CAPITULO I

DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL DERECHO PENAL
L NOCIN DEL DERECHO PENAL
Es una parte del sistema jurdico constituido por un conjunto de normas y
principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qu
comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cundo se debe
aplicar una medida de seguridad. Su finalidad es proteger los bienes jurdicos
fundamentales de la sociedad para proveer a que sus miembros tengan una
convivencia pacfica.' El objeto del derecho penal, de consiguiente, ofrece dos
aspectos fundamentales: a) determinar qu conductas estn prohibidas,
conminndolas con la imposicin de una sancin, y b) precisar la gravedad y
modalidad de la pena o medida de seguridad que corresponde imponen'-^ Para
dar cumplimiento al primer objetivo -determinar qu es delito- el derecho penal
trabaja con una nocin formal,^ al considerar como delito aquel
comportamiento que previamente ha descrito como tal y que amenaza con
sancin penal (lo que se denomina principio de legalidad). Para hacerlo debe, a
su vez, considerar la nocin material o sustancial: son delitos nicamente
aquellos comportamientos del hombre que lesionan gravemente algn inters
que la sociedad califica como fundamental para su existencia. Delitos pueden
ser, por lo tanto, slo las acciones u omisiones altamente nocivas para un bien
socialmente valioso, lo que constituye el llamado principio de la nocividad
social. Este ltimo principio impide que se califiquen como delictivas conductas
inmorales o meramente desagradables y dems anlogas. De otro lado, por
lesiva que pueda ser una actividad para un bien jurdico importante, no
constituye delito si previamente no ha sido descrita y sancionada por una ley
penal, porque el principio de legalidad lo impide; lo que evidencia la
trascendencia de la nocin formale delito.' El derecho penal es una parte del
ordenamiento jurdico general, y no es la nica rea que ejerce el control
social. Existen otras que cuentan a su vez con un catlogo de sanciones
destinadas a regular la actividad del hombre; as sucede con el derecho civil, el
comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la aplicacin de
sanciones, como el pago de indemnizaciones o intereses para el caso de
incumplimiento de determinadas obligaciones, la imposicin de multas, etc.,
que tambin importan una forma de control de la sociedad. Pero el derecho
penal se diferencia de esos sistemas porque entra a operar cuando las
sanciones con que stos cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. La
reaccin penal es entonces el ltimo recurso -extremo y supremo al que
puede echar mano el ordenamiento jurdico para lograr el respeto de sus
mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta rea del derecho la caracterstica
de ltima ratio, a la cual el Estado debe recurrir de manera excepcional

(principio de intervencin mnima del Estado). El derecho penal cumple,

adems y en el hecho, una funcin simblica: da seguridad, crea un ambiente
de confianza en la sociedad y en cada individuo, en el sentido de constituir una
barrera de contencin del delito, al ofrecer una efectiva proteccin de los
intereses y valores fundamentales. Esta funcin de ndole sicosocial
-tranquilizadora de la opinin pblica-, en todo caso, no es de su esencia, sino
consecuencia secundaria de la finalidad que le es propia, que no es intimidar,
sino proteger bienes jurdicos apreciados socialmente.'' No es papel del
derecho penal manipular el miedo recurriendo a endurecer la reaccin ante el
delito; ello podra dar lugar a "un sinfn de disposiciones excepcionales, a
sabiendas de su iniitil o imposible cumplimiento y, a medio plazo, desacredita
al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones".^
Tampoco parece ser de la esencia del derecho penal la denominada funcin
promocional, esto es actuar como promotor del cambio social, de la
transformacin de la realidad, pues lo que le corresponde es encauzar ese
cambio, pero no lo dirige ni lo impulsa. "Su naturaleza subsidiaria, como ultima
ratio, y el principio de intervencin mnima se oponen a la supuesta funcin
promocional que en vano algunos le asignan. El derecho penal protege y tutela
los valores fundamentales de la convivencia que son objeto de un amplio
consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o imponga dicho
consenso."
II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAI.
El derecho penal es consecuencia de una realidad socioantropolgica: el
hombre vive en comunidad y desde que sta ha tenido una estructura u
organizacin -aunque sea elemental, siempre han existido miembros de ella
que se inclinan por desconocer el orden establecido. Si sus acciones rebeldes
lesionan alguno de los bienes jurdicos fundamentales, el Estado reacciona
aplicando medidas para prevenir esas conductas o imponiendo castigos
drsticos para reprimirlas. La comisin de esos atentados y el que se castigue
a quienes los realizan, es lo que se denomina fenmeno criminal, presupuesto
del derecho penal.^ Esta rama del derecho se interesa entonces slo por cierta
clase de comportamientos, sean acciones u omisiones (lo que significa que
deben ser siempre actuaciones del hombre), que lesionan o ponen en peligro
valores especficos que la sociedad estima como necesarios para desarrollarse
y mantener en su seno una convivencia pacfica. Evitar esas lesiones o peligros
para mantener la tranquilidad social constituye la finalidad y el objeto del
derecho penal. El conjunto de acciones y omisiones calificadas como delictivas
conforma la criminalidad, y los que las realizan o incurren en ellas se
denominan delincuentes o criminales, expresiones que ostensiblemente son
estigmatizantes. Se afirma que el Estado, al aplicar el derecho penal, cumple
una labor reparadora del equilibrio del sistema social'" que resulta alterado por
la comisin del delito, pero al hacerlo ha de mantenerse siempre dentro del
estricto mbito de la necesidad polticosocial de imponer tanto la prohibicin

como la pena pertinente; al mismo tiempo, debe respetar los derechos

inherentes a la personalidad de los implicados. Las circunstancias y maneras
de cmo se crea la criminalidad y por qu ciertas conductas se califican de
delictivas, es algo que escapa al objetivo del derecho penal. Son materias
propias de la poltica criminal Y de la criminologa, sin perjuicio de que los
resultados que estas reas del conocimiento logren deben ser considerados por
el derecho penal en la formacin de la ley positiva, en su interpretacin y en su
aplicacin. En un derecho orientado a las consecuencias -como debe serlo el
derecho penal, tal metodologa es imperativa. Los aportes de la criminologa
y de la poltica criminal facilitan tambin el acceso a la justicia, al suministrar
medios y alternativas que optimizan la posibilidad de concretar los objetivos
perseguidos por el derecho punitivo, por vas diferentes a las que ste ofrece
(esos medios podran ser la renuncia de la accin penal, el perdn de la
vctima, trabajos comunitarios, etc.). En el presente siglo XX, sobre todo
despus de la Segunda Guerra Mundial, el derecho penal ha sido objeto de
profunda revisin en cuanto a su finalidad, considerando, entre otros aspectos,
las consecuencias que su aplicacin provoca en la realidad social. Las notables
transformaciones culturales, poltico-sociales y econmicas que han afectado a
la sociedad, repercuten a su vez en los ordenamientos jurdico-penales de
todos los pases democrticos que han enfatizado tres dimensiones hacia las
cuales no siempre se proyectaron con anterioridad. Hacemos referencia a las
dimensiones "constitucional", "internacional" y "social". La constitucional se
refleja en la subordinacin de la normativa penal al mayor respeto de los
derechos fundamentales de la persona, que en la mayora de los
ordenamientos adquieren rango constitucional. Los derechos humanos se alzan
as como barreras que no pueden ser sobrepasadas por el legislador ni por los
jueces. Han dejado de ser declaraciones de ndole meramente programtica,
para transformarse en garantas individuales, porque las constituciones y las
leyes han creado acciones y recursos procesales especficos ante los rganos
jurisdiccionales para hacerlas respetar (recursos de proteccin, de amparo, de
inconstitucionalidad). De esa manera se ha ido formando una variada
jurisprudencia que ilumina la aplicacin e interpretacin de la ley penal, de
gran utilidad en la praxis judicial. La perspectiva internacional, o
"transnacional" como dice Cappelletti, se observa en el esfuerzo realizado por
los pases de superar el mbito de "la soberana nacional con la creacin del
primer micleo de una lex universalis y con la constitucin tambin del primer
ncleo de un gobierno universal o transnacional";'^ con la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y los pactos respectivos, que
son vinculantes para los Estados suscriptores. Estos pactos confieren aorganismos internacionales facultades jurisdiccionales -si bien an incipientespara asegurar su acatamiento. A ello habra que agregar los numerosos
tratados internacionales sobre delitos de extrema gravedad, como los
referentes al narcotrfico, al terrorismo, o para proteger a los menores
delincuentes, entre muchos otros. La perspectiva social se manifiesta en el

