, p. 243.
249
Segundo Tucci, a ao penal formalmente acusatria pela necessidade de estabelecimento contraditrio da
verdade, mas dotada de inquisitividade em sua essncia; v. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias
individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 30. Idem. Teoria do direito processual
penal. So Paulo: RT, 2002, p. 38. J Figueiredo Dias, defende a existncia de um sistema acusatrio com
princpio de investigao, afirmando ser um equvoco denominar inquisitivo este princpio de atuao, sendo mais
adequado denomin-lo princpio da investigao, ou instrutrio; v. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito
processual penal. 1. ed., reimpresso. Coimbra: Coimbra Ed., 1984, v. I, p. 71-72. Sobre a possibilidade de
iniciativa probatria pelo juiz, mesmo no sistema acusatrio, v. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus
da prova no processo penal. So Paulo: RT, 2003, p. 195-199. BARROS, M. A. Op. cit., p. 135-140. JARDIM,
Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 40. Tambm nesse sentido, o
Cdigo de Processo Penal italiano de 1988 optou por um sistema acusatrio puro, mas ainda assim permitiu, em
seu art. 507, que o juiz tenha uma iniciativa supletiva na determinao de produo da prova; v. ILLUMINATI,
Giulio. Giudizio. In: CONSO; GREVI (org.). Compendio di procedura penale. Padova: CEDAM, 2000, p. 668670.
248

88

Outras situaes de abertura do processo formao da verdade, que expressa a


existncia de um princpio de busca da verdade (a processualmente atingvel), tambm podem ser
reconhecidas na criao de institutos como a delao premiada, nos programas de proteo a
testemunhas ou mesmo na criminalizao de condutas dos funcionrios e colaboradores da justia
que prejudiquem a formao da verdade, como a falsa percia ou o falso testemunho.

2.2.3 Verdade no processo e justia


A inexistncia de uma verdade material absoluta no processo, portanto, no
diminui o valor constitucional da verdade para o processo (a usualmente denominada verdade
processual), como valor inerente ao conceito de justia. A justia um dos objetivos
fundamentais do Estado brasileiro, conforme o art. 3o, I, da CF/88. Sendo o processo um
instrumento de pacificao social, esse escopo no pode ser atingido fora da exigncia de uma
reconstruo verdadeira dos fatos250, Estando o processo direcionado realizao da justia e
sendo a pacificao social uma percepo coletiva dos resultados como sendo justos, e, portanto,
uma aplicao adequada do direito aos fatos submetidos jurisdio, deve o processo penal estar
direcionado apurao da verdade processualmente possvel. Conforme lembra Hassemer, "o
processo penal no pode desviar-se do esquema cultural da sociedade em que ele vigora"251, e a
racionalidade ocidental deriva de uma cultura emprica. Quanto mais prxima essa verdade do
processo estiver da realidade, mais legtima ter sido a aplicao do direito. Um modelo
cognitivo de justia uma garantia no s do acusado, mas da prpria legitimidade da jurisdio.
H, pois, uma ntima ligao entre a justia e a aceitao social dos resultados
do processo. J ressaltava Malatesta que a justificao da certeza judicial necessria
condenao aferida pela sociabilidade do convencimento, que significa que o convencimento do
juiz deve encontrar apoio na conscincia social, de forma que os fatos submetidos sua deciso,
250

Para Magalhes Gomes Filho, a busca da verdade processual traduz um valor que legitima a atividade
jurisdicional penal: MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 54. No mesmo sentido:
BADAR. Op. cit., p. 24-5. BARROS, M. A. Op. cit., p. 137. Para Figueiredo Dias, o fim do processo penal a
realizao da justia, sendo a descoberta da verdade seu pressuposto necessrio; arremata, contudo, que tambm a
segurana fim do processo, pois est inserida no prprio conceito de justia, propondo que a soluo deste
embate entre justia e segurana se faa pela "ponderao dos valores conflituantes" no processo penal; v.
FIGUEIREDO DIAS. Op. cit., p. 43 e 45.
251
HASSEMER. Op. cit., p. 214-215. Para uma interessante viso da necessidade de aproximao da verdade do
processo verdade material, mas limitada por padres ticos de respeito aos direitos humanos, v. ibidem, p. 205215.

89

se submetida ao juzo desinteressado de qualquer outro cidado razovel, produziriam tambm os


mesmos resultados252. Segundo Luca, a liturgia processual dos atos de produo da prova
representam a transposio simblica de exigncias ticas e de princpios abstratos sedimentados
na conscincia coletiva, como a paridade de armas, o respeito s regras de justa conduta no
dilogo e a censura sobre a mentira253. Toda esta liturgia expressa o que Hassemer denominou de
"modelo de compreenso cnica do processo penal", com o qual se garante e ordena a produo
do caso de forma a ser assimilado como verdadeiro e justo pela cultura e pelo esquema de
racionalidade da respectiva sociedade254.
No se pode descurar do carter social do direito prova, como instituio
destinada obteno do consenso do grupo social sobre a justia da deciso, um verdadeiro
mecanismo de legitimao da deciso255. Sem a busca da verdade, o processo pode se transformar
em mero ato de arbtrio ou de sorte, transformando-se a prpria atividade judiciria em um fator
de desagregao social. Segundo Magalhes Gomes Filho, a prova possui "um elemento
vivificador atravs do qual a atividade processual assimila valores e smbolos vigentes na
sociedade, propiciando, em contrapartida, a adeso do grupo ao pronunciamento resultante"256.

2.2.4 Conceito de prova


Segundo Florian, "provar significa fornecer ao processo o conhecimento de
qualquer fato, de maneira que se adquira para si ou se engendre em outros a convico da
existncia ou verdade desse fato"257. Para Mittermaier, prova a soma dos motivos geradores de
certeza dos fatos na conscincia do juiz258. Enquanto a verdade um dado objetivo da realidade, a
certeza um estado subjetivo de estar-se de posse da verdade, que nem sempre corresponde
efetivamente realidade.
252

MALATESTA. Op. cit., p. 54-55.


LUCA. Op. cit., p. 192.
254
HASSEMER. Op. cit., p. 205.
255
Para Magalhes Gomes Filho, "a prova visa obter o consenso do grupo social em nome do qual ser pronunciada
a deciso": MAGALHES GOMES FILHO. Proibio das provas ilcitas na Constituio de 1988. In: MORAES,
Alexandre (org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 249-250.
256
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 13. No mesmo sentido, ressaltando o grande valor
da prova para a justia e, portanto, para a efetividade da funo social do processo, v. DINAMARCO, Cndido
Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 293-7.
257
FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. 3. ed. Bogot: Temis, 1982, t. I, p. 44.
258
MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal ou exposio comparada. 4. ed. Campinas:
Bookseller, 2004, p. 74.
253

90

A verdade processual revelada pela prova. Segundo Magalhes Gomes Filho,


o termo prova pode ser utilizado em trs significaes259. Numa primeira, o conjunto de
atividades realizadas pelo juiz e pelas partes na reconstruo dos fatos que constituem o suporte
das pretenses deduzidas e da prpria deciso. Noutra perspectiva, a prova o instrumento pelo
qual as informaes so trazidas ao processo (meio de prova). E, finalmente, a prova tambm
pode ser considerada como o resultado dessa atividade (a certeza da convico do juiz).
As provas classificam-se em trs espcies: testemunhais, periciais e
documentais. Incluem-se no conceito de prova documental em sentido amplo (prova real) no
apenas os papis e instrumentos, mas as fotografias, gravaes de udio e vdeo, e os objetos em
geral. Em regra, os testemunhos e as percias so produzidas no processo e os documentos so
obtidos anteriormente ao processo e posteriormente a parte requer sua juntada aos autos
(produo).
Segundo Magalhes Gomes Filho, o direito prova se desdobra nos direitos
proposio, admisso, produo e valorao da prova260. Em relao s provas documentais, a
parte obtm o documento fora dos autos, requer sua juntada aos autos (proposio) e o juiz decide
sobre a juntada (admissibilidade e produo). Portanto, para as provas documentais, o juzo
positivo de admissibilidade da prova j acarreta sua produo nos autos. Normalmente, os
documentos obtidos na fase do inqurito ingressam no processo (fase de produo processual da
prova) no momento do oferecimento da denncia. Na prtica, h uma elipse da deciso de
admissibilidade desta prova documental, presumindo-se que, quando o juiz recebe a denncia e
determina o incio do processo com a citao, est implicitamente admitindo no processo como
prova os documentos que constam das investigaes preliminares que justificam a acusao.
Portanto, o ideal seria que o magistrado, no momento da admissibilidade da inicial, j analisasse
tambm a admissibilidade (licitude) de eventuais documentos que do suporte probatrio
acusao e que passam a ingressar no processo como prova documental.
H entendimento doutrinrio de que apenas so provas os atos processuais
produzidos no processo, na presena do juiz natural, de sorte que os atos produzidos no inqurito
no seriam atos de prova, mas elementos de informao preliminar (atos de investigao
259
260

MAGALHES GOMES FILHO, Antnio. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997, p. 41-42.
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 88-89. Em sentido semelhante, SCARANCE
FERNANDES. Processo penal constitucional, op. cit., p. 78-79.

91

preliminar), com exceo s provas cautelares e antecipadas261. Com efeito, em termos


estritamente tcnicos, apenas possvel se falar em prova, como elemento de informao apto a
formar a convico do juiz, aquela que foi produzida no processo, pois, segundo antigo adgio,
"o que no est nos autos, no est no mundo".
No se deve confundir produo no processo com obteno. possvel que
uma prova, especialmente as de natureza documental, sejam obtidas unilateralmente pelas partes,
ocorrendo sua produo com a autorizao judicial para a juntada (admissibilidade). Segundo
Taruffo, deve-se distinguir entre formao da prova e controle da prova. Aquele pode ser
realizado em procedimento extraprocessual (que denomina de provas pr-constitudas, como um
documento autenticado em cartrio), j o controle ser sempre processual, e versar sobre sua
aceitabilidade e autenticidade262. Para as chamadas "provas formadas fora do processo", Taruffo
afirma que estas podero ser utilizadas no processo, sendo o contraditrio diferido, no ocorrendo
na formao mas na utilizao processual.
Ao lado desta conceituao mais tcnica, h uma conceituao ampla e notcnica do termo prova, que se refere a um elemento informao apto a gerar a convico de um
fato s pessoas. Em muitos momentos, o Cdigo de Processo Penal e a prpria Constituio no
utilizam aquela primeira conceituao de prova em sentido processual. Vejamos.
No art. 6o, inciso III, do CPP, est disposto que dever da autoridade policial,
"colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias" (grifo
nosso). Aqui o termo prova utilizado ainda na fase das investigaes preliminares, quando
tecnicamente ainda no h processo (provavelmente referindo-se s provas reais). Tambm o art.
11, caput, do CPP, estabelece que "os instrumentos do crime, bem como os objetos que
interessarem prova, acompanharo os autos do inqurito", dando a entender que tais objetos so
prova (de natureza real). Da mesma forma o art. 18 do CPP estabelece que aps o arquivamento
do inqurito pelo juiz, ainda ser possvel autoridade policial proceder a novas investigaes
"[...] se de outras provas tiver notcia", novamente utilizando o termo prova ainda na fase das
investigaes. No art. 165 do CPP, ao se disciplinar o exame cadavrico, o qual normalmente
261

Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; MAGALHES GOMES
FILHO, Antonio. As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 145-7. LOPES JR. Aury.
Sistemas de investigao preliminar do processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 130-134.
262
TARUFFO. Op. cit., p. 378.

92

realizado na fase no inqurito policial, o Cdigo estabelece que "para representar as leses
encontradas no cadver, os peritos, quando possvel, juntaro ao laudo do exame provas
fotogrficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados", novamente indicando que as
fotografias, ainda na fase do inqurito, so provas. Para as percias de laboratrio, idntica
disposio consta do art. 170 do CPP. O art. 240 do CPP esclarece que a busca e apreenso
domiciliar, que normalmente feita na fase das investigaes, ser realizada para "descobrir
objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru". O art. 312 do CPP estabelece que
necessria "prova da existncia do crime" para a decretao da priso preventiva; nesta situao,
caso houvesse o entendimento de que seria necessria prova em sentido processual, jamais seria
admissvel uma priso preventiva na fase do inqurito, o que no ocorre na prtica.
Tambm o art. 513 do CPP determina que:
Os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, cujo processo e
julgamento competiro aos juzes de direito, a queixa ou a denncia ser
instruda com documentos ou justificao que faam presumir a existncia do
delito ou com declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de
qualquer dessas provas.

Tal dispositivo tambm indica que os documentos que instruem a denncia


possuem natureza de prova, apesar de terem sido obtidos unilateralmente por uma das partes fora
da presena do juiz. Tambm h disposies semelhantes, utilizando a expresso prova para atos
do inqurito ou que ainda no constam dos autos, nos art. 314; art. 323, inciso IV; art. 409,
pargrafo nico; art. 526; art. 525, 1o; art. 621, inciso III; art. 622, pargrafo nico; art. 630,
2o, alnea a; todos do CPP.
Talvez se argumente que o Cdigo antigo e no-tcnico. Todavia, o art. 187,
2o, inciso IV, do CPP, com a redao determinada pela Lei n. 10.792/03, estabelece que quando
da realizao do interrogatrio, dever o juiz perguntar ao ru sobre "as provas j apuradas".
Novamente, a disposio controvertida, pois o interrogatrio o primeiro ato do processo aps
o recebimento da denncia e a citao, ocorrendo antes da instruo processual no procedimento
ordinrio, dando a entender que no bojo do inqurito ou peas de informao que acompanharam
a denncia j h provas.

93

Tambm a prpria Constituio no utiliza o termo prova em sentido


processual. O inciso LVI, do art. 5o, da CF/88, que o objeto de nosso estudo, estabelece que
"so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". O dispositivo estabelece
que existe uma prova, que esta foi obtida por meio ilcito, e que portanto no deve o juiz admitir
tal prova no processo. A admissibilidade o momento em que a prova ingressa no processo.
Portanto, a Constituio afirma que existe uma prova antes de seu ingresso no processo: h uma
prova fora do processo. Certamente esta conceituao no a da prova processual (aquela sobre a
qual o juiz pode formar sua convico para decidir), mas a da prova em sentido genrico: um
elemento de informao apto a formar a convico sobre determinado fato.
Caso fosse levado o conceito de prova processual ao limite, esta interpretao
levaria a concluir que a prpria expresso "prova ilcita" seria uma contradio em seus termos:
se ilcita no poderia ser prova, pois para ser prova (ingressar no processo) deve ser lcita. Se
em termos processuais possvel afirmar que a prova ilcita no prova pois no existe para o
processo, pois o juiz no pode admiti-la e no deve formar sua convico com base em suas
informaes, tambm no se deve negligenciar que, numa perspectiva gnoseolgica e
processualmente no-tcnica, a prova ilcita possa ser prova (no sentido leigo) de um fato para a
percepo sensorial dos cidados, sendo possvel que esta percepo fornea um conhecimento
possivelmente verdico que eventualmente poderia contribuir para uma aproximao mais exata
da reproduo da verdade no processo com a verdade dos fatos, apesar de, por ser obtida por
meios ilcitos, como regra geral estabelecida pela Constituio, no possa ingressar no processo
e, portanto, no possa ser utilizada pelo juiz para formao de sua convico.
Deve-se compatibilizar todas estas disposies analisadas com a interpretao
de que os elementos de informao obtidos no inqurito so prova apenas para uma fase
processual especfica: o recebimento da inicial. Superado este momento, apenas podem ser
provas para a prolao de sentena as produzidas no processo, sob o plio do contraditrio e da
ampla defesa, com exceo das provas documentais, que so formadas extraprocessualmente, e
das provas cautelares. Todavia, inegvel reconhecer que o CPP e a prpria Constituio
utilizam a expresso prova para atos realizados antes do incio do processo e, em grande medida,
o cdigo trata os documentos obtidos no inqurito como prova. Tambm a expresso prova ilcita

94

j est to generalizada que no se mostra adequado modific-la, pelo que ser utilizada neste
trabalho, com as ressalvas acima expendidas263.

2.2.5 Direito prova como direito fundamental


Assentado o pressuposto do princpio da busca da verdade, uma verdade
processualmente limitada, mas teleologicamente dirigida a uma maior aproximao possvel com
a realidade dos fatos submetidos apreciao judicial, decorre a conseqncia de que as partes
envolvidas no litgio devem ter o direito de produzir as provas necessrias a influenciar a
formao da convico do juiz. Nessa atividade, o processo deve estar teleologicamente aberto a,
obedecidas as regras do jogo, recepcionar todo material probatrio verossmil que seja pertinente
e relevante elucidao do fato controvertido.
Essa argumentao no apenas lgica, mas tambm constitucional. A
Constituio estabeleceu um corpo de direitos considerados fundamentais para o regramento da
vida em sociedade e estabeleceu disposies assecuratrias dessas declaraes, denominadas de
garantias (direitos instrumentais)264. A principal dessas garantias o princpio da proteo
judiciria265, expresso nas garantias do direito de ao (art. 5o, inciso XXXV), direito de defesa
(inciso LV) e juiz natural (inciso LIII), todas essas interligadas pelo devido processo legal (inciso
LIV).
O direito de acesso ao Poder Judicirio, expresso no direito de ao e de defesa,
traz implcito em si o direito prova como direito prestao jurisdicional justa, adequada aos
fatos objeto do litgio.

263

Em alguns momentos nesse trabalho, ser utilizado o termo prova em sentido genrico (gnoseolgico), para
abranger tanto os elementos de convico praticados no curso das investigaes quanto no curso do processo. Tal
expresso se justificar pois a proporcionalidade, como critrio de avaliao da possibilidade de admisso da
prova formalmente ilcita, necessita avaliar a probabilidade de o elemento de informao fornecer subsdios
verdicos de convico, j que o primeiro requisito da proporcionalidade a adequao e esta pressupe o exame
da relao meio (prova) e fim (convico). Portanto, o exame de proporcionalidade implica numa antecipao
preliminar do juzo de valorao da prova j para sua admissibilidade.
264
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 411
usque 417.
265
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo : RT, 1973, p. 133.

95

O direito prova (right to evidence, ou rechtliches Gehr266) deflui como


garantia implcita no devido processo legal267, porquanto o juiz efetua a prestao jurisdicional
sobre fatos, sendo nus da parte comprovar os fatos que servem de base sua pretenso 268.
Assim, sendo a prova o instrumento de formao da convico do magistrado, inclui-se o direito
sua produo no direito de acesso ao Judicirio, constituindo, portanto, uma garantia
fundamental tanto da defesa quanto da acusao269.
O direito produo da prova pela defesa tambm vem expresso no Pacto de
So Jos da Costa Rica, que em seu art. 8.2, alnea "f", assegura como garantia mnima o "direito
da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como
testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos". Esse tratado foi
incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro por fora do Decreto Legislativo n. 678/92270.
Alm da defesa, no h dvidas de que a acusao tambm possui um direito
produo da prova necessria apurao dos fatos. Segundo Magalhes Gomes Filho, no h
razo para negar esse direito aos titulares da ao penal, pois:
[...] se a Constituio (art. 129, I) ou a lei (art. 30 CPP) lhes confere a iniciativa
da persecuo, obviamente tambm est lhes atribuindo os poderes de
participao em todas as atividades processuais, sobretudo aquelas destinadas
demonstrao dos fatos em que se funda a acusao; outra coisa no se traduz
dos princpios da igualdade e do contraditrio.271
266

Para uma viso comparada do reconhecimento do direito prova em outros sistemas, v. MAGALHES GOMES
FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 59-83. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes
telefnicas, ambientais e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 29-35.
267
SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 76-77.
268
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 12. ed. So Paulo: RT, 1996, p. 352. Tambm: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A
Constituio e as provas ilicitamente adquiridas. AJURIS, ano XXIII, n. 68, p. 19, nov. 1996.
269
Magalhes Gomes Filho qualifica o direito prova como um "direito pblico ou cvico"; MAGALHES
GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 85. Registre-se que Dinamarco prefere utilizar a expresso
"poderes relacionados com a prova, em face dos quais lhe lcito exigir a realizao de atividades probatrias
pelo juiz", que, em nosso juzo, no modificam a natureza do direito; v. DINAMARCO. A instrumentalidade do
processo. Op. cit., p. 284-5, nota 3.
270
Sobre a fora normativa do Pacto de So Jos da Costa Rica, advogando a tese de sua equiparao s normas
constitucionais, por fora do art. 5o, 2o, da CF/88, v. CUNHA, J. S. Fagundes; BALUTA, Jos Jairo. O processo
penal luz do pacto de So Jos da Costa Rica. 1. ed., 4a tiragem. Curitiba: Juru, 2003, p. 31-60. No mesmo
sentido: MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 82-83. Registre-se que o 3o do art. 5o da
CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/04, estabelece que "Os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
271
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 84. No mesmo sentido: TUCCI. Direitos e
garantias individuais..., op. cit., p. 55.

96

Um argumento adicional deve ser introduzido. Estabelece o art. 5o, inciso LIX,
da CF/88 que assegurado o instituto da ao penal privada subsidiria da pblica. Esse
dispositivo, localizado sob o ttulo dos direitos e garantias fundamentais revela a
indisponibilidade e necessidade da ao penal pblica. H o reconhecimento da garantia
fundamental da vtima de ter a tutela penal de seus direitos fundamentais, tanto que se, o titular
da ao penal pblica no a intentar no prazo legal, conceder-se-lhe- uma legitimao
superveniente para o ajuizamento da ao. O direito fundamental tutela penal, que de
titularidade coletiva de toda a sociedade, concede ao indivduo diretamente afetado pelo delito
uma garantia, na forma de direito subjetivo de ajuizar a ao penal privada subsidiria da pblica,
e tambm revela o dever de proteo penal do Estado, como verso e anverso da mesma moeda272.
Como decorrncia da garantia fundamental da tutela penal, h o direito do Ministrio Pblico,
como titular dos direitos da sociedade, a demonstrar os fatos contidos na denncia e formar a
convico do juiz no sentido do acolhimento de sua pretenso. Portanto, tambm a acusao
possui um direito prova, que se qualifica como uma garantia fundamental273.
O direito prova possui especial relevncia para a acusao, j que o acusado
goza da presuno de no culpabilidade, que apenas pode ser superada pela existncia efetiva de
provas de sua culpa. Havendo um dever de proteo penal, qualificado como direito fundamental,
a produo da prova passa a ser para a acusao no apenas um direito, mas um dever.
Esse direito prova no apenas processual. Surge antes mesmo do incio da
ao, j que o rgo de acusao necessita de suporte probatrio mnimo para que sua imputao
seja recebida. Como consequncia do direito prova h um direito investigao, de titularidade
no apenas do acusador mas tambm da defesa.
272

Sobre a garantia da tutela penal dos direitos fundamentais, v. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e
hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 22-44.
273
A afirmao de que a acusao teria um direito prova, que se reveste de contornos de direito fundamental,
poderia esbarrar no questionamento de saber se seria possvel afirmar ser o prprio Estado titular de direitos
fundamentais. Como leciona Canotilho, mesmo a doutrina adversa titularidade de direitos fundamenais pelas
pessoas jurdicas de direito pblico admite que estas gozam de alguns direitos processuais fundamentais, como o
de acesso tutela jurisdicional (direito de ao): CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 386. De qualquer sorte, caso se entenda que a ao penal no
um direito subjetivo pblico, mas um poder-dever do Estado (neste sentido: TUCCI. Direitos e garantias
individuais..., op. cit., p. 23-27), inegvel que este poder atribui direitos processuais e uma expresso do dever
fundamental de proteo penal, o que, da mesma forma, lhe confere status jusfundamental e permite as concluses
constantes do texto, pois o exerccio da ao penal pblica a concretizao do direito subjetivo fundamental de
proteo penal de titularidade difusa do conjunto de cidados.

97

Sendo uma garantia fundamental o direito prova, sua limitao, e, portanto, a


limitao aproximao da verdade processual verdade material, apenas deve ocorrer em
situaes excepcionais. Da decorre o princpio da liberdade dos meios de prova, que implica a
plena admissibilidade dos meios de prova idneos a formar a convico do juiz, ainda que no
estejam expressamente previstos (provas "atpicas")274. Assim, no silncio da lei, ho de ser
admitidos os meios de prova aptos ao esclarecimento dos fatos; na hiptese de determinao legal
de um procedimento para a produo da prova, sua inobservncia acarretar uma nulidade, que
estar sujeita ao exame do prejuzo para a declarao de sua invalidade 275. As limitaes
produo da prova so, portanto, negativas, de sorte que a regra a admissibilidade, e a exceo
ser a sua restrio.
Especial relevncia possui esse princpio da liberdade dos meios de prova para
as provas documentais (em sentido amplo), tais quais as fotografias, filmagens, gravaes,
mensagens eletrnicas e outros artefatos cientficos, j que sua obteno, em algumas situaes,
274

Tourinho Filho, reconhecendo um princpio de no-taxatividade dos meios de prova, afirma que "vigorando no
processo penal o princpio da verdade real [rectius: busca da verdade], lgico no deva haver qualquer limitao
prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa aplicao da lei", mas conclui que esta
liberdade no absoluta, mas limitada pelas vedaes de "qualquer meio probatrio que atente contra a
moralidade ou violente o respeito dignidade humana"; v. TOURINHO FILHO, Fernado da Costa. Processo
penal. 25. ed. So Paulo: RT, 2003, v. 3, p. 221-2. No mesmo sentido Mirabete afirma que "A busca da verdade
material ou real, que preside a atividade probatria do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo
se reduzam ao mnimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade.
Visando o processo penal o interesse pblico ou social de represso ao crime, qualquer limitao prova
prejudica a obteno da verdade real e, portanto, a justa aplicao da lei"; MIRABETE. Julio Fabbrini. Processo
penal. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 259. Registre-se que Taruffo possui uma posio de admissibilidade das
provas inominadas (provas atpicas), todavia sendo mais restritivo quanto s provas tipicas produzidas em
desconformidade com o procedimento legalmente estabelecido (provas contra legem). Afirma Taruffo que a
impossibilidade de o rol legal ser exaustivo na enumerao das possveis formas de provar os fatos uma
demonstrao da impossibilidade de negao da admissibilidade apriorstica das provas atpicas, concluindo que o
catlogo legal de provas "se ocupa de alguns meios de prova que o legislador considerou oportuno regular
mediante normas particulares, mas qualquer elemento 'extracatlogo' utilizvel se resulta til para determinar um
fato"; TARUFFO. Op. cit., p. 409.
275
Ferrajoli afirma que a observncia ao rito de formao da prova uma garantia processual de segundo grau,
destinada ao controle das outras garantias primrias. Todavia, alerta para a necessidade de anlise da natureza das
formalidades, que deve ser efetivamente direcionada a um fim de garantia e no de mera burocracia. Diz o mestre
italiano: "garantias contra o arbtrio, quando vinculam o juiz e as partes a regras e critrios epistemolgicos
destinados obteno de uma verdade processual mnima, mas o mais possvel apoiada por provas e
contraprovas; empecilhos danosos e ilusrios, quando tm o nico efeito de complicar inutilmente os processos,
sobrecarregando-os, tornando-os lentos e tornando difcil sua compreenso e seu controle pelo imputado e pela
opinio pblica"; FERRAJOLI. Op. cit., p. 497. Em sentido semelhante, afirma Taruffo, em relao s provas
tpicas, que o mtodo legal, apesar de relevante, no totalmente vinculante ao processo pois "a regulao
processual das modalidades de formao e controle das provas constitui uma parte muito importante do direito das
provas, mas tambm esta no esgota todas as possibilidades relativas aos modos de formao de 'coisas' utilizveis
como provas no mbito processual" (TARUFFO. Op. cit., p. 383-384), concluindo que mesmo a produo com
alguma discrepncia do modelo legal pode ser utilizada, se relevante. Sobre a posio de Taruffo, cf. ibidem., p.
378-387 (cap. V, subseo 2.2).

98

no est regulamentada pela lei, sendo possvel sua introduo no processo (produo processual)
desde que no ocorra leso a outros princpios constitucionais, dentre os quais, de forma mais
sensvel, o direito fundamental intimidade276.
Todavia, essa liberdade dos meios de prova, decorrente do princpio da livre
convico e da busca da verdade material, no implica anarquia nas operaes cognitivas do
juiz277, j que a verdade processual legitimada pela observncia dos procedimentos que
asseguram s partes uma participao efetiva na produo da prova, e limitam as provas
produzidas em desacordo com esses padres. Assim, o Estado de Direito deve, ao mesmo tempo,
procurar averiguar a verdade e, em situaes de violaes de seus parmetros de conduta, limitar
essa verdade para instituir um sistema de respeito aos direitos fundamentais.

2.3 Provas ilcitas: noes introdutrias


2.3.1 Sistemas de tratamento das provas ilcitas
Apesar das consideraes anteriores sobre o valor da verdade para o processo
como requisito necessrio legitimidade da deciso e justia do julgamento, a busca da verdade
no processo no deve ser perseguida a todo e qualquer custo, como um valor absoluto. Segundo
Roxin, "a averiguao da verdade no um valor absoluto no processo penal; antes, o prprio
processo penal est impregnado pelas hierarquias ticas e jurdicas de nosso Estado"278. Em
verdade, a necessidade de limites produo de provas no uma construo recente, pois,
segundo Tabosa Pinto, a inadmissibilidade de provas que violem a tica remonta Roma
antiga279. No sendo os direitos fundamentais absolutos, mesmo o direito prova poder ser
limitado quando houver a coliso com outros princpios constitucionais.
Figueiredo Dias, afirmando que a verdade judicial no absoluta ou ontolgica,
mas processualmente vlida, conclui que "sua obteno custa da dignidade do homem
276

O art. 383 do CPC, aplicvel por analogia ao processo penal, admite como provas documentais as reprodues
fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie.
277
Expresso utilizada por Amodio, apud MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 92.
278
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Ed. del
Puerto, 2000, p. 191.
279
TABOSA PINTO, Agrson. La prueba ilcita en el proceso romano. Revista da OAB-CE. Fortaleza, p. 13-25, set.
2000.

99

impensvel"280. necessrio, pois, estabelecer as limitaes admissibilidade da prova com a


funo de proteger os interesses do indivduo frente persecuo penal do Estado. No se deseja
que os agentes estatais encarregados da persecuo penal, em nome da finalidade de esclarecer
ilcitos, eles mesmos violem a lei e cometam ilcitos, substitundo a criminalidade privada pelo
que Gssel denomina de "criminalidade de Estado"281.
Existem dois sistemas tradicionais de lidar com o problema das provas
ilcitas282. Para uma linha doutrinria, devem ser admitidos todos os meios de prova aptos a
formar a convico do juiz, independentemente de sua forma de obteno, j que a ilicitude no
compromete, necessariamente, a veridicidade da informao. Essa linha foi predominante no
sistema da common law, tendo no sistema continental defensores como Cordero, Carnelutti,
Leone e Rosemberg. Sua mxima o male captum, bene retentum, que prope a admisso da
prova no processo, sem prejuzo da sano cvel, administrativa e criminal contra o eventual
infrator283. J na outra linha, esto os defensores da inadmissibilidade da prova ilcita, com base
na necessidade de proteo dos direitos constitucionais.
Apesar de vrios pases terem um tratamento oscilante sobre o tema das provas
ilcitas e poucos terem elevado seu regramento em nvel constitucional, a Constituio Federal
brasileira estabelece em seu art. 5o, inciso LVI, que "so inadmissveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos". Assim, as discusses sobre a possibilidade irrestrita de
admissibilidade da prova ilcita esto constitucionalmente superadas, j que a Constituio
estabelece o ponto de partida hermenutico, ainda que alguns autores nacionais ainda hoje

280

FIGUEIREDO DIAS. Op. cit., p. 194.


GSSEL. La busqueda da verdad en el proceso penal: aspectos juridico-constitucionales y politico-criminales.
Cuadernos de poltica criminal, n. 45, p. 676, 1991.
282
Observe-se que, segundo a Constituio, no h prova ilcita, mas prova inadmissvel: a ilicitude referente ao
meio de obteno da prova e gera sua inutilidade processual. Tecnicamente, afirmar a ilicitude da prova j
engloba um juzo de sua antinomia dessa com o ordenamento jurdico como um todo e, portanto, abrange a anlise
do princpio da proporcionalidade. Portanto, possvel falar em prova formalmente ilcita (leso tpica) e prova
materialmente ilcita (tpica e antijurdica, reprovada no teste de proporcionalidade). Todavia, considerando que se
trata de expresso j consagrada pela doutrina, continuar-se- a utiliz-la nesse trabalho, com a ressalva de que,
quando se referir a determinadas situaes de utilizao da prova, no se defender o uso de provas ilcitas, mas
de hiptese na qual eventual vcio na obteno da prova no gerar sua inadmissibilidade processual (provas
formalmente ilcitas mas justificadas pela proporcionalidade).
283
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2. ed. So
Paulo: RT, 1982, p. 104-108.
281

100

defendam a tese da admissibilidade da eficcia jurdica da prova ilcita284. Ainda assim, para a
correta aplicao desse dispositivo, h que se delimitar o alcance dessa proibio de prova.

2.3.2 Justificativas das limitaes probatrias


Segundo Magalhes Gomes Filho, as vedaes de utilizao de provas podem
ter duas espcies de fundamentos: processual ou extra-processual285. No primeiro caso, a
inadmissibilidade tem por objeto a vedao de utilizao de provas cujo vcio possa comprometer
a veracidade de sua informao e portanto induzir o julgador a erro. Exemplo dessa primeira
situao a exigncia de exame de corpo de delito para a comprovao da materialidade da
infrao penal (CPP, art. 158) e as restries de prova relativas ao estado civil das pessoas, que
devem ser provadas nos termos da legislao civil. J no segundo caso, a finalidade da vedao
poltica, destinada a proteger outro bem jurdico. Exemplo dessa situao so os privilgios de
no testemunhar, destinados a proteger determinadas relaes (entre paciente e mdico, cliente e
advogado, fonte e jornalista, ou entre parentes), e ainda as provas ilcitas, destinadas a penalizar o
infrator de um direito material para que no ocorra a reiterao da violao286.
Assim, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos no um
princpio estabelecido porque a verdade transmitida pelo meio de prova falsa. Apesar de
verdadeiros os fatos evidenciados pelo meio de prova, esse no ser admitido no processo por
uma finalidade poltica: sacrificar a verdade no processo para criar um sistema processual que
respeite os direitos fundamentais.

284

V. a posio de PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 170-176.
Registre-se que este autor j defendia esta posio de admissibilidade da prova ilcita desde antes da CF/88 e
qualifica a discusso hoje de tollitur quaestio, j que a Constituio disciplinou o tema de forma diversa. Contudo,
aposta o autor na aplicao do princpio da proporcionalidade como instrumento de contemporizao dos rigores
da disposio constitucional: ibidem, p. 178.
285
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 96-104.
286
Em sentido semelhante, Lpez Ortega afirma que as proibies de prova possuem duas finalidades: reduzir ao
mximo a possibilidade de erro no julgamento e por limites atuao arbitrria dos poderes pblicos, ressaltando
quanto primeira as minuciosas regulamentaes do procedimento da prova na common law destinadas a evitar o
erro do juiz leigo (jurados); LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Prueba y proceso penal: el alcance derivado de la
prueba ilcita en la jurisprudencia constitucional. Revista de derecho y proceso penal, [Navarra?]: Aranzadi, p.
128, 1999.

101

2.3.3 Conceituaes: provas ilcitas e ilegtimas


Ao discorrer sobre os percalos das proibies de prova, Costa Andrade
qualifica as pesquisas doutrinrias sobre o tema das provas ilcitas como uma verdadeira torre de
Babel, na qual cada autor prope uma sistematizao prpria287. Miranda Estrampes afirma que
existe uma multiplicidade de terminologias para o problema, como "prova proibida ou proibies
probatrias, prova ilegal ou ilegalmente obtida, prova ilcita ou ilicitamente obtida, prova
ilegitimamente obtida, prova inconstitucional, prova nula, prova viciada, prova irregular, ou
inclusive prova clandestina"288.
Entretanto, pode-se afirmar que, no Brasil, existe uma relativa uniformidade
quanto s terminologias utilizadas. A obra pioneira que teve maior influncia na formao da
doutrina nacional foi Liberdades pblicas e processo penal, de Ada Pelegrini Grinover289. Essa
obra, adotando a terminologia utilizada por Nuvolone, faz a classificao de prova vedada como
um gnero, do qual h duas espcies, as provas ilegtimas e as provas ilcitas. A prova ilegtima
obtida com violao lei processual e tem como sano a nulidade; a prova ilcita obtida com
violao regra de direito material e tem como sano a inadmissibilidade290. Essa classificao
de Nuvolone, introduzida por Grinover, tem sido recorrentemente utilizada pela doutrina
nacional, de forma que se pode afirmar que, hoje, essa classificao a aceita pela doutrina
brasileira majoritria no tema das provas ilcitas291.
287

COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p.
19.
288
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamento en el proceso penal. 2. ed.
Barcelona: Bosch, 2004, p. 17-18.
289
GRINOVER. Liberdades pblicas..., op. cit. Esta obra, escrita em 1976 como tese para concurso ao cargo de
professor titular de direito processual penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, tem
influenciado a doutrina posterior com suas categorias e propostas de soluo.
290
Ibidem, p. 96-99. So apontados como exemplos tradicionais de provas ilegtimas a proibio de juntada aos
autos de documento na fase de alegaes finais para sentena de pronncia (CPP, art. 406, 2 o, CPP); e proibio
de produo ou leitura de documento novo no julgamento plenrio do Tribunal do Jri, que no tenha sido
comunicado parte contrria com antecedncia mnima de trs dias (art. 475, CPP); e as proibies de depor
(privilgios) das pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo
se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (art. 207, CPP).
291
Ver, dentre outros, ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 47-50. AVOLIO. Op. cit., p. 42-43. SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional,
op. cit., p. 89-91. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilicita. Belo Horizonte: Del Rey
1998, p. 179-185. GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica. So Paulo: RT, 1997, 78-81.
GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 156-9.
MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas ilcitas e sua interpretao constitucional. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 6771. MIRABETE. Op. cit., p. 260. NERY JUNIOR, Nelson. Proibio da prova ilcita: novas tendncias do direito
(CF, art. 5o, LVI). In: MORAES, Alexandre (org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999,
238-9. PEDROSO. Op. cit., p. 158-9. RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilcitos. Porto Alegre:

102

A essa conceituao relevante acrescentar comentrios sobre a definio das


provas ilcitas como violaes a direitos fundamentais materiais, e sua relao com as violaes a
situaes extraprocessuais.

2.3.3.1 Prova ilcita como violao a direitos fundamentais


O direito cuja violao ensejar a ilicitude da prova h de ser um direito
fundamental292. A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas ilcitas est
estrategicamente localizada sob o ttulo dos direitos e garantias fundamentais. Sua finalidade
criar um sistema de atividade processual que respeite minimamente os direitos elencados na
Constituio tidos como essenciais para a convivncia em sociedade. O problema perante o caso
concreto delimitar a linha que separa o plano da constitucionalidade e o da legalidade, haja vista
o carter analtico de nossa Constituio. Discorrendo sobre o tema, assim se manifestam Daz
Cabiale e Martn Morales:
Em resumo, uma violao legal que no acarrete leso constitucional no ativar
a garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilicitamente obtida. O
intrprete, hora de delimitar a linha que separa os planos de legalidade e
constitucionalidade, deve ater-se aos critrios da correspondncia e da
intensidade constitucional293.

Assim, correspondncias meramente difusas entre o texto legal e a previso


constitucional no acarretam o acionamento da garantia da inadmissibilidade da prova, sendo
necessria uma correspondncia especfica, direta294. Tambm ser necessrio que a leso
Sntese, 2002, p. 15-18. SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas. 4. ed. So Paulo: Forense, 2005, p. 1418. SILVA FILHO, Gustavo Carvalho da. Provas ilcitas com nfase na interceptao telefnica. Processo penal
especial. Guarulhos: Saraiva, 2001, p. 57-93.
292
Na referida obra pioneira de Grinover, j havia a sinalizao neste sentido: "Por prova ilcita, em sentido estrito,
indicaremos, portanto, a fonte de prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e
pelas leis, freqentemente para proteo das liberdades pblicas e especialmente dos direitos de personalidade e
daquela sua manifestao que o direito intimidade": GRINOVER. Liberdades pblicas..., op. cit., p. 99 (grifo
nosso). Esta lio foi posteriormente repetida em obra coletiva: GRINOVER; SCARANCE FERNANDES;
MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 157-158. Todavia, o melhor conceito o que
estabelece que apenas quando houver violao de direitos fundamentais materiais ser acionada a garantia
fundamental da inadmissibilidade. Em sentido mais direto, considerando que a prova ilcita decorrente da
violao de norma constitucional atributiva de direitos materiais, v. SILVA, C. D. M. Op. cit., p. 16.
293
DAZ CABIALE, Jos Antnio; MARTN MORALES, Ricardo. La garanta constitucional de la inadmisin de
la prueba ilcitamente obtenida. Madri: Civitas, 2001, p. 222.
294
Como lembra Oliva Santos, nem todas as violaes a direitos fundamentais geraro necessariamente a
imprestabilidade dos atos de prova, como, e.g., a violao do direito fundamental a um processo sem dilaes
indevidas pode, ainda assim, gerar uma condenao com base nas provas produzidas durante o processo: OLIVA
SANTOS, Andrs de la. Sobre la ineficacia de las pruebas ilcitamente obtenidas. Tribunales de Justicia, La ley,
n. 8-9, p. 5, ago.-sept. 2003.

103

contenha uma suficiente intensidade constitucional para acionar a garantia. Portanto, ainda que se
trate da violao de uma norma de direito penal, tal violao no acarretar necessariamente a
garantia fundamental da inadmissibilidade da prova da decorrente; isso apenas ocorrer se o bem
jurdico tutelado pela norma penal tiver suficiente correspondncia com um direito fundamental
previsto no texto consititucional e a leso seja intensa e grave o suficiente para acionar a garantia.
Assim, no necessariamente as informaes oriundas de todos os ilcitos penais constituiro
necessariamente prova ilcita.
bem verdade que a maioria dos bens jurdicos penalmente tutelados devem ter
um grau de ligao com os direitos fundamentais, mas eleger esse critrio como definidor possui
vrios inconvenientes. Primeiro, deixa o contedo da garantia fundamental da inadmissibilidade
da prova discricionariedade do legislador infraconstitucional. Assim, caso esse fosse o critrio
definitivo, vrias das violaes intimidade que no constituem ilcito penal estariam
desprotegidas da garantia da inadmissibilidade da prova ilcita. Segundo, por que nem todas as
contravenes penais possuem efetivamente um grau adequado de ligao com um bem jurdico
penal, de forma que a estabilidade de um critrio que identificasse as provas ilcitas com as
violaes a leis penais seria apenas aparente. Terceiro, h vrios crimes que tambm no
possuem uma intensidade constitucional que justifique acionar a garantia, como os crimes de
perigo, de consumao antecipada, culposos, tentados, infraes penais de menor potencial
ofensivo e outros nos quais no se pode afirmar haver uma situao em que o direito fundamental
material fosse violado com suficiente intensidade que necessite acionar a garantia fundamental da
inadmissibilidade295.
Tambm violaes a meras regras civis ou administrativas no ensejaro a
excluso da prova. Daz Cabiale e Martn Morales fornecem um exemplo interessante de situao

295

Nesse sentido, defendendo a inadequao do critrio da ilicitude penal como definidor da ativao da garantia
constitucional da inadmissibilidade de provas ilcitas, v. DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p.
208-229. Os exemplos de situaes nas quais as informaes obtidas atravs do cometimento de um crime no
constituem prova ilcita no so usuais, mas podem ser elaborados. Imagine-se que, durante um crime de rapto
consensual (CP, art. 220), o raptor descubra que a raptada est sofrendo sevcias por parte de seu pai; apesar de
no ter acesso a estas informaes se no pela prtica da infrao penal, poder validamente levar os fatos ao
conhecimento da autoridade policial e inclusive prestar testemunho. Tambm, caso um grupo de sem-terra
ingresse em uma propriedade rural, cometendo, em tese, o ilcito de esbulho possessrio (CP, art. 161, II), e l
encontrem um cadver, podero levar tais fatos autoridade policial e prestar testemunho sobre a descoberta.
Outras situaes podem ser construdas.

104

na qual a violao de uma norma infralegal no ensejar a aplicao da garantia fundamental da


inadmissibilidade:
[...] se um reprter, violando uma proibio administrativa de utilizao de
cmeras em um espao pblico (museu, palcio da justia, etc), grava imagens
que posteriormente servem para identificar a um ladro de obras de arte, essa
vulnerao da norma infralegal no conduz a uma situao de prova ilcita do
art. 11.1 LOJP [equivalente ao nosso art. 5o, LVI, CF/88]296.

2.3.3.2 Prova ilcita como violao a direitos materiais


A segunda observao sobre a definio de prova ilcita que esta no alcana
os direitos fundamentais de natureza processual297. A Constituio clara: so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. A vedao constitucional est relacionada com o
meio de obteno da prova, ou seja, o direito que foi violado para sua obteno. Uma
interceptao telefnica com fundamentao judicial deficiente no foi obtida por meios ilcitos;
o meio foi lcito, houve um procedimento judicial para a sua autorizao, apenas ocorreu uma
transgresso a norma processual (que determina a fundamentao), que gerar no a ilicitude,
mas a nulidade da prova, por se tratar de prova ilegtima. Havendo suficiente correspondncia e
intensidade entre a norma processual e a norma constitucional processual, tratar-se- de nulidade
absoluta, que acarretar a ineficcia do ato processual (ausncia de efeitos processuais da prova).
Caso no haja essa leso direta norma constitucional processual, a nulidade ser apenas relativa,
sendo necessria a verificao do efetivo prejuzo, da precluso, inexistncia de convalidao e
demais pecuriaridades do sistema das nulidades298. No deve ocorrer uma correspondncia entre
os conceitos de ilicitude e nulidade pois h nulidades relativas que no acarretam a
inadmissibilidade de valorao299.

296

Ibidem, p. 209, nota 64.


No mesmo sentido o teor da Smula n. 48 das Mesas de processo penal da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo: "Denominam-se ilcitas as provas colhidas com infringncia a normas e princpios de
direito material".
298
Para as distines entre nulidade absoluta e relativa, v. GRINOVER; SCARANCE FERNANDES;
MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. Para as peculiaridades do sistema de nulidades, v.
ibidem, p. 30-46.
299
Segundo Tourinho Filho, a vedao constitucional abrange tanto as provas ilcitas quanto as ilegtimas; v.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 3. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 227. No
mesmo sentido: LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p 41 e 45.
HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In:
______. Processo penal: reflexes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 69. Todavia, pelas razes constantes do
texto, parece-nos relevante manter a distino.
297

105

H mais uma distino relevante: ao contrrio das provas ilcitas, que em


determinadas situaes (extremas) podero contaminar as provas derivadas de suas informaes,
as provas nulas no contaminam outras provas. O que pode ocorrer na hiptese ser a
desconsiderao apenas da prova nula, ou eventual anulao do julgamento por error in
procedendo, e conseqente repetio da prova e retomada do curso do processo. Mas outras
provas no sero ilcitas por derivao, nem devero ser anuladas, j que os atos instrutrios no
guardam relao de causalidade entre si300.

2.3.3.3 Prova ilcita como violao extraprocessual


Segundo a doutrina nacional majoritria, o momento de obteno da prova um
critrio diferenciador da inadmissibilidade e da nulidade301. Assim, se a prova foi obtida durante o
processo, tratar-se-ia de prova ilegtima, e, portanto, nula, pela eventual desobedincia ao
procedimento de sua realizao; j se a prova foi obtida fora do processo com alguma violao,
trata-se de prova ilcita e, portanto, inadmissvel. Esta diferenciao parte da distino entre
obteno da prova e produo da prova: obter ter acesso prova, que pode ser fora do processo,
produzir introduzir o meio de prova no processo, aps o exame positivo da admissibilidade.
Tratando-se de provas documentais, primeiro a parte obtem a prova (v.g., realiza-se uma
gravao ambiental) e aps postula sua introduo no processo; caso o juiz defira a juntada,
estar proferindo um juzo de admissibilidade positivo e j estar consumando a produo da
prova. Como a admissibilidade precede produo (introduo) da prova no processo, o juiz
dever analisar se o documento obtido fora do processo lcito e, caso no seja, proferir um
juzo de admissibilidade negativo e no permitir que este seja introduzido no processo como
prova documental.
Essa distino efetivamente corresponde regra geral, mas no pode ser
generalizada. H situaes nas quais uma prova no viola um direito material, no obtida no
curso do processo e ainda assim no poder surtir efeito: o caso da prova emprestada, em
relao qual o entendimento majoritrio de que sua admisso, caso no hajam participado do

300
301

Ibidem, p. 34-36. Para algumas conseqncias desta distino, v. infra, subseo 4.5.4.
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 93-95. Tambm: GRINOVER; SCARANCE
FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As Nulidades..., op. cit., p. 159-160.

106

processo original as mesmas partes, viola o princpio do contraditrio302. Nesse caso um princpio
processual veda a admisso de uma prova no processo. Tambm possvel que ocorra uma
violao de direito material no curso do processo, como a hiptese em que um juiz realize
ameaas e coaes a um acusado durante seu interrogatrio: a coao viola o privilgio da no
auto-incriminao, que protege a liberdade de no testemunhar contra si prprio e portanto
constitui prova ilcita. Portanto, a distino entre prova ilcita e ilegtima deve ser realizada pela
efetiva anlise do direito que est sendo violado na sua obteno (direito fundamental material).

2.3.4 Exemplos de provas ilcitas


Como exemplos de provas ilcitas, ainda que no exaustivos, podem-se citar a
confisso obtida mediante tortura, coao ou maus tratos, que viola o direito incolumidade
fsica (art. 5o, III, CF/88) e, de forma especial, a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF/88);
a busca e apreenso domiciliar realizada sem autorizao judicial ou durante a noite (art. 5 o, XI,
CF/88); a interceptao telefnica realizada sem autorizao judicial (art. 5o, XII, CF/88); as
violaes abusivas intimidade (art. 5o, X, CF/88); e as informaes obtidas com violao
liberdade da pessoa que presta a informao (como o soro da verdade, lie detector,
interrogatrios exaustivos). Segundo entendimento jurisprudencialmente consolidado, o sigilo
bancrio, fiscal e telefnico so expresso do direito intimidade, de sorte que para sua violao
h um postulado de reserva de jurisdio, acarretando ilicitude da prova a ausncia de autorizao
judicial303.

302

Ver, por todos, GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As Nulidades..., op.
cit., p. 147-149. Todavia, deve-se ter reservas em relao ao entendimento da inadmissibilidade absoluta da prova
emprestada se no produzida no processo entre as mesmas partes. A prova emprestada deve ser aceita como uma
prova documental, de obteno unilateral por uma das partes, e com a necessria relativizao de seu valor
probatrio, especialmente diante da eventual alegao de prejuzo da outra parte. Assim, v.g., a percia oficial
realizada em um processo pode e deve ser aceita no processo de outro ru como prova documental e eventuais
esclarecimentos em relao a esta prova devero ser realizadas em sede de quesitos complementares. Tambm a
prova testemunhal produzida em um processo, desde que irrepetvel sua reproduo, poder ser aceita em outro
processo, devendo analisar-se no caso concreto quais so os possveis prejuzos de sua aceitao, seguidos da
necessria ponderao de seu valor de convencimento. Sobre a prova emprestada e sua relao com a
interceptao telefnica, v. item 4.3.3.1, infra.
303
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MS 23452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU 12 maio
2000, p. 20. Ainda que tal posicionamento merea uma reanlise luz dos princpios constitucionais. Para uma
crtica a tal entendimento do STF, v. CAVALCANTI, Jos Robalinho. Sigilo bancrio e controle penal diante da
criminalidade da globalizao: uma necessria reinterpretao constitucional. 2005. 183 f. Dissertao (Mestrado
em Direito) Universidade de Braslia, Braslia, 2005. Ver, tambm, subseo 4.3.9, infra.

107

Por outro lado, no sero provas ilcitas, mas ilegtimas, as obtidas com
violao a direitos processuais. Assim, os vcios processuais ligados autorizao judicial
exigida para a violao de direitos fundamentais geram a nulidade da prova, e no sua ilicitude.
Por exemplo, a deficincia de motivao, a incompetncia do juiz, ou a violao aos requisitos
legais da interceptao telefnica (como a descrio clara do objeto da investigao ou a
qualificao dos investigado)304.
Questo intrigante relativa classificao do direito de no testemunhar
contra si mesmo. Estabelece o preceito do art. 5o, LXIII, CF/88, que "o preso ser informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, [...]". Assim, o direito ao silncio um
direito fundamental material, e sua violao mediante tortura, coao, mtodos exaustivos de
interrogatrio, engano e outros, viola a liberdade de autodeterminao e, portanto, gera a ilicitude
da prova. Todavia, a advertncia do direito ao silncio constitui um procedimento
constitucionalmente qualificado de realizao do interrogatrio, destinado a assegurar o exerccio
do direito material ao silncio, de sorte que a violao ao procedimento de interrogatrio
(ausncia da advertncia) deve gerar a nulidade da prova, e no sua ilicitude305. A distino
relevante para, sujeitando o tratamento dessa violao ao regime das nulidades, permitir a
indagao de se tal ausncia efetivamente lesou a liberdade de declarao do interrogando (como
na situao de o interrogando ter recebido conselho de advogado e estar acompanhado deste no
ato), bem como definir os efeitos derivados dessa violao.
Segundo o STF, o reconhecimento da ilicitude da prova determina o direito da
parte, qual esta prova possa prejudicar, de desentranhar a prova dos autos306. Significa a
impossibilidade de considerao destes elementos de prova. Este desentranhamento deve ocorrer
com a precluso da deciso sobre a admissibilidade da prova.

304

Para uma anlise mais detida sobre o problema dos conhecimentos fortuitos em interceptao telefnica, v. item
4.3.3.1, infra; para a no-contaminao por derivao nas violaes meramente processuais, v. subseo 4.4.1.
305
O STF reconhece o privilgio contra auto-incriminao, e sua conseqncia de "compelir o inquiridor, na polcia
ou em juzo, ao dever de advertir o interrogdo do seu direito ao silncio: a falta da advertncia e da sua
documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio
formal [...]"; BRASIL. STF, 1. T. HC 80.949/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 14 dez. 2001, p. 26,
Ementrio v. 2053-06, p. 1145. Apesar de a deciso afirmar que se trata de prova ilcita, entendemos que,
tecnicamente, trata-se de prova nula, com importantes conseqncias para a ilicitude por derivao.
306
BRASIL. STF, Pleno, ED no Inq. 731/DF, rel. Min. Nri da Silveira, j. 22 maio 1996, DJU 07 jun. 1996, p.
19847, Ementrio v. 1831-01, p. 27.

108

2.3.5 Provas ilcitas por derivao


Finalmente, questo tormentosa relativa admissibilidade das provas ilcitas
por derivao e a eventual recepo no sistema jurdico brasileiro da conhecida teoria
estadunidense dos frutos da rvore envenenada307. Segundo essa teoria, a prova ilcita uma
rvore que se contaminou com uma mancha (vcio); portanto, todas as demais provas que
derivem dessa rvore envenenada, ainda que em si mesmas obtidas de forma lcita, tambm
estariam contaminadas com a ilicitude da prova da qual se originou. Contudo, como ser exposto
frente, a contaminao por derivao antes de ser a regra h de ser uma exceo, to
excepcional quanto a gravidade e a imediatidade entre a prova ilcita e a derivada lcita, bem
como ante a presena de um nexo causal to direto que importe em uma verdadeira unidade de
ato entre ambas308.

2.4 Inadmissibilidade das provas ilcitas como princpio constitucional e sua relao
com a proporcionalidade
Segundo Gssel, "o problema da prova vem enquadrar-se entre os interesses do
Estado a um efetivo procedimento penal, enquanto comunidade jurdica, e os interesses do
indivduo proteo de seus direitos pessoais"309.
Existe, portanto, uma tenso latente no direito prova e na inadmissibilidade
das provas ilcitas: a efetividade do processo como valor constitucional assegurado pela dimenso
objetiva dos direitos fundamentais e expresso no dever de proteo penal, e a garantia individual
de que uma prova obtida de forma ilcita seja excluda do processo. Considerando a unidade da
Constituio, cumpre indagar se a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos,
consagrada no art. 5o, LVI, da CF/88, uma regra ou um princpio constitucional, segundo a j
exposta teoria de Alexy. Deve-se perquirir se a inadmissibilidade das provas ilcitas absoluta ou
se, em algumas situaes, possvel estabelecer excees diante de outros princpios
constitucionais decorrentes da ponderao dos interesses envolvidos.

307

Para uma viso da gnese e desenvolvimento da teoria dos frutos da rvore envenenada na jurisprudncia
estadunidense, v. infra, subseo 3.2.5.
308
V. infra, subseo 4.5.4.
309
GSSEL. La busqueda da verdad..., op. cit., p. 675.

109

Em ao menos uma situao no pairam dvidas quanto possibilidade de


utilizao de uma prova ilcita em juzo: a sua utilizao para comprovar a inocncia do acusado.
Sendo a ampla defesa tambm um princpio constitucional, no embate entre a eficincia do
processo para descobrir a verdade e inocentar um ru injustamente acusado e a garantia
fundamental da inadmissibilidade, a absolvio do inocente tem um peso muito maior. A poltica
criminal do Estado de Direito, que se sustenta no valor metajurdico da dignidade da pessoa
humana, no pode se contentar com a condenao de um inocente. Uma situao dessa contraria
a poltica criminal do Estado democrtico de Direito, que no pode admitir como fim de
pacificao social a condenao de quem no culpado. Essa posio de admisso da
denominada prova ilcita pro reo tem recebido o posicionamento amplamente favorvel da
doutrina nacional e estrangeira310.
Alm dessa situao, em ao menos uma outra vez o Supremo Tribunal Federal
admitiu a utilizao de provas ilcitas: vlida a interceptao de correspondncia de preso
realizada pela administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de
disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica311. Argumentou o STF que a clusula
tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de
praticas ilcitas. Esse caso constitui situao inequvoca de ponderao de interesses entre
segurana penitenciria e o sigilo da correspondncia, que acarretou na admissibilidade da prova
decorrente desta formal violao do direito.
Ora, se nessas situaes admissvel uma exceo ao disposto no art. 5 o, LVI,
da CF/88, pela necessidade de ponderao de interesses com outro vetor constitucional, no h
dvidas em afirmar que tal dispositivo configura um princpio, segundo a classificao de Alexy:
o princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos312. Ainda que a redao do
dispositivo parea apontar para sua configurao como uma regra (por estabelecer uma norma
para o caso concreto), por trs da regra h o princpio, que justifica a criao da regra. Portanto,
trata-se de um mandado de otimizao: uma disposio que o ponto de partida para a
hermenutica, mas no absoluta, que aponta um caminho a ser seguido como regra geral, mas
310

V. seo 4.2, infra.


BRASIL. STF, 1. T., HC 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 1 mar. 1994, DJU 24 jun. 1994, p. 16649, RTJ
176:1136.
312
Neste sentido, admitindo expressamente que o dispositivo do art. 5 o, LVI da CF/88 constitui princpio e no como
regra: OLIVEIRA, E. P. Processo e hermenutica..., op. cit., p. 181-185.
311

110

que j de antemo comporta temperamentos inerentes ao convvio dos diversos princpios


constitucionais e da necessidade da mxima efetividade de cada um desses princpios, muitas
vezes como vetores apontando para direes diversas.
Se o princpio admite uma ponderao de interesses ao menos com o direito
prova da defesa, decorrente do princpio da ampla defesa, cumpre definir se possvel a
ponderao com outros princpios constitucionais, em especial o direito prova da acusao,
decorrente do direito de ao e requisito essencial para a realizao do dever de proteo penal
eficiente.
Indaga-se: podem as garantias processuais, que possuem a natureza de regras do
jogo, tambm ser objeto de ponderao de interesses? A resposta afirmativa.
Um primeiro ponto a se destacar a classificao das garantias processuais na
teoria dos direitos fundamentais. A doutrina ptria distingue os direitos fundamentais das
garantias

fundamentais,

que

so

disposies

assecuratrias

das

declaraes

(direitos

instrumentais)313. Assim, as garantias processuais so expresso dos direitos fundamentais a proteo


e dos direitos fundamentais a normas de organizao e procedimento. Portanto, dentro da teoria dos
direitos fundamentais, as garantias processuais penais previstas no art. 5o da CF/88 tambm so
princpios fundamentais que esto sujeitos coliso e ponderao314.

A ponderao de interesses em relao a garantias processuais no qualquer


inovao, mas faz parte do trabalho cotidiano dos operadores do direito processual penal. Quando
o STF permite que o juiz ratifique a deciso de recebimento da denncia proferida pelo juiz
absolutamente incompetente, est realizando uma ponderao de interesses sobre a garantia
processual do juiz natural e a eficincia do processo315. Tambm quando h uma restrio ao
direito defesa nas decises urgentes (vulgo liminares), decidindo-se primeiro para realizar o
contraditrio de forma diferida, tambm se balanceia a garantia do contraditrio com a eficincia.
Da mesma forma em relao restrio publicidade do procedimento durante as investigaes
ou nas situaes de interesse pblico relevante, h o cotejo entre a eficincia e a garantia da
313

Conceito j introduzido na subseo 2.2.5.


