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Internacional y

La Aplicacin del Derecho


Control de Convencionalidad en Bolivia

L DERECHO INTERNACIONAL Y EL CONTROL DE CONVE

cional, es decir, la forma y contenido del derecho interno depende de tratados internacionales. Esta afirmaci

d de Oruro.

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EXCURSO SOBRE LAS TEXTURAS DEL SISTEMA JURDICO: EL


CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DESDE LA TEORA DEL DERECHO
Sergio
Rodrigo Castro
DEBAJO de la almohada una mano,
mi mano,
que se agranda,
se agranda
inexorablemente,
para emerger,

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de pronto,
en la ms alta noche,
abandonar la cama,
traspasar las paredes,
mezclarse con las sombras,
distenderse en las calles
y recubrir los techos de las casas sonmbulas
Girondo

1. Planteamiento general 2. Sobre la situacin de la teora de los sistemas


en el derecho 3. El planteamiento de la reconstruccin interna del
derecho de Dworkin 4. El sistema jurdico en su reconstruccin interna
5. La dinmica del control de convencionalidad 6. Posfacio
1. Planteamiento general
En la difcil tarea de entender el derecho, mucho se ha escrito y planteado,
a ratos se siente una inexistente intersubjetividad entre los constructores
del derecho y sus estudiosos, pero en el marco de lo que se ha escrito y
pensado, entre lo que se ha querido del derecho y se ha construido
intentaremos encontrar una fisura que nos permita entenderlo mejor y
intentando enfocar ello al derecho boliviano, matizando quiz elementos
tericos con elementos normativos; procuraremos entonces sentar las
bases para establecer los elementos ms esenciales del derecho desde el
proceso de reconstruccin interna, que denominaremos genricamente:
control de convencionalidad, pero que en el fondo es ms que eso, en el
fondo es la reconstruccin del derecho interno a partir del derecho
internacional, estableciendo elementos desde lo normativo hasta lo
judicial; es entonces que el termino control de convencionalidad es un
pretexto para hacer un ejercicio ms complejo, el establecer cmo es que el
derecho cambia y que ese cambio no es arbitrario, sino reglado.

La base metodolgico-conceptual la tomaremos de la teora jurdica


contempornea, pero no nos centraremos estrictamente en un
entendimiento normativista, sino que desde un planteamiento jurdico
procuraremos entender que, la base fundamental de todo entendimiento del
derecho desde la teora jurdica contempornea (incluyendo el normativismo
clsico) pasa por la teora de los sistemas, es decir: desde Kelsen hasta
Dworkin, y desde ste hasta la teora critica del derecho, vamos a tener

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debates sobre el sistema jurdico, sus reglas y su textura 1; de modo que,


tendramos que asumir ineludiblemente que una teora del derecho implica
siempre una teora de los sistemas jurdicos.

2. Sobre la situacin de la teora de los sistemas en el derecho


La teora de los sistemas jurdicos, para un mejor entendimiento de lo
nuestro, la agruparemos en tres grupos (divisin que para muchos puede
ser arbitraria e injusta, pero quisiera que se la entienda como una forma
de ver el planteamiento principal de este trabajo): el primero, el
planteamiento de Kelsen desde el normativismo convencional,
posteriormente tendremos el planteamiento sistmico de la escuela
anglosajona, desde Hart hasta Dworkin, y por ultimo tendremos los
planteamientos crticos contemporneos en el marco de Ost y van de
Kerchove, todos los elementos explicados por estos tres grupos
constituyen un estado del arte necesario para entender el derecho
contemporneo, y haremos un repaso sucinto de los relevante de estas
teoras.
El planteamiento central de la teora del derecho de Kelsen es que,
primero el derecho es un sistema2, de modo que, a partir de un escenario
cientfico puede entenderse su estructura y dinmica, y segundo que, la
naturaleza del derecho como ciencia normativa se diferencia del resto por
la imputacin3, estructura del derecho a diferencia de la causalidad, propia
del resto de las ciencias. Entonces, Kelsen asume el estudio cientfico del
derecho a partir del objeto de estudio, objeto que deber entenderse
bsicamente a partir de su descripcin sistmica; el sistema para l ser
entonces, un conjunto de normas jurdicas identificadas como parte del
sistema a partir de su relacin con una norma fundamental 4, relacin
denominada validez, este principio no solo identifica los elementos del

1 Es decir, su relacin con el entorno.


2 b) Norma y produccin de norma.- El conocimiento jurdico est dirigido, pues,
hacia normas que poseen la caracterstica de ser normas jurdicas; que otorgan a
ciertos acontecimientos el carcter de actos conforme a derecho (o contrario a
derecho). Puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una
ordenacin normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de
normas que regulan el comportamiento humano. Kelsen Hans, Teora Pura del
Derecho, 2 ed., UNAM, 1982, Mxico.
3 Ob. cit. pg. 90-96.
4 Por fin un sistema social -y tal es el caso en un orden jurdico- puede exigir una
determinada conducta justamente en cuanto enlaza al comportamiento opuesto un
perjuicio, a saber: la privacin de los bienes arriba mencionados, esto es, una pena en
el sentido ms amplio de la palabra; de suerte que, para ese sistema social, una
determinada conducta slo puede ser considerada como requerida, y, en el caso de un
orden jurdico, ello quiere decir, como jurdicamente ordenada, slo en la medida en
que el comportamiento opuesto es condicin de una sancin (en sentido estricto). Ob.
cit. pg. 39.

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sistema, sino que tambin los ordena jerrquicamente en una relacin que
implica niveles jerrquicos. Los principios centrales de este sistema son la
unidad, la coherencia y la completitud. Asimismo, el sistema cambia
constantemente, a travs de un sistema de ingreso y salida de normas
regulado bsicamente por el propio sistema en el marco de la coherencia
lgica de las normas a la norma fundamental, entonces, la nica relacin
del sistema con el entorno es la norma fundamental, los elementos
establecidos en la norma fundamental 5, su pertinencia y procedimiento no
son elementos del sistema as que seguramente ello tendr que
determinarse por otra ciencia.
El problema de esta teora (lo que no quiere decir que no sea til su
planteamiento) se centra primero en el carcter cerrado del sistema
jurdico, desconociendo dos elementos incorporados por la teora de los
sistemas contemporneos, primero las funciones de los elementos del
sistema y segundo, la relacin necesaria entre el sistema y su entorno, ya
que, si no se reglan estos elementos, la relacin ser arbitraria y por tanto,
el derecho podra asumir formas arbitrarias tambin, seguramente por
ello, el foco de todas las crticas al pensamiento de Kelsen se fundan en su
teora del Estado6.
Los esfuerzos de Hart entonces, usando su experiencia en el derecho
anglosajn se expresan en dos momentos, el primero procurando
establecer la existencia de funciones de los elementos del sistema jurdico
(y para el sistema jurdico), as ha determinado la existencia de normas
primarias y reglas secundarias, las normas primarias con funciones de
imputacin en el marco de obligaciones, prohibiciones y facultades, y las
reglas secundarias, de reconocimiento, cambio y adjudicacin permiten la
dinmica del sistema jurdico7, la incorporacin de normas al sistema, su
cambio reglado y la necesaria expresin de autoridades que definan la

5 Que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga significa que
obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada por la norma. Ya en
un contexto anterior se expuso que la pregunta por la validez de la norma -es decir, la
pregunta por que un hombre debe comportarse as-, no puede ser contestada mediante
la verificacin de un hecho emprico, ya que el fundamento de validez de una norma no
puede ser semejante hecho. De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; as
como, de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de
valida de una norma slo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que
representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente, como
una norma superior en relacin con una inferior. Puesto que pareciera que la validez
de una norma pudiera fundarse en el hecho de haber sido establecida por alguna
autoridad, sea un ente humano o sobrehumano Como se indic, la norma que
representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma
superior; pero la bsqueda del fundamento de valida de una norma no puede proseguir
hasta el infinito, como la bsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una
norma que supondremos la ltima, la suprema. Ob. cit. 201-202.
6 Ver. Luzzati Claudio, Ms all de Kelsen, en DOXA 1999, [en lnea:
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/12826207572393734198846/c
uaderno22/Doxa22_06.pdf?portal=4] 27/08/2012.

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certeza del sistema. El segundo, establece la existencia de texturas


cerradas y abiertas en el derecho 8, la textura cerrada implica la existencia
de certeza en dicho sector, en decir que los tribunales han establecido
claramente el espectro de regulacin y los ciudadanos tienen certeza
acerca de lo que deben o no hacer, pero la textura abierta implica que si
bien existen normas relativas al tema, ello no implica una certeza absoluta
sobre su aplicacin, ya que de dichas disposiciones podran implicarse
diversos comportamientos segn circunstancias especficas, esta textura
abierta ser entonces susceptible de: de qu? Que pregunta tan
importante, bueno Hart dijo que dependa del arbitrio del juez 9, de su
discrecionalidad, y por ello recibi innumerables crticas 10, las que en el
fondo derivaron en responder de otro modo a su pregunta, esta textura
abierta ser susceptible de interpretacin, as lo ha establecido Dworkin en
el marco de su teora, la que en el fondo, no solo se funda en Hart, sino
que intenta complementarla, a la textura cerrada la va a denominar como
discurso de fundamentacin y a la textura abierta, compuesta de casos
difciles las va a denominar como discursos de aplicacin.
La propuesta de Dworkin entonces reafirma las texturas de Hart y
desarrolla parmetros para que las texturas abiertas pasen a ser texturas
cerradas a partir del rol del juez por medio de procesos de interpretacin
interpretacin de que o desde que?, resulta que las normas primarias
vienen a ser de dos tipos: normas/reglas, que responden al parmetro de
imputacin kelseniano, y normas/principios11, que constituyen elementos
abstractos del sistema jurdico y que son susceptibles de discursos de
aplicacin especfica para cada caso, as la textura abierta del sistema
disminuir con el tiempo, quitando el debate la discrecionalidad judicial,
estableciendo que cada elemento de concrecin normativa de los
discursos de aplicacin deben fundarse en la coherencia sistmica, de

7 Hart Herbert, El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1961, Buenos Aires Argentina,
pg. 125-127.
8 Esto imparte a todas las reglas un halo de vaguedad o "textura abierta", y ello
puede afectar tanto la regla de reconocimiento que especifica los criterios ltimos
usados en la identificacin del derecho, como una ley particular Ob. cit. 153.
9 Pero es importante advertir que predominantemente en el segundo caso, y en un
grado variable en el primero, el fundamento de tal prediccin el conocimiento de que
los tribunales consideran a las reglas jurdicas no como predicciones, sino como
criterios o pautas a seguir, que son lo suficientemente determinados, a pesar de su
textura abierta, como para limitar, aunque no para excluir, su discrecin Ob. cit. 183.
10 Ver. Lifante Vidal Isabel, Dos conceptos sobre discrecionalidad jurdica, en DOXA
2002,
[http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/23584061091481851665679/
doxa25_13.pdf?portal=4], 27/08/12.
11 Dworkin Ronald, Talkin Rigths Seriously, Harvard University Press, 1978,
Cambridge Estados Unidos, 86-88.