esfuerzo de casi todos los pases en garantizar el acceso a la justicia, que en

buena parte importa una real concrecin de los derechos individuales. As se
explica que los lmites entre el derecho penal y el derecho procesal penal sean
cada vez ms tenues: el cmo y la forma de alcanzar la solucin del conflicto
penal y sus posibles alternativas integran una globalidad inseparable. El
proceso penal, al vincularlo al derecho penal, ha decantado la esencia de su
naturaleza: a saber, ms que el establecimiento de la verdad, consiste en la
constatacin de la realidad de una sospecha/^ constatacin que debe
desarrollarse con plena vigencia y respeto de una de las garantas bsicas, la
presuncin de inocencia que beneficia al sospechoso.
III. NATURALEZA TUTEIAR DEL DERECHO PENAL.
La misin del derecho penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo preferente,
por un lado, es garantizar la coexistencia pacfica en la sociedad (no crearla)
mediante la proteccin de sus intereses fundamentales y, de otro lado y
coetneamente, el aseguramiento de los derechos esenciales de las personas
frente al Estado, para quienes constituye una entidad todopoderosa. Para el
cumplimiento de su primera misin la proteccin de bienes jurdicos
importantes- suministra al Estado una doble funcin: preventiva y represiva. La
preventiva posibilita que se imponga, a nivel general, a todos los miembros de
la sociedad la prohibicin, bajo conminacin de pena, de realizar aquellas
actividades que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurdicos. La
represiva monopoliza para el Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales,
la facultad de imponer esas sanciones, siendo el nico, de consiguiente, que
puede en las situaciones concretas que se presentan en la realidad material,
declarar si una conducta constituye delito y cul es la pena que debe aplicarse
a su autor. El Estado, indudablemente, no es libre para ejercer a su arbitrio las
facultades preventiva y represiva, porque el sistema penal es una parte o
sector del sistema jurdico general que, a su vez, es consecuencia del
ordenamiento social cuyo quebrantamiento debe evitar imponiendo evidentes
restricciones a la libertad individual al prohibir determinadas conductas; pero
esta invasin a la libertad debe limitarla al mbito absolutamente necesario
para cumplir el objetivo antes indicado, pues ese mismo ordenamiento al que
ampara consagra y protege, al mismo tiempo, los derechos inherentes a la
personalidad. Sera un despropsito entonces extremar el recurso preventivo
penal, exacerbando el rigor de las penas para desincentivar a aquellos que
pretendan rebelarse contra el sistema, porque su objetivo no es aterrorizar a la
sociedad, sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. Por lo dems, el
Estado cuenta con numerosos otros recursos no penales conducentes a ese
efecto, de naturaleza no represiva (educacin, deporte, creacin de fuentes de
trabajo, etc.): "Una adecuada poltica social constituye la mejor condicin
previa de una poltica criminal fructfera".'* El sistema penal se alza as como
manipulador de dos instrumentos poderosos para reaccionar frente al delito
(las funciones preventiva y represiva), cuyo empleo debe reservar para casos

extremos, porque es el ltimo recurso para mantener la paz social (el derecho
penal es ultima ratio). La segunda misin tutelar del derecho penal es proteger
a las personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el Estado de las
dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Misin que podra
aparecer como contradictoria con estas ltimas, pues al ejercerlas -como
recin se seal- invade seriamente el mbito de esos derechos. El ius
puniendi debe precisamente circular entre esos dos polos; junto con afectar a
los derechos humanos, estos ltimos constituyen su lmite, lmite que no puede
sobrepasar sin deslegitimar su accionar punitivo. A saber, le corresponde
calificar de delictivos exclusivamente aquellos comportamientos que estn en
la posibilidad cierta de lesionar o poner en peligro bienes jurdicos
trascendentes socialmente (no otros) y que una ley -en forma previa- ha
descrito como prohibidos; tampoco puede imponer una pena desproporcionada
a la lesividad del hecho y a la culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella
que con anterioridad una ley ha sealado al efecto. Esa sancin slo es posible
determinarla en virtud de una sentencia, dictada por un rgano jurisdiccional
en un proceso racionalmente instruido que asegure la defensa del imputado,
pena que ha de cumplirse en la forma y modalidades predeterminadas por el
ordenamiento jurdico. Cuando se trata de una medida de seguridad, su
imposicin debe quedar sujeta asimismo a un mnimo de garantas. Los
principios consignados tienen consagracin en nuestro sistema penal,
entendido en el contexto del ordenamiento jurdico general, en particular el
constitucional. Por va ejemplar citamos el artculo 1 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, que establece algunos de los valores a proteger, tales como la
libertad y dignidad del hombre, la familia como ncleo social fundamental, la
subordinacin del Estado al servicio del hombre. El mismo texto afirma que el
destino de aqul es proveer al bien comn, resguardar la seguridad nacional y
la proteccin de la poblacin, y que el pas se estructura polticamente como
una Repblica democrtica (art. 4). Buena parte de las garantas inherentes a
la persona se reglan en su Captulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el rtulo "De
los derechos y deberes constitucionales". Tambin deben tenerse en cuenta
para estos efectos los tratados internacionales, por mandato del art. 5 de la
C.P.R., que limita el ejercicio de la soberana al respeto de aquellos ratificados
por Chile, cuando se refieren a los "derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana".''' Los acuerdos internacionales ratificados por Chile,
cuando se refieren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin a la ley
nacional en cuanto modifiquen el derecho existente."' El derecho penal cumple
su funcin tutelar al favorecer una convivencia pacfica, amparando intereses
jurdicos fundamentales predeterminados por una sociedad libremente
organizada dentro de un categrico respeto a los derechos humanos en lo
esencial. El estricto cumplimiento de esa misin es lo que legitima la existencia
del derecho penal; de no ser as, constituira una normativa impuesta
arbitrariamente, la ley punitiva se transformara en un instrumento de dominio
de un Estado soberbio. Se escindira esta rama del derecho de su esencia,

convirtindose en un medio de coaccionar a la sociedad con formas de

convivencia sin justificacin tica, social ni poltica: "A fin de cuentas, un
Estado que abusa de su derecho a castigar no es sino un superdelincuente.
rV. EL DERECHO PENAI, Y SU INTITUIACIN
Se ha generalizado el uso de la denominacin "derecho penal"; prcticamente
la mayora de los juristas la emplean y no ha merecido mayores crticas. En
Chile suficiente es citar a autores como Fuenzalida, Fernndez, Del Ro,
Labatut, Novoa, Rivacoba, Etcheberry, Cury y Bustos. Igual tendencia se
observa en la doctrina europea, en particular en Alemania y Espaa.'** No
obstante, no siempre esa denominacin ha sido aceptada; frecuentemente se
la reemplaz por la de derecho criminal, lo que sucedi en Espaa con el Plan
de Cdigo Criminal de 1787, que comprenda tambin el derecho procesal
penal.'-' En este pas hasta principios del siglo XIX se hablaba de derecho
criminal con cierta preferencia.'^" Se universaliz la denominacin "derecho
penal" cuando se dict el Cdigo Penal de Francia, el ao 1810, que tuvo
influencia en otros pases, entre ellos Espaa, en el Cdigo de 1822. Derecho
criminal es una expresin con connotacin distinta a la de derecho penal,
porque pone nfasis en la descripcin de los comportamientos prohibidos, en
tanto que la segunda lo pone en su rasgo ms definitorio, o sea la sancin que
a tales comportamientos se les impone,'^' por lo que ha suscitado una mayor
adhesin en la doctrina desde mediados del siglo XVIII, a pesar de que el
carcter sancionador de este derecho llev un tiempo a vincularlo con una
normativa de perfil expiatorio. Diversos autores en el pasado emplearon las
voces derecho criminal; en Alemania lo hizo Martin, admirador de Feuerbach,
en el Tratado de Derecho Criminal Comn Alemn del ao 1825;"'^^ en Italia
lo hicieron Carmignani, Carrara, Altavilla. En este siglo hay opiniones de
connotados autores en el sentido de que esta rama debera designarse como
derecho criminal, porque esas expresiones comprenderan, adems de la
"pena" como medio de reaccin, a las "medidas de seguridad". Entre ellos se
puede citar a Mezger,^^ Maurach-Zipf-Gssel,^"* Antolisei.'^^ En la primera
mitad del siglo XX hubo un movimiento de gran influencia que estuvo por
reemplazar el "derecho" penal por una "poltica" denominada "defensa social",
impulsada por el positivismo italiano, que redujo la problemtica de la
delincuencia a una estrategia poltico-social, donde al delincuente se le
consideraba un enfermo, un inadaptado al que haba que someter a
tratamiento, no con penas, sino con sistemas dirigidos a resocializarlo o
inocuizarlo, segn los casos. Esta posicin dio origen a un conjunto de medidas
preventivas del delito que se denominaron de "seguridad", forma de reaccin
que fue uno de los aportes de la Escuela Positivista que ha perdurado. En los
ltimos decenios esas medidas se han incorporado a los sistemas legislativos
como un medio -adems de la pena- de accionar preventivamente en contra de
las conductas irregulares. En esa lnea de pensamiento Dorado Montero
escribi su obra Derecho protector de los delincuentes.

