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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR


CAMILA BEZERRA DE MENEZES LEITO

Ia

1*

DAS PROVAS ILCITAS NO DIREITO PROCESSUAL


PENAL E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

I'

FORTALEZA - CEAR
2007


.3

L5338..
5J433
T4
Camila Bezerra de Menezes Leito

Is

Das Provas Ilcitas no Direito Processual Penal e o


Princpio da Proporcionalidade
I4

Monografia apresentada ao Curso de Especializao em


Direito Penal e Direito Processual Penal do Centro de Estudos
Sociais Aplicados, da Universidade Estadual do Cear em
convnio com Escola Superior do Ministrio Pblico, como
requisito parcial para a obteno do titulo de especialista em
Direito Penal e Direito Processual Penal.
Orientadora: Profa. Ms. ngela Teresa Gondim Carneiro
Chaves.

'e

Fortaleza - Cear
1'

2007

44

Universidade Estadual do Cear- U ECE


*

Centro de Estudos Sociais Aplicados - CESA


Coordenao do Programa de Ps-Graduao - Lato Sensu

1.

Is

COMISSO JULGADORA
JULGAMENTO
1

1.

A Comisso Julgadora, Instituda de acordo com os artigos 24 a 25 do


Regulamento dos Cursos de Ps-Graduao da Universidade Estadual do Cear /
UECE aprovada pela Resoluo e Portarias a seguir mencionadas do Centro de
Estudos Sociais Aplicados - CESAJUECE, aps anlise e discusso da Monografia
Submetida, resolve consider-la SATISFATRIA para todos os efeitos legais:
Aluno (a):

Camila Bezerra de Menezes Leito

Monografia:

Das Provas Ilcitas no Direito Processual Penal e o Princpio da


Proporcionalidade

Curso:

Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal

Resoluo:

251612002 - CEPE, 27 de dezembro de 2002

Portaria:

63/2007

Data de Defesa:

2/7/2007

Is

Is

Fortaleza (Ce), 2 de julho de 2007

r4eIa jer(za Gond9n Carneiro Chaves

Rosila Cavalcante de Albuquerque

Orieritadora/Presidente/Mestre

Membro! Doutora

Is

Is

Is

i.

"H homens que lutam por um dia e so bons


H homens que lutam por um ms e so melhores
H homens que lutam por um ano e so muito bons

No entanto, h homens que lutam a vida inteira; estes so


inesquecveis".
Gerard Berg

ri

DEDICATRIAS

A Deus por permitir a concluso do presente trabalho.


e

Aos meus pais Juarez e Maria pelo apoio e incentivo e pelo exemplo de dignidade
transmitido cotidianamente.
*
Ao meu marido Marcelo, pela pacincia, incentivo e compreenso em tudo que eu
fao.
e
ngela Teresa, minha orientadora e competente Promotora de Justia que me
auxiliou na realizao desta monografia.

o
Conceio e minha irm Patrcia, exemplos de otimismo e fora.

Aos meus filhos Beatriz e Guilherme (in memoriam), motivos da minha existncia.

'e

'e

'e

AGRADECIMENTOS

Agradeo a ateno dispensada por todos os funcionrios que

fazem parte da Escola Superior do Ministrio Pblico e a todos


aqueles que direta ou indiretamente contriburam para o xito
deste trabalho.


Is

RESUMO

Permitiu o presente estudo a anlise sistemtica das provas em geral e de forma especfica
das provas ilcitas. O presente trabalho tem como objetivo precpuo demonstrar que as
provas, mesmo obtidas ilicitamente, podem ser utilizadas no processo, atravs da aplicao
do princpio da proporcionalidade, desde que a certeza dos fatos no possa ser obtida por
outros meios. Objetiva-se tambm demonstrar que as provas ilcitas no so descartadas de
imediato, podendo ser utilizadas quando o tato a ser apurado for grave e no puder ser
provado de outra forma. Observou-se que no Processo Penal, embora se persiga a verdade
real dos fatos, muitas vezes o juiz se contenta com a certeza da ocorrncia dos fatos,
necessria para fundamentar a sua deciso. A metodologia empregada consistiu no
1h
somatrio de leituras especializadas sobre o tema associada s decises dos Tribunais
Ptrios. A pesquisa foi do tipo: documental e bibliogrfica.
Palavras-chave: Processo Penal. Prova Ilcita. Proporcionalidade.

1t

lO

1e

SUMRIO

14

1INTRODUO

.10

'e

Is

2 D PROVA .............................................................................................................13
2.1 Conceito e Finalidade ..................................................................................13
2.2 Objeto da Prova ..........................................................................................14
2.3 Princpios.....................................................................................................15
2.3.1 Princpio da auto-responsabilidade das partes ..............................16
2.3.2 Principio da audincia contraditria ...............................................16
2.3.3 Principio da comunho ou aquisio da prova ..............................17
2.3.4 Princpio da oralidade.....................................................................17
1

2.3.5 Principio da concentrao..............................................................18


2.3.6 Principio da publicidade.................................................................18
2.3.7 Princpio do livre convencimento motivado....................................18
2.3.8 Princpio da vedao das provas obtidas por meios ilcitos...........19
2.3.9 Princpio da liberdade probatria....................................................19
2.4 Meios de Prova............................................................................................20
2.5 nus da Prova.............................................................................................21
3 DA PROVA ILCITA ................................................................................................ 23
3.1 Conceito e Terminologia ............................................................................23
3.2 As teorias acerca da admissibilidade e da inadmissibilidade das provas
ilcitas............................................................................................................24
3.2.1 Posicionamento da admissibilidade...............................................25
3.2.2 Posicionamento da inadmissibilidade.............................................25

IS

3.2.3 Posicionamento conciliador............................................................26

3.3 O princpio da proporcionalidade ................................................................. 27


3.4 As provas ilcitas por derivao...................................................................29
3.5 Efeitos da admisso das provas ilcitas e ilegtimas no processo...............32

3.6 O dogma da verdade real

.34

4 INTERCEPTAES TELEFNICAS, ESCUTAS TELEFNICAS E GRAVAES


CLANDESTINAS ...................................................................................................38
4.1 Interceptao e Escuta Telefnicas e Gravao Clandestina: conceitos .... 38
4.2 A interceptao telefnica e a Lei n. 9.296/96.............................................39
4.3 A interceptao telefnica e o principio da proporcionalidade.....................42

5 OUTROS TIPOS DE PROVA .................................................................................44


1

5.1 A busca e a apreenso................................................................................44


5.2 A confisso...................................................................................................47
5.3 O sigilo.........................................................................................................50
5.4 A prova emprestada no Processo Penal......................................................54

o
1

6 CONSIDERAES FINAIS ..................................................................................57


REFERNCIAS ........................................................................................................62
APNDICE .....1.........................................................................................................65

P1

'e

1a

APENDICEA - ........................................................................66

lo
1 INTRODUO

Quando ocorre um crime, surge para o Estado o direito de punir o autor

da infrao penal aplicando-lhe a sano cominada em lei. No entanto, para que


isso acontea, necessrio que seja instaurado o processo cujo objetivo a entrega
da tutela jurisdicional devidamente motivada.

ir
Para que o processo criminal termine, na maioria das vezes, necessria
uma deciso de mrito dando pela admissibilidade ou no da acusao. Nesse
aspecto, as provas produzidas pelas partes assumem papel de fundamental
importncia, pois surgem para convencer o julgador acerca dos fatos existentes no
4$

processo, dando a ele a segurana devida para proferir a sua deciso. Busca-se a
verdade dos fatos, no entanto, se essa no for alcanada contenta-se com a certeza
dos mesmos.

o
O interesse pelo tema surgiu atravs da experincia profissional como
Promotora de Justia atuante nas Comarcas do Interior do Cear, pois em alguns
casos, era necessria a utilizao do princpio da proporcionalidade para aproveitar
a prova, nica e determinante, para a soluo do crime, que foi atingida de forma
o ilcita, mas que no poderia ser descartada ante o interesse pblico em jogo. Alem
do que estudar o assunto provas ilcitas desperta grande curiosidade pelo fato de ser
um tema bastante discutido na doutrina e na jurisprudncia.

O objetivo deste trabalho, portanto, demonstrar como as provas, mesmo


obtidas ilicitamente, podem ser utilizadas no processo, atravs da aplicao do
princpio da proporcionalidade, desde que a certeza dos fatos no possa ser obtida
por outros meios. Objetiva-se tambm demonstrar que as provas ilcitas no so

11
e

descartadas de imediato, podendo ser utilizadas quando o fato a ser apurado for
grave e no puder ser provado de outra forma.

A metodologia empregada consistiu no somatrio de leituras


1

especializadas sobre o tema em consonncia com as decises dos Tribunais


Ptrios. A pesquisa foi do tipo documental e bibliogrfica
Este trabalho possui captulos que sintetizam o contedo estudado, no
entanto, os captulos de desenvolvimento so o 2 capitulo intitulado "Da Prova", o

30

captulo chamado "Da Prova Ilcita", o 4 capitulo que corresponde s


"Interceptaes Telefnicas, Escutas Telefnicas e Gravaes Clandestinas" e o

50

capitulo que denominado "Outros Tipos de Prova".


'li

O segundo captulo ir tratar sobre o conceito e a finalidade da prova no


mbito penal, seus princpios norleadores, os meios de prova e o nus da prova.

'4,

No terceiro captulo iniciar-se- propriamente o assunto das provas ilcitas

dando o seu conceito e a sua terminologia, as teorias acerca da admissibilidade e da


inadmissibilidade das provas ilcitas, bem como o posicionamento conciliador, a
utilizao do princpio da proporcionalidade, as provas ilcitas por derivao, os
141

efeitos da admisso das provas ilcitas e ilegtimas no processo. Falar-se- tambm


sobre o dogma da verdade real em relao ao tema analisado.

O quarto captulo dedicado ao estudo das interceptaes e escutas


1'?

telefnicas e das gravaes clandestinas. Dentro desse captulo iro ser mostrados
os conceitos de interceptao, escuta e gravao clandestina e a aplicao do
princpio da proporcionalidade, tudo inserido dentro de uma breve anlise da Lei n.
9.296/96.

1s

12
1

No quinto captulo o enfoque ser em relao aos outros tipos de prova,


como a busca e a apreenso, a confisso e o sigilo, explicitando de que forma as
mesmas podem ser ilcitas e mesmo assim aproveitadas no processo. Na parte final
ser feita uma anlise da questo da prova emprestada no Processo Penal.

Is
Como a metodologia utilizada no presente trabalho utilizou a teoria
associada aos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal
de Justia e dos demais Tribunais Ptrios, est presente um Apndice que compila

algumas decises importantes para a completa visualizao do tema abordado.

Ao final, mostrar-se- ser possvel a utilizao, para a soluo de uma lide


penal, das provas obtidas ilicitamente, desde que os interesses sufragados sejam de
igual ou menor valia queles que sero protegidos, tudo tendo em vista a utilizao
do princpio da proporcionalidade amplamente utilizado no meio jurdico.

i.

ia

'e

13
o

2 DA PROVA

2.1 Conceito e Finalidade


o

Quando ocorre um delito, surge para o Estado o jus puniendi, ou seja, o


direito de punir o autor da infrao penal aplicando-lhe a sano j definida em lei.
e

Para que isso acontea, no entanto, necessrio que sejam demonstrados em juzo
a ocorrncia de um fato e, excepcionalmente, o direito, quando invocado direito
estadual ou municipal, consuetudinrio ou estrangeiro.

A prova dirige-se ao julgador a fim de convenc-lo, ao final do processo,


sobre as alegaes suscitadas pelas partes. A prova consiste, em sntese, na
demonstrao da existncia ou veracidade daquilo que se afirma em juzo.

Is

A palavra prova vem do latim probatio que significa verificao, inspeo,


exame e deriva do verbo probare que significa demonstrar, reconhecer, formar juzo
de, persuadir algum de determinada coisa e demonstrar.
Ia

Segundo CAPEZ (1999: 225), tem-se:

'e

Do latim probatio, o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz


(CPP, arts. 156, 2 0 parte, 209 e 234) e por terceiros (por exemplo, peritos)
destinados a levar ao magistrado a convico acerca da existncia ou
inexistncia de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmao. Ou
seja, as provas visam a estabelecer, dentro do processo, a existncia de
certos fatos.

14
Para COMES FILHO (1997: 41-42), a definio de prova :

Na terminologia processual, o termo prova empregado com variadas


significaes: indica, de forma mais ampla, o conjunto de atividades
realizadas pelo Juiz e pelas partes na reconstruo dos fatos que
constituem o suporte das pretenses deduzidas e da prpria deciso;
tambm pode aludir aos instrumentos pelos quais as informaes sobre os
fatos so introduzidas no processo (meios de prova); e, ainda, d o nome
ao resultado dessas atividades.

Provar significa demonstrar a verdade de algo. A finalidade da prova,


dentro do processo, o convencimento do juiz que o seu destinatrio. O sistema
o de avaliao das provas utilizado no direito processual brasileiro o do livre
convencimento motivado, ou seja, o juiz tem que fundamentar a sua deciso dentro
dos elementos probatrios constantes no processo. A prova constitui-se, portanto,
em elemento de vital importncia para o processo, capaz de reconstruir um tato
ocorrido de forma suficiente a convencer o julgador. Assim, segundo alguns
doutrinadores, a finalidade da prova seria no somente formar o convencimento do
juiz sobre o que se alega, mas tambm fundamentar a deciso final do processo
perante a coletividade.

e Observe-se que as partes tentam demonstrar para o juiz a verdade dos


fatos, que no corresponde, necessariamente, a verdade absoluta, pois essa, muitas
vezes, inalcanvel. Para o magistrado, basta a certeza relativa suficiente para a
sua convico. Busca-se a verdade processual, que a verdade atingvel e que
aquela que emerge do processo, servindo de fundamento para a sentena, que
poder corresponder ou no realidade.

2.2 Objeto
Is

Tambm conhecido como tema probandum, objeto da prova a coisa,


fato, acontecimento ou circunstncia que deve ser demonstrada no processo. O
o

objeto da prova, no processo penal, abrange alm do fato criminoso, as

15
circunstncias objetivas e subjetivas que possam influir na soluo da causa. ,
portanto, objeto da prova, os fatos que as partes pretendem demonstrar.

Excepcionalmente, as partes tero que fazer prova dos fatos


la incontroversos, j que o juiz no est obrigado a aceitar como verdadeiro o que
admitido pelas partes, em obedincia ao princpio da verdade real. No processo
penal, os .tatos controvertidos ou no, necessitam ser provados, mesmo que o ru
confesse todos os fatos narrados na denncia, pois sua confisso tem valor relativo,
'e

devendo ser confrontada com os demais elementos probatrios constantes no


processo.

141

importante ressaltar que somente sero objeto de prova os fatos

relevantes sobre os quais versa a demanda. H fatos, porm, que no dependem de


prova. Neste rol, situam-se dentre outros, os fatos notrios que so aqueles fatos
nacionalmente conhecidos, os fatos axiomticos ou intuitivos que so os fatos por si
s evidentes, os fatos que contm uma presuno legal absoluta que so aqueles
que no comportam prova em sentido contrrio, os fatos impossveis e os fatos

irrelevantes ou impertinentes, que so aqueles que no dizem respeito soluo da


causa.

'4,

2.3 Princpios

Os princpios so as diretrizes mestras que fundamentam todo o sistema


jurdico. Enquanto valores, servem para alicerar uma interpretao constitucional
Is

homognea e com unidade de sentido. Atravs de uma interpretao sistemtica e


teleolgica, a aplicao dos princpios evita o arbtrio por parte do intrprete e
aplicador da lei. Evoluiu-se do Estado de Direito proveniente do sistema de
liberalismo em que se fazia o culto da lei e a aplicava, independentemente de estar


11

em consonncia com os princpios, e passou-se para o Estado Democrtico de

16
'e Direito em que a Constituio est no pice do ordenamento e os princpios exercem
funo nitidamente informadora, valendo por si mesmos e constituindo nas normas
supremas do ordenamento.

'e Violar um principio muito mais grave do que transgredir uma norma. A
desateno aos princpios implica ofensa no apenas a um especifico mandamento
obrigatrio, mas a todo um sistema de comandos.

No tocante s provas, existem alguns princpios informadores, dentre os


quais pode-se destacar: o da auto-responsabilidade das partes, o da audincia
contraditria, o da aquisio ou comunho da prova, o da oralidade, o da
concentrao, o da publicidade, o do livre convencimento motivado, o da vedao
'e

das provas obtidas por meios ilcitos e o da liberdade probatria, dentre outros.

2.3.1 Princpio da auto-responsabilidade das partes


1.
Atravs desse princpio, cada parte assume as conseqncias pela
produo ou no de provas a fim de demonstrar a materialidade do fato ou sua
autoria. Portanto, se a acusao ou a defesa, de forma negligente, deixar de
Is

produzir provas do alegado, sofrer o resultado dessa omisso.

2.3.2 Princpio da audincia contraditria


'e
Segundo esse princpio, toda prova admite contraprova, fazendo-se
necessria, aps a produo de determinada prova, a oitiva da parte adversa. a
base do princpio constitucional do contraditrio. Sempre que uma parte produzir

1s

17
uma prova, ser dada oportunidade de manifestao outra parte, ainda que a
produo tenha sido determinada ex offcio pelo juiz.

Tendo em vista a dialeticidade e bilateralidade do processo, tanto o rgo


o da acusao como a defesa tm o direito de participar de todos os atos processuais
em igualdade de condies, devendo o juiz ouvir ambas as partes, suas pretenses
e suas verses sobre os fatos a fim de formar a sua convico ao prolatar a
sentena.
'o

2.3.3 Princpio da comunho ou aquisio da prova

o Uma vez integrada ao processo, a prova no pertence mais ao rgo da


acusao ou da defesa que a produziu. Agora, a prova parte integrante do
processo, sendo chamada de prova do juzo. Logo, se a defesa produzir uma prova
e verificar posteriormente que a mesma no lhe interessa, no poder desentranhla do processo, podendo servir futuramente para fundamentar a deciso do rgo
julgador.