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modo que cada interpretacin corresponda al derecho en su conjunto, pero


que al mismo tiempo lo reconstruye desde dentro 12. Esto abre ms al
sistema a su entorno, ya que asumiendo la existencia de principios,
podramos conocer mejor los criterios de cierre del sistema mediante un
fuerte vnculo con la sociedad, el sistema entonces, en su textura abierta
implica una apertura al entorno ms all de las normas fundamentales,
sino desde la totalidad del sistema.
Al tercer grupo de teoras sistmicas las hemos denominado las teoras
crticas, aqu haremos referencia a la teora de Ost y van de Kerchove y la
teora de los campos de Bourdieu. Comencemos con la primera,
denominada teora critica del derecho, la base fundamental de Ost y van
de Kerkove se resume en dos crticas a la teora del derecho: la primera
sobre lo denominado como jerarquas enmaraadas y rizos extraos que
explica como una deconstruccin del sistema jerrquico cuya fuente
primera encontramos a Kelsen (no nicamente claro) 13, es decir, todo
sistema pretende tener una estructura estratificada en el marco de una
norma fundamental o de normas secundarias, pero en el fondo existen
normas dentro el propio sistema que resultan jerrquicamente diferentes y
que se determinan mutuamente, estas jerarquas al mismo tiempo no
necesariamente implican incoherencias, sino simplemente que su relacin
de dependencia es compleja y de formas no lineales 14; de este modo nos
damos cuenta que el sistema podra ser desordenado, pero ello primero no
implica dejar de ser sistema, sino que ms bien contiene elementos que
regulen dicha complejidad15.

Asimismo la teora critica asume la teora de la autopoiesis de Luhmann,


entendiendo entonces una cuestin del sistema jurdico, este implica
relaciones entre elementos del sistema, relaciones que pueden ser
relaciones de dependencia mediadas por flujos comunicativos, entonces un
sistema ser autopoietico cuando contenga elementos que impliquen su
autorregulacin en el marco de relaciones comunicativas internas 16; esto no
quiere decir que sea un sistema cerrado, sino que implica un tipo de
relacionamiento entre los elementos intrasistemicos y otra ser la relacin
entre el sistema y su entorno, es decir, el sistema se relaciona con el
entorno, pero no depende de el para regularse y por tanto no existen

12 Habermas Jurgen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid Espaa, 1998, pgs. 277-281.
13 Ost Franois y van de Kerchove Michel, Elementos para una teora critica del
derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogota Colombia, 2001, pgs. 131-134.
14 Ob. cit. pg. 138-151.
15 Ob. cit. 134-138.
16 Habermas Jurgen, 1998, Ob. cit. 264-265.

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materialmente interferencias directas entre el entorno y el sistema. Ost y


van de Kerkove asumen el pensamiento de Luhmann y en el fondo asumen
la fuerza de su argumento, pero demuestran que la autopoiesis no puede
ser una cualidad total del sistema, sino que podran existir sectores
dotados de dicha cualidad y sectores que, dada la complejidad del propio
sistema no lo sean. Entonces en algunos sectores existen interferencias
externas que determinan la forma del sistema, y tambin existen sectores
permeables a las interferencias cuya conexin comunicativa es local 17.
La teora sistmica de Bourdieu se funda en una concepcin especial de
sistema denominado campo, mtodo que usa para describir los diferentes
espacios de la sociedad contempornea y que, en el fondo constituye el
centro de su pensamiento18, aqu usaremos esta teora de dos modos:
desde la teora de los campos aplicados al sistema jurdico en primer
lugar, y desde la concepcin de Bourdieu en segundo lugar 19, adaptando el
mtodo de los campos a las formas texturadas de los sistemas descritas
por las anteriores teoras, adaptando su pensamiento metodolgico a la
teora del derecho. Grosso modo podemos entender que el campo jurdico
es un espacio especializado donde existe una lucha por el monopolio del
campo, por su buen orden, lucha donde se enfrentan agentes investidos
de una competencia inseparablemente social y tcnica, disputndose la
capacidad de interpretar la ley20. Nos interesa concretamente, como
anuncibamos adelante, el uso del concepto de campo para el sistema
jurdico, entonces entenderemos por ese a un sector especial del sistema,
sector que cuenta con caractersticas propias y especiales que lo distingue
de otros sectores del sistema, caractersticas que pasan por el sentido
(idealis), procedimientos (habitus) y capital21.

Ms all de posiciones puras, la base fundamental de la teora de los


sistemas en general, y obviamente los sistemas jurdicos en particular es

17 Ost Franois y van de Kerchove Michel, Ob. cit. Pg. 133.


18 Bourdieu Pierre, Algunas propiedades de los campos en: Cuestiones de Sociologa,
ISTMO, 2000, Madrid Espaa, Pgs. 112-119.
19 Ver. Bourdieu Pierre, Elementos para una sociologa del campo jurdico en: La
fuerza del derecho, Ed. Uniandes, 2002, pgs. 153-220.
20 Ob. cit. pg. 160.
21 Sobre los elementos, Ver. Bourdieu Pierre y Teubner Gunther, La fuerza del derecho,
Ed. Uniandes, 2002, pgs. 62-63.

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describir del mejor modo posible su objeto de estudio, as que, al no existir


una posicin pura, es perfectamente viable la descripcin del derecho a
partir de las herramientas sistmicas ms relevantes, as que podramos
deducir grosso modo que el derecho es un: sistema de normas jurdicas
jerrquicamente ordenadas (aunque dicha jerarqua no tenga orden lineal
y este enmaraada), sistema dotado de relativa estabilidad a partir de su
relacin entre la prescripcin de sus disposiciones y las acciones que
induce a su cumplimiento, coactivas o ilocucionarias en el marco de la
racionalidad propia del campo jurdico, que cuenta con subsistemas
estructurales y funcionales y que, en determinados sectores (campos) del
sistema las relaciones de dependencia con otros sistemas jurdicos es
fundamental pero que mantiene sectores cuya relacin con entornos
jurdicos es irrelevante (autopoieticos en el sentido de su construccin
comunicativa y de validez), permitiendo que este sistema est plenamente
adaptado con otros sistemas de la sociedad.

3. El planteamiento de la reconstruccin interna del derecho


boliviano: un acercamiento desde Dworkin
Entonces, resulta que existen dos elementos comunicacionales de carcter
transversal que (re)construyen el sistema desde adentro, son los discursos
de fundamentacin y los discursos de aplicacin 22; grosso modo los
discursos
de
fundamentacin,
que
desarrollan
su
programa
comunicacional a travs del principio de validez o regla de reconocimiento
sientan la base para la inclusin de las normas jurdicas; entonces, los
discursos de fundamentacin, en palabras de Ulises Schmill, no
corresponden (o no corresponderan) a cuestiones de orden
jurdico/sistmico, sino que ms bien a cuestiones de carcter poltico o de
diversa ndole y que pretenden efectos jurdicos (se pregunta qu derecho
queremos) 23.
Los discursos de aplicacin en cambio parten directamente del contenido
normativo establecido, estableciendo formas sistmicas para poder cumplir
o ejecutar las disposiciones validas previamente (se pregunta entonces,
cmo aplicamos este derecho), de este modo nos encontramos con
establecimientos o desarrollos especficos al contenido normativo hecho por
las autoridades judiciales (regla de adjudicacin) en el marco de la
racionalidad especifica estructurada por el pensamiento jurdico entendido
como campo, en tal sentido, el derecho se (re)construye desde sus propios
actores a partir de sus propias reglas internas, desarrollando la forma del
sistema. Ahora bien, aqu el sentido de Dworkin complementa el
pensamiento de Hart, quien afirmaba que los jueces se deben fundar en su
discrecin para el ejercicio de los discursos de fundamentacin, a ello

22 Obviamente, estos funcionan a travs de la regla de cambio y adjudicacin del


pensamiento de Hart y son coherentes con el principio de la dinmica jurdica de
Kelsen.
23 La pureza del mtodo en la teora kelseniana en: Pureza metdica y racionalidad en
la teora del derecho, UNAM, Mxico, 1984, pgs. 13-15.

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Dworkin plantea una forma diferente de anlisis, primero establece la


necesidad de que su planteamiento sea necesariamente sistmico, y que
tambin tenga parmetros ciertos para su resolucin, cuestiones que en el
fondo permitiran entender la naturaleza de la norma susceptibles de
anlisis24, por ejemplo la moral25 o la tica, entonces el sistema, para
desarrollar coherentemente su contenido debe permearse, debe permitir
que consideraciones extra-sistmicas, esta afirmacin ha sido uno de los
elementos ms criticados para el pensamiento de Dworkin, pero en el
fondo ha derivado en un conjunto amplio de debates jurdicos que
agrupndose pueden entenderse como argumentacin jurdica.
La tesis fundamental de este trabajo entonces es la siguiente: el sistema
boliviano se va a reconstruir por medio de discursos de aplicacin pero no
solo desde los parmetros propuestos por Dworkin, sino que el derecho
boliviano, en su relacin natural con el derecho internacional se va a
reconstruir desde sus parmetros, haciendo la relacin entre sistemas en
determinado momento una relacin de validez, en otras palabras, los
jueces bolivianos estn obligados a reconstruir el derecho boliviano desde
el derecho internacional.

4. El sistema jurdico en su reconstruccin interna


Resulta que el sistema boliviano entonces se reconstruye, pero
necesitamos saber cmo y si esa reconstruccin o consideracin afectara
a la totalidad del sistema, aunque en realidad ya sabemos que todo
discurso de fundamentacin tiene cimientos sistmicos, entonces
analizaremos el derecho boliviano y consideraremos estas cuestiones.
El derecho boliviano cuenta con campos especficos y cada campo cuenta
con una textura especfica, aclarando que cuando nos referimos a
texturas, nos referimos a su calidad abierta o cerrada a aceptar
interferencias del entorno para completar o reconstruir su contenido,
textura entonces se refiere tambin a la naturaleza autopoietica o no del
campo, asumiendo que no todo el sistema puede o debe serlo, pero los
campos del sistema s, por tanto el sistema cuenta con campos y estos a su
vez tienen formas especiales y especficas para relacionarse con el entorno,
y en esta oportunidad solo nos referiremos a su relacin con el entorno
jurdico, es decir, el derecho internacional y los otros derechos estatales.
Genricamente y en calidad de ejemplo, podramos pensar que el derecho
boliviano, yuxtapuestamente a las consideraciones de validez y su relacin
jerrquica normativa, puede entenderse desde tres campos: un campo del
derecho
pblico
autopoietico,
un
campo
del
derecho
pblico
internacionalizado y un campo del derecho privado.
La comprobacin de la existencia de estos macro-campos en el sistema
jurdico boliviano (y en todos los sistemas jurdicos) la encontraremos en la
determinacin de diferentes normas: el principio de no injerencia en asuntos