V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO

El derecho penal ofrece dos fases segn sea el ngulo desde donde se observe.
Desde el del Estado, como poder creador y como titular del ejercicio de la
facultad de sancionar, o desde el del individuo particular, para quien se
presenta como un conjunto normativo que le impone una serie de limitaciones.
En la primera alternativa se habla de derecho penal subjetivo y en la segunda
de derecho penal objetivo. El derecho penal subjetivo, de consiguiente,
consiste en la facultad que detenta el Estado de precisar cules son las
conductas que se prohiben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de
aplicar en cada uno de esos casos. Es el denominado ius puniendi,'-^'' que
constituye una facultad privativa del Estado, y presupuesto del derecho penal
objetivo."^** Como se sealar ms adelante, el ejercicio del ius puniendi est
sujeto a limitaciones, como consecuencia de la evolucin histrico-poltica de la
estructura del Estado y del reconocimiento de ciertos principios que tienden a
garantizar al individuo como tal, entre ellos el de legalidad, el de intervencin
mnima, el de culpabilidad, el de humanidad, etc.
El derecho penal objetivo (ius poenali) est formado por el conjunto de normas
penales que rige la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos
que describen los delitos y sus sanciones. El anlisis e interpretacin de esas
normas constituye la denominada dogmtica jurdico-penal, que se califica
como ciencia -de las denominadas culturales, y cuyo objetles determinar el
sistema orgnico que puede estructurarse con sujecin a la ley penal, en base
a los principios que inspiran sus preceptos, los fines perseguidos con la
creacin de la ley, los requerimientos sociopolticos en que debe aplicarse y los
resultados que con l se logran. En este sentido la dogmtica jurdica no crea
una estructura permanente, rgida en su aplicacin a travs del tiempo y de las
circunstancias histricas; es una ciencia cuyas conclusiones deben estar en
constante revisin y reformulacin, teniendo en cuenta los avances de la
filosofa del derecho, de la poltica criminal y de la criminologa;^'' disciplinas
que han readquirido trascendencia y revitalizan la dogmtica. La dogmtica
penal se mantiene como uno de los principales medios garantizadores de la
seguridad y libertad del ser humano, pues hace del derecho un instituto
racional, no contradictorio y efectivo como instrumento, al mismo tiempo que
humanitario, al considerar permanentemente la realidad y contingencias del
hombre. Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se califican
como contrapuestos,^" pues el primero es la facultad de castigar del Estado, y
el segundo es el conjunto de normas concretas establecidas por la legislacin
penal que controla esa facultad. El derecho penal subjetivo encuentra adems
limitaciones en la estructura misma del Estado, o sea en su calidad de
democrtico, de derecho y social, caractersticas que conforme a la
Constitucin que lo rija le impone principios limitadores.

VI. EL CONTROL SOCIAI, Y EL DERECHO PENAI.

El derecho penal se gener como una forma de controlar a la sociedad. En
efecto, en toda sociedad existe una estructura o unsistema que permite la
coexistencia entre quienes la integran; esa forma de convivencia se denomina
orden social y est constituido por reglas, principios y maneras de actuar,
transmitidos por la tradicin y que es fruto de los particulares requerimientos
de los miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religin, cultura,
aspiraciones y dems circunstancias. Las estructuras y reglas que as se crean
son anteriores al derecho y se acatan conforme a controles extraos a los
creados por la legalidad, como lo son la familia, la escuela, la empresa, las
organizaciones laborales y otros semejantes. Todos ellos constituyen el
denominado control social informal. No siempre esta forma de control resulta
efectiva para mantener una interrelacin adecuada entre los miembros de la
comunidad; se hace necesario otro sistema de naturaleza ms eficiente; as
nace el ordenamiento jurdico, que conforma el control social formal, cuya
legitimidad radica precisamente en la mantencin de la paz social de una
comunidad libremente organizada. El orden jurdico est integrado, como es
obvio, por un conjunto muy amplio de normas de diversa naturaleza, pero
entre ellas hay un grupo que tiene como finalidad especfica asegurar
coercitivamente el respeto de esas normas, en cuanto protegen intereses
fundamentales de la sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo
objetivo es impedir el quebrantamiento del orden jurdico.^' Siendo el derecho
penal un medio de control de la sociedad, sus fines no pueden ser
exclusivamente utilitarios, proteger simplemente bienes jurdicos, porque aun
siendo efectivo que cumple tal misin, limita el amparo de esos bienes en
relacin a ciertos ataques, no de "cualquier" ataque o de "todos" los ataques.
Ofrece inters, por lo tanto, la modalidad del ataque; en otros trminos, la
naturaleza de la accin realizada por el hombre para atentar en contra de esos
valores. El derecho reconoce, entonces, importancia a la "accin" realizada por
el sujeto, toda vez que para calificarla como delictiva considera, adems de la
lesin que causa a un bien jurdico, el particular desvalor de la conducta misma
dirigida a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia que el derecho penal tiene un
innegable sustrato tico.
El ordenamiento jurdico aparece como algo inescindible de la realidad social, y
el derecho penal lo es con mayor nfasis, a pesar de las frecuentes voces que a
travs del tiempo han anunciado su eliminacin. Radbruch sostena que la
mejor reforma del derecho penal no consiste en su sustitucin por un mejor
derecho penal, sino en su sustitucin por una cosa mejor que el derecho penal.
Otro tanto hicieron los criminlogos Taylor, Walton y Young al afirmar que "lo
imperioso es crear una sociedad en la que la realidad de la diversidad humana,
sea personal, orgnica o social, no est sometida al poder de
criminalizacin".'^ A pesar de esa visin negativa de nuestra disciplina, se
puede sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postrimeras

de este siglo XX, no se visualiza, en parte alguna del mundo, siquiera una
posibilidad de suprimir esta rama del derecho. El ideal sera que los hombres y
la sociedad cambiaran su forma de ser, de suerte que el aseguramiento de una
coexistencia pacfica no requiriera el recurso de la sancin penal, pero esa
alternativa aun constituye una muy remota utopa. Lo que en verdad se est
logrando en estas dcadas es la racionalizacin del ius puniendi, sometindolo
a una revisin ntimamente vinculada con los derechos humanos.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI" (Lmites del derecho penal
subjetivo)
2. GENERALIDADES
El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene
el Estado, en forma exclusiva, de castigar. Como el Estado es una entidad
omnipoderosa, sera absurdo sostener que el ejercicio de aquella facultad est
sujeta a restricciones; de modo que -como bien seala Santiago Mir Puigcuando
de restricciones se habla hay que centrar el anlisis en un modelo dado de
Estado. La naturaleza de ste determinar si hay o no principios limitantes del
ius puniendi que detenta y en qu consistiran. De consiguiente, se comentarn
las limitaciones que afectan a un Estado que cumple con las caractersticas de
ser de derecho, social y democrtico.'' Todo Estado, para ser tal, requiere de
una organizacin jurdica, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere
la calidad de un Estado de derecho. En nuestra cultura jurdica la expresin
derecho alude a un ordenamiento normativo producto de una manifestacin de
voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema
normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. En esa lnea de
pensamiento es posible hablar, adems, de Estado social y democrtico. El
Estado es de derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo
sujeta, en cuanto a su ejercicio, al derecho positivo. En el hecho existe una
autolimitacin del propio Estado, autolimitacin que en esencia es aquello en lo
que consiste el principio de legalidad o de reserva. La modalidad de social
subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario
para mantener la coexistencia pacfica entre sus sbditos y proteger los
intereses que stos califican como fundamentales (bienes jurdicos). El derecho
penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz
social, y slo en cuanto su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar
dicho efecto. La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de
sancionar al ms amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si
bien la autoridad se ve compelida por los requerimientos sociales a prohibir
determinadas conductas conminndolas con sancin, y aplicar esa sancin en
su caso, debe hacerlo en forma que se lesionen lo menos posible los derechos
inherentes al ser humano. Si ha de privar o restringir la libertad de alguno de
sus sbditos, limitar el empleo de esas medidas a lo necesario para alcanzar
los objetivos generales del derecho penal y los particulares perseguidos por la

pena. El fin del Estado es estar al servicio del hombre; no le est permitido
dominarlo o instrumentalizarlo, menos emplear el derecho penal con ese
objetivo. De las modalidades a que se ha hecho referencia, se desprenden los
principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los que en conjunto
constituyen un todo inseparable por la ntima conexin que hay entre ellos. El
Estado de derecho supone el principio de legalidad o de reserva; el Estado
social, el de intervencin mnima y el de proteccin de bienes jurdicos; el
Estado democrtico, los principios de humanidad, culpabilidad,
proporcionalidad y resocializacin.
I. LMITES DE IA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO (El
principio de legalidad)
Las limitaciones estn constituidas por el principio de legalidad, conocido
tambin como de reserva; en su literalidad se identifica con la reserva a la ley,
de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuracin del delito y a su
penalizacin.*^ El principio se sintetiza en las expresiones latinas
universalmente empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros
trminos: no hay crimen ni pena sin que previamente una ley as lo haya
determinado. El creador intelectual de este principio fundamental para el
derecho fue Fuerbach, que a su vez lo recogi de la Revolucin Francesa, que lo
consagr en el art. 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre (1789). El
principio de reserva es de carcter formal, porque se refiere a la manera como
el Estado ejerce su facultad de castigar: slo puede hacerlo cuando una ley
anterior a la ejecucin del hecho describe a ese hecho como delito y precisa
cul es la pena que debe aplicarse a quien lo realiza. El principio consagra el
imperio de la ley frente a la autoridad que detenta el poder y frente al sbdito;
a la primera le seala cundo y en qu condiciones puede hacer uso del ius
puniendi, al segundo le informa cules son los comportamientos prohibidos. La
ley positiva para lograr ese objetivo debe cumplir una triple exigencia, que se
sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.
a) "Lex praevia"
Un determinado comportamiento para ser delictivo debe estar descrito como
tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisin del hecho.
En materia penal, de consiguiente, rige el principio de irretroactividad de la ley,
no puede operar hacia atrs, salvo de manera excepcional. En efecto, si la ley
promulgada con posterioridad al hecho es ms favorable para el imputado, a
saber "cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa"
(art. 18 del C.P.), esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino
tambin a aquellos actos realizados antes de su promulgacin (aplicacin
retroactiva de la ley).
Esta limitacin se consagra en el ordenamiento jurdico nacional en el art. 19
N- 3 inc. final de la Constitucin Poltica y en el art. 18 del C.P.