Para algumas das implicaes da ponderao de interesses nas garantias processuais, v. subseo 1.4.5.
315
Ver precedente antigo: BRASIL. STF, 2. T., HC 54.619/SP, rel. Min. Moreira Alves, j. 06 ago. 1976, DJU 03 set.
1976, RTJ v. 79-02, p. 436; tambm ratificado em decises mais recentes: BRASIL. STF, Pleno, HC 83.006/SP,
rel. Min. Ellen Gracie, j. 18 jun. 2003, DJU 29 ago. 2003, p. 20, Ementrio v. 2121-17, p. 3374.
314

111

publicidade. Quando se permite que um parente do acusado venha a prestar depoimento, mas sem
prestar compromisso e sem sujeitar-se s penalidades do delito de falso testemunho, quando tal
prova for essencial elucidao dos fatos, tambm se est ponderando o interesse da averiguao
da verdade com a preservao dos laos de famlia (CPP, art. 206). Tambm, quando se admite a
utilizao das denominadas "provas cautelares" obtidas na fase inquisitorial, sem contraditrio,
como os exames periciais em geral, especialmente o exame de corpo de delito, ainda que tais
provas tenham sido produzidas unilateralmente pela polcia judiciria sem qualquer participao
tanto do juiz como da defesa ou do titular da ao penal, est se realizando uma ponderao entre
a eficincia do processo e o contraditrio (que ou no era possvel pela ausncia de identificao
da autoria ou urgncia da diligncia, ou, ainda que possvel, dificultaria em demasia o trmite das
investigaes316).
O art. 6o, II, do CPP permite que a autoridade policial diligencie diretamente a
apreenso dos objetos ligados ao crime, independentemente de autorizao judicial, e essa
restrio ao direito de propriedade (assegurado pela Constituio no rol dos direitos
fundamentais, ainda que se questione sua efetiva fundamentalidade) justificada pela ponderao
desse direito com os interesses mais relevantes da elucidao do ilcito penal. A prpria
presuno de inocncia mitigada pela admissibilidade da priso preventiva, antes do trnsito em
julgado ou, o mais srio, ainda no curso das investigaes, tudo em ponderao com a
cautelaridade dessa medida, destinada a assegurar a eficincia do processo penal.
Como visto no captulo anterior, o processo penal no direcionado
unilateralmente defesa do indivduo, mas possui uma funo comunitria de pacificao social
mediante a realizao prtica do direito penal, e sua instrumentalidade deve albergar esses dois
fatores: garantias individuais e funcionalidade. da mxima efetividade desses dois vetores que

316

A doutrina tradicional tem classificado as percias urgentes realizadas no inqurito policial como prova cautelar
ad perpetuam rei memoriam, com contraditrio diferido para o momento da ao penal; v. GRINOVER;
SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 145 e 182-3.
inegvel que o contedo deste alegado contraditrio diferido muito mais restrito, pois se os vestgios
desapareceram a possibilidade de atendimento aos quesitos da defesa diminuta, restando-lhe apenas
esclarecimentos aos mesmos peritos que realizaram as diligncias (e, portanto, comprometidos com seus
resultados). A classificao de tais provas como cautelares leva certa carga de eufemismo, pois no h
participao nem do juiz nem da parte de acusao (Ministrio Pblico), realizando a polcia de ofcio a
diligncia, de sorte que se trata de uma produo unilateral do meio de prova justificada pela urgncia das
circunstncias. A valorao das informaes deve considerar a aplicao de um princpio de no disperso das
provas, derivado do princpio da proteo penal eficiente.

112

o processo penal recebe seu impulso vital. Portanto, no deve causar estranheza que uma garantia
processual seja ponderada com outros princpios constitucionais.
O princpio da proporcionalidade um padro hermenutico para a viso
sistmica da Constituio tambm em relao s garantias processuais. A questo de saber se sua
aplicao limita a garantia processual, ou delimita-a, apenas uma questo de opo quanto s
perspectivas interna e externa dos direitos fundamentais317.
Nesse sentido, discorrendo sobre as provas ilcitas, afirma Barbosa Moreira que
os princpios processuais no devem ser tidos como dogmas religiosos, mas ser lidos de acordo
com sua significao instrumental, e sua finalidade consecuo dos fins do processo,
concluindo que as normas jurdicas se articulam num sistema, cujo equilbrio se impe num
complexo de restries imanentes entre os diversos princpios em eventual coliso318.
Uma possvel contra-argumentao seria a de que a ponderao de interesses
poderia desfigurar totalmente as garantias processuais, trazendo insegurana e resultados injustos.
Poderia-se imaginar uma possvel (e incorreta) ponderao de interesses com a vedao da pena
de morte ou em relao intranscendncia da pena, expressamente vedadas na Constituio.
Neste caso, ambas as regras constitucionais explicitam um princpio maior que o de respeito
dignidade da pessoa humana. Nestas situaes, dificilmente seria possvel sequer vislumbrar uma
hiptese na qual a ponderao de interesses justificaria o Estado aplicar uma pena de morte ou
punir terceiro pelo crime do acusado. Por outro lado, tambm no se pode esquecer que a
legtima defesa, que expresso do princpio da proporcionalidade, pode validar at mesmo uma
"pena de morte" aplicada por um particular ou agente do estado em situaes mais extremas,
preenchidos os requisitos. Portanto, reconhecer a possibilidade de ponderao de interesses em
garantias processuais no significa permitir o arbtrio judicial de resultados injustos ou a
relativizao dos direitos fundamentais. Cada ponderao deve sempre seguir pelas balizas
dogmticas estabelecidas para sua realizao, j explicitadas anteriormente319.

317

V. subseo 1.2.3, supra.


BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p. 14.
319
Em relao s crticas teoria dos princpios, v. subseo 1.2.10. Neste trabalho de ponderao das garantias
processuais, surgem como balizas especiais o valor do texto da Constituio como ponto de partida hermenutico,
a fora dos precedentes jurisprudenciais do Tribunal Constitucional e a especial fora da argumentao jurdica
diante das peculiaridades do caso concreto (sobre a argumentao jurdica, v. subseo 1.2.9).
318

113

Apesar de ser eleita como um mandamento cogente, que vincula os poderes


pblicos, a norma da inadmissibilidade est conectada com as demais normas constitucionais e
apenas pode ser compreendida como parte do todo que integra (Princpio da unidade da
Constituio). Assim, possvel a ponderao de interesses sobre o princpio constitucional da
inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilcitos quando este estiver em conflito com outro
princpio constitucional320. Ocorre, todavia, que a ponderao de interesses em relao a essa
garantia processual fundamental no pode ser realizada da mesma forma que as demais
ponderaes de interesses no conflito de direitos fundamentais materiais321. A garantia
constitucional da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos possui uma inexorvel
interao com a realidade material, revelando uma natureza dplice: est voltada para o passado
em relao ao direito fundamental violado (normalmente fora do processo) e para o futuro em
relao aos efeitos (ou ausncia destes) da verdade emergente da atividade que violou o direito
fundamental. Apesar de ter uma natureza processual, ao se ligar com os efeitos de um fato para o
processo, possui indiscutvel natureza material, apresentando-se como uma sano a um ilcito
material cometido.
Poder-se-ia

argumentar

que,

tendo

Constituio

estabelecido

inadmissibilidade das provas ilcitas, j teria o texto constitucional eleito a relao de precedncia
entre os interesses em conflito na licitude probatria, e tal eleio dispensaria qualquer
ponderao322. Este raciocnio no prospera ao considerar de antemo um princpio como sendo
absoluto. Segundo Alexy, efetivamente as disposies de direitos fundamentais possuem um
carter duplo, ao positivarem princpios e tambm j estabelecerem determinaes frente s
exigncias de princpios contrapostos. Entretanto, conclui o mestre que ainda assim tais
320

Sobre o tema das provas ilcitas, argumenta Gonzalez-Cuellar Serrano que a soluo mais comedida e realista
para o problema a ponderao dos interesses envolvidos. Afirma: "Atender aos interesses envolvidos no caso
concreto significa aceitar que em muitas ocasies o desconhecimento dos formalismos processuais no causa a
impossibilidade de valorao da provas, se em tais situaes a infrao legal no supe leso ao direito 'a um
processo com todas as garantias' ou do direito igualdade das partes [...]. A soluo h de ser adotada vista dos
interesses em conflito, segundo as circunstncias do caso concreto, em cumprimento do princpio de
proporcionalidade"; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal. Madri: Colex, 1990, p. 340, traduo nossa.
321
Segundo Daz Cabiale e Martn Morales, "as garantias constitucionais no respondem da mesma maneira ao
fenmeno restritivo que os direitos fundamentais substantivos, pelo que no se pode pretender que a
argumentao siga sendo exatamente a mesma"; DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 102,
traduo nossa.
322
Essa argumentao foi utilizada no seguinte precedente: BRASIL. STF, 1. T., RE 212.081, rel. Min. Galloti, j. 05
dez. 1997, DJU 27 mar. 1998.

114

determinaes frente aos princpios contrapostos possuem um carter incompleto, de modo que
no possibilitam, em todos os casos, uma deciso livre de ponderao323.
Assim, pode ser enunciada da seguinte forma a norma constitucional:
Est proibida a admisso no processo de provas obtidas por meios ilcitos, desde
que estas no sejam necessrias para o cumprimento daqueles princpios opostos
de nvel constitucional (que podem referir-se a direitos fundamentais de
terceiros ou a bens coletivos) e que, devido s circunstncias do caso, tm
precedncia frente ao princpio da inadmissibilidade.324

O problema consiste, portanto, em reconhecer quais so os fatores em


ponderao aptos a possibilitar um resultado justo sem que isso conduzisse a um processo
inquisitivo degradante dos direitos fundamentais. E estabelecer os critrios concretos dessa
ponderao.
Luca, ao discorrer sobre as provas ilcitas, afirma ser necessrio superar uma
racionalidade rgida e legalstica por uma teleolgica, invocando o que Max Weber classificou
como "racionalidade relativa ao valor"325. Considerando que o carter instrumental do direito
processual tambm alcana as garantias constitucionais processuais, a anlise dos critrios da
ponderao de interesses parte da investigao sobre essa teleologia da garantia constitucional da
inadmissibilidade326.
A justificativa da existncia da garantia constitucional do princpio da
inadmissibilidade deve seguir um padro de lgica e razoabilidade e no de mera interpretao
literal e positivista do texto constitucional. Segundo Alexy, os princpios so marcados pela
generalidade, que permite conhecer a "Idia do Direito", criando um modelo que avana do Geral
para o Especial327. A revelao da justificativa axiolgica da regra de excluso revelar sua

323

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 1. ed., 3. reimpresso. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 133-135.
324
Esta forma de construo da norma, incorporando a possibilidade de ponderao, inspirada em exemplo de
Alexy: ibidem, p. 136.
325
LUCA. Op. cit., p. 214.
326
Segundo Pacelli de Oliveira, "o exame das garantias processuais individuais deve ser feito luz de cada e
respectiva racionalidade jurdica, levando-se em conta, no caso concreto e, como na aplicao de qualquer norma
constitucional, as implicaes decorrentes das referidas escolhas, no que se refere efetiva tutela dos interesses
em disputa"; OLIVEIRA, E. P. Processo e hermenutica..., op. cit., p. 6.
327
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 104.

115

natureza e poder guiar o intrprete a uma correta aplicao do instituto nas situaes difceis
(hard cases).
No mesmo sentido a lio de Dworkin, ao afirmar que a questo relativa
observncia de uma quantidade mnima de exatido no julgamento uma questo de princpio
(de direito e no de mera poltica utilitarista) que influencia diretamente o direito prova e
demais controvrsias processuais. Segundo Dworkin, o direito prova "uma questo de
princpio especial em vrios sentidos", j que "trata-se de uma questo que exige, na
determinao do contedo de um direito, ateno para as conseqncias sociais de diferentes
regras e prticas"328. Conclui que a deciso sobre a excluso de uma prova e, portanto, sobre a
afetao do nvel de exatido do resultado do processo penal, deve ponderar adequadamente o
risco de erro judicirio decorrente da excluso da prova e a respectiva leso ao direito processual
da parte de produzir a verdade no processo e ter um julgamento justo329.
Assim, na resoluo do problema, seguir-se-o duas fases. Na primeira, h que
delimitar o mbito de proteo da garantia constitucional da inadmissibilidade para a
configurao da violao material, e esse mbito h de ser definido mediante a anlise do
horizonte teleolgico, a justificativa racional da existncia dessa garantia330. Deve-se lembrar,
conforme a teoria de Alexy, que as situaes aparentemente problemticas devem ser inseridas,
prima facie, no ambito de proteo. Num segundo momento, ser necessria a anlise dos trs
subprincpios da proporcionalidade, mediante a verificao da adequao da restrio ao direito
prova, a necessidade (inexistncia de outro meio menos gravoso para proteger o direito violado) e
a ponderao de interesses com os demais princpios em coliso para determinar o vetor
preponderante segundo consideraes de precedncia condicionada s peculiaridades do caso
concreto. Essas relaes de precedncia condicionada devem avaliar as peculiaridades concretas
328

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
140.
329
Segundo Dworkin, a ausncia de considerao das conseqncias sociais na excluso de uma prova penal viola o
"direito a processos que avaliem adequadamente o dano moral [dano decorrente do erro judicirio], nos clculos
que estabelecem o risco de injustia que os ameaa" e, portanto, no se trata de uma questo de poltica mas de
princpio (Ibidem, p. 135). Conferir: "se os clculos de 'poltica' indicam que o pblico no se beneficiaria com a
excluso dessa prova, ou de uma regra excluindo provas como essas, ento uma deciso de, no obstante, excluir
essa prova no indicaria absolutamente nenhuma preocupao com o risco de dano moral [erro judicirio] e
violaria o direito processual da parte que reinvindica a admisso. Assim, embora as razes sejam diferentes, os
clculos instrumentais e de conseqncias associados s decises processuais encontram-se plenamente fundados
em argumentos de princpio quanto esto ao surgir em decises substantivas."; ibidem, p. 142-143.
330
Sobre o mbito de proteo e o contedo essencial, v. subsees 1.2.5 e 1.2.6, supra.

116

nas quais a necessidade de aplicao do princpio da inadmissibilidade sejam mais fracas e a


prevalncia do princpio da proteo penal seja preeminente. De qualquer sorte, existe um largo
espectro de zona cinzenta de incerteza quanto insero da situao-problema no mbito de
proteo da garantia, de forma que a ponderao de interesses atue tambm como parmetro para
a determinao do contedo e dos limites da garantia fundamental331.
Na ponderao de interesses entre a teleologia da garantia da inadmissibilidade
e o dever constitucional de proteo penal, ambos direcionados proteo dos direitos
fundamentais, o reconhecimento de eventuais excees ao princpio da inadmissibilidade no
implica a negao da natureza processual da referida garantia constitucional, mas de uma leitura
multifocal do fenmeno da violao passada de um direito constitucionalmente assegurado e dos
efeitos futuros da verdade emergente da referida atividade. Acarreta o reconhecimento de que
necessria a instituio de um sistema de garantias aos direitos fundamentais, mas, ao mesmo
tempo, que um excesso de garantias a determinados direitos pode deixar em descoberto vrios
outros direitos tambm fundamentais e que, portanto, se est diante de uma coliso de princpios.

2.5 Teleologia da garantia fundamental da inadmissibilidade


Ao discorrer sobre as diversas finalidades das proibies de prova, Gssel
afirma que podem ser recolhidas na doutrina as seguintes justificativas para o instituto:
[...] a funo de "promover vtima de um meio jurdico efetivo" de proteger a
averiguao da verdade do tribunal da utilizao de "meios e vias" por
experincia cheios de defeitos, de manter a pureza do procedimento ou de
assegurar a superioridade moral do Estado, "de quitar s autoridades da
persecuo penal o incentivo para a obteno antijurdica de meios de prova" ou
de apartar possveis "perigos para a efetividade especialmente preventiva da
pena" por um comportamento estatal incorreto durante a averiguao dos fatos,
da mesma maneira que aquelas para a funo preventiva geral da pena, em que
se encontra "a conservao e criao da conscientizao de valores ticos
sociais"332.
331

Sobre a teoria ampla do mbito de proteo, v. subseo 1.2.6, supra. No sentido do texto: HBERLE, Peter. La
garanta del contenido essencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn. Trad. Joaqun
Brage Camazano. Madri: Dykinson, 2003, p. 33. Em sentido semelhante parece ser a posio de Alexy ao
formular seu conceito de "direito fundamental como um todo", que comporta uma perspectiva dinmica de
considerao das colises com outros direitos fundamentais e com princpios referidos a bens coletivos e, desta
maneira, tal conceito est necessariamente vinculado com seu entorno normativo e com todos os problemas da
interpretao dos direitos fundamentais; v. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 240-245.
332
GSSEL, Karl Heinz. La prueba ilcita en el proceso penal. Revista de derecho penal. Editorial Rubinzal
Culzoni, n. I, ano 2001. Disponvel em: <http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/garantias_

117

Sobre o tema dos limites admisso das provas, discorreu Florian que:
[...] o essencial que o processo aplique um sistema ou regime de prova em
virtude do qual no apenas possa triunfar certamente a verdade material, mas
que tambm [1] se evitem arbitrariedades, [2] se tutelem os direitos dos sujeitos
processuais e [3] tenha eficaz proteo a probidade do juzo.333

Os argumentos apontados por Gssel podem ser condensados nas trs linhas
propostas por Florian: proteo dos direitos fundamentais (efeito dissuasrio), dimenso
eqitativa do processo (proteo igualdade processual) e eticidade do processo (integridade
judicial em sentido estrito)334. Enquanto a primeira perspectiva est ligada a um argumento
utilitarista, estas duas ltimas esto ligadas a argumentos ticos, de integridade judicial, pelo que
estes ltimos sero analisados conjuntamente335.

2.5.1 Efeito dissuasrio


No Brasil, Grinover, em sua j citada monografia, com base nos ensinamentos
de Vescovi, Allorio e Nuvolone, afirma que a justificativa da inadmissibilidade das provas ilcitas
a unidade do ordenamento jurdico, j que o que nulo invlido e no pode ter efeitos336.
constitucionales-e_1.htm>. Acesso em: 16 ago. 2005. 131, traduo nossa.
FLORIAN. Op. cit., p. 48, traduo nossa, numerao acrescentada.
334
Na jurisprudncia estadunidense, evoluram duas linhas de justificao da inadmissibilidade das provas ilcitas:
deterrent effect e judicial integrity. Esta integridade judicial pode ser equiparada s duas ltimas justificativas que
so propostas no texto. Sobre esta evoluo dos Estaduso Unidos, v. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las
pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadonidense al artculo 11.1 LOPJ. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2003, p. 301-311. Em sentido semelhante, afirma Midn que os argumentos
favorveis excluso probatria so: o fundamento tico, o preo inevitvel do sistema, a necessidade de
preservar os direitos individuais e as garantais constitucionais em funo de sua hierarquia, o direito prova no
absoluto e o efeito persuasivo da excluso a respeito de futuros procedimentos irregulares; como crticas
excluso, relaciona Midn que a busca da verdade justifica a admisso, a excluso entorpece a justia, o delito
cometido pelo investigador no converte em lcito o delito investigado, o alto custo social da excluso, o falso
efeito persuasivo, e a injustia de uma aplicao indiscriminada da excluso s situaes de boa-f. Ver: MIDN,
Marcelo Sebastin. Pruebas ilcitas: anlisis doctrinrio y jurisprudencial. 2. ed. Mendoza: Ed. Jurdicas Cuyo,
2005, p. 49-94.
335
A teoria aqui exposta sobre a sistematizao da teleologia do princpio da inadmissiblidade inspirada nas
discusses do direito estadunidense, temperada com observaes de outros sistemas (especialmente o Canad) e
com as peculiaridades de nosso sistema, no qual a Constituio diretamente exige a excluso como um princpio
de conduta. Para uma viso de todos os sistemas, v. infra, cap. 3.
336
Afirma: "sendo a ilicitude um conceito geral do direito, e no conceito especial de algum de seus ramos, o
princpio de que o que nulo invlido tambm geral: e assim, para sustentar-se a inadmissibilidade de uma
prova em juzo, basta o fato de que tenha sido ela obtida ilegalmente, violando-se normas jurdicas de qualquer
natureza. Especialmente quando estas normas tenham sido postas para proteger direitos fundamentais, vulnerados
atravs da obteno, processual ou extraprocessual, da referida prova"; GRINOVER. Liberdades pblicas..., op.
cit., p. 109. De ver-se, todavia, que a prpria autora dois pargrafos antes utiliza argumentos ligados ao efeito
dissuasrio da inadmissibilidade, segundo a fundamentao de Scaparone: "[...] somente a inadmissibilidade, no
processo penal, da prova ilegalmente obtida pode coroar cerce o arbtrio do poder pblico"; ibidem, p. 108-109.
333

118

Endossa esse entendimento Magalhes Gomes Filho337. Essa perspectiva guarda relao com a
justificao na linha da eticidade do processo, acima referida, j que se funda na impossibilidade
de contaminao tica do processo com elementos de convico tidos como esprios (ainda que o
argumento seja mais sofisticado quanto ausncia de efeitos jurdicos da prova inconstitucional).
Todavia, essa perspectiva, com o respeito que seus subscritores merecem, no
corresponde teleologia central e determinante do problema das provas ilcitas. As consideraes
acima realizadas sobre a caracterizao da inadmissibilidade como um princpio e das tenses
constitucionais no direito prova j demonstram que nem sempre uma violao material
totalmente desprovida de efeitos processuais.
E no corresponde mesmo evoluo histrica do instituto, que possui outro
fundamento: o efeito dissuasrio de leses aos direitos fundamentais. Segundo Gonzalez-Cuellar
Serrano, foi o efeito dissuasrio que motivou a expanso das regras de excluso nos vrios pases
democrticos, como instrumento de controle de medidas desproporcionadas338.
O princpio constitucional do art. 5o, LVI, da CF/88 representa a sntese de um
momento poltico e histrico brasileiro de proscrio contra os abusos cometidos durante o
regime da ditadura militar. Um sistema no qual o discurso de segurana nacional fundamentou
abusos intolerveis aos direitos humanos, tais quais torturas, prises ilegais, execues sumrias,
violaes intimidade domiciliar e ausncia de resguardo mnimo da vida privada do cidados.
Ao se virar uma pgina violenta da histria brasileira, decidiu o legislador constituinte de 1988
sepultar definitivamente esse regime totalitrio de supremacia absoluta do interesse pblico
[rectius: dos detentores do poder poltico] sobre valores mnimos da dignidade humana. Como
forma de estabelecer esse programa de modificao da estrutura de Estado, realizou o constituinte
a opo por uma garantia que criasse condies institucionais de evitar as violaes sistemticas
aos direitos fundamentais, procurando arraigar o sentimento de obrigatoriedade de obedincia aos
mandamentos constitucionais e criar uma nova cultura jurdica democrtica.
337

MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 100 e 254. Todavia, posteriormente no mesmo
trecho, afirma o Mestre paulista que "a temtica das proibies de prova ressalta a idia de que a atividade
probatria deve ser limitada diante da tutela conferida pelo ordenamento a outros valores", indicando que seria a
"tutela a outros valores" o critrio justificador das proibies de prova (ibidem, p. 260). Tambm refere-se ao
"elemento profiltico, evitando-se condutas atentatrias aos direitos fundamentais e prpria administrao
correta e leal da justia penal" (ibidem, p. 265), indicando o reconhecimento do efeito dissuasrio como causa
justificante do princpio da inadmissibilidade.
338
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 331-332.

119

Assim, a inadmissibilidade das provas ilcitas teve sua concepo e


desenvolvimento como um instrumento de poltica criminal, preordenada a incentivar o respeito
aos direitos fundamentais. Possui uma teleologia de pedagogia judiciria, de forma que a sano
da violao conduza a uma progressiva obedincia do regramento formal pelos seus executores.
Portanto, o princpio da inadmissibilidade uma forma de expresso do dever de proteo dos
direitos fundamentais.
A

instrumentalidade

da

garantia

constitucional

do

princpio

da

inadmissibilidade sua predisposio teleolgica proteo institucional dos direitos


fundamentais materiais. Essa proteo no pode estar dirigida ao passado, pois o direito
fundamental do caso concreto j est violado, mas dirigida ao futuro ao criar um sistema que
inadmite as violaes aos direitos fundamentais. Considerando que diariamente os rgos de
persecuo penal realizam atividades investigativas, procura-se criar um padro de atuao
policial que respeite os direitos fundamentais como parmetros de conduta (dimenso objetiva)
estabelecendo um contra-incentivo para a violao: a sano processual da inadmissibilidade. Ao
transformar a violao dos direitos fundamentais em um ato intil de investigao, procuram-se
dissuadir futuras violaes.
Nos Estados Unidos, o argumento que justifica a inadmissibilidade das provas
ilcitas o efeito dissuasrio s violaes policiais (deterrent effect of policial misconduct)339. Sua
clssica formulao jurisprudencial consta da deciso Elkins v. United States (1960), que afirmou
que "a regra est calculada para evitar, no para reparar. Seu propsito dissuadir impor
respeito pela garantia constitucional da nica maneira efetivamente disponvel mediante a
remoo do incentivo para ignor-la"340. Sendo um instrumento de proteo institucional dos
direitos fundamentais, a inadmissibilidade est, em regra, dirigida a um grupo especfico de
destinatrios: aqueles agentes encarregados da persecuo penal, que por sua atividade tm a
possibilidade de reiterar as leses aos direitos fundamentais.

339

V. infra, seo 3.2. Para uma discusso doutrinria destes argumentos, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
297-346.
340
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960), p. 206, apud FIDALGO
GALLARDO. Op. cit., p. 302, traduo nossa.

120

Essa perspectiva estadunidense possui ntima correlao com a teoria alem do


fim de proteo: as proibies de prova devem ser vistas como instrumentos de proteo dos
direitos fundamentais (Schtzinstrumente der Individual- und Grundrechte)341.
Costa Andrade afirma que a teoria do fim de proteo irrecusvel no discurso
das proibies de prova, ainda que entenda que esse no deve ser o nico princpio de
sistematizao. Defende uma concepo dinmica e contnua do problema das proibies de
prova, "que encara o fim de proteco da norma como definindo o horizonte teleolgico em que
se inscreve a trajectria de normas em ltima instncia orientadas para a valorao"342.
O princpio da inadmissibilidade uma penalidade imposta persecuo penal
(em ltima anlise sociedade) em favor do indivduo lesionado. Da mesma forma que o direito
penal possui como fundamento a proteo de bens jurdicos, a garantia da inadmissibilidade est
dirigida proteo dos direitos fundamentais. Tambm, como toda pena, a aplicao da regra de
excluso h de obedecer a parmetros mnimos de imputao de responsabilidade pela violao.
Nesse ponto, adequada a observao de Costa Andrade de que:
Se, numa primeira aproximao, as proibies de prova aparecem como
institutos prprios do processo penal, a verdade que elas assumem uma funo
marcadamente protectiva, anloga do direito penal substantivo. O que explica
a comunicabilidade com a dogmtica do direito penal material e o apelo cada
vez mais freqente aos seus modelos de impostao e categorias.343

O carter sancionador da garantia da inadmissibilidade atribui-lhe uma


caracterstica anloga de preveno geral da pena, na medida em que procura reafirmar
genericamente o valor de uma norma de conduta de respeito aos direitos fundamentais s
autoridades policiais (preveno geral positiva) e inibir sua realizao pela cominao da
imprestabilidade dos elementos de convico decorrentes da violao (preveno geral negativa).
Todavia, o efeito de preveno especial no ocorre de forma direta, pois o agente concreto que
realiza a violao, alm de no ser pessoalmente responsabilizado com a sano da
inadmissibilidade, pode muitas vezes sequer tomar conhecimento das conseqncias de sua
atividade investigativa no curso da ao penal. O efeito indireto, na medida em que se pretenda
341

Esta teoria foi inicialmente defendida por Rogall, tendo posteriormente adquirido vrios adeptos. V. GSSEL. La
prueba ilcita..., op. cit., 138. Tambm citado em BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le
procs pnal. Lausanne: Pro Schola, 1994, p. 50.
342
COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 106-7.
343
Ibidem, p. 79.

121

que uma polcia especializada se preocupe com os efeitos dos atos de seus membros e incentive
um programa de investigao pautado em sua utilidade processual.
Diante desse carter de sano do princpio da inadmissibilidade, que
prevalente e informa seu sistema de aplicao, a utilizao dos critrios de imputao objetiva
prprios do direito penal material so essenciais superao de problemas das provas ilcitas,
como os conhecimentos fortuitos, o efeito distncia (ilicitude por derivao), os processos
hipotticos de investigao rplica dos comportamentos lcitos alternativos (descoberta
inevitvel), a ausncia de dolo, insignificncia da leso e mesmo consideraes de poltica
criminal ante os valores em concurso344.

2.5.2 Fair trial


Por outro lado, ainda que essa perspectiva do fim de proteo do princpio da
inadmissibilidade tenha um carter preponderante na teleologia da garantia, no deve ser o nico
a ser levado em conta. So inegveis as implicaes ticas decorrentes das violaes aos direitos
fundamentais e o processo no pode estar alheio a essa interao tica necessria ao fair trial.
Dentro dessa perspectiva de integridade judicial, identificam-se duas linhas
argumentativas. A primeira relativa dimenso eqitativa do processo e estabelece que, toda
vez que o acusado for colocado situao de desvantagem excessiva que coloque em xeque
padres mnimos de respeito a sua liberdade, ser necessria uma proibio de prova. Uma
violao da eqidade compromete o fair trial e acarreta sempre a necessidade de uma excluso da
prova assim obtida. Entretanto, uma leso a essa dimenso eqitativa apenas reconhecvel em
situaes de graves violaes liberdade pessoal, como no interrogatrio mediante tortura,
interrogatrios extensos e coativos, uso do soro da verdade e outras atividades que
instrumentalizem o investigado345. possvel identific-la com as provas que jamais podem ser
produzidas, diferentemente das demais provas que podem ser produzidas desde que obedecido
determinado procedimento. Apenas devem entrar nessa considerao as violaes mais graves

344
345

Loc. cit.
Segundo o Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH, a inadmissibilidade das provas ilcitas no
exigncia essencial para o fair trial, de sorte que sua leso ocorre em situaes muito limitadas de violao ao
ncleo mais prximo da dignidade humana, como a tortura; v. subseo 3.3.1, infra.

122

aos direitos humanos, que se aproximem do ncleo da dignidade humana346. Essa rea mnima e
inviolvel pode ser denominada de ncleo essencial da garantia da inadmissibilidade.
A segunda linha de anlise do argumento da integridade judicial a
fundamentao tica em sentido estrito. Nessa linha, a inadmissibilidade justificada pelo receio
tico de que a admisso da prova redunde na confirmao de seus efeitos e na validade
teleolgica das violaes dos direitos, tornando o juzo cmplice do violador e maculando sua
integridade. Tambm est ligada ao problema do menoscabo da funo de preveno geral da
pena, pela substituio da criminalidade privada pela pblica e pelo exemplo negativo do Estado
aos seus cidados pela desobedincia deste lei. Nessa linha tambm identificvel o argumento
da "superioridade moral do Estado". Justifica-se pela "funo de justia" da norma constitucional
da inadmissibilidade.
possvel identificar situaes nas quais o problema dessa convalidao
teleolgica da criminalidade pblica ou da superioridade moral do Estado no est presente. Se
no h dolo ou culpa grave, no h criminalidade pblica nem convalidao teleolgica, e,
portanto, no h leso integridade judicial nessa perspectiva (podendo existir, conforme a
situao, leso ao postulado anterior da dimenso eqitativa). Se a leso dolosa feita por um
particular, e no pelo Estado, a anlise do caso concreto dever proporcionar parmetros para
balizar uma anlise da efetiva leso integridade do julgamento.
A questo central dessa perspectiva da integridade judicial analisar qual tica
se est considerando: uma tica abstrata ou concreta o que reconduz o problema, em ltima
anlise, discusso filosfica do universalismo e do particularismo347. Sem enveredar pelos
meandros dessa discusso milenar, deve-se propugnar por uma soluo de equilbrio entre os
postulados abstratos de conduta e as possibilidades concretas de realizao. A tica da convico
e a tica da responsabilidade (para utilizar a classificao de Max Weber) no podem andar
separadas348, devendo-se procurar o equilbrio entre o ideal e o real na pessoa humana em sua
346

No estudo do tratamento das provas ilcitas nos sistemas estrangeiros (infra, cap. 3), ser visto que uma
proscrio absoluta de provas obtidas com violaes ocorre apenas em situaes extremas, que comprometam esta
liberdade de autodeterminao e lesem a paridade de armas.
347
Para uma anlise deste tema, v. CASTRO, Marcos Faro de. Universalismo e particularismo como paradigmas da
poltica. In: SOBRAL, Fernanda A. da Fonseca; PORTO, Maria Stella Grossi (orgs.). A contemporaneidade
brasileira: dilemas e desafios para a imaginao sociolgica. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2001, p. 259-278.
348
Para uma anlise destas duas ticas e sua relao com a poltica, v. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica:
a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Trad. Daniela Baccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p.

123

plenitude, no homem como individualidade e como membro da comunidade, cujos interesses


devem ser constantemente sopesados. Assim, a tica do processo no pode se afastar da
proporcionalidade como critrio de tica pblica, do necessrio equilbrio entre as garantias
individuais e a funcionalidade do processo, especialmente nas situaes extremas nas quais a
aplicao cega de um postulado abstrato pode conduzir a resultados concretos distorcidos. Assim,
em ponderao com a teleologia da garantia da inadmissibilidade, deve ser considerado o direito
prova no processo penal, tanto de defesa quanto de acusao. Esse direito tambm expresso
da funcionalidade do processo, decorrente do dever de proteo penal.
Como ser visto no prximo captulo, em vrios pases a avaliao da
integridade da justia abarca no apenas a eventual leso que a admisso da prova acarreta para a
reputao da justia, mas tambm o efeito negativo que sua excluso gera para a justia, mediante
o descrdito no sistema em razo da absolvio de um culpado, com provas cabais decorrentes de
violaes pequenas, especialmente se comparadas gravidade do ilcito. Portanto, a eventual
leso eticidade do processo se define pela anlise do caso concreto em ponderao com os
demais interesses envolvidos, ou seja, por meio do princpio da proporcionalidade.

2.5.3 Articulao da teleologia


Fixados esses trs vetores da teleologia das provas ilcitas, cumpre esclarecer
como ocorrer sua articulao no caso concreto. A teleologia central da garantia da
inadmissibilidade o efeito dissuasrio. A garantia da inadmissibilidade, como sano que , no
protege o direito fundamental j violado, mas o sistema de direitos fundamentais; portanto, sem a
necessidade de proteo a esse sistema (efeito dissuasrio) no h necessidade (prima facie) da
excluso da prova. A anlise do efeito dissuasrio (necessidade da sano) ocorre com o auxlio
de elementos da dogmtica penal349, tais quais: insignificncia da leso, subsidiariedade (eficcia
suficiente de outros instrumentos dissuasrios), exclusiva proteo de bens jurdicos (direitos
fundamentais materiais), necessidade (no aplicao da garantia aos casos que no demandem
necessidade de efeito dissuasrio, tais quais as violaes de particulares), tipicidade lesiva (ao
195-197. Afirma Bobbio que uma postura radical de moral deontolgica prpria do fantico, e da moral
utilitarista prpria do cnico, concluindo que deve haver uma ligao entre estas ticas. Cremos que esta ligao
se d com o princpio da proporcionalidade, maximizando os postulados ideais e compatibilizando-os com as
limitaes prticas.
349
Para uma anlise dos institutos a que se refere o texto, v., dentre outros, PRADO, Luiz Regis. Curso de direito
penal brasileiro. 3. ed. So Paulo: RT, 2002, v. 1, passim.

124

dolosa ou com culpa grave, resultado significativamente lesivo, nexo de causalidade, e tipicidade
de uma violao ao direito constitucional). A tipicidade lesiva de um direito fundamental na
obteno da prova indiciria da leso integridade judicial caso haja sua admisso
(antijuridicidade), que poder, contudo, ser afastada em situaes excepcionais mediante uma
anlise de proporcionalidade (as excludentes da ilicitude no deixam de ser uma expresso
concreta da proporcionalidade).
Apesar dessa projeo futura, a garantia da inadmissibilidade possui tambm
uma ligao com a violao pretrita e com suas conseqncias ticas. Assim, mesmo que no
haja necessidade do efeito dissuasrio, caso a prova viole de forma sensvel a liberdade de
autodeterminao e os direitos fundamentais que esto mais prximos do ncleo da dignidade da
pessoa humana, a excluso deve se impor em nome da dimenso eqitativa do processo. Trata-se
de conseqncia decorrente do vetor central do ordenamento que a dignidade da pessoa
humana, e de uma concepo de fair trial que deve orientar o processo. Essa dimenso eqitativa
do processo no est ligada ao efeito dissuasrio, mas destina-se a evitar uma injustia concreta
consistente na violao da paridade de armas. Todavia, essa perspectiva de violao da liberdade
de autodeterminao que acarreta leso dimenso eqitativa do processo (que aqui se
denominou como o ncleo essencial da garantia) no est presente em todas as situaes, de sorte
que h um razovel espectro de rea susceptvel de ponderao.
Delimitando esse horizonte teleolgico do princpio constitucional da
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, poder-se- ponderar sua mxima
efetividade quando em eventual coliso com outro princpio constitucional.

2.6 Provas ilcitas e a instrumentalidade do devido processo penal


2.6.1 Proposta de equilbrio entre a garantia e a funcionalidade
Conforme analisado no captulo anterior, a introduo da proporcionalidade na
instrumentalidade do processo penal acarreta-lhe um carter dplice, de proibio de
insuficincia e de excesso, expressos na viabilizao das duas finalidades bsicas do direito
penal: garantir o indivduo contra o arbtrio punitivo do Estado e garantir a sociedade mediante a
aplicao do direito penal ao caso concreto (instrumentalizao da funo de proteo dos bens

125

jurdicos). Essa dupla finalidade tambm se estende ao processo penal, que deve ser garantista, no
sentido individual, mediante o estabelecimento de mecanismos racionais de controle da incerteza
do julgamento e de limitao da violncia pblica, bem como deve ser funcional, na medida em
que maximiza a realizao prtica do direito penal, que um direito de coao indireta, j que
apenas se realiza dentro do processo penal350. Essa dupla instrumentalidade do processo penal
torna-o um filtro do direito penal mximo (garantismo) e realizador do direito penal mnimo
necessrio (funcionalismo). Tal perspectiva de processo penal proporcional regula diretamente
nosso problema das provas ilcitas.
Essas consideraes sobre a garantia da inadmissibilidade das provas ilcitas
demandam sua inscrio da perspectiva de Estado sobre a qual se trabalha. Na perspectiva do
Estado liberal, ter-se- um Estado meramente observador, inerte frente aos problemas concretos.
Na perspectiva do Estado Social (apenas), surgir o que Gssel denominou de Estado
policialesco, que elevar os (pseudo) interesses sociais estatura de valores supremos. A sntese
h de surgir do Estado de Direito Democrtico e Social, no qual o sistema de direitos
fundamentais reflete a relao substancial de concorrncia na qual se encontram o indivduo e a
comunidade e se exprime na dignidade da pessoa humana em sentido personalista, conforme j
apresentado.
No h vcuos de poder. No Estado meramente observador, a ausncia de uma
postura ativa do Estado ser substituda pela ao do crime organizado e outras expresses de
criminalidade. Segundo Gssel, os extremos do Estado policialesco e do Estado observador
devem ser substitudos pelo Estado [Democrtico] de Direito, que necessariamente alberga uma
postura equilibrada entre os interesses individuais e coletivos. Afirma:
Todas as concretas propostas de solues, enquanto solues efetivas, tm que
ocupar uma razovel posio mdia entre um Estado dbil e um Estado forte, e
tm que mostrar-se como conseqncia de uma ponderao adequada dos
interesses da persecuo penal com os interesses individuais.351

A inadmissibilidade das provas ilcitas, como princpio geral de avaliao,


decorrncia do Estado de Direito, como conjunto de princpios limitativos de arbitrariedades no
350

Expresso cunhada por Manzini e utilizada por Tucci: TUCCI. Direitos e garantias individuais..., op. cit., p. 2728.
351
GSSEL. La busqueda de la verdad..., op. cit., p. 676.

126

modo de coleta de provas criminais352. O Estado de Direito, ao autolimitar sua atuao repressiva
a padres de conformao com o Direito positivo, procura conciliar de forma prtica seus vetores
de proteo penal e proteo individual. Contudo, esse Estado de Direito no deve ser meramente
liberal, mas democrtico, que no toma por absolutos os valores singulares, mas compatibiliza-os
com os interesses comunitrios353. Uma perspectiva absoluta do princpio da inadmissibilidade
das provas ilcitas constitui, nas palavras de Barbosa Moreira, um "autntico fantasma
retardatrio de um tipo de individualismo exasperadamente anti-social"354.
Na compatibilizao da garantia com os demais princpios concorrentes, devese ter o mximo cuidado para no resvalar a argumentao jurdica em um discurso de segurana
nacional, do tipo crime control ou law and order, que se fundamenta na histeria repressiva para
criar um ambiente de irracionalidade punitiva355. A inadmissibilidade das provas ilcitas, segundo
lio de Prado, funciona como uma barreira regresso a um sistema inquisitivo, no qual a
verdade seja perseguida a qualquer preo356.
Todavia, qualquer perspectiva que no seja ctica quanto utilidade moral e
operacional do direito penal h de reconhecer uma tenso de valores constitucionais sobre a
instrumentalidade do processo e h de incorporar no prprio conceito de due process o equilbrio
das garantias individuais com a funcionalidade do processo. Essa compatibilizao entre as
garantias e a funcionalidade h de realizar-se mediante um teleologismo racional, com o subsdio
de categorias preponderantemente objetivas para a considerao da existncia, ou no, da
ilicitude e permitir a controlabilidade da motivao da deciso de admisso da prova perante o
caso concreto357. Para delineamento dessas tenses, analisar-se-o as crticas recprocas da
garantia da inadmissibilidade e da funcionalidade do processo, como princpios de orientao.

352

Posio defendida por Carnaba, que aqui endossada; v. CARNABA, Maria Ceclia Pontes. Prova ilcita. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 13-18.
353
Sobre o Estado Democrtico de Direito, como sntese e superao dos Estados liberal e social, v. SILVA, J. A.
Op. cit., p. 112-122.
354
BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p. 27.
355
Para uma comparao das linhas de procedimento penal fundadas de forma extrema em perspectivas de crime
control e de um due process individualista, v. TULKENS, Franoise. O procedimento penal: grandes linhas de
comparao entre sistemas nacionais. In: DELMAS-MARTY, Mireille. Processo penal e direitos do homem.
Trad. Fernando de Freitas Franco. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 5-17, especialmente p. 11-13.
356
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 143.
357
Estas categorias sero tratadas no cap. 4, infra.

127

2.6.2 Crticas garantia sob a perspectiva da funcionalidade


O grande movimento de reforma do processo penal durante o sculo XVIII foi
atenuar o mxima salux publica suprema lex e compatibilizar os interesses do Estado com os
limites inerentes dignidade da pessoa humana358.
Em nosso problema das provas ilcitas, a grande dificuldade definir o nvel de
leso que necessariamente ativar a garantia constitucional do princpio da inadmissibilidade,
pois segundo Fidalgo Gallardo, "adotando uma posio ultragarantista sempre possvel
encontrar alguma investigao com infrao constitucional na atuao irregular de produo de
material probatrio [...], por mnima que tenha sido tal irregularidade"359.
certa a exigncia de um mnimo de forma para a existncia do sistema
probatrio, pois h necessidade de filtros processuais para garantirem a certeza sobre o contedo
da prova (verossimilhana), permitindo a segurana da investigao probatria contra o erro
(limitaes por razes processuais). Assim, os meios de prova que comprometem a integridade da
informao devem ser excludos, tais quais o interrogatrio mediante tortura ou coao. Contudo,
a inadmissibilidade das demais provas ilcitas estabelecida por critrios polticos de preservao
do sistema de proteo dos direitos fundamentais, no por critrios lgicos. Na verdade, foge
lgica afirmar a inocncia de um acusado pelo fato de desconsiderar-se uma prova verdica de
sua culpabilidade por critrios outros, polticos360.
O processo j foi descrito por Calamandrei como um jogo, inscrito no quadro
das incertezas361. A inadmissibilidade das provas ilcitas acentua ainda mais esse carter
especulativo do processo, aumentando sua lea e incerteza. E mais: retira a verdade do processo
da incurso no erro, humanamente justificvel, para incorrer na mentira, que um juzo
deliberadamente errado362. A inadmissibilidade das provas ilcitas um fator de restrio da
busca da verdade real, que gera uma verdade processual cada vez mais afastada da realidade.
O princpio da inadmissibilidade, eleito pela Constituio como uma pauta de
ao nas situaes gerais, deve ser conciliado com a razoabilidade inerente ao devido processo
358
359
360
361
362

Neste sentido: LPEZ ORTEGA. Op. cit., p. 125.


FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 39.
Aqui utiliza-se o termo prova em sentido genrico, no tcnico. V. subseo 2.2.4.
LUCA. Op. cit., p. 191.
Sobre as relaes filosficas do erro e do falso na verdade, v. CHAU. Op. cit., p. 98.

128

proporcional, que demanda uma eficiente realizao prtica da funo social do direito penal na
sociedade ps-moderna (cada vez mais demandando uma expanso do direito penal como
instrumento de controle social363). O mandado de otimizao de criar um sistema de garantia aos
direitos fundamentais deve ser a regra, mas h de haver excees, sob pena de distoro do
sistema.
A inadmissibilidade das provas ilcitas um preo que se paga no altar dos
direitos fundamentais, destinado a criar um sistema de proteo. Ocorre que, em muitas situaes,
a eficincia da garantia questionvel, e o preo que se paga alto demais para compensar suas
respectivas perdas.
H estudos que concluem que a ausncia de uma punio direta ao violador
torna incua a aplicao da sano da inadmissibilidade, do ponto de vista do efeito
dissuasrio364. Esse efeito dissuasrio especialmente questionvel diante da possibilidade
concreta do cinismo policial, atravs do qual policiais podem simular situaes lcitas de atuao
para "maquiar" eventuais irregularidades que possam gerar a ilicitude da prova. 365. Segundo Pizzi,
um efeito dissuasrio efetivo deve ser alcanado por outras vias que no pela exclusionary rule:
Muito vai depender da qualidade dos que so selecionados para se tornarem
policiais, o treinamento e o apoio que eles recebem, as prioridades que os
oficiais estabelecem, bem como da estrutura de comando do departamento de
polcia, os mecanismos disciplinares que so utilizados para punio dos
ofensores, os remdios civis que esto disponveis quando policiais destratam os
cidados, e assim sucessivamente.366

Pizzi tambm acrescenta que no se pode confundir as atuaes da polcia com


os interesses da vtima e da sociedade, representados pela promotoria de justia:
O que problemtico sobre a regra de excluso que ela no v uma distino
formal entre a promotoria e a polcia e trata-os como se fossem um. Essa mais
363

Sobre a demanda por mais controle social atravs do direito penal nas sociedades ps-industriais, v. SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002.
364
Ver citao de vrios estudos em OSBORN, Debora. Suppressing the truth: judicial exclusion of illegally
obtained evidence in the United States, Canada, England and Australia. Murdoch University electronic journal of
law, v. 7, n. 4, dez. 2000. Disponvel em: <http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v7n4/
osborn74.html>. Acesso em: 24 mar. 2005. 95-99. Tambm: FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 342-346.
365
Nos Estados Unidos, esta prtica conhecida como testilying (mistura de testifying com lying ato do policial
de mentir no testemunho). Para uma viso do cinismo policial, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 374-6.
366
PIZZI, Willian. Technicalities and Truth: The Exclusionary Rule. In: ________. Trials without truth. Nova
Iorque, Londres: New York University Press, 1999, cap. 2, traduo nossa.

129

uma manifestao da "mentalidade adversarial": se algum no est no lado da


defesa, deve estar no lado do "Estado".367

Essa "mentalidade adversarial" referida por Pizzi, criada pela punio


sociedade pela infrao individual do policial, distorce a aplicao da regra ao negligenciar
outros valores tambm constitucionais como parmetros para a justia, como o controle da
criminalidade, o funcionamento eficaz do sistema jurdico, respeito lei, proteo das vtimas,
paz social e responsabilidade individual. Gera, nas situaes extremas, uma crise de legitimidade,
ao dissociar o contedo da garantia constitucional vontade democrtica a que ela deve estar
submissa368. Ainda que a vontade popular (manipulvel pela mass media) no possa ser tomada
como referencial absoluto de legitimidade, no se pode negligenciar a situao de perplexidade e
indignao que acomete os cidados quando um acusado de crimes graves inocentado e
liberado ao convvio social mediante a desconsiderao de meios de prova verossmeis de sua
culpabilidade. Essa sensao coletiva de impunidade institucionalizada cria a apreenso de que o
sistema de justia criminal est distorcido, com valores de justia invertidos: ao invs de se julgar
o acusado, julga-se a polcia.
Por fim, a inadmissibilidade das provas ilcitas possui um alto custo social. No
controle do crime organizado, delitos financeiros, ambientais, contra as finanas pblicas e as
novas formas de criminalidade da sociedade ps-industrial, mais relevante que expandir
indeterminadamente o campo punitivo do direito penal material estabelecer um instrumental
persecutrio apto a atingir os fins da justia penal.
A justia social fica especialmente comprometida quando se verifica que a
prpria inadmissibilidade das provas ilcitas opera como um instrumento de imunizao da
criminalidade da classe alta, pois os crimes do colarinho branco e delitos burocrticos so formas
de delinqncia cometidas na proteo da intimidade, diferentemente dos crimes de rua. Apenas
pode alegar violao ao domiclio aquele que possui um, relativizando-se (de forma inqua) a
garantia aos que no possuem de fato intimidade (imagine-se a situao de um morador de um
cortio no qual a sala de estar a varanda de todos os barracos situao no rara no Brasil...).
367
368

Loc. cit.
Para uma anlise dos problemas de ausncia de legitimidade na aplicao extremada da garantia da
inadmissibilidade e a necessidade de considerao da realizao da justia como parmetro, v. CARNABA. Op.
cit., p. 56-67. Analisando o problema do descontentamento social nos Estados Unidos, v. FIDALGO
GALLARDO. Op. cit., p. 376-7; e PIZZI. Loc. cit.

130

Apenas pode alegar sigilo bancrio aquele que possui recursos financeiros suficientes para
movimentar uma conta bancria, e sigilo fiscal aquele que teve rendimentos suficientes para fazer
uma declarao de renda e no apenas uma declarao de isento (quando est inserido na
economia formal e necessita do CPF). Apenas est coberto pela garantia aquele que possui
direitos a serem garantidos, o que naturalmente exclui uma parcela enorme da populao. Em sua
operao prtica, a garantia da inadmissibilidade acaba por distorcer ainda mais a seletividade do
sistema de justia criminal, dificultando a persecuo penal dos crimes da classe alta (sonegao
fiscal, crimes contra o sistema financeiro, contra a economia popular, lavagem de dinheiro,
evaso de divisas etc), que muitas vezes subtraem recursos do Estado para possibilitar sua
aplicao em projetos sociais, criando o que Baratta denominou de "zonas de imunizao para
comportamentos cuja danosidade se volta particularmente contra as classes subalternas"369.
Assim, devem ser consideradas cinco crticas garantia da inadmissibilidade
sob a perspectiva da funcionalidade370: primeiro, nem sempre a inadmissibilidade da prova ir
permitir um efeito dissuasrio efetivo; segundo, nem sempre a admisso de provas verdicas,
ainda que obtidas com alguma violao material, acarretar a injustia do julgamento, o que
depender da anlise da dimenso eqitativa decorrente da admisso da prova no caso concreto;
terceiro, em muitas situaes (especialmente diante de crimes mais graves), a inadmissibilidade
da prova (elemento de convico) obtida de forma ilcita, mas prima facie verdica, causa muito
mais descrdito integridade judicial que a sua admisso, sob uma perspectiva comunitarista;
quarto, a inadmissibilidade constitui, em muitas situaes, um instrumento de imunizao da
classe alta contra seus delitos burocrticos; e quinto, levando em conta o alto custo social da
inadmissibilidade e sua relativa ineficincia em determinadas situaes, ainda que estabelecida
pela Constituio como um princpio de ao para as situaes normais, a inadmissibilidade das
provas ilcitas no um princpio absoluto, mas deve ser ponderada com os demais princpios
conflitantes.

369

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed.
Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 176.
370
Aqui novamente utiliza-se o termo prova em sentido genrico, no tcnico. V. subseo 2.2.4.

131

2.6.3 Crticas funcionalidade sob a perspectiva da garantia


Apesar das crticas sobre o no comprovado efeito dissuasrio da
inadmissibilidade das provas ilcitas, este foi o padro eleito pela Constituio para tratar o
problema. Um caminho mais simblico que efetivo de proteo dos direitos fundamentais, como
uma espcie de punio do desvio policial como forma de reafirmar a validade jurdica da norma
de proteo (preveno geral positiva de integrao), ainda que a punio seja dada sociedade e
no diretamente ao infrator. Essa opo da Constituio deu-se possivelmente pela descrena na
possibilidade de operacionalizao dos instrumentos alternativos de proteo s violaes
policiais, como a punio disciplinar do infrator, indenizaes cveis pela vtima ou
responsabilizao criminal pelo ilcito371. Especialmente as aes civis de indenizao apresentam
como problemas o medo da exposio da vtima da violao, ignorncia da possibilidade de ser
indenizado ou mesmo os riscos de eventuais nus de sucumbncia.
Eleita a inadmissibilidade como princpio constitucional, cumpre analisar se sua
flexibilizao poder ensejar um retrocesso ao autoritarismo e represso pelos rgos de
persecuo penal. Alerta Weisselberg que as excees paulatinamente introduzidas pela Corte
Suprema estadunidense exclusionary rule (desacompanhadas de uma responsabilizao pessoal
do infrator) pode causar a deteriorao do nvel de observncia dos mandamentos constitucionais.
Weisselberg cita que uma palestra de treinamento de policiais na Califrnia na qual o palestrante
deliberadamente orientava os policiais a como violar as regras relativas aos Miranda warnings
sem acarretar a excluso da prova pelos tribunais e permitir utilizaes colaterais da prova372.
Ainda que no haja comprovao cabal do efeito dissuasrio, no se negligencia que a anomia
total de regras para o tratamento das provas ilcitas pode acarretar riscos ao sistema de proteo
dos direitos fundamentais, permitindo o recrudescimento policial.

371

Ainda que existam propostas concretas de operacionalizao de sistemas alternativos de proteo contra as
violaes que no atravs da exclusionary rule. V. proposta de OSBORN. Op. cit., 119-135.
372
WEISSELBERG, Charles D. Saving Miranda. In: KAMISAR, Yale et al. Modern criminal procedure: cases,
comments & questions (Yale Kamisar, Wayne LaFave, Jerold Israel e Nancy King). 10. ed. St. Paul: West
Publishing Co., 2002, p. 801-803. No caso, o palestrante orientava os policiais a realizarem o interrogatrio
outside Mirada, ou seja, mesmo que o interrogado afirmasse que desejava utilizar seu direito ao silncio,
lecionava-se que o policial deveria continuar a interrogar para descobrir pistas sobre outras provas do crime, bem
como para que as afirmaes por fora da garantia de Miranda fossem utilizadas na exceo de impeachment
(sobre esta exceo, v. infra, item 3.2.4.2).

132

A flexibilizao no tratamento das provas ilcitas tambm pode acentuar ainda


mais a seletividade do sistema de justia criminal. Se, por um lado, a prpria garantia um
instrumento de imunizao da classe detentora do poder de definio penal (como visto acima),
por outro lado, eventual flexibilizao pode trazer o perigo de afrouxamento das garantias para os
clientes preferenciais do sistema, o que conduz necessidade de maiores cuidados quando a
ponderao de interesses se der em relao a esses rus mais vulnerveis ao sistema.
Vista a pesquisa da verdade no processo como uma relao de saber-poder,
conforme a j explanada teoria de Foucault373, o processo se revela como um palco de reproduo
de poder. Segundo Bourdieu, toda pessoa possui um capital simblico, que se exterioriza
mediante um conjunto de significaes de poder que se associam ao indivduo para identific-lo
como pertencente a determinado grupo de poder e avaliar sua importncia segundo esses
critrios. Esse sistema das trocas simblicas no um compl maquiavlico e consciente dos
agentes do sistema de justia, mas uma rede de simbolismos inconscientes, subjacentes
interao social. Essas relaes de poder permeiam o discurso jurdico e o processo pode acabar
se expressando como um instrumento de violncia simblica reprodutiva da ordem social374.
A ponderao de interesses apresenta-se como uma argumentao jurdica
diante de hipteses conflitantes, que se revela no processo mediante a dialtica do contraditrio
entre as partes (acusao e defesa). Levando-se em conta que no Brasil a grande maioria dos
acusados pobre (porque, em grande parte, o sistema penal direcionado para eles) h uma
ausncia de voz ativa no discurso processual que impede que a argumentao jurdica defensiva
seja plena e possibilita que a lgica repressiva tenha uma maior probabilidade de imposio, em
um monlogo acusatrio tendente ao discurso de defesa social. A ausncia de uma defensoria
pblica forte, bem equipada, valorizada e com bons salrios (ainda que com honrosos e hercleos
representantes), acarreta muitas vezes uma defesa meramente formal, que no completa o dilogo
processual e arrisca acentuar a j desfavorvel seletividade do sistema penal ao estrato social que
373
374

Supra, subseo 2.2.1.


Para uma viso da perspectiva de Bourdieu, v. BOURDIEU, Pierre. O campo econmico: a dimenso simblica
da dominao. Trad. Roberto Leal Ferreira. Campinas: Papirus, 2000, especialmente os cap. 2, 3 e 4. Para a
relao desta perspectiva do poder simblico com o direito, mediante a construo de um "campo jurdico"
reprodutivo das desigualdades sociais: Idem. A fora do direito. In: ______. O poder simblico. Trad. Fernando
Tomaz. 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004, cap. 8, p. 209-254. Em sentido semelhante, ressaltando a
ligao da prova com a linguagem hermenutica e o problema da verdade argumentativa como manifestao de
poder simblico, com base nos ensinamentos de Trcio Sampaz, v. DUCLERC. Op. cit., p. 154-157.

133

necessita dos servios da defensoria pblica, bem como fragilizar a garantia da inadmissibilidade
preferencialmente para esse estrato. Sobre o tema, afirma Baratta que "a distncia lingstica que
separa julgadores e julgados, a menor possibilidade de desenvolver um papel ativo no processo e
de servir-se do trabalho de advogados prestigiosos, desfavorecem os indivduos socialmente mais
dbeis"375.
Dessas consideraes sobre os riscos de anomia pela flexibilizao da garantia,
da seletividade do sistema e da abertura argumentativa da ponderao de interesses, conclumos
que uma relativizao da garantia da inadmissibilidade das provas ilcitas h de ocorrer de forma
que se permita a menor abertura possvel aos espaos de discricionariedade judicial, mediante o
recurso a categorias objetivas que permitam o controle da deciso. Apesar de toda crtica que se
possa fazer s construes dogmticas, essas ainda so o recurso de que o Direito dispe para
estabelecer padres de decidibilidade minimamente objetivos e racionais376. No uma dogmtica
cega, positivista, mas calcada numa hermenutica consciente da permeabilidade do discurso
jurdico s foras de poder e vinculada correo dessas influncias mediante o direcionamento
do direito a uma perspectiva emancipatria, afirmativa da dignidade da pessoa humana como fim
ltimo da ordem jurdica. Essas crticas flexibilizao permitem concluir que a ponderao de
interesses direta pro societate, sem quaisquer outras balizas377, deve se realizar apenas como uma
exceo regra geral da inadmissibilidade, tendo na meta de objetividade e na motivao da
deciso seu parmetro de controle da legitimidade da ponderao, segundo um procedimento
coerente de argumentao jurdica sobre a preferncia condicionada entre os princpios em
coliso378.

375

BARATTA. Op. cit., p. 177. Desenvolvidamente sobre a seletividade como lgica de funcionamento do sistema
penal, v. ANDRADE, Vera Regina Pereira. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia
do controle. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 259-276.
376
Sobre a necessidade e racionalidade da argumentao dogmtica para a argumentao jurdica, juntamente com
outros argumentos, em especial argumentos prticos de tipo geral, v. ALEXY, Robert. Teora de la
argumentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 240-261. Segundo Alexy, a dogmtica possui as funes de estabilizao, de progresso, de descarga, tcnica, de
controle e heurstica; v. ibidem, p. 255-260.
377
Como as que sero apresentadas infra, cap. 4.
378
Sobre a importncia da argumentao jurdica para a concretizao jusfundamental, v. ALEXY. Teora de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 529-554. Idem. Teora de la argumentacin jurdica, op. cit., passim.

134

2.7 Consideraes finais


Segundo Barbosa Moreira, "se puxarmos um pndulo com demasiada energia
em certo sentido e assim o mantemos por largo tempo, quando seja liberado ele, fatalmente, se
mover com fora equivalente no sentido oposto"379, concluindo que "a melhor forma de coibir
um excesso e de evitar que se repita no consiste em santificar o excesso oposto"380.
Em sua inteno de estabelecer limites descoberta da verdade, evitando a
construo de um sistema processual inquisitivo e degradante dos direitos fundamentais, o
constituinte brasileiro optou por uma frmula aparentemente rgida de tratamento do problema
das provas ilcitas, destinada a alterar a cultura jurdica nacional para um sistema que respeite o
valor humano subjacente estrutura constitucional construda em 1988.
Mesmo os mais ferrenhos defensores de uma interpretao rgida do princpio
da inadmissibilidade reconhecem que, aps um perodo inicial mais intransigente de ambientao
com o novo sistema de inadmissibilidade, ser necessria uma correo de interpretao para
compatibilizar o sistema de proteo com os demais vetores tambm em concurso381. Todo
excesso pernicioso pois, como diziam os romanos, "a virtude est no equilbrio".
A proposta do presente trabalho de equilbrio entre a garantia da
inadmissiblidade e a funcionalidade do processo no uma concepo solitria. Ao contrrio,
uma posio extremada e inflexvel da inadmissibilidade que no encontra guarida em outros
sistemas jurdicos estrangeiros. O captulo seguinte analisar os sistemas jurdicos de alguns
outros pases e demonstrar que a postura de compatibilizao dos interesses em conflito no
processo penal uma constante em todos eles, apesar das peculiaridades de cada um.

379

BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p. 26.