24 Habermas Jrgen, Ob. cit. pgs. 281-293.


25 Ob. cit. pgs. 274-276.

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de derecho interno26 nos da a entender lo siguiente: hay asuntos internos,


propios del mbito local de comunicacin y que representan tambin el
ejercicio soberano del derecho y tambin hay asuntos que, por voluntad
de los estados, son parte del espacio comunicativo global y que sus
disposiciones no pueden unilateralmente ser resueltas por los estados,
sino que por la voluntad del derecho internacional, este principio se matiza
con los principios de soberana e igualdad soberana, propios de la
naturaleza misma del derecho internacional, obviamente estamos
hablando ahora de derecho pblico.
De este modo encontraremos cuestiones especficas establecidas como
parte de la naturaleza soberana estatal v. gr. la organizacin de la
estructura de la administracin estatal, la determinacin de los tributos y
la forma en que los jueces resolvern los conflictos de su competencia, o
inclusive su competencia e incompetencia; as estaremos frente al campo
del derecho pblico cerrado (cerrado en lenguaje sistmico, es decir, no
tan cerrado), cuyo espacio comunicativo (de discursos de fundamentacin)
es estrictamente local y responde al principio de soberana y poder estatal,
bsicamente autopoietico.
Asimismo, existen asuntos que cada Estado ha ido determinando como
parte del mbito internacional como consecuencia de su voluntad de
participar del derecho internacional pblico, aqu encontraremos a los
tratados internacionales y la dinmica de las obligaciones de derecho
internacional, v. gr. las obligaciones ius cogens internacional que
determinan espacios de obligatoria consecucin ms all de la voluntad
coyuntural del Estado, aqu por ejemplo encontraremos temas que los
estados de hecho asumen ahora como parte de este espacio: los derechos
humanos con su corolario en el derecho humanitario, el desarrollo
entendido como cooperacin internacional y la seguridad internacional,
aspectos donde el orden interno no debe contradecir al orden internacional.
Grosso modo el derecho interno cuenta con un campo de derecho privado
donde la subjetividad del individuo es el elemento nuclear, la autonoma de
la voluntad en los espacios determinados por el derecho interno constituyen
un espacio jurdico con caractersticas propias y adems, con el
cosmopolitismo como base, asumiendo que los negocios y la migracin son
condiciones humanas y cotidianas, constituyendo al espacio privado
boliviano como parte del espacio privado del mundo. Aqu nos referimos al
derecho civil y comercial especialmente.

5. La dinmica del control de convencionalidad27 en Bolivia


Resulta que el tema comienza a desarrollarse a partir de los debates que ha
generado la reforma constitucional argentina, donde se crea el concepto de
bloque de constitucionalidad y que, ha obligado a su Tribunal Constitucional
a fallar no solo por la constitucionalidad de leyes, sino tambin en funcin a
su coherencia con los tratados parte de dicho bloque, entonces a ello le han
llamado prima facie como control de convencionalidad; el Tribunal

26 Resolucin 2625 de la Asamblea General de la ONU.

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Constitucional de Bolivia (el anterior) mediante SC 1420/2004-R, de 6 de


septiembre28 ha asumido este concepto y lo ha incorporado al derecho
boliviano de ese entonces. Asumiendo el principio de progresin la
constitucin boliviana aprobada en enero del ao 2009 en su art. 410 II ha
asumido y normado aquello, estableciendo el concepto de bloque de
constitucional e incluyendo a los tratados internacionales sobre derechos
humanos y de derecho comunitario automticamente, a diferencia de la
reforma argentina que establecida nicamente una lista cerrada de once
tratados, en Bolivia el reconocimiento es paralelo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha estado desarrollando
este concepto de otro modo, un concepto que implique la obligacin de los
jueces (de todos los jueces) de fallar en el marco del derecho internacional
de los derechos humanos29, as se ha establecido una lnea
jurisprudencial30 que se vincula como obligacin de los estados en el
marco de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
En el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, la Corte consider que los
jueces deben aplicar las leyes internas, pero en el caso de la Convencin

27 Considero como antecedente importante la reforma constitucional argentina de 1994


en art. 75 inc. 24, donde se ha elevado a rango constitucional a algunos tratados
internacionales de derechos humanos y se abre la posibilidad de reconocer otros, en tal
sentido dice Bidart Campos: Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos
sintticamente que toda la constitucin (su primera parte ms el resto del articulado) en
comn con los once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarqua
constitucional (ms los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene
una igual supremaca sobre el derecho infra constitucional. Dentro de ese bloque no hay
planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus
normas se encuentran en idntico nivel entre s. En manual de la constitucin
reformada, Tomo I 23.
28 (...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a travs de su
jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre
derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado
boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados
forman parte del catlogo de los derechos fundamentales previstos por la
Constitucin.; entendimiento ratificado en la SC 1662/2003-R, de 17 de noviembre, en
la que se expres que: (...) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretacin
constitucional integradora, en el marco de la clusula abierta prevista por el art. 35 de la
Constitucin, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones
internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurdico del
sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de
manera que dichos instrumentos internacionales tienen carcter normativo y son de
aplicacin directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por
las personas y tutelables a travs de los recursos de hbeas corpus y amparo
constitucional conforme corresponda.
29 Para mayor abundamiento ver. Salmn y Blanco, El derecho al debido proceso en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto de
Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per y
GTZ, Lima Per, 2012, pgs. 48-52.

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Americana, los jueces se encuentran obligados a velar por garantizar los


efectos de sus normas mediante el control de convencionalidad 31;
asimismo, en el Caso Boyce y otros vs. Barbados se ha considerado que la
reforma constitucional de dicho Estado debe implicar su coherencia con la
convencin americana, de modo que no deben existir incoherencias 32.
Con respecto al Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, no solo
estamos hablando de obligaciones generales establecidas hacia la
comunidad internacional parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sino tambin hechos y obligaciones vinculadas directamente a
nuestro pas, en tal sentido se ha establecido que la Corte reiter que en
relacin con las prcticas judiciales, los jueces y tribunales internos estn
sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a
su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras
palabras, el Poder Judicial est llamado a ejercer un control de
convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que de este ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana 33. Entonces, si existen obligaciones
estatales, estas deben ser asumidas por todos los agentes estatales,
incluyendo el rgano judicial34.
Entonces, existe una obligacin de derecho internacional que implica que
los Estados miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
entre ellos el Estado Boliviano deba utilizar en todas sus instancias,

30 Ob. cit. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Caso Boyce y
otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 20 de noviembre de 2007, Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de septiembre de 2010, Caso Cabrera Garca y
Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 26 de noviembre de 2010, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de
2010.
31 Ob. cit. pg. 49. 124 del caso original.
32 Ob. cit. pg. 49-50. 77 y 78 del caso original.
33 Ob. Cit. pg. 50. 219 y 220 del caso original, en la cita 69 del texto, las autoras
recomiendan en este aspecto al Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs.
Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
noviembre de 2010, 176.

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incluyendo las judiciales, el derecho interamericano de derechos humanos


cuyo referente es la Convencin Americana de Derechos Humanos, pero
tambin a aplicar en su construccin argumentativa (discursos de
aplicacin) las consideraciones de la Corte en el proceso de reconstruccin
interna del derecho. Estas disposiciones engranan perfectamente en lo
establecido por el art. 410 II de la Constitucin boliviana concordante con
los arts. 256 y 257 de la misma norma.
Entonces, indudablemente Bolivia est obligada a ejercer un control de
convencionalidad en su proceso de reconstruccin interna del derecho, de
modo que es importante que los jueces establezcan criterios especficos,
formas de determinacin de discursos de aplicacin y principalmente
establezcan un anlisis sistmico al momento de ejercer el control de
convencionalidad, a continuacin estableceremos algunos elementos
necesarios para profundizar el tema:
Se debe identificar claramente el campo del derecho en el que cada
caso se sita, para considerar adecuadamente la relacin de las
normas internas y desarrollar coherentemente la relacin entre
derecho internacional y derecho interno.

Se debe entender que el reconocimiento de normas internacionales


y su aplicacin preferente no implica la perdida de soberana, sino
su reafirmacin, ya que los tratados son expresin de la voluntad
soberana del Estado.

El control de convencionalidad implica el uso de derecho


internacional (principalmente derechos humanos) por todos los
jueces y por la totalidad del aparato estatal.

6. Posfacio
El derecho boliviano se ha constituido en un sistema complejo, ya que
comprende una gran cantidad de fuentes de normas, pero principalmente
establece formas novedosas para su aplicacin, al mismo tiempo es un
sistema con jerarquas enmaraadas y con subsistemas estructurales y
funcionales que lo organizan a partir de lgicas diversas, en materia
normativa y por materia.
El contenido del sistema jurdico boliviano ahora implica una reconstruccin
interna que solo puede ser viable cuando los jueces conozcan y apliquen
plenamente, bajo criterios sistmicos el derecho internacional a situaciones
concretas y al mismo tiempo este derecho tiene forma de derechos
34 En el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, la Corte estableci que, independientemente de las
reformas legales que el Estado deba adoptar, las autoridades judiciales, con base en el control de
convencionalidad, deben disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el fuero
penal ordinario ensustitucin del fuero militar. Ob. cit. pg. 51. 219 del caso original, en la cita 71 del
texto, las autoras recomiendan en este aspecto los casos: Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009, 339; y el Caso
Fernndez Ortega vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de
agosto de 2010, 237.

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humanos, solo falta definir coherentemente los escenarios de aplicacin,


estudiar sus pertinencias y a partir de all, reconstruirlo.

****

EL ALCANCE DE LA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO


PLURINACIONAL (CPEP) Y LA VALIDEZ INTERNA DE LAS
DISPOSICIONES INTERNACIONALES35
Oscar E. Alba Salazar.
Sumario: 1. Propuesta 2. Sobre la primera hiptesis o el
control previo de constitucionalidad 3. Sobre la segunda
hiptesis o el control de la supremaca constitucional de las
convenciones e instrumentos internacionales de derechos
humanos y de derecho comunitario 4. Sobre la tercera
hiptesis o el control de cumplimiento y la validez jurdica
de los tratados 5. Sobre la cuarta hiptesis o el control de la
denuncia de los tratados internacionales 6. Conclusiones 7.
Abreviaturas 8. Bibliografa.
1. Propuesta
Ensayaremos la verificacin36, del alcance de las hiptesis de las reglas y
normas de reconocimiento37 constitucional que sostienen la aplicacin y
validez

del

derecho

internacional

en

el

sistema

jurdico

boliviano.

Especficamente trabajaremos con los conceptos normativos que sustentan


la validez/invalidez interna de las convenciones pactadas interestatalmente;

35 Trabajo realizado en base a algn artculo del autor publicado en la Revista


Electrnica del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI-Bolivia).
36 Pese a que no es objeto de este ensayo, denotar nuestra adscripcin al criterio de
verdad jurdica que se funda en la correccin, vigencia, validez y alcance de las normas
jurdicas.
37 En el sentido hartiano de normas constitucionales, que dan vigencia o validez a otras
normas.

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sobre el principio monista o internacionalista que sostiene que esas reglas


y normas son parte del bloque de constitucionalidad reconocido en la
Constitucin Poltica del Estado Plurinacional (CPEP), de su sistema, de su
jerarqua y por tanto de sus leyes de desarrollo 38.