Esse princpio um consectrio lgico dos princpios da verdade real e da


igualdade das partes na relao jurdico processual, sendo prioritrio saber a
verdade dos fatos de acordo com a prova produzida no processo.

2.3.4 Princpio da oralidade


Is

Atravs desse principio, a palavra falada predominante sobre a palavra


escrita. Pugna-se a desburocratizao das formas.

18

I*

2.3.5 Principio da concentrao

Busca-se concentrar toda a produo probatria em audincia como meio


de economia e agilidade processual, em especial nos procedimentos sumrio e

su m arssi mo.

2.3.6 Princpio da publicidade

Is
Todos os atos processuais devem ser pblicos, com exceo das causas
que tramitam em segredo de justia. Assim, como regra geral, as provas devem ser
produzidas publicamente.

1
2.3.7 Princpio do livre convencimento motivado

'o

O artigo 157 do Cdigo de Processo Penal institui o princpio do livre

convencimento motivado ao dispor que o juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova.

1
Atravs desse principio, a lei d ao julgador liberdade para valorar as
provas, no havendo para tanto valor predeterminado ou legal. O certo que todas
as provas so relativas, at mesmo a confisso, no tendo nenhuma delas valor

Is

decisivo ou maior prestgio sobre as demais. O magistrado, no entanto, est adstrito


s provas constantes nos autos, no podendo fundamentar sua deciso em
elementos que no estejam dentro do processo.

1o

19
Logo, o julgador fica restitudo sua prpria conscincia, eis que formar
a sua convico pela livre apreciao da prova produzida, apenas devendo
fundamentar a sua deciso em obedincia ao art. 93, inciso IX, da Constituio
Federal de 1988.

1
2.3.8 Principio da vedao das provas obtidas por meios ilcitos

Este princpio, que constitui o cerne deste trabalho, ser estudado com
maior profundidade no capitulo seguinte. Consiste na garantia que o devido
processo legal d ao ru no sentido de que ningum ser condenado tendo como
fundamento prova ilcita. o que estabelece o art. 5 0, inciso LVI, da Carta Magna ao
dizer que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
'e

No entanto, a exemplo dos demais direitos e garantias fundamentais, o


princpio da inadmissibilidade da utilizao das provas ilcitas possui valor relativo
e,

devendo ser analisado em conjunto com os demais princpios presentes na


Constituio. Afora isso, a prova ilcita, em qualquer caso, dever ser evitada, desde
que a verdade dos fatos possa ser obtida por outros meios.

o
1

2.3.9 Princpio da liberdade probatria

O direito prova garantido constitucionalmente, mas no absoluto.


Pelo principio da liberdade probatria, as partes tm o direito de provar, por qualquer
ID

meio idneo e legtimo, os fatos que alegam, mas encontram limitaes impostas
pela Constituio e pelas leis infraconstitucionais.

1,

20
O processo penal tem por objetivo a busca da verdade real dos fatos
ocorridos, por isso h grande liberdade na produo das provas, deferindo, inclusive,
ao juiz, a iniciativa para a sua produo.

o A tendncia atual, tendo em vista a busca da verdade, pela no


taxatividade das provas, cuidando apenas de vedar os meios de prova que atentem
contra a moralidade e atinjam a dignidade da pessoa humana.

Ia
Estes so, em suma, os princpios relativos s provas. Cada um dever
ser considerado e juntos sintetizam o sistema probatrio brasileiro. Vejamos agora
os meios de prova.
'e

2.4 Meios de Prova

Enquanto a finalidade da prova consiste em formar a convico do Juiz


te sobre os elementos necessrios deciso da causa, os meios de prova, segundo
SILVA (2005:9) so "os recursos diretos ou indiretos utilizados para alcanar a
verdade dos fatos no processo". Na verdade, meio de prova tudo aquilo que possa
ser utilizado para a demonstrao da ocorrncia dos fatos alegados e perseguidos

no processo. Como exemplos de meios de prova dispostos pela lei, podem ser
citados os depoimentos prestados pelas testemunhas ao longo do processo, as
percias, os reconhecimentos, os interrogatrios, dentre outros.

o Tendo em vista o princpio da liberdade probatria, o elenco discriminado


pela lei acerca dos meios de prova no taxativo porque o legislador no poderia
prever todos os meios de prova existentes. Desde que legais e morais, os meios de
prova sero vlidos. No entanto, a prpria lei se encarrega de estabelecer limitaes
ao princpio da liberdade probatria exigindo, por exemplo, o exame de corpo de

21
delito obrigatrio para as infraes que deixam vestgios (art. 158 do CPP),
limitaes de algumas pessoas que no podem depor ou que podem recusar-se a
faz-lo (arts. 206 e 207 do CPP) e a proibio do uso de provas obtidas por meios
ilcitos (art. 50, inciso LVI, CF/88), dentre outras limitaes.

1
2.5 nus da Prova

10

Cabe parte fazer prova das suas alegativas. O onus probandi no se

traduz em dever jurdico da parte. No h para as partes a obrigao de provar,


porque nenhuma sano imposta pelo seu no-cumprimento. Trata-se de mera
faculdade processual. No entanto, se essa faculdade no for utilizada, a deciso no
poder se fundamentar nas alegaes da parte que no fez prova.
Is

Ao rgo da acusao, cabe provar a existncia do fato e a sua autoria,


bem como as causas que acarretem o aumento de pena. Para oferecer a denncia
ou a queixa, necessrio um mnimo de provas pr-constitudas que a justifiquem,
Ip

sob pena de rejeio, pois imprescindvel que se faa prova da tipicidade do fato e
de sua existncia material, alm dos indcios suficientes de autoria.

J ao rgo da defesa, cabe provar as excludentes de antijuridicidade e


de culpabilidade, bem como as causas de extino da punibilidade, caso suscitadas.
Cabe tambm a prova das causas de diminuio da pena gerais e especiais.

Insta destacar ainda que o art. 156 do Cdigo de Processo Penal alm de

estabelecer que a prova da alegao incumbe a quem a fizer, afirma tambm que o
juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de
ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Tudo isso em busca da
o

verdade real ou material dos fatos. Note-se, porm, que essa prerrogativa deve ser

Is

usada com cautela com o fim de se evitar a quebra da imparcialidade que o


magistrado dever ser detentor.

is

Is

'o

1w

II.

23
1

Is

3 DA PROVA ILCITA

3.1 Conceito e Terminologia

As provas ilcitas, assim como as provas ilegtimas, fazem parte do


gnero provas vedadas. Enquanto a prova ilcita aquela obtida por violao ao
direito material, a prova ilegtima afronta o direito processual. Via de regra, a prova
ilcita viola norma ou princpio de direito material, notadamente os contidos na
Constituio Federal para a proteo das liberdades pblicas. Por violarem tais
normas ou princpios, as provas ilcitas ensejam infraes de direito penal, civil ou
administrativo. Como exemplos, podemos citar a prova que colhida mediante o
o emprego de tortura, com indevida violao de domicilio, de correspondncia ou de
intimidade. Em todos esses casos, a transgresso ocorre no momento da colheita da
prova, antes ou concomitante ao processo, mas de forma externa ao mesmo.

is
Por prova ilcita, assim definem GRINOVER, FERNANDES e GOMES
FILHO (1992:109):
Por prova ilcita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida
infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis,
freqentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da
personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade.
Constituem, assim, provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (art.
50, Xl, CF) ou das comunicaes (art. 50, XII, CF); as conseguidas mediante
tortura ou maus tratos (art. 50, III, CF); as colhidas com intringncia
intimidade (art. 5, X, CF), etc.

Bem salientou SILVA (2005:16), ao afirmar que:


No a violao de qualquer norma ou princpio constitucional que
importar a ilicitude da prova, mas apenas aqueles casos em que houver
desrespeito a normas ou princpios de direito material relacionados com a
proteo das liberdades pblicas.

24
Diferentemente so as provas ilegtimas. Nestas, a ilegalidade se
consumou no momento de sua produo dentro do processo, sempre de forma
concomitante. As prprias normas de direito processual j contemplam dispositivos
para excluir do processo as provas que afrontem as regras criadas para
regulamentar a sua obteno e produo, estando a sano j descrita na prpria
o norma processual que geralmente a declarao ou decretao da nulidade da
prova. Declarando-se a nulidade da prova, esta no produzir efeito algum. Se a
nulidade, no entanto, for gritante, a prova inadmissvel nem ao menos se caracteriza
como prova, sendo, pois, inexistente. Como exemplo de prova ilegtima, podemos
citar a oitiva do acusado sem a presena do seu defensor que no foi devidamente
intimado.

Quanto terminologia empregada, a maior parte da doutrina emprega os


e vocbulos prova ilcita e prova ilegtima. No entanto, existem doutrinadores que
falam em prova ilegal, prova ilegalmente obtida, prova proibida e prova ilicitamente
obtida, dentre outros termos. No existe, porm, diferena substancial entre os
vocbulos empregados, todos expressando, via de regra, infraes a normas de
i.

direito processual penal (provas ilegtimas) e infraes a normas de direito material


(provas ilcitas).

3.2 As teorias acerca da admissibilidade e da inadmissibilidade das provas


1

ilcitas

Existem trs posicionamentos acerca da admissibilidade ou no das


provas ilcitas no processo. Um defende a possibilidade de produo dessas provas
no processo, enquanto outro entende ser juridicamente impossvel essa produo.
J o terceiro posicionamento firma conciliao entre os dois anteriores. Vejamos
cada um de forma especfica.

1s

25
3.2.1 Posicionamento da admissibilidade

Os defensores desse posicionamento defendem que a prova obtida por


meios ilcitos s poder ser extrada dos autos se a prpria lei assim o ordenar.
Assim, a prova para ser afastada h de ser ilcita e ilegtima. O fim precpuo do
processo penal a busca da verdade material dos fatos. Assim, dizem os
defensores desse posicionamento, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa
verdade, ser ela admissvel, sem olvidar-se, no entanto, o Estado da persecuo
e criminal contra o agente que infringiu as disposies legais e os direitos do ru. Essa
corrente afirma que a soluo contra a ilicitude praticada pela parte no deve ser a
proibio de que ela taa uso da prova assim obtida, mas sua sujeio ao
correspondente processo criminal para punio pela prtica do ilcito cometido na
obteno da prova. Por fim, os defensores desse posicionamento argumentam que a
prova ilcita poder ser valorada pelo magistrado, devendo-se punir o infrator pelo
ilcito penal, civil ou administrativo cometido com a produo da prova,
argumentando seus defensores que melhor seria admitir uma prova obtida
ilicitamente que deixar sem castigo um infrator.

Es
Vale ressaltar, no entanto, que a interpretao dessa corrente doutrinria
no est em consonncia com a Constituio Federal de 1988.
'e
3.2.2 Posicionamento da inadmissibilidade

Segundo os defensores desse posicionamento, toda e qualquer prova


e

obtida de forma ilcita ser prontamente rejeitada. Segundo os doutrinadores dessa


corrente, de onde se situa o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, a
absoluta invalidade da prova ilcita intima-lhe, de modo radical, a eficcia
-

demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. A
prova ilcita imprestvel e inidnea, sendo a mesma destituda de qualquer eficcia

26
jurdica. Segundo os defensores dessa corrente doutrinria, existe um limite para os
poderes do juiz, no devendo ser atingidos os direitos individuais do ru em busca
da verdade real dos fatos. Por outro lado, a Carta Magna de 1988 foi enftica ao
estabelecer a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos retirando toda e
qualquer possibilidade de discricionariedade por parte do julgador. Dizem os seus
defensores que prefervel que um crime fique impune a outorgar eficcia prova
que o desvendou, mesmo que isso importe em prejuzo para a apurao dos fatos.
o preo que se paga por viver-se em um Estado Democrtico de Direito, pois a
justia penal no se realiza a qualquer preo.
'e

Esta, no entanto, no tem sido a melhor interpretao empregada ao


dispositivo que veda a utilizao das provas ilcitas, pois se deve analisar cada caso
a fim de se ponderar os valores em jogo, verificando se mesmo pretervel que um
o

crime fique impune a outorgar eficcia prova que o desvendou.

3.2.3 Posicionamento conciliador


Is

Esse posicionamento trata-se de uma conciliao entre os dois


posicionamentos anteriores. Para os defensores deste posicionamento, a prova
colhida com transgresso aos direitos fundamentais do homem totalmente invlida
e inoperante. Porm, poder ser admitida quando for a nica forma, possvel e
admissvel, de ser demonstrada a verdade dos fatos. admitida tambm quando for
relevante o interesse pblico a ser protegido. CAMARGO ARANHA (1996: 56), a
respeito desta teoria que preferiu chamar de teoria do interesse preponderante,
disse:
1
Em determinadas situaes a sociedade, representada pelo Estado, posta
diante de dois interesses relevantes antagnicos e que a ela cabe tutelar: a
defesa de um princpio constitucional e a necessidade de perseguir e punir
o criminoso. A soluo deve consultar o interesse que preponderar e que,
como tal, deve ser preservado.

27

Neste posicionamento conciliador aplicado o princpio da

proporcionalidade que veremos adiante de forma detalhada.

3.3 O princpio da proporcionalidade


1

Todos os direitos e garantias fundamentais previstos em sede


constitucional tm natureza relativa. A Constituio um sistema, formando um todo
Is orgnico e inseparvel, porque os princpios e normas que a compem esto presos
a uma acomodao harmnica, devendo todas as normas fundamentais serem
analisadas em conjunto, a fim de ser descoberto o justo equilbrio entre normas e
direitos conflitantes.
Is
O principio da proporcionalidade, desenvolvido na Alemanha Federal,
utilizado em carter excepcional e em casos extremamente graves, baseado no
equilbrio que se deve ter entre valores fundamentais contrastantes. Esse princpio
sempre invocado para solucionar conflitos, sopesando os valores a fim de ser
Is

descoberto qual dever preponderar em determinado caso concreto.

H ainda bastante divergncia na doutrina quanto utilizao desse


Is

entende que no possvel a aplicao do princpio da proporcionalidade ante a


vedao expressa pela Constituio da inadmissibilidade das provas ilcitas. De
outro lado, entende-se que possvel a aplicao desse princpio, desde que o
material colhido em contrariedade ao ordenamento jurdico favorea o acusado.
11 5

Is

princpio em relao ao assunto sob anlise. De um lado, uma corrente doutrinria

Segundo essa corrente isso se justifica pelo fato de depois da vida, ser a liberdade o
bem mais importante que o homem possui, preponderando, portanto, o direito
liberdade sobre a inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente. A Smula 50 das

Mesas de Processo Penal do Departamento de Direito Processual da Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo estabelece que "podem ser utilizadas no

28
processo penal as provas ilicitamente colhidas desde que beneficiem a defesa".
Tudo isso se justifica em homenagem ao direito de defesa e ao princpio do favor rei.
Seria o caso, por exemplo, da pessoa que, de forma sub-reptcia, grava sua
conversa com terceiro para provar sua inocncia, sendo obrigado ao uso da prova
ilcita em defesa da sua liberdade.

No entanto, se a prova obtida por meio ilcito vier a ser utilizada pelo
Ministrio Pblico em benefcio dos interesses da acusao? Seria possvel a

aplicao do princpio da proporcionalidade com o objetivo de se admitir a produo


da prova ilcita pro societate?

A doutrina e a jurisprudncia dominantes no admitem essa possibilidade.


No entanto, possvel que o princpio da proporcionalidade tambm deva ser
utilizado em favor da acusao, no s para privilegiar o valor constitucional da
igualdade das partes, mas para colocar em igual nvel os pratos da balana que
representa a Justia. No entanto, somente deve ser admitida a utilizao do princpio
da proporcionalidade pro societate, em hiptese de especial gravidade e ainda
assim mediante circunstanciada motivao judicial, pois no seria cabvel que se
estendesse a aplicao do princpio da proporcionalidade a qualquer caso. Via de
regra, tem-se admitido a prova ilcita pro societate para o caso de crimes praticados
por organizaes criminosas, tudo em nome da segurana da coletividade. Por seu
o turno, no seria justo sacrificar a intimidade de um seqestrador para chegar
punio do criminoso? Afinal, nenhum direito do homem pode ser visto como
absoluto, na medida em que o indivduo dele se vale para atentar contra a vida, a
liberdade ou a segurana de outrem.
'e

O princpio da proporcionalidade, na maravilhosa sntese de Willis


Santiago Guerra Filho, dever ser aplicado sempre que "as vantagens que trar
superarem as desvantagens". A Constituio veda a produo de provas obtidas por
o

meios ilcitos, da mesma forma que ampara no mesmo artigo o direito vida,

29
e liberdade, igualdade, segurana e propriedade que eventualmente devero ser
postos em confronto para que se possa saber, diante do caso concreto, qual bem
jurdico dever prevalecer, tendo em vista que a interpretao da norma
constitucional insculpida no art. 50, inciso LVI, dever ser feita em razo do contexto
em que ela se encontra inserida, no somente em funo do texto em que ela figura.
Is Atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade, quando em confronto bens
jurdicos diversos, sacrifica-se um deles em favor do outro, considerado de maior
relevncia.

is
No entanto, cumpre destacar que a prova ilcita, em qualquer caso,
dever ser evitada, desde que a verdade dos fatos possa ser obtida por outros
meios.

Is
3.4 As provas ilcitas por derivao

is

As provas ilcitas por derivao so provas lcitas em si mesmas, mas que


foram extradas a partir de uma prova obtida por meio ilcito.