b) "Lex scripta"
La norma positiva que describe una conducta como delito y determina su
sancin debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos
colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en
el procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica.
Quedan excluidos por tanto los dems textos legales, as los reglamentos, las
ordenanzas, las instrucciones, los decretos, las rdenes de servicio y otros
semejantes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente creadora de
delitos ni de sanciones en nuestro pas. La legislacin nacional consagra este
principio en el art. 19 N 3 incs. penltimo y ltimo de la C.P.R., en cuanto
establece que slo por ley es posible crear un delito y determinar su pena, y en
su Captulo V seala por quin y cmo se dicta una ley. Disposiciones que se
vinculan con el art. 1 del C.P., en cuanto expresa que son delitos las acciones
y omisiones voluntarias penadas por la ley, lo que significa que es la ley la
nica fuente creadora de los delitos.
c) "Lexstricta"
Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad que un acto
sea calificado por una ley como delito; es necesario, adems, que se describa
la conducta prohibida y se determine la pena a imponer. Esa es la manera de
cumplir con el requisito de que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal
se exige cierta precisin, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta
prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial,''
diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan
individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de precisarse la pena que
corresponder aplicar. Indudablemente, dentro de ciertos lmites, toda vez que
resulta imposible que indique la que concretamente el tribunal debe imponer
en cada caso particular. Se cumple ese objetivo al sealar la ley los mrgenes
genricos de la sancin, como son su naturaleza y los extremos de su duracin,
ya que es labor del juez determinarla con exactitud en la situacin real que se
enfrente. La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina mandato
de determinacin o de taxatividad, que se vincula con el tipo penal, toda vez
que al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea describir los elementos
subjetivos y objetivos que conforman la conducta conminada con sancin
penal; el principio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinacin. El
legislador no podra decir, por ejemplo, que se castigarn los atentados en
contra de la nacin, sin especificar en qu han de consistir esos atentados y
cul sera el castigo a aplicar. Las descripciones vagas o demasiado generales
no cumplen con el mandato de determinacin, como tampoco lo cumplen las
sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de
ejecucin, como ocurrira si una ley castigara al que lesione gravemente a otro
con la pena de presidio, sin indicar si se trata de presidio mayor o menor ni el
grado o grados respectivos. Este mandato se establece en la legislacin

nacional con rango constitucional, toda vez que el art. 19 N- 3 inc. final de la
Carta Fundamental dispone que "ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella", precepto que
debe relacionarse con el art. 1 del C.P., del cual se desprende otro tanto. El
mandato de taxatividad (o de determinacin o de certeza) es el lmite de la
posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostienen que tambin lo es para
los rganos jurisdiccionales; el primero para castigar una conducta debe
describirla con precisin, los segundos slo pueden imponer una sancin
-dentro de los mrgenes autorizados- a aquellas conductas expresamente
descritas por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan.
En sntesis, el principio en estudio significa seguridad jurdica (el ciudadano
conoce con anticipacin las conductas prohibidas) y garanta poltica (el Estado
no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido
previamente determiinadas).'' El principio de legalidad tiene dos alcances, uno
restringido, que corresponde al antes referido nullum crimen, nulla poena sine
legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantas:^ 1- La garanta de
legalidad propiamente tal, que corresponde al referido nullum crimen, nulla
poena sine legem, consagrado en los textos legales antes referidos:
Constitucin Poltica, art. 19 N- 3 y art. 1 del C.P., en cuanto slo una ley
formalmente dictada con anterioridad al hecho puede determinar que esa
conducta es delito y la sancin que corresponder al que la realiza (lex scripta
y praevia); y que la conducta ha de ser descrita expresamente y la pena debe
ser determinada (mandato de determinacin -lex stricta); 2 La garanta de
jurisdiccin (nemo damnetur nisi per lgale iudicium), que se reconoce en el
art. 19 N- 3, incs. 2, 3, 4 y 5 de la C.P.R. Esta garanta significa que la
aplicacin de una pena y la declaracin de la existencia de un delito han de ser
consecuencia de una sentencia judicial, recada en un proceso legalmente
instruido (art. 42 del C.P.P.), con derecho a defensa, ante tribunal competente,
precisado por una ley promulgada con anterioridad al hecho que juzgar. Esta
garanta descarta la posibilidad de juzgamientos por comisiones especiales, y
3- La garanta de ejecucin, que significa, a su vez, que es la ley la encargada
de sealar la forma de cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, etc.).
Se impide as que por va administrativa se modifique la naturaleza de una
sancin.
II. EXCEPCIONES AI, PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como todo principio, el que se est comentando tiene excepciones, que de
algn modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garanta del
mbito legislativo al jurisdiccional. Se consideran como excepciones al principio
de legalidad la analoga, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las
denominadas clusulas generales.
a) Medidas de seguridad

Se seal con anterioridad, al dar un concepto del derecho penal, que el

Estado cuenta con dos recursos suministrados por esa rea del derecho: la
pena y la medida de seguridad. Las medidas de seguridad son empleadas por
el Estado para prevenir la comisin de delitos; no responden al principio de
culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera
peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una
manera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos; no sucede otro tanto con
la pena, que es la sancin impuesta a un sujeto por ser culpable de la comisin
de un delito. La pena tiene como antecedente la ejecucin de un hecho; la
medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad
e un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar.*^ Se dificulta as el
cumplimiento del mandato de determinacin por parte del legislador, lo que
permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestin se contraponen al
principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en
algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento mdico,
por ejemplo (caso del drogadicto, o del loco o demente), que puede provocar
su internacin en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado,^
ya que la medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado por los
facultativos.
Para superar en parte esta situacin se propone exigir al legislador, cuando
adopte una medida de esta ndole, que sea para enfrentar circunstancias
graves y de trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta
determinacin en su duracin; en todo caso, nicamente podr aplicarse a
aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisin de hechos
calificados como delictivos por la ley.'" En otros trminos, procederan
exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales.
b) Analoga "in bonam partem "
El principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibilidad de aplicar
una ley por analoga en contra del afectado; no obstante, no existe prohibicin
para emplear la analoga en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus
garantas. Para una mejor comprensin del tema, es til distinguir entre dos
situaciones: aplicar una ley por analoga (integracin legal) e interpretar una
ley por analoga. La interpretacin por analoga es la bsqueda "de un sentido
del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible" (cuando se
habla de "descendiente en el parricidio, se comprende al nieto por ser anlogo
a los descendientes")." O sea, interpretar por analoga una norma penal es
aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal,
porque ese sentido es anlogo al que tambin tienen otras disposiciones
legales semejantes. En tanto que la aplicacin analgica de una ley es algo
distinto: en el hecho es salvar vacos legales (lagunas legales), crear una
norma jurdica inexistente para un caso determinado; por ello es una fuente
creadora primaria o directa de derecho, lo que en el mbito penal est
prohibido por el principio de legalidad. En efecto, la aplicacin por analoga