Definimos el control de convencionalidad, como aquella hermenutica o


modo de hacer jurdico39, por el que las instituciones judiciales o
administrativas,

nacionales

internacionales 40,

deben

validar

cotidianamente y en la prctica, el cumplimiento de las normas


internacionales (bilaterales o multilaterales) pactadas por el Estado y
asumidas como derechos y obligaciones para el mismo, para sus
ciudadanos o los extranjeros que son los beneficiados o perjudicados por
esa normativa.
Las hiptesis conceptuales y normativas sobre las que discurrir este
trabajo se expresaran del siguiente modo:
PRIMERA Debe realizarse el control previo de convencionalidad,
antes de la ratificacin de los tratados internacionales de conformidad a
la competencia contenida en el Art. 202 numeral 9 de la CPEP;
SEGUNDA Debe realizarse el control de convencionalidad, basado
en

la

supremaca

constitucional

de

las

convenciones

instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho

38 Especficamente la Ley del Tribunal Constitucional No. 27 de 6 de julio del 2010, y


el Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 6 de Agosto del 2012, para un
anlisis genrico de la relacin entre Derecho Internacional y Derecho Interno, vase, el
Tema 2 del Manual de Derecho Internacional Pblico, IDEI, 2012.
39 Judicial, administrativo o de instituciones privadas con jurisdiccin como las
arbitrales.
40 Nestor Pedro Saguez nos hace notar que pueden denominarse en sede nacional o en
sede internacional en su artculo sobre el Control de Convencionalidad publicado en la
revista electrnica del IDEI en su No. 44.

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comunitario de conformidad a la competencia contenida en el Art. 13,


romano IV, 356. I y II y 410 de la CPEP;

TERCERA Debe realizarse el control constitucional y convencional


del cumplimiento y de la validez jurdica en el uso interno de los
tratados (convenciones), de conformidad al Art. 257.I y la disposicin
transitoria novena de la CPE; y
CUARTA Debe realizarse el control interno de la validez de la
posible denuncia de los tratados (convenciones) internacionales de
conformidad al Art. 260 I,II y III mas la disposicin transitoria novena de
la CPE.
Como anunciamos la verificacin debe realizarse: mostrando la vigencia y
validez, como parte de la consonancia o disonancia normativa, de los
principios y fines constitucionales, conjuntamente con la relevancia
legislativa

doctrinal

generada

en

el

Derecho

Internacional

contemporneo.
El alcance es especialmente importante para mostrar las sujeciones
activas y pasivas que generan las convenciones y su uso (en especial el
jurisprudencial) y los derechos, obligaciones y garantas que instituyen
para las personas de derecho pblico y privado que se reconocen como
tales en las instituciones jurdicas del derecho Boliviano

Quiz lo complicado de este modo de ensayar, consista en las dificultades


de verificar la eficacia con que estas reglas o normas regulan el
comportamientos de los actores o sujetos de derecho, por lo que en este
campo nicamente podemos trabajar con percepciones o miradas intuitivas.
Entonces, si la verdad jurdica se expresa a travs de la comprobacin de la
vigencia, validez, alcance y eficacia de la norma jurdica procedamos a su
verificacin, mediante el anlisis de las funciones y competencias del
Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) sobre el tema.
2.- Sobre la primera hiptesis o sobre el control previo de
constitucionalidad.

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Art.

202

CPEP.

La Aplicacin del Derecho

(Atribuciones

del

Control de Convencionalidad en Bolivia


Tribunal

Constitucional

Plurinacional)41
Conocer y resolver:
9. El control previo de constitucionalidad en la ratificacin de
tratados internacionales
Atribucin repetida en el art. 12, numeral 9 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional No. 27 (LTCP) y como atribucin de la
Sala Plena en el art. 28.8 de la misma ley; especficamente reglada
en los arts. 149 al 151 de la Ley No. 27
El tema es parte de las atribuciones consultivas del TCP (Cap. II del CPC),
esta institucin se halla facultada para confrontar el texto de dichos
instrumentos con la Constitucin Poltica del Estado, antes de su
ratificacin y determinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad total
o parcial (art. 106 del CPC), sin embargo existen algunas diferencias entre
la LTCP y el CPC como en el plazo para emitir la declaracin de
constitucionalidad que en la primera es de 30 das y en la segunda es de
45.
Si

algn

tratado

convencin

negociada

firmada 42

por

los

representantes del Estado Plurinacional que se halle en camino a su


ratificacin internacional, negoci en su contenido derechos u obligaciones
o modificaciones de estos, contrarios a los principios, derechos y
obligaciones constitucionales, se debe declarar su inconstitucionalidad (art.
109.I), inhibiendo su ratificacin u obligando a plantear reservas en el caso
de los tratados multilaterales43 (art. 109.II).

41 Este nomen juris y el de los de otros artculos fueron propuestos por Carlos H.
Cordero C.
42 Para el uso conceptual y tcnico de los trminos del derecho de los tratados, nos
referimos a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada en Viena
en 1969.
43 El uso o la prctica internacional, prefiere la denominacin de convenciones para los
tratados multilaterales, sin que esta sea una regla jurdica.

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Por

inferencia

previamente

deduccin

pactadas

La Aplicacin del Derecho

lgica

tambin

las

son

Control de Convencionalidad en Bolivia

obligaciones

objeto

de

convencionales

control

previo

de

constitucionalidad, por tanto los actos jurdicos internacionales que las


contradigan

tambin

deben

ser

objeto

del

control

previo

de

constitucionalidad en su sentido normativo, peor an si es una norma de


Jus Cogens internacional (art. 64 de la CdV).
Es parte de su competencia el conocer (ex oficio) posibles contravenciones
de textos normativos internacionales previamente vigentes, que siendo de
aplicacin jurdica interna y sobre todo preexistentes, obligan al estado
boliviano y sus ciudadanos y son parte de la configuracin constitucional
del Estado Plurinacional (art. 410 de la CPEP).
Una resolucin o dictamen negativo tendr efecto inhibitorio directo en la
atribucin gubernamental de ratificacin 44 de los tratados asignada a la
Asamblea Legislativa Plurinacional (art. 158 numeral 14 de la CPE).
Son tres las hiptesis de legitimacin activa de los rganos ejecutivo y
legislativo del Estado Plurinacional, para solicitar o demandar este tipo de
control (art. 107 CPC)
Vale dejar sentado que el Control de Convencionalidad ante instituciones
internacionales (judiciales o administrativas) goza de legitimacin procesal
propia (no derivada) y se halla contemplada en el Derecho Internacional y
no en el Derecho Interno (ver los estatutos y reglamentos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos), por lo que este control debe ser
tramitado en sede.
Igualmente recordar el rol de las instituciones que se hallan con la
responsabilidad de la representacin legal del Estado, como son el
Ministerio de Relaciones Exteriores y la Procuradura General del Estado,
que se halla a cargo de la defensa y prevencin de los posibles actos
contrarios a las convenciones, que pudieren ser cometidos por el Estado
Plurinacional de Derecho, puesto que a contrario sensu de lo aqu
descrito, son responsables del accionar internacional del Estado, en especial
por la falta de cumplimiento de las disposiciones convencionales vigentes.
Los ciudadanos no pueden ejercitar este derecho sino a travs del los
rganos legislativo y ejecutivo, en ocasiones pueden requerir la intervencin

44 Que tcnicamente debe entenderse como una aprobacin interna para su posterior
y certera ratificacin internacional como acto de Estado realizado a travs de su
rgano ejecutivo.

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indirecta del Defensor del Pueblo, que a su vez se halla obligado a realizar
la respectiva denuncia o peticin al rgano legislativo o al ejecutivo.

3.- Sobre la segunda hiptesis o el control de la supremaca


constitucional de las convenciones e instrumentos internacionales
de derechos humanos y de derecho comunitario.
Art. 13, (Principio de Integralidad)
IV.- Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se
interpretarn de conformidad con los Tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Bolivia.
Art. 256, (Derechos Humanos en los Tratados e Instrumentos
Internacionales)
I.- Los tratados e instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que
se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms
favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de
manera preferente sobre sta.
II.- Los derechos reconocidos en la Constitucin, sern interpretados
de acuerdo a los tratados internacionales de derechos cuando stos
prevean normas ms favorables.
Art. 410, (Principio de Supremaca y Jerarqua Constitucional).
II.- El bloque de constitucionalidad est integrado, por los Tratados
y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las
normas de Derecho Comunitario, ratificadas por el pas.
El sentido constitucional de preferencia, integracin, interpretacin y
aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, contenido
en los arts. 13, 256 y 410 de la CPEP es lo suficientemente claro como para
que no queden dudas sobre ello, sin embargo este sentido fue ignorado en
el art. 4 de la LTCP que nicamente repite su pertenencia al Bloque de
Constitucionalidad, juntamente a las normas del Derecho Comunitario y ms
bien parece buscar la primaca del texto constitucional (art. 4, romano IV),
sentido restrictivo que tambin se halla en el art. 6 de la misma Ley.
Entendemos que este control es el tiene mayor grado de legitimacin en la
normativa internacional y de mayor complejidad en su manejo jurdico (por

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la cantidad y calidad de la informacin necesaria) para los operadores del


derecho en Bolivia45.

Se promovi desde el accionar de los movimientos sociales que


respaldaron la elaboracin de una nueva constitucin; se apoya en el
consentimiento interestatal en la construccin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y en el conocimiento que del mismo tienen las
instituciones internacionales especializadas que realizan actividades en
Bolivia, de manera especial las ONGs que fomentaron su inclusin en el
imaginario de los movimientos sociales del pas.
A futuro y para su uso profesional, uno de sus aspectos trascendentales
ser

el

conocimiento

del

origen

de

los

conceptos

legislativos

argumentativos sostenidos desde las polticas legislativas interestatales y


de

las

Organizaciones

Internacionales

especializadas 46

de

las

Instituciones Judiciales Supranacionales, pues su utilizacin no ser


nicamente poltica sino institucional.
Quiz entre los criterios de alcance normativo, corresponda tener en
cuenta

la

diferencias

contextuales

gramaticales

del

Derecho

Internacional General y del Derecho Internacional Americano, que de modo


complementario podran sostener la validez de las normas internacionales
y de la jurisprudencia interamericana que las viene interpretando y
desarrollando, por ello el Tribunal Constitucional y las autoridades judiciales
del pas, que tienen la misin principal de vigilar el cumplimiento de estas
reglas de reconocimiento, tienen a la vez la funcin del control de
convencionalidad

en

sede

estatal

(nacional)

de

las

instituciones

interamericanas y generales legisladas en sede interestatal (internacional).

45 El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre


las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. Ver en
sentencia de la Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile.
46 Como en Bolivia ocurre respecto al Derecho Indgena Originario Campesino,
apoyado en la Resolucin 169 de la OIT y en la Declaracin de la ONU sobre el mismo
tema.