Loc. cit.
381
Barroso frontalmente contra a admisso da proporcionalidade na considerao das provas ilcitas em razo da
ausncia de um sentimento constitucional consolidado de respeito aos direitos fundamentais. Afirma: "No
percorremos, ainda, os ciclos do amadurecimento e da civilizao. Impe-se, por esta razo, algum radicalismo
principiolgico" Todavia, no deixa de concluir que oportunamente sero necessrias correes sobre o
radicalismo: "Os temperamentos e atenuaes tero de vir depois. Precisamos nos libertar primeiro, do estigma da
doutrina de exceo: na sala a retrica humanista, nos fundos o pau de arara". BARROSO, Lus Roberto. A
viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilcitas. In: ______. Temas de direito
constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 222.
380

135

3 TRATAMENTO DAS PROVAS ILCITAS EM SISTEMAS JURDICOS


ESTRANGEIROS
3.1 Consideraes iniciais
O presente captulo realizar um breve estudo da evoluo da inadmissibilidade
das provas obtidas por meios ilcitos nos sistemas jurdicos de outros pases, explicitando os
casos em que h uma abordagem de equilbrio proporcional erazovel na tenso da produo da
prova.
As referncias sobre o tratamento do problema das provas ilcitas em outros
pases um recurso extremamente til crtica do sistema nacional, desde que tomadas as
devidas cautelas para no se importar os institutos sem a devida adequao ao regramento
constitucional ptrio e cultura jurdica brasileira.
Decidiu-se realizar referncias mais aprofundadas aos sistemas de trs pases:
Estados Unidos, Alemanha e Espanha. Ao final, sero realizadas breves referncias a outros
pases, para completar uma viso panormica do problema.
O sistema estadunidense de estudo obrigatrio, j que as regras de excluso
tm nascedouro nas decises da Corte Suprema dos Estados Unidos, e seu sistema de
exclusionary rules tem influenciado vrios outros pases. Ser dada especial ateno a esse
sistema, j que, muitas vezes, uma citao seletiva de precedentes da Corte Suprema no
corresponde efetivamente ao estado de franco declnio de uma regra de excluso absoluta,
especialmente aps a dcada de 70.
A Alemanha tambm contraponto necessrio, j que o bero da moderna
construo do princpio da proporcionalidade, possui um sistema mais flexvel sobre as
proibies de prova (Beweisverbote), e seus estudos sobre a possibilidade de aplicao do
princpio da proporcionalidade na validao de provas ilcitas tm influenciado vrios outros

136

pases da Europa continental. Antes de adentrar no estudo do sistema alemo, far-se- uma breve
referncia ao tratamento do problema pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH, que
tem influenciado os pases da Europa que aderiram Conveno Europia de Direitos Humanos.
Finalmente, foi escolhida a Espanha como terceiro paradigma. A Espanha um
pas com sistema jurdico de origem romano-germmica, com uma estrutura constitucional
semelhante brasileira, pois l se reconhece a existncia de uma regra de excluso de estatura
constitucional, ainda que implcita no princpio da presuno de inocncia, a qual explicitada
em nvel infraconstitucional. Aps o ano de 1998, o Tribunal Constitucional espanhol tem
procedido construo de uma srie de mitigaes regra de excluso que ainda no foram
objeto de anlise pela doutrina ptria e que podem ser fecundas para lanar luz sobre o futuro de
nossa doutrina e jurisprudncia sobre o tema.
No estudo dos pases, ser utilizado o seguinte roteiro para comparao dos
critrios de soluo dos problemas das provas ilcitas: fundamento da existncia da regra de
excluso; anlise de casos paradigmticos na aplicao de critrios de razoabilidade/
proporcionalidade na aplicao das regras de excluso (exceo de boa-f, provas adquiridas por
particulares, leso de direitos de terceiros etc); tratamento da ilicitude por derivao (aceitao da
teoria e respectivas excees). O estudo pretende recolher, de forma indutiva, os critrios de
tratamento das excees inadmissibilidade de provas ilcitas, para reconstruir um sistema geral
de excees aplicvel ao ordenamento jurdico nacional.

3.2 Estados Unidos


3.2.1 Emendas Constitucionais que ensejaram a criao das regras de excluso
(exclusionary rules)
Os Estados Unidos da Amrica so o bero das modernas construes das
regras de excluso de provas obtidas por meios ilcitos (exclusionary rules), tendo influenciado a
legislao e jurisprudncia de vrios pases.
As regras de excluso so uma construo jurisprudencial da Corte Suprema
Americana (jugde made rule) diante da grande variedade de atuaes policiais irregulares

137

constitutivas de violao s Emendas IV, V, VI e XIV. Nesse sistema de case law, foram os
pronunciamentos judiciais que sedimentaram uma srie de regras de direito jurisprudencial,
posteriormente sistematizadas pelos comentrios doutrinrios382.
Durante sua formao, foi objeto de acirrado debate a autoridade da Corte
Suprema para estabelecer a regra de excluso, frente s divises de poderes entre Legislativo e
Judicirio, bem como entre Poderes Federal e Estaduais. Tambm foram tema de progressiva
definio as clusulas constitucionais que exigiam a regra de excluso e os argumentos que a
justificam.
Foi a partir da Quarta Emenda que a Corte Suprema criou originalmente a regra
de excluso, estabelecendo um campo de proteo privacidade (privacy) contra as intromisses
ilegtimas do Estado quando em abuso da atividade de investigao e persecuo de delitos.
Estabelece essa Emenda:
O direito das pessoas a estarem protegidas em suas pessoas, casas, documentos e
efeitos, contra registros e confiscaes desarrazoadas, no ser violado, e no se
emitiro autorizaes de registro e confisco se no baseadas em causa provvel,
apoiadas por juramento ou promessa, e descrevendo detalhadamente o lugar a
registrar, e as pessoas e objetos a confiscar383.

Essa Emenda, criada ainda num momento histrico de proscrio contra os


abusos da metrpole britnica, traz duas clusulas: uma reconhecendo o direito proteo da
intimidade da pessoa e outra estabelecendo os requisitos para a violao da intimidade do
domiclio. Diante da importncia que a privacidade possui na conscincia estadunidense, o
regime das buscas e apreenses (searches and seizures) foi objeto de inmeras decises
jurisprudenciais que paulatinamente construram a regra de excluso, apesar de esta no estar
expressamente prevista na Emenda. Cumpre registrar que um dos requisitos de validade do
mandado de busca e apreenso era sua razoabilidade (reasonableness), requisito esse que, ainda
382

Para uma viso sistmica das diversas decises da Suprema Corte em Direito Processual Penal, conferir a obra
coletiva KAMISAR, Yale et al. Modern criminal procedure: cases, comments & questions (Yale Kamisar, Wayne
LaFave, Jerold Israel e Nancy King). 10. ed. St. Paul: West Publishing Co., 2002, passim. Uma viso panormica
pode ser obtida em BRADLEY, Craig M. United States. In: BRADLEY (ed.). Criminal procedure: a worldwide
study. Durham, Carolina do Norte: Carolina Academic Press, 1999, p. 395-424.
383
Traduo nossa do texto original: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers and
affects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon
probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the
persons or things to be seized.

138

que vago, equivale a ponderado, equilibrado, adequado s circunstncias, e recebeu um contedo


concreto na casustica da construo jurisprudencial.
A Quinta Emenda tambm foi relevante para a construo da regra de excluso.
Determina que nenhuma pessoa [...] ser obrigada em nenhum caso criminal a declarar contra si
mesma, nem ser privada de sua vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo
legal[...]384. A Emenda traz duas disposies: o privilgio contra a auto-incriminao forada e a
criao do devido processo legal. A posterior criao de uma perspectiva substantiva para o
devido processo, no incio do sculo XX, foi um dos instrumentos de que mais se utilizou a Corte
Suprema para realizao do controle de constitucionalidade ante o parmetro da razoabilidade, ao
analisar se as leis eram materialmente devidas.
A Sexta Emenda introduziu o direito assistncia de advogado. Estabelece que
Em todos os procedimentos penais, o acusado desfrutar do direito [...] a ser confrontado com as
testemunhas contra si, a poder convocar testemunhas a seu favor mediante ordem do Tribunal, e a
gozar de Assistncia de Advogado para sua defesa 385. Tambm declarou o direito a um
julgamento rpido e pblico, e perante um jri imparcial (confrontation clause).
As Emendas Quarta, Quinta e Sexta, anteriormente vistas, foram editadas ainda
pelo primeiro Congresso dos EUA em 1791, formando parte da original Bill of Rights. J a
Dcima Quarta Emenda, de 1868, foi fruto das chamadas Emendas da Reconstruo, adotadas no
perodo ps guerra civil. A finalidade desde conjunto de Emendas (XIII, XIV e XV) foi articular
os princpios da nova ordem nacional, efetivar a abolio da escravido e elevar a nvel
constitucional a igualdade de todos os cidados perante a lei sem distines de raas e,
especificamente a Dcima Quarta Emenda, estender a garantia do devido processo legal para os
Estados federados.
Apesar da especificidade do contexto histrico da Dcima Quarta Emenda, suas
disposies foram posteriormente ampliadas pela Corte Suprema. Reconheceu-se que essa
Emenda incorporava e estendia aos Estados federados todas as provises da Bill of Rights federal,
384

Traduo nossa do texto original: No person [...] shall be compelled in any criminal case to be a witness against
himself, nor be deprived of life, or property, without due process of law [...].
385
Traduo nossa do texto original: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right [...] to be
confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and
to have the Assistance of Counsel for his defence.

139

o que posteriormente foi relevante para imposio da regra de excluso aos Estados federados.
Tambm, com a criao da perspectiva substancial do devido processo, possibilitou o controle de
constitucionalidade ante o parmetro da razoabilidade das leis estaduais.
A partir desse panorama de fundo das Emendas Constituio Americana,
sero analisados os precedentes de criao da regra de excluso.

3.2.2 Gnese e desenvolvimento da regra de excluso386


O desenvolvimento da jurisprudncia estadunidense teve como ponto de
partida, aps sua independncia, os precedentes da common law, a partir das quais a Corte
Suprema passou a, progressivamente, construir sua jurisprudncia prpria. Nesse sistema da
common law, ainda vigente como regra geral na Inglaterra, Canad e Austrlia, qualquer material
probatrio, relacionado com o delito, colhido pelo Estado deve ser admitido em juzo,
independentemente do modo obtido387.
O antecedente mais prximo da regra de excluso Boyd v. United States
(1886), uma deciso da Corte Suprema, que entendeu inadmissveis como prova, em um processo
cvel de confisco, documentos contbeis decorrentes de uma determinao de exibio
considerada desarrazoada por se entender que a ordem de exibio de documentos prprios
ofendia a garantia de no ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (Quinta Emenda). Ainda
que o fundamento da deciso tenha sido posteriormente superado pela Corte Suprema388, essa
deciso foi o embrio (ainda que malogrado) de uma exclusionary rule.
Pouco aps, em Adams v. New York (1904), a Corte Suprema deixou de aplicar
o precedente Boyd e reafirmou a vigncia da regra geral da common law da admissibilidade dos
meios de prova relevantes sem necessidade de discusso sobre a forma de obteno.

386

Para uma viso do desenvolvimento da regra de excluso nos Estados Unidos, v. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadonidense al artculo 11.1 LOPJ. Madri: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, passim. KAMISAR et al. Op. cit., p. 108-138 e 749-812. BRADLEY.
Op. cit., p. 405-413. BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le procs pnal. Lausanne: Pro
Schola, 1994, p. 74-80.
387
Estes pases sero abordados brevemente infra, seo 3.5.
388
Para uma viso das crticas e incongruncias desta deciso, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 96-105.

140

A verdadeira apario da regra de excluso em nvel federal ocorreu em Weeks


v. United States (1914). Tratava-se de um procedimento penal em curso perante um tribunal
federal de primeira instncia (District Court), no qual agentes de polcia federal e estadual, em
uma ao conjunta, haviam interceptado a correspondncia do investigado e outros documentos
sem autorizao judicial. A Corte no utilizou a argumentao simplista de Boyd, de que havia
uma violao ao privilgio contra auto-incriminao da Quinta Emenda, mas passou a sustentar a
violao Quarta Emenda diante da ausncia de uma autorizao judicial, e que a acusao no
podia utilizar tais documentos, devendo ser excludos. Apesar do considervel avano, Weeks
estendeu a regra de excluso apenas s aes de agentes federais, deixando que as condutas de
agentes estaduais fosse regrada pelas respectivas legislaes (que, exceo de Iowa, primeiro
Estado a criar uma regra de excluso, no possuam qualquer vedao admisso das provas
ilcitas). Criou-se, assim, a ironicamente chamada teoria da bandeja de prata (silver plate
doctrine), segundo a qual podem ser admitidos em juzos federais as provas obtidas por agentes
estaduais em violao Dcima Quarta Emenda, j que estes no esto obrigados a respeitar a
legislao federal, e desde que a legislao estadual no previsse uma regra de excluso.
Antes da extenso dos efeitos da regra de excluso para os estados, a Corte
Suprema teve trs decises de relevo a partir do precedente Weeks. Em Silverthorne Lumber &
Co. v. United States (1920) houve uma apreenso ilegal de documentos de uma empresa, o juiz
determinou sua devoluo, os agentes da investigao tiraram cpias dos materiais, os
devolveram, e posteriormente utilizaram as cpias em outro procedimento de investigao. A
Corte entendeu inadmissvel a utilizao desses documentos no novo procedimento e criou duas
novas regras: a proteo da Quarta Emenda se estende tambm s pessoas jurdicas (no apenas a
people, mas tambm corporation); e deu o primeiro passo em direo construo da teoria
dos frutos da rvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine), j que inadmitiu a
utilizao do fruto da apreenso ilegal em outra investigao. Em Amos v. United States (1921), a
Corte estendeu a inadmissibilidade para objetos apreendidos ilicitamente e no apenas de
documentos particulares. Finalmente, em Byars v. United States (1927), ainda sem revogar
Weeks, a Corte Suprema mitigou os efeitos da teoria da bandeja de prata, ao afirmar que, quando
os agentes estaduais so meros executores materiais de aes concebidas e dirigidas por agentes
federais, aplica-se-lhes a regra de excluso.

141

Foi apenas em Wolf v. Colorado (1949) que se decidiu pela extenso dos
pressupostos substantivos da regra de excluso aos Estados federados. Essa deciso
paradigmtica pela alterao da estrutura constitucional estadunidense, ao romper com o sistema
de articulao das competncias federais e estaduais e incorporar o Bill of Rights aos Estados
atravs da Dcima Quarta Emenda (apesar de sua limitao histrica e teleolgica abolio da
escravatura), iniciando um ciclo de expanso de garantias dos indivduos nos procedimentos
penais. Wolf, aps enunciar a nova regra, delimitou seu alcance ao ncleo de garantias da
intimidade pessoal previstas na Dcima Quarta Emenda, definido no conceito de liberdade
regulada (ordered liberty). Esse ncleo de garantias abrange as garantias procedimentais da
privacidade contra a realizao das searches and seizures de forma arbitrria pela polcia, mas
no necessariamente os remdios contra eventuais violaes, deixando ainda aberta a porta da
regra da excluso como uma das possibilidades entre outras, como aes civis de indenizao ou
responsabilizao penal dos agentes policiais. Nas palavras do Juiz Black, a exclusionary rule
no um mandamento da Quarta Emenda, mas uma regra de direito probatrio de criao
judicial que o Congresso pode denegar389, tendo a deciso reconhecido que o direito era federal,
mas a determinao do remdio foi confiada aos Estados390. Essa deciso ambgua marca uma
transio da posio da Corte, tendente a estender a regra aos Estados, mas ainda relutante diante
das reaes negativas que o precedente Weeks sofria por sua no-converso em lei na maioria dos
Estados federados e sua no-aceitao nos pases da Commonwealth Britnica.
Durante a dcada de cinqenta, a Corte Suprema progressivamente passou a
especificar o contedo da regra de excluso. Uma substancial ampliao da regra, ainda que
posteriormente restringida, ocorreu em Rochin v. California (1952) que, pela gravidade das
violaes policiais, foi um precedente que confirmou a integridade da regra. Nesse caso policiais
entraram durante a manh na residncia de Rochin sem autorizao judicial, com base em
informaes no confirmadas de trfico de entorpecentes, invadiram seu quarto e flagraram-no,
com sua esposa, seminus; ao ser interrogado sobre duas cpsulas que estavam sobre uma mesa,
Rochin as engoliu; levado a um hospital, foi-lhe ministrada, contra sua vontade, um remdio que
lhe causou vmito; apreendidas as cpsulas, constatou-se que continham morfina; Rochin foi
preso e condenado por posse de entorpecentes, tendo os Tribunais estaduais da California
389
390

Apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 109.


FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 129.

142

admitido como provas principais tanto a apreenso das cpsulas quanto os depoimentos dos
policiais, pois a legislao californiana admitia a utilizao das provas ilcitas. Houve no caso trs
irregularidades na ao policial: ausncia de causa provvel para a violao domiciliar, ausncia
de mandado judicial e utilizao de mtodos invasivos integridade corporal do suspeito. Em
Rochin, a Corte fundamentou-se na Dcima Quarta Emenda para estabelecer que, apesar de os
Estados terem liberdade para estabelecer seu processo penal, o due process da referida Emenda
limitava esse poder, cabendo Corte aferir se uma condenao ofende os cnones de decncia e
correo que expressam as noes de justia dos povos anglfonos391. Apesar de esses cnones
no estarem escritos, a Corte afirmou poder aferir que seus limites derivam de consideraes
que esto fundidas na natureza de nosso processo judicial em seu conjunto392.
Vrias foram as crticas deciso em Rochin, especialmente sobre a
legitimidade da assuno de poderes dessa magnitude que a Corte realizava, ao reconhecer sua
competncia para enunciar o contedo desses valores fundamentais, colocando em xeque a
repartio de poderes (debate ainda hoje corrente na jurisdio constitucional). Em seus votos
concorrentes, os Juzes Black e Douglas alertaram sobre o perigo da existncia de um critrio to
vago como o apresentado, preferindo critrios mais concretos, como a extenso da Bill of Rights
aos Estados. Apesar da abrangncia, a deciso de Rochin foi elaborada como um remdio
excepcional, aplicvel apenas nas situaes mais graves que chocassem a conscincia (shock the
conscience).
O critrio subjetivo e impreciso de Rochin foi posto prova em Irvine v.
California (1954), ao se entender que as gravaes ambientais feitas de forma subreptcia dentro
da residncia do suspeito, sem autorizao judicial, apesar de violarem as garantias
constitucionais reconhecidas pela Corte Suprema, no ensejavam a aplicao de Rochin, pois no
havia violncia fsica contra a pessoa. Tambm em Breithaupt v. Abram (1957) o critrio de
Rochin no foi aplicado. Nesse caso, aps um acidente de trnsito com vtima fatal, estando o
motorista ainda inconsciente, foi chamado um mdico que retirou dele uma amostra de sangue;
realizado o teste de alcoolemia, foi constatado que o motorista estava em grave estado de
intoxicao alcolica. O exame foi utilizado como prova contra o acusado, apesar de sua
391

EUA. Corte Suprema. Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952), p. 169, apud FIDALGO GALLARDO. Op.
cit., p. 135, traduo nossa.
392
EUA. Corte Suprema. Rochin..., cit., p. 170, apud ibidem, p. 136, traduo nossa.

143

discordncia, em processo de homicdio culposo (involuntary manslaughter), sendo ele


condenado pelo Tribunal do Novo Mxico. Julgando o recurso, a Corte Suprema manteve a
condenao ao argumento de que a anlise de sangue realizada por tcnico competente no era
uma conduta que choca a conscincia ou o sentido de justia. Os votos vencidos dos Juzes
Warren, Black e Douglas sinalizavam para a posio posteriormente adotada, no sentido de que
no se deve discutir a questo material da culpabilidade do acusado, mas a correo formal das
atuaes policiais como garantia de respeito aos direitos constitucionais do acusado.
O critrio de validade de amostras de sangue retiradas por mdico sob
superviso da polcia foi novamente reiterado em Schmerber v. California (1966). Em ambas as
decises sobre mostras de sangue, a Corte estava dividida, tendo cinco votos vencedores contra
quatro votos vencidos. Esses votos vencidos posteriormente se tornaram a maioria na chamada
Corte Warren (1953-1969) que, atravs do judicial activism, alterou a estrutura do processo penal
estadunidense.
A revogao da chamada teoria da bandeja de prata ocorreu em Elkins v.
United States (1960). Nesse caso, policiais estaduais procederam apreenso domiciliar sem
autorizao judicial de fitas contendo gravaes clandestinas de conversas telefnicas realizadas
pelos suspeitos. Acusados perante uma District Court de crime de interceptao e divulgao de
conversas telefnicas, as fitas foram a prova principal para sua condenao, tendo sido admitida
pelas cortes inferiores ante a teoria da bandeja de prata de Weeks. A Corte Suprema, aplicando o
precedente Wolf, reconheceu que, se os agentes estaduais esto obrigados a obedecer as regras de
busca a apreenso da Quarta Emenda, ento as provas decorrentes de suas violaes no podem
ser aceitas perante as Cortes Federais. Em Elkins, assim, reconheceu a Corte Suprema que Wolf
derrogara tacitamente a Weeks. A justificao foi de que havia uma quebra do sistema federativo
na teoria de Weeks, pois permitia que uma Corte Federal de um Estado admitisse provas ilcitas
obtidas por agentes estaduais se aquele Estado no possusse uma regra de excluso, e uma Corte
Federal de outro estado no as admitisse, caso o Estado inadmitisse a prova.393
A plena extenso da regra de excluso a todos os procedimentos penais em
curso no territrio dos Estados Unidos, independentemente de seu carter federal ou estadual,
393

Para uma viso dos precedentes mais relevantes antes da plena extenso da regra de excluso aos Estados, v.
FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 122-160.

144

apenas ocorreu em Mapp v. Ohio (1961), que derrogou o precedente Wolf no que tange
liberdade dos Estados de estabelecerem seus remdios apropriados contra as violaes. No caso,
a polcia de Ohio conduzia uma investigao de um recente atentado terrorista e recebeu de um
informante a notcia de que um suspeito possua explosivos em sua residncia; policiais
dirigiram-se residncia e solicitaram permisso para entrada, que foi negada pela moradora, a
Sra. Dolly Mapp; os policiais cercaram a residncia enquanto se diligenciava a autorizao
judicial; ainda sem a autorizao, os policiais, aps algumas horas, novamente bateram porta e,
no sendo atendidos, arrombaram-na e ingressaram na residncia; ao ser solicitada a exibio do
mandado os policiais exibiram um papel qualquer (uma falsa ordem) e passaram a realizar a
busca na residncia; no houve localizao de qualquer explosivo, mas em um ba no sto
foram localizadas revistas pornogrficas, cuja posse constitua crime pela legislao estadual.
Com base no material apreendido, a Sra. Dolly Mapp foi condenada pela posse de materiais
obscenos pelos Tribunais estaduais e apelou para a Corte Suprema.
Durante o curso do processo no caso Mapp, o centro das discusses foi a
liberdade de expresso assegurada pela Primeira Emenda, tendo se tocado na ilegalidade da
diligncia e revogao do precedente Wolf apenas incidentalmente. Assim, Mapp foi um caso
pretexto para que a uma apertada maioria da Corte Suprema, de cinco votos contra quatro,
desenvolvesse seus precedentes anteriores e estendesse a regra de excluso aos Estados, pois, no
fundo, tratou-se de uma deciso ultra petita394. Entendeu essa maioria da Corte que os remdios
alternativos contra a violao dos procedimentos previstos na Quarta Emenda eram ineficientes
(afirmao ainda hoje carente de plena comprovao) e que o nico instrumento de defesa plena
era a extenso da regra de excluso aos Estados. Nas palavras do relator, o Juiz Clark, tendo
uma vez reconhecido que o direito privacidade estabelecido na Quarta Emenda exigvel
contra os Estados, e que o direito a estar seguro contra invases graves da privacidade por
agentes estatais , ento, constitucional na origem, ns no podemos mais permitir que o direito
permanea como uma promessa vazia395. Assim, superou a Corte o dilema de se a regra de
excluso era apenas uma regra de direito probatrio (e, portanto, uma dentre as vrias solues
possveis) para elev-la a regra de nvel constitucional, apesar da ausncia de fundamento textual
na Constituio. Sem dvidas, os efeitos dessa deciso expressiva do judicial activism que
394
395

Neste sentido: FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.163-5.


KAMISAR et al. Op. cit., p. 113.

145

imperava na Corte Warren396 transcendem o mbito penal pois, segundo Laurence Tribe, Mapp
uma exceo a um princpio geral de que
a Corte no l a Constituio de forma a requerer remdios particulares para as
violaes de suas proibies expressas; a escolha dos remdios , de forma
peculiar, uma questo de poltica (policy), que exige o exerccio da apreciao
legislativa ou discrio eqitativa397.

At o momento do precedente Mapp, a regra de excluso era uma criao de


proteo limitada s leses da Quarta Emenda, ou seja, atuava exclusivamente sobre as searches
and seizures. A partir de 1964, a Corte iniciou a extenso dessa regra tambm para as leses
Quinta e Sexta emendas.
Como visto, a Quinta Emenda trouxe o privilgio contra auto-incriminao, o
que significa que, para que uma confisso seja vlida, deve ser livre e voluntria (nesse sentido j
o antigo precedente Bram v. United States, de 1897). Progressivamente, a Corte Suprema passou
a desenvolver os limites desses antigos preceitos como em Brown v. Mississipi (1936), no qual se
estabeleceu a inadmissibilidade da confisso obtida mediante tortura. Todavia, foi a Corte
Warren que plenamente estendeu o Bill of Rights aos Estados. Em Malloy v. Hogan (1964) houve
a extenso da aplicabilidade plena da Quinta Emenda aos Estados, utilizando-se uma tcnica de
ponderao de interesses (cost-benefit analysis). Tambm se delimitou a aplicabilidade dessa
regra de excluso para situaes como o uso de foras ou ameaas398, presso psicolgica,
promessas de indulgncia ou o engano induzido.
O grande desenvolvimento da regra de excluso na Quinta Emenda deu-se com
o advento dos Miranda warnigs. Em Miranda v. Arizona (1966), Miranda foi preso em sua casa e
levado delegacia; Miranda foi interrogado e confessou os delitos de seqestro e estupro, sem
que se lhe esclarecesse seu direito presena de um advogado, fato reconhecido pelos agentes. A
Corte Warren anulou a condenao ao argumento de que, para que a polcia utilizasse uma
confisso, devia demonstrar que houve advertncia ao acusado do seu direito de permanecer em
396

Para uma viso histrica do ativismo da Corte Warren, e suas incises na seara criminal (especialmente com a
trade Mapp, Miranda e Gideon), v. SCHWARTZ, Bernard. A history of the Suprem Court. Nova Iorque: Oxford
University Press, 1993, p. 275-285.
397
TRIBE, Laurence H. American constitucional law. 2. ed. Mineola NY: The Foundation Press, 1988, p. 274,
traduo nossa.
398
V., e.g., Brown v. Mississipi (1936) para aoites, Haynes v. Washington (1963) para bofetadas, Fikes v. Alabma
(1957) para golpes com um porrete na cabea e Beecher v. Alabama (1967) por apontar uma pistola para a cabea.

146

silncio e de ter a presena de um advogado, e que esse direito se iniciava desde a custdia
policial. O efeito de Miranda foi uma mudana drstica na prtica dos agentes policiais que
deviam, doravante, ministrar no ato da custdia os Miranda warnings, sob pena de excluso de
eventual confisso que contra si produzisse o investigado.399
Em relao Sexta Emenda, a Corte decidiu em Gideon v. Wainwright (1963) a
necessidade de incorporao dessa emenda (direito assistncia de advogado) aos Estados,
atravs da Dcima Quarta Emenda (garantia do devido processo), ou seja, decidiu a
obrigatoriedade de os Estados fornecer advogado dativo aos acusados pobres. O precedente
Gideon se referia ausncia total de advogado durante o julgamento, sendo a exigncia do
conselho do advogado ainda na fase preliminar criada apenas em Massiah v. United States
(1964). Nesse precedente, sujeito a crticas pela dissociao dos fatos argumentao da deciso,
uma pessoa envolvida em trfico de entorpecentes, em colaborao com agentes federais,
instalou em seu veculo um microfone com transmissor que permitia o monitoramento distncia
das conversas realizadas no interior do veculo; ao sair uma noite com Massiah (que tambm
estava sob investigao), esse realizou confisses incriminatrias no interior do veculo, que
foram gravadas pelos policiais e utilizadas como prova no processo criminal. A Corte Suprema
anulou a condenao dos tribunais federais, no com base nas Emendas Quarta ou Quinta, mas
diretamente com base na Emenda Sexta, pela ausncia da assistncia de advogado. Essa deciso
fruto do ativismo judicial da era Warren tem sido criticada pela ausncia de uma fundamentao
slida que permitisse um desenvolvimento to transcedental. Nesse sentido as crticas de Fidalgo
Gallardo, citando os votos vencidos de Massiah:
[...] no pretendemos justificar tcnicas policiais aberrantes, mas insistir que a
interveno da Corte Suprema, impondo a regra de excluso como nico
remdio possvel para as violaes de direitos constitucionais, e rechaando
assim outras alternativas praticamente sem discusso, adoecia de uma chamada
debilidade de justificao constitucional, que vinha substituda pela mera fora
do voluntarismo de uma exgua maioria de juzes (judicial will), que impunham
seu critrio sobre o das demais instituies e poderes e furtavam a competncia
para debater a questo ao Congresso, assemblia legislativa dotada de
legitimao democrtica direta e de melhores condies para estudar e
considerar todos os interesses enfrentados nesses delicados assuntos.400

399

Sobre as posteriores limitaes da inadmissibilidade das confisses obtidas em violao a Miranda, v. o item
3.2.5.2, infra.
400
FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 187, traduo nossa.

147

Ainda assim, a regra de excluso do precedente Massiah sobre a Emenda Sexta


era de aplicao exclusiva justia federal, no se tendo estendido aos Estados.

3.2.3 Restries regra de excluso


A progresso de decises garantistas da Corte Warren causou um mal-estar
geral no meio poltico e jurdico. Com a vacncia de alguns juzes, as novas indicaes para a
Corte Suprema incidiram em pessoas com viso menos extremista na agenda da justia criminal.
Diz-se que o prprio Juiz Presidente Burger, que sucedeu Warren, foi indicado em 1969 pelo
Presidente Nixon para o cargo em razo de sua reputao de ser um juiz da linha law and
ordem401. Apesar de no ter revogado formalmente as principais decises da Corte Warren, a
Corte Burger passou a restringir o alcance dessas decises e a formular excees.
Em One 1958 Plymouth Sedan v. Pennsylvania (1965) a Corte Warren havia
utilizado o precedente Boyd e estabelecido que era aplicvel a regra de excluso a procedimentos
no criminais, como, no caso, um processo civil de confisco (forfeiture) decorrente da localizao
de bebidas alcolicas clandestinas no interior de veculo apreendido irregularmente.
Posteriormente, a Corte Burger reviu esse entendimento em United States v. Janis (1976),
realizando uma anlise dos custos e benefcios da regra de excluso e afirmando que para os
procedimentos civis, como o de confisco, h reduzido efeito dissuasrio a justificar a regra, que
endereada primariamente zona de interesses dos agentes de investigao policial.
Em Linkletter v. Walker (1965) a Corte negou aplicabilidade retroativa ao
precedente Mapp, decidindo por uma aplicao ex nunc da nova orientao, a fim de evitar uma
avalanche de pedidos de reviso criminal. O fundamento da deciso foi o de que a regra de
excluso possua um fundamento dissuasrio (deterrent effect) de novas violaes pelos policiais
e, portanto, sua aplicao retroativa no teria esse efeito bem como sob o argumento de que a
administrao da justia seria lesionada eticamente. Segundo Fidalgo Gallardo, uma deciso
contraditria com as decises anteriores da Corte Suprema de reconhecimento do carter de
garantia constitucional mais importante na Emenda Quarta, j que essa deciso utilizava a
judicial integrity como fundamento exatamente para a admisso da prova402.
401
402

Neste sentido: SCHWARTZ, op. cit., p. 314.


FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 196-200.

148

Em Alderman v. United States (1969) a Corte Suprema introduziu o requisito da


legitimao (standing) para a solicitao da excluso da prova. Decidiu a Corte que o princpio
estabelecido que a supresso do fruto de uma violao da Quarta Emenda pode ser solicitado
com xito apenas por aqueles que resultaram afetados pela mera introduo das provas
incriminatrias403. No caso, decidiu-se que apenas o proprietrio de uma oficina na qual se
realizou uma gravao ambiental ilcita, e que no participara da conversa gravada, podia
requerer a excluso das provas. Nessa deciso, a Corte utilizou a tcnica da ponderao de
interesses para justificar a negativa da extenso, nesses termos:
Mas no estamos convencidos de que os benefcios adicionais de estender a
regra de excluso a outros acusados justifiquem um gravame adicional sobre o
interesse pblico na persecuo penal dos acusados de um delito e sobre sua
absolvio ou condenao sobre a base de todos os materiais probatrios que
revelem a verdade.404

Sem adentrar nas possveis crticas aos resultados dessa regra de legitimao,
verifica-se que j sinalizava a Corte para a necessidade de uma ponderao dos interesses em
jogo no processo penal e de uma restrio do alcance da regra de excluso.
Uma das limitaes mais relevantes da Corte Burger sobre o alcance e a prpria
natureza da regra de excluso foi proferida em United States v. Calandra (1974). Nesse caso,
decidiu-se que uma testemunha chamada a declarar perante o Grand Jury (instituio de jurados
com funes investigativas que decide sobre o ajuizamento da ao penal) no podia se negar a
responder s perguntas que lhe fizessem, alegando que tais perguntas se baseavam em
informaes extradas de materiais probatrios inconstitucionalmente obtidos. Reafirmando a
justificao dissuasria da regra de excluso em consideraes pragmticas e materiais, a Corte,
novamente utilizando a tcnica de ponderao de interesses, assim se manifestou:
Ao decidir se estender a regra de excluso s atuaes do Grand Jury, devemos
sopesar o dano potencial que se causaria ao papel e funes histricas do Grand
Jury frente aos benefcios potenciais da aplicao da regra nesse contexto.
evidente que essa extenso da regra de excluso agravaria seriamente a atuao
do Grand Jury. Considerando que o Grand Jury no decide definitivamente
sobre a culpabilidade ou a inocncia, tradicionalmente tem-se-lhe permitido

403

EUA. Corte Suprema. Alderman v. United States, 394 U.S. 165 (1969), p. 172, apud FIDALGO GALLARDO.
Op. cit., p. 202.
404
EUA. Corte Suprema. Alderman..., p. 174-5, apud ibidem, p. 205, traduo nossa.

149

perseguir seus fins investigativos e acusatrios sem ver-se limitado pelas


restries procedimentais e probatrias aplicveis no juzo penal.405

Os votos vencidos afirmaram que o efeito dissuasrio no devia ser o nico a se


avaliar, mas tambm a judicial integrity. Assim, Calandra teve o condo de modificar a
justificativa da regra de excluso, de um direito constitucional exigido diretamente pelo Bill of
Rights, para um remdio de criao judicial de uma utilitarista justificativa dissuasria. Essa
desconstitucionalizao da regra de excluso foi posteriormente reiterada em United States v.
Leon (1984), ainda que essa mudana no tenha sido levada s ltimas conseqncias para
questionar a prpria legitimidade da Corte Suprema para ter imposto tal remdio no
constitucional aos tribunais estaduais.
A partir do precedente Calandra, a regra de excluso passou a ter como
justificativa fundamental o efeito dissuasrio das violaes realizadas pelos agentes policiais do
Estado (deterrence of policial misconduct), limitando-se sua aplicao aos particulares ou outras
autoridades. Em United States v. Jacobsen (1984) a Corte Suprema reafirmou um antigo
precedente (Burdeau v. McDowell, 1921) e concluiu que uma violao indevida da
correspondncia realizada por funcionrios de uma empresa particular de transporte (Federal
Express), que nela localizaram um p branco e chamaram os policiais, no viciava a posterior
atuao dos policiais que verificaram se tratar de cocana. Na mesma linha, entendendo pela
inaplicabilidade da regra de excluso a provas obtidas por agentes policiais estrangeiros e usadas
em processos estadunidenses, em United States v. Verdugo-Urquidez (1990) julgou-se vlida uma
busca e apreenso realizada no Mxico, pelas autoridades mexicanas, sem mandado e sem justa
causa, pois no era possvel um efeito dissuasrio sobre autoridades alheias soberania
estadunidense.
Recentemente, seguindo a linha restritiva da no-aplicao da regra a
procedimentos de confisco (Janis), a Corte limitou ainda mais a aplicao das regras de excluso
apenas aos processos criminais de condenao. Em Pennsylvania Board of Probation and Parole
v. Scott (1998), entendeu-se, realizando uma anlise de custos e benefcios do efeito dissuasrio,
que a regra no era aplicvel a incidentes na execuo penal, como na revogao da parole

405

EUA. Corte Suprema. United States v. Calandra (1974), p. 350-1, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
211-2, traduo nossa.

150

(espcie de livramento condicional). Tambm no se admite a excluso para processos de


deportao (I.N.S. v. Lopez-Mendonza, 1984).
A Corte tambm limitou o alcance da regra de excluso apenas para as
violaes diretas Constituio. Em United States v. Caceres (1979) entendeu a Corte que a
violao de regras administrativas do Internal Revenue Service IRS (agncia encarregada da
fiscalizao tributria) relativas produo de provas por meios eletrnicos, no enseja a
aplicao da regra de excluso.
V-se que, aps construir a regra de excluso em Mapp, a Corte passou a
restringir seu alcance. Ainda que utilizando uma argumentao por vezes no sistemtica, a Corte
Suprema procurou minimizar o custo social da regra de excluso atravs da tcnica da
ponderao de interesses (cost-benefit analysis)406. Alm dessas limitaes ao alcance, a Corte
tambm construiu as excees.

3.2.4 Excees regra de excluso


3.2.4.1 Exceo de boa-f (good faith exception) no mbito da Quarta Emenda
Essa exceo relativa aos requisitos das buscas e apreenses foi introduzida
com o precedente United States v. Leon (1984) e marca o declnio da regra de excluso a partir da
dcada de oitenta.
Sua aplicabilidade era restrita s situaes em que se realizasse uma busca sem
necessidade de mandado judicial e que no houvesse uma causa que o dispensasse, como a
existncia de circunstncias urgentes (exigent circumstances) ou o consentimento do morador
(consent). Considerando que a regra de excluso vista como um remdio para dissuadir as
violaes policiais (deterrence of policial misconduct), quando o agente policial atuasse de boaf, os custos da aplicao da regra no excedem seus benefcios, sendo, portanto, admissvel a
utilizao da prova. Em United States v. Leon (1984), a Corte reconheceu como vlida uma busca
e apreenso realizada por policial com base em uma autorizao judicial, que posteriormente se
verificou carente de indcios razoveis (probable cause). Entendeu-se que a boa-f dos policiais,
406

Para uma viso sistmica da tcnica da cost-benefit analysis, e respectivas crticas, v. FIDALGO GALLARDO.
Op. cit., p. 329-341.

151

representada objetivamente pela razovel confiana de que possuam uma causa provvel para a
busca e que portavam um mandado vlido, justificava o procedimento. Tambm em
Massachusetts v. Sheppard (1984), julgou-se vlida a busca fundada em uma autorizao que no
cumpria os requisitos formais de descrio dos objetos a serem apreendidos, apesar de o oficial
ter descrito os fatos verbalmente ao juiz e este ter concedido o mandado, informando que sua
ordem j concedia a autorizao necessria para a diligncia407.
Em outros precedentes, a Corte chegou a validar buscas realizadas sem
autorizao judicial. Em Illinois v. Krull (1987) a Corte Suprema manteve a validade de uma
busca realizada pela polcia sem mandado judicial com base em uma lei estadual que
posteriormente foi declarada inconstitucional pela Corte por incompatibilidade com a Quarta
Emenda. Tambm em Arizona v. Evans (1995), entendeu-se vlida a apreenso de drogas em
uma busca pessoal realizada por policiais aps a priso do suspeito com base em um mandado
judicial que havia sido revogado, sem que tal fato fosse comunicado ao agente por um erro do
funcionrio do Tribunal. Novamente nessa deciso a Corte realizou uma anlise de custobenefcio para concluir que a regra de excluso no tinha efeito dissuasrio sobre os funcionrios
da justia, os quais no estavam diretamente engajados na represso ao crime.
Essas excees de boa-f foram delineadas para aplicao s violaes da
Quarta Emenda (buscas e apreenses), especialmente sobre os requisitos do mandado judicial. A
Corte trabalha com um padro hipottico de agente de polcia bem treinado que, nas
circunstncias, devia supor estar agindo validamente (requisitos objetivos de boa-f). Assim, ao
construir o precedente Leon, a Corte tambm j especificou excees exceo. Citando Franks
v. Delaware (1978), a Corte explicitou que se o agente dolosamente fez afirmaes falsas na
representao pelo mandado judicial de busca, ou ainda afirmou certeza quando na verdade
possua dvidas, no ser admissvel a prova. Tambm em Lo-Ji Sales Inc. v. New York (1979),
citado no precedente Leon, a Corte considerou que a falta de neutralidade do magistrado que
emitiu a autorizao e tambm participou ativamente dos atos de investigao vicia seu
respectivo mandado. Nesse caso o juiz acompanhou a diligncia de apreenso de materiais
pornogrficos, apontando e concedendo, in loco, a autorizao para apreender determinados

407

Descrio do precedente em KAMISAR et al. Op. cit., p. 126-7.

152

materiais. Tambm a total falta de indcios suficientes na representao policial (affidavit) viciava
a posterior autorizao judicial que nela se baseava (Illinois v. Gates, 1983).

3.2.4.2 Exceo de impugnao (impeachment exception)


Essa exceo tem a finalidade de permitir a utilizao de provas excludas para
impugnar a credibilidade das declaraes do confidente. Sua aplicao deriva de uma
peculiaridade do sistema estadunidense, de que o acusado possui o direito ao silncio, mas, caso
minta, sua conduta consistir em perjrio. Assim, caso o acusado permanea em silncio, a prova
ser inadmissvel; caso minta em seu interrogatrio em juzo (trial), transformando a garantia em
perjrio, poder a acusao aportar ao processo as provas excludas, para o fim especfico de
impugnar a credibilidade das declaraes do ru mendaz, jamais para provar diretamente sua
culpabilidade.
Assim, em Walder v. United States (1954), ocorreu uma busca de entorpecentes
que posteriormente foi julgada invlida por irregularidades formais; em juzo o acusado afirmou
que jamais havia visto drogas, em flagrante contradio com a prova excluda. A Corte
entendeu que a acusao podia introduzir as provas para o fim de impugnar a credibilidade do
interrogatrio. Tal precedente foi posteriormente confirmado em United States v. Havens (1980),
este com a peculiaridade de que as perguntas haviam sido formuladas pela acusao (crossexamination). Essa exceo tem aplicabilidade apenas sobre perguntas relativas questo
principal, e no a questes secundrias (Agnello v. United States, 1925).
Essa exceo tambm tem sido utilizada em relao s confisses realizadas na
fase de investigao sem os Miranda warnings, posteriormente negadas em juzo. Segundo
decidiu a Corte em Harris v. New York (1971), a proteo da Quinta Emenda no podia ser
utilizada como uma licena para utilizar o perjrio como arma de defesa, sem o risco de
confrontao com prvias manifestaes contraditrias408.
De qualquer forma, essa exceo de impugnao aplicvel apenas ao
interrogatrio do acusado, sendo inadmissvel sua utilizao para impugnar as demais

408

EUA. Corte Suprema. Harris v. New York, 401 U.S. 222 (1971), p. 225-6, apud FIDALGO GALLARDO. Op.
cit., p. 456. No mesmo sentido deste precedente: EUA. Corte Suprema. Oregon v. Hass (1975).

153

testemunhas de defesa, conforme o precedente James v. Illinois (1990), decidido em apertada


maioria de cinco votos contra quatro.
Sem dvidas, o alcance dessa exceo de impugnao esvazia muito o contedo
da regra de excluso. Consiste em um instrumento utilizado pela Corte para minorar os efeitos
negativos da regra para a funcionalidade do processo. Segundo Kainen: A exceo [de
impugnao] legitima as queixas sobre os custos probatrios das regras de excluso e, portanto,
coadjuva o intento de fazer dessas regras as responsveis dos fracassos na represso
criminalidade409.

3.2.4.3 Exceo de erro incuo (harmless error exception)


Essa exceo tem aplicao quando ocorre um erro durante o procedimento sem
relevncia prtica, que no tenha causado uma leso significativa aos direitos das partes.
Igualmente quando o acusado foi condenado com base no s em uma prova ilcita, mas tambm
em provas vlidas e suficientes para a condenao.
A deciso inicial dessa corrente, em Chapman v. California (1967), afirmou
que, em determinadas situaes, a violao de direitos constitucionais do acusado pode ser
qualificada como um erro incuo, desde que tal erro no haja infludo na condenao. O carter
aberto desse precedente foi posteriormente delimitado em Arizona v. Fulminante (1991), que
distinguiu duas espcies de violaes dos direitos processuais constitucionais: erros processuais
(trial errors) e erros estruturais (structural errors). Os primeiros podem ser isolados pelo juzo e,
se considerados acima de qualquer dvida como incuos, a prova pode ser admitida. A
jurisprudncia posterior da Corte passou a entender como erros meramente processuais as
formalidades relativas s Quarta, Quinta e Sexta Emendas410. J os erros estruturais permeiam
todo o mecanismo processual, viciando todo o processo, como a violao do direito a um
processo pblico, a negativa de assistncia de advogado, a imparcialidade do juiz e, ainda, a
seleo racista de jurados.
Vrias dessas disposies esto ligadas mais ao tema das nulidades que
propriamente ao da ilicitude probatria. De qualquer sorte, indicam que as violaes a direitos
409
410

Apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 457.


Para uma citao ampla destes precedentes, v. ibidem, p. 461.

154

constitucionais meramente processuais ensejam um tratamento diferenciado diante da gravidade


da leso, e que o fato de estar presente uma prova ilcita no macula necessariamente todo o
procedimento.

3.2.4.4 Limitaes relativas legitimidade para o requerimento de excluso (standing for


motion to supress)
Merecem meno as limitaes relativas legitimidade para requerer a
excluso da prova considerada ilcita, por ser um dos instrumentos de que a Corte Suprema tem
se utilizado para, diante das crticas constantes a uma postura inflexvel na inadmissibilidade da
prova, nos casos de busca e apreenso, deixar de aplicar a regra de excluso.
Em casos de busca e apreenso, a legitimidade para requerer a excluso da
prova (motion to supress) apenas daquele que possui uma legtima expectativa de privacidade
prpria, violada pela busca e no apenas daquele que tenha a propriedade sobre o bem objeto da
apreenso. Assim, em Rakas v. Illinois (1978), decidiu-se que na busca em um veculo, sem
causa provvel, os passageiros que no eram nem proprietrios do veculo nem das armas ilegais
apreendidas no possuam legtima expectativa de privacidade que lhes conferisse o direito de
requerer a excluso da prova. Assim, o mero fato de estar na cena da busca no lhes conferia
expectativa de privacidade. Contudo, a Corte afirmou que sua anlise no se referia ao requisito
de legitimidade (standing), mas de titularidade de direitos.
Ainda que o requerente da excluso seja proprietrio do bem, caso este esteja
sujeito rea de privacidade de um terceiro, tambm no haver legitimidade para o pedido de
excluso. Em Rawlings v. Kentucky (1980), o acusado solicitou a sua amiga Cox que levasse em
sua bolsa um pacote com LSD fechado, sendo que ela desconhecia tal contedo; ao serem
submetidos a uma revista pessoal sem causa provvel, os policiais localizaram os pacotes na
bolsa de Cox, tendo o acusado alegado que ele era o proprietrio da droga. Entendeu a Corte que
o direito de privacidade do acusado no fora violado pela busca na bolsa de terceira pessoa, j
que ele no tinha expectativa de privacidade sobre a bolsa411. Recentemente a Corte Suprema
reiterou esse entendimento em United States v. Padilla (1993), afirmando que o simples fato de
uma pessoa pertencer mesma quadrilha (conspiracy) no lhe confere automaticamente
411

Este posicionamento o atual na Corte Suprema: KAMISAR et al. Op. cit., p. 754-8.

155

legitimidade para requerer a excluso de prova decorrente de busca e apreenso de outro codelinquente, apenas em razo de sua associao.
Normalmente, reconhece-se legitimidade em casos relativos inviolabilidade
domiciliar, como na situao da pessoa que utiliza um apartamento emprestado de um amigo
(Jones v. United States, 1960), de um amigo convidado a dormir na residncia (Minnesota v.
Olson, 1990), de um dos membros da famlia (Bumper v. North Carolina, 1968), ou ainda de um
escritrio comercial que o acusado repartia com outros funcionrios sem, portanto, possuir uma
expectativa exclusiva de privacidade (Mancusi v. DeForte, 1968). Ainda assim, se a pessoa no
possui legtima expectativa de privacidade sobre a residncia de terceiro, no poder requerer a
excluso da prova ilicitamente obtida. Em Minessota v. Carter (1998), houve uma transao de
substncias entorpecentes dentro da residncia da Sra. Thompson; aps a sada dos compradores,
os policiais pararam o veculo destes, apreenderam cocana, retornaram residncia na qual
executaram uma busca sem autorizao judicial e apreenderam mais drogas. A Corte entendeu
vlida a apreenso irregular da droga na casa da Sra. Thompson como prova contra os
compradores, pois esses no possuam uma legtima expectativa de privacidade sobre aquele
local.
Essa perspectiva da legitimidade tem sido objeto de crticas doutrinrias, pois
decorre de uma interpretao atomizada dos interesses protegidos pelas Emendas Constitucionais,
considerando apenas os interesses dos indivduios e no uma perspectiva global do efeito
dissuasrio em benefcio da sociedade como um todo.412 De qualquer forma, tem sido um dos
principais instrumentos de que a Corte Suprema se tem utilizado para, sem revogar
expressamente a regra de excluso de Mapp e Calandra, limitar profundamente sua
aplicabilidade, ainda que, segundo alguns, revele um abandono total de um tratamento
sistemtico das regras de excluso413.

412
413

V. crticas de Joshua Dressler apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 751.


BNDICT. Op. cit., p. 80.

156

3.2.5 Tratamento da ilicitude por derivao


A Corte Suprema construiu, a partir do precedente Silverthorne Lumber & Co.
v. United States (1920), j anteriormente citado, a teoria dos frutos da rvore envenenada414
(fruits of the poisonous tree doctrine). Essa expresso foi cunhada pelo Juiz Frankfurter, da Corte
Suprema, no precedente Nardone v. United States (1937), no qual se afirmou que proibir o uso
direto de certos mtodos, mas no pr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso
daqueles mesmos meios considerados incongruentes com padres ticos e destrutivos da
liberdade pessoal415.
A justificativa dessa teoria foi, basicamente, controlar os modos de investigao
da extremamente descentralizada polcia estadunidense, estruturada em um grande nmero de
pequenos departamentos autnomos, com um mbito de atuao reduzido, normalmente, em
nvel distrital.
A Corte Suprema entende rvore envenenada no apenas objetos materiais, mas
tambm testemunhos obtidos ilegalmente (Wong Sun v. United States, 1963). Em Brown v.
Illinois (1975), entendeu-se que uma priso ilegal pode ser uma rvore envenenada. Nesse caso,
houve uma priso ilegal decorrente de falta de indcios (probable cause), o suspeito foi levado
delegacia, recebeu os Miranda warnings e, aps duas horas, realizou uma confisso autoincriminadora; a Corte decidiu que a confisso derivava de uma priso ilegal e, portanto, era
invlida, e que as advertncias de Miranda no eliminavam o vcio da ilegalidade. Todavia,
concluiu que a soluo de casos futuros seria dada pela anlise do caso concreto, concluindo que
a proximidade temporal entre a priso e a confisso, a presena de fatores intervenientes e,
particularmente, o propsito e a flagrncia da ilegalidade policial, so todos relevantes416.
Esse entendimento de Brown v. Illinois (1975), de que a priso pode ser uma
rvore envenenada, foi posteriormente alterado em New York v. Harris (1990). Nesse caso, havia
causa provvel para a priso, mas ela era ilegal pela ausncia de mandado judicial, tendo a Corte
414

A traduo literal rvore venenosa. Todavia, opta-se por manter a traduo corrente na doutrina nacional e
estrangeira.
415
EUA. Corte Suprema. Nardone v. United States (1937), 302 U.S. 379, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
435.
416
EUA. Corte Suprema, Brown v. Illinois, 422 U.S. 590 (1975), apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 767. Este
precedente foi posteriormente confirmado em Taylor v. Alabama (1982), numa situao em que a confisso
ocorreu seis horas aps a priso ilegal.

157

realizado uma ponderao de interesses com a finalidade social da persecuo penal e permitido a
utilizao da prova derivada da priso, argumentando que as penalidades que recaem sobre o
Governo e, como conseqncia, sobre o pblico, porque policiais violaram a lei, devem guardar
alguma relao com os propsitos a que a lei deve servir417.
O pressuposto dessa teoria dos frutos da rvore envenenada a relao direta de
causa e efeito entre a prova ilcita e as que dela derivam imediatamente. A Corte Suprema
tambm construiu critrios para deixar de aplicar essa teoria. Apesar de esses critrios serem
correntemente denominados excees, so na realidade situaes nas quais uma prova no deriva
logicamente de outra prova ilcita, em uma relao direta e suficientemente forte. Sero
abordadas abaixo as referidas excees.

3.2.5.1 Teoria da fonte independente (independent source doctrine)


Segundo essa teoria, se h duas fontes, sendo uma dessas ilcita e outra vlida,
no se contamina a prova derivada, pois havia uma outra fonte independente e vlida a sustentar
sua produo. Apesar de a primeira aplicao dessa teoria ter ocorrido em Silverthorne Lumber
Co., seu delineamento final, segundo a tcnica da ponderao de interesses, ocorreu em Nix v.
Williams (1984), nos seguintes termos:
O interesse da sociedade na dissuaso de condutas policiais ilcitas e o interesse
pblico em que os Jurados recebam todas as provas de um crime se ponderam
adequadamente quando se coloca a polcia na mesma situao, e no em uma
situao pior, que a que estaria se no houvesse produzido a conduta imprpria
ou o erro policial [...]. Quando as provas cuja admissibilidade se ataca provm
de uma fonte independente, a excluso de tais provas colocaria a polcia em uma
situao pior que a que estaria na ausncia de erro ou violao.418

Em Segura v. United States (1984) os policiais prenderam um suspeito de


trfico de entorpecentes na entrada de seu prdio, conduziram-no at seu apartamento e l
entraram sem autorizao judicial, prendendo outras pessoas; em uma inicial verificao de
segurana, os policiais localizaram objetos ligados ao trfico de entorpecentes; os suspeitos foram
levados para a delegacia, tendo dois policiais ficado no local realizando sua segurana enquanto
417

KAMISAR et al. Op. cit., p. 770. Neste caso havia uma legislao que permitia a priso sem mandado fora do
domiclio, para suspeitos de crimes mais graves como homicdio (felony).
418
EUA. Corte Suprema, Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984), p. 443, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
439, traduo nossa.

158

se providenciava um mandado que autorizasse a busca; aps as 19 horas foi expedido o mandado
e na busca domiciliar foram localizadas drogas e registros contbeis de vendas de entorpecentes.
Nesse caso, a Corte entendeu vlida a apreenso, pois havia uma fonte independente que
justificaria a apreenso (a causa provvel), e os policiais apenas guardaram o local at a chegada
do mandado judicial. Ainda que no explicitado, esse caso avaliou a urgncia na necessidade de
produo da prova. Os votos vencidos aduziram que essa interpretao traria incentivos a
condutas ilegais.
A teoria da fonte independente tambm foi aplicada em Murray v. United
States (1988). Nesse caso os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de trfico de
drogas numa residncia, entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; posteriormente
requereram um mandado judicial para busca e apreenso indicando apenas as suspeitas e sem
mencionar a anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residncia e
apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era vlida pois ainda que os policiais no
houvessem realizado a primeira violao, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a
segunda entrada legal, com base apenas nos indcios iniciais.

3.2.5.2 Teoria do nexo causal atenuado (attenuated connection doctrine)


Segundo essa teoria, tambm conhecida como exceo da mancha diluda ou
vcio diludo (purged taint exception)419, quando uma prova deriva de outra prova ilcita, mas em
circunstncias tais que o vcio pode considerar-se diludo (dissipate the taint), no se aplica a
teoria dos frutos da rvore envenenada. Apesar de o precedente remoto dessa teoria estar em
Nardone v. United States (1939), seu desenvolvimento ocorreu no caso Wong Sun, no qual foi
decidido que se deve avaliar:
[...] se, partindo-se da determinao da ilegalidade primria, os materiais
probatrios [derivados] contra os quais se discute a objeo [de
inadmissibilidade] foram obtidos pela utilizao dessa ilegalidade ou, pelo
contrrio, mediante mtodos suficientemente distintos de forma que resultem
purgados da mancha originria.420
419

Preferimos traduzir a expresso como "vcio diludo", por ser mais adequada terminologia processual. Assim,
prova viciada a prova maculada pela violao de um direito material. O nexo causal atenuado permite diluir o
vcio da prova.
420
EUA. Corte Suprema, Wong Sun v. United States 371 U.S. 471 (1963), p. 488, apud FIDALGO GALLARDO.
Op. cit., p. 440, traduo nossa.

159

Os critrios de quando se considera purgado o vcio so decididos segundo as


circunstncias do caso concreto. Porm, a doutrina estadunidense tem procurado sistematizar os
precedentes para antever situaes cuja presena usualmente enseja a diluio do vcio.421
Assim, quanto mais tempo tenha transcorrido entre a ilegalidade primeira e a
obteno das provas derivadas, mais provvel que os Tribunais julguem o vcio diludo. Se
outros fatos relevantes tenham ocorrido entre o vcio inicial e a prova derivada, quebrando ou
atenuando a cadeia lgica entre ambos, h uma maior probabilidade de considerao do vcio
diludo, tal como decidido em Wong Sun v. United States (1963). Nesse caso a polcia realizou
uma busca e apreenso domiciliar sem autorizao judicial, na qual apreendeu materiais, prendeu
Toy como suspeito e realizou seu interrogatrio, que lhe indicou que fora Yee quem lhe vendera
a droga; de posse de um mandado judicial, a polcia realizou uma busca domiciliar na casa de
Yee, localizando novas drogas; em seu interrogatrio, Yee incrimiminou a Wong Sun; este
ltimo suspeito interrogado sem as advertncias de Miranda, foi liberado e posteriormente
retornou delegacia voluntariamente, tendo recebido os Miranda warnings e reiterado a
confisso anterior. Nesse intrincado precedente, a Corte entendeu que no apenas os materiais
apreendidos na casa de Toy e Yee eram provas ilcitas, mas tambm o interrogatrio no podia
ser utilizado como prova contra Toy. Todavia, deixou delineado o caminho para as posteriores
excees, ao afirmar que nem todas as provas so ilegais simplesmente porque no teriam sido
descobertas a no ser pelas aes ilegais da polcia422. Nesse mesmo precedente, a Corte julgou
vlida a segunda confisso de Wong Sun, pois o vcio decorrente da violao dos direitos de Toy
j tinha se dissipado at chegar a Sun, bem como houve novos fatos que diluram o vcio entre a
primeira confisso sem a advertncia do direito ao silncio e a segunda confisso de Sun. Assim,
explicitou-se uma tendncia de que se atenue a ilicitude caso o titular do primeiro direito violado
no seja o acusado, pois as provas foram consideradas invlidas para Toy, o primeiro a ser preso
ilegalmente, mas vlidas para Wong Sun, o ltimo.
A gravidade da violao originria tambm deve ser avaliada, de sorte que,
segundo a Corte Suprema, quanto mais envenenada estiver a rvore, ser mais difcil que os
frutos estejam sos.
421

Para uma viso geral destas excees, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 440-2, e KAMISAR et al. Op. cit.,
p. 764-788.
422
EUA. Corte Suprema, Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963), apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit.,
p. 437.

160

Finalmente, a natureza da prova derivada tambm influi na ponderao. Em


United States v. Ceccolini (1978), decidiu-se que h maior probabilidade de diluir o vcio quando
a prova derivada testemunhal do que em relao a provas materiais, por se entender que nas
primeiras a violao posterior menos grave diante da voluntariedade dos testemunhos e da
maior probabilidade de descoberta (por iniciativa espontnea de testemunhas).
A Corte Suprema entende que, salvo situaes de grave coao, a teoria dos
frutos da rvore envenenada no se aplica quando a rvore uma confisso obtida sem as
advertncias de Miranda423. Em New York v. Quarles (1984), uma confisso sem a advertncia do
direito ao silncio conduziu localizao de uma arma, tendo a Corte decidido que no havia
contaminao da prova derivada. Nesse julgamento, afirmou a Juza OConnor que:
certamente um interrogatrio que fornece pistas para outras provas no ofende
os valores subjacentes ao privilgio contra auto-incriminao da Quinta Emenda
mais que a extrao compulsria de amostra de sangue, digitais, modelos de voz,
em relao s quais admite-se uma intromisso compulsria para descobrir
provas que podem ser utilizadas para acusar um ru de um delito424.

Posteriormente, em Oregon v. Elstad (1985) a Corte ratificou esse


entendimento de que uma confisso sem as advertncias de Miranda no contamina as provas
derivadas e que, inclusive, a prpria confisso podia ser utilizada para fins de impeachment
(impugnao posterior negativa mendaz de confisso) se aprovada num teste de voluntariedade.
Nesse caso afirmou a Corte: Ns defendemos hoje que um suspeito que respondeu a uma
pergunta no advertida, mas no coagida, no est incapacitado de, aps receber as advertncias
de Miranda, abrir mo de seu direito [ao silncio] e confessar425. Assim, a jurisprudncia
inclinou-se por julgar inadmissvel uma prova derivada de confisso irregular apenas nas
situaes em que h prova de coao ou outras circunstncias graves426.

423

Neste sentido: BRADLEY, Craig M. United States. In: BRADLEY (ed.). Op. cit., p. 410.
EUA. Corte Suprema, New York v. Quarles (1984), apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 781, traduo nossa.
Segundo Bradley (loc. cit.) esse caso considerou uma espcie de exceo de segurana pblica (public safety), que
permite polcia realizar perguntas destinadas apreenso de armas e objetos destrutivos.
425
EUA. Corte Suprema, Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298 (1985), apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 784, traduo
nossa.
426
Idem, p. 788. Tambm BRADLEY. Op. cit., p. 409-413.
424

161

3.2.5.3 Exceo da descoberta inevitvel (inevitable discovery exception)


Tambm conhecida como exceo da fonte hipottica independente
(hypotetical independent source exception), essa teoria entende que, caso a prova derivada de
uma prova ilcita certamente seria legalmente obtida de qualquer forma, ento essa no se
contamina da ilicitude da primeira.
Essa teoria foi aceita na Corte Suprema, por unanimidade, em Nix v. Williams
(1984). Nesse precedente, o acusado havia matado uma criana e escondido o corpo; iniciado um
processo de busca por 200 voluntrios, os municpios vizinhos foram divididos em zonas de
busca; durante a busca o acusado realizou uma confisso, obtida ilegalmente, na qual especificou
o local onde se encontrava o corpo; foi paralisada a busca, que estava a algumas horas de
descobrir onde o corpo estava, dirigindo-se a polcia ao lugar indicado na confisso e apreendido
o corpo. A Corte considerou que a confisso do acusado sobre o local onde o corpo se encontrava
era uma prova ilcita, mas a apreenso do corpo era vlida, pois sua descoberta era inevitvel.
Tambm se entendeu, pelo voto concorrente do Juiz Stevens, que o nus da prova sobre a
conjectura da descoberta inevitvel recai sobre a acusao.
A sntese dos argumentos dessa teoria est prevista no Model Penal Code of
Pre-Arrangement Procedure (1974), cujo 150.4 estabelece a excluso da prova derivada da
ilegalmente obtida, a no ser que a acusao demonstre que tal prova seria provavelmente
descoberta pelas autoridades legais, apesar de tais ilegalidades, e que o Tribunal considere que a
excluso de tal prova no necessria para deter violaes desse Cdigo427.

3.2.6 Consideraes finais


A Corte Suprema construiu a regra de excluso inicialmente com um
fundamento constitucional em Mapp e posteriormente desconstitucionalizou a regra em
Calandra, que passou doravante a ter uma fundamentao exclusiva no efeito dissuasrio das
violaes policiais (deterrent effect), e no mais no fundamento tico (judicial integrity). A partir
da percepo de que a regra de excluso, da forma com estava sendo desenvolvida pela Corte
Warren, causava uma disfuno ao sistema de justia penal, a Corte Suprema passou a restringir
427

Apud COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed.,
1992, p. 172 (Costa Andrade cita como arraingment, mas corrigiu-se aqui para arrangement).