supone el uso de una norma penal en una situacin categricamente no

comprendida por ella -en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden
de su texto-, pero anloga a otra situacin s comprendida por esa norma
(como pretender aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente
en contra del otro, situacin no considerada en el art. 390 del C.P., que
sanciona dicho delito, pero muy semejante a la hiptesis de la muerte que un
cnyuge le causa al otro, que s comprende).'^ En esta oportunidad no nos
interesa la interpretacin por analoga de la ley, que se tratar al estudiar la
interpretacin de la ley penal,'^ la que es legtima, porque consiste en aplicar
un precepto legal en una de las alternativas comprendidas en el sentido literal
posible de su texto.'^ Con la aplicacin analgica de una ley, lo que en verdad
se hace es crear un texto legal para una hiptesis no reglada por el
ordenamiento jurdico, aplicando una norma dictada para una situacin
distinta, pero anloga a aquella donde indebidamente se aplica; en otros
trminos, "al caso no contemplado en la ley se le aplica una que regula un caso
similar; no se trata de que aqul quede implcitamente comprendido en la ley;
(...) sino que el juez llega a determinar que el no previsto es tan merecedor de
pena como el previsto"."' La aplicacin analgica de una ley puede ser de dos
clases: in bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va
en contra del imputado, porque autoriza la creacin de figuras penales
inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo las zonas de
libertad individual y contraponindose, de consiguiente, al principio de
legalidad constitucionalmente consagrado; por ello se prohbe en materia
penal.'^ La analoga in bonam partem, al contrario, restringe el mbito de lo
punible y ampla los espacios de libertad de las personas (reconociendo, por
ejemplo, circunstancias de justificacin o de atenuacin de la culpabilidad con
fundamento en principios generales del derecho o aspectos normativos
teleolgicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad, porque
en el art. 19 N 3 de la C.P.R. lo que se prohbe es la creacin de delitos o
sanciones no reconocidos por la ley, pero no impide ampliar los mrgenes de
aplicacin de las garantas y libertades individuales. Por ello se considera a la
analoga in bonam partem como una limitacin al principio de legalidad,
aunque en definitiva pensamos que solamente precisa su sentido. La aplicacin
(o integracin) analgica in bonam partem de la ley penal es legtima y est
aceptada por la doctrina extranjera"'^'' como por la nacional. Esta forma de
aplicar la ley no se contrapone al principio de legalidad, porque no es un modo
de superarlo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto que el
derecho no se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; no deriva de la ley,
sino de la realidad.
c) Tipos abiertos
Por el mandato de determinacin, es obligacin del legislador precisar al
mximo las conductas que describe como delictivas; pero sucede que
excepcionalmente es difcil el cumplimiento de tal obligacin, y no se hace una

descripcin esmerada del comportamiento prohibido. El intrprete se enfrenta

a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el
jurista debe proveer. En verdad, son los jueces los que cumplen esta labor, y de
esta manera indirectamente cooperan con el legislador, si bien nicamente en
los casos concretos que les corresponde resolver. Como observa Bustos, si bien
esta labor la debe cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos
sucede que se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, debido
a que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del ncleo
fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no slo
cuantitativamente, sino cualitativamente.
Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N- 16 del art. 494 del
C.P.: "El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia
hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera".
Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisin
impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posicin de
garante y los segundos con la determinacin de qu se entiende por falta de
cuidado, qu constituye la esencia de la negligencia e imprudencia.
d) Clusulas generales
Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos penales, frmulas
generalizadoras en la descripcin de los factores tpicos de un grupo de casos,
con fuertes componentes de orden valorativo,^'' con el objetivo de adaptar
dichos tipos a las "cambiantes exigencias poltico-criminales". Fue el sistema al
cual recurri el derecho penal de los Estados totalitarios, que usaron
expresiones valorativas como "el sano sentimiento del pueblo" o "del orden
social democrtico". En la legislacin nacional, la Ley N- 12.927, sobre
Seguridad del Estado, como lo hacen la generalidad de las leyes de todos los
pases cuando reglan esta materia, recurre en parte al sistema sealado: en su
articulado es frecuente el uso de expresiones tales como contra "la soberana
nacional", la "seguridad pblica", el "orden constitucional" y semejantes. Se
critica esta tcnica legislativa; su ambigedad para determinar las actividades
que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad. No
obstante, es inevitable reconocer que -hasta el momento- no se ha encontrado
otra manera de legislar ms satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los
objetivos perseguidos.
III. LMITES EN UN ESTADO SOCIAL
La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre que se
emplee para la proteccin de la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Para
cumplir esa funcin se limitar a intervenir en cuanto es estrictamente
necesario (principio de "mnima intervencin") y para amparar bienes jurdicos
fundamentales. El Estado, al obrar as, cumple su funcin tutelar sin sojuzgar o
dominar a las personas; cuando la pena pierde su significacin protectora es

del todo intil, siendo inadecuado recurrir al derecho represivo, porque su

aplicacin no cumplir la finalidad que lo legitima. De manera que el derecho
penal como recurso del Estado tiene lmites en cuanto a su empleo, y esas
limitaciones son los principios de intervencin mnima y de proteccin de
bienes jurdicos. El primero confiere al derecho penal dos caractersticas: la de
ser ultima ratio (o extrema ratio y de ser secundario (o subsidiario).

a) Principio de intervencin mnima (derecho fragmentara y subsidiara)

El principio de "intervencin mnima" hace que el Estado emplee el derecho
penal nicamente -y de manera excepcional cuando los dems recursos que
posee para preservar el orden social han sido insuficientes y la sancin penal
se presenta como un medio adecuado para esa preservacin (principio de
utilidad de la pena). El Estado tiene la obligacin, al decir de Ferri, de aplicar
una poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a
medidas represivas; si esa poltica no logra los resultados perseguidos, debe
echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo
aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de recurrir a la sancin penal.
De consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar
nicamente cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse
para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente
la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de
este poderoso instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un
arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin. Al generalizar
su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si
buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habra polica,
tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los responsables. No
importa que el derecho penal no evite siempre que el delincuente vuelva a
cometer delitos, o que en algunos casos sea poco efectivo (como sucede con
los delitos de ndole poltica, con el terrorismo y anlogos), ya que, como bien
escribe Mir Puig,"^* el derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino
por su posible xito en evitar la comisin de delitos por aquellos que estuvieron
inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la conminacin penal. El derecho
penal tiene, por tanto, el carcter de ltima ratio, de recurso extremo. As
considerada esta rea del derecho, tiene el carcter de secundaria en relacin
a las dems reas; esta caracterstica sera relativa si se tienen en cuenta las
vinculaciones complejas que mantiene con aqullas. "Expresado de la manera
ms breve: con respecto a las restantes ramas, el derecho penal es
bsicamente independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario,
condicionadamente dependiente en sus presupuestos.
En efecto, el derecho penal es libre en el uso de sus medios de reaccin
(penas y medidas de seguridad), pero no as en cuanto a sus presupuestos; son
las otras ramas del derecho las que determinan la ilicitud."*'* La naturaleza

"secundaria" del derecho penal le restara independencia -se sostiene-, porque

al depender sus presupuestos -las ilicitudes- de otras reas, carecera de
autonoma. La funcin del derecho penal, por consiguiente, no es establecer
cules son las conductas antijurdicas, toda vez que es el derecho general, en
particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen
y reglan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la
comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o la infraccin de
esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).
El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es
una conducta antijurdica. Esas contravenciones conforman la antijuridicidad; el
Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categora de
delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma
como se atenta en contra de los mismos. Es slo una porcin de lo antijurdico
lo que recoge el derecho penal.
El derecho penal no es creador de la antijuridicidad, son las dems reas del
derecho las que la crean; as, no cumplir un contrato, no cancelar
oportunamente una deuda, son actos contrarios al derecho (antijurdicos o
ilcitos), pero no son delitos. Esta forma de ser del derecho penal, esto es
recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un
derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdico, no
todo hecho antijurdico es delito. La determinacin de lo antijurdico o sea de
lo contrario al sistema normativo, lo contrario a derecho- no depende del
derecho penal, sino de las dems reas del ordenamiento jurdico. Lo
antijurdico es nico, y lo es para todo el derecho, y -como se ha sealado- no
es el rea penal la que determina esa antijuridicidad, pero s le corresponde
determinar si necesita ser protegido penalmente.
Este derecho es secundario o subsidiario, en cuanto son las otras reas del
sistema normativo las que determinan lo antijurdico, y es adems
fragmentario, porque castiga como delito slo parte de aquello que se califica
como antijurdico (o ilcito). Si bien el derecho penal es dependiente de las
restantes reas en lo que respecta a la determinacin de lo antijurdico, es
totalmente independiente en la seleccin de esos ilcitos para elevarlos a la
categora de delitos y en la determinacin de la sancin que corresponde
aplicar.
No hay un ilcito penal propiamente, a menos que se entiendan esas
expresiones referidas a los ilcitos seleccionados por el derecho penal. Matar a
otro es un acto antijurdico porque se contrapone al ordenamiento normativo,
pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida;
lo que hace el derecho penal es imponer sancin a la transgresin de esa
proteccin. Lo anotado le da el carcter de "sancionatorio", "secundario" y
"fragmentario".
La intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula con el principio
de utilidad. Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser
til para la proteccin de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al