Com fundamento nestas provas, a Suprema Corte Americana, desde a


is dcada de 1920, criou a teoria do The fruits of the poisonous tree, ou seja, a Teoria
dos Frutos da rvore Envenenada. Atravs desta teoria, a rvore ruim dar maus
frutos, isto , independentemente da legalidade da colheita, a prova tambm ser
ilcita se derivar de outra prova ilcita. Por exemplo, uma informao colhida
mediante uma interceptao telefnica clandestina, por meio da qual as autoridades
is policiais prendem em flagrante o autor de um delito. Nesse caso, apesar de a priso
em flagrante ter sido realizada de acordo com os ditames legais, o fato que a
ocasionou foi uma prova ilcita, o que acaba por contaminar o prprio flagrante,
tornando-o ilcito da mesma forma. No entanto, isso no quer dizer necessariamente

1s

30
que o processo ser nulo, pois as provas independentes das outras contaminadas
no sero afetadas.

No Brasil, a questo dos frutos da rvore envenenada foi analisada pelo


1

Supremo Tribunal Federal no HC n. 69.912-AS, em que os rus foram condenados


com base em interceptao telefnica, cuja autorizao judicial deu-se antes da
regulamentao do art. 50, XII, admitindo o Supremo Tribunal Federal como vlidas
as provas ilcitas por derivao. Depois, mudou o STF a sua posio, declarando a
o

inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, posio ainda hoje adotada por
esta Corte Superior.

Atualmente, entende-se que se a prova ilcita no foi absolutamente


determinante para a descoberta da prova derivada, ou se a prova derivada derivar
de fonte prpria, no fica contaminada por nenhum vcio, podendo, deste modo, ser
produzida em juzo, por no ter sofrido contaminao.

e Importa informar, contudo, que, na doutrina, a questo no pacfica,


pois alguns doutrinadores entendem como inadmissveis as provas ilcitas por
derivao em consonncia com a posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal e
outros entendem como admissveis esse tipo de prova, vez que a Constituio no a
vedou expressamente, no cabendo ao intrprete assim faz-lo.

De qualquer forma, a tendncia predominante de mitigao da Teoria


dos Frutos da rvore Envenenada em atendimento aplicao do princpio da
proporcionalidade na aceitao das provas ilcitas por derivao, de forma a
equilibrar os direitos individuais com os interesses da sociedade. Discutindo esse
tema, diz SOUZA (on une), em artigo intitulado "A inadmissibilidade, no processo
penal, das provas obtidas por meios ilcitos: uma garantia absoluta?" o seguinte:

31
A outra reflexo que parece relevante diz respeito possibilidade de se
aplicarem, na medida em que adequadas ao ordenamento jurdico
brasileiro, as excees com que a jurisprudncia da Suprema Corte norteamericana tem temperado a doutrina do fruto da rvore envenenada.
Referida Corte tem admitido diversas situaes onde se excepciona a regra:
quando, por exemplo, 'o agente policial procedeu de boa- f, ignorando a
circunstncia que lhe tornava ilegtima a atuao ou quando o vicio de
origem purgado' por subseqente ato voluntrio do ru, que, por exemplo,
reitera sponte sua declarao constante de confisso ilicitamente obtida; em
hipteses nas quais selem acesso prova por meio legal, independente do
viciado; ou ainda quando se demonstrar que o elemento probatrio colhido
ilicitamente seria inevitavelmente descoberto por meios legais

I*

A admisso do principio da proporcionalidade em relao s provas


ilcitas por derivao se justifica, por exemplo, na hiptese de pessoas ligadas a
Is

organizaes criminosas ou at policiais forjarem uma prova ilcita para com isso
impedir o sucesso da investigao em andamento, de forma que tudo o que se
venha a obter como conseqncia daquela seja considerada prova ilcita, da
surgindo a aplicao do principio da proporcionalidade com viso a afastar esse tipo

is

de conduta.

A prpria Corte Suprema norte-americana tem acatado excees da


inadmissibilidade da aceitao das provas ilcitas por derivao quando a conexo
Is com a prova ilcita tnue, de maneira a no se colocarem como causa e efeito ou
quando as provas derivadas da ilcita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas
de outra maneira.

Is
Cumpre ressaltar, portanto, que a aplicao do princpio da
proporcionalidade deve ser feita de forma moderada, a fim de que no surja o
arbtrio e no se viole de forma expressa a vedao da inadmissibilidade das provas
ilcitas disposta constitucionalmente.
Is

32
3.5 Efeitos da admisso das provas ilcitas e ilegtimas no processo

A Constituio Federal de 1988 vedou a admissibilidade de serem


utilizadas no processo as provas obtidas por meios ilcitos, mas deixou de
estabelecer a conseqncia para o caso de descumprimento dessa vedao, ou
seja, se mesmo inadmissvel, houver a introduo no processo e valorao, pelo
magistrado, de uma prova ilcita.

i.
H duas correntes doutrinrias acerca das conseqncias que adviriam
com o ingresso indevido da prova ilcita no processo. Uma entende que a atipicidade
constitucional tem o condo de gerar a nulidade absoluta dos atos praticados e a
outra defende que a prova ilcita juridicamente inexistente.

1*
De acordo com a primeira corrente doutrinria, a prova ilcita no serviria
de fundamento para o magistrado em nenhuma deciso judicial. O Superior Tribunal
de Justia j decidiu que a prova ilcita desprovida de qualquer eficcia, eivada de
nulidade absoluta e insuscetvel de ser sanada por fora da preclusao.

J para os defensores da segunda corrente doutrinria, dentre os quais


podemos citar Antnio Magalhes Gomes Filho e Ada Pellegrini Grinover, a prova
ilcita elemento incompatvel com os limites ticos e jurdicos que norteiam a
atividade de persecuo penal estatal, no podendo a parte produzi-Ia. No entanto,
se referida prova ingressar no processo, o juiz pode e deve atuar de ofcio excluindo
a prova do processo. No se trata, para os defensores dessa corrente, de ser
o
1

declarada a nulidade processual, mas de desentranhar e excluir a prova ilcita do


processo visto esta ser um ato inexistente.

1.

33

Segundo GRINOVER et ali (1992: 68), temos:

( ... ) as provas ilcitas, sendo consideradas pela Constituio inadmissveis,


no so por esta tidas como provas. Trata-se de no-ato, de no- prova,
que as reconduz categoria de inexistncia jurdica. Elas simplesmente no
existem como provas: no tem aptido para surgirem como prova. Da sua
total ineficcia.
IS

Via de regra, reconhecida a ihcitude da prova, esta dever ser


desentranhada do processo, no podendo o juiz fundamentar nela a sua deciso. No
caso de ser interposto recurso junto ao Tribunal, devero ser desconsideradas as
i. provas ilcitas que foram irregularmente admitidas e valoradas na sentena de

10

grau, julgando o processo como se elas no existissem. Se, por acaso, o juiz no
desentranhar a prova ilcita do processo, o acusado pode e deve requerer o seu
desentranhamento, aplicando analogicamente o art. 145, inciso IV, do Cdigo de
Processo Penal.
i.
No entanto, a sentena do processo s ser anulada se tiver sido
fundamentada nica e exclusivamente nas provas ilcitas, pois caso existam outras
provas suficientes para fundamentar a deciso, no ser anulada nem a sentena
1

nem o processo, segundo entendimento pacfico da jurisprudncia. Os Tribunais


Ptrios tm entendido que se a deciso fizer expressa referncia sobre a existncia
de outras provas, suficientes e aptas, por si, para a condenao, estaria afastada a
nulidade.

1.
No caso de a sentena, que teve como fundamento as provas ilcitas, j
ter transitado em julgado, poder ser atacada pelo condenado atravs da reviso
criminal, em cujo juzo rescisrio poder o ru ser absolvido. Porm, se se tratar de
1

habeas corpus, o Tribunal dever anular a sentena, indicando as provas viciadas e


determinando o seu desentranhamento dos autos.

11

34
No tocante s provas ilegtimas, o prprio ordenamento processual
indicar as sanes decorrentes da desobedincia de determinada norma
procedimental. Assim, as conseqncias estaro sempre cominadas, implcita ou
explicitamente, na prpria lei processual. Por isso que, como foi afirmado
anteriormente, na prova ilegtima a ilegalidade ocorre no momento de sua produo
no processo, enquanto que na prova ilcita, a violao ocorre no momento em que a
prova colhida, seja referida violao anterior ou posterior ao processo. Como
exemplo de prova ilegtima, podemos citar o caso de um documento que seja
exibido no julgamento do Tribunal do Jri e que no tenha sido comunicado parte
contrria com antecedncia de 03(trs) dias como determina o art. 475 do Cdigo de
Processo Penal. Podemos tambm citar o caso de pessoa que sela proibida de
depor por dever guardar sigilo em virtude da profisso, como determina o art. 207 do
Cdigo de Processo Penal. Nesse ltimo caso, por exemplo, referido depoimento
no poder ser levado em considerao pelo juiz. Se houver futuramente a
interposio de um recurso, a nulidade, no entanto, s ser declarada se houver
manifesto prejuzo para a defesa, em obedincia aos princpios do interesse e da
instrumentalidade das formas, pois mesmo a nulidade sendo absoluta, no ser
pronunciada, se o ato tiver alcanado a sua finalidade e a deciso tiver sido
favorvel aos acusados, segundo interpretao doutrinria mais recente.

3.6 O dogma da verdade real


l

A maior parte da doutrina faz distino entre a verdade real e a verdade


formal dos fatos. Dizem os doutrinadores que no Processo Penal busca-se alcanar
a verdade material ou real, enquanto que o Processo Civil contenta-se com a
verdade formal.

CARNELUTTI, ao estudar sobre o tema, dizia que mesmo tentando se


alcanar a verdade material dos fatos no Processo Penal, o que, na maioria dos
o

casos se alcanava era a verdade formal. Em 1965, no entanto, esse estudioso

35
mudou o seu pensamento revelando que a verdade era uma s e que a diviso entre
a verdade formal e a verdade material era equivocada. A verdade est na totalidade
dos fatos e no em parte deles, jamais podendo ser alcanada e compreendida pelo
homem em sua inteireza, devendo se procurar no processo a certeza dos fatos e
no a verdade dos mesmos.
o

Segundo CARNELLUTTI apud RUBlO et ali (2002: 178), temos:


A verdade de uma coisa nos foge at que ns no possamos conhecer
todas as outras coisas e, assim, no podemos conseguir seno um
conhecimento parcial dessa coisa ( ... ) Em sntese, a verdade est no todo e
no na parte; e o todo demais para ns ( ... ) Portanto, a minha estrada,
comeada por atribuir ao processo a busca da verdade, deveria ter
substitudo a investigao da verdade, pela da certeza.

J para DINAMARCO apud AVOLIO (2003: 39),


IS
a verdade e a certeza so dois conceitos absolutos, e, por isto, jamais se
tem a segurana de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em
qualquer processo (a segurana jurdica, como resultado do processo, no
se confunde com a suposta certeza, ou segurana, com base na qual proferiria os seus julgamentos). O mximo que se pode obter um
muito elevado de probabilidade, seja quanto ao contedo das normas, seja
quanto aos fatos, seja quanto subsuno desses nas categorias
adequadas.

IS

oportuno ressaltar que um fato, ainda que pudesse ser totalmente


reconstrudo em juzo, poderia ser interpretado de diversas formas. Assim, um
mesmo objeto pode ser interpretado de tantas maneiras quantos observadores

houver.

O objetivo de um processo provar as alegaes deduzidas em juzo,

I*

mas o direito de descobrir a verdade ou de aproximar-se dela encontra limites


traados pelo prprio ordenamento jurdico, pois este no permite o sacrifcio de
bens dignos de tutela em nome da afirmao categrica do direito de provar os fatos
alegados.

36
1

Ao juiz cabe dizer o direito no caso concreto e s partes cabe reconstruir

os latos por meio das provas. Em tempos atrs, a busca do conhecimento pela
reconstruo dos latos se dava a qualquer preo. Atualmente, no entanto, existem
os direitos e garantias individuais a limitarem a atuao do Estado-Juiz na busca do
conhecimento e alcance da certeza.
Is

Logo, muitas vezes, a verdade real de um processo, ou melhor, a


realidade dos fatos, fica comprometida em nome da preservao de outros valores
Is

tambm constantes do ordenamento jurdico e que merecem serem preservados. O


principio da inadmissibilidade das provas ilcitas existe para proteger outros direitos
existentes no ordenamento jurdico como o direito honra e intimidade, dentre
outros. Mas, nenhum desses direitos capaz de prevalecer em detrimento de outro
que proteja um valor jurdico que possua maior relevncia em determinado caso

Is

concreto. E essa a lgica do sistema jurdico. Todos os valores que esto em jogo
so colocados em uma 'balana' e avalia-se qual dever prevalecer ou qual aquele
cujo sacrifcio ser menor. a aplicao do princpio da proporcionalidade
amplamente difundido e necessrio para a soluo da maior parte dos problemas.

A tentativa cada vez mais constante em todos os ordenamentos jurdicos


aproximar a verdade processual com a verdade emprica dos fatos. Por isso,
observa-se nos modernos ordenamentos jurdicos, o fortalecimento do princpio da
Is

persuaso racional do juiz e a conseqente obrigao de fundamentar as decises,


a ilimitao dos meios de prova admitidos e a utilizao de meios de cognio
idnticos aqueles utilizados por cincias afins, como a filosofia, a psicologia e a
sociologia.

Is

importante ressaltar o posicionamento de AVOLIO (2003:41) a respeito


do tema do qual concordamos:

Se a verdade um objetivo a ser alcanado no processo, no se pode mais


contrapor a verdade formal verdade material: no processo existe apenas

37
o

1.

I0

uma verdade, a verdade judiciria, que aquela que emerge de um


procedimento desenvolvido em contraditrio, e baseado necessariamente
em critrios de admissibilidade e excluso das provas.

Assim, embora se reconhea que a descoberta da verdade como


conhecimento dos fatos em sua inteireza algo utpico, busca-se sempre alcanla. A questo perceber at que ponto se justifica a reconstruo dos fatos e
estabelecer seus limites.

38

4 INTERCEPTAES TELEFNICAS, ESCUTAS TELEFNICAS E


GRAVAES CLANDESTINAS

4.1 Interceptao e Escuta Telefnicas e Gravao Clandestina: conceitos

Interceptar quer dizer interromper, deter ou impedir a passagem.


Juridicamente, as interceptaes podem ser entendidas como atos de interferncia
nas comunicaes telefnicas quer para impedi-Ias, quer para delas tomar
conhecimento.

A interceptao telefnica consiste na captao da conversa telefnica

por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Se realizada dentro dos


parmetros estabelecidos pelo ordenamento jurdico, a interceptao telefnica
lcita.
Is
Se na interceptao telefnica, h o conhecimento de um dos
interlocutores, trata-se de escuta telefnica. No entanto, se a captao sub-reptcia
da conversa entre presentes efetuada por terceiro, dentro do ambiente onde se
situam os interlocutores, com o desconhecimento destes, denomina-se
interceptao entre presentes ou interceptao ambiental. Por fim, quando a
interceptao de conversa entre presentes realizada por um terceiro com o
conhecimento de pelo menos um dos interlocutores, denominada escuta
ambiental. Concluindo, enquanto as interceptaes so realizadas sempre por um
terceiro sem o conhecimento dos interlocutores, as escutas so realizadas tambm
por um terceiro, mas com o conhecimento de pelo menos um dos interlocutores.

1s

39
Quando no h a interferncia de um terceiro, sendo a conversa gravada
pelo prprio interlocutor chama-se gravao clandestina. Quando a gravao se d
entre presentes, no mesmo ambiente, sendo gravada por um de seus participantes
com o desconhecimento do outro, chama-se de gravao ambiental.

4.2 A interceptao telefnica e a Lei ii. 9.29611996

a Antes da Constituio Federal de 1988, a ordem constitucional anterior


garantia a inviolabilidade das comunicaes telefnicas, excetuando-se apenas os
casos de estado de stio ou situaes emergenciais (arts. 153, pargrafo 9 0, da
Emenda Constitucional n. 1, de 1969 e arts. 165, pargrafo 2, 155 e 158, pargrafo
1).

Is
Naquela poca, vigorava o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes o qual
previa em seu art. 57, inciso II, alnea 'e" que no constitui violao de

telecomunicao o conhecimento dado ao Juiz competente, mediante requisio ou


intimao deste. Havia grande divergncia na doutrina na jurisprudncia quanto a
constitucionalidade deste dispositivo que permitia a interceptao telefnica, o que
tambm ocorria no Cdigo de Processo Penal que igualmente excepcionava a
inviolabilidade do sigilo da correspondncia e comunicaes.

Is

Com a Cada Magna de 1988 que inaugurou uma nova ordem


constitucional, o art. 50 , inciso XII, disps expressamente sobre o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, quanto a esta ltima, quando obtida com autorizao judicial, nas
hipteses em que a lei determinar, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal. Assim, abriu-se uma possibilidade de permitir a interceptao
telefnica, no entanto, a nica lei existente poca era o Cdigo Brasileiro de

Telecomunicaes.

40
De maneira feliz, em 24 de julho de 1996, foi publicada a Lei n. 9.296/96
que passou a regulamentar as interceptaes telefnicas, de telemtica e
informtica em nosso pas. Essa lei, em seu art. 2, elencou os casos em que no
possvel a interceptao telefnica. Esqueceu-se, contudo, de dispor sobre a escuta
e gravao telefnica.

A competncia para a determinao da interceptao ser do Juiz


competente para o processamento da ao principal e a interceptao s ser

possvel com o fim de produzir prova em investigao criminal e em processo penal.

Sem dvida, houve por parte do legislador a inteno de proteger o direito


intimidade do indiciado ou do acusado, uma vez que exigido o segredo de
justia, sob pena de o infrator incorrer em crime (art. 8, caput, da Lei n. 9296/96). A
gravao ou parte dela que no interessar ao processo ser destruda.