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El reconocimiento de la supremaca del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos desde su integracin normativa, su preferencia


aplicativa, su razn interpretativa (como consta en los artculos de la
constitucin mencionados), hacen que los jueces y tribunales del pas, se
encuentren obligados al cumplimiento del mismo y sus indudables efectos
internos, se vern consolidados una vez que se accionen las normas
interamericanas protectivas y garantizadoras de estos derechos.
En el art. 410, por sentido finalista queda claro que las normas de Derecho
Comunitario (bloque de constitucionalidad) a que alude son las normas del
que nosotros genricamente conocemos como derecho de integracin y
evidentemente muchas normas de este derecho, tanto las originarias
como

las

derivadas

merecen

este

reconocimiento

garanta

constitucional, sin embargo ser tarea de la jurisprudencia constitucional


identificar las normas comunitarias (subregionales, regionales, globales)
que gozan de este privilegio constitucional.
4. sobre la tercera hiptesis o el control de cumplimiento y la
validez jurdica de los tratados.
Art. 257. (Tratados Internacionales Ratificados con Rango de Ley).
I.- Los tratados internacionales ratificados forman parte del
ordenamiento jurdico interno con rango de ley.
Art. 410. (Principios de Supremaca y Jerarqua Constitucional)
II.- La aplicacin de las normas jurdicas se regir por la siguiente
jerarqua,

de

acuerdo

las

competencias

de

las

entidades

territoriales.
1. Constitucin Poltica del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonmicos, las cartas
orgnicas y
Disposicin transitoria novena de la CPE (Renegociacin de Tratados
Internacionales Contrarios a la Constitucin).
Los tratados internacionales anteriores a la Constitucin y que no la
contradigan se mantendrn en el ordenamiento jurdico interno con
rango de ley. ().
En primer lugar parece necesario distinguirlos por la cantidad de partes
(Estados u Organizaciones Internacionales) que intervienen en muchos de

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estos tratados, que son tambin conocidos como convenciones 47 y que


pueden ser bilaterales o multilaterales48. Es un derecho de los Estados, el
prestar

no

su

consentimiento

para

obligarse

por

los

tratados

(convencionalidad), en todo caso el pacta sunt servanda49, que se halla en


la base del concepto de control de convencionalidad permite su
aplicacin a los tratados en general.

Si los tratados pactan derechos y obligaciones para el Estado boliviano, en


relacin a los dems Estados y con las denominadas Organizaciones
Internacionales y son parte de las instituciones reconocidas por el Derecho
Internacional Pblico -a su vez- estos mismos tratados en muchos casos
se hallan formados por normas y reglas que otorgan derechos y obligan a
los ciudadanos (personas naturales o jurdicas) de cada Estado parte del
mismo o a los extranjeros50 que residen en el, como por ejemplo ocurre
con aquellos tratados que refieren a los derechos civiles y comerciales de
la poblacin domiciliada en un pas, entonces estamos en presencia del
denominado Derecho Internacional Privado.
Tengamos presente que autores de diverso origen nacional, reconocen que
el derecho comunitario o de integracin contiene un derecho derivado, que

47 Cabe hacer notar que en el uso acadmico, los trminos tratado y convencin son
sinnimos; la prctica diplomtica utiliza con alguna frecuencia el trmino convencin
para referirse a los tratados multilaterales.
48En realidad esta distincin no expresa con certeza su importancia cuantitaviva, puesto
que en los multilaterales, encontraremos trilaterales (tres) o desde tambin desde
perspectivas territoriales como generales, regionales o subregionales y tambin por
materias entre otras clasificaciones.
49 Debe entenderse en el sentido de que los pactos, tratados o convenciones deben
cumplirse por quienes prestaron su consentimiento.
50 Sea que este derecho pueda ser identificado como armnico o como uniforme como
se los cataloga en la doctrina del Derecho Internacional Privado

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se basa en tratados de derecho internacional al que reconocen como


derecho

originario,

al

que

se

aplicaran

las

mismas

reglas

de

reconocimiento que a los tratados en general por lo que las prescripciones


constitucionales

referidas

seran

de

plena

aplicacin

al

derecho

comunitario.
Desde el momento de su aprobacin, ratificacin accesin o adhesin 51,
-en general- desde su inclusin o mantenimiento en el sistema jurdico
interno, como ocurre en nuestro caso con los tratados validados por los
artculos

constitucionales

en

anlisis;

las

instituciones

judiciales

administrativas del pas, se hallan sujetas a las normas y reglas contenidas


en los tratados y a las de control de constitucionalidad y legalidad que se
aplican sobre cualquier disposicin legislativa interna, es decir a ellas son
aplicables los principios, derechos y garantas reconocidos por la CPEP en
su condicin de norma interna de carcter imperativo o en algunos casos
como derecho dispositivo.
Dejando constancia expresa de su intrascendencia normativa para el
orden jurdico interestatal (derecho internacional) que considera al
derecho interno o estatal, como parte de los hechos a ser tomados en
cuenta en una controversia pero no como el derecho aplicable a la
solucin de la controversia. Los mandatos de la normativa y la
jurisprudencia asentadas sobre los principios, del derecho internacional de
la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas y la resolucin 2625 de
la AG de la ONU, deben ser tomados en cuenta para la aplicacin interna del
derecho internacional.

5. Sobre la cuarta hiptesis o el control de la denuncia de los tratados


internacionales.
Art. 260. (Denuncia de los Tratados Internacionales).
4. La

denuncia

de

los

tratados

internacionales

seguir

los

procedimientos establecidos en el propio tratado internacional, las


normas generales del Derecho Internacional, y los procedimientos
establecidos en la Constitucin y la ley para su ratificacin.

51 Para lo referido al uso tcnico de los conceptos del derecho de los tratados, ver la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 o su complementaria
para las Organizaciones Internacionales de 1986.

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5. La denuncia de los tratados ratificados deber ser aprobada por


la Asamblea Legislativa Plurinacional antes de ser ejecutada por
la Presidenta o Presidente del Estado.
6. Los tratados aprobados por referendo debern ser sometidos a
un nuevo referendo antes de su denuncia por la Presidenta o
Presidente del Estado.

Igualmente transcribimos la parte pertinente de la disposicin


transitoria

novena

de

la

CPEP

(Renegociacin

de

Tratados

Internacionales Contrarios a la Constitucin).


().En el plazo de cuatro aos desde la eleccin del nuevo
rgano Ejecutivo, ste denunciar y, en su caso, renegociar los
tratados internacionales que sean contrarios a la Constitucin.
Si la denuncia o renegociacin de los tratados contrarios a la constitucin
es una obligacin constitucional (disposicin transitoria novena), la forma
o el procedimiento de su denuncia tiene tambin tienen la misma
naturaleza, puesto que el art. 260 establece que esas acciones legales
seguirn

los

procedimientos

establecidos

en

el

propio

tratado

internacional, las normas generales del Derecho Internacional, y los


procedimientos establecidos en le Constitucin y la ley para su ratificacin.
Hacer notar que la institucin de la denuncia es controversial en el
derecho internacional, puesto que si los tratados o pactos deben
cumplirse

de

buena

fe

(pacta

sunt

servanda),

no

es

razonable

-jurdicamente hablando- que una de las partes pueda dejar de cumplir


unilateralmente (denuncia), lo que se pact bi o multilateralmente, sin
embargo su tolerancia estara asentada en el principio de soberana, que
contina siendo el refugio final de los intereses estatales.
La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, contempla
la denuncia de un modo indirecto en sus numerales 42, 56 y su
procedimiento en el 65 y siguientes, que son los referentes de la comunidad
internacional, en el caso de Bolivia como derecho consuetudinario o como
firmante de la referida convencin.

6. Conclusiones.

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Ms o menos cerca de la interpretacin jurisprudencial fundada en las

normas y reglas del derecho internacional 52, podr notarse que los efectos
de esas disposiciones normativas estn siendo observadas por el Estado y
sus ciudadanos, estos ltimos en la medida en que cuentan con la
informacin de sus contenidos y sus razones de manera eficaz y oportuna,
hallndose adems dispuestos a accionarlos en sede internacional.
No existen dudas sobre la vigencia y validez de los cuatro momentos del
control de convencionalidad insertos en la normativa constitucional
boliviana, por ello es que podemos afirmar que le son aplicables los
procedimientos correspondientes a las diferentes acciones de defensa
insertas en la CPEP.
Se puede apreciar tras el accionar particularizado de los rganos del
estado y su concordancia o discordancia con el accionar de las
instituciones internacionales una tendencia al reconocimiento de un
monismo jurdico inserto en la normativa constitucional boliviana vigente.
Se deben observar posibles reacciones en contra de la aplicacin,
interpretacin, uso de la internacionalizacin o el monismo jurdico, sobre
todo a partir de posibles disensiones aplicativas que el rgano ejecutivo
viene adoptando53, sobre el alcance de las normas relativas a los derechos
de los pueblos indgenas contenidos en resoluciones, declaraciones y
sobre todo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sobre hechos y actos de trascendencia convencional accionados
en el pas, las interrogantes sobre el cumplimiento de los mandatos
constitucionales y sus respectivos controles parecen trascender el alcance
de las hiptesis que acabamos de desarrollar.
7. Abreviaturas.
CPEP. Constitucin Poltica del Estado Plurinacional.
IDEI. Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia.
TCP. Tribunal Constitucional Plurinacional.
LTCP. Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.
CPC. Cdigo Procesal Constitucional.

52 En especial la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero tambin la de


la Corte Internacional de Justicia y otras.
53 A la fecha resta ver el desenlace de la consulta a los pueblos indgenas en el TIPNIS,
que con bastante seguridad ser debatida en sede internacional.

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Control de Convencionalidad en Bolivia

CdV69. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de


1969.
CdV86. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1986.
8. Bibliografa.
Alba, Oscar

Castro,

Sergio

(Coord),

Manual

de

Derecho

Internacional Pblico, Editorial Kipus, Cochabamba-Bolivia, 2012.


Cordero Caraffa, Carlos: Constitucin Poltica del Estado del 2009

(Versin Pedaggica), Editorial Gente Comn, La Paz-Bolivia, 2010.


Hart. H.L.A., El Concepto de Derecho, Ed. Abeledo Perrot, Buenos

Aires- Argentina, 1963.


Ley No. 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional de 6 de Julio

del 2010
Ley de Procedimientos Constitucionales de 20 de Junio del 2012.

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR MEDIO DE LA


APLICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE MATERIAS
DIFERENTES A DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA.
Luis G. Inarra Z.
1. Prefacio.
Pese a que el desarrollo del pensamiento acadmico sobre el instituto
jurdico del control de convencionalidad es reciente, en Latinoamrica ha
merecido el estudio de diversos autores, pese a ello, en Bolivia no se ha
desarrollado su estudio y anlisis, cuestin paradjica, considerando que
el cambio impuesto por la nueva Constitucin Poltica del Estado, ha
convertido a nuestro sistema jurdico en un sistema jurdico nacional
internacionalizado54, ya que ha ubicado a los tratados internacionales en
una situacin prominente sin precedentes en la historia nacional.
La internacionalizacin de la Constitucin boliviana y por tanto del sistema
jurdico boliviano
encuentra realce en la incorporacin de tratados
internacionales en materia de derechos humanos y derecho comunitario
en el denominado bloque de constitucionalidad, en la obligacin que
tienen las autoridades judiciales de interpretar los derechos humanos
conforme a estas normas internacionales y, como si fuera poco, en el
desarrollo de la internacionalizacin de la Constitucin, encontramos la
obligacin de que en algunos casos ciertas convenciones internacionales
que contengan derechos ms favorables para las personas que aquellos que
contiene la Constitucin, debern ser aplicados de manera preferente sobre
sta.
La internacionalizacin manifiesta de la Constitucin reflejada en una
situacin de constitucionalidad de algunos tratados internacionales, incluso,
de
supranacionalidad
o
supraconstitucionalidad
de
stos,
por
reconocimiento constitucional, se replica de modo diferente para con
tratados de materias diferentes a las mencionadas, situacin que hace que
el tema de la convencionalidad o inconvencionalidades las normas jurdicas
internas sea an ms compleja, razn por la que en el presente ensayo
trataremos de analizar, primero la ubicacin jerrquica de estos tratados
internacionales dentro del derecho boliviano, luego lgicamente
razonaremos la relacin actual entre el derecho internacional y el derecho
boliviano a objeto de considerar sus bemoles respecto a su situacin y

54Cfr. el pensamiento de Susana Albanese en su artculo titulado: La


internacionalizacin del derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho
internacional, (Albanese, Susana, Coord. El Control de Convencionalidad. Ediar.
Buenos Aires-Argentina. 2008. Pgs. 12-45).