derecho penal, porque su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea

proteger bienes jurdicos para mantener una coexistencia pacfica.
b) Principio de lesividad (proteccin de bienes juridicos)
Otra limitante del ius puniendi en un Estado social es el principio de lesividad,
que condiciona el rol del derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos
fundamentales.
Como se ha visto, el legislador no es libre para sancionar cualquiera conducta;
puede hacerlo nicamente cuando tiene motivos que legitiman el ejercicio de
esa facultad, y ello sucede cuando se dirige a la proteccin de bienes jurdicos
valiosos. Es lo que se denomina principio de lesividad (o de nocividad): slo
pueden ser punibles las conductas que lesionan o ponen en peligro intereses
jurdicos socialmente valiosos. El ejercicio del ius puniendi encuentra
legitimacin exclusivamente cuando se sancionan acciones u omisiones que
han daado o puesto en peligro valores calificados como fundamentales por la
comunidad. Este principio es una nocin poltico-criminal que responde al
nullum crimen sine injuria. La pena se presenta como el instrumento que tiene
el Estado para amparar intereses jurdicos trascendentes, como la vida, la
salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesin o puesta en peligro lo que se
trata de evitan Queda descartada la posibilidad de sancionar comportamientos
meramente inmorales, desagradables o que para alguna creencia constituyan
pecado, a menos que coetneamente afecten a un bien jurdico socialmente
apreciado.
Sistemticamente se debera analizar en este prrafo la nocin de bien jurdico,
pero razones pedaggicas hacen recomendable tratarlo de modo
independiente al terminar con el estudio de los lmites del ius puniendi.
IV. LIMITACIONES AI "IUS PUNIENDI" EN UN ESTADO DEMOCRTICO
Las caractersticas del Estado estn determinadas por la Constitucin Poltica;
en ella se da particular "valor", dentro de su concepcin democrtica, a la
personalidad del individuo, lo que ofrece inters para el derecho penal, porque
es el que regla el poder inherente al Estado de atentar en contra del individuo,
estableciendo un catlogo de sanciones que lesionan seriamente su vida, sea
hacindosela perder (pena capital), sea privndolo o restringiendo su libertad
de desplazamiento (penas privativas y restrictivas de libertad), o disponiendo
de parte de su patrimonio (penas pecuniarias); como tambin adoptando
medidas que repercuten en otros aspectos de su individualidad (medidas de
proteccin).
La Constitucin en su art. 1 establece que los hombres son iguales en
dignidad y nacen libres; la misma disposicin declara que "el Estado est al
servicio de la persona humana" y debe asegurar el derecho de sta a
"participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional"; en el inc. 2 del
art. 5 declara que "el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el

respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".

Los referidos presupuestos, atendido el art. 6 de la C.P.R., no constituyen un
mero contenido programtico, sino un imperativo mandato de la manera como
han de desempearse los rganos del Estado.
De ellos se desprenden los siguientes principios limitativos del ius puniendi: a)
de humanidad; b) de culpabilidad; c) de proporcionalidad, y d) de
resocializacin.
a) Principio de humanidad
La declaracin del art. P de la Constitucin, en el sentido de que los seres
humanos nacen iguales en dignidad, hace imperativo que su proteccin se
dirija a "todos", de modo que favorezca tambin a los delincuentes. De suerte
que la proteccin constitucional no est circunscrita al mbito de los
ciudadanos honrados y de buenas costumbres.
Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, no puede imponer castigos
crueles o que degraden; ha de evitar entonces aplicar sanciones que importen
suplicio o que sean estigmatizantes, o desproporcionadas con relacin a la
lesividad de la conducta delictiva.
La pena, que en s es un mal impuesto a quien la sufre, debe ser lo menos
degradante, por cuanto su objetivo es corregir, no destruir una personalidad.
De all la tendencia a humanizar las sanciones suprimiendo o, por lo menos,
restringiendo al extremo la pena capital, abrogando castigos corporales como
las mutilaciones o los azotes (Ley N- 9.347, de 21 de julio de 1949) y
ampliando las medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de la
libertad (Ley N^ 18.216, de 1983).
La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el empleo de las penas
privativas de libertad en sus dos extremos, las de corta duracin y las
perpetuas. Las primeras tienen efectos contraproducentes, toda vez que en
lugar de facilitar la reinsercin del sujeto en la sociedad, lo marginan, lo
incorporan a un mundo distinto: el de los recluidos, que lo marca sicolgica y
socialmente. Las penas perpetuas, fuera de ser intrnsecamente inhumanas, no
se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo definitivamente
(inocuizarlo); adems, si se pretende justificar esta forma de reaccin desde
una perspectiva preventiva general, no parece tico instrumentalizar a un
sujeto con tal objetivo, convertirlo en un objeto (se cosifica), para lograr
resultados que se refieren a los dems. Eso constituye un atentado al mandato
constitucional de respetar la dignidad del hombre.
El principio de humanidad de las penas se vincula con el de lesividad, porque la
reaccin social debe ser proporcionada a la intensidad de la lesin del bien
afectado: a menor dao menor castigo, y viceversa.
La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al bien jurdico mismo y
con la trascendencia social del hecho (dao social); el derecho penal tiene un
perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio desmedro
con la ejecucin del delito.

Estos principios tienen plena vigencia en las medidas de seguridad; debe

tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del dao material que se pretende
impedir, como la trascendencia social del comportamiento a evitar.
En la legislacin nacional no hay normas expresas sobre este punto, pero
existen disposiciones que demuestran que esos aspectos se han considerado.
El art. 69 del C.P. exige, para la determinacin de la pena dentro del grado
respectivo, que se tomen en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes y la mayor o menor extensin del mal producido por el delito; el
art. 109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar con igual celo el delito y sus
circunstancias y aquellas que atenen o eximan de responsabilidad al
procesado. El mismo rol cumplen otras disposiciones del Cdigo Penal, entre
ellas el art. 68 bis, que permite calificar una atenuante para rebajar en un
grado la pena sealada al delito, y el art. 66 inc. 2, que permite al tribunal no
imponer la pena de muerte en los casos all sealados.
Debe recordarse que Chile es miembro de la O.N.U., en cuya Asamblea se
aprob la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin 217 A-III, de
10 de diciembre de 1948). Este texto establece en su art. 5 que "nadie ser
sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".
b) Principio de culpabilidad
El principio de culpabilidad importa una limitacin de la facultad de castigar del
Estado, porque slo puede sancionar a quienes son "culpables" de un delito, y
la pena debe ser proporcionada a esa "culpabilidad". No es suficiente la
constatacin de que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tuvo como
"causa" la actividad de esa persona: la simple atribucin objetiva de un hecho
no hace merecedor a un sujeto de la reaccin penal del Estado; tampoco
determina la "necesidad" de tal reaccin.
No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribuible objetivamente
a su autor (causalidad normativa), pero, adems, se requiere que ese hecho se
le pueda reprochar, y ello es factible cuando cumple con un mnimo de
condiciones que permiten responsabilizarlo de su acto.
El delito es un instituto que no puede constatarse objetivamente, considerando
sus aspectos fcticos exclusivamente. Es una conducta humana que siempre
ha de vincularse con una persona individual, a la que habr que examinar para
establecer si es o no posible representarle el comportamiento cuestionado.
Para responsabilizarlo, el sujeto requiere tener madurez suficiente para
comprender la actividad que realiza y determinarse conforme a esa
comprensin (imputabilidad); ha de tener tambin, potencialmente, conciencia
de lo injusto de su conducta^ y, finalmente, haber obrado con un mnimo de
libertad, o sea no presionado por las circunstancias concomitantes (motivacin
normal), como sera actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto de
conservacin en circunstancias extremas.
Tales exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad, conciencia de la
ilicitud de la conducta y posibilidad de haber actuado en forma distinta)

materializan el principio de igualdad frente a la ley. Se trata que el sistema

jurdico establezca una rea/igualdad, para reprochar a una persona su conducta
debe encontrarse en situacin anloga a la que supuso la ley al describir el
delito. Resulta intil castigar a un nio como autor de un delito, o a un enfermo
mental grave, porque carecen de la capacidad adecuada para comprender la
significacin jurdica de sus comportamientos y de la reaccin del Estado. No es
igual la situacin de un individuo maduro y mentalmente sano, que tiene esa
comprensin y est en condiciones de adecuar su actuar a los mandatos
jurdicos.
Tampoco sera igualitario apreciar en la misma forma la conducta de una
persona que acta en circunstancias normales, que la que acta enfrentada a
situaciones de excepcin que le impiden motivarse adecuadamente, como
sucede cuando est aterrorizada o impulsada por pasiones que no puede
controlar (art. 10 N9 del C.P.).
La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto de que el sujeto
est en condiciones situacionales concretas, semejantes a las que la norma
prev.
El principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor por el
solo hecho de "causar" un resultado injusto; para merecer el castigo debe
cumplir con las condiciones requeridas para ser objeto jurdicamente de
reproche por ese acto, y lo ser cuando lo es "atribuible".
De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la facultad de
imponer penas; slo puede hacerlo tratndose de personas culpables, o sea
que en su calidad de imputados tienen capacidad de comprensin de la
realidad en que actan y conciencia de la significacin jurdica de sus actos. No
obstante, esto no significa que el Estado no puede adoptar ciertas medidas de
seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindicados. Si el
autor del hecho injusto es un demente, o un menor, puede someterlos a
medidas de seguridad o proteccin, dirigidas a evitar que incurran en otros
comportamientos injustos. La limitacin se refiere a la aplicacin de penas,
pero no al empleo de medidas preventivas de la comisin de hechos delictivos.
Una de las manifestaciones de este principio es la presuncin de inocencia. Se
presume que toda persona es inocente en tanto no se acredite su culpabilidad
(arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) La Constitucin en el art. 19 N- 3 prohbe
presumir de derecho la culpabilidad.
c) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad se refiere a la reaccin del Estado frente al delincuente y
su hecho, y ofrece inters tanto para determinar la naturaleza de la reaccin
como su forma. La sancin debe ser proporcionada a la gravedad del hecho, a
las circunstancias individuales de la persona que lo realiz y a los objetivos
poltico-criminales perseguidos. En otros trminos, la pena (tipo de sancin y su
extensin) ser proporcional a las condiciones que la hacen "necesaria"; en
ningn caso puede exceder esa necesidad. Por lo tanto, la fijacin de la pena