162

seu alcance, utilizando-se especialmente da tcnica da ponderao de interesses (cost-benefit


analysis). Ainda que a aplicao dessa tcnica por parte da Corte tenha carecido de uma base
objetiva e razoavelmente previsvel, dada a casustica das decises, sua aplicao tem sido uma
tentativa de ponderar os interesses relativos ao controle da criminalidade grave e a necessidade de
proteger o cidado contra os atentados graves a seus direitos fundamentais.
A exclusionary rule tem sido alvo de inmeros ataques, tanto no campo
legislativo quanto doutrinrio. Em 1995, quando os republicanos tiveram maioria no Congresso,
houve um forte movimento para que se editasse uma lei que reformasse o tratamento dado pela
jurisprudncia da Corte Suprema sobre a regra de excluso428, mas tais projetos no chegaram a
ser aprovados. Nessa oportunidade, o Prof. Gangi do Departamento de Governo e Polticas da
Universidade de St John's afirmou perante uma das comisses do Senado que a regra de excluso
era "uma desgraa, que no apenas falhou em cumprir as mgicas que seus criadores prometeram,
mas tambm destruiu a confiana dos cidados na competncia do governo"429.
Na doutrina, uma das vozes mais fortes contra a regra tem sido a do Prof.
Willian Pizzi, da Universidade de Colorado430. Conforme Pizzi, se a regra de excluso destinada
a deter as violaes policiais, ela um fracasso total, pois, segundo o autor, a polcia americana
uma das mais violentas do mundo. Tambm no contribui para a preservao da integridade
judicial, pois:
quando a opinio pblica confrontada com casos nos quais o ru no ser
condenado por um crime para que se "puna" a polcia por uma violao tcnica
de uma regra (que no envolveu abuso ou agresses ao suspeito) o pblico se
convence de que os valores do sistema esto errados e suas prioridades
trocadas.431

Pizzi afirma que o sistema ideal deve se aproximar do tratamento dado nos
demais pases do sistema da common law, nos quais se admite uma ponderao das circunstncias
428

LYNCH, Timothy. In defense of the exclusionary rule. Cato policy analisys, n. 319, Washington, oct. 1998.
Disponvel em: <http://www.cato.org./pubs/pas/pa-319.pdf >. Acesso em: 6 ago. 2005. Tambm: OSBOURN,
Debora. Suppressing the truth: judicial exclusion of illegally obtained evidence in the United States, Canada,
England and Australia. Murdoch University electronic journal of law, v. 7, n. 4, dez. 2000, 35. Disponvel em:
<http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v7n4/osborn74.html>. Acesso em: 24 mar. 2005.
429
GANGI, William. Testimony before the Senate Judiciary Committee. Federal News Service, Washington, 7 maio
1995, apud OSBOURN. Op. cit., 37.
430
PIZZI, Willian. Technicalities and Truth: The Exclusionary Rule. In: ________. Trials without truth. Nova
Iorque, Londres: New York University Press, 1999, cap. 2.
431
Loc. cit.

163

para, segundo a justia no caso concreto, admitir ou no a prova432. Conclui que a desvalorizao
sistmica do valor da verdade no sistema de justia criminal implica a inverso de prioridades,
com altos custos para a honestidade e integridade do prprio sistema.
Aps o fatdico ataque terrorista de 11 de setembro de 2001, h uma maior
tendncia nos EUA de admisso de tticas mais agressivas de investigao de crimes ligados s
atividades terroristas. Por exemplo, h doutrinadores que abertamente defendem a
admissibilidade de uso de soro da verdade e mtodos de interrogatrio mais agressivos para
prisioneiros ligados Al Qaeda, com a finalidade de prevenir novos ataques terroristas433. O
sentimento geral de indignao e medo ante os ataques terroristas tem mitigado princpios antes
considerados intocveis. A possvel iminncia de um novo ataque terrorrista coloca os EUA em
uma situao de constante excepcionalidade, o que tem corrodo as bases histricas de seu Estado
de Direito.

3.3 Alemanha
Antes de iniciar o estudo do sistema alemo, nesta seo, e do espanhol, na
prxima, far-se- uma referncia s decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos sobre a
admissibilidade das provas ilcitas.

3.3.1 O Tribunal Europeu de Direitos Humanos e as provas ilcitas


As decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH tm sido um
parmetro para as decises das cortes superiores dos pases membros da Unio Europia, j que o
TEDH possui jurisdio de reviso sobre as cortes nacionais quando houver violao
Conveno Europia de Direitos Humanos434. Segundo Angelis, o princpio da primazia do
432

V. infra, seo 3.5.


Ver a posio de Odeshoo, que defende a compatibilidade do soro da verdade com a Constituio americana e
com os tratados internacionais que probem a tortura, propondo, inclusive, critrios para regulamentao legal que
evite abusos: ODESHOO, Jason R. Truth or dare? Terrorism and "truth serum" in the post-9/11 world. Stanford
Law Review, v. 57 i1, p. 209 (47), out. 2004. Odeshoo defende a possibilidade de uso de sodium pentothal para
fins de inteligncia, no para uma condenao criminal, desde que precedido de autorizao judicial (!); cita
vrios outros autores estadunidenses que defendem o uso do soro e outras forma de interrogatrio mais
"agressivas" (ibidem, notas 1-10). A revista Newsweek de 5 nov. 2001 publicou a matria Time to think about
torture, de Jonatham Alter, pondo o tema da tortura na pauta das discusses.
434
Para uma viso panormica das decises do TEDH em processo penal, v. LENSING, Hans. General Comments.
In: BRADLEY (Ed.). Criminal procedure: a worldwide study. Op. cit., p. 431-439. Especificamente sobre provas
ilcitas, v. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamento em el proceso penal.
433

164

direito comunitrio sobre o direito penal nacional comporta um efeito de convergncia dos
procedimentos nacionais435.
O precedente mais relevante do tribunal de Estrasburgo sobre a problemtica
das provas ilcitas foi proferido no caso Shrenk v. Sua (1988)436. Nesse caso, um cidado suo,
o Sr. Shrenk, contratou os servios de um ex-legionrio, Sr. Pauty, para que este matasse sua
mulher, a Sra. Shrenk. Ao encontrar-se com a mulher de Shrenk, Pauty relatou-lhe a inteno de
seu marido, tendo ambos levado os fatos ao conhecimento da autoridade policial, que iniciou uma
investigao. Ainda no curso das investigaes, o Sr. Shrenk realizou uma ligao telefnica para
Pauty e gravou-a clandestinamente. A conversa telefnica incriminava o Sr. Shrenk e foi utilizada
como prova contra ele na ao penal pelo crime de tentativa de induo ao homicdio. Segundo o
art. 179 do Cdigo Penal Suo, realizar a gravao de uma conversa sem o conhecimento e
consentimento do outro interlocutor constitui crime, e os Tribunais suos reconheceram que a
prova era ilcita, mas que mesmo assim devia ser admitida no processo.
O TEDH, ao julgar o caso luz do direito a um processo justo (fair trial)
previsto no art. 6.1 da Conveno Europia de Direitos Humanos, entendeu que sua jurisdio
no devia analisar os fatos especficos de um processo, mas o processo em seu conjunto. Assim,
entendeu que a admisso de provas ilcitas uma questo de mera valorao probatria, afeta ao
direito interno de cada pas membro e que, portanto, no lesionava o princpio da presuno de
inocncia previsto no art. 6.2 da Conveno, pois este apenas exigia que o acusado no fosse
considerado previamente como culpado437.
A excluso de provas tem sido reservada apenas para situaes extremas, como
ocorreu no caso Teixeira de Castro v. Portugal (1998), no qual um agente policial infiltrado
2. ed. Barcelona: Bosch, 2004, p. 57-65
ANGELIS, Francesco de. O efeito de convergncia do direito comunitrio sobre o procedimento penal dos
Estados-Membros. In: DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processo penal e direitos do homem. Trad. Fernando
de Freitas Franco. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 248-9.
436
MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 57-61. Tambm: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas.
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madri: Colex, 1990, p. 334-5. HANNIBAL,
Martin; MOUNTFORD, Lisa. The law of criminal and civil evidence: principles and practice. Essex: Pearson
Education, 2002, p. 22-28. GSSEL, Karl Heinz. La prueba ilcita en el proceso penal. Revista de derecho penal.
Editorial Rubinzal Culzoni, n. I, ano 2001. Disponvel em: <http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/
garantias_constitucionales-e_1.htm>. Acesso em: 16 ago. 2005. 84.
437
Segundo Gssel, o fundamento decisivo do TEDH, no caso Shrenk, foi o fato de o processo ter preservado o
direito de defesa, pela possibilidade de impugnao da prova, bem como porque a condenao no se deu
exclusivamente sobre a prova ilcita; v. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 84.
435

165

induziu os suspeitos a praticarem o ilcito e posteriormente diligenciou sua priso. Essa situao,
que configura o flagrante preparado na jurisprudncia brasileira, foi julgada lesiva ao direito a um
processo justo e a prova foi excluda pelo TEDH.
Todavia, o tribunal de Estrasburgo reiterou a admissibilidade das provas ilcitas
do precedente Shrenk no caso Khan v. Reino Unido (2000). Nesse caso, entendeu o TEDH que
uma diligncia policial de escutas clandestinas violava o art. 8 da Conveno (proteo
intimidade), mas no acarreta necessariamente a violao do direito a um processo justo na
medida em que o acusado pode impugnar a integridade e a utilizao de tais provas. Portanto,
manteve a prova e a condenao.
Uma parcial alterao desse entendimento foi realizada no caso Allan v. Reino
Unido (2002). Nesse precedente, o suspeito fora interrogado na delegacia e optou por permanecer
em silncio, mas os policiais introduziram um agente infiltrado na cela que o induziu a confessar
o delito e realizar outras declaraes incriminatrias. O TEDH entendeu nesse caso que a
gravidade da leso viola o privilgio contra auto-incriminao, e a prova devia ser descartada por
afetar o direito a um processo justo438.
Essas decises decorrem de uma viso do TEDH de ponderar os interesses
individuais com os interesses pblicos envolvidos no processo penal, mediante a utilizao do
princpio da proporcionalidade. Em Soering v. Reino Unido (1989) afirmou o tribunal de
Estrasburgo que " inerente finalidade da Conveno procurar pela ponderao justa entre as
exigncias do interesse geral da comunidade e a necessidade de proteo dos direitos humanos
individuais"439. Essa tcnica da ponderao de interesses no processo penal utilizada pelo TEDH
tem se estendido a vrios outros pases que aderiram Conveno Europia.
Apesar de o TEDH trabalhar com uma jurisprudncia de mnimos 440, para
viabilizar a unificao europia em torno de parmetros bsicos de defesa dos direitos humanos,
438

O TEDH estabeleceu que o privilgio contra auto-incriminao est includo no direito um processo justo desde o
precedente Saunders (1996). V. LENSING. Op. cit., p. 434.
439
HANNIBAL; MOUNTFORD. Op. cit., p. 24.
440
Segundo Francesco de Angelis a convergncia da jurisprudncia do TEDH "[...] se situa no nvel do maximum
standard, ou seja, no nvel dos princpios afirmados nos pases membros mais evoludos nessa rea; os menos
evoludos devem se alinhar aos valores mais elevados"; v. ANGELIS. Op. cit., p. 250. Todavia, a aplicao deste
postulado em matria das regras de excluso delicado, pois mesmo pases como Alemanha, Reino Unido e
Frana possuem baixo nvel de aceitao absoluta da regra de excluso. V. infra, seo 3.5.

166

relevante verificar como h uma resistncia em vedar totalmente a utilizao de provas obtidas
por meios ilcitos, reservando-se a regra de excluso apenas para violaes mais graves, como
ocorreu nos casos Teixeira de Castro e Allan.

3.3.2 Evoluo das proibies de prova na Alemanha


O tema das provas ilcitas tem sido tratado na Alemanha sob a denominao de
proibies de prova (die Beweisverbote)441. A Lei Fundamental Alem no possui previso
expressa proibindo a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos, sendo essas proibies
construdas inicialmente na doutrina442 e posteriormente pela jurisprudncia, com base nas
disposies da Strafprozessordnung StPO (Cdigo de Processo Penal Alemo). O fundamento
constitucional, quando os tribunais chegam concluso da inadmissibilidade, tem sido a violao
aos princpios inerentes a um Estado de Direito, segundo uma anlise da ponderao dos
interesses envolvidos443.
A doutrina alem realiza a diferenciao de duas espcies de proibio, ou
limitaes: as proibies de prtica de prova (Beweiserhebungsverbote) e as proibies de
utilizao (Beweisverwertungsverbote). Segundo a primeira classificao, os limites para a
produo da prova no direito processual so dados por quatro espcies de proibies444:
a) proibies de temas probatrios (die Beweismaterverbote): determinados
fatos no podem ser objeto de prova, como a revelao de um segredo de
Estado por um funcionrio, sem autorizao;

441

Para uma viso do tema, v. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba e Daniel R.
Pastor. Buenos Aires: Ed. del Puerto, 2000, p. 188-207. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., passim.
BNDICT. Op. cit., p. 49-60. COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 19-208. WEIGEND, Thomas. Germany. In:
BRADLEY (Ed.). Criminal procedure, op. cit., p. 195-198 e 203-4. JUY-BIRMANN, Rudolphe. O sistema
alemo. In: DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processos penais da Europa. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 47-8.
442
A meno mais remota ao tema das proibies de prova na Alemanha, segundo Gssel, de Beling, em trabalho
de 1903, que afirmou que tais proibies so "limites averiguao da verdade em um processo penal"; v.
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 2. Tambm BNDICT. Op. cit., p. 49.
443
Neste sentido: GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 63. Bndict tambm aponta que h decises que se
fundamentam na violao do devido processo ou do julgamento justo (fair trial); v. BNDICT. Op. cit., p. 55.
444
Esta classificao foi criada por Peters, sendo corrente da doutrina; v. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit.,
118-128. ROXIN. Op. cit., p. 190-1. JUY-BIRMANN. Loc. cit. BNDICT. Op. cit., p. 50-4.

167

b) proibies de meios de prova (die Beweismittelverbote), como o depoimento


de uma testemunha que no foi informada de seu direito ao silncio ( 52 a
55, da StPO) ou as declaraes escritas de um mdico sobre seu paciente (
256, da StPO);
c) proibies de mtodos probatrios (die Beweismethodenverbote), como
ocorre com a vedao do 136a da StPO ao interrogatrio mediante coao
psquica, maus tratos, exausto, interferncia corporal, utilizao de drogas,
tortura, engano, hipnose, promessas ilegais, ou qualquer outro mtodo que
atente contra a livre determinao da vontade445;
d) proibies probatrias relativas (die relativen Beweisverbote), que
compreendem as diligncias que apenas podem ser ordenadas ou realizadas
por determinadas pessoas, como a interceptao telefnica, que necessita de
autorizao judicial para sua realizao.446
Segundo Roxin, nem sempre que ocorrer a uma proibio de produo de prova
ocorrer necessariamente a respectiva proibio de valorao447. Conforme Gssel, citando
jurisprudncia alem, as violaes s proibies de temas e meios probatrios no geram a
excluso da prova448, sem prejuzo da eventual responsabilizao do infrator pela violao449. Na
Alemanha no h uma regra de excluso genrica de provas obtidas por meios contrrios
prescrio legal, havendo solues pontuais para problemas especficos.
As proibies de valorao probatria so classificadas pela doutrina alem em
duas espcies: (a) as dependentes (unselbstndige), que se fundam na leso de uma produo de
prova especificamente prevista em lei; e (b) as independentes (selbstndiges), que no esto
445

Para uma descrio da inadmissibilidade de vcios no interrogatrio, v. WEIGEND. Op. cit., p. 203.
Sobre estas limitaes, concorda-se com Gssel ao afirmar que estas divises meramente formais da doutrina
alem no so teis fixao de critrios para a determinao das proibies de valorao de provas; v. GSSEL.
La prueba ilcita..., op. cit., 128.
447
V. ROXIN. Op. cit., p. 194. No mesmo sentido, classificando como proibies de prtica e de aproveitamento:
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 115-7. Tambm BNDICT. Op. cit., p. 54.
448
V. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 123-6.
449
Hassemer exemplifica que a extrao de sangue por enfermeiro, e no por mdico, pode ser admitida como prova
no processo penal alemo, considerando-se a certeza sobre o resultado da prova, responsabilizando-se o
enfermeiro pela leso corporal; HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Porto
Alegre: Fabris, 2005, p. 212, nota 374.
446

168

previstas em lei mas derivam genericamente de preceitos da Constituio. Para as proibies


dependentes, a jurisprudncia tem construdo as excees casusticas, levando em considerao a
gravidade da leso e as circunstncias do caso concreto450. J para as independentes, h a
possibilidade de aplicao da teoria da ponderao de interesses, como, por exemplo, nas
situaes de violaes da intimidade no previstas em lei (filmagens clandestinas, valorao de
dirio ntimo etc).
Dentre as proibies dependentes, uma das poucas vedaes peremptrias
admisso da prova vem prevista no art. 136a da StPO, ao estabelecer os mtodos de
interrogatrio proibidos. Demonstrando-se que foi utilizado o mtodo proibido, a prova ser
excluda. Tambm, aps alguma oscilao na jurisprudncia, o Bundesgerichtshof BGH
(Superior Tribunal Federal) entendeu que a ausncia de informao dos direitos do interrogado a
permanecer em silncio ou receber conselho de advogado acarreta a proibio de valorao do
interrogatrio451. Ainda assim o BGH tem construdo excees, como na situao em que se pode
comprovar que o interrogando possua conhecimento prvio de seus direitos, ou quando estava
assistido por advogado e no houve o requerimento tempestivo de excluso da prova452. Tambm
a questo do interrogatrio por ardil, quando a polcia induz o interrogando a confessar para um
terceiro com o intuito de utilizar o depoimento deste terceiro sobre a confisso, tem recebido um
tratamento de ponderao de interesses. Assim, o fato de as autoridades de investigao
induzirem clandestinamente o imputado a formular declaraes auto-incriminadoras deve ser
ponderando com a "obrigao do Estado de Direito a uma persecuo penal efetiva", de forma
que o testemunho pode ser introduzido "quando se trata do esclarecimento de um fato punvel de
importante significado, e com o uso de outros mtodos de investigao a averiguao dos fatos
seria muito menos eficaz ou seria consideravelmente mais complicada"453.
Uma deciso interessante sobre o efeito dissuasrio da regra de excluso foi
tomada em relao s proibies de temas de provas. Decidiu o BGH que, quando um
450

ROXIN. Loc. cit. Segundo Gssel, esta diviso de proibies de natureza independentes e dependentes foi criada
por Dencker e Rogall, sendo difundida na doutrina alem; v. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 106.
451
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 25, 375 (1974) (advertncia no realizada no interrogatrio judicial);
BGHSt 38, 214 (1992) (advertncia no realizada no interrogatrio policial), apud WEIGEND. Op. cit., p. 204.
Tambm: ROXIN. Op. cit., p. 194-6.
452
ROXIN. Loc. cit.
453
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 42, 139, apud ROXIN. Op. cit., p. 197-8, traduo nossa. Todavia,
Roxin critica tal soluo de compromisso, advogando que a inadmissibilidade a melhor soluo.

169

funcionrio pblico realiza uma declarao sem autorizao para faz-lo, tal fato no torna
inadmissvel a respectiva declarao454. Entende-se que as necessidades preventivas podero ser
suficientemente realizadas mediante a responsabilidade disciplinar do funcionrio perante seu
respectivo rgo. Tambm em relao ao privilgio de no declarar por sigilo profissional,
quando o profissional decidir declarar a prova ser admissvel, no cabendo ao juiz perquirir se a
testemunha necessitava de uma autorizao especial para fornecer a informao455.
A jurisprudncia alem tem entendido que, ainda quando a prova seja produzida
de forma irregular, caso uma nova deciso pudesse reproduzir a prova nos mesmos termos, no
haver necessidade de declarao da inadmissibilidade. Tal ocorre nas provas decorrentes de
extrao de sangue, para as quais o art. 81a da StPO exige que a medida seja autorizada pelo juiz
e realizada por um mdico. Ainda que a medida seja autorizada meramente por um policial ou
realizada por um enfermeiro, a prova ser admissvel, pois uma nova autorizao permitiria
reproduzir a prova nos mesmos termos, o que denominado na doutrina de cursos causais
hipotticos (uma verso tedesca da descoberta inevitvel). Contudo, nessas situaes a descoberta
inevitvel utilizada para validar a prova diretamente obtida por meios ilcitos. Nesses problemas
de amostras de sangue tambm se tem entendido que o fim de proteo da norma se esgota na
proteo sade e liberdade do acusado, de forma que a existncia de uma sano penal ou
disciplinar para o violador da norma j supre a proteo preventiva que se deseja, no sendo
necessrio efeito dissuasrio adicional pela regra de excluso456.
A flexibilidade do sistema alemo reflexo no apenas da jurisprudncia mas
da prpria legislao, que proporciona um amplo campo de discricionariedade polcia para a
realizao de diligncias em situaes de urgncia. Por exemplo, a Lei Fundamental alem, em
seu art. 13.2, estabelece que, para a violao do domiclio, necessria autorizao judicial ou,
caso a demora possa comprometer a efetividade da diligncia, esta poder ser ordenada pelas
autoridades previstas na lei, dentre as quais se incluem o promotor de justia e os oficiais de
polcia por este designados como seus auxiliares, mediante posterior ratificao judicial no prazo
de trs dias. Assim, a maioria das diligncias enquadra-se nesse conceito de "urgncia pela
demora", o que possibilita solues mais maleveis para a ausncia de mandado ou mesmo as
454
455
456

ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGH MDR 51, 275, apud ROXIN. Op. cit., p. 200.
ROXIN. Op. cit., p. 199.
ROXIN. Op. cit., p. 201-2. Tambm: WEIGEND. Op. cit., p. 197. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 51.

170

descobertas casuais, no curso da diligncia, de outros objetos no descritos no mandado457. Ainda


que haja violaes das formalidades, admite-se a utilizao da prova458.
Em relao s escutas telefnicas, a regra que apenas situaes graves, como
a ausncia de ordem judicial ou do Ministrio Pblico (que l pode autorizar essa diligncia),
acarretam a inadmissibilidade. Segundo o BGH, deve haver uma margem de discricionariedade
na apreciao dos pressupostos materiais da interceptao, de forma que apenas em casos de
arbitrariedade ou erro grosseiro haver a proibio de valorao459.
A maleabilidade tambm se estende admissibilidade dos testemunhos de ouvir
dizer, que so admitidos como meios de prova suplementar e cuja problemtica resolvida no
na licitude, mas no valor probatrio do testemunho. Tambm se admite que informantes ou
agentes infiltrados prestem informaes polcia, para que essas autoridades formulem perguntas
no interrogatrio460.
Alm dessas excees especficas, o BGH desenvolveu a "teoria das esferas
jurdicas" (Rechtskreistheorie), segundo o qual a valorao de provas obtidas depende de se a
"leso afeta de forma especial o mbito de direitos do recorrente [acusado] ou se ela apenas de
uma importncia secundria ou no possui importncia nenhuma para ele"461. Essa teoria foi
construda para as violaes obrigao de advertncia ao direito de no testemunhar em
decorrncia de privilgios pessoais (e.g., por sigilo profissional) ou de no ser obrigado a
confessar (privilgio contra auto-incriminao)462. Na referida deciso do BGH, entendeu-se que
a ausncia de esclarecimento do direito de no falar a uma testemunha no lesionava os interesses
do acusado. Essa teoria do BGH foi construda sobre o interesse em recorrer e possui certa
ligao com as restries de legitimidade de impugnao (standing) previstas no sistema
estadunidense. Segundo Gssel, que defende tal teoria, se no houver uma leso condio
jurdica especfica do acusado, a prova poder ser admitida; exemplifica que na situao de uma

457

Para uma viso da disciplina das buscas e apreenses domiciliares, v. WEIGEND. Op. cit., p. 192-5. ROXIN.
Op. cit., p. 300-312. Segundo Amelung, citado por Weigend (loc. cit.), apenas cerca de 10% das buscas e
apreenses domiciliares so precedidas por autorizao judicial.
458
ROXIN. Op. cit., p. 304.
459
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 41, 34, apud ROXIN. Op. cit., p. 202.
460
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 58-9.
461
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 11, 213, apud ROXIN. Op. cit., p. 192, traduo nossa.
462
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 21.

171

gravao telefnica clandestina envolvendo o interlocutor A, a prova poder ser utilizada contra o
acusado B463.
Essa

teoria

possui

ligao

com

"teoria

do

fim

de

proteo"

(Schutzzwecklehre), segundo a qual a anlise da proibio de valorao deve avaliar quais


interesses especficos a proibio de produo da prova pretendia tutelar464. Assim, utilizando-se
dessa teoria, defende Gssel que, na hiptese de violao do privilgio contra auto-incriminao,
a prova ser admissvel caso o acusado certamente tivesse conhecimento de seu direito ao
silncio, ou no tenha se oposto oportunamente sua utilizao em plenrio465.
Embora vrios autores defendam a teoria da esfera jurdica466, Roxin qualifica-a
como reducionista, ao considerar que a obedincia aos princpios de formalidade tambm afetam
o "mbito de direitos" do acusado, o que torna o critrio pouco adequado467.
A teoria mais relevante na jurisprudncia tedesca em aplicao ao princpio da
proporcionalidade a "teoria dos trs degraus", construda pelo Bundesverfassungsgericht
BVerfG (Tribunal Constitucional Federal da Alemanha) nas colises de princpios sobre o direito
privacidade468. Segundo o BVerfG, h que se distinguir trs esferas da vida privada como
crculos concntricos. No crculo mais interno est o ncleo essencial, inviolvel e intangvel da
vida privada, subtrado de todo juzo de ponderao de interesses. Exemplo dessa rea nuclear a
proibio de utilizao de um dirio com introspeces ntimas, ainda que validamente
apreendido469. J numa rea intermediria est a rea normal da vida privada, expresso e
condio do livre desenvolvimento da personalidade; ainda que protegida pela Constituio, no
um direito absoluto, e, portanto, est aberta s colises decorrentes dos compromissos e
vinculaes comunitrias. Assim, "o seu sacrifcio em sede de prova em processo penal estar
463

Ibidem, 154-162.
Para uma anlise da teoria do fim de proteo, v. COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 103-7.
465
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 160-1.
466
Segundo COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 92, defendem tal teoria Schfer, Sax e Gssel. Segundo Weigend,
apesar de tal teoria ter sido construda sobre a prova testemunhal, pode-se concluir a posio da jurisprudncia
alem de apenas excluir a prova derivada de uma busca e apreenso ilegal quando a diligncia ocorrer na
residncia do prprio acusado e ou de terceiros; v. WEIGEND. Op. cit., p. 197.
467
ROXIN. Op. cit., p. 192-3.
468
Para uma descrio desta teoria e respectivas crticas, v. COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 94-100.
469
Neste sentido: ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 34, 238 (1973); BVerfGE 80, 367 (1983),
apud WEIGEND. Op. cit., p. 196. Registre-se que no caso do dirio de 1989 a Corte entendeu que as partes do
dirio que no sejam instrospeces, mas descries dos sentimentos do escritor sobre terceiros, podem ser
validamente utilizadas; v. WEIGEND. Loc. cit.
464

172

legitimado sempre que necessrio e adequado salvaguarda de valores ou interesses superiores,


respeitadas as exigncias do princpio de proporcionalidade"470. Finalmente, h uma rea
perifrica da vida normal, que apesar de usualmente subtrada do domnio da publicidade, suas
leses so socialmente adequadas e toleradas.
Gssel afirma que o BGH, durante a dcada de 1990, tem recorrido cada vez
mais ao critrio da ponderao de interesses, segundo o qual "deve-se ponderar os interesses de
uma administrao da justia funcional contra o peso da violao constitucional e sua
importncia para os interesses individuais do acusado"471. Assim, o Tribunal Federal passa a
avaliar no apenas a esfera jurdica de interesses do acusado, mas especialmente a relevncia da
prova para a realizao eficaz do controle penal da criminalidade grave.
Segundo Roxin, a teoria dos trs degraus tem aplicao limitada s proibies
independentes, que emanam diretamente da Constituio, sem disciplina legal especfica. Afirma:
Nas situaes em que se trata de uma "proibio de valorao independente",
portanto, naqueles em que o Estado no chegou a possuir o meio probatrio
atravs de uma produo ilegal, se pondera, com razo, entre os interesses da
persecuo penal e a proteo da personalidade do imputado, de modo tal que,
caso se trate de delitos muito graves, a valorao admissvel.472

Apesar dos grandes avanos dessa teoria do BVerfG, o problema central dessa
construo tem sido definir os limites claros entre o ncleo essencial e a rea intermediria sujeita
ponderao de interesses. A soluo do Tribunal Constitucional tem sido de solucionar a
questo caso a caso, atendendo a todas as circunstncias particulares. Segundo Weigend, os
critrios que as Cortes utilizam para realizar a ponderao de interesses so a gravidade da leso
(que maior na atitude dolosa dos policiais em desrespeitar a lei), a importncia do direito
individual violado e a relevncia da prova para a resoluo do caso473.
So exemplos dessa ponderao de interesses a possibilidade de avaliao de
registros contbeis pessoais de um criminoso reincidente ou da gravao de conversa pessoal
470

COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 95.


GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 26. Gssel denomina-a teoria da ponderabilidade (Abwgungstheorie).
472
ROXIN. Op. cit., p. 204. Em sentido semelhante, entendendo absolutas as proibies decorrentes de violaes
frontais regulamentao legal, sem possibilidade de considerao da ponderao de interesses ou do fim de
proteo, v. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 150. Registre-se que Gssel entende que tais situaes so
excepcionais, e que na maioria dos casos possvel uma anlise do problema segundo as teorias da ponderao e
do fim de proteo.
473
WEIGEND. Op. cit., p. 196.
471

173

entre uma pessoa e o acusado na qual se planeja um crime. Nesses casos, se o crime investigado
grave, os tribunais tedescos admitem a prova, mas caso se trate de um crime de bagatela (injria,
dano) a prova no ser admissvel. Por ltimo, esto na zona perifrica, que admite plenamente a
utilizao da prova, as situaes de abuso de direito, como a gravao de conversa telefnica da
extorso do seqestrador, ou as situaes de exerccio regular de direito, como quando um
corretor de bolsa grava as ordens de transao de um investidor.
Adverte Roxin que o meio de prova ser inadmissvel quando se tratar de
violaes graves ou dolosas de direitos realizadas pelos agentes do Estado474. Assim, h um
precedente antigo do BVerfG que inadmitiu uma busca e apreenso domiciliar realizada de forma
grosseiramente intrusiva, por entend-la, nas circunstncias, fora de proporo com os interesses
legtimos de aplicao da lei475.
Em resumo, Gssel afirma que uma proibio de aproveitamento da prova deve
ser analisada numa perspectiva global do ordenamento jurdico, com especial considerao dos
fins de proteo que a norma possui, de forma que:
Se existe tal violao, deve julgar-se sob o ponto de vista dos termos respectivos
das regulamentaes, da conexo sistemtica das leis e da criminalidade, entre
outros, com referncia s finalidades perseguidas pelas regulamentaes
respectivas, especialmente eventuais fins de proteo, ainda que dependa
tambm, sob certas circunstncias, de uma ponderao dos interesses respectivos
eventualmente em coliso.476

Finalmente, em relao s investigaes ilcitas realizadas por particulares, a


posio da jurisprudncia majoritria no sentido de que as proibies de prova no se aplicam
nessas circunstncias. Conforme Roxin:
Dado que as disposies sobre o procedimento da StPO (e ante tudo as
proibies de mtodos probatrios!) apenas esto dirigidas aos rgos da
persecuo penal, esse tipo de provas [obtidas por particulares] so, em
princpio, valorveis; uma exceo deve ser, unicamente, para casos de extrema
violao dos direitos humanos [...], por exemplo, quando um particular obtm
uma confisso atravs de torturas insuportveis [...]477.
474

ROXIN. Op. cit., p. 205.


ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 44, 353 (1977), apud WEIGEND. Op. cit., p. 196.
476
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 143, traduo nossa.
477
ROXIN. Op. cit., p. 206, traduo nossa, grifo do autor. Verifica-se que criticvel a redao do autor (ou a
traduo), ao referir-se a "torturas insuportveis", indicando, implicitamente, que haveria "torturas suportveis", o
que uma contradio. Em sentido semelhante, pela inadmissibilidade de provas produzidas por particulares
475

174

Segundo Gssel, citando precedente do BGH, tambm se deve realizar a


ponderao de interesses da teoria dos trs degraus para as violaes da privacidade realizadas
por particulares478. Afirma que de se aplicar o precedente Shrenk, do TEDH, para se julgar
vlidas tais provas.
Finalmente, em 1997 foi realizada uma emenda constitucional que alterou o art.
13 da Lei Fundamental para permitir a realizao de gravaes ambientais na residncia de
suspeitos de crimes especialmente graves, e em 1998 foi realizada uma reforma no art. 100c e
seguintes da StPO para disciplinar a a interceptao ambiental479.

3.3.3. Tratamento da ilicitude por derivao


Segundo o entendimento majoritrio, no existe o efeito distncia
(Fernwirkung) para estender a inadmissibilidade de uma prova ilcita sobre a prova dela
derivada480, sendo a jurisprudncia do BGH bem liberal sobre o tema. H precedente do BGH
admitindo o testemunho de uma pessoa localizada em decorrncia das informaes ilegais
obtidas por um agente introduzido clandestinamente na cela para ouvir uma confisso informal
do acusado481. Em relao s interceptaes telefnicas ilcitas, a inadmissibilidade limita-se
utilizao das degravaes em juzo e aos testemunhos relativos ao contedo dessas conversas,
no se estendendo s investigaes de eventuais fatos descobertos na interceptao. O BGH
admitiu, por exemplo, a confisso do interrogado realizada aps a oitiva de uma interceptao
telefnica ilegal na qual ele se auto-incriminava 482.

mediante tortura: GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 99-100.


ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 36 167, 173, apud GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 99. Em
sentido diverso, interpretando que as decises do BVerfG (antigas, da dcada de 60) no admitem provas
produzidas por particulares: COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 153-159.
479
Nesse sentido: MUOZ CONDE, Francisco. Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal.
Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 50-53. Muoz Conde relata que parte dessa reforma processual de 1998 foi
declarada inconstitucional pelo BVerfG, para incluir requisitos mais incisivos de interveno indiciria e nogravao de conversas ntimas no ligadas investigao.
480
Neste sentido: WEIGEND. Op. cit., p. 197. Na doutrina alem o debate acirrado havendo posies para ambos
os lados; so contrrios aos efeitos extensivos, segundo Roxin: Stuttgart, Sarstedt, Rogall e Seiler; v. ROXIN. Op.
cit., p. 205, nota n. 25. Tambm contrrio ao efeito extensivo: GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 53.
481
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 34, 362 a 364 (1987), apud WEIGEND. Op. cit., p. 197, nota n. 47.
Realizando a mesma referncia, mas criticando-a: ROXIN. Op. cit., p. 206.
482
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 32, 68; 35, 32, apud WEIGEND. Op. cit., p. 197, nota n. 46; tambm:
ROXIN. Op. cit., p. 205.
478

175

Em relao exceo de desconexo da ilicitude, as cortes alems tm admitido


a validade da confisso posterior a um interrogatrio viciado, mesmo que o declarante no tenha
sido informado do fato de que suas afirmaes anteriores no podiam ser utilizadas em juzo483.
Ademais, admitem-se as excees de fonte independente e descoberta
inevitvel. Segundo Roxin, "uma proibio de valorao probatria no de se aplicar quando o
meio de prova seria obtido tambm, possivelmente, sem o vcio do procedimento; antes, sua
obteno seria realizada muito provavelmente em virtude das investigaes precedentes"484.
Apenas excepciona Roxin que deve ser aplicada a regra de excluso quando ocorrerem faltas
graves no procedimento, e for imprescindvel a excluso por motivos de tutela jurdica
preventiva. Como exemplo, cita a ausncia total de autorizao judicial. Como anota Costa
Andrade, a tese da relevncia dos processos alternativos conta com o apoio decisivo da
jurisprudncia alem, como ocorreu no caso Weimar485. Nesse caso a Sra. Weimar era suspeita de
ter matado seus dois filhos; a polcia, munida do devido mandado judicial, realizou uma busca no
domiclio de Weimar; no dia seguinte, a polcia retornou ao local, sem mandado, e realizou outra
busca, tendo apreendido peas de vesturio que pretendia utilizar contra a acusada. O BGH
decidiu que a prova era vlida, pois se a polcia houvesse tempestivamente solicitado a
autorizao, ela seria expedida conforme a anterior.
De qualquer sorte, a teoria da proporcionalidade permite recorrer s provas
indiretas na Alemanha, quando se tratar de investigao de crimes graves486.

3.3.4 Consideraes finais


Percebe-se que a Alemanha um dos pases objeto deste estudo com o sistema
mais flexvel sobre o tratamento das proibies de prova. O sistema alemo no admite uma regra
geral para excluso de provas obtidas por meios ilcitos, mas fornece respostas pontuais a
determinadas situaes. Tambm sobre as provas derivadas a regra a admissibilidade. De
483

ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 37, 48 a 53 (1990); BGHSt NStZ 1998, 419, apud WEIGEND. Op.
cit., p. 204. Na doutrina, Roxin postula que nesta situao deveria ocorrer a informao qualificada de que a
primeira declarao no poderia ser valorada: ROXIN. Op. cit., p. 196.
484
ROXIN. Op. cit., p. 193. No mesmo sentido, admitindo os processos hipotticos de investigao por rplica dos
comportamentos lcitos alternativos, a posio de Grnwald, Klug, Welp, Rogall, Wolter, Dencker; v. COSTA
ANDRADE. Op. cit., p. 107-110.
485
COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 108-9.
486
BNDICT. Op. cit., p. 60.

176

qualquer forma, observa-se uma tendncia de vedao de utilizao das provas obtidas com
graves violaes a direitos fundamentais. A tcnica de constatao da inadmissibilidade da prova,
para as violaes a preceitos constitucionais, tem sido a teoria dos trs degraus e a ponderao de
interesses, considerando-se de forma conjunta a espcie de leso, a gravidade do delito
investigado e a relevncia da prova.
Como lembra Costa Andrade, as proibies de prova do direito alemo esto
ligadas a figuras de direito substantivo, enquanto as exclusionary rules do direito estadunidense
esto ligadas a institutos de recorte processual, apesar de, em ambos os sistemas, haver uma
ligao das duas perspectivas487.

3.4 Espanha
3.4.1 Desenvolvimento da regra de excluso do art. 11.1 da LOPJ
A Constituio Espanhola de 1978 no possui nenhuma disposio expressa no
sentido da necessidade de adoo de uma regra de excluso de provas obtidas por meios ilcitos.
Determina seu art. 24:
Artigo 24
1. Todas as pessoas tm direito a obter a tutela efetiva dos juzes e tribunais no
exerccio de seus direitos e interesses legtimos, sem que, em nenhum caso,
possa se produzir ausncia de defesa.
2. Ainda assim, todos tm direito ao juiz ordinrio predeterminado pela lei,
defesa e assistncia de advogado (letrado), a ser informado da acusao
formulada contra si, a um processo pblico sem dilaes indevidas e com todas
as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a no
declarar contra si mesmo, a no se confessar culpado e presuno de inocncia.
[...]488
487
488

COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 185.


ESPANHA.
Constitucin
Espaola
(1978).
Art.
24.
Disponvel
em:
<http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion.htm>. Acesso em: 08 ago. 2005. Traduo nossa do original:
"Artculo 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2.
Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y
con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s
mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de
parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

177

As primeiras decises do Tribunal Constitucional Espanhol (TC) sobre o tema,


proferidas nos Autos (AATC) 173/1984 e 289/1984, rechaaram que a Constituio espanhola
exigisse uma regra de excluso para as provas obtidas com violao de direitos constitucionais,
apesar da gravidade dos fatos. Os autos versavam, respectivamente, sobre um furto de
documentos em um escritrio de advocacia, e uma apreenso ilegal de documentos realizada por
policiais.
Todavia, ainda no ms de novembro de 1984, o Tribunal Constitucional alterou
seu entendimento na Sentena STC 114/1984, que reverteu os recentes precedentes para
afirmar que a Constituio Espanhola exige uma regra de excluso. Logo aps tal deciso, e nela
inspirada, veio a lume o art. 11.1 da Lei Orgnica do Poder Judicirio (Ley Orgnica del Poder
Judicial LOPJ), que sedimentou em nvel legislativo a regra de excluso. Analisar-se- esse
desenvolvimento.
A STC 114/1984 versou sobre um processo trabalhista de exonerao de um
funcionrio pblico, que fora flagrado extorquindo de um superior uma promoo para que no
revelasse determinadas informaes supostamente comprometedoras a seu superior. A prova da
extorso, que ensejou a exonerao, foi uma gravao ambiental subreptcia realizada pela
vtima. Em sede de recurso de amparo, o TC afirmou que o direito a um processo com todas as
garantias, previsto no art. 24 da Constituio, vedava a utilizao no processo de provas obtidas
em violao ao direito fundamental da privacidade. Entendeu o Tribunal que a existncia de tal
direito:
pode existir em alguns casos, mas no em virtude de um direito constitucional
fundamental que possa considerar-se originariamente afetado, mas como
expresso de uma garantia objetiva e implcita no sistema dos direitos
fundamentais, cuja vigncia e posio preferente no ordenamento pode requerer
a desconsiderao de toda prova obtida com leso dos mesmos.489

O fundamento que o Tribunal Constitucional utilizou para justificar a


inadmissibilidade das provas foi exatamente o argumento do deterrent effect utilizado na
jurisprudncia estadunidense, sendo a regra de excluso uma garantia de proteo dos direitos

489

ESPANHA. Tribunal Constitucional, STC 114/1984, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 25, traduo
nossa.

178

fundamentais490. O TC no aplicou a nova orientao ao caso concreto, mas afirmou que seria
reservada apenas aos casos posteriores.
Fidalgo Gallardo, comentando a referida deciso, assevera que a Corte realizou,
na STC 114/1984, uma engenharia constitucional, tendo abandonado o campo da interpretao
para lanar-se diretamente na criao do Direito491. Com efeito, o quadro ftico no devia ensejar
qualquer discusso de ilicitude, seja porque a gravao fora realizada pela vtima da extorso em
legtima defesa, seja porque se tratava de um funcionrio pblico no exerccio de suas funes, e,
portanto, com nvel de privacidade necessariamente reduzido em decorrncia do conflito com a
publicidade dos atos do administrador e com a probidade administrativa.
No ano seguinte prolao da referida sentena, o legislador espanhol aprovou
a LOPJ, que determina em seu art. 11.1:
Em todo tipo de procedimento se respeitaro as regras de boa-f. No surtiro
efeito as provas obtidas, direta ou indiretamente, violentando os direitos ou
liberdades fundamentais.492

A expresso no surtiro efeito tem sido interpretada pela jurisprudncia


espanhola como vedao tanto de admisso quanto de valorao (se inicialmente admitida a
prova)493.
A expresso indiretamente, segundo entendimento da doutrina majoritria,
faz referncia ilicitude por derivao, que denominada na doutrina espanhola de efeito
reflexo494. Contudo, conforme ser visto abaixo, tanto o Tribunal Constitucional como o Tribunal
Superior tem recebido as excees estadunidenses relativas ilicitude derivada, tendo
490

Neste sentido: MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 67.


FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 26.
492
FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 31, traduo nossa. Segundo Pic i Junoy, o parlamento espanhol
fundamentou-se na STC 114/84 para justificar a aprovao da redao deste art. 11.1 da LOPJ; v. PIC I JUNOY,
Joan. Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilcitas. La Ley, ref. D-19, tomo 1, v. 1, 23
jan. 1997.
493
Neste sentido: URBANO CASTRILLO, Eduardo de; TORRES MORATO, Miguel ngel. La prueba ilcita
penal: estudio jurisprudencial. 3. ed. Navarra: Aranzadi, 2003, p. 44. Tambm MIRANDA ESTRAMPES. Op.
cit., p. 94-103.
494
Ver: URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 45-6; FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 3537; MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 113-142; RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso
penal: doctrina de la sala segunda del tribunal supremo. 3. ed. Navarra: Aranzadi, 1999, p. 92-6. Em sentido
contrrio, entendendo que a expresso indiretamente no se refere s provas derivadas, mas impossiblidade de
introduo da prova no processo: PIC I JUNOY. Op. cit., item 5.1.
491

179

especialmente desenvolvido a teoria da conexo de antijuridicidade para esclarecer em quais


circunstncias h ou no a contaminao derivada.
A regra de excluso do art. 11.1 da LOPJ tem aplicabilidade restrita s
violaes de direitos ou liberdades fundamentais, e no a quaisquer leses a outros valores
constitucionais no revestidos de fundamentalidade. O Tribunal Constitucional tem limitado a
aplicabilidade da regra do art. 11.1 da LOPJ s leses aos direitos insculpidos no Captulo II,
Ttulo I da Constituio Espanhola495, texto semelhante ao art. 5o da Constituio Brasileira496,
ainda que tal tema seja fonte de inmeras discusses doutrinrias. Daz Cabiale e Martn
Morales497 defendem a tese de que a inadmissibilidade deve se estender s leses a outros valores
constitucionais, mas no s infraes de disposies meramente legais, propondo como critrios
diferenciadores das leses constitucionais e das meramente legais que "o intrprete, na hora de
delimitar a linha que separa os planos de legalidade e constitucionalidade, deve ater-se aos
critrios de correspondncia e da intensidade constitucional"498. Segundo os referidos autores, a
leso s disposies meramente legais no deve ativar a garantia constitucional da
inadmissibilidade, mas apenas considerar as regras infraconstitucionais relativas s nulidades (art.
238.3 LOPJ)499. Esse entendimento tem sido aplicado pela Sala Segunda do Tribunal Superior,
que distingue os planos da licitude constitucional, que ativa a garantia do art. 11.1 LOPJ, e da
legalidade ordinria, que ativa as regras de nulidade previstas no art. 238 et seq. da LOPJ500, no
se admitindo neste ltimo nvel a existncia de efeito reflexo da prova (ausncia de contaminao
das provas derivadas).
O Tribunal Constitucional, nas primeiras decises aps a vigncia do art. 11.1
da LOPJ, afirmava que o fundamento constitucional do referido dispositivo era o direito
constitucional presuno de inocncia501. Mas segundo o entendimento mais recente do
495

DAZ CABIALE, Jos Antonio; MARTN MORALES, Ricardo. La garanta constitucional de la inadmisin de
la prueba ilcitamente obtenida. Madri: Civitas, 2001, p. 65-6, nota 54.
496
ESPANHA.
Constitucin
Espaola
(1978).
Art.
14
a
38.
Disponvel
em:
<http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion.htm>. Acesso em: 08 ago. 2005.
497
DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 203-234.
498
Ibidem, p. 222, traduo nossa.
499
Ibidem, p. 229-234. Registre-se posio contrria de MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 76-7, no sentido de
que as violaes legalidade tambm gerariam leso aos direitos fundamentais, especialmente do direito de
defesa e presuno de inocncia.
500
Neste sentido: MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 77-87. Tambm RIVES SEVA. Op. cit., p. 89-92.
501
ESPANHA. Tribunal Constitucional. SSTC 114/1984, 86/1995, 49/1996, 54/1996, 127/1996, apud DAZ
CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 29, nota 14.

180

Tribunal Constitucional aps a construo da teoria da conexo de antijuridicidade, a regra de


excluso do art. 11.1 da LOPJ possui como fundamento constitucional o direito a um processo
com todas as garantias502. Ainda assim, na doutrina existem defensores de que a justificativa para
a regra de excluso est no direito presuno de inocncia503, havendo, ademais, os que no
reconhecem qualquer exigncia constitucional da regra de excluso504.
Aps a vigncia do art. 11.1 da LOPJ, foram editadas novas leis ampliando a
regra de excluso para outras instncias judiciais. Assim, surgiram leis especficas para o
processo arbitral, trabalhista, para o procedimento do Tribunal do Jri e para o processo civil 505,
utilizando como critrio de excluso ora a violao lei, ora aos direitos fundamentais.

3.4.2 Exceo de boa f e a admissibilidade da prova pro reo


A regra de excluso, segundo Daz Cabiale e Martn Morales506, teve um ciclo
que vai de sua ausncia de reconhecimento antes da STC 114/1984, sua fase de crescimento
garantista que vai dessa deciso at o ano de 1998, quando foi proferida a STC 81/1998, que
criou a teoria da conexo de antijuridicidade (a ser abordada abaixo), e a partir dessa data um
processo de involuo (ou de reequilbrio, conforme a opo doutrinria sobre o tema). Desde
ento, o Tribunal Constitucional passou a sensibilizar-se com os valores concorrentes da proteo
sociedade, direitos da vtima, efetividade do processo para, realizando uma ponderao dos
custos da regra de excluso frente ao seu efeito dissuasrio, admitir a utilizao de provas com
violaes formais s regras constitucionais. Sobre essa nova posio, assim se manifestam
Urbano Castrillo e Torres Morato:
Em efeito, na atualidade [...], assistimos ao surgimento do princpio da
"relativizao da prova ilcita", em que se abre passo ao "espao de
502

ESPANHA. Tribunal Constitucional. SSTC 81/1998, 49/1999, 94/1999, 139/1999, 161/1999, 171/1999,
238/1999, 239/1999, 8/2000, 50/2000, 126/2000, 127/2000 e 299/2000, apud DAZ CABIALE; MARTN
MORALES. Op. cit., p, 32. Tambm neste sentido: MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 88, nota 174.
503
Neste sentido: DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 27-64. URBANO CASTRILLO; TORRES
MORATO. Op. cit., p. 47. MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 87-94.
504
OLIVA SANTOS, Andrs de la. Prlogo. In: FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. XXVII a XXIX. Idem. Sobre
la ineficacia de las pruebas ilcitamente obtenidas. Tribunales de Justicia, [s.n.], n. 8-9, p. 6, ago.-sept. 2003.
Tambm: FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 9-48.
505
Respectivamente, o art. 44 da Ley 36/1988 para o processo arbitral; o art. 90.1 do Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral, aprovada pela Real Decreto Legislativo 2/1995, para o processo trabalhista; art. 36 da
Ley Orgnica del Tribunal del Jurado 5/1995 para o Tribunal do Jri; e os artigos 283.3, 287 e 433.1 da Ley de
Enjuiciamento Civil (Ley 1/2000) para o processo civil. V. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 40-44.
506
DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 235-6.

181

discricionariedade" que corresponde aos rgos judiciais - tendncia observada


nos pases anglo-saxes -, para ponderar todas as circunstncias do caso, bens
constitucionais implicados e o concreto impacto processual da vulnerao
produzida. Operando como elemento de contraste, decisivo para seu controle em
via de recurso, a "qualidade da motivao" da deciso adotada.507

Aps o ponto de inflexo da STC 81/1998, o Tribunal Constitucional passou a


ter uma leitura mais ponderada dos interesses em conflito na prova, tendo admitido a exceo de
boa-f, nos termos de sua criao pela Corte Suprema estadunidense. Essa recepo ocorreu a
partir da STC 22/2003, na qual houve uma busca e apreenso policial realizada na casa de um
suspeito, sem mandado judicial, mas com a autorizao de sua esposa, na qual ocorreu a
apreenso de uma arma de fogo; entretanto, o marido e a esposa estavam separados, a apreenso
ocorreu na habitao do marido e a esposa possua interesse em que seu marido fosse condenado,
sendo que os policiais no sabiam de tais circunstncias. O Tribunal Constitucional reconheceu
que o consentimento no era vlido, mas tambm verificou que os policiais agiram de boa-f
sobre as circunstncias, sem dolo ou culpa e que, caso soubessem de tais circunstncias,
poderiam ter prontamente diligenciado o mandado judicial e a diligncia se realizaria da mesma
forma. Assim, concluiu que:
Em casos como o presente, em que a origem da leso ocorre pela insuficiente
definio da interpretao do ordenamento, em que se atua por rgos
investigadores na crena solidamente fundada de estarem respeitando a
Constituio e que, ademais, a atuao em respeito ao direito fundamental
haveria conduzido, sem dvidas, ao mesmo resultado, a excluso da prova se
revela como um remdio impertinente e excessivo que, portanto, preciso
rechaar. [...] a ofensa ao direito inviolabilidade do domiclio , por assim
dizer, um mero acidente.508

Segundo Muoz Conde, a primeira parte do art. 11.1 da LOPJ, que estabelece
que "em todo tipo de procedimento se respeitaro as regras de boa-f", um reconhecimento da
possibilidade de aplicao da exceo de boa-f509.
Uma outra exceo regra de excluso, aceita pelo Tribunal Superior, a prova
ilcita que pode ser utilizada para favorecer a defesa do acusado (pro reo). Na Sentena do
Tribunal Superior (STS), 9 julio 1994, admitiu-se a utilizao de uma prova nula, consistente em
507

URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 68, traduo nossa.


ESPANHA. Tribunal Constitucional. STC 22/2003, f. 10-11, apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 105,
traduo nossa. Para crticas a tal posio v. ibidem, p. 105-7; DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit.,
p. 76-90.
509
MUOZ CONDE. Op. cit., p. 35.
508

182

uma diligncia de busca e apreenso viciada na qual se constatara a inexistncia da droga e das
armas que se buscavam510.

3.4.3 Tratamento da ilicitude por derivao


A posio inicial da jurisprudncia espanhola aps a edio do art. 11.1 LOPJ
foi de interpretar a expresso "indiretamente" como referindo-se vedao admissibilidade das
provas lcitas que derivam das informaes de outra prova ilcita511. O Tribunal Superior espanhol
tem distinguido entre uma "prova diferente (mas derivada), com prova independente (sem
conexo causal)"512, estabelecendo que apenas na primeira h a contaminao.
O grande problema desse tema tm sido delimitar em quais situaes h
efetivamente uma relao de causa e efeito entre as provas a ponto de justificar a contaminao
derivada. Para resolver tal questo, o Tribunal Constitucional elaborou a teoria da conexo de
antijuridicidade e incorporou vrias outras excees estadunidenses teoria dos frutos da rvore
envenenada.

3.4.3.1 Teoria da conexo de antijuridicidade


Como j referido, a STC 81/1998 foi o precedente do Tribunal Constitucional
que criou a denominada teoria da conexo de antijuridicidade. Segundo essa teoria, para o
reconhecimento da eficcia reflexa no suficiente a mera relao de conexo causal-natural
entre a prova ilcita e a prova derivada, mas necessria a existncia de uma "conexo de
antijuridicidade". Essa teoria representa uma aglutinao de vrias das excees estadunidenses,
em especial o desenvolvimento de critrios concretos para a aplicao da teoria do nexo causal
atenuado (ou vcio diludo).

510

Apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 108.


Neste sentido: ESPANHA. Tribunal Constitucional. SSTC 86/1995, 49/1996 e 54/1996, apud DAZ CABIALE;
MARTN MORALES. Op. cit., p. 93. Tambm ESPANHA. Tribunal Superior. Auto TS 18 junio 1992 e STS 29
marzo 1990, apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 115 e 118. Todavia, registre-se que vrios doutrinadores
espanhis se posicionam contrrios a esta interpretao de que a expresso "indiretamente" teria adotado a teoria
dos frutos da rvore envenenada; v. MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 115, nota n. 247, citando vrios
autores.
512
ESPANHA. Tribunal Superior. STS 4 marzo 1997, apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 121.
511

183

No caso julgado na STC 81/1998, o acusado estava sendo investigado por


trfico de drogas, a polcia realizou uma interceptao telefnica que no cumpriu o requisito
constitucional de explicitao do objeto da investigao513 da qual surgiram indcios de que em
determinado dia o acusado receberia a droga. No referido dia os policiais prenderam o acusado,
tendo encontrado em seu poder pacotes contendo cocana. A prova principal dos autos foram os
depoimentos dos policiais que realizaram a diligncia. O acusado interps recurso de amparo ao
Tribunal Constitucional argumentando a ilicitude da prova original e contaminao das derivadas
(apreenso das drogas e depoimentos dos policiais). Nesse caso, o Ministrio Pblico (fiscalia)
em atuao perante o TC proferiu parecer favorvel tese do recorrente.
Nessa deciso, o Tribunal Constitucional partiu de premissas fixadas
anteriormente na STC 159/1986 de que:
Os direitos e liberdades fundamentais no so absolutos, mas tambm no o so
os limites que a se submete o exerccio de tais direitos e liberdades. Tanto as
normas de liberdade com as chamadas normas limitadoras se integram em um
nico ordenamento inspirado pelos mesmos princpios [...]. Ao contrrio, tanto
os direitos individuais como suas limitaes, considerando que essas derivam do
respeito lei e aos direitos dos demais, so igualmente considerados no art. 10.1
da Constituio como 'fundamento da ordem poltica e da paz social'.514

Afirmou o Tribunal que a averiguao e punio dos delitos graves tambm era
um valor constitucional que deve ser considerado na verificao do "processo justo", exigido pela
Constituio espanhola e pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. O Tribunal entendeu que
a prova reflexa no era em si mesma ilcita, mas que a derivao da ilicitude apenas ocorreria
quando estivesse presente uma conexo de antijuridicidade entre a prova original ilcita e sua
derivada. Para o reconhecimento dessa conexo, o Tribunal criou duas perspectivas, a interna e a
externa. A primeira se refere ndole e caractersticas da leso originria do direito fundamental
(gravidade da leso original); a segunda, ao resultado e s necessidades essenciais de conferir
efetividade ao direito fundamental afetado pela ilicitude. Essa perspectiva externa incorpora o

513

A deciso do TC baseou-se nos fatos reconhecidos pelo TS, afirmando que "a infrao constitucional radica na
falta de expresso parcial do pressuposto legitimador da ingerncia no direito fundamental", dando a entender que
houve um vcio procedimental na deciso judicial que teria autorizado a interceptao telefnica, de no explicitar
os fatos que seriam objeto da investigao. V. ESPANHA. Tribunal Constitucional. STC 81/1998. Fundamentos
n. 5 e 6. Disponvel em: <http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-19980081> (Stio do Boletn Oficial del Estado). Acesso em: 8 ago. 2005.
514
Idem, item n. 1 da Ementa.

184

efeito dissuasrio (deterrent effect) da jurisprudncia estadunidense, para levar em conta o dolo
ou culpa grave na leso originria. Nos termos da STC 81/1998:
Para determinar se essa conexo de antijuridicidade existe ou no, temos de
analisar, em primeiro plano, a ndole e caractersticas da leso do direito ao
segredo das comunicaes materializadas na prova originria, assim como seu
resultado, com o fim de determinar se, desde o ponto de vista interno, sua
inconstitucionalidade se transmite ou no prova obtida por derivao daquela;
todavia, tambm temos de considerar, desde uma perspectiva que poderamos
denominar externa, as necessidades essenciais de tutela que a realidade e
efetividade do direito ao segredo das comunicaes exige. Essas duas
perspectivas so complementares, pois apenas se a prova reflexa resulta
juridicamente alheia leso do direito e a proibio de valorao no vem
exigida pelas necessidades essenciais de tutela do mesmo caber entender que
sua efetiva apreciao constitucionalmente legtima, ao no incidir
negativamente sobre nenhum dos aspectos que configuram o contedo do direito
fundamental substantivo.515

Apesar de o Tribunal se referir, na perspectiva externa, necessidade de tutela


do direito substantivo violado, trata-se, em verdade, da ponderao sobre a necessidade de
aplicao da garantia processual da inadmissibilidade, diante de consideraes sobre o efeito
dissuasrio da regra de excluso sobre as eventuais futuras violaes, j que o direito substantivo
do caso concreto j est violado e quanto a este no mais possvel qualquer tutela. Em
concluso, reconheceu o Tribunal que os conhecimentos derivados da leso ilegal ao sigilo da
comunicao telefnica no foi indispensvel nem determinante por si s para a apreenso da
droga, pois essa teria ocorrido tambm, razoavelmente, sem a leso ao direito, em decorrncia
das investigaes que estavam em andamento.
Quanto ao efeito dissuasrio, o Tribunal reconheceu neste caso que havia uma
divergncia na jurisprudncia sobre a necessidade ou no de se explicitar no mandado judicial o
objeto da investigao, pelo que o vcio excluiria o dolo ou culpa grave e "nos situa no mbito do
erro, frente ao qual as necessidades de dissuaso no podem se reputar indispensveis desde a
perspectiva da tutela do direito fundamental ao segredo das comunicaes"516. O Tribunal
tambm avaliou a circunstncia de que o acusado estava sob um intenso processo de investigao
e que, portanto, os conhecimentos derivados da prova ilcita no foram essenciais obteno da
segunda prova j que essa teria ocorrido, razoavelmente, sem a leso do direito. Assim, o
Tribunal levou em considerao a gravidade do delito investigado e a diminuta irregularidade
515
516

Idem, Fundamento n. 4.
Idem, Fundamento n. 6.

185

cometida na prova originria para concluir que a prova originria (escuta telefnica) era
inadmissvel, mas as provas dela decorrentes (apreenso da droga e depoimentos dos policiais
sobre a apreenso) eram provas vlidas.
Esse critrio da conexo de antijuridicidade foi novamente reiterado na STC
49/1999. Nessa deciso, ocorreu uma interceptao telefnica com autorizao judicial, na qual o
juiz, como argumentao, fez remisso aos fundamentos da representao policial, e esta
explicitava apenas suspeitas vagas de trfico de entorpecentes sem indicao precisa dos
informantes ou investigaes. Realizada a interceptao, houve notcia que determinado dia o
suspeito receberia um carregamento de drogas, pelo que, nesse dia, a polcia prendeu o suspeito
em flagrante e apreendeu a droga. No julgamento do recurso de amparo pelo Tribunal
Constitucional, este reafirmou que a regra de excluso de provas obtidas com violao de direitos
constitucionais era uma exigncia do processo com todas as garantias, mas que a
inadmissibilidade no ocorreria sempre nem se estenderia necessariamente s provas derivadas.
Decidiu:
Em definitivo, a necessidade de tutelar os direitos fundamentais que, em
ocasies, obriga a negar eficcia probatria a determinados resultados quando os
meios empregados para obt-los so constitucionalmente ilegtimos. Pois bem,
parece claro que essa necessidade de tutela maior quando o meio probatrio
utilizado lesa diretamente o direito fundamental ao segredo das comunicaes
telefnicas, como sucede com as fitas nas quais ditas conversas foram gravadas
e que agora estamos considerando, que quando se trata de provas lcitas em si
mesmas, ainda que derivadas do conhecimento adquirido de outra ilcita, s
quais depois nos referiremos517. (grifo nosso)

A partir desse precedente (posteriormente reafirmado na STC 139/1999), o TC


decidiu que nessas situaes compete-lhe determinar a excluso da prova ilcita direta (fitas com
gravaes e depoimento dos policiais que realizaram as gravaes), anular o processo e
determinar que as instncias ordinrias decidam sobre a licitude das provas lcitas derivadas das
informaes das ilcitas, segundo o parmetro da conexo de antijuridicidade e apenas aps a
deciso final, em caso de eventual recurso, iria apreciar a licitude das provas derivadas. Esse
parmetro foi posteriormente alterado em parte pela STC 12/2002, para entender que devia o
processo reiniciar a partir da sentena, sendo possvel diretamente o Tribunal Constitucional
517

ESPANHA. Tribunal Constitucional. STC 49/1999. Item 10 da Ementa. Disponvel em:


<http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1999-0049> (Stio do Boletn
Oficial del Estado). Acesso em: 8 ago. 2005.