Para que a interceptao telefnica seja autorizada, necessrio que


haja indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal, que seja o
nico meio de prova a ser produzido, pois se o fato puder ser provado de outras
formas, a interceptao no poder ser autorizada. necessrio tambm que a
infrao penal investigada seja punida com pena de recluso.

Quem tem legitimidade para pedir a decretao de interceptao


telefnica a autoridade policial na investigao criminal e o representante do
Ministrio Pblico na investigao criminal e na instruo processual penal, alm da
possibilidade de decretao de ofcio pelo magistrado (art. 3 0 , incisos 1 e II da Lei n.
9.296/96).

41
Quando do deferimento do pedido, alm da indispensvel necessidade de
fundamentao, sob pena de nulidade, necessrio tambm que se indique a forma
de execuo da diligncia que no poder ultrapassar 15 (quinze) dias, renovvel
por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

1
Vale ressaltar que se tratando de procedimento sigiloso, a pessoa que
ter as conversas telefnicas interceptadas e seu defensor no devero ser
cientificados do pedido, do deferimento e do processamento da interceptao, sob
pena de essa restar infrutfera. Essas pessoas, no entanto, tero acesso aos autos e
contedo das conversas interceptadas ao trmino do procedimento, aps o
apensamento ao inqurito policial ou ao processo, o que no demonstra violao
aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da publicidade dos atos
processuais.
o

Mas, se ocorrer de o juiz negar o pedido de interceptao telefnica


formulado pelo rgo do Ministrio Pblico? Ou se ocorrer de o juiz determinar, de
ofcio, a interceptao telefnica do acusado e o rgo do Ministrio Pblico
e

acreditar que falta justa causa para tanto, o que fazer?

No primeiro caso, acreditamos que, havendo direito lquido e certo, cabe


o ao rgo do Ministrio Pblico impetrar mandado de segurana em segredo de
justia a fim de que as pessoas que sero submetidas interceptao no sejam
intimadas da ao como litisconsortes. J no segundo caso, possvel a impetrao
de habeas corpus em favor da pessoa investigada para impedir a interceptao
quando faltar justa causa para a medida ou quando a ilegalidade for notria.

No poder haver, em qualquer caso, a interposio de recurso ordinrio


ou outro recurso pelo rgo do Ministrio Pblico, da deciso que defere ou indefere
a interceptao, haja vista que haveria a necessidade de serem oferecidas as

42
'e

contra-razes pela pessoa que poderia ter as conversas interceptadas, o que


tornaria a medida infrutfera.

4.3 A interceptao telefnica e o princpio da proporcionalidade


i.

De um lado existe o direito intimidade. Do outro existe direito vida ou


liberdade que precisam ser preservados. Como todo e qualquer direito
i fundamental, o direito intimidade tambm no absoluto e deve ceder quando
entram em jogo outros direitos fundamentais de igual ou maior relevncia. Nesse
aspecto, surge o principio da proporcionalidade j estudado neste trabalho.

'e A doutrina tem se limitado a considerar lcita a divulgao de gravao


sub-reptcia de conversa prpria apenas quando se trate de comprovar a inocncia
do acusado. Como exemplo, podemos citar o caso de extorso em que a prova
vlida para comprovar a inocncia do extorquido.
'e
Sintetizando o pensamento de PRADO (2006:36), ao estudar o tema onde
analisa vrios casos em que h licitude na utilizao da gravao admitida pela
jurisprudncia, podemos afirmar que:

a) Quando a conversa telefnica gravada por um terceiro, com a


autorizao e conhecimento de apenas um dos interlocutores e
estando presente uma causa excludente de antijuridicidade, por
exemplo, a legtima defesa. Para ilustrar esse caso, podemos citar a
interceptao telefnica e a gravao de negociaes realizadas entre

seqestradores de um lado e policiais e parentes da vtima do outro,


com o conhecimento dos ltimos. Nesse caso h licitude desse meio
de prova. Se a conversa gravada por um dos dois interlocutores,
no se trata de interceptao, mas de conversa prpria, no incidindo


1'

a proibio do art. 5, inciso XII, da CF/88, pois no h em se falar em

43

investida criminosa com violao ao direito de privacidade, se o


interlocutor grava dilogo com seqestradores ou qualquer tipo de
chantagista. No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem considerado
prova ilcita a interceptao telefnica se no h excludente de
antijuridicidade.

1
b) A gravao de dilogo transcorrido em local pblico lcita, tendo em
vista a falta de violao da intimidade dos interlocutores.

c) lcita a prova colhida relativa outra pessoa que no seja o


investigado, mas que foi descoberta em decorrncia de escuta
telefnica previamente autorizada. Tal prova poder servir, de maneira
ampla, para incriminar o terceiro referido na escuta telefnica.

Is
Por fim, vale destacar que afora os acontecimentos pblicos, no esto
protegidos pelo direito intimidade os acontecimentos que no estejam revestidos
de carter secreto e aqueles onde no h quebra da confiana, sendo, pois, lcita a
prova obtida nesses casos.

Vistos, de uma maneira geral, alguns aspectos importantes sobre a


interceptao telefnica, a escuta telefnica e a gravao clandestina, vejamos
agora outros tipos de prova que dependendo da forma como sero produzidas,
podem se tornar provas ilcitas.

1.

44

5 OUTROS TIPOS DE PROVA

5.1 A Busca e Apreenso


1

Ao falarmos sobre a busca e apreenso, necessariamente teremos que


falar sobre o direito intimidade do indivduo e a inviolabilidade do domiclio

assegurada pela Constituio Federal.

O art. 5, inciso Xl, da Carta Magna determina que a casa asilo


inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial.

Como visto, a regra geral que ningum poder penetrar na casa sem
consentimento do morador, exceto nos casos de flagrante delito, desastre ou para
prestar socorro, qualquer que seja o momento da ocorrncia dessa circunstncia.
Para efeito de determinao do conceito, domiclio a casa ou habitao onde a

Is

pessoa vive, ocupando-se de assuntos particulares ou profissionais. Como todo


direito fundamental, a inviolabilidade do domicilio e relativa, cedendo nos casos
determinados no texto constitucional. Assim, poder-se- entrar ddrante o dia, com
autorizao do morador em determinada casa ou habitao, havendo ou no
mandado judicial e sem autorizao do morador somente com o mandado judicial
durante o dia. Se for noite, somente poder se adentrar no domicilio se houver
autorizao do morador, com ou sem mandado judicial e a qualquer momento, por
ocasio da ocorrncia de um flagrante ou no caso de desastre ou prestao de
socorro.

45
O Cdigo de Processo Penal estabelece a busca e apreenso em seus
arts. 240 a 250. A busca e apreenso uma medida cautelar e como qualquer
medida de urgncia necessita de dois requisitos bsicos: o fumus boni iuris e o
periculum in mora.

1.
A fumaa do bom direito consiste nas fundadas razes que autorizem a
medida de busca e apreenso. Segundo SILVA (2005: 70), "a autoridade dever
dispor de elementos razoveis que lhe permitam formar um juzo positivo, ainda que
provisrio, de que a medida ser bem- sucedida. O mesmo se diga quanto busca
pessoal (art. 244, CPP)". J o perigo da demora consiste no receio de no se ter um
resultado positivo se a medida no for prontamente realizada.

De qualquer maneira, percebe-se que no h ilicitude da prova se no


houver oposio do morador entrada em seu domiclio sem mandado judicial. Se
a colheita de provas realizada em operao regular, as mesmas so vlidas. Insta
destacar tambm que se ocorre uma apreenso de forma ilegal e depois ocorre
outra de maneira totalmente legal, a eventual ilicitude da primeira apreenso no
contamina a segunda, de acordo com a posio adotada pelo Supremo Tribunal
Federal.

Se a polcia receber uma denncia annima dando conta da existncia de


um delito de trfico de drogas no interior de uma residncia e chegando l proceder
busca e apreenso encontrando realmente grande quantidade de substncia
entorpecente, no h como tornar invlida essa prova, haja vista que o delito de
trfico de drogas de natureza permanente, encontrando-se perfeitamente vlido o
flagrante. Por seu turno, o traficante no poder utilizar-se do seu direito
intimidade para garantir um delito que vai contra a segurana da sociedade, sendo
totalmente malfico para a mesma.

Em
o

Quanto inviolabilidade da correspondncia, a Constituio Federal de


1988 enftica em seu art. 50, inciso XII que inviolvel o sigilo da correspondncia
e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo
no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Comentando sobre

citado artigo, NIUCCI (2006: 513) diz que a Assemblia Nacional Constituinte
aprovou texto diverso do que veio afinal a ser promulgado, pois a redao aprovada
em segundo turno, no plenrio, dizia que era inviolvel o sigilo da correspondncia e
das comunicaes de dados, telegrficas e telefnicas, salvo por ordem judicial, nas

hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou


instruo processual. Na verdade, foi a Comisso de Redao que, exorbitando os
seus poderes, acrescentou as palavras 'comunicaes', 'no ltimo caso' e 'penal' ao
texto, limitando constitucionalmente o alcance da norma constitucional legitimamente
aprovada em Plenrio.

Alguns doutrinadores entendem que a inviolabilidade das


correspondncias tem o carter absoluto. Fazem parte dessa corrente doutrinria,
Mirabete, Tourinho Filho, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. J outros,
entendem que as correspondncias podem ser violadas caso tenha por finalidade
evitar ou apurar o cometimento de crimes. Nessa corrente situam-se Alexandre de
Moraes, Scarance Fernandes e Csar Drio Mariano da Silva, dentre outros. SILVA
(2005: 72-73) alega que a inviolabilidade da correspondncia ocorre at o instante
e

em que ela cumpre o seu papel de instrumento de comunicao, pois a partir do


momento em que chega ao receptor, deixa de ser considerada correspondncia e
passa a ser um documento qualquer, passvel de ser apreendida por ordem judicial.
Exemplifica o autor da seguinte forma:

ri

Ora, se tivermos, de um lado, o direito intimidade de um traficante de


drogas, e, de outro, o direito vida, segurana e sade da sociedade,
certamente estes ltimos devero prevalecer, pois so bem mais
importantes. No h como aceitar que um criminoso venha acobertar-se em
normas constitucionais para praticar crimes extremamente graves. No
pretendemos fazer apologia da violao de direitos e garantias individuais,
que nos so muito caros. Porm, utilizar-se deles para a prtica de
atividades ilcitas, com certeza no o esprito da Constituio. De tal
modo, havendo confronto entre o direito intimidade de um traficante (pex)

47
e o direito da sociedade de se ver livre de pessoas perniciosas como ele,
atravs do devido processo legal, esse ltimo dever preponderar.

1'

O que de fato interessa a salvaguarda do interesse pblico. No se


pode permitir que a consagrao de certas liberdades pblicas possa servir de
incentivo prtica de atividades ilcitas. Afora isso, os direitos humanos
o fundamentais no podem ser utilizados para proteger atividades ilcitas, nem servir
como afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal de atos
criminosos. Assim, entendemos que as correspondncias podem ser abertas para
apurar a ocorrncia de um crime, notadamente se a revelao do contedo da
correspondncia ou da comunicao telegrfica for imprescindvel para a apurao
da verdade. No caso de conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais, dever ser utilizado o princpio da proporcionalidade, de forma a
coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o total sacrifcio de uns
em relao aos outros.
IS

Is

5.2 A Confisso

Tempos atrs, a confisso era considerada a "rainha das provas", tendo


um valor praticamente absoluto, pois bastava o investigado ou acusado confessar a
prtica do delito que a condenao do mesmo j era certa.

Is

Atualmente, a confisso, assim como as demais provas presentes no


Processo Penal, tem valor relativo e deve ser valorada juntamente com o contedo
probatrio constante nos autos. No basta que o ru confesse o delito. necessrio
que, alm de o acusado confessar o crime de forma lcita, ou seja, de maneira livre e
voluntria, as demais provas presentes no processo evidenciem que, de fato, o
crime foi cometido por aquela pessoa. Via de regra, quando no inqurito policial o
indiciado assume a autoria do delito, a investigao policial encerrada, tendo em
vista a fragilidade do procedimento policial que se resume no interrogatrio do
indiciado e nos depoimentos dos policiais presentes no flagrante.

plin
LMei

O ru tem o direito de permanecer calado, sem que o seu silncio possa


ser interpretado em prejuzo da defesa. O artigo 186, com a redao dada ao seu
pargrafo nico expresso ao dizer que o silncio, que no importar em confisso,
no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

Is

Para que a confisso seja vlida necessrio que o preso ou a pessoa


investigada sejam informados do direito de permanecerem calados e da assistncia
da famlia e de advogado. Observe-se que se a pessoa investigada ou presa
alertada dos seus direitos constitucionais, eventual confisso da mesma assumindo
a autoria do delito perfeitamente vlida.

Quando, no entanto, a confisso obtida mediante tortura ou coao,


seja ela psicolgica ou fsica, prova ilcita e insuscetvel de validade. Torna-se
oportuno ressaltar que enquanto a tortura algo que se prolonga no tempo e visa
esgotar a capacidade de resistncia do investigado ou acusado levando-o a
confisso por no mais suportar as constantes investidas contra a sua pessoa, a
coao algo isolado, exercido de uma s vez. Em qualquer hiptese, tal
is

procedimento banido, pois ningum ser submetido a tortura nem a tratamento


desumano ou degradante, sendo o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de
graa e anistia. Em 1997 surgiu a Lei n. 9.455 que define os crimes de tortura e d
outras providncias, punindo severamente quem torturar a fim de obter uma

confisso.

Insta destacar que enquanto a confisso obtida mediante tortura ou


coao no pode servir de fundamento para uma eventual condenao, por se tratar
o de prova ilcita, as provas obtidas em decorrncia dessa confisso, se obedecidos a

Is

todos os princpios constitucionais e legais, sero aptas a embasar um decreto


condenatrio, pois sero consideradas provas lcitas. SILVA (2005: 105),
comentando sobre o assunto afirmou:

Como exemplo, suponhamos que um seqestrador seja preso e confesse


mediante tortura o local do cativeiro. No local apontado, o seqestrado
libertado e reconhece seus algozes. Eles so presos e confessam
judicialmente a prtica do delito. Ora, todas essas provas foram obtidas a
partir da prova ilcita (confisso mediante tortura). Perguntamos, haveria
como no condenar a quadrilha de seqestradores? Entendemos que,
nessa situao, os torturadores devem ser rigorosamente punidos, mas as
provas derivadas da confisso extrada ilicitamente no so contaminadas,
pois obtidas por meios lcitos.

i.

Se o investigado ou acusado concordar em realizar o interrogatrio


utilizando-se de certos mtodos como a hipnose, o soro da verdade e o detector de
mentiras, caso assuma a autoria do delito, no poder se falar em confisso, haja
vista que esses mtodos cientficos apesar de no serem vedados por lei, retiram a

Is

vontade do indivduo. Nesse caso no estaremos falando de prova ilcita. No caso


das intervenes corporais, tendo em vista o principio da no auto-incriminao, ou
seja, como ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo, se a pessoa
investigada ou acusada permitir a autoridade intervir em seu corpo e retirar material
Is

para exames laboratoriais, essa prova tambm ser lcita.

A conversa informal havida entre o indiciado e os policiais s poder ser


utilizada como prova lcita, se houve a advertncia quanto o direito ao silncio e se o
Is

indiciado concordou, ainda que "tacitamente" com a gravao da conversa ou do seu


interrogatrio. Caso contrrio, a prova ilcita. Logicamente que mesmo que o
indiciado no concorde de forma tcita com a gravao da conversa, poder se
utilizar do princpio da proporcionalidade, dependendo do caso concreto. Se a

Is

pessoa presa for alertada dos seus direitos constitucionais e mesmo assim revelar a
autoria do delito, nada impede que os policiais que a prenderam sejam ouvidos
como testemunhas, o que de maneira geral ocorre nas Comarcas do interior, sendo
de plena valia a prova colhida, uma vez que nenhum direito do preso foi violado.

Is

Se uma pessoa que no est presa nem alvo de investigaes assume


a autoria de um delito e a pessoa que ouviu a autoria do crime prestar depoimento, a
prova ser lcita. Isso porque no houve violao a direitos e garantias
1S

constitucionais, tendo em vista que o direito no auto-incriminao da pessoa

'ID]
presa que est sendo investigada ou processada. De toda sorte, somos sempre a
favor da utilizao do princpio da proporcionalidade para o aproveitamento das
provas, principalmente quando o tato for grave e houver interesse pblico relevante.

o
1

5.3 Sigilo

Sigilo o instrumento pelo qual se protege um segredo. Segredo aquilo


que no se pode revelar ou divulgar. Lecionando sobre os conceitos de sigilo e
segredo, SILVA (2005: 75), assim os define:

1.

Sigilo e segredo, muito embora comumente empregados como sinnimos,


possuem significados distintos. Enquanto segredo o que no pode ser
revelado, sigiloso o informe a que se tenha atribudo a qualidade de
secreto e que se revelado a terceira pessoa poder causar um dano para
seu titular.

sigilo uma das formas de manifestao do direito intimidade protegido


constitucionalmente (art. 50, inciso X, CF/88). Alm desse inciso, diversos outros
dispositivos tambm protegem o sigilo, dentre os quais podemos citar a

inviolabilidade do domicilio (art. 5, inciso XI, CF/88), da correspondncia, das


comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, inciso
XII, CF/88) e sigilo da fonte de alguma informao, quando necessrio ao exerccio
profissional (art. 5, inciso XIV, CF/88). Leis esparsas resguardam o sigilo fiscal (art.

198, CTN) e bancrio (Lei Complementar n. 105, de 10/0112001). O Cdigo Penal,


por sua vez, em seu ai. 153, pune expressamente quem divulga segredo contido
em documento particular ou correspondncia. J em seu ai. 154 pune quem viola
segredo em razo de sua profisso.