tomar en cuenta por lo menos tres aspectos: la magnitud de la lesin del bien
Jurdico protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y la
nocividad social del comportamiento.
La actividad represiva del Estado se legitima cuando se circunscribe a la
proteccin de bienes jurdicos fundamentales; un corolario de esta premisa es
que su reaccin estar en armona con el peligro o la entidad de la lesin
inferida a un bien jurdico: a mayor lesin mayor pena, y viceversa.
El principio de proporcionalidad no se agota en la ponderacin del ataque al
bien jurdico; ha de considerarse tambin la intensidad del reproche que
merece el autor por su conducta. No siempre resulta igualitario sancionar en la
misma forma hechos anlogos; por ejemplo, cuando uno ha sido ejecutado por
una persona con sus facultades mentales disminuidas y el otro por una
squicamente normal. A mayor reproche (culpabilidad) mayor pena. As se alza
la culpabilidad como otro elemento determinador de la gravedad del castigo.
Es por ello que el legislador no puede someter a un mismo tratamiento a un
menor que a un adulto, a un indgena que al sujeto adaptado al mundo
civilizado.
Tiene tambin influencia en la reaccin penal la denominada "nocividad social".
La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al sentimiento de
seguridad y a la conciencia jurdica de la sociedad; esa lesin debe ser tomada
en cuenta al determinarse la pena. La "prevencin general" es uno de los
objetivos de la pena y est muy vinculada a su mesura; como dice un autor,
"no hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcional: la pena
desorbitada puede llegar a ser crimingena".
El principio de proporcionalidad es un elemento determinante de la pena, que
obliga al "legislador" y al "tribunal". El legislador, al prescribir la sancin en
abstracto y de manera general, considera la naturaleza del bien jurdico, la
agresin de la cual lo protege y la transcendencia social del delito.
El juez deber considerar en el caso particular, adems de las circunstancias ya
descritas, las personales del imputado y las condiciones en que el hecho se
realiz.
d) Principio de resocializacin
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace
aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les
son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su
ambiente familiar y laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de
impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial
con la que le es ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese
mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin, como forma de
reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir
su particular manera de participar en la comunidad (participacin social). La
resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin del condenado; al
contrario, se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en

ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.

El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la
conveniencia de emplear "medidas alternativas", cuya aplicacin debera
generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho
pasaran a constituir un sistema subsidiario, que, como ltimo y extremo
recurso punitivo, se usaran nica y excepcionalmente cuando se presentan
como inevitables. Un medio interesante que se est empleando en algunos
pases es el de la "mediacin", en la solucin de ciertos conflictos
interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren en asuntos
penales.

DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO

3. CONCEPTOS GENERALES
La delincuencia se estudiaba en el siglo pasado y en los inicios del presente,
poniendo nfasis en el sujeto (el delincuente), siguiendo la metodologa del
positivismo cientfico, vale decir tratando de determinar las causas por las que
se incurra en la comisin de los hechos objeto de prohibicin, y por tanto de
pena. La investigacin en el siglo XIX tuvo franca tendencia antropolgica:
parti del examen del hombre que cometa el delito (Lombroso). Se pretenda
distinguir entre un delincuente y un hombre normal, en base a los rasgos de
ndole biolgica que caracterizaran al primero; el delito, segn esta tendencia,
se explica como una conducta producto de la anormalidad biofsiolgica que
afectaba al sujeto que lo cometi.
Superaba esa etapa metodolgica, se proyect el anlisis al mbito de la
psiquis del ser humano: el delito sera el resultado d un estado sicolgico del
hechor que lo impulsaba a delinquir. Pero a mediados de este siglo XX (dcada
del cincuenta) se desplaza esa indagacin al mbito de la sociologa. Son los
agentes sociales los que influyen sobre el individuo, para desviarlo de los
caminos aceptados y permitidos por la comunidad, inducindolo a incurrir en
comportamientos no aceptados por ella. Es la comunidad organizada la que
reacciona -con la sancin penal- frente a una conducta socialmente desviada,
que pasa a calificarse como delito (control social).
Las referidas tendencias tienen un sustrato positivista, pues pretenden explicar
la conducta delictiva con sistemas propios del anlisis de la naturaleza
fenomnica, o sea mediante la causalidad; en todas esas tendencias subyace
una concepcin determinista de la existencia. El delito sera siempre el
resultado de una causa susceptible de ser establecida cientficamente, causas
que determinaran el comportamiento humano. Suprimiendo o superando la
causa, se podra evitar el delito.
En las ltimas dcadas se produjo lo que se denomin el cambio del
paradigma, porque el delincuente y sus causas dejan de ser la preocupacin

del anlisis, el que se traslada al de los rganos de control social; se plantea el

denominado labelling approach (o doctrina del etiquetamiento). Son los
rganos de poder los que crean los delitos al "etiquetar" o rotular determinadas
conductas como delictivas. No hay comportamientos que en s sean punibles;
es el Estado quien los crea al prohibir por ley ciertas actividades que no
convienen a sus particulares intereses y, a su vez, rotula a quien las realiza de
delincuente} El delito carece de una identidad ontolgica.
El Estado (sociedad polticamente organizada) sera el creador del delito y no el
sbdito. El derecho penal se presenta as como un medio de control "formal" de
la sociedad que empleara la pena como recurso motivador de conductas
deseadas o esperadas por el poder hegemnico.
Las corrientes criminolgicas que estudian el origen del delito a que se est
haciendo referencia, responden -a su vez- a concepciones sociolgicas y
antropolgicas distintas. A continuacin se har un breve enunciado de las
corrientes criminolgicas que adhieren a la sociologa funcionalista y a las
tendencias criminolgicas contrarias, denominadas crticas.
1. SOCIOLOGA DE IAS "FUNCIONES"
Socilogos norteamericanos en la primera mitad del siglo, sobre todo en la
dcada de 1950 (Parsons, entre otros), sostienen que la sociedad se
conformara por un conjunto de sistemas (econmicos, polticos, culturales y
otros semejantes). Estos, a su vez, se integraran por subsistemas, y por
instituciones (la familia, la religin, los institutos laborales, etc.), los que en
conjunto proveen al funcionamiento y desarrollo de una sociedad dada. Las
instituciones que proveen al buen funcionamiento de la sociedad son
funcionales; si lo perturban, son disfuncionales.
Como las distintas "instituciones" que integran la sociedad participan de
valores iguales o semejantes, en ella se crea un consenso en cuanto a lo
esencial, que posibilita una existencia e interrelacin pacfica entre sus
miembros; al mismo tiempo permite que aquellas instituciones cumplan sus
respectivos roles, pues cada una tiene sus propios y particulares intereses. Es
ese consenso en cuanto a los valores fundamentales el que permitira que esas
instituciones subsistan y se mantengan unidas a pesar de la diversidad de sus
objetivos.
Los valores compartidos y objeto de adhesin requieren de normas para que se
conviertan en efectivos reguladores del comportamiento individual. Esas
normas se respetan porque las personas han sido educadas (socializadas) en
tal sentido, haciendo suyos esos valores, "motivndolos" mediante "premios" o
"castigos", segn adhieran o no a los mismos. Si la motivacin fracasa y el
sujeto incurre en conductas no permitidas, se estara ante un comportamiento
desviado que obliga a la sociedad a reaccionar mediante el ejercicio del control
social. La delincuencia aparece entonces como una institucin disfuncional de
la sociedad, producto de una inadecuada socializacin del sujeto, que obliga al
Estado a reaccionar con la imposicin de una pena. El derecho penal sera un