186

reapreciar a questo quando a sentena condenatria j houvesse explicitado o valor probatrio


dado a cada uma das provas.
Na STC 8/2000, o TC explicitou melhor a sua diferenciao da prova direta e
da indireta. Em uma busca e apreenso domiciliar irregular, entendeu que tanto o auto da
diligncia, como os depoimentos dos policiais que a realizaram e das testemunhas que assistiram
diligncia esto "indissoluvelmente unidos a essa [a violao do direito fundamental ao sigilo
domiciliar], e ho de seguir sua mesma sorte"518. Todavia, nesse caso o TC manteve a condenao
ao considerar que havia outras provas vlidas sem conexo de antijuridicidade com a prova
ilcita, consistente na confisso realizada pelo acusado em juzo sobre a posse da substncia
entorpecente. Citando o precedente da STC 161/1999, o Tribunal decidiu que a:
[...] livre deciso do acusado de declarar sobre os fatos que lhe so imputados
permite, desde uma perspectiva interna, dar por rompida, juridicamente,
qualquer conexo causal com o inicial ato ilcito [...] e desde uma perspectiva
externa, essa separao entre o ato ilcito e a declarao voluntria decorrente da
livre deciso do acusado, atenua, at seu desaparecimento, as necessidades de
tutela do direito fundamental material que justificariam sua excluso probatria,
j que a admisso voluntria dos fatos no pode ser considerada um
aproveitamento da leso do direito fundamental.519

H a admisso, assim, da teoria da do nexo causal atenuado (attenuated


connection doctrine), ao se ponderar que entre a prova ilcita (violao do sigilo domiciliar) e a
posterior derivada (confisso) houve fatos que diluram o vcio inicial, consistentes no lapso
temporal e nas garantias processuais que cercam as confisses em juzo520.
Segundo Daz Cabiale e Martn Morales521, o Tribunal Constitucional explicitou
na STC 81/1998 que a garantia constitucional da inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos no era ilimitada, mas restringvel, tendo como um dos contrapesos o valor constitucional
518

ESPANHA. Tribunal Constitucional. STC 8/2000, Fundamento n. 3. Disponvel em:


<http://www.tribunalconstitucional.es/STC2000/STC2000-008.html >. Acesso em: 8 ago. 2005.
519
Loc. cit. Registre-se que, posteriormente, o Tribunal Superior julgando caso anlogo, na Sentena 17 enero 2003,
considerou que a ausncia de informao ao acusado sobre a nulidade anterior da diligncia invalidaria a sua
confisso; v. URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 52.
520
No Tribunal Constitucional espanhol, so exemplos de acolhimento desta teoria de que a confisso voluntria em
juzo vlida para comprovar uma apreenso, esta em si ilcita: SSTC 161/1999, 239/1999, 8/2000 e 184/2003. A
mesma teoria aceita pelo Tribunal Superior espanhol: SSTS 28 mayo 2003, 3 junio 2002, 20 noviembre 2001. V.
MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 134 e RIVES SEVA. Op. cit., p. 92-6. Registre-se que h precedentes do
TS exigindo que o acusado tivesse conhecimento de que a diligncia anterior era ilcita, para que exercesse
plenamente seu direito contra a auto-incriminao. V. MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 136-9.
521
DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 103.

187

da verdade, inerente justia. Assim, a denominada conexo de antijuridicidade na verdade


uma ponderao de interesses entre o efeito dissuasrio da regra de excluso e a eficincia do
processo, esta expressa no valor da verdade, de forma a permitir romper juridicamente o vcio
que liga faticamente as duas provas. Segundo os autores, o resumo da teoria da conexo de
antijuridicidade : 1) os direitos fundamentais no so absolutos; 2) deve-se excepcionar as
situaes em que as provas que derivam da leso de um direito fundamental possam ser
admitidas; 3) a razo dessas excees a independncia jurdica da prova em relao leso ao
direito fundamental; 4) a anlise dessa independncia jurdica consiste em comprovar a relao
entre a leso do direito fundamental e a prova (perspectiva interna) e as necessidades essenciais
de tutela das leses futuras do direito fundamental substantivo (perspectiva externa)522.
Para Martnez Garca523, a partir da criao da teoria da conexo de
antijuridicidade, a aplicao da regra de excluso (seja para a prova direta ou derivada) passa por
uma trplice anlise: a gravidade da violao, a relevncia do resultado obtido e a eficcia
dissuasria sobre os poderes pblicos que possa ter tal transgresso, de sorte que uma prova
obtida a partir de uma pequena violao, com grande relevncia, e obtida com culpa leve, sem
necessidade de dissuaso sobre as autoridades policiais, poder ser admitida no processo. Urbano
Castrillo e Torres Morato acrescentam que na avaliao da gravidade da infrao devero ser
sopesados sua magnitude, intensidade, classe do delito, seqncia temporal e o descrdito que
possa resultar Administrao da Justia524. Tambm o Tribunal Constitucional tem considerado
essencial que os tribunais realizem uma fundamentao jurdica suficientemente razovel sobre a
conexo ou desconexo da prova derivada, sob pena de sua inadmissibilidade (SSTC 249/2000 e
28/2002).
No quesito da gravidade da leso original, o Tribunal Superior tem procurado
distinguir entre a violao aos requisitos constitucionais, que geram sua ilicitude (como a
ausncia total de uma autorizao judicial), e a mera violao dos requisitos procedimentais
(fundamentao deficiente, ausncia de meno dos objetos a serem apreendidos, ausncia de
presena do acusado no ato da realizao da diligncia de busca e apreenso), que gera apenas
sua nulidade, permitindo que a informao dela decorrente "possa servir, ao ser
522
523
524

Ibidem, p. 111.
Apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 132.
URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 53.

188

constitucionalmente vlida, de ponto de partida para uma investigao policial cujo resultado
poder provar-se pelos mesmos meios que qualquer outra diligncia de tal carter [...]"525.
A deciso STC 81/1998 inaugurou uma nova etapa da interpretao do
problema das provas ilcitas na Espanha. Afirma Miranda Estrampes que, aps a criao dessa
teoria, em 1998, at 2004, em apenas duas oportunidades o TC deu provimento ao recurso de
amparo para julgar ilcita a prova derivada, tendo em todas as demais negado-lhe provimento 526.
Afirmam Urbano Castrillo e Torres Morato que desde a referida deciso:
[...] j no se pode falar de dualidade de interesses no processo penal, pois tanto
a obrigao de averiguar a verdade como sua eventual limitao, emanam do
Estado de Direito e supem uma coincidncia de interesses, podendo admitir-se,
'por via de exceo', uma prova que ainda de modo reflexo se tenha obtido de
modo inconstitucional.527

Apesar das crticas que a referida teoria da conexo de antijuridicidade tem


suscitado na doutrina528, Lpez Ortega afirma que a referida sentena representa:
o mais srio intento realizado at esse momento [...], de resolver os conflitos que
confluem no problema da prova ilcita: evitando inconseqncias e tenses
desnecessrias na estrutura da Constituio e proporcionando critrios gerais de
deciso, para ponderar os distintos interesses em conflito, de modo semelhante
s solues reinantes h tempo em outros sistemas de direito comparado.529

Essa teoria , em verdade, uma reunio dos vrios critrios de excluso j


delineados pela jurisprudncia estadunidense. A perspectiva interna corresponde teoria da
descoberta inevitvel, ao ponderar que a prova derivada seria descoberta por outras formas de
investigao segundo um juzo de experincia, ainda que essas outras fontes no estivessem
explicitadas nos autos. J a perspectiva externa corresponde teoria do vcio diludo (nexo causal
atenuado), ao realizar uma anlise conjuntural da boa-f policial e sua repercusso sobre o efeito

525

ESPANHA. Tribunal Superior. STS 9 abril 1996, Fundamento 6, apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 85.
MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 129-130. No mesmo sentido: DAZ CABIALE; MARTN MORALES.
Op. cit., p. 239.
527
URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 55.
528
Ver por todos DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 132-4, criticando especialmente o carter
vago e impreciso dos critrios da teoria (perspectivas interna e externa), bem como a ausncia de um catlogo
fechado das excees prova derivada.
529
LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Prueba y proceso penal: el alcance derivado de la prueba ilcita en la jurisprudencia
constitucional. Revista de derecho y proceso penal, [Navarra?]: Aranzadi, p. 125, 1999. Afirma o autor que a STC
81/98 foi uma continuao natural na jurisprudncia do TC, equilibrando as tenses no direito prova.
526

189

dissuasrio, incorporando, tambm consideraes sobre o erro incuo (harmless error exception),
ao entender que o vcio original se dissipa no tempo.
Essa deciso abriu a oportunidade para que se rediscutisse uma viso extremada
de inadmissibilidade plena para permitir que, mesmo em situaes de prova direta, houvesse a
admisso da prova. Em seu voto na STC 49/1999, o juiz Cruz Villaln afirmou que "[...]no
absolutamente inexorvel que em quaisquer situaes e margem de qualquer outra considerao
seja excluda a prova ilegitimamente obtida, como a prpria STC 81/1998 explicitou"530.

3.4.3.2 Outras excees


A partir da STC 81/1998, o Tribunal Constitucional passou a incorporar vrias
das excees estadunidenses regra de excluso.
A teoria da fonte independente tem sido aceita pelos tribunais531 e mesmo os
mais crticos no consideram essa propriamente uma exceo, mas uma situao ftica de no
derivao532.
Tambm a teoria da descoberta inevitvel tem sido aceita pelos Tribunais
espanhis. A prpria STC 81/1998 entendeu que a prova derivada seria, provavelmente,
descoberta pela continuidade das demais investigaes.
Ainda antes dessa deciso, o Tribunal Superior havia decidido expressamente
pela aceitao da teoria da descoberta inevitvel. Na STS de 4 de julho de 1997, apreciou-se um
caso de interceptao telefnica ilegal, por deficincia de motivao, que ensejou a priso da
acusada em flagrante no ato da compra da droga de seus fornecedores. A acusada estava sob um
processo de vigilncia intensa e o Tribunal levou em conta que "inevitavelmente, e por mtodos
regulares, j havia causas em marcha que conduziriam de todos os modos descoberta da entrega
do produto", de sorte que "no caso atual, o efeito expansivo da prova ilcita aparece limitado
conforme a teoria da descoberta inevitvel"533.
530

Apud DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 110.


ESPANHA. Tribunal Superior. SSTC 26 mayo 1997 e 4 julio 1997, apud DAZ CABIALE; MARTN
MORALES. Op. cit., p. 88.
532
Loc. cit.
533
ESPANHA. Tribunal Superior. STS 4 julio 1997, apud DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 91.
531

190

3.4.4 Consideraes finais


A Espanha passou de um ciclo que vai da ausncia de reconhecimento da regra
de excluso, seu reconhecimento aps a STC 114/1994 e a progressiva introduo de excees a
essa regra aps a STC 81/1998. Nesta ltima etapa houve, especialmente, a importao de vrias
das teorias estadunidenses sobre as excees admisso da prova formalmente violadora de
direitos constitucionais. A anlise demonstra o quo forte a influncia da jurisprudncia dos
Estados Unidos sobre os pases que tm desenvolvido limites regra de excluso.
O retrato do sistema espanhol revela que a adoo absoluta de uma regra de
excluso acarreta na distoro do sistema de justia penal quando de sua realizao prtica
perante o caso concreto. A incorporao dos aspectos relativos finalidade da regra de excluso
como sendo o deterrent effect fornece um rico subsdio para as solues dos casos limites.
Especialmente a construo da teoria da conexo de antijuridicidade pelo
Tribunal Constitucional tem sido uma tentativa de traar o tortuoso limite entre a proteo aos
direitos fundamentais do indivduo e o controle da criminalidade mais grave e demonstram uma
tendncia de no aceitao de regras absolutas no tocante ilicitude por derivao. Confirma,
assim, a tendncia mundial de existncia de uma regra geral de excluso, mas de conferir uma
maior discricionariedade ao juiz na aplicao da regra segundo as peculiaridades do caso
concreto, ponderando os demais interesses envolvidos.

3.5 Outras referncias


guisa de viso panormica, realizar-se-o breves referncias ao tratamento
das provas ilcitas em outros pases, para corroborar a afirmao de que uma regra de excluso
inflexvel no majoritria na grande maioria dos pases, inclusive os tidos como desenvolvidos
em matria de defesa de direitos humanos534.

534

Registre-se que Frana ("ptria dos direitos do homem") e o Reino Unido so os campees em reclamaes
perante o TEDH por infrao Conveno Europia em matria penal; v. LEUPRECHT, Peter. Perspectivas do
Conselho Europeu. In: DELMAS-MARTY. Processo penal e direitos do homem, op. cit., p. 245.

191

3.5.1 Inglaterra
Na common law da Inglaterra, sempre vigorou a regra geral de que os meios de
prova devem ser admitidos, independentemente de sua origem. Todavia, o Police and Criminal
Evidence Act de 1984 PACE mudou parcialmente o tratamento tradicional desse tema pela
common law535. Em seu art. 78(2) e 82(3), estabelece o PACE que o juiz possui a
discricionariedade de excluir uma prova quando entender que a admisso desta tornar o
procedimento injusto, incluindo-se nesse clculo de justia os interesses da acusao no controle
de crimes mais graves536. A maior aplicao da inadmissiblidade tem sido sobre os vcios graves
no interrogatrio. O art. 75(5) e (6) do PACE estabelece que uma confisso obtida sob coao ou
promessas falsas inadmissvel, mas no veda a utilizao das provas dela derivadas. A clusula
mais relevante sobre a inadmissibilidade vem prevista no art. 78(1) do PACE, que estabelece a
possibilidade da excluso do meio de prova: "se ficar demonstrado Corte que, de acordo com as
circunstncias, inclusive as circunstncias nas quais o meio de prova foi obtido, a admisso do
meio de prova teria um efeito to adverso sobre a justia dos procedimentos que a Corte no deva
admiti-lo"537. Ainda assim, tal dispositivo tem recebido uma interpretao restritiva, sendo
aplicado apenas em situaes de violaes muito graves de direitos humanos. Normalmente a
prova excluda levando-se em conta a confiabilidade de seu valor probatrio. Em relao s
provas reais, h uma maior propenso em sua admisso, com base especialmente na sua
confiabilidade538, considerando-se nessas situaes que a excluso de uma prova verdica
comprometeria mais a justia do julgamento que sua admisso. Em outubro de 2000 entrou em
vigor na Inglaterra o Human Rigths Act de 1998 (HRA), que incorporou ao direito ingls o art. 6o
da Conveno Europia de Direitos Humanos (direito ao fair trial), reforando as garantias j
citadas do PACE. Doravante poder o juiz ingls ignorar os precedentes da common law que
535

Para uma viso atual do sistema ingls, v. FELDMAN, David. England and Wales. In: BRADLEY (Ed.). Op.
cit., p. 105 e 107-8. OSBOURN. Op. cit., 53-80. HANNIVBAL; MOUNTFORD. Op. cit., p. 55-84.
536
Estabelece o art. 78(a) do PACE: " In any proceedings the court may refuse to allow evidence on which the
prosecution proposed to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances,
including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such
an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it.", apud OSBOURN. Op.
cit., 56. Tambm v. FELDMAN. Op. cit., p. 105.
537
INGLATERRA. Police and Criminal Evidence Act de 1984. Art. 78(1), apud FELDMAN. Op. cit., p. 113,
traduo nossa.
538
OSBOURN. Op. cit., 59, citando o precedente R. v. Cooke (1995), 1 Cr. Ap.R. 456. Todavia, tambm h
precedentes recentes que tm diminudo a regra de admisso da common law, como o caso R. v. Nathaniel (1995,
2 Cr. Ap. R. 565), no qual no se admitiu uma amostra de DNA que havia sido extrada em um procedimento
criminal anterior e no fora destruda no momento adequado; v. OSBOURN. Loc. cit.

192

estiverem em desacordo com os direitos da Conveno e com os precedentes do TEDH539. J sob


a vigncia do HRA, a Corte de Apelao (Court of Appeal), no julgamento de R. v. P. (2001),
indeferiu a excluso de uma interceptao telefnica realizada fora da Inglaterra em desacordo
com a legislao inglesa (mas de acordo com a legislao do pas de origem) ao argumento de
que a admisso de tal prova no violou o direito ao fair trial540.

3.5.2 Canad
No Canad, o art. 24(2) do Canadian Charter of Rights and Freedoms
(conhecido apenas como Charter) estabelece que o meio de prova dever ser excludo do
julgamento se sua admisso, de acordo com as circunstncias, "causar infmia administrao da
justia" (bring the administration of justice into disrepute)541. Segundo Roach, a Corte Suprema
Canadense construiu dois testes para verificar se a admisso de uma prova injusta: o fair trial
test e o serious violation test. De acordo com o primeiro teste , inadmissvel uma prova obtida
de forma ilcita com uma violao grave dos direitos do acusado que comprometam a justia do
procedimento. Um dos parmetros dessa ponderao verificar se a prova seria obtida sem essa
violao, admitindo-se a exceo de descoberta inevitvel. Assim, se a coisa apreendida estava na
casa do acusado e provavelmente haveria uma busca domiciliar, a prova ilicitamente obtida
vlida; mas se a coisa estava no fundo de um rio congelado e apenas foi descoberta pela confisso
obtida ilegalmente, a prova ser inadmissvel. O segundo teste consiste em verificar se a excluso
necessria para evitar a reiteraes de violaes dos direitos do Charter (efeito dissuasrio).
Esse segundo teste admite uma ampla exceo de boa-f, que pode se fundar tanto na apreenso
equivocada da legislao, prticas policiais anteriores, nas orientaes policiais, ou mesmo na
urgncia da prova542.

539

HANNIVBAL; MOUNTFORD. Op. cit., p. 19. Todavia, segundo tais autores, o conceito de fair trial ainda
nebuloso e envolve necessariamente julgamentos subjetivos; v. ibidem, p. 83.
540
Ibidem., p. 82-3. Em tal caso foi considerado o precedente do TEDH Khan v. Reino Unido, j citado supra,
subseo 3.3.1.
541
Para uma viso do tema no Canad, v. ROACH, Kent. Canada. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 63-66 e 70-1.
Tambm: OSBORN. Op. cit., 39-52; PIZZI. Loc. cit. Ver comentrios mais breves em LPEZ ORTEGA. Op.
cit., p. 130-131.
542
V. ROACH. Op. cit., loc. cit; e OSBOURN. Op. cit., 47 e 51. Constata-se que estes dois critrios construdos
pela Corte Suprema canadense so semelhantes s perspectivas interna e externa criadas pelo Tribunal
Constitucional espanhol na teoria da conexo de antijuridicidade (cf. supra, item 3.4.3.1).

193

A Corte Suprema Canadense mais rgida quando se trata da excluso de


provas com violao do privilgio contra auto-incriminao, mas mais flexvel para os demais
casos, nos quais realiza a ponderao de interesses sobre a gravidade do delito, a importncia da
prova e as reaes de pessoas comuns nessas circunstncias. Assim, avalia-se a gravidade do
crime investigado para que se conclua, no caso concreto, qual seria o maior dano reputao da
justia: a excluso ou a admisso da prova. Tambm exige-se a legitimidade (standing) para o
requerimento de excluso, de sorte que apenas se a prova violou o direito do prprio acusado
que se cogitar de sua excluso. Finalmente, nas situaes de violaes graves, tem se admitido a
extenso da inadmissibilidade para as provas derivadas. Em concluso, o sistema canadense
hbrido, entendendo-se que, regra geral, a prova ilcita admissvel, e apenas no o ser quando
sua admisso lesar a justia do julgamento, segundo uma apreciao relativamente discricionria
pelo juiz.

3.5.3 Austrlia
Na Austrlia, a Corte Superior Australiana, desde o precedente Bunning v.
Cross543, construiu a doutrina de que os juzes possuem uma discricionariedade de poltica
pblica (public policy discretion) na admisso da prova, devendo para tanto sopesar os interesses
na condenao de um criminoso e os efeitos negativos de aprovao ou encorajamento de atos
ilcitos que a admisso da prova teria sobre as autoridades policiais. Esse precedente estabeleceu
que a ponderao de interesses deveria levar em considerao a seriedade da violao, a
confiabilidade da prova obtida, a natureza do crime investigado, a eventual facilidade com a qual
a prova poderia ser obtida legalmente e uma anlise da inteno legislativa de limitar os poderes
da polcia em favor dos interesses da sociedade como um todo544.

3.5.4 frica do Sul


A Corte Constitucional da frica do Sul, apesar de herdar da common law
inglesa a regra da admissibilidade da prova ilcita, passou na dcada de 90 a alterar seu
entendimento para uma regra de excluso545. Assim, na vigncia de sua Constituio anterior (que
543
544
545

AUSTRLIA. High Court, Bunning v. Cross, 1978, 141 CLR 54, apud OSBOURN. Op. cit., 81.
Ibidem, 84.
SCHWIKKARD; VAN DER MERWE. South Africa. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 333-5 e 341-4.

194

era silente sobre o tema), a Corte Constitucional entendeu em S. v. Motloutsi546 que uma busca e
apreenso realizada sem mandado judicial e sem a autorizao do morador era ilegal e deveria ser
excluda, ante a ausncia de circunstncias extraordinrias que a justificassem. A atual
Constituio sul-africana, de fevereiro de 1997, estabelece, em seu art. 35(5), que "A prova
obtida de maneira que viole qualquer direito da Constituio (Bill of Rights) deve ser excluda se
a admisso da prova causar injustia ao julgamento ou for danosa administrao da justia"547.
Tal disposio segue a mesma linha do sistema canadense, para proporcionar uma
discricionariedade ao juiz quando da admisso da prova, segundo um critrio de injustia do
julgamento.

3.5.5 Frana
No sistema francs, h um tratamento oscilante sobre o tema das provas
ilcitas548. Vige a regra geral da liberdade dos meios de prova, prevista no art. 427 do Cdigo de
Processo Penal francs. H poucas previses legais de inadmissibilidade (chamadas nulidades
textuais), como na situao de confisso sob hipnose ou buscas domiciliares. A maioria das
violaes de regras legais apenas gerar a excluso se for entendido que violam a "substncia"
das disposies da lei (chamadas nulidades substanciais). Na anlise dessa nulidade substancial
conferida considervel discrio s cortes, para avaliao dos interesses das partes no caso
concreto, havendo uma tendncia de excluso de provas obtidas de forma brutal ou mediante
mtodos lesivos dignidade humana. No h previso de legitimidade para o requerimento e a
aplicao da ilicitude por derivao sujeita a oscilaes na jurisprudncia. Anota-se uma
tendncia de expanso da utilizao de uma regra de excluso para situaes graves,
especialmente para as violaes ao privilgio contra auto-incriminao e para mtodos de
interrogatrio abusivos. Em relao s provas produzidas ilegalmente por particulares, a Corte de
Cassao entendeu que no era de se aplicar a regra de excluso, pois tais atos no faziam parte

546

FRICA DO SUL. Corte Constitucional. 1996 (1) SACR 78 (C), apud ibidem, p. 334.
FRICA DO SUL. Constituio. Art. 35(5), apud ibidem, p. 322, traduo nossa.
548
FRASE, Richard. France. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 155-6 e 161-2. Tambm: DERVIEUX, Valrie. O
sistema francs. In: DELMAS-MARTY (org.). Processos penais da Europa, op. cit., p. 206. BNDICT. Op.
cit., p. 60-66.
547

195

da instruo e estavam excludos das regras de nulidades549. Tambm a Corte de Cassao no


acolhe a derivao da ilicitude para as informaes decorrentes de um ato policial viciado550.

3.5.6 Itlia
Na Itlia, o art. 191.1 do Cdigo de Processo Penal de 1989 estabelece que "a
prova adquirida em violao de proibio estabelecida pela lei no poder ser utilizada", bem
como o art. 191.2 estabelece que essa inutilidade da prova (inutilizzabilit) pode ser declarada de
ofcio pelo juiz em qualquer estado e grau do processo551. Na doutrina, Grevi defende que o art.
191.1 uma regra geral de previso da sano da inutilizzabilit, destinada a combinar-se com
todas as vrias disposies que, estabelecendo uma proibio probatria, no preveja algum
reflexo sancionatrio para a hiptese de transgresso552. Porm, a Corte Suprema Italiana (Corte
di Cassazione) tem reduzido a aplicao desse dispositivo para limit-lo s situaes em que h
uma violao direta e expressa de uma proibio determinada553. Assim, apesar de se excluir as
provas obtidas sob tortura ou outros mtodos que influenciem a capacidade de avaliao dos
fatos, por fora direta do art. 188 do Cdigo, a Corte tem afastado a inutilizzabilit quando se
trata da apreenso do prprio corpo de delito (corpo del reato), ou outras provas relevantes para o
crime, pois nessas situaes a polcia est apenas cumprindo o determinado no art. 253 do
Cdigo554. Tal se justifica pelo fato de que os policiais que conduziram as diligncias de forma
ilegal estarem sujeitos s penalidades do art. 609 do Cdigo Penal Italiano. Esse entendimento de
que o corpo de delito deve ser apreendido e sua forma de descoberta no contamina sua validade
tem restringido de forma acentuada as disposies do referido art. 191 do Cdigo de Processo
Penal. Por exemplo, o art. 103 do Cdigo estabelece que as apreenses realizadas no escritrio do
advogado de defesa, obtidas em violaes aos procedimentos, so inadmissveis, exceto se trate
549

FRANA. Corte de Cassao. 6 de abril de 1994, B. n. 136; 30 de maro de 1999, B. n. 59, apud DERVIEUX.
Loc. cit.
550
BNDICT. Op. cit., p. 64.
551
Ver: GALANTINI, Novella. L'inutilizzabilit della prova nel processo penale. Padova: CEDAM, 1992,
especialmente cap. I (p. 1-95); VANCLEAVE, Rachel. Italy. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 258-260 e 266-7;
GREVI, Vittorio. Prove. In: CONSO; GREVI (org.). Compendio di procedura penale. Padova: CEDAM, 2000, p.
295-7; GRILLI, Luigi. Giudice nico e processo penale. Padova: CEDAM, 2000, p. 184-195. Para uma viso
geral do sistema probatrio italiano, em portugus, v. TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad.
Daniela Mrz e Alexandra Martins. So Paulo: RT, 2002, passim.
552
GREVI. Op. cit., p. 296.
553
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. I, sent. 6922, 2 jun 1992; Cass. I, sent. 1357, 4 fev. 1994, apud
VANCLEAVE. Op. cit., p. 259.
554
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. II, sent. 4827, 2 maio 1995; Cass. VI, sent. 1557, 22 maio 1991, apud
VANCLEAVE. Op. cit., p. 259.

196

de corpo de delito (art. 103.2). Tambm o art. 271.1 estabelece que as interceptaes telefnicas
realizadas em desacordo com os procedimentos legais so inadmissveis, mas o art. 271.3
excepciona a situao de elas constiturem o corpo de delito.
A Corte de Cassao realiza uma distino entre a nulidade e a inutilizzabilit:
A nulidade relaciona-se sempre e apenas inobservncia de alguma formalidade
na produo da prova, vcio que no pe o procedimento formativo ou aquisitivo
completamente fora do parmetro normativo de referncia, mas que no respeita
algum de seus pressupostos; ao contrrio, a inutilidade pressupe a presena de
uma prova vedada pela sua intrnseca ilegitimidade objetiva.555

Assim, entende-se que se na interceptao telefnica o vcio foi meramente


formal e no substancial, admite-se que a interceptao irregular fundamente um pedido de priso
preventiva556. Tambm entende-se que no haver contaminao por derivao, admitindo-se a
anterior escuta irregular como notitia criminis para posteriores investigaes557.
Em relao aos vcios no interrogatrio, o art. 63.1 do Cdigo de Processo
Penal Italiano estabelece que, quando uma pessoa ainda no considerada suspeita faz afirmaes
incriminadoras antes que a polcia o tenha advertido de que suas afirmaes podero resultar em
uma investigao contra si, tais declaraes no podem ser utilizadas contra o interrogado, mas
era admissvel sua utilizao para outras investigaes558. Ainda assim, violaes grosseiras de
direitos fundamentais, como a ausncia total de mandado judicial numa busca domiciliar para
qual devia ser obtida a autorizao, invalidam a prova559.

3.5.7 Outros
Finalmente, registre-se que existe uma srie de pases que possuem um baixo
nvel de limitaes admisso de provas, como China560, Rssia561 e Israel562, que podem ser
explicadas por circunstncias que impedem um maior desenvolvimento de garantias
555

ITLIA. Corte de Cassao. Cass. Sezn Un., 27 mar. 1996, ric. Sala, su Cass. pen., 1996, p. 3268, m. 1811, apud
GRILLI. Op. cit., p. 186, traduo nossa.
556
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. I sent. 4745, 27 jan. 1992, apud VANCLEAVE. Op. cit., p. 260.
557
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. I, sent. 7759, 11 jul. 1994, apud VANCLEAVE. Loc. cit. Galantini defende
que quando houve violaes de mera forma, no se deva estender a ilicitude prova derivada: GALANTINI. Op.
cit., p. 89-95, citando vrios exemplos.
558
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. Sez. Un., sent. 1282, 13 dez. 1996, apud VANCLEAVE. Op. cit., p. 266.
559
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. Sez. Un., sent. 5021, 16 maio 1996, apud VANCLEAVE. Op. cit., p. 259.
Grili aponta que o padro para diferenciar a nulidade da inutilizzabilit seria a violao de direitos fundamentais
do cidado: GRILI. Op. cit., p. 187-8.

197

fundamentais, tais quais o totalitarismo comunista no primeiro, a recente experincia democrtica


no segundo e os constantes conflitos blicos no terceiro.

3.6 Consideraes finais


Da viso panormica dos pases analisados, verifica-se que existe uma
tendncia de aproximao entre os pases de common law e civil law: enquanto os primeiros esto
progressivamente permitindo uma discricionariedade aos juzes para excluir a prova ilcita com
base em consideraes de justia do julgamento e respeito integridade da administrao da
justia, os pases de civil law tambm tm criado mecanismos de excluso de provas ilcitas, mas
com as ponderaes, em cada situao especfica, de que a exceo apenas se aplica s violaes
mais graves.
A explorao desses sistemas aliengenas permite a concluso de que no
existem casos de proibio absoluta de provas obtidas com violao de regras procedimentais.
Existem respostas pontuais a situaes pontuais.
Os diversos sistemas apontam para problemas comuns no tratamento das provas
ilcitas. Em geral, a regra de excluso tem sido concebida como uma garantia processual
destinada proteo dos direitos fundamentais, especialmente contra as violaes policiais, de
forma que sua admisso em juzo no venha convalidar e incentivar a violao. Essa proteo
direcionada, em grande medida, s autoridades policiais. Entretanto, tambm inquestionvel
que, salvo excees de especial gravidade, h em largo espao para uma interpretao malevel

560

Segundo Liling Yue, apesar de existir na China norma que probe a admissibilidade de confisses ou testemunhos
obtidos mediante tortura, tais situaes so raramente reconhecidas pelos tribunais; tambm inexiste vedao
admissibilidade de buscas e apreenses ilegais; v. YUE, Liling. China. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 85.
561
Na Rssia, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos vem prescrita pelo art. 50 de sua
Constituio e pelo art. 69 do Cdigo de Processo Penal Russo; todavia, o baixo nvel de aplicao destas regras,
e a legislao porosa s discricionariedades fazem com que aqui se classifique o sistema Russo no pela lei nos
livros, mas pela lei em ao; v. NEWCOMBE, Catherine. Russian Federation. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p.
295-6 e 301.
562
Segundo Harnon e Stein, a Suprema Corte de Israel entende que a regra a admisso da prova, havendo trs
excees: provas obtidas mediante tortura ou coaes, mediante procedimentos abusivamente ilegais e mediante
invases ilegais da privacidade, com uma ampla margem de discricionariedade para estes dois ltimos critrios.
Assim, a regra de excluso israelita aplica-se apenas a graves violaes de direitos estabelecidos na Lei
Fundamental de 1992, seguindo um modelo de discricionariedade semelhante ao sistema canadense; v.
HARNON, Eliahu; STEIN, Alex. Israel. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 230-2. Registre-se que em 1996, a
Corte Suprema de Israel julgou que um certo grau de violncia era admissvel contra suspeitos de terrorsmo.

198

voltada conciliao dos vrios interesses em confronto no processo penal e no direito prova.
Segundo observao de Bradley:
No h dvidas que a tendncia internacional atual no sentido de utilizar regras
de excluso para determinar a obedincia policial s regras processuais. Todavia,
com a exceo (universal) de que confisses coagidas devem sempre ser
excludas, a maioria dos pases deixa a deciso sobre a excluso para a discrio
do juiz da ao penal563.

Os critrios para a realizao concreta dessa ponderao de interesses tambm


so relativamente comuns. H a aplicao de institutos de direito penal material para a avaliao
da necessidade ou no da punio processual da inadmissibilidade da prova, como na exceo de
boa-f (ausncia de dolo) ou o pequeno vcio na prova (princpio da insignificncia). Na
ponderao dos interesses envolvidos, revelam-se de considerao especial os critrios da
gravidade da infrao, do autor da violao do direito (polcia ou terceiros) e do titular do direito
violado (se do acusado ou de terceiro). Em relao s provas derivadas, quando a contaminao
derivada no rejeitada prima facie, corrente a admisso das excees de fonte independente,
descoberta inevitvel e nexo causal atenuado (vcio diludo), de forma a manter a contaminao
por derivao apenas em situaes de contaminao direta e imediata, por vcios graves,
excluindo-se a contaminao quando a prova derivada puder ser adquirida por outro meio
alternativo vlido.
Os estudos deste captulo proporcionaro subsdios para uma anlise crtica do
estgio do debate sobre as provas ilcitas no direito brasileiro, e os tpicos acima identificados
como categorias comuns no problema das provas ilcitas sero aprofundados no prximo
captulo.

563

BRADLEY. United States. In: ______.Op. cit., p. 423.

199

4 PROVAS ILCITAS E PROPORCIONALIDADE: ANLISE CRTICA DA


JURISPRUDNCIA NACIONAL E PROPOSTA DE SISTEMATIZAO
DE EXCEES
4.1 Consideraes iniciais
Conforme explanado no cap. 1, a proteo penal um valor de envergadura
constitucional. Da mesma forma, o processo penal, como direito fundamental a normas de
organizao e procedimento, est orientado por uma instrumentalidade garantista-funcional, que
deve ponderar e maximizar seus vetores bsicos de orientao: a proteo do indivduo contra a
arbitrariedade punitiva e a funcionalizao da realizao da proteo penal material. Nesse
quadro, foi visto no cap. 2 como direito prova e a inadmissibilidade das provas ilcitas esto em
constante tenso, de forma que uma viso extremada e inflexvel da regra de excluso implica a
valorao desproporcionada de uma perspectiva individualista dos direitos fundamentais, que
impe o sacrifcio de outros interesses to relevantes como o controle da criminalidade, o
funcionamento eficaz do sistema jurdico, o respeito lei, a proteo das vtimas, a paz social e a
responsabilidade individual.
O captulo anterior demonstrou como praticamente todos os sistemas jurdicos
tanto possuem alguma forma de limitao de admissibilidade de provas ilcitas, quanto tambm
possuem regras de mitigao de uma aplicao extremada dessas regras.
Sendo o princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas uma garantia
destinada proteo dos direitos fundamentais com caractersticas de sano material, h que se
analisar se a restrio ao direito prova, ante a necessidade de implementar um efeito dissuasrio
eficiente (decorrente do dever de proteo dos direitos fundamentais), justificada no teste de
proporcionalidade.

200

Como visto nas crticas ao princpio da inadmissibilidade564, h um srio


ceticismo sobre a efetiva adequao da garantia da inadmissibilidade aos fins dissuasrios.
Talvez, caso se entenda o requisito da adequao no como exigncia de aptido para alcanar o
fim, mas de possibilidade de fomentar o fim, se justifique a garantia565. Ainda assim, essa garantia
com uma adequao teleolgica to fraca, se justificvel do ponto de vista da necessidade nas
situaes graves, pode no ser necessria nas situaes intermedirias.
Ainda assim, h que se analisar, perante o caso concreto, se a inadmissibilidade
possui adequao para lograr xito em dissuadir a reiterao (o que ser reduzido quando se tratar
de violaes por particulares), se necessria restrio (que diminui quando h outros
instrumentos aptos a atingir seu objetivo, como nas violaes de boa-f por policiais), bem como
a proporcionalidade entre sacrificar o direito prova e a realizao da proteo pena material
frente ao direito fundamental violado e a necessidade de punir processualmente sua violao com
uma penalidade processual de inadmissibilidade da prova produzida.
Segundo Urbano Castrillo e Torres Morato, o decantamento dos limites da
regra de excluso feito atravs do "caso concreto", em sua inacabvel sucesso de matizes
diferenciadoras entre casos aparentemente iguais566. No sendo possvel estabelecer um rol
terico das situaes nas quais ocorrer a ausncia de adequao, necessidade ou de
proporcionalidade estrita na inadmisso da prova, o presente trabalho procura fornecer as linhas
gerais para a aplicao da proporcionalidade, atravs de parmetros para uma interpretao mais
razovel sobre o problema das proibies de prova. Sendo a ponderao realizada perante o caso
concreto, este trabalho pretende ser uma grande introduo ao problema das provas ilcitas,
reservando-se aos estudos casusticos a concretizao dos postulados que ora se delinearo.
Neste captulo, procurar-se- desenvolver critrios objetivos de aplicao desse
procedimento de compatibilizao dos princpios em coliso na temtica das provas ilcitas,
agrupando as situaes identificadas no captulo anterior e comentando-as luz da jurisprudncia
564

V. especialmente subsees 2.6.2 e 3.2.6.


Neste sentido, entende de la Oliva Santos que a garantia da inadmissibilidade no uma exigncia necessria
para o efeito dissuasrio, mas pode ser um auxiliar deste efeito se combinada com outras formas de dissuaso. V.
OLIVA SANTOS, Andrs de la. Sobre la ineficacia de las pruebas ilcitamente obtenidas. Tribunales de Justicia,
La ley, n. 8-9, p. 7, ago.-sept. 2003.
566
URBANO CASTRILLO, Eduardo de; TORRES MORATO, Miguel ngel. La prueba ilcita penal: estudio
jurisprudencial. 3. ed. Navarra: Aranzadi, 2003, p. 64.
565

201

dos tribunais superiores e da doutrina nacionais, com observaes crticas. Procurar-se- realizar
uma sistematizao das possveis excees inadmissibilidade. Ser realizada uma anlise mais
detida de determinados temas, como os conhecimentos fortuitos e a descontaminao posterior,
como um recorte seletivo de situaes que se consideram problemticas.
Seguir-se- uma interpretao restritivista da aplicao da inadmissibilidade das
provas ilcitas. Parte-se do pressuposto de que o direito prova deve ser o mais amplo possvel,
para possibilitar a concretizao do preceito constitucional relativo ao acesso ao Poder Judicirio,
e a efetivao do direito de ao e de defesa, levando em conta a ntima ligao entre a verdade
processual e a justia do julgamento567. Conforme afirma Pic i Junoy, "o direito prova,
conjuntamente com outros consagrados tambm como fundamentais pela Constituio, obriga a
manter um conceito de prova ilcita o mais restritivo possvel, a fim de permitir que o
mencionado direito desenvolva sua maior eficcia e virtualidade"568.
Ser analisada a admissibilidade da prova ilcita pro reo. Como critrios de
admissibilidade da prova ilcita pro societate, sero analisadas a situao de abuso de garantias
constitucionais, a exceo de boa-f (tratando dentro dessa argumentao o problema dos
conhecimentos fortuitos), a descontaminao posterior por possibilidade de renovao do ato ou
por confirmao do teor da prova pelo titular do direito, as violaes de particulares, as violaes
de direitos de terceiros, o erro incuo, a gravidade do crime e outras hipteses que merecem uma
flexibilizao no tratamento do tema. Sobre as provas ilcitas por derivao, sero abordadas as
violaes meramente procedimentais, e as teorias da no exclusividade, descoberta inevitvel e
vcio diludo. Finalmente, ser analisada a regulamentao legal das provas ilcitas.

4.2 Prova ilcita pro reo


Como visto na seo 2.4, no se compatibiliza com a poltica criminal do
Estado democrtico de Direito sacrificar a eficincia do processo em descobrir a verdade e
absolver um inocente, com o possvel efeito dissuasrio da inadmissibilidade processual de uma
prova ilcita.

567
568

V. subseo 2.2.3, supra.


PIC I JUNOY, Joan. Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilcitas. La Ley, ref. D-19,
tomo 1, v. 1, 23 jan. 1997, traduo nossa.

202

O primeiro ponto a analisar sobre a prova ilcita pro reo que normalmente a
violao ser praticada por um particular, e tal j ensejar uma relativizao da regra da
inadmissibilidade, como ser demonstrado abaixo569. Assim, apesar de na anlise dos sistemas
estadunidense e alemo no terem sido estudados precedentes sobre o tema570, esses sistemas
provavelmente admitem a prova pro reo por se tratar, normalmente, de provas produzidas por
particulares, contra os quais esses sistemas no possuem restries de admissibilidade da prova.
J no sistema espanhol, h precedente admitindo a utilizao de prova ilcita (nesse caso,
realizada pela polcia) para a comprovao da inocncia do acusado571.
No Brasil, a maioria da doutrina admite a prova ilcita a favor do ru572.
Segundo Grinover e outros, trata-se de aplicao do princpio da proporcionalidade e uma
expresso do princpio do favor rei (que estabelece uma posio de preferncia condicionada da
liberdade individual perante a poder punitivo, em caso de dvidas)573. Tambm se deve
reconhecer que, se o acusado est sendo injustamente acusado e diligencia a produo da prova
ilcita, estar atuando em estado de necessidade que, sendo uma causa de excluso da ilicitude
(decorrente da proporcionalidade), torna lcita a utilizao da prova. Grinover e outros citam

569

Subseo 4.3.5, infra.


Sees 3.2 e 3.3, supra.
571
Subseo 3.4.2, supra.
572
Ver GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades no processo
penal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 161-2. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes
telefnicas, ambientais e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 67-8. SILVA, Csar Drio
Mariano da. Provas ilcitas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 22-23. DUCLERC, Elmir. Prova penal e
garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda atravs do processo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 153. ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999, p. 64. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. 2. ed. So Paulo; RT, 2005, p. 176-8.
MAGALHES GOMES FILHO, Antonio. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997, p. 106-7.
Idem. Proibio das provas ilctias na Constituio de 1988. In: MORAES, Alexandre (org.). Os 10 anos da
Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 263-3. BASTOS, Celso Ribeiro de; MARTINS, Yves Gandra.
Comentrios Constituio do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1998). So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2, p.
275-276. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 3031. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 430-1. TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 3. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 234. GRECO FILHO,
Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, n. 44.4, p. 178. MIRABETE, Julio Fabbrini.
Processo penal.13 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 261-2. GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao
telefnica: Lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo: RT, 1997, p. 147-9. HAMILTON, Sergio Demoro. As provas
ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In: ______. Processo penal: reflexes. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 73-74. No mesmo sentido o teor da Smula n. 50 das Mesas de processo penal da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
573
GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades...Op. cit., p. 161-2.
570

203

como exemplo uma gravao sub-reptcia realizada pela acusado com terceiro para demonstrar
sua prpria inocncia574.
A garantia da inadmissibilidade da prova obtida por meio ilcito uma garantia
do cidado contra o arbtrio punitivo do Estado, visando resguardar o sistema de direitos
fundamentais pelo efeito dissuasrio. Entre a proteo a um direito como a intimidade,
privacidade, sigilos epistolar, telefnico etc, e a ampla defesa, representada no processo penal
como o resguardo vida e liberdade, estes ltimos possuem valorao muito mais cara. Na
ordem de valores para estabelecer a preferncia condicionada, sem dvida a dignidade da pessoa
humana desponta como o epicentro da ordem jurdica, revelando-se o Estado e o ordenamento
jurdico como meios para a promoo desse valor humano mais elevado. No caso da utilizao da
prova pro reo, o valor em ponderao diretamente a dignidade da pessoa do ru, injustamente
acusado de um delito, com o risco de pagar com sua liberdade, perdendo alguns anos de sua vida,
pela m apreciao dos fatos na atividade jurisdicional. Em favor da admisso da prova ilcita
pro reo coloca-se em ponderao a garantia constitucional da ampla defesa e a considerao da
situao de estado de necessidade do acusado. Assim, conclui Scarance Fernandes que ampla a
aceitao de que ele [o princpio da proporcionalidade] seja aplicado aos casos em que a prova da
inocncia do ru depende de prova produzida de maneira ilcita575.
Quanto admisso da prova violadora de direitos pro reo, trs ponderaes se
fazem pertinentes. Primeiro, asseveram alguns autores que a hiptese no propriamente de
aplicao do princpio da proporcionalidade, j que, quando o ru obtm a prova no intuito de
demonstrar sua inocncia, est agindo em legtima defesa576. Contudo, equivocada a afirmao.
Primeiro porque no se trata de legtima defesa, mas de estado de necessidade: a funo de
investigao e persecuo penal realizada de ofcio pelo Estado um ato de soberania ao qual se
sujeitam todos os cidados. Ainda que o acusado seja inocente e a acusao seja fruto de um
conjunto de elementos de informao falsos e de uma m interpretao deles, no se pode afirmar
que a ao do Estado seja uma agresso injusta a ponto de qualificar a ao do acusado como
legtima defesa. Em segundo lugar, independentemente de ser legtima defesa ou estado de
necessidade a ao do acusado, ambas as excludentes da ilicitude so uma aplicao concreta do
574

Loc. cit.
SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 94.
576
Nesse sentido, v. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000, p. 180.
575

204

princpio da proporcionalidade. O agente pratica um fato tpico no intuito de cessar uma agresso
injusta (adequao), usando moderadamente dos meios necessrios (necessidade, ou menor
leso), em uma circunstncia em que o bem jurdico protegido por sua conduta igual ou mais
valioso que o bem lesado (proporcionalidade estrita), dentro de uma considerao de que o bem
lesado tem diminudo seu valor em decorrncia de estar acobertado pela agresso injusta de seu
titular (no caso da legtima defesa). H evidente ponderao de interesses, sendo que o
ordenamento jurdico como um todo no repele tal agresso defensiva. Em legtima defesa ou
estado de necessidade admissvel at a violao ao direito vida, sem que tal conduta seja
inconstitucional, porquanto o princpio da proporcionalidade, que tambm norma constitucional
(implcita), legitima a situao extrema em que dois valores constitucionais esto em choque:
vida de agressor injusto e vida da vtima da agresso.
Assim, levando em conta que o princpio da proporcionalidade tambm integra
o ordenamento jurdico positivo, como vlvula de regulao do sistema, pode-se afirmar que uma
conduta praticada em legtima defesa ou estado de necessidade respeita o princpio da
proporcionalidade e, portanto, no antijurdica. A concluso de que tais situaes so expresso
de uma coliso de princpios decorre da adoo da teoria externa das restries, nos termos da
proposta de Alexy577. Entender de forma diversa pressupor que o fato de algum praticar uma
agresso injusta retira-lhe o direito vida, ou que em tal situao o mbito de proteo do direito
vida recua frente ao direito de defesa, o que no corresponde realidade, pois, mesmo
praticando uma agresso o agressor, mantm seu direito vida como princpio prima facie. O que
ocorre uma coliso desse direito do agressor com o outro direito a ser resguardado, devendo o
problema ser solucionado luz da proporcionalidade perante o caso concreto. Tanto que se houve
excesso (violao necessidade da restrio), o agente ser responsabilizado.
Dessas consideraes, chega-se a duas concluses: a prova obtida com a
violao de direitos fundamentais, se destinada a provar a inocncia do acusado (adequao),
sendo a nica forma de que este dispe (necessidade), respeitando a proporcionalidade do bem
lesado com o bem a ser protegido (proporcionalidade estrita), deve ser aceita pelo juzo por
aplicao do princpio da proporcionalidade578. Afirmar que se trata de legtima defesa ou estado
577
578

Subseo 1.2.3, supra.


Registre-se deciso do TJSP, citada por Magalhes Gomes Filho, que considerou, em caso em que se discutia o
desentranhamento dos autos de escritos de prprio punho da vtima, juntados pela defesa do ru, que o direito
defesa ampla no pode ser alargado em demasia, a ponto de ferir direitos outros de terceiros no caso a prpria

205

de necessidade no exclui a constatao de que dentro desse processo h a ponderao de


interesses prpria da proporcionalidade. Em segundo lugar, quando se aplica o princpio da
proporcionalidade a determinada prova, o que se est realizando, em verdade, a excluso da
antinomia da violao do direito substantivo com o ordenamento jurdico como um todo. O
princpio da proporcionalidade legitima a conduta. Destarte, a prova obtida no ilcita, apesar de
formalmente violar uma norma atributiva de direito579.
A terceira concluso que a generalizao da afirmao no verdadeira. A
prova pro reo deve necessariamente passar pelo crivo da ponderao de interesses para ser
justificada. Cite-se o exemplo de ru que obtm prova mediante tortura: tal prova no pode ser
aceita porquanto o valor violado de idntica estatura (se no maior) que o direito que se visa
proteger580. Da mesma forma, no podem ser aceitos a narcoanlise, hipnose ou detetor de
mentiras. Tais mtodos de prova ferem frontalmente a dignidade da pessoa humana, no sendo
aprovados no juzo de proporcionalidade em sentido estrito. Tambm h que se ponderar a
adequao da prova (possibilidade de inocentar ou minorar a pena) e a sua necessidade (ausncia
de outra prova apta a beneficiar o ru). Nesse ponto, o problema consiste na possibilidade de
determinar o desentranhamento da prova ilcita pro reo, j que o juiz deve analisar as demais
provas mediante sua livre apreciao, podendo ocorrer de o juzo de primeiro grau julgar
desnecessria uma prova ilcita pro reo e eventualmente tal apreciao ser diferente do juzo de
um tribunal revisor, o que justificar sua permanncia nos autos mesmo na hiptese de dvida
quanto adequao e necessidade dessa prova.
Outra questo a situao de uma prova ilcita comprovar a inocncia de uma
pessoa e a culpa de outra. Imagine-se que A est respondendo a um processo e, para comprovar
sua inocncia, A realiza o furto de determinado documento da residncia de B, vindo a
comprovar por tal documento que ele inocente, e o verdadeiro culpado B. Segundo Miranda
Estrampes, em tal situao a prova lcita para comprovar a inocncia de A, mas ilcita para
vtima; v. BRASIL. TJSP, HC 147.774-3/5, rel. Des. Djalma Lofrano, 1993, apud MAGALHES GOMES
FILHO. Direito prova..., op. cit. p. 107, nota 45.
579
Entendendo que a prova que viola direito, pro reo, no ilcita: BRASIL. STF, 1. T., HC 74.678/SP, rel. Min.
Moreira Alves, unnime, DJU 16 ago. 1997.
580
Nesse sentido (j citados na subseo 3.3.2): ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba
e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Ed. del Puerto, 2000, p. 206. GSSEL, Karl Heinz. La prueba ilcita en el
proceso penal. Revista de derecho penal. Editorial Rubinzal Culzoni, n. I, ano 2001. Disponvel em:
<http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/garantias_constitucionales-e_1.htm>. Acesso em: 16 ago. 2005.
99-100.

206

sustentar a condenao de B em outro processo581. No correto o posicionamento. Se a conduta


de A, na situao, praticada em estado de necessidade, que uma excludente da ilicitude
justificada pela proporcionalidade, sua conduta, apesar de formalmente violar a intimidade de B
(leso tpica ao mbito de proteo), est justificada pelo procedimento de restries de direitos
fundamentais (coliso e ponderao). A prova no mais ilcita, pois foi justificada a restrio do
direito inviolabilidade domiciliar pela necessidade de comprovar a inocncia do ru, diante do
valor preponderante desse direito na situao. Sendo vlida a restrio inicial, no existe a
necessidade de aplicao do efeito dissuasrio como teleologia central da inadmissibilidade da
prova obtida por meio ilcito, no sendo possvel dissociar os efeitos da prova para A e B. A
restrio ao direito prova decorrente do dever de proteo ao sistema de direitos fundamentais
no adequada (pois no esperado comportamento diverso de qualquer outra pessoa que
estivesse na situao de A), nem proporcional, pois, levando em conta com o frgil efeito
dissuasrio dessa situao, est em concorrncia o dever fundamental de proteo penal, cuja
preferncia condicionada deve ser incrementada levando em conta com a especial gravidade do
crime cometido por B. Ademais, tratando no exemplo de prova produzida por particular, dever
haver sua admissibilidade como regra geral.
Finalmente, no demais lembrar a advertncia de Gssel, segundo o qual se
deve ponderar tambm que o crime organizado em breve poder diligenciar por si uma produo
de provas ilegais sobre as quais, considerando-se as limitaes estruturais da polcia e do
Ministrio Pblico, ho de se realizar a ponderao de interesses582. No mesmo sentido Barbosa
Moreira alerta que os traficantes de drogas no Brasil possuem melhores condies de armamento
que a prpria polcia e "provavelmente, [...] no lhe suscitar maiores escrpulos munir-se de
provas por meios ilegais"583.
Nesse ponto, h que se atentar que a prova ilcita no sinnimo de prova falsa.
Se uma pessoa est sendo acusada de trfico de entorpecentes e produz uma prova ilcita para
documentar sua inocncia, cumpre ao juiz, superada a anlise da proporcionalidade sobre a
admissibilidade da prova, examinar a veracidade da prova, especialmente diante do conjunto
581

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamento en el proceso penal. 2. ed.
Madri: Bosch Ed., 2004, p. 109.
582
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 156.
583
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas. AJURIS, ano XXIII, n.
68, p. 18, nov. 1996.

207

probatrio. Se o acusado realmente culpado e produz uma prova falsa (forja uma suposta
interceptao telefnica que o inocentaria), o problema a ser solucionado no de
admissibilidade da prova ilcita pro reo, mas de sua valorao. Obviamente, a coao para um
testemunho mendaz tambm no est alcanada pela exceo que ora se reconhece.

4.3 Prova ilcita pro societate


A garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilcitas genrica
para os processos civis, trabalhistas, administrativos e penais. Dentro desse possvel conjunto de
destinatrios do princpio, afirma Oliva Santos que no processo penal esto em coliso interesses
superiores mais aptos a justificar uma relativizao da garantia da inadmissibilidade do que os
demais processos civis ou trabalhistas, com interesses meramente privados584. Por outro lado, no
se deve negligenciar que tambm esto em jogo os valores mais sensveis dignidade da pessoa
humana, sendo o processo penal o palco de atuao das (eventuais) violaes policiais que, como
j analisado, motivam a existncia da garantia da inadmissibilidade585.
Da surge a necessidade de compatibilizar a proteo genrica dos direitos
fundamentais, atravs da regra de excluso, com o "dever do Estado de perseguir a
criminalidade"586: Parte-se da considerao de que no pode haver princpios absolutos, que
sempre sero superiores a outros. No se pode afirmar que o direito de defesa seja sempre
superior ao dever de proteo penal, porque uma afirmao desse tipo corroeria a lgica do
sistema de coordenao dos princpios constitucionais.
O problema passa pela seguinte pergunta: pode o Estado cometer crimes sob o
pretexto de punir outros crimes? A resposta a esta questo passa pela anlise do prprio conceito
de crime. Diariamente, a atividade policial desenvolvida com a prtica de fatos tpicos: a priso
584

OLIVA SANTOS. Op. cit., p. 9. Tal afirmao de Oliva Santos no exclui a possibilidade de aceitar ponderaes
de interesses no processo civil, especialmente quando se tratar de situaes de interesses indisponveis mais
prximos do princpio da dignidade da pessoa humana, como nas causas de famlia. Ante os objetivos deste
trabalho, tais situaes no sero estudadas. Para a anlise dos problemas das provas ilcitas no processo civil, ver
NERY JR., Nelson. Proibio da prova ilcita novas tendncias do Direito (CF, art. 5o, LVI). In: MORAES,
Alexandre (org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 233-247. SEREJO, Lourival. As
provas ilcitas no direito de famlia. So Paulo: IOB Thompson, 2004, passim.
585
Subseo 2.5.1, supra. Alis, nos Estados Unidos, apenas h exclusionary rule para o processo penal; v.
FIDALGO GALLARDO, Carlos. La regla de exclusin de pruebas inconstitucionalmente obtenidas de los
Estados Unidos de Amrica. Tribunales de justicia, [s.l.]: La ley, n. 5, p. 22, mayo 2003.
586
OLIVA SANTOS. Op. cit., p. 6.

208

um seqestro, o cumprimento de um mandado de busca e apreenso um roubo, a violncia


utilizada para evitar uma resistncia priso uma leso corporal, o disparo da arma do policial
um fato tpico, enfim, toda atividade de investigao uma grande invaso privacidade alheia.
Polcia violncia (assim como o prprio direito penal o ), no sentido etimolgico da palavra:
uso da vis, da fora (efetiva ou simblica). Todas estas condutas policiais so fatos tpicos, mas
sua antijuridicidade excluda pela presena de justa causa: a represso ao crime como forma de
realizao do princpio constitucional da proteo penal eficiente dos direitos fundamentais dos
demais cidados. Obviamente, tal atividade h que se desenvolver sob os parmetros
constitucional e legalmente estabelecidos, como condio de validade, sob pena de resvalar no
discurso de recrudescimento do sistema penal, j conhecido como "lei e ordem". No mbito da
dogmtica penal, costuma-se justificar todos estes fatos tpicos cometidos pelas autoridades
policiais atravs das excludentes da ilicitude (em regra, na forma de estrito cumprimento do dever
legal), pois as excludentes da ilicitude retiram a antijuridicidade de um fato tpico. As autoridades
policiais cometem fatos tpicos, mas que no so antijurdicos e, portanto, no cometem crimes
para punir outros crimes587. Em ltima anlise, o exame de proporcionalidade, como princpio
reitor da soluo das antinomias jurdicas, que legitima todas estas condutas. A verdadeira
pergunta a ser formulada sobre qual o nvel de violncia aceitvel para a legitimidade do
funcionamento do sistema de justia criminal.
Existe uma posio majoritria da doutrina nacional no sentido de se admitir a
utilizao da proporcionalidade como critrio de ponderao dos interesses em concorrncia na
admisso da prova588. Os problemas so os critrios concretos dessa ponderao.
Aranha denomina a teoria da proporcionalidade no problema das provas ilcitas
de teoria do interesse prevalecente, afirmando que:
em certas situaes, a sociedade, representada pelo Estado, posta diante de
dois interesses fundamentais relevantes, antagnicos e que a ela cumpre
preservar: a defesa de um princpio constitucional e a necessidade de perseguir e
587

A concluso feita apenas com base na tradicional dogmtica penal. Certamente, a concluso poderia ser outra
caso se utilize um conceito criminolgico de crime, no qual se considere a percepo social da violncia policial.
O que no pode ser considerado crime para a maioria dos policiais, pode s-lo para uma associao de defesa dos
direitos humanos.
588
GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 169.
Tambm Tucci, mas com restries sua aplicao pro societate: TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias
individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2004, p. 203-6. Ver outras citaes na
subseo 4.3.8, infra.

209

punir o criminoso. A soluo deve consultar o interesse que prevalecer e que,


como tal, deve ser preservado589.

Pedroso, aps discorrer sua opinio contrria vedao constitucional


admissibilidade das provas ilcitas, afirma que a rigidez dessa disposio constitucional dever
ser contemporizada com todos os demais interesses envolvidos na apurao da verdade mediante
o recurso ao princpio da proporcionalidade590. No mesmo sentido, defendendo um abrandamento
do rigor da norma, afirma Celso Ribeiro Bastos que:
O que cumpre agora fazer procurar extrair a real significao deste dispositivo,
ainda que pessoalmente entendamos que houvera sido melhor para o Brasil
adotar uma posio mais contemporizadora, que propiciasse legislao
ordinria e jurisprudncia um avano no sentido de, em determinadas
hipteses, aceitar-se a prova ainda que ilcita. O que nos reconforta que uma
anlise mais detida do assunto nos induz a crer que o preceito constitucional h
de ser interpretado de forma a comportar alguma sorte de abrandamento
relativamente expresso taxativa da sua redao591.

Scarance Fernandes, discorrendo sobre a proporcionalidade pro societate,


leciona que "no se trata, contudo, de ser o princpio invocado a favor ou contra o acusado, mas
de se verificar, em cada situao concreta, se a restrio imposta a algum direito do acusado
necessria, adequada e justificvel em face do valor que se protege"592.
Todavia, a aceitao dessa aplicao da proporcionalidade no unnime593.
Conforme alerta Luca, o risco da ponderao de interesses da licitude probatria dado pela
prevalncia constante do interesse punitivo do Estado, o que traz um critrio indeterminado e
movedio, normalmente destinado a salvar o processo de uma anulao traumtica594. Tambm

589

ARANHA. Op. cit., p. 64.


PEDROSO. Op. cit., p. 178.
591
BASTOS, Celso Ribeiro de; MARTINS, Yves Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. Op. cit., p. 273 et
seq.
592
SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional, op. cit., p. 95.
593
Contra qualquer relativizao: GRINOVER, Ada Pelegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as
interceptaes telefnicas. 2. ed. So Paulo: RT, 1982, p. 151, ainda que posteriormente esta autora, em obra
coletiva, citada acima, tenha admitido a possibilidade de utilizao da proporcionalidade. Tambm: MATTA, Jos
Eduardo Nobre. A prova ilcita e o princpio da verdade real no processo penal. In: PACHECO, Jos Ernani de
Carvalho (ed.). Provas ilcitas. Curitiba: Juru, 2004, p. 17; e SARMENTO. Op. cit., p. 176-182; Sarmento afirma
que os valores constitucionais que regem o direito penal e processual penal so de evidente teor garantista e que
a admisso de ponderaes relacionadas vedao da prova ilcita fragiliza esta garantia constitucional,
aumentando a dose de insegurana inerente ao processo; ibidem, p. 181-182.
594
LUCA, Giuseppe de. La cultura della prova e il nouvo processo penale. In: ______. Evoluzione e riforma del
diritto e della procedura penale. Milo: Giuffr, 1991, p. 213.
590

210

Barroso lembra que necessrio primeiro sedimentar uma cultura de respeito s liberdades
pblicas para, aps, se introduzirem as excees595.
O STF, em vrias decises, tem afirmado a impossibilidade de aplicar o
princpio da proporcionalidade para convalidao de provas que violam direitos fundamentais,
havendo, contudo, diviso entre seus Ministros. Conferir:
Objeo de princpio - em relao qual houve reserva de Ministros do Tribunal
- tese aventada de que garantia constitucional da inadmissibilidade da prova
ilcita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalncia em nome do princpio da
proporcionalidade, o interesse pblico na eficcia da represso penal em geral
ou, em particular, na de determinados crimes: que, a, foi a Constituio
mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuzo, se
necessrio da eficcia da persecuo criminal - pelos valores fundamentais, da
dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrio da prova ilcita:
de qualquer sorte - salvo em casos extremos de necessidade inadivel e
incontornvel - a ponderao de quaisquer interesses constitucionais oponveis
inviolabilidade do domiclio no compete a posteriori ao juiz do processo em
que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invaso ilcita, mas sim
quele a quem incumbe autorizar previamente a diligncia596.