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aplicacin normativa, para posteriormente, introducirnos en el estudio del


instituto del control de convencionalidad y las formas de aplicacin del
mismo en el derecho boliviano y sus autoridades judiciales.

2. Los tratados internacionales en la jerarqua normativa del sistema


jurdico boliviano.
A partir de la promulgacin de la Constitucin del Estado Plurinacional, en
el sistema jurdico boliviano, se inici un camino hacia la modificacin y
reforma del orden normativo con la instauracin de un nuevo orden
jerrquico de las normas jurdicas, ello en gran parte, dispuesto por el
artculo 410, pargrafo II, que establece que: La Constitucin es la norma
suprema del ordenamiento jurdico boliviano y goza de primaca frente a
cualquier otra disposicin normativa. El bloque de constitucionalidad est
integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de
Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por
el pas. La aplicacin de las normas jurdicas se regir por la siguiente
jerarqua, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitucin Poltica del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonmicos, las cartas orgnicas y
el resto de legislacin departamental, municipal e indgena.
4. Los decretos, reglamentos y dems resoluciones emanadas de los
rganos ejecutivos correspondientes.
Dentro de este orden de normas jurdicas que componen el derecho
boliviano, los tratados internacionales se ubican en l en lugares y niveles
diferentes, pues los tratados de derechos humanos y de derecho
comunitario ingresan en el nivel del denominado bloque de
constitucionalidad, es decir que sus normas guardan la misma jerarqua que
las normas constitucionales y por lo tanto gozan de primaca en su
aplicacin por parte de los diversos rganos estatales respecto a las dems
normas jurdicas jerrquicamente inferiores. Este bloque, en ciertas
circunstancias puede estar supeditado o subordinado a otro bloque de
normas supraconstitucionales o supranacionales, esto por reconocimiento
constitucional de aquellas normas internacionales en materia de derechos
humanos que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la
Constitucin (art. 256. II de la CPE); esta subordinacin de las normas
constitucionales de derechos humanos a las normas internacionales sobre la
misma materia hace que estas ltimas se apliquen de modo preferente a las
primeras, siempre que cumplan con la condicin de mayor favorabilidad.

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De este modo nuestro sistema jurdico nacional reconoce un nivel superior


al bloque de constitucionalidad, declarando la superioridad del derecho
internacional de los derechos humanos respecto al derecho interno
boliviano, haciendo que ste se someta a sus designios. Tanto el artculo
410. II. y el artculo 256. I se configuran en normas o reglas de
reconocimiento55 (Hart: 125-136: 1968), que permiten que los tratados
internacionales en general tengan validez en el derecho boliviano y
consecuentemente sean obligatorios para los individuos y rganos
estatales, pero su estudio debe efectuarse de modo segmentado para
discernir su posicin en nuestro derecho interno y conocer los modos de
aplicacin por los jueces y tribunales internos.

En esa tarea ser necesario hacer uso del pensamiento de este terico del
derecho, quien describe la composicin de los sistemas jurdicos, por
medio de la presencia de normas primarias y normas secundarias en
stos; siendo las primeras aquellas que regulan la conducta de las
personas prohibiendo, permitiendo y obligando a la ejecucin o no
ejecucin de ciertos actos por parte de stos, en cambio las normas
secundarias a su vez se subdividen en regla de reconocimiento, regla de
cambio y regla de adjudicacin; las primeras, como ya se explic, son
aquellas que juegan el rol de reconocer las normas que constituyen
derecho y por tanto su validez en el sistema jurdico, las segundas son
aquellas que se refieren a la creacin, modificacin o extincin de las
normas jurdicas del sistema y, las terceras ejercen la labor de facultar a
los rganos del estado el ejercicio de ciertas competencias, sobre todo
confieren a los tribunales de justicia el poder de ejercer su jurisdiccin y
resolver casos administrando justicia56; por el momento se har uso de la
regla de reconocimiento como modelo de anlisis, luego de la regla de
cambio para analizar las acciones de constitucionalidad y convencionalidad
y, posteriormente, se emplear la regla de adjudicacin para observar las
competencias y facultades que ejercen los jueces y tribunales nacionales
para la aplicacin del control de convencionalidad.
En ese marco, podramos ubicar las normas de derechos humanos derivadas
de la constitucin o de los tratados internacionales como normas primarias,
as como a las normas del cdigo penal, del cdigo civil o las laborales y
familiares que permiten hacer, prohben en su caso la ejecucin de ciertos
actos y en otras ocasiones obliga la perpetracin de acciones; estas normas

55 Segn H.L.A. Hart la regla de reconocimiento es aquella norma que reconoce a otra
norma inferior su carcter de vlido y por tanto su cualidad de ser considerada jurdica
parte de un determinado sistema jurdico.
56 Para mayor abundamiento sobre las normas primarias y secundarias, ver: Hart,
H.L.A, El concepto de derecho. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. traduccin de Genaro R.
Carri. 1968. Pgs. 99-124

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son directas y estn dirigidas a regular los actos de las personas. En


cambio, las normas o reglas secundarias expuestas le otorgan al sistema
jurdico vida, y nos ofrecen pautas para conocer el funcionamiento del
sistema jurdico, en este caso el boliviano, as observamos que los
tratados internacionales estn reconocidos dentro del sistema jurdico
boliviano por las normas de reconocimiento expuestas lneas atrs
(artculos 410.II y 256. I) y tambin por el artculo 257 que otorga rango de
ley a los tratados internacionales de materias diferentes a los de derechos
humanos y derecho comunitario.

3. Los tratados internacionales de materias diferentes a los de


derechos humanos y derecho comunitario en el derecho boliviano.
Una vez demostrada la jerarqua o nivel constitucional que poseen los
tratados internacionales de derechos humanos y de derecho comunitario
en el sistema jurdico boliviano y que, en su caso, los primeros pueden
alcanzar un nivel o jerarqua supraconstitucional o supranacional 57,
analizaremos el nivel jerrquico que ocupan los dems tratados
internacionales, es decir, aquellos de materias diferentes a las
mencionadas atrs, pues como vimos, parecera que las normas
constitucionales expuestas en los artculos 257. I. y 410. II entraran en
plena contradiccin, que en su caso podran confundir jueces o tribunales
a la hora en questos tengan que aplicar una u otra norma a determinados
casos, ya que al no encontrarse clara la jerarqua normativa, se podran
efectuar diversas interpretaciones, incluso malinterpretaciones.
En ese entendido, trataremos, de modo simple, dar ciertas pautas que
permitan aclarar este problema; as vemos necesario revisar ambos textos
normativos, comenzando por el artculo 257. I que establece que: los
tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurdico
interno con rango de ley y, el artculo 410. II, establece que despus de la
Constitucin y el bloque de constitucionalidad se ubican los tratados
internacionales de materias diferentes a los de derechos humanos y
derecho comunitario y, que a su vez, stos se sitan por encima de las leyes
nacionales, los estatutos autonmicos, las cartas orgnicas y el resto de
legislacin departamental, municipal e indgena. Para dilucidar la aparente
contradiccin entre estas dos normas de reconocimiento de los tratados
internacionales es necesario considerar los siguientes puntos: a) el
concepto de rango de ley y, b) la interpretacin de la frase La aplicacin
de las normas jurdicas se regir por la siguiente jerarqua inmersa en el
artculo 410. II. As el punto a) al establecer que los tratados internacionales
poseen rango de ley no necesariamente ordena que el nivel jerrquico que
poseen ahora los tratados internacionales sea del mismo nivel jerrquico
que el de las leyes nacionales, sino que al ratificarlos la Asamblea

57 Sobre la supraconstitucionalidado supranacionalidad, ver: Alba, Oscar y Castro


Sergio, Coord. Derecho Internacional Pblico. Instituto de Estudios Internacionales.Ed.
Kipus. Bolivia. 2012. Pgs. 48-51.

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Legislativa Plurinacional, poseen rango de ley, ya que el acto de


ratificacin se efecta por medio de una ley que reconoce que dicho
tratado tiene calidad de ley, ya que dentro de la nomenclatura de las leyes
de origen estatal y que pertenecen a ste no se maneja la denominacin
tratado internacional (puesto que esta denominacin pertenece a un
tipo de norma jurdica propia del derecho internacional y que se origina en
l); as, al ratificarse un tratado internacional, ste pasa a ser parte del
sistema jurdico interno con nombre y nmero de ley con la capacidad de
producir no solo efectos jurdicos externos (es decir para con otros
Estados), sino tambin, efectos internos, como normas primarias que rigen
la vida y conducta de las personas y rganos del Estado.
Ahora bien, la frase expuesta en el punto b) que se ubica dentro del
contenido del artculo 410. II. de la Constitucin, podr interpretarse a
partir de la propuesta de argumentacin interpretativa del jurista alemn
Robert lexy, quien explica que una proposicin normativa podr
interpretarse mediante la voluntad del legislador, en este caso conforme a
la voluntad del Constituyente58, quien al indicar que la aplicacin de las
normas
jurdicas
se
regir
por
la
siguiente
jerarqua
normativa(dispuesta por el 410.II), directa y expresamente manifest
su voluntad de ordenar y jerarquizar las normas jurdicas del modo en que
se detall; a todo esto debe tambin tenerse en cuenta que al ubicar el
artculo 410 dentro de la quinta parte de la constitucin referida a la
jerarqua normativa, el Constituyente prefiri que dicha norma sea la que
rija la jerarqua y el orden de las normas jurdicas en el sistema jurdico
boliviano.

De este anlisis se deduce que los tratados internacionales de materias


diferentes a los de DDHH y de Derecho Comunitario, se ubican en un nivel
inferior a las normas que componen el bloque de constitucionalidad, pero en
un nivel superior respecto de las leyes nacionales, aunque al interior del
sistema posean rango de ley, la jerarqua que stos ocupan por voluntad del
Constituyente se ubica en una instancia intermedia entre el bloque de
constitucionalidad y el bloque de legalidad, es decir, se instaura un nuevo
bloque o parmetro de supralegalidad e infraconstitucionalidad, que en el
marco de la teora y metodologa de Hart, la regla de reconocimiento

58Manuel Atienza al explicar este autor establece que existen diversos tipos de
interpretacin para justificar internamente el derecho, entre ellos, la interpretacin
gentica (Atienza, Manuel. Las razones del Derecho, Teoras de la Argumentacin
Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM. Mxico. 2005. Pg. 168)

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inmersa en esta disposicin constitucional le otorga validez a los tratados


internacionales y los ubica en el nivel mencionado; pero en ello cabe
interrogarse si ante esta situacin jurdica nos encontramos en un
evidente orden jurdico monista donde el derecho interno y el derecho
internacional son parte de un solo sistema o en su caso si cabe la
posibilidad de que en este mismo escenario nos ubiquemos en un sistema
dualista.