Existem diversos tipos de sigilo, dentre os quais podemos citar o sigilo


profissional, o sigilo da fonte, o sigilo bancrio, o sigilo fiscal, o sigilo das
correspondncias e o sigilo telefnico.

51
- O sigilo profissional aquele decorrente do art. 207 do Cdigo de
Processo Penal que probe de forma genrica as pessoas que, por sua atividade
profissional, devam guardar sigilo. Se tais pessoas violarem esse sigilo, a prova dele
resultante ser ilcita, haja vista implicar leso a direito material.
1 C.

Mas se para a descoberta de um crime ou qualquer fato excepcional e


grave for necessria a quebra do sigilo, esse deve ser violado haja vista que
nenhum direito ou garantia tem o carter absoluto. Nesse caso, deve utilizar-se do
princpio da proporcionalidade quando esto em jogo outros direitos de igual ou
maior valia do que o direito intimidade que protegido pelo sigilo. Exemplo
bastante citado na doutrina seria o caso de um criminoso que confessa a um mdico
a prtica de vrios crimes e pretende continuar praticando esses crimes, como
homicdios, por exemplo. Observa-se que o direito intimidade deve ceder frente ao
direito vida que dever ser preservado. Ressalte-se, nesse contexto, que se
houver justa causa para a revelao de um segredo, no h que se falar em crime,
pois o Cdigo Penal enftico ao estabelecer a falta de justa causa para a
configurao dos delitos tipificados nos artigos 153 e 154.
Ic-

O sigilo da fonte embora guarde alguma semelhana com o sigilo


profissional, so distintos. Enquanto o sigilo profissional protege o segredo revelado
em virtude de uma relao de trabalho entre as partes, o sigilo da fonte procura
propiciar o livre exerccio profissional. Esse sigilo estabelecido pelo art. 50, inciso
XIV, da Carta Magna ao dispor que assegurado a todos o acesso informao e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Esse
sigilo assegurado a todos os que atuam nos meios de comunicao social,
podendo veicularem notcias e informao sem necessidade de dizer quem as
forneceu. Como todos os demais direitos, no tem cunho absoluto, podendo ceder
em face do tipo de notcia que se tenha conhecimento, como por exemplo, no caso
de um jornalista que entrevistando um homicida em srie, este revele que vai
praticar vrios assassinatos ou explodir um local pblico, no sendo de bom senso,

52
i.

nesse caso, preservar a fonte, colocando em risco a segurana nacional e/ou o


direito vida.

O sigilo bancrio regulado pela Lei Complementar n. 105 de 10 de


1 janeiro de 2001 que determina em seu artigo l' que as instituies financeiras
conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados,
constituindo sua violao crime punvel com a pena de 1 a 4 anos recluso e multa,
aplicando no que couber o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis.
1 A quebra do sigilo bancrio poder ser determinada quando for necessria para a
apurao da ocorrncia de qualquer ilcito penal, em qualquer fase do inqurito
policial ou processo judicial. Ela poder ser determinada pelo Poder Judicirio e
pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, aps aprovao pelo plenrio da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenrio de suas respectivas
Is comisses. O Superior Tribunal de Justia mantm entendimento no sentido da
impossibilidade de o rgo do Ministrio Pblico requisitar diretamente Instituio
Financeira dados sobre a movimentao bancria de um indivduo, haja vista que a
Lei Complementar disps expressamente que somente o Poder Judicirio e as
Comisses Parlamentares de Inqurito podero determinar a quebra do sigilo
bancrio quando houver fundadas razes que a justifiquem. No entanto, existe
entendimento contrrio, do qual compartilhamos, de que o rgo do Ministrio
Pblico poder requisitar diretamente informaes bancrias sem a necessidade de
autorizao judicial para instruir os procedimentos administrativos de sua
Is competncia com fundamento no art. 129, inciso VI, da Cada Magna e ai. 26, inciso
1, alnea "b" e inciso II da Lei Complementar n. 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico). Assim, como os demais sigilos, o sigilo bancrio que uma
espcie de direito ao sigilo dos dados e da intimidade relativo, cedendo quando
houver a existncia de um interesse pblico superior.
Is

O sigilo fiscal, assim como todos os outros sigilos, no possui carter


absoluto, podendo ser quebrado desde que haja fundadas razes que autorizem a

1s

sua quebra. Alm das hipteses previstas no art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional,

53
o sigilo fiscal poder ser quebrado quando houver ordem judicial, requisio do
Ministrio Pblico ou de Comisso Parlamentar de Inqurito, desde que
devidamente fundamentadas, devendo-se, no entanto, manter em sigilo os dados
obtidos.
Is

O sigilo das correspondncias est disposto no artigo 50 , inciso XII, da


Constituio Federal e primeira vista parece ter carter absoluto. No entanto,
nenhum direito ou garantia fundamental tem carter absoluto e todos devem
a obedincia ao princpio das liberdades pblicas, sendo sempre possvel o sacrifcio
de um direito em prol de outro de igual ou maior importncia, principalmente quando
est em jogo interesse pblico relevante. Sobre a questo da inviolabilidade das
correspondncias, assim leciona SILVA (2005: 90):
Ora, como bem salientou flui Barbosa, a inviolabilidade da correspondncia
ocorre at o instante em que ela cumpre o seu papel de instrumento de
comunicao. A partir do momento em que ela chegou ao receptor, deixou
de ser considerada correspondncia e passou a ser um documento
qualquer, passvel de ser apreendida por ordem judicial, nos termos e na
forma prevista em lei.
O mesmo ocorre com a correspondncia eletrnica, (e-mail). A partir do
momento em que ele transmitido, teramos, em tese, a sua inviolabilidade.
Quando ele chega ao seu destino, torna-se um banco de dados, passvel de
apreenso como um documento qualquer.

Por fim, o sigilo telefnico refere-se proteo das ligaes telefnicas


feitas ou recebidas por algum. Ressalte-se que a quebra do sigilo telefnico
o distinta da interceptao telefnica, pois no h intromisso de terceiro na conversa
telefnica nem se exige observncia da Lei n. 9.296/96. A quebra do sigilo telefnico
importa a obteno dos nmeros para os quais algum fez ligaes ou as recebeu, o
dia e horrio dessas ligaes e o tempo em que elas duraram, alm de outras
informaes. Para que sejam obtidos os dados telefnicos necessria ordem
judicial devidamente fundamentada. O rgo do Ministrio Pblico, no entanto,

Is

poder requisitar diretamente empresa de telefonia os dados telefnicos de


algum nos procedimentos de sua atribuio. Insta destacar que como toda e
qualquer medida que viola o direito intimidade, necessria que ela seja
devidamente fundamentada e necessria para a apurao de um crime ou de outro

54

fato relevante, sob pena de a prova assim obtida ser considerada ilcita em
consonncia com as razes acima expostas.

5.4 A prova emprestada no Processo Penal

Prova emprestada aquela colhida em um processo e transportada para


outro na forma documental. S as provas casuais, formadas ao longo do processo,
Is podem ser tomadas como prova emprestada, pois as provas pr-constitudas, como
por exemplo, a escritura pblica, so provas em qualquer processo,
independentemente do seu nmero ou da natureza do mesmo. A possibilidade da
utilizao da prova emprestada, no mbito criminal, pacfica, desde que as partes
sejam as mesmas nos dois processos em que a prova ser utilizada, ou seja, a

Is

prova emprestada s tem validade se colhida perante o mesmo ru, pois nesse caso
no desrespeitaria o princpio do contraditrio e da ampla defesa na sua colheita. O
Supremo Tribunal Federal j decidiu que a prova emprestada, especialmente no
processo penal condenatrio, tem valor precrio, quando produzida sem a
observncia do princpio constitucional do contraditrio e, embora admissvel,

Is

questionvel a sua eficcia jurdica. O Superior Tribunal de Justia tambm j


esboou entendimento no sentido de que a utilizao da prova emprestada, por si
s, no suficiente para anular o decreto condenatrio se esta no foi o nico
elemento de destaque utilizado para fundamentar a condenao.

Is

Portanto, a prova emprestada s pode ser aproveitada se quem ir


suportar seus efeitos teve a possibilidade de contrari-la por todos os meios
admissveis. Pensar o contrrio, seria sufragar os direitos ao contraditrio e a ampla

Is

Is

defesa, plenamente assegurados pela Constituio Federal.

Questo delicada consiste em saber se possvel utilizar-se de um


contedo de uma interceptao telefnica para fazer prova no mbito do Direito

55
Administrativo, visando apurar uma infrao disciplinar, ou em outras palavras,
possvel o aproveitamento de uma prova produzida na esfera criminal para utilizao
como prova emprestada no mbito extrapenal?

o Tratando-se de uma prova produzida no mbito criminal que foi submetida


ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, nada impede que a mesma prova seja
utilizada na esfera administrativa, at porque, na maioria das vezes, um ilcito
criminal caracteriza, tambm, um ilcito administrativo. Ressalte-se, contudo, que o
servidor investigado (sindicado ou processado) dever ser o mesmo que figurou no
processo criminal como acusado ou ru.

No caso de uma interceptao telefnica, parte da doutrina entende que


o ela pode ser utilizada como prova emprestada em qualquer outro processo que no
especificamente o criminal e outra parte da doutrina entende que somente na
investigao e na instruo processual penal, que a interceptao telefnica
poder ser utilizada, tudo de acordo com o que dispe a lei. So adeptos dessa
ltima corrente. Luiz Flvio Gomes, Vicente Greco Filho e Luiz Vicente Cernicchiaro.
Por seu turno, Nelson Nery Junior, Antnio Scarance Fernandes e Ada Pellegrini
Grinover fazem parte da outra corrente e aceitam a prova emprestada colhida
atravs da interceptao telefnica na utilizao em outros ramos do direito, desde
que o processo penal tenha sido desenvolvido entre as mesmas partes.
i.

De fato, se a interceptao telefnica realizou-se com autorizao judicial,


para fins de investigao ou processo criminal, violou-se a intimidade dos
interlocutores de maneira licita, no restando mais nada a preservar, pois o valor
intimidade' protegido constitucionalmente pela vedao das interceptaes
telefnicas j teria sido violado, tornando-se do conhecimento de terceiros o teor da
conversa. Assim, se dessa prova puder advir, inclusive, uma sentena condenatria
no mbito penal, seria um contra-senso no poder essa mesma prova ser utilizada
o

na esfera civil ou administrativa.

56
o Esse posicionamento o que vem sendo utilizado no Superior Tribunal de
Justia, onde se entendeu que sendo a interceptao telefnica requerida nos
exatos termos da Lei n. 9.296/96 e, uma vez que o impetrante tambm respondia a
processo criminal, no h que se falar em nulidade no processo administrativo
disciplinar, posto que evidenciado o respeito aos princpios do devido processo legal,
1

do contraditrio e da ampla defesa.

Assim, plenamente possvel ser emprestada a outro procedimento


criminal e a outros ramos do direito como nas esferas civil e administrativa, a prova
colhida em interceptao telefnica, desde que essa prova tenha sido realizada
pelas mesmas partes e observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa,
tratando-se de prova obtida por meio lcito.

'e

1s

IPA

6 CONSIDERAES FINAIS

Ao trmino do presente trabalho, enumeram-se as seguintes


consideraes finais:
1. Provar significa demonstrar a verdade de algo. A prova constitui-se,
portanto, em elemento de vital importncia para o processo, capaz de reconstruir um
fato ocorrido de forma suficiente a convencer o julgador. A finalidade da prova

formar o convencimento do juiz sobre o que se alega e fundamentar a deciso final


do processo perante a coletividade.
2. Objeto da prova a coisa, fato, acontecimento ou circunstncia que
deve ser demonstrada no processo, enquanto meio de prova tudo aquilo que
possa ser utilizado para a demonstrao da ocorrncia dos fatos alegados e
perseguidos no processo.
3. No tocante s provas, existem alguns princpios informadores, dentre
os quais pode-se destacar: o da auto-responsabilidade das partes, o da audincia
contraditria, o da aquisio ou comunho da prova, o da oralidade, o da
concentrao, o da publicidade, o do livre convencimento motivado, o da vedao
das provas obtidas por meios ilcitos e o da liberdade probatria, dentre outros.
4. Cabe a parte fazer prova das suas alegativas.
5. As provas ilcitas, assim como as provas ilegtimas, fazem parte do
gnero provas vedadas. Enquanto a prova ilcita aquela obtida por violao ao
direito material, a prova ilegtima afronta o direito processual.
6. Existem trs posicionamentos acerca da admissibilidade ou no das
provas ilcitas no processo. Um defende a possibilidade de produo dessas provas
no processo, enquanto outro entende ser juridicamente impossvel essa produo.

J o terceiro posicionamento firma pela conciliao entre os dois anteriores. Somos

defensores do terceiro posicionamento, pois a prova ilcita poder ser admitida


quando for a nica forma, possvel e admissvel, de ser demonstrada a verdade dos
fatos.
7. O principio da proporcionalidade dever ser aplicado sempre que as
vantagens que trouxer superarem as desvantagens. A Constituio veda a produo
de provas obtidas por meios ilcitos, da mesma forma que ampara no mesmo artigo
o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade que,
eventualmente, devero ser postos em confronto para que se possa saber, diante do
caso concreto, qual bem jurdico dever prevalecer, tendo em vista que a
interpretao da norma constitucional insculpida no art. 5, inciso LVI, dever ser
feita em razo do contexto em que ela se encontra inserida, no somente em funo
do texto em que ela figura. Atravs da aplicao do principio da proporcionalidade,
quando em confronto bens jurdicos diversos, sacrifica-se um deles em favor do
outro, considerado de maior relevncia.

8. As provas ilcitas por derivao so provas lcitas em si mesmas, mas


que foram extradas a partir de uma prova obtida por meio ilcito. Atualmente,
entende-se que se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para a
descoberta da prova derivada, ou se a prova derivada derivar de fonte prpria, no
fica contaminada por nenhum vicio, podendo, deste modo, ser produzida em juzo,
por no ter sofrido contaminao.
9. Via de regra, reconhecida a ilicitude da prova, esta dever ser
desentranhada do processo, no podendo o juiz fundamentar nela a sua deciso. No
caso de ser interposto recurso junto ao Tribunal, devero ser desconsideradas as
provas ilcitas que foram irregularmente admitidas e valoradas na sentena de 1
grau, julgando o processo como se elas no existissem. Se, por acaso, o juiz no
desentranhar a prova ilcita do processo, o acusado pode e deve requerer o seu
desentranhamento, aplicando analogicamente o art. 145, inciso IV, do Cdigo de
Processo Penal. No entanto, a sentena do processo s ser anulada se tiver sido
fundamentada nica e exclusivamente nas provas ilcitas, pois caso existam outras

59
provas suficientes para fundamentar a deciso, no ser anulada nem a sentena
nem o processo, segundo entendimento pacfico da jurisprudncia.

10. No tocante s provas ilegtimas, o prprio ordenamento processual


indicar as sanes decorrentes da desobedincia de determinada norma

procedimental. Assim, as conseqncias estaro sempre cominadas, implcita ou


explicitamente, na prpria lei processual.

11. A verdade est na totalidade dos fatos e no em parte deles, jamais


podendo ser alcanada e compreendida pelo homem em sua inteireza, devendo se
procurar no processo a certeza dos fatos e no a verdade dos mesmos. Embora se
reconhea que a descoberta da verdade como conhecimento dos fatos em sua
inteireza algo utpico, busca-se sempre alcan-la. A questo perceber at que
ponto se justifica a reconstruo dos fatos e estabelecer seus limites.

12. A interceptao telefnica consiste na captao da conversa


telefnica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Se realizada
dentro dos parmetros estabelecidos pelo ordenamento jurdico, a interceptao
telefnica lcita. Se na interceptao telefnica, h o conhecimento de um dos
interlocutores, trata-se de escuta telefnica. No entanto, se a captao sub-reptcia
da conversa entre presentes efetuada por terceiro, dentro do ambiente onde se
situam os interlocutores, com o desconhecimento destes, denomina-se
interceptao entre presentes ou interceptao ambiental. Por fim, quando a
interceptao de conversa entre presentes realizada por um terceiro com o
conhecimento de pelo menos um dos interlocutores, denominada escuta
ambiental. Concluindo, enquanto as interceptaes so realizadas sempre por um
terceiro sem o conhecimento dos interlocutores, as escutas so realizadas tambm
por um terceiro, mas com o conhecimento de pelo um dos interlocutores.
o
13. Quando no h a interferncia de um terceiro, sendo a conversa
gravada pelo prprio interlocutor chama-se gravao clandestina. Quando a
gravao se d entre presentes, no mesmo ambiente, sendo gravada por um de
o

anel
seus participantes com o desconhecimento do outro, chama-se de gravao
ambiental.
14. A competncia para a determinao da interceptao ser do Juiz
competente para o processamento da ao principal e a interceptao s ser

possvel com o fim de produzir prova em investigao criminal e em processo penal.