Sero introduzidas, a seguir, categorias aptas a relativizar o princpio da


inadmissibilidade das provas ilcitas pro societate. Tais excees de admisso so, na realidade,
relaes de preferncia condicionada favorveis prevalncia do princpio da proteo penal
eficiente frente ao princpio da inadmissibilidade. Nessas relaes, deve-se sempre preservar o
cuidado para no cair em uma anarquia gnoseolgica das pautas de condutas das instituies
encarregadas da persecuo penal, no esforo concomitante de conciliar a eficincia da
persecuo penal.

4.3.1 Abuso de garantias constitucionais


Uma primeira situao em que o STF reconhece a possibilidade de aplicao de
uma ponderao de interesses pro societate quando ocorre abuso de garantias constitucionais.

595

BARROSO, Lus Roberto. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilcitas. In:
______. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 222.
596
BRASIL. STF, Pleno, HC 79.512/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16 dez. 1999, DJU 16 maio 2003, p. 92,
Ementrio v. 2110-02, p. 308.

211

Assim, entende o STF ser admissvel a gravao de conversa pelo prprio


interlocutor que est sendo vtima de crime (extorso, ameaa, corrupo etc)597. Nessas
situaes, entende-se que a vtima est agindo em legtima defesa, a qual exclui a ilicitude 598.
Nesse sentido, decidiu o STF que a gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um
deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de
negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa.599. Esta
deciso assevera a que a situao semelhante da pessoa que recebe uma carta e, aps aberta e
lida, a arquiva: o uso posterior da carta arquivada vlido600. Essa interpretao amolda-se a uma
leitura de proporcionalidade dos princpios em coliso, pois no h um efeito dissuasrio efetivo
na inadmissibilidade da prova produzida pelo prprio particular que participa da conversa.
Em situao na qual familiar da vtima gravou a conversa com os
seqestradores, afirmou o STF que: " inconsistente e fere o senso comum fonte ltima da
proporcionalidade falar-se em violao do direito intimidade quando a prpria vtima grava
dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista601. Nessa situao,
os familiares da vtima do seqestro estaro agindo em legtima defesa, pois os seqestradores
esto praticando uma agresso injusta atual (extorso) e iminente (agresso ao familiar
seqestrado) que permite as condutas necessrias a salvar a vtima.
Alguns autores entendem que a gravao da conversa pelo prprio interlocutor
sequer configuraria um problema de prova ilcita j que no ocorre em verdade uma interceptao
597

Neste sentido, para concusso: BRASIL. STF, 1. T., RE 212.081, rel. Min. Galloti, j. 05 dez. 1997, DJU 27 mar.
1998; para concusso realizada por policiais: BRASIL. STF, 2. T., HC 69.204, rel. Min. Velloso, j. 26 maio 1992.
Diante destes julgados, pode ser considerado superado o precedente da AP 307 (caso Collor), que considerou
inadmissvel a gravao de conversa por um dos interlocutores, por ofender a garantia consitucional da
intimidade; tal precedente deve ter aplicao subsidiria apenas quando o contedo da informao ofenda de
forma acintosa a intimidade (e.g., com confisso de adultrio sem qualquer relao com as investigaes); v.
BRASIL. STF, Pleno, AP 307/DF, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13 dez. 1994, DJU 13 out. 1995, p. 34247, Ementrio
v. 1804-11, p. 2104.
598
Reconhecendo que esta situao uma hiptese de aplicao do princpio da proporcionalidade: GRINOVER,
Ada Pellegrini. As provas ilcitas na Constituio. In: TUBENCHALAK, James; BUSTAMANTE, Ricardo
(orgs.). Livro de estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991, p. 25.
599
BRASIL. STF, 2. T., AgRg no AI 503.617/PR, rel. Min. Carlos Velloso, j. 01 fev. 2005, DJU 04 mar. 2005, p.
30, Ementrio v. 2182-08, p. 1509.
600
Neste sentido, afirma Nelson Nery Jr. que possvel que um dos interlocutores utilize o teor de sua conversa
mesmo sem o consentimento do outro co-partcipe do dilogo, com base em uma interpretao analgica do art.
233 do CPP: NERY JR. Op. cit., p. 237-238.
601
BRASIL. STF, 2. T., HC 75.338/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. 11 mar. 1998, DJU 25 set. 1998, p. 11, Ementrio
v. 1924-01, p. 6. Veja-se que a expresso proporcionalidade foi utilizada como um sinnimo de razoabilidade
(senso comum), sem seguir-se o critro trifsico da doutrina alem.

212

da comunicao por terceiro, mas mera gravao pelo prprio interlocutor destinatrio da
comunicao. Tratamos desta situao dentro do tema das provas ilcitas por adotarmos a teoria
do mbito de proteo amplo, conforme exposto na teoria de Alexy, que importa que sempre que
haja qualquer dvida sobre a eventual alcance ou no de uma situao pela proteo do direito
fundamental, deve-se considerar tal situao prima facie protegida, porteriormente realizando-se
as restries mediante a coliso dos princpios fundamentais antagnicos602. No caso da gravao
da comunicao telefnica pelo prprio interlocutor, de se analisar que a Constituio Federal,
no art. 5o, inciso XII, estabeleceu categoricamente que " inviolvel o sigilo [...] das
comunicaes telefnicas [...]", no estabelecendo que o sigilo era apenas para terceiros e no
alcanaria o prprio interlocutor. Esta concluso, acertada alis, uma construo da doutrina
sobre o tema, luz da coliso dos princpios constitucionais contrapostos. Registre-se que h
pases nos quais a conduta de gravar conversa prpria sem o conhecimento do outro interlocutor
constitui crime (conforme o precedente Shrenk, do TEDH). Ademais, h posies no Brasil que
advogam que a situao deveria configurar prova ilcita: esta ainda a posio do Ministro
Marco Aurlio, em seus votos vencidos no STF603. Portanto, havendo um mnimo de
controvrsia, o procedimento correto, luz da teoria do mbito de proteo amplo, incluir a
situao prima facie na proteo jusfundamental e posteriormente realizar sua limitao com
estrita obedincia aos parmetros de proporcionalidade. Tanto assim o que, e.g., uma
divulgao sem justa causa do dilogo ou de uma correspondncia, pelo destinatrio da
comunicao, poder eventualmente configurar o delito de divulgao de segredo, previsto no art.
153 do Cdigo Penal. A justa causa, elemento normativo deste crime do art. 153 do CP, constitui
o prprio exame de proporcinalidade.
No apenas a vtima pode gravar sua conversa. Se esta solicita a terceiro que
grave sua conversa (escuta), tambm no haver ilicitude na diligncia. No julgamento do HC
74.678604, o STF apreciou situao na qual uma pessoa estava sendo vtima de concusso por
parte de servidor pblico (fiscal tributrio ameaada autuar a empresa indevidamente e exigia
propina), avisou a polcia e foi orientada por esta a manter contato telefnico com o agente, tendo
a polcia gravado a conversa com a autorizao da vtima da concusso (escuta telefnica).
602

Ver subseo 1.2.6, supra.


Esta foi a deciso no antigo precedente do caso Collor, acima citado: BRASIL. STF, Pleno, AP 307/DF, rel. Min.
Ilmar Galvo, j. 13 dez. 1994, DJU 13 out. 1995, p. 34247, Ementrio v. 1804-11, p. 2104.
604
BRASIL. STF, 1. T., HC 74.678/SP, rel. Min. Moreira Alves, j. 10 jun. 1997, DJU 15 ago. 1997, p. 37036,
Ementrio v. 1878-02, p. 232.
603

213

Entendeu o STF que a gravao foi realizada em legtima defesa de terceiro, que no se tratava de
interceptao mas de gravao com autorizao do interlocutor e, portanto, havendo justa causa
para a divulgao da informao, como o direito de defesa, vlida a gravao como meio de
prova. Com efeito, se o interlocutor pode ele mesmo gravar sua conversa e posteriormente
utiliz-la como meio de prova, no h argumento slido para impedir que o interlocutor solicite a
terceiro que grave para si sua conversa telefnica e tambm a utilize como meio de prova.
Porm, no julgamento do HC 80.949, entendeu o STF que, caso a gravao
realizada pela polcia com autorizao do interlocutor (escuta) venha incriminar o prprio
interlocutor que forneceu a autorizao, sua utilizao ser inadmissvel605. Registre-se que, nesse
precedente, havia dvida quanto efetiva existncia da autorizao do interlocutor precedente
gravao, ou mera informao da autoridade policial da autorizao para evitar a decretao da
ilicitude, o que possibilita a concluso de que nessas situaes conveniente a documentao da
autorizao do interlocutor antes da realizao da diligncia.
Essa exceo tem aplicao no apenas quando o interlocutor que grava o
dilogo vtima de crime. plenamente vlida a gravao, realizada por um particular, da
solicitao de vantagem indevida por parte de um funcionrio pblico, no exerccio das funes
(corrupo passiva). Nesse caso, o particular no vtima de crime (como na concusso), mas
apenas presencia o ilcito. Nessas situaes de crimes cometidos por funcionrios pblicos no
exerccio da funo, devem ser considerados tambm outros princpios na ponderao de
interesses a justificar a admissibilidade da prova: os princpios constitucionais da publicidade e
da moralidade administrativa. Se os atos praticados por funcionrios pblicos devem ser pblicos
por imperativo constitucional, no pode o funcionrio argir privacidade de um dilogo praticado
dentro de repartio pblica, ou, ainda que fora dela, em razo da funo pblica606. Assim,
possvel identificar o princpio da publicidade administrativa como hiptese material de
caracterizao do meio probatrio como lcito607, em razo de inexistir vida privada e
605

BRASIL. STF, 1. T., HC 80.949/RJ rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30 out. 2001, DJU 14 dez. 2001, p. 26,
Ementrio v. 2053-06, p. 1145.
606
Neste sentido, para crime de corrupo, com gravao por particular em repartio pblica: BRASIL. STF, 1. T.,
HC 74.356, rel. Min. Galloti, j. 10 dez. 1996.
607
MELLO, Rodrigo Pereira. Provas ilcitas e sua interpretao constitucional. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 125.
Segundo Mello: a prpria Constituio, repita-se, determinou a publicidade da administrao e, portanto, tudo
aquilo que a ela disser respeito, observadas as ressalvas cabveis, tem de ser acessvel a todos do povo, no
estando submetido vontade ou ao desejo de qualquer sujeito envolvido na situao administrativa em tela.
Coloca-se, pois, a jurisprudncia norte-americana de Katz v. United States, no sentido que na administrao

214

portanto, uma legtima expectativa de privacidade, no mbito das aes da Administrao


Pblica. Nesse caso, o princpio da proporcionalidade deve nortear a ponderao entre a
excepcionalidade da privacidade e a finalidade de publicizaco, especialmente quando o homem
pblico age no como particular, mas como rgo da administrao608. Assim, possvel concluir
que a gravao fonogrfica ou de imagens realizada pelo prprio interlocutor, seja ela particular
ou policial, com funcionrio pblico, no exerccio das funes, documentando a prtica de ilcito
funcional deste, ser meio de prova legtimo. H que se atentar, todavia, para o problema do
flagrante preparado, hiptese na qual o interlocutor induz o agente a praticar o crime, apenas para
documentar a situao e prend-lo em flagrante. Afora essa situao, a prova ser lcita.
Tambm nesse tpico de admissibilidade da prova quando h abuso de
garantias constitucionais deve ser interpretada a admisso de interceptao de correspondncia
quando o agente pratica o crime atravs da garantia. Exemplo a situao de trfico de
entorpecentes pela via postal: sendo documentado mediante exame que a correspondncia contm
substncia entorpecente, ser admissvel sua abertura para confirmao, e, aps, sua apreenso.
Nesse sentido, h deciso do STJ entendendo que a apreenso pelo Juiz competente, na agncia
dos Correios, de encomenda, na verdade tigre de pelcia com cocana, no atenta contra a
Constituio da Repblica, art. 5, VII. Para os fins dos valores tutelados, encomenda no
correspondncia609. A argumentao questionvel, pois h uma expectativa de privacidade
sobre a encomenda lacrada (a deciso implicitamente utiliza a perspectiva interna da restrio do
direito fundamental, no acolhida por Alexy); a soluo do caso se d mediante uma ponderao
entre os interesses pblicos na persecuo penal e a garantia constitucional utilizada de forma
abusiva, com a soluo, no caso, favorvel aos interesses da persecuo penal.
Outra situao semelhante foi decidida pelo STF no julgamento do HC 70.814.
Nesse caso, j citado na seo 2.4, entendeu o STF que:

pblica no pode haver, em sentido juridicamente aceitvel, uma razovel expectativa de privacidade; ibidem, p.
130, grifo do autor.
608
No mesmo sentido, afirma Alexandre de Moraes que a conjugao dos princpios da moralidade e publicidade
impede que o agente pblico utilize-se da inviolabilidade intimidade e vida privada para prtica de atividades
ilcitas, pois na interpretao das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o sentido que assegure sua
maior eficcia: MORAES, Alexandre de. Probidade administrativa e provas ilcitas. Revista dilogo jurdico.
Salvador, Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, mar. 2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br
/form_revista.asp?busca=Alexandre%20de%20Moraes>. Acesso em: 22 dez. 2005.
609
BRASIL. STJ, 5. T., RHC 10.537/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 13 mar. 2001, DJU 2 abr. 2001, RT 791:557.

215

A administrao penitenciria, com fundamento em razoes de segurana pblica,


de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo
nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida
pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo
epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas610.

O referido acrdo realizou uma ponderao de interesses entre a garantia da


inviolabilidade da correspondncia e a situao de custdia do remetente (presidirio), com a
necessidade de garantia da segurana penitenciria, e a especial circunstncia de o agente estar
determinando a prtica de crimes mesmo estando preso. H abuso da garantia da inviolabilidade
da correspondncia no fato de o preso utiliz-la para frustrar o efeito de preveno especial da
pena (inocuizao para evitar reiteraes criminosas). Veja-se que nesse caso relativizou-se o
sigilo epistolar que estabelecido de forma aparentemente absoluta, nos termos da redao do
art. 5o, XII, da CF/88, no exigindo sequer autorizao judicial para a medida. Porm, a
possibilidade de restrio no absoluta, devendo ocorrer sempre ante indcios razoveis
(adequao ao fim) de forma subsidiria (necessidade) e ponderando a dignidade do preso com o
delito a ser investigado.
A prpria admissibilidade constitucional de violao do domiclio na situao
de flagrante delito (art. 5o, XI, CF/88) uma expresso dessa ponderao de interesses, ao
considerar que a privacidade do domiclio no pode superar a necessidade de fazer cessar uma
pratica delituosa, de forma que as provas advindas dessa violao (e.g., depoimentos dos policiais
ou terceiros) sero meios de prova plenamente lcitos.
Aps a anlise dessas decises, pode-se afirmar que sempre que uma pessoa
estiver abusando de uma garantia constitucional para, por meio dela, cometer crimes, ser
possvel uma ponderao de interesses entre a necessidade de eficincia na proteo penal
mediante o acesso prova e a garantia utilizada de forma abusiva, para admitir a prova como
lcita, em observncia ao princpio da proporcionalidade. Como exemplos, citem-se as extorses
ou ameaas gravadas pela vtima ou por terceiro com sua autorizao, gravao de conversa com
servidor pblico no exerccio da funo, a abertura de correspondncias contendo substncias

610

BRASIL. STF, 1. T., HC 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 01 mar. 1994, DJU 24 jun. 1994, p. 16.649, RTJ
176:1136.

216

ilcitas (como entorpecentes), e a apreenso ou extrao de cpia de carta do preso que determina
a prtica de crimes mediante correspondncia.

4.3.2 Exceo de boa-f


A justificativa da regra de excluso nos EUA, a partir do precedente United
States v. Calandra (1974), foi o efeito dissuasrio das violaes realizadas pela polcia611. A
conseqncia plena desse entendimento foi dada no precedente United States v. Leon (1984), que
entendeu que, mesmo quando policiais formalmente agem de forma irregular, se h uma situao
de licitude putativa (os policiais imaginam que esto agindo de forma lcita, segundo padres
razoavelmente objetivos), no h efeito dissuasrio efetivo a justificar a excluso da prova 612.
Tambm na Espanha h precedente autorizando a diligncia quando os policiais agem de boaf613.
O efeito dissuasrio a teleologia central do princpio da inadmissibilidade das
provas ilcitas e a exceo de boa-f compatvel com essa sua lgica interna: cessante ratione
legis, cessat et ipsa lex. Viola a instrumentalidade da garantia da inadmissibilidade quando h sua
aplicao em situao que no h qualquer necessidade concreta de dissuaso pela ausncia de
dolo ou culpa grave. A restrio ao direito prova carece de justificao teleolgica.
Concluir que uma prova foi obtida por meios ilcitos abrange uma anlise do
ordenamento jurdico como um todo, o que acarreta a necessidade de considerar a tipicidade da
conduta do violador e, como elemento essencial da ao do agente, sua inteno (dolo), ou o
juzo normativo de reprovao (culpa), bem como levar em conta a lesividade da conduta
(insignificncia). Essa anlise parte da constatao de que a inadmissibilidade uma punio
posterior e, como tal, possui articulao com elementos da dogmtica penal614.
Segundo a exceo de boa-f, as atuaes putativas dos policiais configuram
situao de ausncia de dolo e culpa grave na violao, segundo um padro do policial mdio,
ou seja, analisando-se requisitos objetivos de ausncia de culpa. Tambm se deve considerar a
611

Subseo 3.2.3, supra.


Entendimento reiterado nos precedentes: EUA. Corte Suprema, Massachusetts v. Sheppard (1984), Illinois v.
Krull (1987), e Arizona v. Evans (1995); v. subseo 3.2.3, supra.
613
V. deciso espanhola: ESPANHA. Tribunal Constitucional, STC 22/2003, citada na subseo 3.4.2, supra.
614
Subseo 2.5.3, supra.
612

217

possibilidade de obteno legal da prova, se houvesse cincia das reais circunstncias. Na


jurisprudncia do STF e STJ no h precedentes utilizando especificamente a argumentao da
exceo de boa-f para justificar provas penais615.
Veja-se um possvel exemplo de exceo de boa-f. Caso haja busca e
apreenso domiciliar sem autorizao judicial, tal prova ser ilcita; contudo, se um dos
moradores houver franqueado a entrada na residncia aos policiais, no existe violao de
domiclio, sendo vlidas as diligncias realizadas616. Nesse caso, h uma situao de exceo de
boa-f se os policiais solicitarem autorizao para ingressar no domiclio de uma pessoa, algum
se apresentar como o morador do local e conceder autorizao, os policiais ingressarem e
efetivamente apreenderem drogas, armas ou o corpo de delito. Se os policias possuam a crena
justificvel de estar agindo de acordo com a lei (autorizao putativa), a diligncia ser vlida.
Deve-se atentar, especialmente, que, se os policiais tivessem conhecimento das reais
circunstncias, eles poderiam ter validamente providenciado os requisitos para a violao do
domiclio. Tambm devem ser analizados luz dessa exceo os problemas relativos mudana
de entendimento jurisprudencial: se num primeiro momento foi concedida uma autorizao
judicial para realizar determinada diligncia com amparo em um entendimento jurisprudencial, e
posteriormente esse entendimento foi alterado, tal fato no deve acarretar, em princpio, a
ilicitude da prova ante a boa-f das autoridades policiais617.
Outra situao que deve receber um tratamento luz da exceo de boa-f o
problema dos conhecimentos fortuitos (ou descobertas casuais). Pela extenso de sua anlise,
essa questo ser abordada na subseo abaixo.

615

Relizou-se pesquisa nos stios do STF e STJ com as expresses boa-f e prova e penal, sem resultados que
utilizassem esta expresso para o tema. Pesquisa disponvel em: <www.stf.gov.br> e <www.stj.gov.br>. Acesso
em: 22 dez. 2005.
616
Para a validade da autorizao dada pela esposa: BRASIL. STJ, 5. T., RHC 12.674/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j.
11 jun. 2002, DJU 05 ago. 2002, p. 357, JBC 47:118.
617
Esta foi a situao do precedente espanhol da STC 81/98, analisada no item, 3.4.3.1, supra. Exemplo desta
situao deveria ter sido a no-declarao de nulidade de interceptao telefnica autorizada por juiz antes do
advento da lei reguladora e a no-contaminao das provas derivadas. Todavia, esse foi o posicionamento do STF:
BRASIL. STF, Pleno, HC 72.588/PB, rel. Min. Maurcio Corra, j. 12 jun. 1996, DJU 04 ago. 2000, p. 3,
Ementrio v. 1998-02, p. 289, RTJ 174:491. Para comentrios a essa deciso, ver item 4.3.4.2, infra. Deveria
nosso STF ter se inspirado no precedente estadunidense Linkletter v. Walker (1965) para negar aplicao
retroativa ao novo entendimento (apenas efeito ex nunc).

218

4.3.3 Segue: conhecimentos fortuitos


Segundo Rogall, a teoria da ponderao de interesses vem dar as melhores
respostas para os problemas dos conhecimentos fortuitos618. O problema dos conhecimentos
fortuitos deve ser analisado em uma anlise conjunta do fim de proteo da garantia da
inadmissibilidade, da ausncia de dolo na violao e da ponderao dos interesses em coliso.
Conhecimentos fortuitos (ou descobertas casuais) so as informaes obtidas,
de forma imprevista, atravs da restrio de um direito fundamental autorizada para uma
finalidade distinta619. Por exemplo, as informaes obtidas em interceptao telefnica ou busca e
apreenso domiciliar relativas a terceira pessoa, ou a outro fato, que no constavam da
autorizao judicial inicial e, portanto, no havia indcio justificativo para sua restrio. H
conhecimento fortuito se a polcia obtm uma autorizao judicial para ingressar no domiclio de
A para realizar a apreenso de entorpecentes e, ao realizar a diligncia, localiza a prova de um
outro crime que estavam investigando (ou desconhecido). Ou na situao de se autorizar a
interceptao telefnica de A para investigar o crime de trfico de entorpecentes e descobrir a
participao de terceiro nesse crime, ou a autoria do investigado de um outro crime (e.g., uma
quadrilha para seqestro).
Apesar de serem semelhantes, h diferenas entre ambos que justificam uma
anlise separada dos conhecimentos fortuitos em interceptaes telefnicas e em buscas
domiciliares.

4.3.3.1 Em interceptao telefnica


Os conhecimentos fortuitos em interceptao telefnica podem ser objetivos ou
subjetivos, caso recaiam sobre outros fatos, ou sobre a participao de outras pessoas. Em relao
ao conhecimento de outros fatos, estes podem ser crimes conexos com o delito investigado,
618

Apud COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed.,
1992, p. 100.
619
Neste sentido, defendendo conceito restrito de descobertas casuais: DAZ CABIALE, Jos Antnio; MARTN
MORALES, Ricardo. La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. Madri:
Civitas, 2001, p. 190. possvel a existncia de descobertas casuais em restries que no necessitam de
autorizao judicial, hiptese na qual a descoberta ser vlida e no haver os problemas tpicos da descoberta
casual em sentido restrito: e.g., a polcia ingressa uma casa em decorrncia de um flagrante de homicdio e
localiza armas ou entorpecentes; a cmera videogrfica de segurana de um edifcio particular capta casualmente
um delito em local pblico.

219

crimes sem conexo ou fatos atpicos que constituem meros ilcitos civis ou administrativos. Em
relao aos conhecimentos subjetivos, eles podem recair sobre o co-autor do crime investigado,
autor de outro crime conexo, autor de outro crime sem conexo, ou autor de fato atpico que
configura mero ilcito civil ou administrativo. Quanto aos conhecimentos fortuitos subjetivos,
estes ainda podem se referir ao possvel interlocutor, ou a terceiro referido durante o dilogo.
Alguns autores entendem que apenas admissvel a utilizao dos
conhecimentos fortuitos da interceptao telefnica como prova em relao a delito conexo ou
contra terceiro co-autor do ilcito ou autor de crime conexo com o crime investigado620. Nesse
sentido h deciso do STJ: lcita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptao de
ligaes telefnicas de terceiro no mencionado na autorizao judicial de escuta, desde que
relacionada com o fato criminoso objeto da investigao621.
A admissibilidade dessa prova deve ocorrer no apenas para o crime conexo,
mas para outros delitos sem conexo, inclusive para outros processos cveis e administrativos
relativos aos mesmos fatos que constituem crime622. A possibilidade de admissibilidade da
620

Nesse sentido, considerando vlida a prova contra o interlocutor co-partcipe do delito, em relao a fato novo
conexo com o delito investigado e para o qual seria admissvel a interceptao, mas entendendo inadmissvel o
uso da interceptao autorizada no processo penal como prova emprestada para processo cvel ou administrativo:
GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica: consideraes sobre a Lei n. 9276, de 24 de julho de 1996.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 19-24. No mesmo sentido, pela inadmissibilidade da interceptao como prova
emprestada: STRECK, Lenio Luiz. As interceptees telefnicas e os direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2001, p. 41. GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: Lei
9.296, de 24.07.96. So Paulo: RT, 1997, p. 118-119. Este ltimo admite apenas em relao ao crime conexo do
mesmo sujeito investigado que motivou a interceptao, ou de terceiro em continncia com este, admitindo-se,
contudo, que as informaes sejam utilizadas como notitia criminis para abertura de nova investigao: ibidem, p.
193-4
621
BRASIL. STJ, 5. T., HC 33.462/DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJU 07 nov. 2005. No mesmo sentido, deciso
recente do STF: Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e legtima, as
informaes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em crimes punveis com pena
de deteno, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptao. Do contrrio, a
interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao
para investigar crimes apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes punidos com deteno;
BRASIL. STF, Pleno, HC 83515/RS, rel. Min. Nelson Jobim, j. 16 set. 2004, DJU 04 mar. 2005, p. 11, Ementrio
v. 2182-03, p. 401.
622
Neste sentido, admitindo a validade dos conhecimentos fortuitos em interceptaes telefnicas: OLIVEIRA,
Eugnio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 191-3. PEDROSO. Op. cit., p. 167. MENDONA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilcitas: limites
licitude probatria. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 131-137. Esta a posio de Grinover, Scarance
Fernandes e Magalhes Gomes Filho, desde que o novo fato seja de gravidade igual ou superior do investigado:
GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 223-4.
Para a utilizao no processo civil, como prova emprestada do processo penal: NERY JR. Op. cit., p. 241-2.
SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional, op. cit., p. 110-111. GRINOVER; SCARANCE
FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades... op. cit., p. 234-5. BARBOSA MOREIRA. Op.
cit., p. 24-25. Tambm Gssel defende abertamente a admissibilidade dos conhecimentos fortuitos: apud COSTA

220

interceptao como prova emprestada para processos cveis ou administrativos ocorrer quando o
crime tambm consistir em ilcito civil ou administrativo, diante da incindibilidade da jurisdio.
Essa concluso passa pela natureza jurdica da prova decorrente da interceptao telefnica, da
anlise dos interesses em coliso da produo da prova e da considerao da inevitabilidade da
restrio do direito do eventual interlocutor.
Segundo a teleologia do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas, no
h qualquer efeito dissuasrio a justificar uma restrio ao direito prova no caso dos encontros
fortuitos de informaes de outros crimes (ausncia de adequao). Ainda que se supere a
adequao, na ponderao dos interesses envolvidos entre um direito fundamental j
(validamente) violado e os interesses do processo criminal em apurar outro ilcito descoberto sem
arbitrariedades, deve prevalecer o segundo.
No se deve perder de vista na resoluo da coliso entre os princpios
fundamentais da proteo penal eficiente e da inadmissibilidade das provas ilcitas, que este
ltimo princpio possui a teleologia central de evitar as arbitrariedades cometidas pelas
instituies encarregadas da persecuo penal. No h arbitrariedade nos conhecimentos
fortuitos; ao contrrio, os agentes policiais agem de boa-f. A inadmisso dessas informaes
consiste numa sacralizao do rito sem correspondente ganho dissuasrio, em detrimento da
verdade e da justia.
O eventual efeito dissuasrio nessas situaes seria coibir a malcia policial, ou
seja, coibir uma solicitao de autorizao para interceptao telefnica ou busca domiciliar por
um crime que sabe inexistente, apenas com a finalidade de obter uma prova de outro crime, para
o qual no se possuem indcios a justificar a interveno ou no seria admissvel a diligncia.
Obviamente, se comprovada a m-f policial, no deve ser admissvel a prova por desvio de
finalidade, tal como reconhecido no precedente estadunidense Franks v. Delaware (1978)623. Essa
situao, porm, excepcional, devendo a regra ser a admissibilidade dos conhecimentos
fortuitos obtidos em situao de boa-f.
Especialmente em relao ao terceiro com o qual o investigado trava o dilogo,
deve a prova ser aceita. Trata-se de uma autorizao judicial inevitvel: autorizando-se a
623

ANDRADE. Op. cit., p. 112.


V. item 3.2.4.1, supra.

221

gravao das conversas telefnicas de A, implicitamente h uma autorizao para gravar a


conversa dos eventuais interlocutores. A restrio do direito do terceiro inevitvel, pela
impossibilidade de ciso do discurso. Em relao a esse interlocutor eventual, a gravao pode e
deve ser utilizada. No deve ser necessria uma nova autorizao para gravar as conversas do
interlocutor, pois se trata de restrio inevitvel; caso contrrio, a cada possvel interlocutor seria
necessria uma autorizao judicial especfica. No se pode perder de vista que a finalidade do
procedimento evitar a arbitrariedade (grampos clandestinos) e no inviabilizar uma investigao
de crimes mais graves para os quais h indcios que justificam a medida. Se h indcios que A
est cometendo um delito e o juiz autoriza a gravao das comunicaes de seu nmero
telefnico, implicitamente h uma autorizao para descobrir eventuais partcipes, gravar tais
conversas e utiliz-las como meio de prova contra estes. No se vislumbra razo lgica para,
descobrindo-se a participao de B, o juzo no autorizar uma investigao dele (se ele liga para o
nmero do telefone de A). Apesar de a Lei n. 9.296/96 exigir a confeco peridica de relatrio
ao encerramento da diligncia (que tem prazo mximo de 15 dias a cada autorizao judicial), a
ausncia de autorizao expressa do juzo para investigar B em uma renovao da diligncia no
invalida o meio de prova contra este, por se tratar de restrio inevitvel.
Nessas situaes, h que se analisar se a nova informao, o novo fato conexo,
ou a descoberta da participao de terceiro altera a competncia do juiz que autorizou as
diligncias. Suponha-se, por exemplo, que delegado de polcia civil requeira a juiz de direito
autorizao para interceptao telefnica, diante de indcios da prtica de trfico domstico de
entorpecentes. No curso das investigaes, descobre-se que o trfico era internacional, fato que
desloca a competncia para a justia federal. Ou ainda: juiz autoriza a intercepo telefnica de A
e, posteriormente, descobre-se que B, portador de foro por prerrogativa de funo, co-autor do
delito ou praticou outro crime (conexo ou no). Nesses casos, a diligncia vlida, pois a
autoridade policial agiu inicialmente em boa-f e, portanto, no h efeito dissuasrio a justificar a
excluso probatria.
Nesses casos, necessria a comunicao posterior dos fatos ao juiz para que
ele decida sobre sua competncia de autorizar as novas diligncias. Obviamente, a anlise das
degravaes para percepo dessas circunstncias no imediata: as autoridades de investigao
gravam as conversas e posteriormente as analisam, normalmente no momento da confeco do

222

relatrio ao final dos 15 dias da autorizao inicial 624. Quando se documentar que as novas
circunstncias alteram a competncia do juiz para autorizar a restrio haver a necessidade de
uma nova representao policial esclarecendo o andamento das investigaes, manifestao do
Ministrio Pblico e uma deciso do juiz encaminhamento o feito ao outro juzo competente para
nova autorizao de continuidade das diligncias. Considerando a inevitabilidade da restrio
anterior e, especialmente, a ausncia de dolo pelos policiais (exceo de boa-f), a prova j
produzida no deve ser julgada ilcita, mas sim conhecimento fortuito vlido625.
Questo diversa avaliar a veracidade e o grau de convico transmitido pela
prova. Se em um dilogo entre A e B grava-se que C praticou um outro crime, a gravao
legitima a abertura de investigao contra C626 e, diante das outras provas, a gravao pode ser
considerada pelo juiz para prolao de sentena condenatria de C. Deve ser admitida no apenas
como notitia criminis, mas como prova documental relativa existncia de determinado dilogo
entre duas pessoas. Documenta apenas que A e B tiveram um dilogo no qual afirmaram que C
cometera tal delito. Certamente, no poder C ser condenado apenas com base nessa gravao,
mas ela dever ser avaliada perante o conjunto probatrio e, se confirmada por outras provas
(testemunhais, documentais, periciais), poder subsidiar uma deciso condenatria. Esse um
problema de avaliao da prova, no de sua admissibilidade. Portanto, a prova emprestada de
interceptao telefnica no prova ilcita, e, portanto, inadmissvel, mas sim prova vlida, sobre
a qual se deve realizar uma valorao especialmente cuidadosa627.
624

Segundo Luiz Flvio Gomes, o encaminhamento dos relatrios ao juzo, se a interceptao foi realizada durante o
inqurito, deveria ocorrer apenas quando terminar o inqurito e elaborar relatrio final; v. GOMES; CERVINI.
Interceptao telefnica..., op. cit., p. 223. Todavia, se houver pedido de renovao de prazo da diligncia, a
representao policial deve vir acompanhada de uma anlise (ainda que suscinta) das diligncias j realizadas.
Aqui tambm h que se fazer uma anlise com razoabilidade, para que o fato que altera a competncia, no
descoberto no pedido de prorrogao por motivos objetivamente justificveis (boa-f) e constatado apenas
posteriormente quando de uma anlise mais profunda, no venha anular todo o material probatrio produzido.
625
Trata-se de uma restrio imponderada e inevitvel de direito fundamental, pois no momento da autorizao
inicial no era possvel realizar a ponderao. Sobre a restrio imponderada como causa de justificao das
descobertas casuais, v. DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 196.
626
Neste sentido, entendendo que os conhecimentos fortuitos de outros crimes sem conexo com o delito
especificado na autorizao so prova ilcita mas sempre devem valer como notitia criminis para se iniciar uma
nova investigao, v. GOMES; CERVINI. Interceptao telefnica..., op. cit., p. 193-4. No direito italiano h
norma expressa admitindo a utilizao dos conhecimentos fortuitos como notitia criminis; v. TONINI, Paolo. A
prova no processo penal italiano. Trad. Daniela Mrz e Alexandra Martins. So Paulo: RT, 2002, p. 252.
627
Neste sentido, mostra-se correta a deciso do STJ, que considera que a prova emprestada no , em si mesma
ilcita, devendo-se considerar seu valor diante do conjunto probatrio: Ademais, no h que se falar, ainda, em
constrangimento ilegal, uma vez que no existe decreto condenatrio fundado apenas na prova emprestada, que,
quando utilizada dentro do conjunto probatrio, como mais um elemento de convico do magistrado,
perfeitamente admitida; v. BRASIL. STJ, 5. T., HC 38.671/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03 fev. 2005,
DJU 07 mar. 2005, p. 308. No mesmo sentido, da outra turma: Em no decorrendo a condenao exclusivamente

223

Outra questo que pode ser levantada sobre os conhecimentos fortuitos a


eventual violao ao princpio do contraditrio.
A interceptao telefnica possui natureza de prova documental: as gravaes
realizadas documentam que houve uma conversa entre os interlocutores com determinado
contedo. Assemelha-se, assim, a uma carta aberta e arquivada, a uma foto que retrata uma
situao, a uma filmagem que documenta algo que ocorreu. Todas essas so provas
documentais628. Nesse sentido, o art. 383 do CPC, aplicvel por analogia ao processo penal,
classifica as reprodues fotogrficas, cinematogrficas e fonogrficas como provas documentais.
Quando a polcia tcnica realiza a degravao, a avaliao da autenticidade do contedo dos
dilogos e a constatao da inexistncia de fraude, tais constataes se materializaro em um
laudo de exame e consistir em uma prova pericial: uma percia sobre o contedo de uma prova
documental.
Quando a doutrina tradicional exige, para admitir-se a possibilidade de
utilizao de prova emprestada, que se trate das mesmas partes no processo de origem e de
destino da prova emprestada, o que se procura proteger o princpio constitucional do
contraditrio, de forma que uma parte no seja prejudicada com a utilizao de uma prova para a
qual no teve oportunidade de participar de sua formao ou de debater sobre seu contedo.
Ocorre que no h contraditrio sobre a formao das provas documentais.
Estas apenas registram uma situao tal qual ocorreu. O contraditrio sobre as interceptaes
telefnicas diferido, para o futuro, e recair sobre os requisitos para a autorizao (se estavam
preenchidos) e sobre o contedo das gravaes (autenticidade e significado dos dilogos). Sendo
posterior o contraditrio sobre as gravaes, no h qualquer antinomia entre a prova emprestada
de interceptao telefnica e o princpio do contraditrio, j que no processo de destino poder a
parte interessada validamente discutir se foram preenchidos os requisitos de autorizao da
de prova emprestada, mas de robusto conjunto probatrio, no h falar em constrangimento ilegal, firme que se
mostra a jurisprudncia ptria no sentido da admissibilidade dessa prova no processo penal; BRASIL. STJ, 6. T.,
HC 23.721/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 02 mar. 2004, DJU 03 maio 2004, p. 214. Segundo o STF, a
prova emprestada vlida, mas possui um valor precrio ante a ausncia de contraditrio: A prova emprestada,
especialmente no processo penal condenatrio, tem valor precrio, quando produzida sem observncia do
princpio do contraditrio"; v. BRASIL. STF, 1. T., HC 67.707/RS, rel. Min. Celso de Mello, DJU 14 ago. 1992.
Especificamente admitindo a validade de utilizao de interceptao telefnica como prova emprestada: BRASIL.
STJ, 5. T., HC 27.145/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 05 ago. 2003, DJU 25 ago. 2003, p. 342.
628
Nesse sentido, reconhecendo que a gravao da interceptao telefnica uma prova documental: GRINOVER;
SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 210.

224

medida no processo de origem, bem como se manifestar sobre a autenticidade e significado dos
dilogos. Quanto ao laudo pericial, poder a parte no processo de destino impugnar as concluses
dos peritos (da mesma forma como ocorre no processo de origem), inclusive requerendo quesitos
adicionais a serem esclarecidos. No h violao ao contraditrio.
Tambm devem ser analisadas a compatibilidade entre a previso constitucional
de permisso da realizao da interceptao telefnica apenas em processo penal (CF/88, art. 5 o,
XII) e sua utilizao posterior em outro procedimento (criminal, cvel ou administrativo, por fatos
que constituem crime).
O que o dispositivo constitucional estabelece um requisito qualificado para a
restrio do direito fundamental da privacidade na comunicao telefnica. Apenas ser possvel
sua restrio para instruir procedimento criminal (lato senso). Contudo, uma vez validamente
violado o sigilo da comunicao telefnica, no h mais o fim de proteo de violaes
desarrazoadas, de sorte que as informaes obtidas so vlidas para ensejarem investigaes
sobre novos delitos: trata-se de prova lcita.
inadmissvel a autorizao de interceptao telefnica para a finalidade
exclusiva de utilizao em processo civil ou processo administrativo. Mas sendo autorizada para
surtir efeito em processo penal, plenamente possvel sua utilizao como prova emprestada em
outro processo cvel, pois prova vlida. No se pode negligenciar que h uma comunicabilidade
entre as instncias criminal e cvel, pois um mesmo fato pode constituir crime, ilcito civil e
administrativo. A condenao criminal transitada em julgado permite, at mesmo, a ao civil ex
delicto, nos termos dos artigos 63 do CPP e 91, I, do CP. Nessa situao, claramente a prova
utilizada no julgamento criminal est repercutindo no julgamento cvel. Apenas deve haver a
restrio quando se tratar de fato atpico, pois inadmissvel sua utilizao em processo penal e,
por conseqncia, tambm no cvel. Ainda assim, h que se ter uma interpretao malevel na
anlise, para que fatores acessrios como causas extintivas da punibilidade ou outras no
invalidem o direito prova perante outras instncias.
Tambm no se deve subestimar a relevncia constitucional do processo
administrativo. Imagine-se uma situao hipottica: autorizada judicialmente uma interceptao
telefnica para investigar um crime praticado por A; no curso das investigaes, documenta-se o

225

dilogo de A com seu co-autor B; esclarece-se que B um promotor de justia e est envolvido
na organizao criminosa. Indaga-se: alm da utilizao no processo criminal contra B tambm
possvel a utilizao dessa prova em seu processo administrativo disciplinar perante a
Corregedoria do MP para suspenso das atividades e posteriormente para perda do cargo
(aposentadoria compulsria)? claro que sim. Os fatos investigados constituem ao mesmo tempo
ilcito penal e administrativo, no havendo como dar a soluo penal e no fornecer a soluo
administrativa. Considerando o nvel de garantias processuais na jurisdio penal, o processo ser
necessariamente mais longo, no sendo coerente aguardar o trnsito em julgado da deciso penal
para iniciar o processo administrativo. A prova foi validamente produzida, sem arbitrariedades, e
poder o interessado exercer o contraditrio diferido tambm no processo administrativo. Os
imperativos de justia decorrentes da moralidade administrativa e da confiana da populao nas
instituies democrticas devem justificar a admissibilidade da prova.
Em concluso, no h arbitrariedade nos conhecimentos fortuitos em
interceptaes telefnicas, sejam eles relativos a crimes no conexos, terceiros interlocutores ou
referidos, sendo admissvel sua utilizao como prova em relao aos outros fatos, contra
terceiros no mencionados na autorizao judicial inicial, bem como em processos cveis ou
administrativos por fatos que tambm constituam crime. A exceo de boa-f justifica a prova,
ante a ausncia de adequao da restrio ao direito prova. O problema, nesses casos, dever ser
de correta avaliao da prova, no de inadmissibilidade.

4.3.3.2 Em buscas e apreenses domiciliares


A situao de descobertas casuais em busca e apreenso domiciliar possui
similitude com o problema nas interceptaes telefnicas: deve-se coibir o abuso e a
arbitrariedade, no as aes de boa-f.
Assim, se h legitimidade na interveno inicial de entrada no domiclio, devem
ser diferenciadas duas situaes: (1) se os objetos a serem apreendidos constituem coisa cuja
posse j constitua crime; (2) se o objeto constitui apenas prova de outro delito.
Na primeira situao, o agente est em situao de flagrncia, pois se trata de
crime permanente. A situao de flagrncia legitima constitucionalmente a violao do domiclio

226

(CF/88, art. 5o, XI)629. O requisito dos indcios (probable cause) para a violao do domiclio
validamente substitudo pela legitimidade da interveno inicial no domiclio e pelo
conhecimento fortuito da situao da nova situao de flagrncia. Nesse caso, vlida a
apreenso dos objetos e, inclusive, a priso do autor do delito, se presente. Como exemplo, pode
ser citada a apreenso de substncias entorpecentes, armas, obras obtidas com violao de direito
autoral, cadver, explosivos, petrechos de falsificao de moeda ou papis pblicos630, desde que
evidncia se trate de objetos cuja posse seja ilcita.
Ainda assim, deve-se ressaltar que a descoberta desses objetos deve ser
efetivamente fortuita, realizada no curso normal da busca do objeto inicial para o qual havia
autorizao judicial. Se h uma busca abusiva em locais no discriminados na autorizao, ou se
a busca prossegue mesmo aps a apreenso do objeto para o qual havia autorizao, sem que haja
qualquer legitimao de interveno indiciria para essa outra busca, a situao configura a
ilicitude da prova. Nesse caso, h uma prova ilcita por derivao (a apreenso do objeto deriva
de um abuso na busca domiciliar), devendo a questo ser eventualmente reanalisada luz das
excees s provas ilcitas por derivao (especialmente a descoberta inevitvel).
A apreenso na situao de flagrncia deve respeitar a proporcionalidade da
restrio. Por exemplo, tratando-se de infraes penais de menor potencial ofensivo, no
admissvel a priso (Lei n. 9.099/95, art. 69, pargrafo nico). Tambm a insignificncia do
delito no justifica a medida, como, por exemplo, localizar na residncia um nico CD falsificado
e prender o agente por receptao.
Quanto segunda situao, verifica-se que a maioria das situaes de apreenso
de corpo de delito j est abrangida pela hiptese acima descrita de flagrncia. Caso a mera posse
do objeto no constitua crime (documentos aparentemente falsificados, vrios tales de cheque de
pessoas diversas, ou a apreenso de um computador se a autorizao judicial mencionou apenas a
substncia entorpecente), a princpio no poder ocorrer a apreenso, admitindo-se que os
depoimentos dos policiais que realizaram a diligncia venham subsidiar novo pedido de
629

Neste sentido, entendendo desnecessria a expedio de autorizao judicial para apreenso de substncias
entorpecentes, havendo fundadas suspeitas, por se tratar de crime permanente: STJ, 5. T., RHC 16.792/GO, rel.
Min. Gilson Dipp, j. 02 jun. 2005, DJU 20 jun. 2005, p. 295.
630
Respectivamente, condutas tipificadas no art. 12 da Lei n. 6.368/76, art. 12 e 14 da Lei n. 10.826/03, e art. 184,
2o, art. 211, 253, 291, e 294, todos do CP.

227

autorizao judicial631. Tal situao diversa dos conhecimentos fortuitos em interceptao


telefnica, pois naquela a gravao de todas as conversas inevitvel, enquanto aqui o ato de
vasculhar todos os locais da casa e apreender objetos distintos dos contidos na autorizao um
requisito para evitar eventuais arbitrariedades (a finalidade do princpio da inadmissibilidade).

4.3.4 Descontaminao posterior


H uma descontaminao posterior sempre que houver possibilidade de
renovao posterior do ato viciado, ou quando o titular do direito violado confirmar o teor da
prova. Essas hipteses sero analisadas separadamente abaixo.

4.3.4.1 Descontaminao por possibilidade de renovao do ato


Segundo Pic i Junoy, admissvel a convalidao sempre que a prova puder
ser produzida posteriormente sem o vcio original, citando como exemplo a requisio de
documentos de repartio pblica sem as formalidades, renovando-se o ato com as formalidades
legais632. Essa perspectiva era compartilhada por Carnelutti, que via na possibilidade de
renovao do ato processual uma vlvula de legitimao subseqente do ato, de forma que o
male captum original substitudo pelo bene captum posterior633. Nesse caso, ocorre uma espcie
de sanatria.
Uma primeira aplicao dessa possvel exceo para as provas decorrentes da
quebra do sigilo bancrio, fiscal e telefnico. A jurisprudncia tem se orientado no sentido de que
tais sigilos so uma expresso do direito intimidade e sua violao demanda autorizao
judicial. Tal entendimento deve ser alterado para se reconhecer a possibilidade de acesso direto a
essas informaes634. Contudo, ainda que se entenda de forma diversa e se exija a autorizao
judicial para a violao das informaes fiscais, bancrias ou telefnicas, caso se decrete a
631

Como visto na subseo 3.5.6, a jurisprudncia italiana possui uma tendncia maior de admisso da prova quando
se trata de corpo de delito. Tambm nos EUA, a exceo de boa-f produziria resultados semelhantes . No Brasil,
o corpo de delito possui um regramento legal especial, como na determinao cogente de sua apreenso no art. 6o,
II e art. 158 e 184, todos do CPP, bem como no art. 243, 2 o, do CPP, que permite a apreenso do corpo de delito
mesmo esteja que em poder do defensor. Ainda que ilcita a apreenso, deve-se considerar a possibilidade da
descoberta inevitvel do objeto, para uma deciso final sobre a admissibilidade.
632
PIC I JUNOY, Joan. Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilcitas. La Ley, ref. D-19,
tomo 1, item IV, in fine, 23 jan. 1997.
633
GRINOVER. Liberdades pblicas..., op. cit., p.107.
634
Ver infra, subseo 4.3.9.

228

inadmissibilidade da prova a conseqncia a excluso desta dos autos. Todavia, nada impede
que a prova seja posteriormente produzida, da mesma forma como consta dos autos, se o juiz
conceder nova autorizao judicial. A situao aqui diversa da interceptao telefnica, pois
uma autorizao judicial j no permite obter uma conversa pretrita. Assim, quando o juiz julgar
um requerimento de excluso de documentos relativos a sigilo bancrio, fiscal e telefnico,
dever analisar se esto presentes os requisitos de autorizao da violao desses sigilos (de
forma genrica, o fumus boni iuris e a indispensabilidade); caso presentes os requisitos, poder o
juiz conceder a autorizao judicial e realizar a convalidao posterior da prova. Tal soluo
informada pela instrumentalidade das formas, pela ausncia de prejuzo, pelo princpio da
economia processual e pela compatibilizao da persecuo penal eficiente com as garantias
individuais.
H precedente do STF entendendo que a violao do sigilo bancrio e fiscal por
deciso judicial no fundamentada torna ilegtima a prova (violao a normas processuais), mas,
se posteriormente houver uma deciso judicial fundamentada autorizando a diligncia, ser
desnecessrio o desentranhamento por economia processual635. Veja-se que essa deciso acaba
permitindo uma situao de controle posterior da legalidade da medida: se realizada de forma
correta, haver a convalidao da prova; se realizada de forma arbitrria, haver a decretao da
ilicitude, possibilitando a responsabilizao do agente636.

4.3.4.2 Descontaminao por confirmao posterior do teor da prova pelo titular do direito
violado
Nessa exceo possvel vislumbrar trs situaes: gravaes clandestinas em
relao s quais posteriormente o interlocutor confirma o teor da conversa; interrogatrio ilegal
(normalmente por ausncia de advertncia do direito ao silncio) em relao ao qual

635

Neste sentido, admitindo a convalidao posterior: BRASIL. STF, 1. T., HC 80.724/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j.
20 mar. 2001, DJU 18 maio 2001, Ementrio 2030-3, p. 542.
636
O tratamento dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico, por admitir convalidao posterior, deve evoluir para
admitir o acesso s informaes diretamente pelos rgos de persecuo penal, com anlise post actum pelo juzo,
inclusive com responsabilidade pessoal do agente em caso de abuso. Essa interpretao est de acordo com a
poltica criminal orientada pela defesa dos direitos fundamentais, especialmente diante das novas formas de
relaes sociais da sociedade ps-industrial. Essa interpretao plenamente compatvel com a Constituio, pois
essa no imps nus adicionais para o acesso dessas informaes. Todavia, preciso a evoluo da
jurisprudncia, para que no haja a negativa de informao dos bancos e agncias de telefone. Ver argumentao
na subseo 4.3.9, infra.

229

posteriormente h confirmao das informaes; e busca e apreenso domiciliar viciada e


posterior confisso do investigado sobre os fatos.
Assim, se o acusado ou o outro interlocutor confirmar posteriormente o teor de
uma interceptao telefnica clandestina ou dos fatos, ser possvel que essa confirmao seja
utilizada como prova637. Essa situao corresponde deciso estadunidense Wong Sun v. United
States (1963), na qual houve um interrogatrio sem os Miranda warnings e posterior
interrogatrio com a presena destes, e tambm deciso espanhola da STC 161/99, na qual
houve busca domiciliar viciada, mas posteriormente o acusado confirmou a posse de
entorpecentes638. No mesmo sentido, a STC 85/1996 considerou que a reafirmao em juzo das
informaes prestadas na delegacia purga o vcio inicial, e que a validez da confisso no pode
depender dos motivos internos do confidente, mas das condies externas objetivas de sua
obteno639.
O STF no tem aceitado essa interpretao para as interceptaes telefnicas.
Tal posicionamento deve ser reanalisado. No julgamento do HC 72.588640, o Pleno do STF
entendeu ser ilcita uma interceptao telefnica realizada com autorizao judicial, porque
efetivada em 1995, antes da vigncia da Lei n 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do art. 5o
da CF/88. Nesse caso, policiais solicitaram autorizao judicial para interceptar as conversas de
um telefone pblico instalado dentro do presdio, sob a suspeita de que os presos estavam
comandando o trfico de dentro do presdio, tendo o juzo autorizado a diligncia. Na gravao,
foi verificada uma conversa entre um advogado e o preso, seu cliente, na qual o advogado exigia
o adiantamento de determinados valores que seriam destinados a um juiz de direito, para a soltura
637

Nesse sentido, entendendo que a confirmao posterior convalida a prova: Wolter apud COSTA ANDRADE.
Op. cit., p. 179.
638
No mesmo sentido, admitindo a descontaminao posterior quando o acusado reafirma seu depoimento sem os
vcios iniciais: COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 89. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 146. Ainda nesse
sentido, afirma Bndict que h possibilidade de rompimento do nexo de causalidade entre prova direta e indireta
mediante um ato voluntrio do acusado, na situao em que, aps a confisso inicial viciada pela ausncia de
advertncia sobre o direito ao silncio, o investigado reitera sua confisso posteriormente, agora recebendo as
devidas advertncias: BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le procs pnal. Lausanne: Pro
Schola, 1994, p. 60.
639
Apud LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Prueba y proceso penal: el alcance derivado de la prueba ilcita en la
jurisprudencia constitucional. Revista de derecho y proceso penal, [Navarra?]: Aranzadi, p. 139-140, 1999.
640
BRASIL. STF, Pleno, HC 72.588/PB, rel. Min. Maurcio Corra, j. 12 jun. 1996, DJU 04 ago. 2000, p. 3,
Ementrio v. 1998-02, p. 289, RTJ 174:491. No mesmo sentido, entendendo ilcita interceptao telefnica antes
do advento da lei regulamentadora: BRASIL. STF, 2. T., HC 81.154/SP, rel. Min. Maurcio Corra, j. 02 out.
2001; BRASIL. STF, 2. T., HC 75.007, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 08 set. 2000.

230

do preso. Realizada a investigao desses fatos, verificou-se que no eram verdadeiros e que o
advogado, na verdade, cometera o delito de explorao de prestgio (CP, art. 357). Durante a
investigao da Corregedoria de Justia, tanto o investigado quanto o preso confirmaram que a
gravao correspondia a uma conversa que efetivamente tiveram, ainda que posteriormente o
acusado tenha negado em juzo.
Nesse precedente, o STF entendeu que a denncia se baseava em uma nica
prova ilcita, e determinou o arquivamento da ao penal. A deciso no acolheu o parecer do
Subprocurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, que afirmou que havia outras provas
vlidas a sustentar a acusao. Com efeito, se toda a prova testemunhal posterior confirmou o
teor da conversa telefnica, no se pode negligenciar que esses depoimentos convalidam (ou, ao
menos, substituem) a informao contida na gravao. Deve-se levar em conta, ademais, que
podia o prprio detento, por iniciativa prpria, realizar uma comunicao da extorso dos valores
e solicitar as providncias cabveis (teoria da autonomia da vontade dos testemunhos641).
Entender de forma diversa considerar que houve aplicao da teoria dos frutos da rvore
envenenada a partir de uma interceptao telefnica com autorizao judicial (ainda que antes do
advento da lei regulamentadora), o que no se compatibiliza com o efeito dissuasrio como
teleologia central da garantia da inadmissibilidade. Na pior das situaes, a interceptao deve ser
utilizada como notitia criminis, permitindo o incio das investigaes.
Uma outra situao de convalidao posterior o caso de um investigado
realizar uma confisso sem as formalidades legais perante a autoridade policial (como, e.g., a
advertncia ao direito ao silncio) e, posteriormente, cumpridas as exigncias, confirmar tais
informaes. Essa foi a argumentao utilizada no caso Wong Sun da Suprema Corte
estadunidense, que julgou invlida a primeira confisso sem os Miranda warnings, todavia
afirmou a validez da segunda confisso, com as devidas advertncias. Tambm a posio
predominante na jurisprudncia alem. Entende-se que se h uma nova produo da prova com a
observncia das formalidades legais, esta nova produo convalida a prova viciada (ou substituia).
Ainda assim, de se atentar para a advertncia de Roxin de que, em tal
situao, o investigado/acusado deve ser advertido de que a prova anterior estava viciada (ou
641

Sobre essa exceo, ver subseo 4.4.4, infra.

231

havia a possibilidade de argio de eventual vcio) e pode eventualmente no ser utilizada


contra si. A ausncia dessa informao pode induzir o depoente a avaliar, na suposio de que o
fato j estava definitivamente comprovado, que a nova confisso era sua melhor postura,
induzindo-o a desconsiderar suas outras efetivas alternativas processuais. De qualquer sorte, o
anterior conselho de advogado e sua assistncia durante a realizao do ato deve suprir essa
exigncia de informao prvia, presumindo-se o conhecimento das alternativas processuais pelo
patrono. Tambm as circunstncias objetivas da segunda confisso devem ser ponderadas na
anlise, bem como a gravidade da violao inicial. Registre-se que h precedente do STF
admitindo a oitiva judicial do advogado que participou do interrogatrio perante a autoridade
policial para confirmar se essa diligncia foi realizada sem constrangimentos ilegais, sem que tal
testemunho do causdico seja prova ilcita (no se trata de informaes confidenciais que o
advogado recebeu de seu cliente, mas de atestar a regularidade de um ato processual do qual o
advogado participou)642.
Finalmente, quando a prpria defesa requer que uma prova ilcita decorrente de
violao de direito disponvel do acusado permanea nos autos, deve-se admitir que tal ato
equivale nova produo da prova pelo titular legtimo, o que deve convalidar o vcio inicial. No
julgamento do HC 70.814 pelo STF, j referido (interceptao de correspondncia epistolar de
preso)643, um dos argumentos levando em conta pelo STF foi o fato de o acusado ter solicitado,
em suas alegaes finais, a manuteno da carta nos autos para a sua utilizao em favor da
defesa. Essa situao uma forma de convalidao posterior por reafirmao do titular do direito.
Essa exceo de convalidao possui especial ligao com a exceo de vcio diludo (nexo
causal atenuado), para as provas ilcitas por derivao, como ser analisado abaixo644. Tambm
no julgamento do HC 74.197 essa teoria da descontaminao posterior j foi acatada pelo STF
para a situao de violao ao sigilo bancrio. Conferir: A quebra do sigilo bancrio no
observado o disposto no artigo 38, 1o, da Lei n 4.595/64 no se traduz em prova ilcita se o
ru, corroborando as informaes prestadas pela instituio bancria, utiliza-as para sustentar sua
defesa. Ordem denegada.645.
642

BRASIL. STF, 2. T., HC 75.342/SP, rel. Min. Nri da Silveira, j. 04 nov. 1997, DJU 01 jun. 2001, p. 77,
Ementrio v. 2033-02, p. 421.
643
BRASIL. STF, 1. T., HC 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 01 mar. 1994, DJU 24 jun. 1994, p. 16649, RTJ
176:1136 (v. p. 13 do voto do relator).
644
Subseo 4.4.4.

232

4.3.5 Violaes por particulares


Como visto no captulo anterior, tanto os EUA (a partir do precedente
Calandra) como Alemanha no possuem restries admisso de provas ilcitas obtidas por
particulares646. Entende-se que, como a inadmissibilidade um princpio destinado a produzir um
efeito dissuasrio de arbitrariedades das autoridades encarregadas da persecuo penal, no h
qualquer efeito preventivo em relao a particulares, o que no justifica o alto custo social da
excluso da prova. Tambm na Frana no h excluso dessas provas por no estarem includas
na instruo processual.
No mesmo sentido, o precedente Shrenk do TEDH admitiu a prova
(supostamente) ilcita praticada por particular, e afirmou que tal situao no violava o fair
trial647.
Diferentemente, o STF no admite relativizao quando se trata de prova ilcita
produzida por particular. No julgamento do HC 80.948648, o STF inadmitiu interceptao
telefnica realizada por particular, tendo o Min. Celso de Mello, em voto separado,
expressamente consignado a inadmissibilidade da prova ilcita independentemente da
circunstncia de sua produo ter sido realizada por particular ou por agente pblico. Nesse caso,
o STF determinou o trancamento de inqurito policial instaurado com base em requisio do
MPF, a qual tinha por sustentao apenas uma interceptao telefnica realizada sem autorizao
judicial. O delito de corrupo foi supostamente praticado por Conselheiro de Tribunal de
Contas, que cobrava, em tese, porcentagem sobre a realizao de contrato pblico.
Essa soluo dada pelo STF no condizente com os princpios que norteiam o
processo penal. Primeiramente, o acrdo no explicitou se a gravao fora realizada pelo prprio
interlocutor ou por terceiro. Caso realizada pelo prprio interlocutor, no devia ser considerada
645

BRASIL. STF, 2. T., HC 74.197/RS, rel. Min. Francisco Rezek, j. 26 nov. 1996, DJU 25 abr. 1997, p. 15200,
Ementrio v. 1866-02, p. 574.
646
Supra, subsees 3.2.3 e 3.3. 2.
647
Supra, subseo 3.3.1.
648
BRASIL. STF, 2. T., HC 80.948/ES, rel. Min. Nri da Silveira, j. 07 ago. 2001, DJU 19 dez. 2001, p. 4,
Ementrio v. 2054-02, p. 309. Registre-se que o relatrio deste precedente no incisivo ao esclarecer se a
situao configurava gravao do prprio interlocutor ou interceptao de terceiro. As circunstncias eram
indicativas de que o interlocutor que recebia os pedidos de propina realizou as gravaes, mas tal circunstncia
apenas seria esclarecida no curso da investigao, que foi sumariamente trancada pelo STF. A prova do delito era
clara no dilogo de Conselheiro do Tribunal de Contas soliciando propina o que induz um questionamento
sobre a seletividade do sistema de justia criminal.