4. El derecho boliviano y el derecho internacional, un solo sistema?


Una vez aclarada la composicin jerrquica del sistema jurdico boliviano y
la ubicacin de los tratados internacionales en ste, por un lado los de
materia de derechos humanos y derecho comunitario y, por otro, el resto
de los tratados internacionales, observamos dos escenarios normativos: a)
el escenario ocasionado por el bloque de constitucionalidad y eventual
supraconstitucionalidad y, b) escenario de infraconstitucionalidad y
supralegalidad; siendo necesario para discernir ambos escenarios, recurrir
a las teoras del monismo jurdico y del dualismo jurdico, a objeto de
identificar si en los planos normativo y prctico judicial el derecho
boliviano y el derecho internacional forman parte de un solo sistema
jurdico o son dos sistemas completamente separados.
El monismo jurdico, cuyo principal exponente es Hans Kelsen, parte de la
premisa general de que varias normas pertenecen al mismo orden
jurdico si todas ellas derivan su validez de la misma norma
bsica(Kelsen: 350), entonces para determinar si el derecho interno y el
derecho internacional corresponden a un solo sistema jurdico debemos
examinar si las normas de ambos rdenes jurdicos derivan su validez de
la misma norma bsica59. Cabe sealar que la teora monista expuesta por
Kelsen expresa sobre todo una funcin lgica, segn la cual las diversas
normas de determinado sistema normativo estn implcitas en la norma
bsica, como lo particular est implcito en lo general, por lo que todas las
normas particulares pueden obtenerse por medio de una operacin
intelectual, esto es, por la inferencia de lo general a lo particular (Kelsen:
351). Entonces, la norma bsica razn de validez de las normas jurdicas
internas, debe ser la misma que otorga validez a las normas jurdicas del
derecho internacional, pues en ello Kelsen recurre a la demostracin lgica
de que en el supuesto de que un grupo de hombres recurre a reformar un
Estado e instaura un nuevo rgimen haciendo que los dems miembros de
la comunidad acten acorde a las normas del nuevo rgimen y se alcanza la
efectividad de dichas disposiciones, condicin sine quanon para que todo
orden jurdico sea vlido, cuyo resultado ser la implementacin de una
nueva norma bsica que podr exponerse as: los hombres deben
conducirse en conformidad con un orden coercitivo el cual, en su conjunto,
sea generalmente efectivo (Kelsen: 1952: 354). Esta norma bsica adems

59 Entendida sta como la norma hipottica fundamental, que otorga a las dems
normas jurdicas la validez y carcter jurdico, podra equivaler su funcin a la de la
norma o regla de reconocimiento de Hart.

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de ser una norma general vlida para el derecho interno,tambin es una


norma general de derecho internacional positivo, como principio de
efectividad que predomina en ese derecho.
Este principio va implcito en la regla formulada usualmente por la
afirmacin que de acuerdo con el derecho internacional, un gobierno
efectivo e independiente es el gobierno legtimo de un Estado (Kelsen:
355). Esto significa que, conforme al derecho internacional, la autoridad
establecida realmente es el gobierno legtimo, el orden coercitivo
estatuido por ese gobierno es el orden o sistema jurdico vlido. As de
acuerdo con el derecho internacional, la Constitucin de un Estado es
vlida solamente si el orden jurdico establecido sobre la base de esta
constitucin es generalmente efectivo. El principio general de
efectividad, norma positiva de derecho internacional, es el que, aplicado a
un determinado orden jurdico nacional, provee la norma bsica de este
orden jurdico nacional (Kelsen: 355), de ese modo, el derecho
internacional por medio del principio de efectividad, determina no solo las
esferas de validez, sino tambin la razn de validez del derecho nacional.
De ah que sus opositores, los dualistas, criticaron esta postura refiriendo
que no es posible que el derecho nacional derive su validez del derecho
internacional, ya que la aparicin del derecho internacional supone la
existencia previa del derecho nacional, y comorespuesta Kelsen refiri dos
objeciones, primero, el hecho de que el derecho internacional
consuetudinario exista no implica necesariamente que la existencia de los
Estados haya precedido a la del derecho internacional, ya que est claro
que antiguos pueblos o grupos sociales primitivos evolucionaran
convirtindose en Estados, donde antes de ello ya exista un derecho por
ejemplo inter-tribal; posteriormente concluye afirmando que mientras no
haba derecho internacional, la razn de validez del derecho nacional no
era determinada por el derecho internacional, sin embargo, cuando ste
surgi, es decir cuando comenzaron a existir las normas jurdicas creadas
por la cooperacin de dos o ms Estados y, el principio de efectividad se
convirti en parte del mismo, los rdenes jurdico nacionales fueron llevados
a aquella relacin con el derecho internacional (Kelsen: 358).

Evidentemente cuando surgi el derecho internacional positivo, como


positivo es el derecho nacional, surgieron normas como la establecida en el
artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados que
establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, as como nos
hace notar el jurista Oriol Casanovas y La Rosa al citar jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia en ciertos casos que le correspondi resolver:
a) un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su
propia constitucin para sustraerse a las obligaciones que
le imponen el Derecho Internacional o los tratados en
vigor. La aplicacin de estos principios al caso de que se
trata tiene como efecto el que la cuestin del tratamiento
de los nacionales polacos y de otras personas de origen o

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de lengua polaca deba ser resuelto exclusivamente sobre


la base de las reglas de derecho internacional y de las
disposiciones convencionales en vigor entre Polonia y
Dantzig. (C.P.J.I., Recueil, Serie A/B, num. 44, pg. 24).

b) Por otra parte, es un principio generalmente reconocido


del derecho de gentes que, en las relaciones entre las
potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una
ley interna no pueden prevalecer sobre las del tratado.
(C.P.J.I., Recueil, Serie B, nm. 17, pg. 32). (Casanovas y La
Rosa, 1972, pg. 107).
De esta ltima jurisprudencia se extrae que as como en las relaciones y
conflictos internacionales una ley nacional no puede imperar por sobre un
tratado, es decir en el mbito del derecho internacional imperan las
normas internacionales sobre las normas internas estatales, pueden surgir
algunas observaciones a partir de criterios que indican que esta realidad,
en el orden interno estatal, no necesariamente se reproduce, como opina
el jurista Michel Virally, para quien la primaca del derecho internacional
sobre el interno no se establece ms que en el orden internacional (Virally:
127),puesto que dicho fenmeno no necesariamente ocurre dentro de los
sistemas judiciales de cada Estado, ya que al no contar el derecho
internacional con la suficiente institucionalidad y los correspondientes
rganos que le permitan imponerse al orden jurdico interno, le es
necesario, para desplegar en el orden interno sus efectos, gozar a su vez,
de un reconocimiento por parte de este ltimo (Virally: 129). De este modo,
las reglas o normas de reconocimiento de nuestra Constitucin ya expuestas
le otorgan a los tratados internacionales condicin de derecho vlido y por
tanto permiten que stos desplieguen sus efectos jurdicos dentro del
sistema jurdico boliviano segn la primaca y jerarqua que la Constitucin
les asigna.
En ello, adems debe entenderse que el Derecho Internacional obliga a los
Estados, no solo a que rijan su conducta conforme sus mandatos, sino que
tambin a que tomen los recaudos necesarios para que sus normas se
cumplan en el plano interno, la jurisprudencia internacional citada se
complementa con la sentencia de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, sobre el asunto de intercambio de poblaciones griegas y
turcas, de 21 de febrero de 1925, en la que la Corte manifest que Un
Estado que ha contrado vlidamente obligaciones internacionales est
obligado a introducir en su legislacin las modificaciones necesarias para
asegurar la ejecucin de los compromisos tomados (C.P.I.J. Recueil Seri B.
nm 10. pg. 20, citado por Oriol Casanovas); dicho precedente demuestra
la primaca del derecho internacional sobre el interno que en el plano
internacional es contundente, prueba de ello es que ahora, desde el sistema

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interamericano de derechos humanos se ha perfilado el instituto del


control de convencionalidad, de modo claro para los tratados de derechos
humanos, pero en el plano interno, es decir en el derecho boliviano, tras la
descripcin de la jerarqua normativa realizada, vimos que nuestro sistema
jurdico ha tomado sus previsiones y recaudos, siendo el control de
convencionalidad un mecanismo propicio para permitir la ejecucin de los
compromisos internacionales en el orden interno.
Ahora, una vez aclarada la problemtica de la relacin entre el derecho
interno boliviano y el derecho internacional, ser necesario analizar la
figura del control de convencionalidad y la aplicacin de los tratados
internacionales de todas las materias por parte de los jueces y tribunales
internos y las pautas de interpretacin de los mismos.

5. El control de convencionalidad, orgenes y aplicacin.


Para emprender el anlisis de la aplicacin de los tratados internacionales
en nuestro pas, es necesario examinar la figura del denominado control
de convencionalidad, institucin jurdica creada por la Corte
Interamericana de Derecho Humanos (CIDH), a partir de la jurisprudencia
sentada en el caso Almonacid Arellano y otros c. Chile cuya sentencia de
26 de septiembre de 2006 estableci que La Corte es consciente que
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por
ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean
mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana60.
Sentencia que da inicio a esta figura jurdica propia del derecho
internacional de los derechos humanos que por mandato de la CIDH se
impone al derecho interno, sobre todo al sistema judicial interno de los
Estados Americanos, que posteriormente fue precisada en el caso de los
Trabajadores Cesados del Congreso c. Per, en la sentencia de 24 de

60 Considerando 124 de la sentencia, ver en lnea:


http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf

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noviembre de 200661, en su considerando 128 al estipular que: Cuando


un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por
la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control
de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio, entre
las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
pertinentes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de este tipo de acciones62.

Como hace ver Virally, la aplicacin judicial de los tratados internacionales


se ejecutan en dos espacios o mbitos distintos, el internacional y el
interno63, pues su aplicacin en ambas instancias no se produce del mismo
modo, porque la aplicacin de los tratados por las cortes o tribunales
internacionales afecta a los Estados y Organizaciones Internacionales, en
cambio su aplicacin por parte de los tribunales internos se dirige
necesariamente a las personas jurdicas y naturales ubicadas en
determinado Estado, sin obviar que en ciertos casos estos tribunales
tambin obligan a otros rganos estatales a cometer u omitir ciertos actos
que, para el caso de los derechos humanos, no violenten su ejercicio en
desmedro de los individuos; adems, no necesariamente debe interpretarse
que el mandato de la CIDH de aplicar el control de convencionalidad,
estrictamente deber aplicarse para los tratados en materia de derechos
humanos, pues como explicamos ya, el nuevo sistema jurdico boliviano
concede una jerarqua supralegal a los tratados internacionales de materias
diferentes; bajo este contexto es que analizamos los precedentes

61 Respaldada por la sentencia del caso Fermn Ramirez y Raxcac Reyes c. Guatemala
emitida el 9 de mayo de 2008, en su considerando 63.
62 Ver en lnea: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf
63Virally, Michel. El devenir del derecho internacional: Ensayos escritos al correr de los
aos. Trad. ElianeCazenave Tapie Isoard. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1998.
Pgs. 120-125.