15. Quanto busca e apreenso, no h ilicitude da prova se no houver


oposio do morador entrada em seu domiclio sem mandado judicial. Se a
o colheita de provas realizada em operao regular, as mesmas so vlidas. Insta
destacar tambm que se ocorre uma apreenso de forma ilegal e depois ocorre
outra de maneira totalmente legal, a eventual ilicitude da primeira apreenso no
contamina a segunda, de acordo com a posio adotada pelo Supremo Tribunal
Federal.
16. A confisso, assim como as demais provas presentes no Processo
Penal, tem valor relativo e deve ser valorada juntamente com o contedo probatrio
constante nos autos. No basta que o ru confesse o delito. necessrio que, alm
de o acusado confessar o crime de forma lcita, ou seja, de maneira livre e

voluntria, as demais provas presentes no processo evidenciem que, de fato, o


crime foi cometido por aquela pessoa.
17. Enquanto a confisso obtida mediante tortura ou coao no pode

servir de fundamento para uma eventual condenao, por se tratar de prova ilcita,
as provas obtidas em decorrncia dessa confisso, se obedecidos a todos os
princpios constitucionais e legais, sero aptas a embasar um decreto condenatrio,
pois sero consideradas provas licitas.
18. Sigilo o instrumento pelo qual se protege um segredo. Segredo
aquilo que no se pode revelar ou divulgar. O sigilo uma das formas de
manifestao do direito intimidade protegido constitucionalmente (art. 50, inciso X,

CF/88). Alm desse inciso, diversos, outros dispositivos tambm protegem o sigilo,
dentre os quais podemos citar a inviolabilidade do domiclio (art. 50, inciso XI,

61
CF/88), da correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas (art. 50, inciso XII, CF/88) e sigilo da fonte de alguma
informao, quando necessrio ao exerccio profissional (ar. 50, inciso XIV, CF/88).
Leis esparsas resguardam o sigilo fiscal (art. 198, CTN) e bancrio (Lei
Complementar n. 105, de 10/01/2001).
19. Existem diversos tipos de sigilo, dentre os quais podemos citar o sigilo
profissional, o sigilo da fonte, o sigilo bancrio, o sigilo fiscal, o sigilo das
correspondncias e o sigilo telefnico. Se para a descoberta de um crime ou
qualquer fato excepcional e grave for necessria a quebra do sigilo, esse deve ser
violado haja vista que nenhum direito ou garantia tem o carter absoluto. Nesse
caso, deve utilizar-se do princpio da proporcionalidade quando esto em jogo outros
direitos de igual ou maior valia do que o direito intimidade que protegido pelo
sigilo.
20. Tratando-se de uma prova produzida no mbito criminal que foi
submetida ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, nada impede que a mesma
prova seja utilizada na esfera extrapenal. Ressalte-se, contudo, que a parte contra a
qual ela vai ser usada dever ter participado do Processo Penal onde houve a sua
ID

produo.

REFERNCIAS

Livros:
o
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas,
ambientais e gravaes clandestinas. 32 edio. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003.
i.
CAMARGO ARANHA, Adalberto Jos Q.T. Da Prova no Processo Penal. 4
edio. So Paulo: Saraiva, 1996.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 32 edio. So Paulo: Saraiva, 1999.
ai
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito Prova no Processo Penal. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
4a edio. So Paulo:
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal.
Saraiva.
1

Interceptao Telefnica. So Paulo: Saraiva, 1996.


I s

GRINOVER, Ada Pellegrini, Antnio Scarance Ferriandes e Antnio Magalhes


Gomes Filho. As Nulidades no Processo Penal. 22 edio. So Paulo: Editora
Malheiros, 1992.
MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas Ilcitas e sua Interpretao Constitucional.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

1S

63

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 8 edio.


So Paulo: Atlas, 2001.
MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 6a edio. So Paulo:
Atlas, 1999.

Is
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5 edio.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilcitas no Processo Penal: teoria e


interpretao dos Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: lmpetus, 2006.
RANGEL, Paulo. Direitos Processual Penal. 2 edio. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2000.

Es
RANGEL, Ricardo Meichior de Barros. A prova ilcita e a interceptao telefnica
no direito processual penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
RUBlO, David Snchez; FLORES, Joaquim Herrera; CARVALHO, Saio de. (coord).
Anurio Ibero-Americano de direitos humanos (200112002). Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2002.
SILVA, Csar Dado Mariano da. Provas Ilcitas: principio da proporcionalidade,
interceptao e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso,
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. 4a edio. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, loa edio. So
o

Paulo: Malheiros, 1994.


TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 Volume. 22a edio.
So Paulo: Saraiva, 2000.

64
Artigos:
ANTUNES, Roberta Pacheco. O princpio da proporcionalidade e sua
aplicabilidade na problemtica das provas ilcitas em matria criminal.
Disponvel na Internet em www.google.com.br . Acesso em abril de 2007.
1.
BARROSA, Jos Olindo Gil. As provas ilcitas no processo brasileiro. Disponvel
na Internet em. www.google.com.br . Acesso em abril de 2007.

NASCIMENTO, Jos Carlos do. As provas produzidas por meios ilcitos e sua
admissibilidade no Processo Penal. Disponvel na Internet em
www.google.com.br . Acesso em abril de 2007.
RAMOS, Mara Silva da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as
o

conseqncias de sua utilizao. Disponvel na Internet em www.googre.com.br .


Acesso em abril de 2007.
SANTOS, Paulo Ivan da Silva. As provas obtidas com violao da intimidade e
sua utiliza no Processo Penal. Disponvel na Internet em www.google.com.br .
Acesso em abril de 2007.
SOUZA, Alexander Arajo de. A inadmissibil idade, no processo penal, das
provas obtidas por meios ilcitos: uma garantia absoluta? Disponvel na Internet
em www.google.com.br. Acesso em abril de 2007.
USTRROZ, Daniel. Provas ilcitas licitas? Disponvel na Internet em
www.google.com.br . Acesso em abril de 2007.

1S

65
1.

APNDICE

'e

Is

Is

APNDICE A-

HC 51897 / SP HABEAS CORPUS


2005/0215421-0
Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
20/06/2006
Data da Publicao/Fonte
DJ 01.08.2006 p. 480
Ementa
CRIMINAL. HC. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. NULIDADE DO
PROCESSO.
PROVAS ILCITAS. VIOLAO DE DOMICLIO. NO OCORRNCIA. EXCEES
PREVISTAS NO ART. 50, INCISO XI, DA CF/88. EXISTNCIA DE OUTRAS
PROVAS PARA A CONDENAO. ANLISE DO CONJUNTO PROBATRIO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INDEFERIMENTO DE
DILIGNCIAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM
DENEGADA.
Hiptese em que se alega a nulidade do processo em razo da produo
de provas ilcitas, consistente em violao de domiclio sem mandado
judicial, bem como por cerceamento de defesa, ante o indeferimento
de diligncias requeridas pela defesa.
No restou demonstrada qualquer irregularidade na diligncia
efetuada pelos policiais na casa da tia do paciente, seja em
decorrncia de perseguio continuada aos autores do crime de roubo,
seja pelo fato de a ocultao de armas de fogo sem autorizao e em
desacordo com a determinao legal constituir-se, por si s, em
crime permanente, de modo que em ambas as situaes se verificam as
hipteses de exceo regra de inviolabilidade de domiclio,
previstas no inciso Xl do art. 50 da Constituio Federal.
As fotografias do paciente obtidas pelos policiais na referida
diligncia no revelam a ilicitude da prova apontada pelo
impetrante, porquanto alm de no ter sido demonstrada a maneira
como chegaram s mos dos policiais, se foram entregues pela prpria
tia ou se foram por eles apreendidas, a verdade que h nos autos
outras provas que levaram condenao do paciente.
Maior exame acerca da alegada ilicitude das provas produzidas no
processo no pode ser feito em sede de habeas corpus face

67
inafastvel necessidade de revolvimento de todo o conjunto
ttico-probatrio, o que invivel na via eleita.
No h que se talar em cerceamento de defesa se aps a constituio
de advogado particular pelo ru, em substituio ao defensor dativo,
a defesa no utilizou a restituio de prazo deferida pelo Juzo
para o oferecimento de nova defesa prvia, deixando de arrolar as
testemunhas no momento processual oportuno, somente vindo a faz-lo
na fase do art. 499 do cdigo de processo penal.
A prpria defesa poderia providenciar as fotos do local dos fatos e
junt-las aos autos a fim de demonstrara suposta deficincia de
iluminao, no sendo imprescindvel elucidao do crime o envio
de ofcio companhia eltrica local.
Ordem denegada
o

EtC 35654 / RO; HABEAS CORPUS


2004/0071325-4
Relator(a)
Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112)
rgo Julgador
T6- SEXTA TURMA
Data do Julgamento
07/03/2006
Data da Publicao/Fonte
DJ 20.03.2006 p. 357
LEXSTJ vol. 200 p. 292
Ementa
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO
INVESTIGATRIO. INQURITO POLICIAL. MINISTRIO PBLICO. LEGALIDADE.
PRODUO DE PROVAS ILCITAS. INCARACTERIZAO. CRIME HEDIONDO
OU
EQUIPARADO. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL.
INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 20 , PARGRAFO 1, DA LEI N 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. CONCESSO DE HABEAS CORPUS DE OFCIO COM
RESSALVA
DE ENTENDIMENTO DO RELATOR.
1. O respeito aos bens jurdicos protegidos pela norma penal ,
primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a
legitimidade do Poder do Estado para a imposio da resposta penal,
cuja efetividade atende a uma necessidade social.
2. Dai por que a ao penal pblica e atribuda ao Ministrio
Pblico, como uma de suas causas de existncia. Deve a autoridade
policial agir de ofcio. Qualquer do povo pode prender em flagrante.
E dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha
cincia no exerccio de suas funes. Dispe significativamente o
artigo 144 da Constituio da Repblica que 'A segurana pblica,

rail
Luci

dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida


para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e
do patrimnio."
3. No , portanto, da ndole do direito penal a feudalizao da
investigao criminal na Polcia e a sua excluso do Ministrio
Pblico. Tal poder investigatrio, independentemente de regra
expressa especfica, manifestao da prpria natureza do direito
penal, da qual no se pode dissociar a da instituio do Ministrio
Pblico, titular da ao penal pblica, a quem foi instrumentalmente
ordenada a Polcia na apurao das infraes penais, ambos sob o
controle externo do Poder Judicirio, em obsquio do interesse
social e da proteo dos direitos da pessoa humana.
4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da
letra do seu artigo 144, a Constituio da Repblica no fez da
investigao criminal uma funo exclusiva da Polcia,
restringindo-se, como se restringiu, to-somente a fazer exclusivo,
sim, da Polcia Federal o exerccio da funo de policia judiciria
da Unio (pargrafo 1 0, inciso IV). Essa funo de policia
judiciria - qual seja, a de auxiliar do Poder Judicirio, no se
identifica com a funo investigatria, isto , a de apurar
infraes penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como
exsurge, entre outras disposies, do preceituado no pargrafo 4 do
artigo 144 da Constituio Federal, verbis: " 4 0 s polcias civis,
dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada
a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais, exceto as militares."
Tal norma constitucional, por fim, define, certo, as funes das
policias civis, mas sem estabelecer qualquer clusula de
exclusividade.
5. O poder investigatrio que, pelo exposto, se deve reconhecer, por
igual, prprio do Ministrio Pblico , luz da disciplina
constitucional, certamente, da espcie excepcional, fundada na
exigncia absoluta de demonstrado interesse pblico ou social. O
exerccio desse poder investigatrio do Ministrio Pblico no ,
por bvio, estranho ao Direito, subordinando-se, falta de norma
legal particular, no que couber, analogicamente, ao Cdigo de
Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteo dos direitos
fundamentais e da satisfao do interesse social, que determina o
ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e faz obrigatria
oitiva do indiciado autor do crime e a observncia das normas legais
relativas ao impedimento, suspeio, e prova e sua produo.
6. No se fundando a condenao em provas ilcitas, mormente por no
caracterizada a obteno de confisso do co-ru por meio de tortura,
de rigor a sua preservao.
7. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de
votos, a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 0 da Lei
n 8.072190, afastando, assim, o bice da progresso de regime aos
condenados por crimes hediondos ou equiparados.
8. Declarao de voto do Relator com entendimento contrrio.

M
ol
o

9. Ordem denegada. Concesso habeas corpus de oficio.

EDcI no HC 44849 / PE; EMBARGOS DE DECLARAO NO HABEAS CORPUS


200510096830-0

Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
08/11/2005
Data da Publicao/Fonte
DJ 28.11.2005 p. 322
Ementa
CRIMINAL. HC. EMBARGOS DE DECLARAO, PROVAS ILCITAS.
INTERCEPTAO
TELEFNICA REALIZADA ANTES DA AUTORIZAO JUDICIAL. OMISSO
VERIFICADA. SUPRESSO DE INSTNCIA. MATERIA NO APRECIADA PELO
TRIBUNAL A QUO. EMBARGOS ACOLHIDOS APENAS PARA SANAR A
OMISSO.
ACRDO EMBARGADO MANTIDO.
Hiptese em que se verifica omisso no acrdo embargado, no tocante
alegao de que as diligncias de interceptao telefnica
empreendidas contra o paciente teriam sido realizadas antes mesmo
das autorizaes judiciais e da expedio do primeiro mandado,
constituindo, portanto, provas ilcitas.
Se a questo ventilada nos presentes embargos no foi examinada pelo
aresto da impetrao originria, o qual se limitou a afirmar a
pendncia de recurso de apelao, via adequada ao exame aprofundado
de provas, ocasio em que a apontada nulidade relativa a provas
ilcitas poderia ser analisada, o exame da matria por esta Corte
ocasionaria indevida supresso de instncia.
Embargos acolhidos, to-somente para sanar a omisso, mantido o
acrdo impugnado.

HC 43050 / MG HABEAS CORPUS


2005/0056062-5
Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/06/2005
Data da Publicao/Fonte

70

DJ 01.08.2005 p. 501
Ementa
CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. SENTENA ABSOLUTRIA.
ILICITUDE DAS PROVAS POR DERIVAO. APELAO INTERPOSTA PELO
PARQUET. ACRDO CONDENATRIO. SUPRESSAO DE INSTNCIA.
INEXISTNCIA.
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES. REDUO DA PENA ABAIXO DO MNIMO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 231/STJ. ORDEM DENEGADA.
Hiptese em que o Juzo sentenciante considerou ilcitas, por
derivao, todas as provas constantes da ao penal, absolvendo o
paciente, o qual foi posteriormente condenado pelo Tribunal a quo,
aps interposio de recurso de apelao pelo Ministrio Pblico.
No havendo a delimitao, pelo recorrente, quando da interposio
do recurso de apelao, de qual aspecto do julgado dever ser
debatido pelo Tribunal, a insurgncia genrica contra a deciso
recorrida devolve, em regra, ao rgo ad quem a apreciao de toda a
matria.
Evidenciado, pelas razes recursais, que houve a devoluo ampla da
discusso ao Tribunal a quo, seria descabida, aps afastar a
ilegalidade das provas, a determinao de remessa dos autos ao Juzo
de primeiro grau para proceder anlise de seu mrito, razo pela
qual no se pode admitir a alegada supresso de instncia
consistente no exame do conjunto probatrio pela Corte Estadual.
O reconhecimento de circunstncias atenuantes no pode levar
reduo da reprimenda corporal aqum do mnimo legal. Incidncia da
Smula n 231 desta Corte.
V. Ordem denegada.

RHC 17025 / BA; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS


2004/0173411-4
Relator(a)
Ministro FELIX FISCHER (1109)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
05/05/2005
Data da Publicao/Fonte
DJ 23.05.2005 p. 308
RSTJ vol. 195 p. 482
Ementa
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 50,
CAPUT, LEI N 7.492/76. INSTITUIO FINANCEIRA. LIQUIDAO

71

EXTRAJUDICIAL. INFORMAES COLHIDAS PELO BANCO CENTRAL. PROVAS


ILCITAS. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. AUTORIZAO JUDICIAL. ART. 41,
DA LEI N 6.024/74.
No h ilegalidade na atuao do Banco Central se as informaes
obtidas, em razo de interveno de liquidao extrajudicial,
referem-se to-somente movimentao financeira da instituio
bancria (in casu, Banco Econmico). Logo, para a obteno das
informaes que respaldaram a noticia criminis encaminhada ao
Ministrio Pblico no era necessria autorizao judicial
determinando a quebra de sigilo bancrio, tendo em vista haver, na
hiptese (liquidao extrajudicial), prerrogativa do BACEN (art. 41,
da Lei n 6.024/74) (Precedente do STJ).
Recurso desprovido.