233

qualquer ilicitude: uma anlise de difcil realizao em sede sumria de habeas corpus. Segundo,
ainda que realizada por terceiro particular, no deve contaminar todo o procedimento de
investigao. Ao menos, essa informao deve servir de justa causa para o incio das
investigaes, permitindo a descoberta de outras provas vlidas.
No mesmo sentido foi a deciso monocrtica proferida no RE 251.445 pelo
Min. Celso de Melo649. Nessa deciso, um dentista praticou relao sexual com crianas e
adolescentes, tendo documentado tais relaes com fotografias, e as guardado em um cofre em
seu consultrio. Aps, os menores ingressaram em seu consultrio e furtaram as fotos, com a
inteno de solicitar vantagem indevida (ato infracional equiparado extorso). Diante do
ocorrido, o dentista comunicou os fatos polcia, que apreendeu as fotos em poder dos menores.
Iniciou-se uma investigao, que identificou as vtimas, colheu seus depoimentos e confirmou os
fatos. O dentista foi acusado dos delitos de estupro, atentado violento ao pudor e o delito do art.
241 da Lei n. 8.069/90 (produzir fotografia com pornografia ou cenas de sexo explcito
envolvendo criana ou adolescente), dos quais foi condenado. Em apelao, o TJ/GO absolveu o
acusado do delito do art. 241 da Lei n. 8.069/90, por entender que, em relao a este, a nica
prova existente eram as fotos, que eram prova ilcita. O MP/GO interps recurso extraordinrio
contra essa absolvio, tendo o i. Min. Celso de Mello negado provimento ao recurso
monocraticamente ao argumento de que a prova era ilcita, pois fora originalmente obtida em
violao privacidade e ao domiclio do acusado. Esse precedente tem a peculiaridade de que a
prova foi inicialmente obtida com a finalidade de realizar uma chantagem (extorso)650.
Afirma Oliva Santos que, se a garantia da inadmissibilidade destinada a
dissuadir a violao do direito, no h qualquer utilidade na inadmissibilidade da prova em favor
de quem no possui nenhuma relao com a violao ilcita:

649

BRASIL. STF, RE 251.445/GO, Min. Celso de Melo (deciso monocrtica), DJU 03 ago. 2000, Informativo STF
n. 197.
650
Segundo Muoz Conde o art. 171.3 do Cdigo Penal espanhol estabelece que caso a vtima da extorso denuncie
o chantagista (que possui provas de que esse cometeu crime), o MP pode no denunciar o chantagiado pelo crime
se este possui pena inferior a dois anos, ou pode o juiz diminuir a pena da vtma da extorso (atenuante). MUOZ
CONDE, Francisco. Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2004, p. 91-92. Todavia, registra sua posio de que, quando o particular produz uma gravao
audiovisual com a finalidade de extorso, portanto sem justa causa, tal prova no deve, a princpio, ser admitida
(todavia, cita exemplos de situaes nas quais a prova no transmitia certeza sobre a infrao portanto, no
tinha o requisito da adequao probatria): v. ibidem, p. 105-110.

234

a metfora da 'rvore envenenada' e seus 'frutos' apenas isso, uma metfora. E,


para seguir com ela, diria que esses 'frutos' so perfeitamente digerveis e
aproveitveis para quem no tenha envenenado a 'rvore'. Trasladar os termos da
metfora, absolutizados, ao plano da realidade e, em concreto, da prova,
consistiria uma arbitrria sacralizao651.

Entre ns, em sentido semelhante, afirma Pacelli de Oliveira que "o controle da
atuao estatal, para o fim de se evitar a prtica de excessos e abusos de poder, constitui o ncleo
normativo do modelo de procedimento pblico e institui-se como um marco hermenutico dos
princpios do processo penal"652, concluindo pela admissibilidade das provas ilcitas quando
obtidas por particulares.
As decises do STF acima referidas revelam uma hipertrofia da garantia da
inadmissibilidade, dissociada de seu teleologismo racional. O Estado no cometeu qualquer
arbitrariedade nesses casos. Ao contrrio, no ltimo precedente citado, foi o prprio acusado
quem comunicou os fatos autoridade policial, que, a partir da, iniciou as investigaes. No h
adequao na restrio ao direito prova, decorrente do princpio da proteo do sistema de
direitos fundamentais, pois a teleologia do princpio da inadmissibilidade fomentar o efeito
dissuasrio de reiteraes das violaes, estando especialmente direcionado s autoridades
pblicas. Ainda que, ad argumentandum, se superasse a adequao, certamente a
proporcionalidade em sentido estrito justifica a admisso da prova diante da ponderao de um
efeito dissuasrio capenga e a proteo penal de crimes mais graves. A ausncia de adequao e
de proporo torna a restrio injustificvel diante do princpio da proporcionalidade e permite
afirmar que na situao de provas produzidas por particulares, h uma relao de precedncia
condicionada prima facie do princpio da proteo penal frente o princpio da inadmissibilidade.
Entender de forma diversa implica negligenciar a realidade, a lgica e o senso comum de justia.
Uma questo que se coloca se a origem do meio de prova no esclarecida ao
juzo. H precedente antigo do STF entendendo que tal situao viola o princpio da ampla
defesa, por impossibilitar a impugnao do meio de prova653. Acolher de forma incondicional tal
exceo tambm possibilita que a polcia realize a diligncia ilcita e afirme que um particular
annimo entregou a prova polcia. Sobre o problema de saber se a ilicitude foi praticada por um
651

OLIVA SANTOS. Op. cit., p. 10.


OLIVEIRA, E. P. Processo e hermenutica..., op. cit., p. 199.
653
BRASIL. STF, 2. T., RHC 63.834/SP, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 18 dez. 1986, DJU 05 jun. 1987, p. 11.112,
Ementrio v. 1464-01, p. 90.
652

235

particular ou pela polcia, afirma Oliva Santos que o juiz deve ter o poder de resolver acerca da
eficcia ou ineficcia dos instrumentos de prova segundo um juzo de probabilidade maior de
ausncia ou de existncia de protagonismo na ilicitude da obteno desses instrumentos654.
Outro ponto a ser considerado o valor probatrio de tais diligncias, j que
por no serem produzidas em juzo, pode surgir dvidas quanto sua integridade e autenticidade, o
que deve ser solucionado em mediante percia tcnica e avaliado de forma motivada na deciso
judicial, de acordo com a persuaso racional. Muoz Conde cita o caso espanhol conhecido como
"pai coragem": ocorreu um assalto em um posto de gasolina, sendo morto a facadas o frentista; as
investigaes foram arquivadas por falta de provas; o pai da vtima, inconformado, passou a
investigar os fatos e realizou gravaes de conversas suas com terceiros que incriminavam os
suspeitos; o juzo de primeiro grau entendeu que tais provas no poderiam ser admitidas pela
ausncia das garantias de integridade e autenticidade; o Tribunal Superior espanhol, na STS de 6
de julho de 2000, admitiu a prova, ao argumento de que a vtima possui justa causa para
investigar o crime, o que exclui a ilicitude de sua atuao.
Finalmente, deve-se analisar o problema da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais655: o Estado tambm possui o dever de proteo dos cidados contra as leses a
seus direitos fundamentais praticadas por outros particulares. Todavia, em relao ao princpio da
inadmissibilidade, h que se avaliar sua aptido (adequao) para realizar esse fim. Apenas em
situaes nas quais o particular violador possui uma predisposio de reiterao de violaes (de
forma similar s autoridades policiais) se pode vislumbrar um possvel efeito dissuasrio efetivo.
Por exemplo, a investigao jornalstica, os detetives particulares ou, no cvel, as grandes
empresas (como as companhias de seguro). Mas tambm deve-se ponderar os demais princpios
em coliso. No caso da investigao jornalstica, est em em coliso o princpio da liberdade de
imprensa e do interesse pblico na elucidao de fatos graves656, e nas investigaes realizadas
por detetives particulares o interesse da vtima na elucidao do crime
654

657

. Especificamente em

Ibidem, p. 11.
Supra, item 1.4.1.2.
656
Como lembra Anyfantis, interesse pblico diverso de interesse do pblico, este sim motivado pelo
sensacionalismo; perante o primeiro seria admissvel a utilizao das gravaes sub-reptcias de imagens feitas
pela imprensa. V. ANYFANTIS, Spiridion Nicofotis. Da captao de imagens como prova no processo penal.
2004, 167 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois,
Goinia, 2004, f. 145-157.
657
Afirma Muoz Conde: "Nesse mbito devem ser admitidos e valorados no caso, como prova, tambm as
gravaes que possam realizar detetives privados, encarregados por um particular de investigar a quem possa
655

236

relao ao reconhecimento da existncia do princpio da liberdade de imprensa e do interesse


pblico na elucidao de delitos, no se afasta a necessidade efetiva de se ponderar caso a caso os
interesses em coliso, afastando eventuais violaes abusivas da privacidade alheia realizadas
pela imprensa investigativa. Todavia, afora essas situaes de possvel reiterao de condutas
particulares na obteno da prova, no h efeito dissuasrio para provas produzidas por
particulares e a proporcionalidade (ausncia de adequao) no justifica a restrio ao direito
prova.
Uma soluo parcial do problema dada pelo STF ao admitir a gravao do
dilogo pelo prprio interlocutor658, o que deve abranger a maioria das situaes de provas
produzidas por particulares. O problema permanece para as situaes de interceptao de
comunicaes em sentido estrito de comunicaes e de violaes ao domiclio (casos mais
freqentes de possveis provas produzidas por particulares). Para essas situaes, tratando-se de
particulares que reiteradamente praticam investigaes, deve-se reconhecer um efeito dissuasrio
tnue que, se aliado a uma gravidade da infrao realizada pelo particular, poder justificar a
aplicao do princpio da inadmissibilidade659. Para as demais situaes, h uma preferncia
condicionada prima facie do direito prova sobre a garantia da inadmissibilidade, especialmente
se a gravidade do crime a ser provado favorece o princpio da proteo penal eficiente.
O exemplo a hiptese de uma pessoa que realiza constantemente filmagens
sobre o apartamento de seu vizinho do prdio em frente (violando sua privacidade660) e que acaba
descobrindo que tal pessoa costuma praticar sevcias em sua filha, menor impbere. Em tal
situao, a prova apta a demonstrar a culpa (adequao), ser a nica possvel (necessidade), e o
valor de proteo da dignidade da pessoa humana estar nitidamente inclinado a proteger a
adolescente contra as sevcias de seu genitor (proporcionalidade em sentido estrito). Por outro
lado, a restrio ao direito prova no adequada, pois o particular no um investigador
estar cometendo algum crime contra seus interesses (cf. STS de 28 de outubro de 2003, antes citada)". MUOZ
CONDE. Op. cit., p. 85, traduo nossa, grifo do autor.
658
V. subseo 4.3.1, supra.
659
Em sentido contrrio, advogando a inadmissibilidade das provas proibidas realizadas por particulares: COSTA
ANDRADE. Op. cit., p. 196 et seq. Registre-se que Costa Andrade se baseia, em grande parte, em decises
antigas do TFC alemo, que consideravam inadmissveis as gravaes clandestinas de conversas entre
particulares, situao j superada pelo nosso STF e pela prpria jurisprudncia alem; v. ROXIN. Op. cit., p. 206.
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 99-100.
660
Essa conduta prevista como crime em vrios pases (e.g., o art. 197 do Cdigo Penal espanhol). No Brasil, a
violao abusiva da intimidade no possui um regramento penal claro.

237

habitual, e, ainda que o fosse, o valor da proteo penal , in casu, mais relevante. Permitir que o
pai continue praticando as agresses contra a filha viola frontalmente o sistema de valores
fundamentais consagrado na Constituio, devendo o processo penal estar direcionado
concretizao de sua proteo.
Finalmente, um problema srio que se apresenta nessa anlise a jurisprudncia
do STF que determina o trancamento de investigao criminal em andamento que se iniciou com
base nas informaes decorrentes de provas supostamente ilcitas produzidas por particulares661.
Primeiro, porque essa jurisprudncia impede que se esclarea no curso das investigaes se uma
gravao, foi fruto de interceptao ou foi mera gravao do interlocutor, que torna lcita a prova.
Ademais, ainda que se considere eventual inadmissibilidade da prova produzida por particulares
(o que no se defende aqui como regra), uma aplicao sensata de proporcionalidade h de
admitir, ao menos, as informaes advindas da prova do particular como notitia criminis para
permitir o incio de uma investigao legtima. Finalmente, tais decises no levam em conta a
possibilidade de descoberta inevitvel de outras provas662. Vedar todo e qualquer esclarecimento
dos fatos ignorar a verdade e fazer tbula rasa da justia, custa de um efeito dissuasrio
inexistente.

4.3.6 Violao de direitos de terceiros (o requisito da legitimidade)


No direito estadunidense, a standing for motion to supress limita a excluso da
prova ilcita quando se trata de violao de direitos de terceiros que no o investigado. Tambm
no direito alemo, a teoria das esferas jurdicas (Rechtskreistheorie) estabelece que as violaes
de direitos de terceiros permitem uma relativizao da proibio de prova.
661

Neste sentido: O s fato de a nica prova ou referncia aos indcios apontados na representao do MPF
resultarem de gravao clandestina de conversa telefnica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem
qualquer autorizao judicial, na linha da jurisprudncia do STF, no elemento invocvel a servir de base
propulso de procedimento criminal legtimo contra um cidado, que passa a ter a situao de investigado. vista
dos fatos noticiados na representao, o Ministrio Pblico Federal poder proceder apurao criminal,
respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio. Habeas corpus deferido para determinar o
trancamento da investigao penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilcita; BRASIL. STF, 2. T.,
HC 80.948/ES, rel. Min. Nri da Silveira, j. 07 ago. 2001, DJU 19 dez. 2001, p. 4, Ementrio v. 2054-02, p. 309.
662
Registre-se que h precedente do STF entendendo que seria prematuro determinar o trancamento de inqurito
policial apenas com base na alegao de que h uma prova ilcita em seu bojo, que contaminaria as demais
aplicando-se a teoria dos frutos da rvore envenenada, pela possibilidade de prova independente: STF, 1. T., HC
80.949/RJ rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30 out. 2001, DJU 14 dez. 2001, p. 26, Ementrio v. 2053-06, p. 1145,
RTJ 180:1001. Este entendimento de impossibilidade de trancamento sumrio de inqurito policial foi reiterado
pelo STJ. Ver STJ, 5. T., RHC 17.379/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 14 fev. 2006, DJU 06 mar. 2006, p. 416.

238

No Brasil, a jurisprudncia do STF no distingue entre violaes a direitos do


prprio acusado ou de terceiros: ambas ensejam a excluso probatria.
O primeiro ponto a analisar sobre esse tpico que a violao a direitos de
terceiros, a princpio, no lesiona o fair trial, pois no h violao a um direito do prprio
acusado. Aqui, o problema reside na violao ao efeito dissuasrio geral: permitir de forma
indiscriminada a admisso de provas violadoras de direitos de terceiros implica, indiretamente,
estimular as condutas policiais de violaes se o direito no for do acusado.
Um segundo ponto se refere a uma possvel justificao das limitaes de
excluso no direito estadunidense. As limitaes estadunidenses sobre a legitimidade para o
requerimento de excluso da prova ilcita tm aplicabilidade limitada perante o sistema
constitucional brasileiro, diante da redao ampla do art. 5o, LVI, da CF/88. Nos EUA, a
limitao da legitimidade para requerer a excluso e a exceo de impugnao da confisso
mendaz (impeachment exception) so respostas a problemas de excesso de formalismo em
determinados enfoques da privacidade do direito estadunidense, como um excesso de rigor na
conceituao da justa causa para a realizao de uma revista pessoal, ou ainda na inexistncia da
possibilidade de violao do domiclio na situao de flagrante delito por posse de entorpecentes.
Considerando que perante a legislao brasileira a mera posse de entorpecentes ou armas
constitui crime permanente, a maioria dos problemas de desproporcionalidade, que nos EUA so
resolvidos com o recurso da ausncia de legitimidade para requerer a excluso da prova, so
facilmente solucionados no sistema brasileiro como situaes de ausncia de ilicitude ante a
expressa permisso constitucional de violao do domiclio.
A situao do caso Segura v. United States (1984), no qual policiais primeiro
violaram o domiclio para posteriormente solicitar a autorizao judicial, no necessita, no direito
brasileiro, de construes mais sofisticadas para validar a prova, j que a mera posse de materiais
destinados produo de entorpecentes, ou os prprios entorpecentes, j configuram crime
consumado, cuja situao de flagrncia permanente permite a ao policial independentemente de
mandado.
Ademais, como lembra Luca, no sistema da common law a tradio do
adversary system tem acentuado uma base cultural para um processo dialtico movido em grande

239

parte pela sensibilidade conflitual das partes no jogo verbal, o que justifica em parte as limitaes
de legitimidade para requerer a excluso da prova663.
Todavia, ainda assim possvel retirar um critrio dessas limitaes: se a
violao de direitos de terceiros no viola diretamente a esfera de direitos do acusado, e portanto
no macula seu fair trial, possvel que, aliado a outros critrios (como a violao por
particulares, ou a especial gravidade da infrao) venha contribuir para flexibilizar a garantia da
inadmissibilidade em situaes mais extremas.
Por exemplo, em relao aos diversos privilgios de no testemunhar, partindose da premissa que possuem natureza pessoal, possvel concluir que apenas seu titular pode
invocar sua no-utilizao, no havendo um direito subjetivo do acusado ao exerccio do
privilgio pela testemunha.
No mesmo sentido, Gssel admite que os direitos obteno da sentena e
valorao das provas se referem a pessoas determinadas e, portanto, no devem ser julgados
absolutamente, desprendidos dos participantes do procedimento afetados concretamente. Conclui
que "a valorao das provas no est proibida de maneira abstrata, mas apenas para desvantagem
de um certo participante do procedimento: geralmente o acusado"664, acentuando, portanto, os
mritos da teoria do mbito jurdico.

4.3.7 Erro incuo


Nos EUA, a harmless error exception permite a admisso de provas que no
violem disposies estruturais do processo. Na Alemanha, a prpria maleabilidade do sistema, ao
permitir em situaes de urgncia a deciso sobre a produo da prova pelas autoridades policiais
ou pelo Ministrio Pblico, relativiza o rigor das disposies formais. Tambm na Espanha h
diferenciao entre ilicitude e nulidade a permitir a avaliao de provas com nulidades
meramente relativas e sem prejuzo. Na Frana, essa diferena corresponde s nulidades textuais
e nulidades substanciais e, na Itlia, eqivale diferena entre nulidade e inutilizzabilit.

663
664

LUCA. Op. cit., p. 200


GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 154.

240

Segundo Luca, o grande risco da inutilizzabilit a exasperao do aspecto


meramente ldico, ritualstico ou cerimonial na produo da prova665. Nesse sentido, Mart
Snchez advoga um reequilbrio dos interesses da sociedade e da vtima, para que se entenda
como inadmissveis apenas as provas obtidas de forma inquisitiva, como a confisso sob tortura e
outras tcnicas ofensivas dignidade humana666.
Deve-se distinguir entre meios de prova totalmente vedados, como a confisso
mediante tortura ou coao, e os meios de prova para os quais exigido um procedimento
constitucional qualificado para a violao do direito fundamental. Para o primeiro grupo
totalmente acertada a aplicao do argumento tico de que o Estado no pode ser receptador de
material probatrio ilcito. o caso do interrogatrio mediante tortura, narcoanlise, engano, a
coao para participar de reconstituio e outros, para os quais no h possibilidade de admisso.
J para o segundo grupo, a questo mais complexa, pois no se est diante de uma prova que
no pode ser produzida em tese, mas da violao, em concreto, do procedimento para a produo
da prova. A inobservncia total do procedimento pela polcia gera, prima facie, a ilicitude. A
observncia parcial do procedimento, com uma mera irregularidade procedimental, gera sua
eventual nulidade. H que se diferenciar a ilicitude da mera nulidade, para permitir a
considerao do prejuzo, da causalidade e da possibilidade de convalidao para a ltima. E,
especialmente, porque no h contamitaminao por derivao de provas meramente nulas.
o caso de uma autorizao judicial para busca e apreenso domiciliar que,
eventualmente, no tenha especificado com exatido o local a realizar a diligncia (endereo
genrico) ou o objeto a apreender. Apesar de recomendveis essas cautelas, a decretao da
nulidade deve avaliar o conjunto de princpios em coliso para chegar a uma soluo de eventual
admisso ou excluso da prova.
Esse critrio do erro incuo tambm deve ser analisado em conjunto com a
gravidade do crime e outras peculiaridades do caso concreto. Assim, por exemplo, se uma busca
e apreenso domiciliar com mandado judicial foi realizada s 21 horas, portanto sem observar o
requisito constitucional de ser realizada durante o dia, porque havia fundadas suspeitas de que os
665
666

LUCA. Op. cit., p. 191.


MART SNCHEZ, Nicols. La llamada prueba ilcita y sus consecuencias procesales. Actualidad penal, n. 7,
16-22 feb. 1998, apud URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 66.

241

investigados estavam destruindo as provas de um crime extremamente grave (urgncia, gravidade


do crime e erro incuo), tal diligncia no deve ser julgada ilcita.
As situaes de violao de direitos que no possuem respaldo constitucional e
apenas de forma mediata podem ser includos em uma proteo genrica decorrente da
privacidade devem permitir maior relativizao frente ao direito prova e ao dever de proteo
penal. Sua violao no gera a ilicitude da prova, mas apenas e eventualmente a nulidade, a
depender da observncia dos critrios de prejuzo e convalidao. E caso a lei estabelea uma
cominao de nulidade que no seja respaldada pelos critrios de proporcionalidade (adequao,
necessidade e ponderao) dever ser realizada uma interpretao conforme a Constituio para
imprimir o sentido que favorea a realizao daqueles mandamentos constitucionais de proteo
ou, caso esta no seja possvel, dever ser reconhecida a inconstitucionalidade da restrio.
Nesses casos, a gravidade da leso e a conscincia (dolo) da violao so
elementos chaves para a ponderao sobre a necessidade do sacrifcio da prova ante o efeito
dissuasrio. A ponderao de interesses deve atentar para a intensidade da eventual ofensa aos
princpios em conflito no plano concreto e seu respectivo peso abstrato. H que coibir o abuso,
no o erro incuo.

4.3.8 Gravidade do crime


Como visto no captulo anterior, h um grande nmero de excees em todos os
pases que permite, diante de casos mais graves, a relativizao das proibies de prova. Nos
EUA, as excees de boa-f, de impeachment, de erro incuo e a ausncia de legitimidade para
requerer a excluso quando se trata de violao de direitos de terceiros limitam muito o alcance
da regra de excluso. Na Alemanha a teoria das esferas jurdicas, a teoria dos trs degraus e o
princpio da proporcionalidade tendem a avaliar uma prova, ainda que formalmente ilcita,
levanto em conta os interesses de funcionalidade da justia criminal para crimes graves. Na
Espanha, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, a partir da STC 81/98, passou a
expressamente consignar que a admissibilidade da prova passava pela avaliao conjunta da
relevncia do resultado obtido (adequao), da eficcia dissuasria sobre os poderes pblicos que
possa ter tal transgresso (necessidade) e da gravidade da violao (proporcionalidade)667.
667

V., respectivamente, subsees 3.2.4, 3.3.2, e item 3.4.3.1, todos supra.

242

No Brasil, o STF afirma categoricamente que inadmissvel a utilizao do


princpio da proporcionalidade para considerar a gravidade do crime como critrio de ponderao
sobre a admisso de uma prova obtida por meio ilcito. Ver deciso:
Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto
do processo (CF, art. 5o, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida
sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo:
conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz
de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para
sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes
sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao668.

Nesse processo a polcia recebera delao apcrifa noticiando a ao de


quadrilha internacional de contrabando de armas de guerra para traficantes de drogas no Rio de
Janeiro dominarem suas reas (morros). A polcia realizou uma busca domiciliar sem autorizao
judicial e apreendeu documentos comprovando a contabilidade da aquisio de equipamentos
blicos. Feito o interrogatrio da moradora, ela confirmou sua participao na aquisio de armas
a mando de traficantes e indicou um dos organizadores da quadrilha, tendo a polcia "detido-o"
sem situao de flagrncia e sem autorizao judicial (portanto, de forma indevida). Os policiais
"conversaram" com o componente da quadrilha, gravando o dilogo, tendo o investigado
revelado detalhes do procedimento da quadrilha e nomeado demais envolvidos. Ocorre que essa
"conversa informal" com o investigado foi realizada nas dependncias da delegacia, sem
conhecimento do investigado e sem sua respectiva autorizao. O STF entendeu que tal gravao
violou o procedimento do interrogatrio, bem como o privilgio contra auto-incriminao.
Tambm nesse procedimento, a polcia afirmou que o investigado se comprometeu a colaborar
com as investigaes e realizou uma ligao telefnica para o organizador da quadrilha, no
exterior, tendo a polcia gravado a conversa com a autorizao do investigado (quando este ainda
estava preso). O STF entendeu que a "interceptao" da conversa telefnica com a autorizao de
um dos participantes (escuta) tambm era prova ilcita, determinando o desentranhamento das
fitas de gravao, suas degravaes e dos depoimentos dos agentes de polcia sobre tais
gravaes.

668

BRASIL. STF, 1. T., HC 80.949/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30 out. 2001, DJU 14 dez. 2001, p. 26,
Ementrio v. 2053-06, p. 1145, RTJ 180:1001.

243

Tal como no precedente das fotos de pedofilia subtradas por particular669, o


STF tambm no admitiu a prova mesmo diante da gravidade do crime. Entretanto, no
julgamento do HC 70.814, aplicou a proporcionalidade ao admitir que a administrao carcerria
interceptasse a correspondncia de preso que determinava, do interior do presdio, a prtica de
crime670.
O STJ possui precedentes, da relatora do Min. Adhemar Maciel, aplicando o
princpio da proporcionalidade para admitir a validade de interceptao telefnica, autorizada por
juiz, antes do advento da lei regulamentadora, em circunstncia na qual o investigado estava
preso e continuava determinando o cometimento de ilcitos por telefone. Conferir:
Ru condenado por formao de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena
em penitenciria, no tem como invocar direitos fundamentais prprios do
homem livre para desentranhar prova (decodificao de fita magntica) feita
pela polcia. O inciso LVI do art. 5. da Constituio, que fala que 'so
inadmissveis... as provas obtidas por meio ilcito', no tem conotao absoluta.
H sempre um substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores
na construo da sociedade. A prpria Constituio Federal brasileira, que
dirigente e programtica, oferece ao juiz, atravs da 'atualizao constitucional'
(Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a clusula
constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-americana,
mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no tranqila.
Sempre invocvel o principio da 'razoabilidade' (reasonableness). O 'princpio
da excluso das provas ilicitamente obtidas' (exclusionary rule) tambm l pede
temperamentos. Recurso Ordinrio improvido671.

Na doutrina, h diviso sobre o tema, sendo crescente o nmero de estudos


tendentes admisso do princpio da proporcionalidade para a mitigao do rigor da norma
constitucional672.
669

V. BRASIL. RE 251.445/GO, comentado supra, subseo 4.3.5.


BRASIL. STF, 1. T., HC 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 1 mar. 1994, DJU 24 jun. 1994, p. 16649, RTJ v.
176, p. 1136, j comentado na seo 2.4 e subseo 4.3.1, supra.
671
BRASIL. STJ, 6. T., RMS 6.129/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 06 fev. 1996, DJU 12 ago. 1996, RSTJ 90:364.
No mesmo sentido, do mesmo relator: BRASIL. STJ, 6. T., HC 3.982/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 05 dez.
1995, DJU 26 fev. 1996, p. 4.084, RSTJ 82:312. BRASIL. STJ, 6. T., HC 4.138/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, j.
05 mar. 1996, DJU 27 maio 1996.
672
Nesse sentido: GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op.
cit., p. 160-1. MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 104-7. AVOLIO. Op. cit., p. 150-3.
SILVA, C. D. M. Op. cit., p. 21-22. CARNABA, Maria Ceclia Pontes. Prova ilcita. So Paulo: Saraiva, 2000,
passim. BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p. 13-27. TUCCI. Direitos e garantias individuais..., op. cit., p. 203-6.
ARANHA. Op. cit., p. 64. PEDROSO. Op. cit., p. 178. SCARANCE FERNANDES. Processo penal
constitucional, op. cit., p. 95. FERNANDES, Andr Dias. A inadmissibilidade de provas ilcitas e a suposta
inaplicabilidade do princpio da proporcionalidade na viso do STF. Repertrio de jurisprudncia IOB, n. 15,
caderno 3, p. 408-415, 1. quinzena ago. 2002.
670

244

Um primeiro ponto a analisar na equao de proporcionalidade a


possibilidade de vislumbrar situaes nas quais, mesmo havendo uma seriedade do crime
investigado, no ser admissvel a prova: no interrogatrio mediante tortura ou outros mtodos
abusivos da intimidade. A tortura o que de mais primitivo pode existir na persecuo penal.
Como afirma Goulart, a tortura viola o ser humano em todos os seus aspectos moral,
psicolgico, fsico e, muitas vezes, deixa seqelas e traumas profundos, causando intenso
sofrimento673, bem como h, no raro, risco de morte em seu emprego. Conclui, no ser possvel
a aplicao do princpio da proporcionalidade para tornar admissvel uma prova obtida mediante
tortura, seja a favor da acusao ou do ru. Alm de lesionar o ncleo essencial da dignidade da
pessoa humana, a tortura viola diretamente o fair trial, ao anular a paridade de armas mediante a
instrumentalizao do investigado, bem como no permitir a certeza sobre a veracidade da
informao prestada sob tortura (ante a angstia de livrar-se dos suplcios674). Portanto, alm de
uma limitao probatria de natureza poltica no grau mximo (dissuadir essa violao), tambm
uma restrio processual epistemolgica que anula a verossimilhana da informao transmitida
pelo meio de prova.
A gravidade do crime investigado no pode justificar barbries na persecuo.
Segundo Valiante:
A gravidade do crime investigado ou em julgamento no pode autorizar a
adoo de meios repressivos que repugnam a conscincia de pas democrtico,
violando a dignidade da pessoa humana, reduzindo o valor da liberdade e da
igualdade, e levando o Estado imoral competio com os criminosos na prtica
da violncia, em atos de desumanidade675.

Portanto, a agresso direta queles valores imediatamente ligados dignidade


da pessoa, como sua integridade fsica e sua liberdade de autodeterminao, no esto sujeitos
ponderao de interesses. Ou melhor: fatalmente a ponderao ser favorvel necessidade de
proteo desses valores mais caros. Violam a justia intrnseca do julgamento e as cautelas
necessrias para aferir a autenticidade do material probatrio colhido.
673

GOULART, Valria Diez Scarance Fernandes. Tortura e prova no processo penal. So Paulo: Atlas, 2002, p.
112.
674
Analisando a fragilidade da confisso mediante tortura, luz da psicologia judiciria: BARANDIER, Mrcio
Gaspar. A prova ilcita no processo penal: breves comentrios. Revista brasileira de cincias criminais, So
Paulo: RT, ano 1, n. 2, p. 73-76, abr.-jun. 1993.
675
VALIANTE. Il nuovo processo penale: processo per luomo. Milo: [s.n.], 1975, p. 45, apud TUCCI. Direitos e
garantias individuais..., op. cit., p. 71.

245

Alerta Geraldo Prado que "quanto mais grave a infrao penal e mais
convencido o investigador a respeito da procedncia da sua suspeita, maiores so as chances de
no ser rigoroso quanto obedincia dos direitos fundamentais do indiciado"676. Por isso, afirma
Hassemer que justamente nos casos mais graves que necessria a afirmao da
indisponibilidade da dignidade humana, atravs da proibio de tortura677. Mas entre a tortura e
mera irregularidade h um leque de vcios que colocam o intrprete numa rdua atividade
hermenutica, especialmente diante da gravidade do crime. Cumpre avanar nessa anlise.
Afirma Rogall, comentando a teoria da ponderao em relao s proibies de
prova, que:
[...] pertence s premissas desta doutrina que a ponderao ter de proceder em
termos concretizadores e globalizantes. Saber se a uma violao processual deve
ou no reagir-se com a proibio de valorao uma questo que s comporta
uma resposta normativa, fazendo, nomeadamente, revelar o interesse concreto da
perseguio penal, a gravidade da violao legal bem como a dignidade de tutela
e a carncia de tutela do interesse sacrificado678.

Assim, um segundo problema estabelecer os critrios para a definio do que


um crime grave de acordo com uma poltica criminal orientada pelos direitos fundamentais.
Gonzalez-Cuellar Serrano afirma que os critrios de proporcionalidade no processo penal no
podem ser medidos em carter geral, devendo ponderar-se as circunstncias do caso concreto.
Com base em doutrina alem, aponta alguns indicadores da maior relevncia da causa para
avaliao na aplicao da proporcionalidade: a conseqncia jurdica do delito (dada pela pena
abstrata), a importncia da causa (gravidade do ilcito e perigo de reiterao de fatos anlogos), o
grau de imputao e o xito previsvel da medida679.
A gravidade do ilcito no deve ser medida apenas pela pena em abstrato ou
pelo regime de cumprimento da pena, mas, de forma especial, pela anlise da proximidade do
bem jurdico tutelado com a dignidade da pessoa humana. Inmeras so as situaes nas quais a
pena em abstrato ou o regime penitencirio so considerados pela lei como o parmetro da
proporcionalidade. Assim, e.g., para o cabimento da priso preventiva, afianabilidade,
676

PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 132.
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Fabris, 2005, p.213, nota
375.
678
Apud COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 100.
679
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 251-282.
677

246

classificao como infrao penal de menor potencial ofensivo, cabimento da suspenso


condicional do processo e de outras medidas restritivas de direitos fundamentais, como a
interceptao telefnica. Apesar de esse critrio permitir maior segurana frente aos conceitos
jurdicos indeterminados, o verdadeiro critrio de proporcionalidade deve ser aferido por uma
anlise criminolgica da gravidade da leso para o sistema de direitos fundamentais. A questo
especialmente sria pois, infelizmente, h vrios dispositivos do direito penal material que no
observam estrita correspondncia com a proporcionalidade na pena. E.g., o furto qualificado pelo
concurso de pessoas tem acrscimo de pena muito superior ao do roubo com a mesma
circunstncia (excesso), enquanto o abuso de autoridade hoje tratado como infrao penal de
menor potencial ofensivo (insuficincia de proteo). Tambm no caso de trfico de
entorpecentes, h o trfico do varejo e do atacado; h o menino da favela e o chefe da grande
quadrilha. O processo penal no pode tratar situaes diversas de forma idntica. Assim, a
gravidade da pena um indicativo, mas no o fator definitivo680.
O critrio de gravidade que se defende deve abrir uma comunicao entre o
processo penal e a criminologia, criando uma teleologia sociolgica do processo e permitindo que
o processo penal seja concebido como instrumento de poltica criminal de proteo dos direitos
fundamentais. Nesse sentido, afirma Gssel que a metdica do tratamento das provas ilcitas deve
ser realizada "em um trabalho processual em conjunto com a natureza da causa, o teor literal das
normas, a sistemtica jurdica e a poltica criminal"681.
O ponto de partida para o conceito de crime grave deve emanar da prpria
Constituio: crimes hediondos, trfico de entorpecentes, tortura, terrorismo, racismo e ao de
grupos armados. Alm desses, no se pode esquecer a criminalidade organizada e a que atinge a
coletividade. Carnaba prope como crimes graves a justificar a admissibilidade de provas
ilcitas os crimes contra o errio e de trfico de entorpecentes682. Em sentido semelhante,
Scarance Fernandes procura classificar a criminalidade grave com os seguinte critrios:
680

Em sentido semelhante, sobre as hipteses de cabimento da interceptao telefnica, defendendo que deve ser a
gravidade concreta do crime a justificar a restrio: STRECK. As interceptaes telefnicas..., op. cit., p. 55-74.
Em sentido contrrio, Gonzalez-Cuellar Serrano advoga a primazia da pena em abstrato e das causas de aumento e
diminuio da pena para considerao da proporcionalidade: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p.
256-261. De qualquer sorte, o conceito de gravidade no pode ser confundido meramente como "alarme social" ou
"comoo pblica", sob pena de tornar o processo instrumento de vindita social.
681
GSSEL. La prueba ilicita..., op. cit., 140.
682
CARNABA, Maria Ceclia Pontes. Prova ilcita. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 32.

247

criminalidade violenta no organizada (homicdio, roubo, estupro); criminalidade que atinge a


coletividade (induzimento a suicdio, golpes financeiros); e criminalidade organizada (mfias de
trfico internacional de entorpecentes, de trfico de armas, mulheres e crianas)683. Reconhece
Scarance Fernandes que, para tais delitos, h uma tendncia de edio de diplomas legislativos
estabelecendo um menor rigor para decretao de priso cautelar e menores exigncias para
resguardo intimidade na produo da prova684.
Alm desses, h o terrorismo, tambm constitucionalmente diferenciado como
delito mais grave equiparado aos hediondos (CF/88, art. 5o, XLII), mas que ainda no recebeu
uma tipificao especfica685. O terrorismo recebe tratamento diferenciado em praticamente todos
os sistemas jurdicos estrangeiros686, ainda que, nos ltimos anos, a parania do medo tenha
proporcionado situaes de terrorismo de Estado, com execues sumrias de civis687, que
colocam em cheque a prpria lgica do Estado de Direito. Ainda assim, no se pode negligenciar
que a impotncia do Estado contemporneo de proteger eficazmente seus cidados dessas novas
formas de criminalidade (de conseqncias gravssimas no caso do terrorismo) tem induzido uma
mudana de paradigma sobre o prprio conceito de liberdade no Estado de Direito. Como lembra
Sardinha:
Sendo inquestionvel que o argido tem hoje amplamente reconhecido os seus
direitos, quer a nvel constitucional, quer a nvel processual penal, tal posio
no pode, porm, constituir-se, em casos de grave leso ou grave ameaa de
leso de todo o sistema de direitos fundamentais, como uma entrave ao exerccio
de uma eficaz justia penal. S desta maneira que ser possvel encontrar o
ponto de equilbrio que deve existir em todo o processo penal democrtico:
defender a dignidade humana do argido, sem deixar de defender os direitos
fundamentais de todos os restantes membros da coletividade688.

Esse ponto de equilbrio o cerne de toda a problemtica das provas ilcitas.


Como visto acima689, uma ponderao de interesses sobre a licitude probatria livre de quaisquer
683

SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional, op. cit., p. 24.


Ibidem, p. 25.
685
Um possvel enquadramento seria o art. 17 da Lei n. 7.170/83 (lei dos crimes contra a segurana nacional), mas
com questionvel possibilidade de aplicao dos dispositivos constitucionais restritivos.
686
Ver SARDINHA, Jos Miguel. O terrorismo e a restrio dos direitos fundamentais em processo penal.
Coimbra: Coimbra Ed., 1989, passim, especialmente p. 57-122.
687
Lembre-se do caso Jean Charles de Menezes, imigrante brasileiro executado sumariamente por foras especiais
da polcia britnica no metr de Londres, por ter sido confundido com um terrorista. V. verbete Jean Charles de
Menezes na enciclopdia Wikipdia. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Jean_Charles_de_Menezes>.
Acesso em: 23 dez. 2005.
688
SARDINHA. Op. cit., p. 150.
689
Subseo 2.6.3, supra.
684

248

parmetros, em casos de violaes graves de direitos fundamentais, h de ser uma exceo ante o
risco de esse processo incrementar a seletividade do processo de criminalizao (ser aplicada
apenas para o pequeno traficante do morro, e no para a quadrilha de golpes financeiros da
Avenida Paulista). Na ponderao do efeito dissuasrio e a gravidade do crime, no se pode
perder de vista que a exceo no poder comprometer o sistema de proteo dos direitos
fundamentais. Como adverte Magalhes Gomes Filho, conquanto no se possa descartar a
necessidade de ponderao de interesses nos casos concretos, tal critrio no pode ser erigido
condio de regra capaz de tornar letra morta a disposio constitucional690. No pode haver
tantas excees que comprometam a existncia da regra: a exceo exclusivamente decorrente da
gravidade do delito h de ser excepcional, para confirmar a existncia da regra. Como afirma
Bobbio: "Se o desvio deve ser consentido somente se for justificado, significa que se tem por
pressuposto que existam desvios no-justificveis e enquanto tal, inadmissveis"691.
As excees j levantadas anteriormente permitem fixar razoveis parmetros
de avaliao que, aliados considerao da gravidade do crime, permitem uma compatibilizao
do princpio da inadmissibilidade com os demais princpios em coliso. A situao de boa-f dos
rgos de persecuo, violao no cometida pelos rgos pblicos, violao de direitos de
terceiros, erro incuo, possibilidade de descontaminao, aliados gravidade da infrao, j
permitem uma razovel flexibilizao do rigor do princpio. Por outro lado, uma violao dolosa
e grave de direitos fundamentais do investigado pela polcia, em relao qual era possvel a
obedincia aos parmetros legais, para a qual o Estado de Direito deve fomentar uma poltica de
dissuaso em decorrncia do mandado de otimizao do princpio da inadmissibilidade deve,
prima facie, gerar a inadmissibilidade da prova. O princpio da legalidade, no sistema de justia
criminal, possui uma especial finalidade de limitar o arbtrio punitivo e legitimar as restries
penais692, ainda que, como lembra Alexy, o prprio princpio da legalidade (o princpio formal da
competncia de deciso do legislador democraticamente legitimado) seja um mandado de
otimizao a permitir sua ponderao com os demais princpios em coliso, em situaes mais
extremas693. Portanto, no se devem fechar as portas do princpio da proporcionalidade para as
690

MAGALHES GOMES FILHO. Proibio das provas ilcitas na Constituio de 1988. In: MORAES, Alexandre
(org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 266.
691
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Trad. Daniela Baccaccia
Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 200.
692
Neste sentido: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 69-72.

249

situaes mais extremas, de forma que os casos de crimes excepcionalmente graves devem
admitir maior relativizao dos rigores para a excluso da prova formalmente ilcita.
Afora todas as demais excees j analisadas, que justificam a restrio ou a
tornam desnecessria, vislumbram-se mais duas hipteses que, aliadas gravidade da infrao,
permitiro uma eventual relativizao da garantia: o estado de necessidade justificante e a
desnecessidade de efeito dissuasrio complementar.
Na primeira situao, podem-se incluir as situaes de urgncia da prova, na
qual a necessidade premente de salvar outro bem jurdico justifica a eventual restrio do direito.
O exemplo seguinte, ainda que cerebrino, pode ilustrar a situao694: a polcia descobre que um
grupo extremista instalou uma bomba no centro da cidade, que est prestes a explodir e matar
vrias pessoas; prende ilegalmente o suspeito (sem flagrante e sem ordem judicial) e, sem
adverti-lo de seu direito constitucional ao silncio, realiza seu interrogatrio; o suspeito confessa
sua participao na tentativa de cometer o ilcito e informa a efetiva localizao da bomba; a
polcia desloca-se at o local indicado, localiza a bomba e consegue desarm-la. Indaga-se: foi
correta a conduta da polcia? Formalmente a priso foi ilegal e o interrogatrio violou o privilgio
contra a auto-incriminao. Entretanto, a situao de urgncia da informao para salvar as vidas
de cidados inocentes deve justificar a restrio. De outra forma, a polcia no poderia ter
desarmado a bomba com base nas informaes, o que conduz ao absurdo. Assim, se a informao
lcita para salvar a vida dos civis, por que tambm no pode ser utilizada na investigao
criminal contra o investigado pela tentativa de homicdio coletivo? Caso se considere tal
informao prova ilcita e se aplique a teoria dos frutos da rvore envenada, toda a investigao
subsequente seria considerada ilcita, o que atenta contra o princpio da proteo penal eficiente
no caso concreto. O exemplo se agrava ao se considerar que o suspeito membro ativo de um
grupo extremista, havendo indcios de que, alm desse episdio, poder estar trabalhando em
outros. Nesse caso, o estado de necessidade decorrente da urgncia do ato de salvamento causa
693

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 1. ed., 3. reimpresso. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 454.
694
Exemplo inspirado no clebre caso discutido entre Baur, Smit e Cappelletti, em conferncia da International
Association of Legal Science, de 1971, em Florena; no caso discutido havia uma bomba atmica instalada no
subsolo de Florena e a polcia descobrira a sua localizao por meios ilcitos, ao qual Smit respondeu que a prova
deveria ser utilizada para salvar as vidas das pessoas, mas no deveria ser utilizada para processar o criminoso,
mesmo que se descobrisse que no dia seguinte esse possuia a inteno de destruir Veneza e Paris; v. GRINOVER.
Liberdades pblicas..., p. 112, nota 150.

250

de excluso da antijuridicidade da respectiva informao obtida pelo ato, que deve ser
considerada lcita695. O processo penal no pode fechar as portas para a prova nas situaes
extremas, sob pena de incorrer no que Demoro Hamilton denominou de autofagia do direito696.
Segundo o Tribunal Constitucional Federal alemo BVerfG, a excluso da prova decorrente
da violao do privilgio contra auto-incriminao deve ser o resultado de uma ponderao dos
interesses contraditrios e no diretamente um resultado simplista de alegada violao
dignidade da pessoa697. Recordando as solues propostas pelo sistema canadense, o que causa
mais infmia administrao da justia (bring the administration of justice into disrepute): a
excluso ou a admisso da prova? Nas situaes extremas, certamente sua excluso. Essa deve
ser uma das situaes a que se referiu Grinover ao afirmar que deve ser reconhecida a
possibilidade de utilizao do princpio da proporcionalidade, desde que aplicado nica e
exclusivamente em situaes to extraordinrias que levariam a resultados desproporcionais,
inusitados e repugnantes, se inadmitida a prova ilicitamente colhida698.
Na segunda situao, ainda que tenha ocorrido uma violao do direito, caso se
comprove que houve uma punio efetiva e suficiente do violador na esfera penal, cvel ou
administrativa, deve ser possvel a utilizao processual da prova. A positivao da garantia
constitucional da inadmissibilidade uma descrena na capacidade de efeito dissuasrio
mediante formas alternativas (punio penal, civil ou administrativa). O princpio que informa a
regra a necessidade de proteger os direitos fundamentais. Nas situaes de crimes graves, o
efeito dissuasrio complementar da proibio de prova vai cedendo espao cada vez mais para o
direito prova. Assim, havendo uma inverso do nus de comprovar a aplicao das medidas
alternativas, possvel, em casos graves, afastar a ilicitude mediante a purificao da mcula. Tal
situao uma espcie de aplicao da pena como expiao do erro, no sentido hegeliano: a pena
como negao da negao produz a estabilizao mediante a reafirmao. Nessa situao,
mantm-se intacto o princpio que prope a proteo dos direitos fundamentais,

695

Em sentido contrrio, Luiz Flvio Gomes entende que, caso se realize uma interceptao telefnica para salvar
outro bem, no haver o crime do art. 10 da Lei n. 9.296/96 pelo interceptador, pois a conduta foi praticada em
estado de necessidade; todavia, Gomes no estende este estado de necessidade para justificar a prova; v. GOMES;
CERVINI. Interceptao telefnica..., op. cit., p. 119-120. Se a conduta lcita diante do estado de necessidade
frente ao crime, no h razo para entender que se tratou de prova ilcita.
696
HAMILTON. Op. cit., p. 89-90.
697
GSSEL. La prueba ilicita..., op. cit., 67.
698
GRINOVER. As provas ilcitas na Constituio, op. cit., p. 24.

251

compatibilizando-o com o valor especialmente relevante da apurao das infraes mais


graves699. A proporcionalidade no confere, nessa hiptese, licitude violao, apenas soluciona
a coliso afirmando que a restrio ao direito prova no necessria (subsidiariedade) pois h
outra forma de dissuaso menos restritiva: a punio j efetivada. Nessa situao, caso a acusao
queira utilizar-se da prova, dever comprovar a efetiva punio do violador, podendo solicitar a
suspenso do processo criminal at que se comprove essa punio.
Na primeira situao, a proporcionalidade justifica a conduta do agente violador
e, portanto, torna lcita a informao obtida. Na segunda situao, a proporcionalidade reconhece
que, apesar de ilcita a conduta do agente, a restrio ao direito prova excessiva
(desnecessria) pois a finalidade constitucional do princpio da inadmissibilidade j foi alcanada
por outros meios. Ainda assim, na segunda situao, procura-se preservar o princpio da proteo
aos direitos fundamentais insculpido no art. 5o, LVI, da CF/88.

4.3.9 Outras hipteses


Finalmente, luz do princpio da proporcionalidade, deve-se concluir pela
admissibilidade de provas cuja vedao no esteja expressamente prevista no texto
constitucional, levando em conta a ponderao dos interesses contrapostos, tendo em vista a
inexistncia de sigilos absolutos e a existncia de uma limitao implcita de todos os princpios
fundamentais pelo princpio da proporcionalidade.
Por exemplo, o inciso XII do art. 5o da CF/88 aparentemente excepciona a
admissibilidade de interceptao apenas da comunicao telefnica, nada mencionando sobre o
sigilo das correspondncias, comunicaes telegrficas e de dados. Todavia, o pargrafo nico do
art. 1o da Lei n. 9.296/96 permitiu a interceptao de fluxo de comunicaes em sistemas de
informtica e telemtica. Surgiu dvida sobre a constitucionalidade desse dispositivo700. No deve
699

Em sentido semelhante, reconhecendo que quando h aplicao da punio direta do infrator queda sem
necessidade a aplicao da excluso processual: OLIVA SANTOS. Op. cit., p. 9.
700
Defendendo a inconstitucionalidade, por entender que o sigilo apenas poderia ser violado para as comunicaes
telefnicas: GRECO FILHO. Interceptao telefnica..., op. cit., p. 9-13. MAGALHES GOMES FILHO.
Direito prova..., op. cit., p. 125-126. GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES
FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 217-8. Defendendo a inadmissibilidade de anlise de dados em computador
alheio: SCARANCE FERNANDES, Antonio. A lei de interceptao telefnica. In: PENTEADO, Jaques Camargo
(org.). Justia penal: crticas e sugestes: provas ilcitas e reforma pontual. So Paulo: RT, 1997, p. 54. Em
sentido contrrio, admitindo a constitucionalidade do dispositivo: GOMES; CERVINI. Interceptao telefnica...,
op. cit., p. 112-115 e 171-176. MACHADO, Agapito. Questes polmicas de direito. Belo Horizonte: Del Rey,

252

haver qualquer dvida, pois se trata apenas de aplicao concreta pela lei do princpio da
proporcionalidade, ao compatibilizar o princpio de proteo das comunicaes com os demais
princpios constitucionais, dentre os quais o da proteo penal. Ainda que no haja previso
expressa de restrio, o princpio da proporcionalidade implicitamente positivado justifica a
restrio. Na realidade, a comunicao telefnica est mais protegida que as outras formas de
comunicaes, pois para ela a Constituio forneceu requisitos qualificados de restrio,
enquanto para as demais a restrio decorre da regra geral de limitaes imanentes implcitas. No
mesmo sentido deve ser interpretada a possibilidade de anlise de banco de dados informticos
armazenados em computador pessoal (parte final do mesmo dispositivo), como sendo
documentos particulares arquivados aptos a ser apreendidos, periciados e avaliados, obedecidos
os requisitos legais da apreenso domiciliar.
Comentando o art. 5o, XII, da CF/88, e criticando as interpretaes literais,
Ferraz Jr. afirma que a comunicao telefnica foi a nica que exigiu regulamentao porque a
nica que se caracteriza pela instantaneidade e, quando encerrada, no deixa vestgios. Em
relao s demais formas de comunicao, a Constituio no exigiu regulamentao legal
porque possvel, no interesse pblico, realizar investigaes a posteriori sobre os vestgios da
comunicao (carta guardada, registros de computador)701. A Constituio impede a intromisso
da comunicao, no o acesso aos dados armazenados.
H necessidade de nova interpretao constitucional dos sigilos que no esto
expressamente previstos na Constituio, como os sigilos bancrio, fiscal e telefnico, para que o
resguardo das informaes perante intromisses de terceiros no seja obstculo ao acesso desses
dados pelos rgos de persecuo penal. A norma do art. 5o, X, da CF/88 h de ser lida como
mandamento de proteo perante intromisses abusivas, no perante situaes de necessidade
para esclarecimento de infraes penais graves. O direito intimidade no absoluto e deve
1998, p. 93. Admitindo a validade da interceptao de dados, mas a inadmissibilidade de sua anlise se
armazenados em computador de forma esttica, STRECK. As interceptaes telefnicas..., op. cit., p. 45-49. Ao
contrrio deste ltimo, entendendo inconstitucional a interceptao de dados mas vlida a anlise de dados
constantes de arquivos estanques de computador: AVOLIO. Op. cit., p. 173-4. Como se v, h dissdio
doutrinrio. A correta interpretaco deve considerar os princpios fundamentais em coliso na licitude probatria,
a possibilidade de limites imanentes ao texto constitucional, e a hexegese que no acarrete resultados concretos
absurdos ou inconveniente ao convvio social.
701
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do
Estado. Revista dos Tribunais, cadernos de direito constitucional e cincia poltica, ano 1, p. 82-83, out.-dez.
1992.

253

ceder frente aos imperativos de investigao de crimes graves. No h fundamento constitucional


para a exigncia de autorizao judicial para o acesso s informaes bancrias, fiscais e de
extratos telefnicos para fins de investigao criminal. O art. 5o, X, da CF/88, no chega a tanto.
Enquanto o crime organizado se agiliza na era da internet e da globalizao, o Estado permanece
lento e burocrtico no acesso s informaes que podem esclarecer as novas formas de
criminalidade.
Na Europa, h uma tendncia de flexibilizao do sigilo bancrio s autoridades
de persecuo penal702. Ademais, a LC n. 105/01 no estabeleceu a necessidade de autorizao
judicial para a decretao de sua quebra em investigao criminal (conforme art. 1o, 4o, que no
exige seja decretado por juiz, implicitamente permitindo pelas autoridades a que a lei conferir tal
poder), tanto que as autoridades administrativas tm o dever de comunicar, de ofcio, a ocorrncia
de ilcitos penais (art. 1o, 3o, IV) e possvel a requisio de dados diretamente pela AdvocaciaGeral da Unio (art. 3o, 3o). Especialmente em relao ao Ministrio Pblico no deve haver
restrio, j que a Constituio deu-lhe poder de requisio nos termos da lei complementar
(CF/88, art. 129, VI) e a LC n. 75/93, em seu 8o, 2o, estabeleceu a inoponibilidade de sigilo ao
MP703.
No tocante ao sigilo fiscal, tendo o prprio contribuinte prestado as
informaes ao Estado, no h razes para, presentes indcios razoveis da prtica de ilcito e de
necessidade (imprescindibilidade) de acesso aos dados, possam as agncias estatais realizar uma
comunicao desses dados. Privacidade contra o prprio Estado de dados constantes de arquivos
pblicos uma contradio lgica. Assim, deve ser possvel que um rgo do Estado (Polcia ou
Ministrio Pblico) requisite Receita (Federal/Estadual) as informaes relativas contribuio
fiscal, para fins de investigao de crimes, especialmente se tais informaes so a materialidade
do delito.
Alm dessas situaes, tambm possvel utilizar o princpio da
proporcionalidade para admitir a interceptao telefnica para crimes apenados com deteno
702

V. PENTEADO, Jacques de Camargo. O sigilo bancrio e as provas ilcitas: breves notas. In: ______. Justia
penal..., op. cit., p. 85.
703
Todavia, fica aqui apenas a crtica genrica, ante a limitao deste trabalho. Para uma crtica do sigilo bancrio, v.
CAVALCANTI, Jos Robalinho. Sigilo bancrio e controle penal diante da criminalidade da globalizao: uma
necessria reinterpretao constitucional. 2005. 183 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade de
Braslia, Braslia, 2005.

254

(como o crime de ameaa704, ou para a macrocriminalidade705), desde que essa seja a nica
hiptese de prov-lo706.
O teste de proporcionalidade confere constitucionalidade regulao de novos
instrumentos probatrios, como a interceptao ambiental (Lei n 9.034/95, art. 2o, IV,
introduzido pela Lei n. 10.217/01)707, a delao premiada (Lei n. 9.807/99, art. 13 e 14 e Lei n.
10.409/02, art. 32, 2o e 3o), e o agente infiltrado (Lei n. 9.034/95, art. 2 o, V e Lei n. 10.409/02,
art. 33, I), sempre guiados pela excepcionalidade das medidas (necessidade) e pela ponderao
entre os interesses em coliso no processo penal, especialmente o respeito a seu substrato tico.
Uma leitura ampla dos interesses em coliso e da natureza acusatria do
processo penal tambm deve legitimar a investigao direta realizada pelo Ministrio Pblico,
sem que se cogite no caso de ser prova ilcita, ante a compatibilizao dos princpios da tutela
penal eficiente, da titularidade exclusiva da ao, dos poderes implcitos, do controle externo da
atividade policial, do sistema constitucional de freios e contrapesos, da mxima efetividade dos
direitos fundamentais, e das inmeras disposies infraconstitucionais que conferem legitimidade
investigatria ao Ministrio Pblico708.
Finalmente, deve-se reconhecer a possibilidade de admisso de meios de prova
no previstos taxativamente, desde que respeitados os requisitos de proporcionalidade. Essa viso
tambm coloca o processo penal diante de novas discusses como a eventual admissibilidade das
testemunhas annimas (e sua repercusso ante o princpio do contraditrio), bem como a
704

NERY JR. Op. cit., p. 243.


STRECK. As interceptaes telefnicas..., op. cit., p. 71-74
706
Avolio vai alm, ao advogar a admissibilidade de interceptao para processos cautelares civis, em situaes
extremamente graves de ofensa dignidade; v. AVOLIO. Op. cit., p. 151-2. Todavia, deve-se considerar que, se a
ofensa realmente grave, provavelmente configurar ilcito penal.
707
Sobre a interceptao ambiental ainda falta maior detalhamento dos requisitos especficos para sua concesso,
como a lista dos crimes que a admitem, requisitos de suspeita para justificar a medida, durao da diligncia,
excluso de profissionais com direito a sigilo (salvo de suspeitos de participar do delito). Todavia, possvel
aplicar por analogia os requisitos da Lei n. 9.296/96 (interceptao telefnica), suprindo a lacuna. Sobre o tema, e
sua especial interligao com a leso ao princpio da dignidade da pessoa humana (j que o domiclio o espao
mais ntimo de seu desenvolvimento) v. MUOZ CONDE. Op. cit., passim. Tambm: URBANO CASTRILLO;
TORRES MORATO. Op. cit., p. 296-306. Afirma Muoz Conde que deve-se admitir a gravao ambiental sem
autorizao judicial, regra geral, quando realizada em local pblico no qual no h expectativa de privacidade, e
quando realizada por particular em situao de legtima defesa, estado de necessidade ou com justa causa.
708
Para uma viso crtica dos argumentos relativos investigao direta pelo Ministrio Pblico, v. RANGEL,
Paulo. Investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico: viso crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. TUCCI, Rogerio Lauria. Ministrio Pblico e investigao criminal. So Paulo: RT,
2004.
705

255

possibilidade de regramento legal das intervenes corporais, bem como seus requisitos e
limites709.

4.4 Excees s provas ilcitas por derivao


Como visto no cap. 3, a criao da teoria dos frutos da rvore envenenada
obra da jurisprudncia da Corte Suprema estadunidense, ainda que esta tenha tambm construdo
vrias excees a essa teoria, como a fonte independente, descoberta inevitvel, vcio diludo,
bem como esse sistema tenha vrias restries excluso da prova, como a possibilidade de
impugnao de confisso mendaz e o requisito de legitimidade para requerer a excluso. Pode-se
inferir que l vige uma regra de excluso muito tnue para as provas derivadas. Na Alemanha, o
entendimento majoritrio no admite o efeito distncia entre a prova ilcita e sua derivada.
Finalmente, na Espanha, apesar de a redao do art. 11.1 da LOPJ indicar que a inadmissibilidade
das provas indiretas se refere s derivadas, h resistncias doutrinrias aceitao dessa
interpretao e, de qualquer sorte, a STC 81/98 introduziu a denominada teoria da conexo de
antijuridicidade que mitigou muito a aplicao da ilicitude por derivao.
No Brasil, o STF teve uma posio inicial oscilante sobre o tema das provas
ilcitas. No julgamento do HC 69.912/RS710, o Pleno do STF entendeu inaplicvel a teoria dos
frutos da rvore envenenada, tendo afirmado o Min. Moreira Alves em voto vogal que era
prefervel admitir a prova que assegurar a impunidade de organizaes criminosas. Contudo,
nesse julgamento participou o Min. Nri da Silveira, que posteriormente foi julgado impedido de

709

Segundo Gonzalez-Cuellar Serrano, admissvel que lei venha regulamentar as intervenes corporais que no
sejam excessivamente intrusivas nem causem dor, reconhecendo a inadmissibilidade de coao para colaboraes
ativas mas admitindo as colaboraes meramente passivas. V. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p.
290-310. Afirma Gonzalez-Cuellar Serrano que no justificvel, a nosso parecer, taxar as medidas de
interveno corporal de trato desumano ou degradante: ibidem, p. 298. Nestas situaes, h uma coliso dos
princpios da dignidade da pessoa, da proteo integridade fsica, do privilgio contra auto-incriminao e, do
outro lado, da eficincia da proteo penal e do direito prova. No Brasil, h regulamentao da revista pessoal
(CPP, art. 244), do reconhecimento de pessoa (CPP, art. 226) e da identificao criminal datiloscpica e
fotogrfica (Lei n. 10.054/00), quedando sem regulamentao legal (e, portanto, ainda inadmissvel) a extrao
coativa de sangue, corte de cabelo, e inspees anais e vaginais, para fins de investigao criminal. Ainda assim,
medidas intermedirias como um exame de raio X ou ecografia, absolutamente indolores, no intrusivos e de
realizao passiva, devem ser considerados vlidos, de lege lata, ante o princpio da proporcionalidade, desde que
obedecidos seus requisitos.
710
BRASIL. STF, Pleno, HC 69.912/RS, rel. original Min. Seplveda Pertence, rel. p/ acrdo Min. Carlos Velloso,
j. 30 jun. 1993, DJU 26 nov. 1993, p. 25532, Ementrio v. 1727-02, p. 321.

256

participar; com a desconsiderao do voto desfavorvel desse Ministro, ocorreu um inusitado


empate que favoreceu a defesa711. Nesse precedente, afirmou o Min. Seplveda Pertence:
[...] vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das conversas
telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser
aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas,
que sem tais informaes, no colheria, evidentemente, estimular, e no
reprimir, a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina de conversas
privadas.

Portanto, a posio do total dos Ministros do STF ainda era de admissibilidade


da prova ilcita por derivao.
Posteriormente, em decorrncia de aposentadoria do Min. Paulo Brossard, o
Min. Maurcio Corra adotou a tese da inadmissibilidade da prova ilcita por derivao, tendo
esse posicionamento logrado xito no julgamento do HC 72.588/SP, que decidiu:
As provas obtidas por meios ilcitos contaminam as que so exclusivamente
delas decorrentes; tornam-se inadmissveis no processo e no podem ensejar a
investigao criminal e, com mais razo, a denncia, a instruo e o julgamento
(CF, art. 5, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio
delas, que o Juiz foi vtima das contumlias do paciente. Inexistncia, nos autos
do processo-crime, de prova autnoma e no decorrente de prova ilcita, que
permita o prosseguimento do processo712.