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jurisprudenciales mencionados emitidos por la CIDH en relacin al derecho


boliviano.

6. rganos
estatales
facultados
a
ejercer
el
control
de
convencionalidad en Bolivia y modos de aplicacin.
Las sentencias de la CIDH sealadas establecen grandes lneas de
desarrollo de este novedoso instituto jurdico en los pases americanos, en
la primera decisin citada la CIDH hace referencia a todos los jueces y
tribunales internos, posteriormente seala que el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad; luego la segunda
decisin judicial menciona que cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana sus jueces estn sometidos
a ella, despus replicando de cierto modo la anterior sentencia prescribe
que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad, ex officio. La
obligacin que los jueces y tribunales de un Estado tienen de ejercer este
instituto jurdico es coherente con la norma emanada del artculo 46. 1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que
se deben agotar los recursos efectivos del derecho interno antes de
recurrir a la jurisdiccin interamericana, pues en ello la Corte
Interamericana no obliga a los Estados a que stos efecten uno u otro
mecanismo de empleo del control de convencionalidad, simplemente se
remite a anunciar que ste deber ser ejercido por jueces y tribunales en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales pertinentes(Caso Trabajadores Cesados del Congreso c. Per).

De ah la importancia de establecer en Bolivia el mtodo o modo de


aplicacin del Control de Convencionalidad, pues como plantea Garca
Ramrez que la figura del control, ya sea concentrado o difuso,
profesamente desarrollado por el derecho procesal constitucional, que en
inicio ha sido aplicado a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
leyes y que puede ser proyectado al mbito de la convencionalidad o
inconvencionalidad de las mismas64. En el plano internacional Garca
Ramrez explica que la CIDH constituye el reflejo de la existencia de un

64 Garca Ramrez, Sergio. El control judicial interno de convencionalidad. En la


Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla. Mxico. Ao y No. 28. 2001. Pg.
150. En lnea: http://scielo.unam.mx/pdf/rius/v5n28/v5n28a7.pdf

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control concentrado de convencionalidad, empero, sta no es absoluta, ya


que la misma Corte ha reconocido a los tribunales nacionales la obligacin
de aplicar las normas internacionales sobre derechos humanos a objeto de
dar cumplimiento s los artculos 1 y 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Esta situacin encuentra en el derecho boliviano una rplica y condicin
normativa, que ya fue explicada, en el sentido de que los tratados en
materia de derechos humanos poseen rango constitucional y en ciertos
casos rango supraconstitucional, faltando analizar si para el caso de los
tratados internacionales de diferentes materias a los de derechos
humanos, el control de convencionalidad es aplicable del mismo modo.

7. La aplicacin del Control de Convencionalidad de los tratados


internacionales de diferentes materias a los de derechos
humanos.
Para establecer el modo en que se podra aplicar el control de
convencionalidad de tratados de materias diferentes a los de derechos
humanos, ser necesario tomar en cuenta dos elementos: a) el
pensamiento de los autores y, b) el mecanismo de control de
constitucionalidad que se aplica en Bolivia; sobre el primer punto
encontramos a Ferrer Mac-Gregor y a Garca Ramrez, donde el primero
(en su voto en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores-Corte Suprema
Mexicana65) toma posicin en favor de un control difuso de
convencionalidad, refirindose a la existencia de ciertos rangos de
intensidad en las atribuciones de control conferidas a los juzgadores que
van desde el llegar a la inaplicacin de normas inconvencionales, luego, al
planteamiento de una duda de convencionalidad ante rganos
jurisdiccionales facultados para atenderla y, por ltimo, la posibilidad de
declarar su invalidez, segn la competencia que la Constitucin y leyes
nacionales otorguen a cada juzgador, lo que provocar un grado de
intensidad mayor del control de convencionalidad 66. De acuerdo en parte,
Garca Ramrez propone que el control de convencionalidad debe ser
organizado por medio de consultas sobre las disposiciones que se pretende
aplicar, sobre todo en un medio donde hay costumbre de control
concentrado67.

65Ibdem. Pg. 152


66 Ibd.
67 Ibd.

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De ah que consideramos propicio guiarnos por las propuestas de estos


dos autores, no sin antes observar la realidad normativa boliviana respecto
a la normatividad, experiencia, uso y manejo del control de
constitucionalidad68.
El
Cdigo
Procesal
Constitucional
(CPC)
recientemente promulgado, determin la presencia de un control de
constitucionalidad abstracto y otro concentrado 69, teniendo ambos tipos de
acciones en comn el hecho de que slo el Tribunal Constitucional
Plurinacional tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de
normas jurdicas a peticin de parte 70, que por el asunto que nos ocupa, la
accin de inconstitucionalidad de carcter concreto es el que nos importa,
puesto que ste, segn el artculo citado, procede en el marco procesos
judiciales o administrativos cuya decisin dependa de la constitucionalidad
de leyes y todo gnero de resoluciones no judiciales. As el Cdigo Procesal
Constitucional (CPC) establece que los que poseen legitimacin activa
para interponer este tipo de accin de inconstitucionalidad son los jueces,
tribunales o autoridades administrativas, de oficio o a instancia de partes
(art. 79); en otras palabras, el modo en que un juez o tribunal de jerarqua
inferior al Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) pueda abstenerse a
aplicar una norma jurdica ser por medio de la declaracin de
inconstitucionalidad efectuada por el TCP que en su caso tendr un efecto
abrogatorio o derogatorio de la norma (art. 78. II y 84).
La facultad de los jueces o tribunales bolivianos de consultar sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas jurdicas internas,
tambin podr circunscribirse a la posibilidad de plantear consultas sobre
la convencionalidad o inconvencionalidad de stas, sobre todo respecto a
aquellos
tratados
internacionales
incluidos
en
el
bloque
de
constitucionalidad (art. 410. II de la CPE y art. 2. II. 2 del CPC), debiendo el
Tribunal Constitucional Plurinacional pronunciarse al respecto, todo ello
dentro de la misma accin de inconstitucionalidad.En el caso de los tratados
internacionales de temas diferentes a derechos humanos, si bien el Cdigo
Procesal Constitucional no hace referencia a stos, se entiende que por su
ubicacin jerrquica en el sistema jurdico boliviano (supralegal e
infraconstitucional), los jueces debern aplicarlos de manera preferente,
convirtindose stos en referente normativo de validez para las normas
jurdicas inferiores, as como lo expresa el artculo 15. I de la Ley de
Organizacin judicial al establecer que:El rgano Judicial sustenta sus
actos y decisiones en la Constitucin Poltica del Estado, Leyes y
Reglamentos, respetando la jerarqua normativa71

68 Es decir, es necesario observar, siguiendo a Hart, las normas de adjudicacin que


atribuyen competencias a los jueces para aplicar u observar la convencionalidad de las
normas jurdicas internas.
69 Artculo 73.
70 Es decir a peticin de autoridades pblicas (caso control abstracto) y, jueces y/o
partes afectadas en un proceso judicial (caso control concentrado).
71 Las negrillas son mas.

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En ese panorama, las propuestas de Ferrer Mac-Gregor sobre la posibilidad


de que jueces y tribunales planteen dudas de convencionalidad al rgano
jurisdiccional facultado para atenderlas y resolverlas, seguida de la tesis
de Garca Ramrez72de que dichas consultas operaran de manera similar a
las cuestiones de inconstitucionalidad, resultan acertadas a la hora en que
los jueces y tribunales bolivianos se vean en la necesidad de aplicar un
control de convencionalidad en casos en que una norma jurdica de nivel
legal o infralegal contradiga una disposicin de un tratado internacional de
materia diferente a derechos humanos, pues en ese caso, el juez o tribunal
deber elevar al Tribunal Constitucional Plurinacional una consulta a cerca
de la convencionalidad o inconvencionalidad de esa norma y, tras la
declaracin de ste, deber ejecutar dicha resolucin aplicando o no
aquella norma jurdica inferior en jerarqua al tratado en cuestin. En ello
deber tenerse en cuenta que la Ley del Tribunal Constitucional y el
Cdigo Procesal Constitucional expresamente no regulan la posibilidad de
que los jueces puedan efectuar este tipo de consultas, pero tampoco las
prohben y que a la hora de la verdad, nuestro Tribunal Constitucional
Plurinacional, deber reconocer la necesidad de aceptar y dar curso a este
tipo de consultas a efecto de respetar los altos principios de la jurisdiccin
constitucional. Por ltimo as como la Constitucin y su bloque de
constitucionalidad gozan de primaca en su aplicacin por autoridades
judiciales y administrativas, es coherente tambin que los tratados
internacionales de materias diferentes a derechos humanos, gocen de
primaca respecto a las leyes y otras normas jurdicas inferiores a ellos,
estando los jueces y tribunales nacionales obligados a ejecutar esta norma
ex office.
8. A modo de cierre.
Sin lugar a dudas, el trayecto que debe recorrer el instituto del control de
convencionalidad en Amrica y sobre todo en Bolivia es largo y pedregoso,
pero innegablemente necesario, considerando que en materia de derechos
humanos ya existe la suficiente institucionalidad judicial a nivel
interamericano y a nivel nacional, donde adems en nuestro pas ya existe
una jerarqua normativa que expresa, para los tratados internacionales en
esta materia, un carcter y rango de constitucionalidad, incluso de supra
constitucionalidad en algunos casos, que en los hechos el Tribunal
Constitucional Plurinacional, desde hace algn tiempo, ya ha estado
expresando sus opiniones y resolviendo casos apoyndose en la
jurisprudencia interamericana, que como lo reconoce el mismo Tribunal, la
CIDH constituye el intrprete ltimo de la Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos.
Como observamos, esta situacin no ser fcil de replicar para el
establecimiento de un control de convencionalidad respecto a los tratados
internacionales de materias diferentes a derechos humanos, sin embargo,

72Ob. Cit (11). Pgs. 152-153.

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desde el anlisis de la realidad normativa boliviana, sus prcticas


judiciales y, el anlisis de la relacin actual entre el derecho internacional
y el derecho boliviano, pudimos establecer ciertas bases para la aplicacin
de este instituto jurdico por parte de los jueces y tribunales bolivianos,
considerando que la prctica del control de constitucionalidad en Bolivia
constituye el punto de partida necesario, desde el reconocimiento de que
en nuestro pas existe una prctica ya establecida de control concentrado,
mismo que se constituye en punto de partida por el que se tendr que
implementar el control de convencionalidad progresivamente, incluso con
la posibilidad de que las autoridades judiciales de jerarqua inferior al TCP
puedan efectuar consultas a ste, considerando en los casos concretos sus
decisiones y declaraciones y por ltimo, desde la obligacin de respetar la
jerarqua normativa del sistema, debern aplicar en todo momento y de
manera preferente los tratados internacionales de materias diferentes a
derechos humanos, usndolos como parmetro de convencionalidad,
desde los cuales se deber establecer, la convencionalidad o
inconvencionalidad de las normas de jerarqua legal o infralegal.

9. Bibliografa.

Alba, Oscar y Castro Sergio, Coord. Derecho Internacional


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CIDH. Caso Almonacid Arellano y otros c. Chile. Sentencia de


26
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Bolivia. Constitucin Poltica del Estado. Gaceta Oficial del Estado.
2009.
Bolivia. Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Oficial del Estado.
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