HC 35370 / SP; HABEAS CORPUS


2004/0064876-7

Relator(a)
Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA (1106)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
19/08/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 27.09.2004 p. 377
Ementa
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. PROVA ILCITA. OUTROS
MEIOS. VIABILIDADE DA DENNCIA. CONSTRANGIMENTO INOCORRENTE.
No se admite o trancamento da ao penal se a denncia vem
lastreada por provas idneas e longe do caminho daquelas argidas
como ilcitas.
O procedimento administrativo no vincula a viabilidade da ao
penal, porque meramente informativo.
Ordem denegada, prejudicado o pleito liminar.
RHC 14543 / MG; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2003/0097848-5
Relator(a)
Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento

72

09/03/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 17.05.2004 p. 242
Ementa
PENAL E PROCESSO PENAL - PODER INVESTIGATIVO DO MINISTRIO
PBLICO PROVAS ILCITAS - INOCORRNCIA.
- A questo acerca da possibilidade do Ministrio Pblico
desenvolver atividade investigatria objetivando colher elementos de
prova que subsidiem a instaurao de futura ao penal, tema
incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituio
Federal, em seu art. 129, 1, atribui, privativamente, ao Ministrio
Pblico promover a ao penal pblica. Essa atividade depende, para
o seu efetivo exerccio, da colheita de elementos que demonstrem a
certeza da existncia do crime e indcios de que o denunciado o
seu autor. Entender-se que a investigao desses fatos atribuio
exclusiva da policia judiciria, seria incorrer-se em impropriedade,
j que o titular da Ao o rgo Ministerial. Cabe, portanto, a
este, o exame da necessidade ou no de novas colheitas de provas,
uma vez que, tratando-se o inqurito de pea meramente informativa,
pode o MP entend-la dispensvel na medida em que detenha
informaes suficientes para a propositura da ao penal.
- Ora, se o inqurito dispensvel, e assim o diz expressamente o
art. 39, 50, do CPP, e se o Ministrio Pblico pode denunciar com
base apenas nos elementos que tem, nada h que imponha a
exclusividade s polcias para investigar os fatos criminosos
sujeitos ao penal pblica.
- A Lei Complementar n. 75/90, em seu art. 8, inciso IV, diz
competir ao Ministrio Pblico, para o exerccio das suas
atribuies institucionais, 'realizar inspees e diligncias
investigatrias". Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso
1), requisitar informaes, exames, percias e documentos s
autoridades da Administrao Pblica direta e indireta (inciso II) e
requisitar informaes e documentos a entidades privadas (inciso
IV).
Recurso desprovido
REsp 204080 / CE RECURSO ESPECIAL
1999/0014420-1
Relator(a)
Ministro FERNANDO GONALVES (1107)
rgo Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
21/08/2001
Data da Publicao/Fonte

73

DJ 01.10.2001 p. 255
JBC vol. 47 p. 145
Ementa
RESP. CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAO GENRICA DE LEI.
PRONNCIA. PROVAS ILCITAS. FRUTOS DA RVORE ENVENENADA. NO
OCORRNCIA DE NULIDADE. SMULA 7.
1. A falta de particularizao do artigo de lei, tido por violado,
inviabiliza a abertura da via especial. O acrdo no necessita
referir-se ao dispositivo especificamente, sendo suficiente a
abordagem e exame do tema objeto do recurso, pois, do contrrio,
conforme ensinamento corrente, no h como fazer-se o controle
quanto correta interpretao da lei federal em relao matria.
A parte recorrente, no entanto, forosamente, h que indicar o
dispositivo maltratado para possibilitar o exame de sua adequao e
pertinncia matria debatida.
2. Os recorrentes foram pronunciados em segundo grau, em funo de
provimento de recurso em sentido estrito manejado pela assistente da
acusao.
3. A pronncia, consoante lanado no acrdo, no teve por base
meras conjecturas, mas indcios demonstrativos de autoria, no,
evidentemente, de modo incontroverso, mas de simples admissibilidade
de acusao. No foram estes indcios, no entanto, derivados de
provas ilcitas (utilizao de dados telefnicos sem autorizao
judicial), mas autnomos, sem a contaminao de que fala a teoria
dos frutos da rvore envenenada.
4. A verificao da potencialidade destes indcios para a pronncia
intento que reclama investigao probatria, atraindo a incidncia
da smula 7 do Superior Tribunal de Justia.
5. Recursos especiais no conhecidos
RMS 8559 / SC; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA
1997/0037888-8
Relator(a)
Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084)
rgo Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
12/06/1998
Data da Publicao/Fonte
DJ 03.08.1998 p. 328
Ementa
RMS - CONSTITUCIONAL - PROCESSO PENAL - PROVA ILICITA - ADMITEM-SE,
EM JUIZO, TODOS OS MEIOS DE PROVA, SALVO AS OBTIDAS POR MEIO
ILICITO (CONST., ART. 5., LVI). AS PROVAS ILICITAS, PORQUE
PROIBIDAS, NO PODEM SER CONSIDERADAS. CUMPRE DESENTRANHA-LAS
DOS

74
AUTOS.
Informativo
197 (RE-251445)
Ttulo
Prova Ilcita: Inadmissibilidade (Transcries)

Artigo
Prova Ilcita: Inadmissibil idade (Transcries) RE 251 .445.GO* RELATOR: MIN.
CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILICITA. MATERIAL FOTOGRAFICO QUE
COMPROVARIA A PRATICA DELITUOSA (LEI N8.069/90, ART. 241). FOTOS
QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTRIO PROFISSIONAL DO RU E QUE,
ENTREGUES POLCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS
CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMIN-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART.
5, LVI). - A clusula constitucional do due process of Iaw encontra, no dogma
da inadmissibilidade processual das provas ilcitas, uma de suas mais
expressivas projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser
denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com apoio em
elementos probatrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os
limites tico-jurdicos que restringem a atuao do Estado em sede de
persecuo penal. - A prova ilcita - por qualificar-se como elemento inidneo
de informao - repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se
destituda de qualquer grau de eficcia jurdica. - Qualifica-se como prova
ilcita o material fotogrfico, que, embora alegadamente comprobatrio de
prtica delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrio
odontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo Ministrio Pblico,
contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois que o prprio autor do
furto entregou Polcia as fotos incriminadoras que havia subtrado. No
contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a
inadmissibilidade processual das provas ilcitas, impe-se repelir, por
juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informao, sempre que a
obteno e/ou a produo dos dados probatrios resultarem de transgresso,
pelo Poder Pblico, do ordenamento positivo, notadamente naquelas
situaes em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela
Carta Poltica (RTJ 1631682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hiptese
configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 1551508), ou, ainda que no se
revele imputvel aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema
normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART.
50, XI). CONSULTRIO PROFISSIONAL DE CIRURGIO-DENTISTA. ESPAO
PRIVADO SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, 40, III).
NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE INGRESSO DOS
AGENTES PBLICOS. JURISPRUDNCIA. DOUTRINA. - Para os fins da
proteo constitucional a que se refere o art. 50, XI, da Carta Poltica, o
conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a
qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade
(CP, art. 150, 4, III), compreende os consultrios profissionais dos

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cirurgies-dentistas. - Nenhum agente pblico pode ingressar no recinto de


consultrio odontolgico, reservado ao exerccio da atividade profissional de
cirurgio-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situaes
taxativamente previstas na Constituio (art. 50, XI). A imprescindibilidade da
exibio de mandado judicial revelar-se- providncia inafastvel, sempre que
houver necessidade, durante o perodo diurno, de proceder-se, no interior do
consultrio odontolgico, a qualquer tipo de percia ou apreenso de
quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico, sob pena de
absoluta ineficcia jurdica da diligncia probatria que vier a ser executada
em tal local. DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio interposto pelo
Ministrio Pblico do Estado de Gois contra deciso do Tribunal de Justia
local, consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 5861587): "ABUSO
SEXUAL CONTRA MENORES. NULIDADES: PREJUIZO INDEMONSTRADO.
SENTENA. PROVAS ILCITAS E ILEGTIMAS. CONSERVAO DA PARTE
IMACULADA. ABSOLVIO DAS IMPUTAES QUE DELAS DEPENDAM.
CORRELAO ADEQUADA ENTRE A SINTTICA DENNCIA E A
CONDENAO BASEADA EM ELEMENTOS DOS AUTOS. PENA: DIMINUIO.
- No basta a simples indicao de nulidades relativas, cobra-se para sua
declarao, alm da prova do prejuzo, a impugnao congruo tempore. - Fotos
surrupiadas de seu proprietrio, que atentem contra a intimidade, direito
constitucionalmente reconhecido, so imprestveis para sustentar um
provimento condenatrio, pois ilcitas, devendo ser retiradas dos autos e
devolvidas. No aproveitvel , ainda, a ilegtima percia de verificao do local
do delito, realizada em desacordo com a legislao penal. - Sendo o processo
uma seqncia coordenada de atos, no seu aspecto extrnseco, devem
prevalecer aqueles atos no atingidos pelos viciados, preceitua o artigo 793,
1 0 , Cdigo de Processo Penal, inclusive a sentena (ato mltiplo), em
consonncia com o princpio da conservao dos atos jurdicos. - Com o
expurgo das provas ilcitas e ilegtimas, deve prevalecer o provimento
condenatrio que guarda correlao com a sinttica denncia, somente quanto
a uma das imputaes, estribada nos elementos dos autos, consubstanciados
na palavra coerente e concatenada da vtima em ambas as fases da
persecuo penal, roborada pelas confisses extrajudiciais dos rus e demais
provas documentais. - Merece diminuio a pena imposta, considerando vrias
condutas, por no mais existirem no mundo do processo. - Apelao
parcialmente provida." (grifei) A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em
manifestao da lavra do eminente Suprocurador-Geral da Repblica, Dr.
MARDEM COSTA PINTO, opinou pelo conhecimento e pelo provimento
parciais do recurso extraordinrio, em parecer assim ementado (f Is. 658):
"Recurso extraordinrio. Alegao de contrariedade ao artigo 5, incisos X e
LVI, da CF, consubstanciada na aplicao distorcida de tais dispositivos
visando a reformar, parcialmente, a sentena condenatria. Provimento, em
parte, do recurso da acusao, afastando-se a alegao de prova ilcita quanto
ao crime do art. 241 da lei 8.069190, por improcedente a tese da ilicitude da
prova. Existncia, ademais, de outras provas suficientes condenao dos
rus em relao ao delito acima referido. Aplicao do princpio da
proporcionalidade. Pelo conhecimento parcial e provimento do presente
recurso extraordinrio." (grifei) Passo a apreciar o presente recurso
extraordinrio. E, ao faz-lo, dele conheo, em parte, nos termos do parecer da

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douta Procuradoria-Geral da Repblica, eis que o Ministrio Pblico Estadual,


ao pretender a restaurao integral da sentena penal condenatria proferida
em primeira instncia, busca, na realidade, e no que se refere,
especificamente, absolvio dos ora recorridos quanto aos delitos de
estupro (contra a menor D.P.M.F.) e de atentado violento ao pudor (contra os
menores A.A.D. e A.O.M.), promover a reavaliao dos elementos tticos
produzidos no processo penal de conhecimento. Essa pretenso - como
corretamente advertiu a douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 661) sofre as restries inerentes ao recurso extraordinrio, em cujo mbito no se
reexaminam fatos e provas, circunstncia essa que faz incidir, na espcie, a
Smula 279 do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, impe-se destacar a
absoluta impropriedade de proceder-se, na sede excepcional do apelo
extremo, a indagaes, que, em ltima anlise, culminaro por induzir ao
exame da prova, em ordem a viabilizar - a partir da incabvel aferio dos
elementos fticos subjacentes causa penal - a prpria reforma do decreto de
absolvio consubstanciado no acrdo ora recorrido. No custa enfatizar, por
isso mesmo, consoante adverte o magistrio da doutrina (ADA PELLEGRINI
GRINOVER, ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE
FERNANDES, "Recursos no Processo Penal", p. 2691270, item n. 176, 1996,
RT), que o reexame dos fatos e das provas constitui matria estranha ao
mbito de atuao do recurso extraordinrio (Smula 279/STF). Sendo assim,
limito-me a examinar o presente recurso extraordinrio unicamente no ponto
em que o Tribunal de Justia local, ao reconhecer a ilicitude da prova
fotogrfica produzida contra os ora recorridos, veio a absolv-los da
imputao referente ao delito tipificado no art. 241 do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n8.069, de 13/7190). Esse especfico aspecto da queto foi
bem resumido pelo Ministrio Pblico Federal, que, ao expor os limites da
controvrsia instaurada na presente sede recursal extraordinria, fez
consignar, em seu parecer, que o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
do Estado de Gois, ao declarar a insubsistncia da condenao penal dos ora
recorridos, imposta em primeira instncia com fundamento no art. 241 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, "sustentou que as fotografias
acostadas aos autos foram obtidas de forma ilcita..." (fls. 663). A douta
Procuradoria-Geral da Repblica, embora discordando da decretao, pelo
Tribunal de Justia local, da ilicitude da prova fotogrfica, reconhece que as
fotografias em questo "foram entregues, espontaneamente, a policiais civis,
pelo menor Francisco Brito Correia" (fls. 663) e que "Possvel evento
criminoso anterior, com arrombamento de cofre por parte de terceiro, que
recolheu as fotos de seu interior, entregando-as depois polcia, no tem o
condo de afastar a realidade objetiva, que a ocorrncia ilcita consumada
com o ato de fotografar crianas e adolescentes em poses pornogrficas, e,
assim, impedir a apurao e punio do fato" (fls. 663 - grifei). A questo
suscitada na presente causa, portanto, consiste em discutir se fotografias
subtradas do consultrio profissional de um dos recorridos, por terceira
pessoa (que as furtou, entregando-as Polcia - fls. 6 e 447), podem, ou no,
ser utilizadas em juzo, contra os rus, para incrimin-los. No caso, consoante
registram os autos (f Is. 06) e conforme atesta a prpria sentena proferida em
primeira instncia (f Is. 447), as fotografias - que constituem a prova material do
delito tipificado no art. 241 da Lei n 8.069190 - foram entregues Polcia pelo

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menor Francisco Brito Correia (fls. 10), a quem se atribuiu a autoria do furto do
lbum fotogrfico em questo. Segundo registram os autos, o recorrido,
Waldemar Lopes de Arajo, foi procurado pelo menor Francisco Brito Correia,
que, objetivando auferir vantagem pecuniria indevida (ato infracional
correspondente ao delito de extorso), disse-lhe possuir algumas provas
reveladoras de seu envolvimento em prticas delituosas, provas essas
consubstanciadas no material fotogrfico furtado do consultrio odontolgico
desse mesmo ru. Como Waldemar Lopes de Arajo - conforme declarou em
juzo - nada receasse, "chamou a polcia...' (fls. 176). Note-se, portanto, que a
Polcia somente teve acesso ao material fotogrfico incriminador desse
recorrido e dos demais co-rus, porque localizou-o em poder de Francisco
Brito Correia, que, atuando juntamente com outro menor, teria promovido o
arrombamento do consultrio profissional de Waldemar Lopes de Arajo,
subtraindo, do interior de um cofre ali existente, as fotografias em questo (fls.
48 e 175 v/176), para sua ulterior utilizao como instrumento de extorso dos
adultos que nelas figuravam em cenas pornogrficas e de sexo explcito.
Observe-se, neste ponto, tal como destacado pela douta Procuradoria-Geral da
Repblica (fls. 663, item n. 15), que a portaria de instaurao do inqurito
policial consignou esse especfico aspecto ora rememorado (fls. 06). Com
efeito, enfatizou-se, nesse pea inaugural da investigao penal, que os agente
policiais, acionados para atenderem a uma ocorrncia de roubo, dirigiram-se
ao local do fato (onde se situa o consultrio profissional de Waldemar Lopes
de Arajo) e, em ali chegando, abordaram o suposto autor do ilcito penal em
questo, o menor Francisco Brito Correia, 'de posse de um lbum, com vrias
fotografias de crianas nuas..." (f Is. 09110). A partir desses elementos de
informao, os agentes policiais constataram que os menores Francisco Brito
Correia e Joo Marcos (este teria sido vtima de abusos sexuais praticados por
Waldemar Lopes de Arajo), na realidade, objetivavam, com as fotografias de
que dispunham (um total de cinqenta fotos, todas coloridas - f Is. 10),
extorquir dinheiro do recorrido em questo, ameaando-o com a entrega do
material fotogrfico a uma emissora de televiso (TV Cultura de Planaltina/GO fls. 09 e 90191). Esse, pois, o quadro ftico, dentro do qual caber analisar-se
a questo concernente licitude, ou no, da utilizao, em juzo, pelo Estado,
de material fotogrfico incriminador, cuja apreenso, pela Polcia, no curso de
investigao penal, somente ocorreu, porque entregue pelo menor adolescente
que o havia furtado do consultrio profissional de um dos recorridos. A
controvrsia suscitada na presente sede recursal extraordinria impe
algumas reflexes em torno da relevantssima questo pertinente ao tema da
ilicitude da prova e das suas relaes com os princpios constitucionais e os
postulados legais que regem, em nosso sistema jurdico, o processo penal de
condenao. Como se sabe, o processo penal condenatrio, em nosso
ordenamento positivo, delineia-se como estrutura jurdico-formal em cujo
mbito o Estado desempenha a sua atividade persecutria. Nele, antagonizamse exigncias contrastantes que exprimem uma situao de tenso dialtica
configurada pelo conflito entre a pretenso punitiva deduzida pelo Estado e o
desejo de preservao da liberdade individual manifestado pelo ru. Essa
relao de conflituosidade, que ope o Estado ao indivduo, revela-se, por isso
mesmo, nota essencial e tpica das aes penais tendentes obteno de
provimentos jurisdicionais de carter condenatrio. A persecuo penal, cuja

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instaurao justificada pela suposta prtica de um ato criminoso, no se


projeta e nem se exterioriza como uma manifestao de absolutismo estatal.
De exerccio indeclinvel, a persecutio criminis sofre os condicionamentos que
lhe impe o ordenamento jurdico. A tutela da liberdade, desse modo,
representa uma insupervel limitao constitucional ao poder persecutrio do
Estado. A prpria exigncia de processo judicial j traduz poderoso fator de
inibio do arbtrio estatal e de restrio ao poder de coero do Estado. A
clusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal
condenatrio, a frmula de salvaguarda da liberdade individual. Com a prtica
do ilcito penal, acentua a doutrina, "a reao da sociedade no instintiva,
arbitrria e irrefletida; ela ponderada, regulamentada, essencialmente
judiciria" (GASTON STEFANI e GEORGES LEVASSEUR, "Droit Pnal Gnral
et Procdure Penale", tomo 1111, 9 ed., 1975, Paris; JOS FREDERICO
MARQUES, "Elementos de Direito Processual Penal", vol. 1111-13, itens 213,
Forense). Dentro desse contexto, assume relevo indiscutvel o encargo
processual, que, ao incidir sobre o Ministrio Pblico, impe-lhe o nus de
comprovar, de modo lcito, os fatos constitutivos sobre os quais repousa a
pretenso punitiva do Estado. Da a grave advertncia constante do magistrio
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que tO poder de
acusar supe o dever estatal de provar, licitamente, a imputao penal" (RTJ
1611264, 265, Rei. Min. CELSO DE MELLO). A exigncia de comprovao plena
dos elementos que do suporte acusao penal recai, por inteiro, e com
exclusividade, sobre o Ministrio Pblico. Essa imposio do nus processual
concernente demonstrao da ocorrncia do ilcito penal reflete, na
realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma garantia jurdica de
fundamental importncia, destinada a tutelar e a proteger o prprio estado de
liberdade que se reconhece s pessoas em geral. Na verdade, e como
nenhuma acusao penal se presume provada, tambm no se justifica, sem
base probatria juridicamente idnea, a formulao possvel de qualquer juzo
condenatrio, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato
revestido de validade tico-jurdica - em elementos de certeza, que, ao
dissiparem ambigidades, ao esclarecerem situaes equvocas e ao
desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar,
com objetividade, o rgo judicirio incumbido de sentenciar a causa penal,
afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas que poderiam
conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet (RTJ
1611264-266, Rei. Min. CELSO DE MELLO). Assentadas tais premissas, devo
reiterar, na linha de diversas decises por mim proferidas no mbito desta
Corte Suprema, que ningum pode ser denunciado, processado ou condenado
com fundamento em provas ilcitas, eis que a atividade persecutria do Poder
Pblico, tambm nesse domnio, est necessariamente subordinada estrita
observncia de parmetros de carter tico-jurdico cuja transgresso s pode
importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta
ineficcia dos meios probatrios produzidos pelo Estado. Impe-se registrar,
at mesmo como fator de expressiva conquista dos direitos institudos em
favor daqueles que sofrem a ao persecutria do Estado, a inquestionvel
hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro s provas ilegtimas e s
provas ilcitas. A Constituio da Repblica, por isso mesmo, tornou
inadmissveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de