Essa tese foi acolhida em decises posteriores e aps tais precedentes a questo
da admissibilidade da ilicitude por derivao no foi reexaminada pelo STF, de sorte que hoje a
tese acolhida pelo Tribunal a da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao713.
Grinover, comentando o problema da ilicitude por derivao, reconhece que a
Constituio brasileira no afasta radicalmente nenhuma tendncia (de admisso ou excluso das
provas derivadas), j que os direitos e garantias fundamentais no podem ser entendidos em
sentido absoluto [...], apesar de reconhecer que na posio mais sensvel s garantias da pessoa
711

Segundo julgamento: BRASIL. STF, Pleno, HC 69.912/RS, rel. p/ acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 16 dez.
1993, DJU 25 mar. 1994, p. 6012, Ementrio v. 1738-01, p. 112, RTJ v. 155-02, p. 508.
712
BRASIL. STF, Pleno, HC 72.588/PB, rel. Min. Maurcio Corra, j. 12 jun. 1996, DJU 04 ago. 2000, p. 3,
Ementrio v. 1998-2, p, 289, RTJ 174-02:491.
713
Ver: BRASIL. STF, 1. T., HC 73.351/SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 10 maio 1996, DJU 19 mar.1999, p. 9,
Ementrio v. 1943-01, p. 7. Tambm: BRASIL. STF, 2. T., HC 73.510/SP, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 12 dez.
1997, p. 65.565, Ementrio v. 01895-02, p. 289. BRASIL. STF, 2. T., HC 74.116/SP rel. p/ acrdo Min.
Maurcio Corra, j. 05 nov. 1996, DJU 14 mar. 1997, p. 6.903, Ementrio v. 1861-01, p. 178. BRASIL. STJ, 6. T.,
HC 3.912/RJ, rel. p/ acrdo Min. Willian Patterson, DJU 8 abr. 1996, p. 10.490.

257

humana [...] a ilicitude da obteno da prova transmite-se s provas derivadas714. J para


Mirabete, considerando que a legislao ordinria no previu a cominao expressa da
contaminao por derivao, no deve ser aceita no ordenamento jurdico brasileiro a excluso da
prova derivada715. Barbosa Moreira tambm afirmou a inadequao da chamada doutrina dos
frutos da rvore envenenada realidade brasileira716. No mesmo sentido a posio de Rangel,
para o qual a inadmissibilidade da prova ilcita por derivao no est prevista no texto
constitucional e, portanto, onde a Constituio no distingue, no cabe ao intprete distinguir 717
. Essa tambm era posio de Tornaghi, ainda que anterior atual Constituio718.
Cordero defende abertamente que no haja qualquer contaminao por
derivao, ao afirmar que no h norma sobre o circuito mental que ensejou a descoberta da
prova719. Tambm Pic i Junoy afirma que existem trs argumentos para que no se admita a
ilicitude por derivao como uma regra geral: a interpretao da vontade do legislador quando da
redao da norma [tambm aplicvel ao constituinte brasileiro], a inexistncia de qualquer
violao ao direito fundamental na prova indireta, e a restrio do direito constitucional prova,
o que obriga sempre a uma leitura mais restritiva possvel da excluso de provas720.
Contrria excluso das provas derivadas a posio de Pastor Borgn, que
afirma que se deve partir da distino entre as proibies de prova derivadas da leso de direitos
fundamentais na admisso ou prtica no processo e as resultantes de condutas que violem esses
direitos na atividade prvia de busca e apreenso das fontes de prova:
[...] o desconhecimento das primeiras resultaria num atentado direto contra os
direitos e liberdades bsicos, enquanto que ignorar as segundas atentaria
indiretamente contra eles, em concreto, contra os direitos a um processo com
todas as garantias e igualdade [...]; no admitir um meio de prova no processo
porque o ato de apreenso da fonte nulo uma coisa, mas no admiti-lo pelo
fato de que, sendo totalmente vlida a conduta de apreenso da fonte de prova, a
714

GRINOVER. As provas ilcitas na Constituio, op. cit., p. 30 e 28, respectivamente.


MIRABETE, Julio Fabbrini. As provas ilcitas e a violao do sigilo bancrio. In: TUBENCHLAK, James;
BUSTAMANTE, Ricardo (orgs.). Livro de estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1992,
v. 5, p. 174.
716
BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p. 27.
717
RANGEL. Op. cit., p. 430.
718
TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. 2. ed. v. III, So Paulo: Saraiva, p. 466, apud RANGEL.
Loc.cit.
719
Apud GALANTINI, Novella. L'inutilizzabilit della prova nel processo penale. Padova: CEDAM, 1992, p. 89,
nota 315.
720
PIC I JUNOY. Op. cit., item V.2.B.
715

258

informao que pode ter motivado-a se tenha obtido como conseqncia de uma
atuao atentatria contra um direito fundamental outra distinta. Os processos
mentais ou as fontes de informao do investigador no podem ser rastreados
indefinidamente ao passado a fim de comprovar sua "pureza" absoluta, ou, dito
de outra forma, o efeito anulatrio derivado do carter de inviolveis dos direitos
fundamentais no pode manter-se indefinidamente, sem que importem os atos
intermedirios721.

No Brasil, a admisso da ilicitude por derivao no decorre do texto expresso


da Constituio, mas de interpretao dirigida pelo fim de otimizao da norma, de acordo com a
necessidade de incremento da proteo ftica e jurdica dos direitos fundamentais (princpio da
mxima efetividade)722. Entretanto, a inadmissibilidade uma exceo ao princpio da verdade
material e uma restrio ao direito prova, e as excees so de interpretao restrita. Sendo a
prova derivada fruto de uma interpretao expansiva da garantia fundamental, que por sua vez
restritiva de outro direito fundamental (o direito prova e a proteo penal eficiente), essa
expanso no deve estar alheia aos interesses em conflito no processo penal, nem pode responder
da mesma forma diante de crimes de bagatela e da criminalidade mais grave. O efeito derivado
relativamente a uma prova numa investigao de crime de difamao no pode ser exatamente a
mesma que numa investigao de uma quadrilha de seqestradores.
Tambm no se pode negligenciar que uma adoo irrestrita de excluso da
prova derivada conduza ao absurdo de possibilitar aos suspeitos de um fato provocar um vcio
nas provas imediatas, procurando facilitar as provas iniciais, conscientes da circunstncia viciosa,
com o objetivo de plantar uma prova ilcita e bloquear toda possvel investigao posterior acerca
daquele fato723.
O problema encontra-se na encruzilhada delineada por Rogall, para o qual se
um elevado interesse punitivo em relao criminalidade grave fala contra o efeito--distncia, j
inversamente um atentado grave aos direitos individuais protegidos sugere a interveno do
efeito--distncia724.

721

Apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 115, traduo nossa.


Acentuando o efeito profiltico como finalidade central da ilicitude por derivao: MAGALHES GOMES
FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 110. Em sentido semelhante, reconhecendo que a ilicitude por derivao
seria uma expanso da garantia constitucional: OLIVEIRA, E. P. Processo e hermenutica..., op. cit., p. 196.
723
Tese reconhecida no precedente espanhol: ESPANHA. Tribunal Superior, STS 7 jul. 1995, Fundamento 1o, Ar.
5436, apud PIC I JUNOY. Op. cit., item V.2.C.
724
Apud COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 176.
722

259

Em face da argumentao exposta, no parece adaptvel realidade brasileira a


teoria dos frutos da rvore envenenada, de construo estrangeira. A exclusionary rule uma
forma de desconsiderao da realidade do mundo pela forma de produo da prova; todavia, o
mundo no desaparece independentemente da forma. A doutrina que aparenta ser uma exigncia
tica na teoria mostra-se inqua quando aplicada na prtica. A impossibilidade de controle dos
circuitos mentais do investigador, a possibilidade de atingir os resultados por formas
alternativas ainda que no houvesse a violao e o peso abstrato do valor da prova argumentam
em favor da admisso da prova derivada como regra geral. Apenas deve ocorrer a contaminao
em situaes extremas, nas quais a gravidade e imediatidade da violao dolosa criem uma
conexo de antijuridicidade direta e total entre a prova ilcita e sua derivada, como postulado do
dever de proteo do sistema de direitos fundamentais mediante o efeito dissuasrio725. Portanto,
a regra deve ser a admissibilidade da prova derivada e sua excluso uma exceo extrema.
Como critrios adicionais para verificar a desnecessidade da excluso da prova
derivada, sero analisadas quatro situaes: violaes procedimentais, no exclusividade,
descoberta inevitvel e vcio diludo.

4.4.1 Violaes meramente procedimentais


Essa primeira situao parte da distino, j esboada na subseo 4.3.7, supra,
entre violaes materiais que geram a ilicitude e violaes procedimentais que geram a nulidade.
No h contaminao de ilicitude por derivao quando a prova original no viola um direito
material, mas apenas um direito processual.
o caso de uma interceptao telefnica realizada com autorizao judicial,
posteriormente anulada por vcio de fundamentao. H violao ao princpio constitucional da
725

Em sentido semelhante, afirma PIC I JUNOY que apenas pode ser considerado o efeito reflexo da prova ilcita
se presentes os seguinte requisitos: "em primeiro lugar, a existncia de uma relao de causalidade direta e
imediata entre a ilicitude na obteno da prova e o resultado logrado posteriormente diante de tal ilicitude; e, em
segundo lugar, a impossibilidade de sua obteno por outros meios legais, motivo pelo qual estes efeitos no so
aplicveis quando o resultado logrado houvesse sido obtido, igualmente, por outras vias diferentes da utilizada";
v. PIC I JUNOY. Op. cit., item VI. Estas excees correspondem s previstas no ordenamento jurdico
estadunidense, a serem analisadas abaixo. Tambm Lpez Ortega defende que a contaminao apenas ocorre
mediante uma apreciao global de todas as circunstncias do caso, quando exista uma conexo causal,
incorporando critrios normativos que tenham em conta a relao, no simplesmente ftica, mas tambm jurdica
ou de ilicitude, entre a leso do direito fundamental e sua incidncia na prova ulterior; v. LPEZ ORTEGA. Op.
cit., p. 137.

260

motivao das decises judiciais, mas o prprio art. 93, IX, da CF/88 comina apenas o vcio da
nulidade. Ou seja, a prova admitida, mas no deve surtir efeito. No h violao ao direito
material intimidade, j que houve uma autorizao judicial que podia ter sido fundamentada,
mas ao procedimento (disposies processuais) de sua produo. A interceptao ser nula, mas
as informaes dela derivadas podero validamente ensejar a produo de outros atos de
investigao, sem que haja sua contaminao. Da mesma forma uma prova produzida com
violao ao contraditrio, ampla defesa ou apenas ao devido processo legal uma prova nula, e
no prova ilcita, sendo seus eventuais efeitos regidos pelo sistema de nulidades726. Tal se
justifica porque suficiente para a proteo de um direito processual a privao de eficcia do ato
processual atpico, com a declarao de sua nulidade.
Em sentido semelhante, decidiu o STF que:
Eventuais vcios do inqurito policial no contaminam a ao penal. O
reconhecimento fotogrfico, procedido na fase inquisitorial, em
desconformidade com o art. 226, I, do CPP, no tem a virtude de contaminar o
acervo probatrio coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditrio.
Inaplicabiliadade da teoria da rvore dos frutos envenenados (fruits of the
poisonous tree). Sentena condenatria fundada em provas autnomas
produzidas em juzo727.

Outra conseqncia dessa exceo a impossibilidade de contaminao por


derivao quando a prova original uma investigao direta realizada pelo MP (ainda que, como
j foi sustentado na subseo 4.3.9, tal investigao no constitui prova ilcita ou ilegtima, mas
permitida pela Constituio). Ainda que, ad argumentandum, se entenda que a prova no podia
ter sido produzida, tratar-se- de prova ilegtima, e, portanto, no h contaminao por derivao.
admissvel a nova produo das provas (rectius: elementos de informao preliminar) e o
ajuizamento da ao penal. Ento, indaga-se: onde est o interesse processual na excluso das
provas? Apenas para que se repita a produo pela autoridade policial? A argumentao apenas
refora a tese da admissibilidade da investigao pelo Ministrio Pblico.
726

Neste sentido, admitindo que a mera violao de procedimento no gera ilicitude por derivao: LPEZ
ORTEGA. Op. cit., p. 138. DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 134 et seq. Especificamente para
o caso do exemplo citado no texto: PIC I JUNOY. Op. cit., item VI. Em sentido semelhante, afirmam Grinover
et al. que a nulidade dos atos de instruo probatria, regra geral, no se propaga aos demais por ausncia de
causalidade: GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op.
cit., p. 34-6.
727
BRASIL. STF, 1. T., HC 83.921/RJ, rel. Min. Eros Grau, j. 03 ago. 2004, DJU 27 ago. 2004, p. 70, Ementrio v.
2161-02, p. 209.

261

4.4.2 Teoria da no exclusividade


H exceo de no exclusividade, ou de fonte independente, sempre que a
prova secundria no deriva apenas de uma prova ilcita, mas constam dos autos outras provas
lcitas que permitem chegar ao conhecimento da prova derivada. Assim, se a prova A deriva das
provas B e C, sendo que C prova ilcita, no se decreta a ilicitude por derivao da prova A,
pois a prova B, lcita, permite sua descoberta. Essa exceo tem recebido apoio da doutrina e
reconhecimento pela jurisprudncia728. Nesse sentido, ver deciso do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA ILCITA. ESCUTA TELEFNICA.
FRUITS OF THE POISONOUS TREE. NO-ACOLHIMENTO.
No cabe anular-se a deciso condenatria com base na alegao de haver a
priso em flagrante resultado de informao obtida por meio de censura
telefnica deferida judicialmente. que a interceptao telefnica - prova tida
por ilcita at a edio da Lei n 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as
demais provas que dela se originavam - no foi a prova exclusiva que
desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras
licitamente obtidas pela equipe de investigao policial. Habeas corpus
indeferido729.

Sobre a prova ilcita por derivao, Galantini considera que apenas em uma
situao de ligao irremedivel e vinculante deve dar-se a derivao do vcio, e no em uma
ligao meramente ocasional. Ou seja, deve-se perquirir se a prova ilcita tenha sido a condio
imprescindvel para o aparecimento do elemento posterior ou se entre alguns fragmentos do
contexto instrutrio intercorreu um simples nexo psicolgico730.
Essa exceo tambm tem sido utilizada para a no-anulao de uma sentena
que se baseia em um prova ilcita e outras provas vlidas. Nesses casos deve-se realizar a
supresso da referida prova e assim analisar se h fundamento suficiente para manter a
condenao sem a prova ilcita. Segundo Gssel, invocando a teoria da relao de fundamento da
teoria da imputao objetiva do direito penal material, se no h uma relao real e decisiva entre
a prova proibida e a sentena, no h o que se anular731. No mesmo sentido, afirma Barbosa
728

Favorvel s excees de fonte independente e descoberta inevitvel: SCARANCE FERNANDES. Processo


penal constitucional, op. cit., p. 96. No mesmo sentido: GRINOVER; SCARANCE FERNANDES;
MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 162-3.
729
BRASIL. STF, 1. T., HC 74.599/SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 03 dez. 1996, DJU 07 fev. 1997, p. 1340,
Ementrio v. 1856-02, p. 380. Ainda favorvel fonte independente, v. BRASIL. STF, 2. T., HC 75.497/SP, rel.
Min. Maurcio Corra, j. 14 out. 1997, DJU 09 maio 2003, p. 68, Ementrio v. 2109-03, p. 433.
730
GALANTINI. Op. cit., p. 84.
731
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 163-4.

262

Moreira que "se o juiz, ao motiv-la [a sentena], invoca outras razes, suficiente de per si
quer dizer, se o contedo da sentena permaneceria idntico ainda com abstrao da prova
impugnada como inadmissvel ento no h por que invalidar o julgamento"732.
Nesse sentido, ver precedente do STF:
EMENTA: RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETRIOS.
SONEGAO FISCAL. PROVA ILCITA: VIOLAO DE SIGILO
BANCRIO. COEXISTNCIA DE PROVA LCITA E AUTNOMA.
INPCIA DA DENNCIA: AUSNCIA DE CARACTERIZAO.
1. A prova ilcita, caracterizada pela violao de sigilo bancrio sem autorizao
judicial, no sendo a nica mencionada na denncia, no compromete a validade
das demais provas que, por ela no contaminadas e delas no decorrentes,
integram o conjunto probatrio.
2. Cuidando-se de diligncia acerca de emisso de "notas frias", no se pode
vedar Receita Federal o exerccio da fiscalizao atravs do exame dos livros
contbeis e fiscais da empresa que as emitiu, cabendo ao juiz natural do processo
formar a sua convico sobre se a hiptese comporta ou no conluio entre os
titulares das empresas contratante e contratada, em detrimento do errio.
3. No estando a denncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por
meios ilcitos, que devem ser desentranhadas dos autos, no h porque declararse a sua inpcia porquanto remanesce prova lcita e autnoma, no contaminada
pelo vcio de inconstitucionalidade733.

No mesmo sentido, de forma mais genrica, ver deciso do STF: "Por fim, a
jurisprudncia da Corte pacfica ao afirmar que no se anula condenao se a sentena no se
apoia apenas na prova considerada ilcita. Nesse sentido o decidido no HC 75.611/SP e no HC
82.139/BA [...]"734.
732

BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p. 20.


BRASIL. STF, 2. T., RHC 74.807/MT, rel. Min. Maurcio Corra, j. 22 abr. 1997, DJU 20 jun. 1997, p. 28507,
Ementrio v. 1874-04, p. 663.
734
So precedentes reconhecendo que, caso haja outros elementos de convico, alm da prova que se declara ilcita,
que por si s so suficientes para sustentar a deciso (seja de recebimento da denncia ou a sentena, conforme a
fase processual), no haver possibilidade de declarao da nulidade do ato processual decisrio: BRASIL. STF,
2. T., RHC 74.807/MT, rel. Min. Maurcio Corra, j. 22 abr. 1997, DJU 20 jun. 1997, p. 28507, Ementrio v.
1874-4, p. 663. BRASIL. STF, 2. T., HC 75.497/SP, rel. Min. Maurcio Corra, j. 14 out. 1997, DJU 09 maio
2003, p. 68, Ementrio v. 2109-03, p. 433. BRASIL. STF, 2. T., AgRg no AI 503.617/PR, rel. Min. Carlos
Velloso (voto do relator), j. 01 fev. 2005, DJU 04 mar. 2005, p. 30, Ementrio v. 2182-08, p. 1509, RT 94:466470. BRASIL. STF, 1. T., HC 84.316/MG, rel. Min. Carlos Brito, j. 24 ago. 2004, DJU 17 set. 2004, p. 78,
Ementrio v. 2164-02, p. 276. BRASIL. STF, 1. T., HC 77.015/SP, Min. Octavio Gallotti, j. 11 jun. 1996, DJU 13
dez. 1996, p. 50161, Ementrio v. 1854-03, p. 552. BRASIL. STJ, 6. T., HC 9.128/RO, rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJU 2 ago. 1999, p. 226, JBC v. 47, p. 94. BRASIL. STJ, 6. T., HC 5.292/RJ, rel. Min. Anselmo
Santiago, j. 09 abr. 1997, DJU 16 jun. 1997. BRASIL. STJ, 6. T., HC 9.128/RO, rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 25 maio 1999. BRASIL. STJ, 6. T., HC 23.432/SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU 28 abr. 2003, p.
733

263

No julgamento do HC 81.993/MT735, o STF decidiu que no era de se absolver


condenado por quadrilha para crimes contra o errio, pois havia prova ilcita (busca e apreenso
domiciliar de documentos autorizada por juiz e posteriormente cassada em grau de recurso) e
outras provas vlidas (diligncias perante junta comercial e documentos juntados pelo advogado
de um dos investigados)736.
Situao especial de no exclusividade, em ligao com a j exposta teoria da
descontaminao posterior, deve ser aquela na qual h uma interceptao telefnica viciada
envolvendo funcionrio pblico e esse posteriormente realiza entrevistas, notas oficiais ou
depoimentos, confirmando a existncia e autenticidade dos dilogos, mas tentando dar-lhes
conotao diversa. H prova diversa que no deve ser contaminada pela ilicitude e pode sustentar
a condenao.

4.4.3 Teoria da descoberta inevitvel


H exceo de descoberta inevitvel (de fonte hipottica independente ou de
cursos causais hipotticos) quando a prova derivada das informaes de uma prova ilcita seria
certamente descoberta pela continuidade das investigaes, segundo um juzo hipottico de alta
probabilidade derivado da experincia, ainda que no houvesse a realizao da prova ilcita. Essa
exceo normalmente tem aplicao quando no existe uma prova autnoma anterior prova
ilcita, pois, nesse caso, diretamente aplicvel a exceo de fonte independente.
Nos EUA, essa exceo foi criada no precedente Nix v. Williams (1984),
relativo confisso ilegal que levou descoberta de um corpo durante uma operao de resgate
que, se continuasse, certamente o localizaria. Na Alemanha, onde a jurisprudncia no reconhece
o efeito distncia, essa exceo tem desenvolvimento apenas em nvel doutrinrio, sendo
denominada de cursos causais hipotticos, comportamentos lcitos alternativos737, ou
266.
BRASIL. STF, 1. T., HC 81.993/MT, rel. Min. Ellen Gracie, j. 18 jun. 2002, DJU 02 ago. 2002, p. 84, Ementrio
v. 2076-05, p. 898.
736
Nesse caso, inclusive, de se questionar eventual efeito dissuasrio de contaminao por derivao, j que a
ordem de busca domiciliar fora legitimamente autorizada pelo juiz. Esse precedente do STF muito similar aos
precedentes estadunidenses United States v. Leon (1984) e Arizona v. Evans (1995), nos quais a autorizao para
busca domiciliar fora validamente concedida e posteriormente cassada, tendo a Corte Suprema mantido as provas
em decorrncia da boa-f dos agentes policiais.
737
COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 178 et set.
735

264

possibilidade legal de obteno da prova738. Na Espanha, essa exceo tem sido aplicada sob a
rubrica da conexo de antijuridicidade desenvolvida pela STC 81/98.
Sobre a descoberta inevitvel, afirma Costa Andrade que "a violao duma
proibio de produo da prova no determina a proibio de valorao do meio de prova sempre
que se possa afirmar que aquele meio se teria igualmente obtido caso se tivessem respeitado as
normas processuais violadas"739, concluindo que o processo alternativo deve ser altamente
provvel. Roxin exclui de tal possibilidade as violaes graves ao procedimento, como a
interceptao telefnica sem autorizao judicial740.
Tambm Bndict favorvel exceo de descoberta inevitvel, quando as
provas indiretas podiam ter sido adquiridas de uma outra maneira de acordo com a lei, na
circunstncia de que essa forma de obteno alternativa era certa, ou, ao menos, possvel
conforme um elevado grau de probabilidade741.
Segundo Lpez Ortega, o critrio da descoberta inevitvel h de ser analisado
segundo um "juzo de experincia acerca do grau de conexo que determina a pertinncia ou
impertinncia da prova questionada"742. Afirma o autor que esse juzo de experincia um juzo
hipottico sobre a maior ou menor probabilidade de que o resultado probatrio se houvesse
produzido e conclui que a eventual dvida h de ser resolvida pro reo. Portanto, a
argumentao jurdica sobre as circunstncias do caso concreto que legitima a deciso sobre a
no-contaminao derivada743.
Raras so as decises do STF acolhendo essa teoria. Quando o faz, utiliza-se da
argumentao da teoria da no-exclusividade, ainda que, normalmente, a fonte independente no
permitisse efetivamente chegar ao conhecimento da prova derivada. Nessas situaes, h uma
anlise suprimida da probabilidade de descoberta da prova derivada, talvez pelo receio de crticas
a uma argumentao hipottica das alternativas.

738
739
740
741
742
743

GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 101.


COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 107.
ROXIN. Op. cit., p. 193. No mesmo sentido deciso do BGH: apud GSSEL. Loc. cit.
BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le procs pnal. Lausanne: Pro Schola, 1994, p. 59.
LPEZ ORTEGA. Op. cit., p. 142.
MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 117.

265

No precedente do HC 73.461/SP, julgado pelo STF744, houve a priso e


interrogatrio lcitos do amsio da acusada, seguidos de uma interceptao telefnica
judicialmente autorizada antes do advento da lei reguladora (portanto, considerada ilcita pelo
STF), que permitiram prender a acusada em flagrante. Decidiu-se que havia prova independente a
justificar a priso da acusada (depoimento de seu amsio), ainda que as circunstncias concretas
da priso foram descobertas apenas em razo da interceptao telefnica. Portanto, no era um
caso tpico de fonte independente, mas de descoberta inevitvel.
Com base nessa exceo, mostram-se mais uma vez criticveis as decises dos
Tribunais de determinar o trancamento de inqurito policial instaurado com base em informaes
decorrentes de provas supostamente ilcitas. A relevncia do direito prova e, como sua
conseqncia, do direito investigao, recomendam que se concluam os esclarecimentos sobre
os fatos para, luz do conjunto de informaes sobre um delito e analisando a probabilidade de
descoberta das provas, se decida sobre eventual no-recebimento da denncia, mas no pelo
aborto prematuro das investigaes.
Pic i Junoy ilustra a aplicao dessa exceo com o seguinte exemplo: A
suspeito do homicdio de B; a polcia procura localizar os possveis domiclios de B, ao mesmo
tempo em que solicita autorizao judicial para interceptao telefnica de B; na interceptao
telefnica, descobre-se que o corpo e a arma esto escondidos em uma propriedade de B; de
posse de autorizao judicial, a polcia ingressa na propriedade e apreende as provas;
posteriormente, a deciso da interceptao telefnica declarada nula por insuficincia de
motivao. Nesse caso, Junoy conclui que no haver contaminao por derivao das provas
apreendidas no domiclio pois havia um curso de investigao alternativo que, com alta
probabilidade, chegaria tambm localizao das provas derivadas745. Ademais, tratando-se de
violao procedimental, no deve ocorrer contaminao por derivao.

4.4.4 Teoria do vcio diludo


H exceo de vcio diludo, mancha diluda, nexo causal atenuado, ou
desconexo de antijuridicidade, quando, entre a produo da prova ilcita e a obteno da prova
744
745

BRASIL. STF, 1. T., HC 73.461/SP, rel. Min. Octvio Galloti, j. 11 jun. 1996, DJU 13 dez. 1996, p. 50.161.
PIC I JUNOY. Op. cit., item VI.

266

derivada, surgem fatos intermedirios que permitem a descontaminao da mcula inicial (ou
seja, dissipa-se o vcio).
Essa exceo possui ligao com a descontaminao posterior por reafirmao
das informaes pelo titular do direito violado746, que foi tratada no tpico das provas diretas por
entender-se que tal situao no constitui, propriamente, hiptese de exceo prova derivada,
mas de repetio da prova em situao de convalidao.
A jurisprudncia estadunidense criou critrios para permitir a purgao do vcio
(diluir a conexo de antijuridicidade): lapso temporal entre a violao e a prova derivada
(normalmente para os vcios de interrogatrio), gravidade da infrao original, natureza da prova
derivada (se testemunhal, h autonomia de vontade dos testemunhos), bem como a possibilidade
de alcanar a prova derivada por outros meios hipotticos. Tambm lembra Lpez Ortega que a
conexo de antijuridicidade apta a determinar a contaminao deve avaliar a proporcionalidade
entre o vcio e a excluso747. Assim, a conexo no deve ser meramente causal, mas jurdica,
incorporando critrios normativos de imputao do vcio inicial, que pode ceder diante de
situaes intermedirias que diluam o nexo causal.
H precedente do STF entendendo que a confisso aps priso ilegal prova
ilcita748. Nesse caso, antes de se afirmar a ilicitude da confisso por eventual derivao da priso,
h que se analisar se as circunstncias da priso infundiram uma coao no confidente que lhe
retiraram sua liberdade de autodeterminao. Na anlise dessas circunstncias, o elemento
temporal e a gravidade da leso devem ser fatores decisivos para a anlise da desconexo da
antijuridicidade.
Sobre essa exceo, ver precedente do STF:
Escuta telefnica que no deflagra ao penal, no causa de contaminao do
processo. No h violao ao direito privacidade quando ocorre apreenso de
droga e priso em flagrante de traficante. Interpretao restritiva do princpio da
rvore dos frutos proibidos. Habeas corpus indeferido749.
746

Item 4.3.4.2, supra.


LPEZ ORTEGA. Op. cit., p. 138.
748
BRASIL. STF, 1. T., HC 70.277/MG, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 14 dez. 1993, DJU 18 mar. 1994, p. 5167,
Ementrio v. 1737-03, p. 452.
749
BRASIL. STF, 2. T., HC 76.203/SP, rel. p/ acrdo Min. Min. Nelson Jobim, j.16 jun. 1998, DJU 17 nov. 2000,
p. 10, Ementrio v. 2012-01, p. 80.
747

267

Nesse precedente, houve uma delao apcrifa (denncia annima) que iniciou
as investigaes, tendo a polcia realizado uma interceptao telefnica com autorizao judicial
antes do advento da lei regulamentadora. Com base nessas duas informaes, a polcia prendeu
em flagrante os suspeitos por trfico de entorpecentes, quando realizavam um transporte da
substncia. Todavia, o conhecimento concreto do dia no qual seria feito o transporte apenas foi
obtido com a interceptao telefnica autorizada antes da lei. As demais provas eram os
depoimentos dos policiais que realizaram a diligncia de priso em flagrante. O Min. Marco
Aurlio, relator original, votou pela concesso da ordem. J o Min. Nelson Jobim entendeu que
no h qualquer contaminao entre a interceptao ilegal e a apreenso da droga; tanto que se
chegssemos a aplicar o princpio da contaminao absoluta, teramos que devolv-la [a droga],
uma vez que ela teria sido apreendida ilicitamente. No mesmo sentido, afirmou o Min. Carlos
Velloso que ignorar a apreenso de dez quilos de cocana atenta contra o devido processo legal.
J o Min. Nri da Silveira introduziu o argumento da existncia de prova autnoma a justificar a
condenao (apreenso das drogas), negando, portanto, contaminao entre esta e a interceptao
ilegal. Nesse caso, a apreenso derivou claramente da interceptao (considerada) ilegal, pois a
suposta delao apcrifa no forneceu as informaes concretas que permitiram a priso. Esse
precedente decidiu implicitamente que no h contaminao entre a interceptao ilegal e a
priso realizada com base em suas informaes. Portanto, a deciso entendeu que a ilicitude no
era to direta e imediata que permitisse a contaminao, analisou a desproporo entre o vcio e a
excluso, avaliou a possibilidade de descoberta alternativa e concluiu pela continuidade das
investigaes.
Alm dessa situao, em regra geral no deve haver contaminao por
derivao das provas testemunhais, ainda que elas sejam localizadas por informaes de uma
prova ilcita, pois nesses casos uma teoria dos testemunhos dotados de voluntariedade
autnoma justifica a admisso da prova. Nesse sentido, alm do precedente estadunidense
Ceccolini750, h deciso da Corte Suprema argentina para a qual:
A prova que provm diretamente das pessoas atravs de suas palavras, por serem
elas dotadas de vontade autnoma, admite maiores possibilidades de atenuao
da regra [...]; o grau de liberdade de quem declara no irrelevante para julgar
sobre a liberdade de suas manifestaes, de modo que a excluso requer, nestas
750

V. item 3.2.5.2, supra.

268

hipteses, um vnculo mais imediato entre a ilegalidade e o testemunho que o


exigido para desclassificar a prova material751.

No mesmo sentido, Midn afirma que a Corte Nacional Argentina possui maior
flexibilidade em admitir a prova testemunhal derivada do que a prova material, exceto se houver
uma ligao direta e imediata entre a ilegalidade inicial e o testemunho752.
No precedente estadunidense New York v. Quarles (1984) entendeu-se que a
violao do privilgio contra auto-incriminao impede apenas a utilizao da prova contra o
acusado, no a utilizao de outras provas localizadas com base nesse interrogatrio. Em sentido
semelhante, afirma Gssel a proibio de prova no interrogatrio viciado sua no-utilizao
contra o ru, e no impedir a considerao dos demais resultados da investigao que os fatos
indevidamente adquiridos permitiram alcanar753.
Essa teoria, segundo Goulart, permite que, mesmo que a prova testemunhal
tenha sido descoberta em razo de um interrogatrio cometido mediante tortura (a prova ilcita
mais grave), no haja contaminao entre as provas, pois no h vinculao direta entre a
ilicitude do interrogatrio e o contedo do depoimento754.
Esse critrio tambm deve levar em conta a gravidade da violao inicial e a
finalidade de proteo da proibio de prova, de sorte que a excluso da prova derivada seja
sempre uma ultima ratio (anlise da necessidade ou subsidiariedade da restrio).
Essa exceo tambm possui aplicao para vedar, em regra geral, a
contaminao da derivao da derivao. Foi o que ocorreu no caso Wong Sun v. United States
(1963), no qual a priso ilegal de Toy levou ao conhecimento de Lee, e a priso legal desse levou
ao conhecimento de Wong Sun. A derivao no contaminou a priso de Wong Sun, o ltimo,
pois na derivao de derivao o vcio j se dissipara a ponto de no permitir contaminao.
751

ARGENTINA. Corte Suprema, caso Rayford, apud CARRI, Alejandro D. Garantas constitucionales en el
proceso penal. 4. ed., 3. reimpr. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 250.
752
MIDN, Marcelo Sebastin. Pruebas ilcitas: anlisis doctrinrio y jurisprudencial. 2. ed. Mendoza: Ed. Jurdicas
Cuyo, 2005, p. 195-7.
753
Apud COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 112. Com argumentao semelhante mas resultados diversos, Galantini
prope uma soluo que venha a considerar as peculiaridades do caso concreto, de forma que a gravidade da
primeira leso no venha se perpetuar na segunda, concluindo que no caso da confisso sob tortura o fim de
proteo da norma para com a liberdade de no declarar exigiria a excluso da prova derivada: GALANTINI. Op.
cit., p. 89.
754
GOULART. Op. cit., p. 115.

269

4.5 Regulamentao legal das excees genricas


Existe uma dificuldade de regulamentao legal geral do tema haja vista seu
carter casusta e resistente a um tratamento abstrato totalmente vinculante.
Segundo Urbano Castrillo e Torres Morato, no recomendvel a edio de
uma lei regulamentando a tratamento das excees s provas ilcitas mediante a aplicao da
proporcionalidade. Afirmam que o carter no esttico dos direitos fundamentais, cujo contedo
mutvel como o de todo organismo vivo, recomenda que se abra um "espao de
discricionariedade" atuao judicial, para que se realize no caso concreto a ponderao dos bens
constitucionais afetados755.
J Gssel entende que, quanto mais disposies especficas para cada espcie
de prova houver, melhor ser realizado o trabalho dos juzes, sem o risco de se violar os limites
entre legislativo e judicirio com o traslado a este ltimo de consideraes poltico-criminais756.
De qualquer sorte, essa perspectiva recomenda a possibilidade de admisso da
ponderao de interesses mesmo diante da ausncia da regulamentao legal. Como afirma Dias
Fernandes:
a complexidade da vida social no permite uma rigidez absoluta na ponderao
pr-normativa (feita pelo legislador antes de aditar a norma), de modo que se
torna imprescindvel a possibilidade de uma ponderao ps-normativa (feita
pelo intrprete e/ou aplicador da norma) a fim de corrigir eventuais distores
causadas pela generalidade e pela rigidez da ponderao pr-normativa (que
feita sem considerar casos excepcionais imprevistos e/ou imprevisveis pelo
legislador)757.

H em andamento perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei n 4.205-A de


2001, de autoria do Poder Executivo, oriundo de anteprojeto elaborado pela Comisso instituda
pelo Ministrio da Justia atravs da Portaria n 61 de 20 de janeiro de 2000 (composta por
processualistas de alto renome). Esse projeto d nova redao ao art. 157 do CPP, nos seguintes
termos:

755
756
757

URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 55.


GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 171.
FERNANDES, A. D. Op. cit., p. 414.

270

Art.157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas


ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a princpios ou normas
constitucionais.
1. So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, quando
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, e quando as derivadas
no pudessem ser obtidas seno por meio das primeiras.
2. Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada ilcita, sero
tomadas as providncias para o arquivamento sigiloso em cartrio.
3. O juiz que conhecer do contedo da prova declarada ilcita no poder
proferir a sentena.

Verifica-se que a nova redao estabeleceu uma conceituao infraconstitucional do que so as provas ilcitas, como sendo as obtidas em violao a princpios ou
normas constitucionais. Essa inovao legislativa inadequada, j que alarga indevidamente o
conceito de provas ilcitas. Como visto na subseo 2.3.3, provas ilcitas so apenas as obtidas em
violao a direitos materiais (Nuvolone) e a direitos fundamentais. Isso significa que violaes a
normas processuais geram a nulidade, que possui repercusses diversas que a ilicitude
(especialmente sobre a ilicitude por derivao), e tambm que violaes a princpios
constitucionais que no sejam fundamentais no devem ensejar a penalidade mxima da
inadmissibilidade. O caput tambm pleonstico ao falar em princpios ou normas, pois norma
o gnero com duas espcies: princpios e regras758. Deveria referir-se apenas a direitos
fundamentais, deixando implcito que estes possuem natureza principiolgica.
O 1o da nova redao prope a positivao da teoria dos frutos da rvore
envenenada. O primeiro ponto que a redao da forma como consta no uma exigncia
constitucional, j que o STF pode alterar sua jurisprudncia para mitigar a aplicao dessa teoria,
conforme proposto nesse trabalho. Em segundo lugar, o dispositivo no contempla a exceo de
vcio diludo, que envolve tambm uma considerao da proporcionalidade entre a excluso e
suas conseqncias, bem como a impossibilidade de contaminao derivada de provas
testemunhais.
Tambm deixou o projeto de contemplar todas as outras excees expostas
neste trabalho, como o abuso de garantias constitucionais, a exceo de boa-f, erro incuo,
possibilidade de mitigao quando se tratar de violaes por particulares, de direito de terceiros,
758

V. subseo 1.2.2, supra.

271

descontaminao posterior e a gravidade do crime, o que possibilitar uma interpretao nefasta


de que, como a lei regulamentou todo o problema e no tratou dessas situaes, elas foram
tacitamente no aceitas, o que pode causar srias conseqncias correta exegese do problema.
Ademais, j que pretendeu regular o tema, o projeto no explicitou a possibilidade de aplicao
do princpio da proporcionalidade e seus eventuais critrios gerais. Ainda que seja desnecessria
tal explicitao pois qualquer violao proporcionalidade automaticamente
inconstitucional talvez fosse relevante explicitar aos positivistas a necessidade de
compatibilizao lgica dos diversos princpios fundamentais em um sistema harmnico.
Com essas razes, conclui-se no ser conveniente o disciplinamento, em mbito
infraconstitucional, da inadmissibilidade das provas lcitas derivadas de informaes de provas
ilcitas. Melhor a supresso desse 1o, para que o tema possa ser disciplinado no mbito da
jurisprudncia de nosso Tribunal Constitucional.
A proposta de redao do 2o do dispositivo positiva, j que operacionaliza o
desentranhamento das provas ilcitas dos autos, mas determina seu arquivamento no cartrio, o
que possibilitar sua eventual reinsero nos autos, caso haja provimento de recurso pela parte
prejudicada com a declarao da ilicitude. Obviamente, o recurso ser interposto ao final do
processo (apelao).
O 3o estabelece que o juiz que conhecer do contedo da prova declarada
ilcita no poder proferir a sentena. Tal dispositivo prejudicial ao princpio constitucional do
juiz natural, j que permite que uma das partes dolosamente introduza uma prova ilcita nos autos
com a finalidade de instar o juiz a desentranh-la e induzir sua suspeio para o julgamento do
mrito, nos moldes da redao proposta. Portanto, deve ser suprimido.
Dessa anlise sumria, conclui-se que provavelmente Urbano Castrillo e Torres
Morato tenham razo ao afirmar que melhor deixar a regulao do tema jurisprudncia do que
enrijecer seu tratamento nas amarras legais.

272

CONCLUSO
Para facilitar a anlise do trabalho, as idias desenvolvidas sero sintetizadas na
forma de relao de teses, seguidas de comentrios conclusivos ao final.
1. fundamental para a compreenso da estrutura das normas dos direitos
fundamentais a anlise da dimenso principiolgica do Direito e do Estado constitucional
contemporneo.
2. H duas espcies de normas de direitos fundamentais: regras e princpios.
Regras so aplicadas na lgica do tudo ou nada (Dworkin). Princpios so mandados de
otimizao, ou seja, razes prima facie que devem ser realizadas na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes (Alexy).
3. Alm das duas espcies normativas, Alexy acrescenta os procedimentos, que
so os reguladores da soluo das colises de princpios e apresentam a forma de uma teoria da
argumentao jurdica.
4. Alexy adota a perspectiva externa das restries aos direitos fundamentais.
Assim, sempre que houver uma razo prima facie para proteger um direito fundamental em
determinada situao, essa situao deve ser includa em seu mbito de proteo, aplicando-se o
princpio da proporcionalidade para solucionar a coliso.
5. Restries diretamente constitucionais so autorizadas pela Constituio.
Restries indiretamente constitucionais so as que a Constituio delega legislao ordinria a
possibilidade de restrio. H uma restrio implcita de todos os direitos fundamentais pelo
princpio da proporcionalidade.
6. A garantia do contedo essencial no possui um contedo apriorstico, mas
possui apenas um carter declaratrio de sntese do resultado da ponderao dos princpios em
coliso.

273

7. A proporcionalidade como mtodo de resoluo das colises possui trs


subprincpios: adequao (idoneidade entre meio e fim), necessidade (inexistncia de meio
menos gravoso) e proporcionalidade em sentido estrito (ponderao de interesses). A
proporcionalidade um princpio constitucional implcito na Constituio brasileira, decorrente
da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, do Estado Democrtico de Direito, e
da prpria estrutura lgica dos direitos fundamentais como princpios jurdicos.
8. A controlabilidade do procedimento judicial, ante sua abertura aos critrios
valorativos, ocorre, segundo Alexy, atravs da argumentao prtica racional. Esta deve partir do
prprio texto constitucional, da vontade do constituinte, dos precedentes e da dogmtica, sendo
admissvel a superao do texto ou dos precedentes mediante um nus de argumentao mais
forte. Nesse processo, necessria a abertura argumentativa do crculo hermenutico da
Constituio, de forma que todas as foras pluralistas pblicas se tornem, potencialmente,
intrpretes da Constituio.
9. Segundo Alexy, o controle da eventual subjetividade na ponderao feito
pela fundamentao racional de enunciados que estabelecem preferncias condicionadas entre os
valores ou princpios opostos, progressivamente sedimentados pela jurisprudncia.
10. O princpio da dignidade da pessoa humana representa a sntese do sistema
de direitos fundamentais. No se trata da dignidade de uma pessoa individual, mas uma dignidade
personalista, que reconhece o valor da pessoa humana e impe a harmonizao do conflito
concreto mediante uma ponderao de interesses que preserve o mnimo da essncia do indivduo
e promova a mxima realizao das dignidades dos demais cidados. Nesse sentido, a dignidade
da pessoa humana a guia da ponderao de interesses.
11. A dignidade da pessoa se expressa na trplice exigncia de respeito,
liberdade e compromisso com a emancipao. Demanda do Estado um compromisso com aes
de afirmao da liberdade dos demais cidados e promoo de condies de desenvolvimento de
suas personalidades. Um desses instrumentos de proteo o direito penal.

274

12. A proteo penal um direito fundamental dos cidados e um dever


fundamental do Estado. Decorre do dever de proteo que emana da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais e da subjetivao dos direitos de proteo.
13. As ponderaes de interesses sobre os direitos de proteo constituem
"ponderaes complexas", pluridimensionais, nas quais necessrio delimitar as posies
jusfundamentais de diferentes titulares de direitos fundamentais. Na tutela penal, devem-se levar
em conta os interesses do acusado, da vtima e da sociedade.
14. O direito fundamental a normas de organizao e procedimento exige a
construo de um processo penal eficiente para a realizao da proteo penal material.
15. A proporcionalidade possui duas dimenses: proibio de excesso para as
restries de direitos fundamentais; e proibio de insuficincia para a realizao dos direitos de
proteo, dentre os quais est a proteo penal. O garantismo penal integral deve considerar
ambas as dimenses.
16. A Constituio Federal de 1988, ao lado de um rol de garantias penais
individuais, tambm reconhece um direito/dever de proteo penal, que deve orientar a soluo
das colises de princpios no processo penal.
17. O processo penal possui uma instrumentalidade garantista-funcional: deve
proteger o indivduo contra a arbitrariedade punitiva e tambm ser eficiente para realizar a
proteo penal material. imperativo manter as garantias necessrias correo do resultado e
afastar o formalismo estril.
18. Segundo Ferrajoli, a verdade ftica aproximativa, em decorrncia de
limitaes reconstruo da verdade histrica. A verdade do processo legitimada pela
observncia das garantias processuais de um sistema dialtico.
19. H um falso dilema entre verdade formal e material. Apesar de no ser
possvel a reconstruo sempre exata dos fatos no processo, isso no impede que o processo
esteja teleologicamente aberto maior aproximao possvel com a verdade material.

275

20. Sendo o processo um instrumento de pacificao social e um reflexo do


modelo cognitivo da prpria sociedade, esse escopo no pode ser atingido fora da exigncia de
uma reconstruo verdadeira dos fatos.
21. O direito prova um direito fundamental tanto da defesa quanto da
acusao, e abrange tambm o direito investigao. Esse direito exige um postulado geral de
liberdade dos meios de prova, admitindo-se as provas inominadas.
22. admissvel a restrio ao direito prova quando houver coliso com
outros princpios fundamentais. Essa perspectiva est consagrada no art. 5o, LVI, da CF/88.
23. A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos uma restrio
probatria de natureza extraprocessual e poltica, destinada a criar um sistema de proteo aos
direitos fundamentais.
24. So provas ilcitas as obtidas com a violao de direitos materiais e provas
ilegtimas as obtidas com violao de direitos processuais (Nuvolone). As provas ilcitas devem
ser entendidas como violaes a direitos fundamentais materiais, geralmente realizadas fora do
processo.
25. Consideram-se provas ilcitas por derivao as obtidas de forma lcita, mas
atravs do conhecimento proporcionado por uma prova ilcita.
26. A norma do art. 5o, LVI, da CF/88 um princpio constitucional, no apenas
uma regra. Essa concluso se justifica pela admisso de ponderao de seu enunciado com
princpios colidentes, como no caso da prova pro reo e de precedentes do STF levando em conta
a gravidade do crime (interceptao de comunicao epistolar de preso).
27. possvel a ponderao de interesses tambm para garantias processuais.
28. Apesar de ter uma natureza processual, ao se ligar com os efeitos de um fato
para o processo, a garantia da inadmissibilidade possui indiscutvel natureza material,
apresentando-se como uma sano a um ilcito material cometido; da a necessidade de recorrer a
elementos da dogmtica penal para solucionar seus problemas.

276

29. A garantia da inadmissibilidade possui como teleologia central o efeito


dissuasrio de violaes aos direitos fundamentais (fim de proteo). De forma complementar,
tambm possui como justificativa a necessidade de um fair trial, que violado em situaes de
instrumentalizao do acusado, ou grave violao da paridade de armas. A articulao dessa
teleologia se d com o recurso a elementos da dogmtica penal (tipicidade, ilicitude e
culpabilidade na violao) e, especialmente, em considerao com o princpio da
proporcionalidade como causa de excluso da antijuridicidade.
30. necessrio um equilbrio entre garantias e funcionalidade na resoluo dos
problemas das provas ilcitas.
31. So crticas garantia da inadmissibilidade luz da funcionalidade do
processo: nem sempre a excluso da prova ir permitir um efeito dissuasrio efetivo; nem sempre
a admisso de provas verdicas, ainda que obtidas com alguma violao material, acarretar a
injustia do julgamento; em muitas situaes (especialmente diante de crimes mais graves) a
excluso da prova obtida de forma ilcita, mas verdica, causa muito mais descrdito integridade
judicial que a sua admisso, sob uma perspectiva comunitarista; a inadmissibilidade constitui em
muitas situaes um instrumento de imunizao da classe alta contra seus delitos; a
inadmissibilidade das provas ilcitas no um princpio absoluto, mas deve ser ponderada com os
demais princpios conflitantes.
32. So crticas funcionalidade luz da garantia: a garantia da
inadmissibilidade o ponto de partida hermenutico estabelecido pela Constituio; uma anomia
sobre as proibies de prova (sobre sua excluso ou punies) pode gerar uma corroso dos
nveis de observncia das regras; a flexibilizao no tratamento das provas ilcitas pode acentuar
ainda mais a seletividade do sistema de justia criminal. Em concluso, a aplicao da
proporcionalidade para admisso de provas ilcitas deve seguir balizas dogmticas racionais,
como critrio de minimizao dessas crticas.
33. Nos EUA, as regras de excluso so uma construo jurisprudencial da
Corte Suprema diante da grande variedade de atuaes policiais irregulares constitutivas de
violao das Emendas IV, V, VI e XIV, especialmente para buscas e apreenses irregulares e
para violaes ao privilgio contra auto-incriminao.

277

34. A plena extenso da regra de excluso a todos os procedimentos penais em


curso no territrio dos Estados Unidos, independentemente de seu carter federal ou estadual,
apenas ocorreu em Mapp v. Ohio (1961). A partir do precedente United States v. Calandra
(1974), a regra de excluso passou a ter uma justificao exclusiva no efeito dissuasrio de
violaes policiais.
35. No precedente United States v. Leon (1984), a Corte Suprema
estadunidense reconheceu a exceo de boa-f. Tambm h vrias outras limitaes excluso
probatria, como a admissibilidade de utilizao da prova para impugnar um interrogatrio
mendaz (impeachment exception), inaplicabilidade para erros meramente procedimentais sem
relevncia para as partes (harmless exception) e impossibilidade de o ru requerer excluso de
prova relativa violao de direitos de terceiros (standing for motion to supress).
36. A Corte Suprema construiu, a partir do precedente Silverthorne Lumber &
Co. v. United States (1920), a teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree
doctrine). Todavia, admite vrias excees a essa teoria, como a teoria da fonte independente, da
descoberta inevitvel e do nexo causal atenuado.
37. A regra de excluso, nos EUA, aps uma fase de desenvolvimento na
dcada de 60 pela Corte Warren, passou a uma fase de inmeras restries, havendo uma forte
tendncia poltica e doutrinria para sua desconsiderao em situaes de maior gravidade do
crime investigado.
38. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos apenas determina a anulao de
julgamento por admisso de provas ilcitas em situaes extremas, que violem o fair trial. No
so entendidas violaes ao fair trial a admisso de provas produzidas por particulares (caso
Shrenk), escutas telefnicas clandestinas (caso Khan), defendendo esse tribunal a ponderao da
justia do julgamento com os interesses da sociedade na persecuo penal.
39. Na Alemanha, a legislao sobre as proibies de prova so esparsas,
havendo excluso probatria apenas nas situaes de violaes graves a direitos fundamentais,
como mtodos proibidos de interrogatrio, interceptao telefnica sem autorizao judicial ou
do Ministrio Pblico. Ainda assim, h grande maleabilidade no tratamento do tema.

278

40. O BGH alemo construiu a teoria das esferas jurdicas, para admitir a prova
quando ela violar direitos de terceiros que no o acusado. O BVerfG construiu a teoria dos trs
degraus para julgar admissveis as provas que no violem o ncleo essencial da intimidade. A
interpretao alem parte da necessidade de ponderar os interesses da funcionalidade da justia
criminal com as garantias processuais.
41. Na Alemanha, regra geral, no existe o efeito distncia (Fernwirkung)
para estender a inadmissibilidade de uma prova ilcita sobre a prova dela derivada.
42. Na Espanha, a criao da regra de excluso deu-se com o advento do art.
11.1 da LOPJ de 1985, inspirado na deciso do Tribunal Constitucional da STC 112/84.
43. Na Espanha, admite-se a exceo de boa-f e a prova ilcita pro reo.
44. A partir da STC 81/98, iniciou-se uma fase de restrio da excluso de
provas ilcitas por derivao mediante a criao da teoria da conexo de antijuridicidade, que
incorpora vrias das excees estadunidenses, como a fonte independente, descoberta inevitvel,
e conexo atenuada. Essa teoria considera a ndole e caractersticas da leso originria do direito
fundamental (gravidade da leso original), bem como pondera o efeito dissuasrio com o
resultado da prova e as necessidades essenciais de conferir efetividade ao direito fundamental
afetado pela ilicitude. Aps essa deciso, a posio do Tribunal Constitucional tem sido de
restringir a excluso de provas.
45. Os pases de common law, como Inglaterra, Austrlia, Canad e frica do
Sul, no possuem tradio de excluir provas ilcitas, ainda que, recentemente, existam decises
permitindo maior discricionariedade ao juiz para excluir provas cuja admisso cause descrdito
justia.
46. Na Frana, o problema das provas ilcitas tratado junto com o das
nulidades, com posies restritivas excluso. Tambm na Itlia, onde o art. 191.1 do Cdigo de
Processo Penal de 1989 regula a inutilizzabilit da prova ilcita, a Corte de Cassao tem
realizado mitigaes sobre a regra.

279

47. Conclui-se da viso panormica dos pases analisados que no existem


casos de proibio absoluta de provas obtidas com violao de regras procedimentais, havendo
categorias comuns para a soluo dos problemas.
48. No Brasil, a doutrina e jurisprudncia reconhecem como admissvel a prova
ilcita pro reo, como aplicao do princpio da proporcionalidade.
49. H uma posio divergente na doutrina nacional sobre a admissibilidade de
aplicao do princpio da proporcionalidade para admisso de provas pro societate.
50. O STF entende possvel a aplicao do princpio da proporcionalidade
(ainda que no utilizando sempre essa denominao) para admitir provas quando a pessoa est
abusando de uma garantia constitucional para, atravs dela, cometer crimes. o caso das
gravaes de ameaas, extorses, gravao de conversa com servidor pblico no exerccio da
funo, abertura de correspondncias contendo substncias ilcitas (como entorpecentes), e a
apreenso ou extrao de cpia de carta do preso que determina a prtica de crimes mediante
correspondncia.
51. Na jurisprudncia do STF e STJ no h precedentes utilizando
especificamente a argumentao da exceo de boa-f para justificar provas penais.
52. O problema dos conhecimentos fortuitos deve ser solucionado luz da
exceo de boa-f. Considerando a inexistncia de dolo no caso, o conhecimento fortuito em
interceptao telefnica deve ser admitido como prova para outros crimes do mesmo autor ou de
terceiros, ainda que apenados com deteno, independentemente do requisito da conexo ou
continncia, bem como deve-se admitir os conhecimentos fortuitos como prova emprestada para
o processo civil e administrativo pelos mesmos fatos que constituem crime, especialmente ante a
ausncia de violao ao princpio do contraditrio na produo de prova documental. Os
conhecimentos fortuitos em busca e apreenso domiciliar, quando sejam coisa cuja posse
constitua crime, admitem apreenso, por se tratar de flagrante delito.
53. admissvel a descontaminao posterior da ilicitude quando houver
possibilidade de renovao posterior do ato viciado (como na ausncia de autorizao judicial
para violao de sigilo de dados), ou quando o titular do direito violado posteriormente confirmar

280

o teor da prova (como na confirmao do teor de interceptao telefnica pelo interlocutor, novo
interrogatrio com observncia das garantias, confisso de posse de objetos realizados em busca
domiciliar, solicitao da defesa de uso de prova relativa a violao de direito seu).
54. Quando a prova ilcita obtida por particulares, regra geral, no h efeito
dissuasrio a justificar a restrio probatria. A restrio ao direito prova inadequada e
desproporcional.
55. Devem ser evitadas as decises de trancamento de inqurito por conter
prova ilcita, em considerao possibilidade de fonte independente, descoberta inevitvel e pela
avaliao de elementos acessrios que permitam a descontaminao do nexo de antijuridicidade.
56. A violao a direito de terceiros, apesar de no ser um critrio autnomo
para justificar a admisso da prova, permite uma relativizao da garantia se associado com
outros critrios, especialmente a pequena gravidade da violao e a maior gravidade do crime
investigado.
57. No deve haver excluso de provas em relao a erros incuos, assim
entendidos os vcios meramente processuais. Deve-se reservar a sano da inadmissibilidade para
as violaes mais graves e prximas do ncleo da dignidade da pessoa humana.
58. No possvel a admisso de prova decorrente de interrogatrio mediante
tortura contra o acusado. A ponderao de interesses ser, sempre, favorvel excluso
probatria, especialmente diante da violao ao fair trial e dimenso eqitativa do processo.
59. A gravidade do crime no aferida pela pena em abstrato ou pelo regime de
cumprimento da pena, mas pela anlise da proximidade do bem jurdico tutelado com a dignidade
da pessoa humana e pela poltica criminal de defesa dos direitos fundamentais. Podem ser assim
considerados os delitos com tratamento constitucional diferenciado (crimes hediondos,
terrorismo, trfico de entorpecentes, tortura, racismo e ao de grupos armados), os crimes
praticados por organizaes criminosas, a macrocriminalidade, dentre outros.
60. A gravidade do crime, como critrio isolado para admisso de uma prova
ilcita, deve ser excepcional. Regra geral, violaes dolosas e srias a direitos fundamentais do

281

acusado, que maculem a justia do julgamento, devem ser excludas. Tal critrio ter aplicao
conjunta com os demais critrios e, de forma isolada e subsidiria apenas em situaes extremas.
61. Se a conduta policial realizada em estado de necessidade ante a urgncia
da interveno para evitar um crime grave, deve-se admitir a prova.
62. Se o agente que produziu a prova ilcita foi punido e esta necessria
prova de um crime grave, deve-se admitir a prova, por ausncia de adequao e necessidade no
efeito dissuasrio complementar do princpio da inadmissibilidade.
63. Deve-se dar um tratamento processual mais flexvel para provas como:
interceptao de dados de telemtica, violao dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico, para os
requisitos de interceptao telefnica, para a admissibilidade de novo instrumental persecutrio
(interceptao ambiental, delao premiada, agente infiltrado), para investigao direta pelo
Ministrio Pblico e para admissibilidade de provas inominadas.
64. No deve ser recepcionada no ordenamento jurdico brasileiro a teoria dos
frutos da rvore envenenada como regra geral. Essa h de ser uma exceo a ser aplicada apenas
em situaes extremas.
65. No deve haver contaminao de ilicitude por derivao nas violaes
meramente procedimentais, bem como nas situaes em que houver fonte independente, que a
descoberta da prova seja inevitvel segundo um critrio de probabilidade da experincia, bem
como quando fatos intermedirios possibilitarem a desconexo do nexo de antijuridicidade.
Especialmente no ltimo caso, no deve haver contaminao sobre provas testemunhais, ante a
autonomia de vontade dos testemunhos.
66. As dificuldades de regramento genrico das excees s proibies de prova
permitem a realizao de uma ponderao ps-normativa para compatibilizar as previses legais
com as peculiaridades dos casos concretos.

282

No se deseja, com o presente trabalho, que o autor seja julgado um arauto das
arbitrariedades aos direitos fundamentais. Muito pelo contrrio, procurou-se ao longo dele o
equilbrio entre posies extremadas mediante a proporcionalidade.
Espera-se ter demonstrado que a garantia constitucional de inadmisso de
provas ilcitas no deve ser lida como um dogma constitucional, mas como um princpio
direcionado ao estabelecimento de instrumentos eficazes de proteo aos direitos fundamentais
que deve ser contemporizado com a necessidade de uma tutela penal eficiente. Tambm se espera
que os critrios apontados permitam guiar a exegese dos problemas relativos s provas ilcitas,
especialmente luz da excepcionalidade da restrio ao direito prova. Se a garantia da
inadmissibilidade foi criada sob a idia de uma efetiva realizao dos ideais de proteo
liberdade, igualdade e dignidade humana, sua aplicao de forma absoluta e extremada contradiz
sua prpria finalidade.
Se num momento inicial, a doutrina e a jurisprudncia procuraram inclinar-se
em direo a uma interpretao mais rgida do dispositivo constitucional, ante a necessidade de
afirmar uma cultura jurdica de respeito aos direitos fundamentais, deve-se reconhecer, como o
faz Oliva Santos, que inteiramente razovel que alteraes de dados e de expectativas, assim
como necessidades mais intensas, conduzam a mudanas de opo"759.
Caso o leitor se indague sobre o que h de sobrar aps tantas excees,
respondemos que as excees apenas confirmam a regra constitucional e delimitam seu alcance
luz dos princpios constitucionais contrapostos. Nossa preocupao foi delimitar ao mximo as
hipteses de exceo exatamente para minimizar os espaos de discricionariedade e proporcionar
segurana jurdica. Segundo o pensamento que expomos, as violaes graves a direitos
fundamentais (como a tortura e a violncia policial), sem quaisquer outras circunstncias,
permanescem no mbito de proteo da garantia fundamental da inadmissibilidade.
Reconhece-se a extrema dificuldade de descobrir o ponto de equilbrio entre os
princpios em coliso na inadmissibilidade das provas ilcitas. No discurso das proibies de
prova, segundo Hassemer, "mais do que apostar em impor solues por demonstrao dedutiva,
759

OLIVA SANTOS, Andrs de la. Sobre la ineficacia de las pruebas ilcitamente obtenidas. Tribunales de Justicia,
La ley, n. 8-9, p. 8, ago.-sept. 2003.

283

este discurso h de empenhar-se em apontar caminhos"760. Ainda assim, esses caminhos ho de


ser recebidos como provisrios, sempre abertos a novos questionamentos que a realidade h de
trazer, numa constante dialtica. Como afirma Dinamarco, "qualquer tentativa que se faa,
precisa vir acompanhada da conscincia de sua prpria falibilidade do ponto-de-vista lgico, uma
vez que superaes so inevitveis"761.
Se este trabalho no logrou xito em pacificar entendimentos, mas acabou
incrementando as divergncias sobre o tema, deve-se recordar a clebre frase de Carnelutti, de
que necessrio que "uma pedra se choque contra outra, a fim de que salte a centelha da
verdade"762. O trabalho est aberto s crticas, j que o tema escolhido polmico e
intrinsecamente propcio s divergncias. Espera-se que o processo argumentativo siga por um
caminho de racionalidade equilibrada, compreendendo a coliso de princpios existente no tema e
a necessidade de sua correta conciliao.
Os estudos ora apresentados quedaro incuos se no tiverem uma considerao
e aplicao pela jurisprudncia, especialmente do Supremo Tribunal Federal. A evoluo dos
limites da garantia encontra-se, assim, nas mos do Excelso Pretrio, que poder absolutizar
perspectivas individuais, ou compatibiliz-la com as demais necessidades do convvio social.
Espera-se que o Guardio da Constituio no se esquea dos interesses da sociedade ao desatar o
n grdio.

760

Apud COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed.,
1992, p. 116.
761
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 272.
762
Apud PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. 2. ed. So Paulo; RT, 2005, p. 17.

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