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ilicitude. A norma inscrita no art. 50, LVI, da Lei Fundamental promulgada em


1988 consagrou, entre ns, com fundamento em autorizado magistrio
doutrinrio (ADA PELLEGRINI GRINOVER, "Novas Tendncias do Direito
Processual", p. 60182, 1990, Forense Universitria; MAURO CAPPELLETTI,
"Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento delia parte", in
Rivista di Diritto Civile, p. 112,1961; VICENZO VIGORITI, "Prove iliecite e
Costituzione", in Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado
de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser repudiada - e repudiada,
sempre - pelos juzes e Tribunais, "por mais relevantes que sejam os fatos por
ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de
incons!itucionalidade...(ADA PELLEGRINI GRINOVER, "Novas Tendncias do
Direito Processual" p. 62, 1990, Forense Universitria). A clusula
constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do
acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico - tem, no
dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas projees
concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o
impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser
condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de
forma incompatvel com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao
poder persecutrio e ao poder investigatrio do Estado. A absoluta invalidade
da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos
e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de
conseqncia que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que
tutela a situao jurdica dos acusados em juzo penal e que exclui, de modo
peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de
qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio.
A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova
imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido
jurdico-material. Prova ilcita, qualificando-se como providncia instrutria
repelida pelo ordenamento constitucional, apresenta-se destituda de qualquer
grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica. Tenho tido a oportunidade de
enfatizar, neste Tribunal, que a exclusionary rule - considerada essencial, pela
jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, na definio
dos limites da atividade probatria desenvolvida pelo Estado - destina-se a
proteger os rus, em sede processual penal, contra a ilegtima produo ou a
ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493,
1967- Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 - Wong Sun v. United States, 371 U.S.
471, 1962, v.g.), impondo, em ateno ao princpio do due process of law, o
banimento processual de quaisquer evidncias que tenham sido ilicitamente
coligidas pelo Poder Pblico. No contexto do sistema constitucional brasileiro,
no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilcitas, a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o
alcance do art. 50, LVI, da Carta Poltica, tem repudiado quaisquer elementos
de informao, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obteno
dos dados probatrios resultar de transgresso, pelo Poder Pblico, do
ordenamento positivo (RTJ 1631682 - RTJ 163/709), ainda que se cuide de
hiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 1551508). Foi por tal
razo que esta Corte Suprema, quando do julgamento da Ao Penal 307-DF,
Rei. Mm. ILMAR GALVAO, desqualificou, por ilcita, prova cuja obteno

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decorrera do desrespeito, por parte de autoridades pblicas, da garantia


constitucional da inviolabilidade domiciliar (RTJ 16214, item n. 1.1). Se, no
entanto, como ocorreu no caso ora em exame, a prova penal incriminadora
resultar de ato ilcito praticado por particular, e a res furtiva, por efeito de
investigao criminal promovida por agentes policiais, for por estes
apreendida, tambm aqui - mesmo no sendo imputvel ao Poder Pblico o
gesto de desrespeito ao ordenamento jurdico, posto que concretizado por um
menor infrator - remanescer caracterizada a situao configuradora de
ilicitude da prova. Cabe referir, neste ponto, o magistrio de ADA PELLEGRINI
GRINOVER ("Liberdades Pblicas e Processo Penal", p. 151, itens ns. 7 e 8, 2
ed., 1982, RT), para quem - tratando-se de prova ilcita, especialmente daquela
cuja produo derivar de ofensa a clusulas de ordem constitucional - no se
revelar aceitvel, para efeito de sua admissibilidade, a invocao do critrio
de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princpio da
proporcionalidade do direito germnico, mostrando-se indiferente a indagao
sobre quem praticou o ato ilcito de que se originou o dado probatrio
questionado: "A inadmissibilidade processual da prova ilcita torna-se
absoluta, sempre que a ilicitude consista na violao de uma norma
constitucional, em prejuzo das partes ou de terceiros. Nesses casos,
irrelevante indagar se o ilcito foi cometido por agente pblico ou por
particulares, porque, em ambos os casos, a prova ter sido obtida com
infringncia aos princpios constitucionais que garantem os direitos da
personalidade. Ser tambm irrelevante indagar-se a respeito do momento em
que a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do
mesmo); ser irrelevante indagar-se se o ato ilcito foi cumprido contra a parte
ou contra terceiro, desde que tenha importado em violao a direitos
fundamentais; e ser, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se
utilizaria prova ilcita deste jaez de natureza penal ou civil.
.............................Nesta colocao, no parece aceitvel
(embora sugestivo) o critrio de 'razoabilidade' do direito norte-americano,
correspondente ao princpio de 'proporcionalidade' do direito alemo, por
tratar-se de critrios subjetivos, que podem induzir a interpretaes perigosas,
fugindo dos parmetros de proteo da inviolabilidade da pessoa humana. A
mitigao do rigor da admissibilidade das provas ilcitas deve ser feita atravs
da anlise da prpria norma material violada: (...) sempre que a violao se der
com relao aos direitos fundamentais e a suas garantias, no haver como
invocar-se o princpio da proporcionalidade." (grifei) Essa mesma orientao
registrada por VNIA SICILIANO AIETA ("A Garantia da Intimidade como
Direito Fundamental", p. 191, item n. 4.4.6.4, 1999, Lumen Juris), que, embora
destacando a possibilidade de incidncia excepcional do princpio da
proporcionalidade em situaes extraordinrias que exijam a preservao do
equilbrio entre valores fundamentais em antagonismo (como ocorre, por
exemplo, no caso de interceptao telefnica, judicialmente no autorizada,
das negociaes entre seqestradores e familiares da vtima, com o
conhecimento destes ltimos: RTJ 163/759, Rei. Min. OCTAVIO GALLOTTI),
reconhece que "Atualmente, a teoria majoritariamente aceita a da
inadmissibilidade processual das provas ilcitas (colhidas com leses a
princpios constitucionais), sendo irrelevante a averiguao, se o ilcito foi
cometido por agente pblico, ou por agente particular, porque, em ambos os

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casos, lesa princpios constitucionais" (grifei). Por isso mesmo, assume


inegvel relevo, na repulsa "crescente predisposio para flexibilizao dos
comandos constitucionais aplicveis na matria", a advertncia de LUIS
ROBERTO BARROSO, que, em texto escrito com a colaborao de ANA
PAULA DE BARCELLOS ("A Viagem Redonda: Habeas Data, Direitos
Constitucionais e as Provas Ilcitas" in RDA 2131149-163), rejeita qualquer tipo
de prova obtida por meio ilcito, demonstrando, ainda, o gravssimo risco de se
admitir essa espcie de evidncia com apoio no princpio da
proporcionalidade: "O entendimento flexibilizador dos dispositivos
constitucionais citados, alm de violar a dico clarssima da Carta
Constitucional, de todo inconveniente em se considerando a realidade
poltico-institucional do Pas . ........................................................ Embora a idia
da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os
antecedentes de Pas, onde as excees viram regra desde sua criao (vejamse, por exemplo, as medidas provisrias). A vista da trajetria inconsistente do
respeito aos direitos individuais e da ausncia de um sentimento
constitucional consolidado, no nem conveniente nem oportuno, sequer de
lege ferenda, enveredar por flexibilizaes arriscadas." (grifei) Tambm
sustentando a tese de que o Estado no pode, especialmente em sede
processual penal, valer-se de provas ilcitas contra o acusado, ainda que sob
invocao do principio da proporcionalidade, impe-se relembrar o
entendimento de EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO ("O Direito Defesa na
Constituio", p. 54156, item n. 5.9, 1994, Saraiva) e de GUILHERME SILVA
BARBOSA FREGAPANI ("Prova Ilcita no Direito Ptrio e no Direito
Comparado", in Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios n6/231-235). Cabe ter presente, ainda, que o
princpio da proporcionalidade no pode converter-se em instrumento de
frustrao da norma constitucional que repudia a utilizao, no processo, de
provas obtidas por meios ilcitos. Esse postulado, portanto, no deve ser
invocado indiscriminadamente, ainda mais quando se acharem expostos, a
clara situao de risco, direitos fundamentais assegurados pela Constituio,
como ocorre na espcie ora em exame, em que se decidiu, na esfera do
Tribunal a quo, que a prova incriminadora dos ora recorridos foi produzida, na
causa penal, com ofensa s clusulas constitucionais que tutelam a
inviolabilidade domiciliar e preservam a garantia da intimidade. Sob tal
perspectiva, tenho como incensurvel a advertncia feita por ANTONIO
MAGALHES GOMES FILHO ("Proibio das Provas Ilcitas na Constituio de
1988", p. 2491266, in "Os 10 Anos da Constituio Federal", coordenao de
ALEXANDRE DE MORAES, 1999, Atlas): "Aps dez anos de vigncia do texto
constitucional, persistem as resistncias doutrinrias e dos tribunais
proibio categrica e absoluta do ingresso, no processo, das provas obtidas
com violao do direito material. Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar,
de uma equivocada compreenso do princpio do livre convencimento do juiz,
que no pode significar liberdade absoluta na conduo do procedimento
probatrio nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal princpio tem
seu mbito de operatividade restrito ao momento da valorao das provas, que
deve incidir sobre material constitudo por elementos admissveis e
regularmente incorporados ao processo. De outro lado, a preocupao em
fornecer respostas prontas e eficazes s formas mais graves de criminalidade

REtem igualmente levado admisso de provas maculadas pela ilicitude, sob a


justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto no se possa
descartar a necessidade de ponderao de interesses nos casos concretos, tal
critrio no pode ser erigido condio de regra capaz de tornar letra morta a
disposio constitucional. Ademais, certamente no ser com o incentivo s
prticas ilegais que se poder alcanar resultado positivo na represso da
criminalidade." (grifei) Cumpre analisar, finalmente, o fundamento do acrdo

recorrido, no ponto em que reputou ilegtima, sob uma perspectiva
estritamente constitucional, a "percia de verificao do local do delito" (v.
laudo a fis. 981103). O Tribunal de Justia do Estado de Gois entendeu que a
diligncia probatria em questo, realizada sem mandado judicial no
consultrio odontolgico de Waldemar Lopes de Arajo, e sem autorizao
deste (consoante expressamente reconhecido, em juzo, pelos agentes
policiais que participaram do levantamento pericial - fls. 2111212), importou em

transgresso ao art. 50, XI, da Constituio, pelo fato de a percia ali efetivada de que resultaram elementos de informao contrrios aos acusados (fls. 16)haver sido procedida em local juridicamente qualificado como de natureza
domiciliar (CP, art. 150, 40,111). Tambm aqui entendo assistir plena razo ao
Tribunal de Justia de que emanou o acrdo ora recorrido, pois a ilicitude por
ele proclamada teve por fundamento o reconhecimento de que a questionada
atividade probatria do Poder Pblico - precisamente porque realizada sem
e
ordem judicial - violou, efetivamente, a garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar. Impende acentuar, neste ponto, por necessrio, que
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece, como abrangido pela
proteo constitucional reservada ao domiclio, o local onde algum, como
Waldemar Lopes de Arajo (que cirurgio-dentista), exerce determinada
atividade profissional (RTJ 16213, 244-258). A proteo constitucional ao
domiclio emerge, com inquestionvel nitidez, da regra inscrita no art. 5, XI, da

Carta Poltica, que proclama, em norma revestida do mais elevado grau de
positividade jurdica, que "a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial" (grifei). A Carta Federal, pois, em clusula que tornou
juridicamente mais intenso o coeficiente de tutela dessa particular esfera de
liberdade individual, assegurou, em benefcio de todos, a prerrogativa da

inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ningum, especialmente a autoridade
pblica, pode penetrar em casa alheia, exceto (a) nas hipteses previstas no
texto constitucional ou (b) com o consentimento de seu morador, que se
qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto privado, como o nico
titular do direito de incluso e de excluso. Impe-se destacar, por necessrio,
que o conceito de "casa", para os fins da proteo jurdico-constitucional a
que se refere o art. 50, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de carter amplo,

pois compreende, na abrangncia de sua designao tutelar, (a) qualquer
compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitao coletiva
e (c) qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou
atividade. Esse amplo sentido conceitual da noo jurdica de "casa" - que
abrange e se estende aos consultrios profissionais dos cirurgies-dentistas
(DAMASIO E. DE JESUS, "Cdigo Penal Anotado", p. 505-506,10 3 ed., 2000,
Saraiva)
- revela-se plenamente consentneo com a exigncia constitucional

83
'e

de proteo esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT


2141409 - RT 2771576 - RT 4671385 - RT 6351341). E por essa razo que a
doutrina - ao destacar o carter abrangente desse conceito jurdico - adverte
que o princpio da inviolabilidade domiciliar estende-se ao espao em que
algum exerce, com excluso de terceiros, qualquer atividade de ndole
profissional (PONTES DE MIRANDA, "Comentrios Constituio de 1967 com
a Emenda n1 de 1969", tomo V/187,2' edJ2a tir., 1974, RT; JOS CRETELLA
JNIOR, "Comentrios Constituio de 1988", vol. 11261, item n. 150, 1989,
Forense Universitria; PINTO FERREIRA, "Comentrios Constituio
Brasileira", vol. 1/82, 1989, Saraiva; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO,
"Comentrios Constituio Brasileira de 1988", vol. 1136-37, 1990, Saraiva;
CARLOS MAXIMILIANO, "Comentrios Constituio Brasileira", vol. 111191,
1948, Freitas Bastos; DINORA ADELAIDE MUSETTI GROTTI, "Inviolabilidade
do Domiclio na Constituio", p. 70-78,1993, Malheiros, v.g.). Sendo assim,
nem a Polcia Judiciria, nem o Ministrio Pblico, nem a administrao
tributria, nem quaisquer outros agentes pblicos podem, a no ser
afrontando direitos assegurados pela Constituio da Repblica, ingressar em
domiclio alheio, sem ordem judicial ou sem o consentimento de seu titular
(como ocorreu no caso, segundo reconheceram, em juzo, os prprios agentes
policiais - fls. 2111212), com o objetivo de, no interior desse recinto,
procederem a qualquer tipo de percia ( a hiptese dos autos) ou de
apreenderem, sempre durante o perodo diurno, quaisquer objetos que
possam interessar ao Poder Pblico. Em suma: a essencialidade da ordem
judicial, para efeito de realizao de qualquer diligncia de carter probatrio,
em rea juridicamente compreendida no conceito de domiclio, nada mais
representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Poltica de
1988, seno a plena concretizao da garantia constitucional pertinente
inviolabilidade domiciliar. Da a advertncia - que cumpre ter presente - feita
por CELSO RIBEIRO BASTOS, no sentido de que, tratando-se do ingresso de
agentes estatais, em domiclio alheio, sem o consentimento do morador, "
foroso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invaso por
deciso de autoridade administrativa, de natureza policial ou no. Perdeu
portanto a Administrao a possibilidade da auto-executoriedade
administrativa" ("Comentrios Constituio do Brasil", vol. 2168, 1989,
Saraiva - grifei). V-se, portanto, tendo-se presentes as circunstncias do caso
ora em exame, que a Polcia Judiciria incidiu em dupla ilicitude em suas
diligncias probatrias, provendo o Ministrio Pblico com elementos
informativos que no podiam ser utilizados, no processo, contra os ora
recorridos, porque contaminados pelo vcio da transgresso constitucional.
No vejo, desse modo, como acolher a postulao recursal deduzida pelo
Ministrio Pblico do Estado de Gois. Sendo assim, tendo em considerao
as razes expostas, no conheo do presente recurso extraordinrio.
Devolvam-se os autos ao E. Superior Tribunal de Justia, que os encaminhou a
esta Corte, por vislumbrar, corretamente, a ocorrncia, no caso, de uma tpica
hiptese de prejudicial idade (fls. 6461652). Publique-se. Braslia, 21 de junho de
2000 Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJU de
3.8.2000

84
Informativo
41(-)
Ttulo
Escuta Telefnica

Is

Li

Artigo
Indeferido habeas corpus impetrado sob alegao de haver sido o paciente
condenado com base em provas ilcitas (informaes provenientes de escuta
telefnica autorizada por juiz antes da Lei 9296196). A Turma entendeu que
essas informaes, embora houvessem facilitado a investigao - iniciada,
segundo a polcia, a partir de denncia annima - no foram indispensveis
quer para o flagrante, quer para a condenao. HC 74.152-SP, rei. Mm. Sydney
Sanches, 20.08.96.