instrumento de control social; la pena motivara a las personas a no desviar sus

acciones del marco de lo aceptado.
IL TESIS RECTIFICADORAS DE IAS DOCTRINAS SOCIOLGICAS FUNCIONALISTAS
La visin del delito como comportamiento desviado es una concepcin
criminolgica objeto de numerosas crticas. Hay dos teoras que en este
aspecto tuvieron mucha trascendencia: la de las subculturas y la de la anomia.
Una fuente de crtica del funcionalismo, como se ha indicado, la constituye la
teora de las subculturas (Cohn, Miller). Segn esta teora, el individuo,
cuando no est en la posibilidad de alcanzar los valores socialmente
dominantes, enfrenta un problema de status en la comunidad, que lo inclina a
juntarse con otros sujetos en anloga situacin, esto es sin posibilidad de
acceder a los valores dominantes que le confieren prestigio. En conjunto
proceden a la creacin de valores distintos (la agresividad, la violencia, etc.);
con ellos les es dable competir y alcanzar status en el medio social en que se
desenvuelve. Se forma as una subcultura, donde no acta con fines utilitarios,
sino con el objetivo de ganar respeto entre sus semejantes, de adquirir
prestigio (caso tpico de algunas barras deportivas en nuestros estadios, donde
los ms violentos son considerados lderes objeto de admiracin). La diferencia
con la tesis del comportamiento desviado incide en que aqu no se comparten
los mismos valores aceptados por la sociedad, sino que se crean nuevos (es
otra cultura: una subcultura), donde a aquellos que comparten estos otros
valores, distintos a los tradicionales, les es viable competir en ese nivel y les da
posibilidad de alcanzar status.
La otra teora que importa tambin una crtica es la planteada por Merton a
fines de la dcada de 1950. Este autor disiente de la visin del delito como
conducta desviada producto de una inadecuada socializacin: sostiene que las
conductas delictivas seran consecuencia de una situacin de tensin (anomia).
Piensa que la sociedad, adems de establecer normas de conducta, provee
formas de vida con sustento en los valores compartidos, e induce al individuo a
alcanzar alguno de ellos (la riqueza, la fama, el poder, etc.), pero
coetneamente precisa los modos o formas autorizados de lograrlos. Los
valores deseables estn disponibles para todos, no as la posibilidad de llegar a
ellos; esa posibilidad es reducida debido a la estructura de la sociedad. Esto
provoca una situacin de anomia, o sea de un estado de tensin en el sujeto
ante la imposibilidad de concretar su aspiracin por carecer de acceso a los
medios autorizados para lograrlo, tensin que lo lleva a emplear para ese
efecto vas no permitidas por las estructuras sociales (delinque). La conducta
delictiva sera entonces una manera no autorizada de tener acceso a los
valores que la sociedad ofrece como deseables. El delito -para Merton- no es
producto exclusivo de una socializacin inadecuada, como lo afirman las
teoras de las subculturas, sino de la "tensin" que se crea al no poder acceder
una persona a los valores preconizados como posibles y deseables, empleando
los caminos permitidos (anomia). De modo que los valores de la sociedad

tambin lo son del delincuente; no tiene otros, distintos, como lo estima la tesis
de las subculturas. Con la teora de la anomia el delito deja de ser un asunto
exclusivo del sujeto delincuente, tambin es responsabilidad de las estructuras
sociales. Para Merton, el hecho delictivo surge como producto de un estado
tensional del sujeto (anomia), y no como consecuencia de una competencia
entre sujetos culturalmente distintos.
La doctrina de las subculturas tuvo resonancia, en las dcadas de 1960 y 1970,
pero tambin fue objeto de muchas crticas (Matza, Taylor, Walton, Young). La
existencia de subculturas, si bien puede dar lugar a la aparicin de delitos, no
permite explicarlos y, adems, deja al margen de su visin buena parte de la
delincuencia, en especial aquella donde no hay vctimas (delitos sin vctimas),
como la drogadiccin, la vinculada con la sexualidad, entre otras.
Se critica tambin a la doctrina de las subculturas la diferenciacin que hace
entre el sujeto delincuente y el que no lo es: no existen tales diferencias, pues
los valores de ambos son los mismos. En realidad, lo que habra sera una
superposicin de los valores de unos y otros.
La tesis de Merton sobre la "anomia" como forma de explicar el delito, tampoco
satisface; segn ella, el individuo que enfrenta la situacin tensional no tendra
otro camino que la comisin de delitos, lo que en la realidad no es efectivo; de
otro lado, no se da una situacin de tensin en numerosos tipos penales que
sin embargo se realizan, como los denominados de cuello blanco.
III. EL INTERACCIONISMO SIMBLICO. EL "IABELLING APPROACH". MINIMALISMO
Y ABOLICIONISMO
Las crticas recin sealadas van dirigidas al positivismo causalista que
subyacera en la doctrina de las subculturas, que se mantiene apegada a
principios causales para explicar el delito. Conforme al
interaccionismo simblico, desarrollado como corriente sociolgica, el
comportamiento delictivo no es simple consecuencia de determinadas
"causas", por cuanto el individuo que lo realiza acta en base a su
conocimiento, a lo que sabe, y a su personal comprensin de los hechos, no
porque est determinado por la causalidad. Las acciones del hombre no estn
sujetas a "las necesidades del sistema, sus funciones o a determinados valores
culturales; ms bien responden a la necesidad de manejar las situaciones con
que las personas se enfrentan en su vida cotidiana". Su comportamiento
generalmente es ocasional o espordico, el individuo est en posibilidad de
"autodeterminarse"; si no fuera as, su castigo resultara inexplicable.
Fundamentada en esa visin sociolgica, a fines de la dcada de 1960 surge la
corriente denominada del labelling approach, o del etiquetamiento, o de la
rotulacin (Becker, Lemert, Erickson, entre otros). Se caracteriza porque parte
de los supuestos antes resumidos, o sea que el individuo acta en funcin de la
interpretacin de los objetos que lo rodean, y de enfrentar situaciones que le
presenta la realidad cotidiana.^ No como lo supone el positivismo, y en
particular el funcionalismo, que convierten al individuo en un ente determinado

por causas biolgicas, sicolgicas o sociales. El comportamiento humano no

puede ser captado mediante un anlisis de su objetividad, sea fenomnica o
social; esos "comportamientos" han de ser entendidos en base a la
"interpretacin" que el sujeto dio a la situacin en que actu; es l quien
determina el curso de su conducta segn como haya entendido su realidad.
Conforme a los criterios recin anotados, no existen comportamientos que en s
mismos seran delictivos, pues slo lo son aquellos definidos como tales por la
sociedad, la que pasa a "etiquetar" o rotular ciertas formas de actuar como
delictivas. El Estado discrimina entre una y otra conducta para categorizar a
una como delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a quien la realiza como
delincuente. "El acto de inyectar herona en una vena no es desviado en s
mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente cumpliendo rdenes
de un mdico, todo est perfectamente en orden. El acto se convierte en
desviado en cuanto se hace en una forma que, pblicamente, se considera
indebida. El carcter desviado de un acto radica en la forma en que lo define la
mentalidad pblica" (Becker).
Ontolgicamente no hay un comportamiento de vida que pueda calificarse de
delito, ni menos calificar a una persona como delincuente. Slo lo son aquellos
que el Estado ha etiquetado como tales.

El delito es creacin de la organizacin de la sociedad, tiene existencia

normativa, corresponde a una reaccin social negativa (traficar marihuana es
delito, pero no lo es traficar alcohol y tabaco). La desviacin social no es algo
objetivo, es una mera categora construida por la sociedad, y en particular por
los agentes de ella.
La doctrina que se comenta provoc lo que se denomin cambio del
paradigma, por cuanto en el anlisis de las conductas desviadas dejan de ser el
delincuente y sus causas el centro del estudio, y pasan a ocupar su lugar los
rganos de control social, toda vez que son stos los que etiquetan una
conducta como delictiva y a quien las realiza como delincuente.
Los planteamientos sealados corresponden a la llamada criminologa crtica,
cuya aspiracin, ms o menos radicalizada, es la supresin del derecho penal
(abolicionismo). Despus de 1980 se constata cierta morigeracin de esos
criterios (Melossi) y un reanlisis de las tendencias positivistas, rescatando de
ellas diversos aspectos, pero sin dejar de lado los avances logrados por sus
crticos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias ms ortodoxas que
aspiran a la supresin total del derecho penal (Louk Hulsman). Otros
simplemente se inclinan por mantener este derecho, pero limitndolo a la
proteccin de bienes muy especiales, como los derechos humanos. Se habla de
un derecho penal mnimo (minimalismo), as Alessandro Baratta y Luigi
Ferrajoli.'' Este ltimo expresa en el prlogo de su obra: "Slo un derecho penal

reconducido nicamente a las funciones de tutela de bienes fundamentales

puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurdica". Califica la
propuesta que hace de un sistema penal mnimo como una forma de superar la
crisis que enfrenta el Estado de derecho.'' Para este ltimo el derecho penal se
legitimara por constituir una forma de prevencin de una reaccin formal o
informal ms violenta contra el delito, sera un instrumento que evite la
venganza. En tanto que para Baratta los derechos humanos constituiran el
lmite y, al mismo tiempo, el objeto de proteccin de la tutela penal.
El abolicionismo parte del criterio de que es la sociedad la que crea el delito, al
que califica como una respuesta violenta del Estado a la violencia que importa
la accin delictiva, toda vez que al comportamiento infractor de la disposicin
prohibitiva el Estado responde con otra reaccin anloga: la pena. Los
abolicionistas sostienen que el Estado no debe expropiar el conflicto que afecta
a los interesados, que debe reconocer el derecho de stos para solucionarlo
por otras vas (vas alternativas), como sera el pago de indemnizaciones,
actividades reparadoras, etc. A esta posicin conceptual tan crtica del derecho
penal se puede responder con la realidad histrica que ofrece la gestacin de
esta rama del derecho, que se alz como una forma de prevenir la venganza
personal y la vigencia de la ley del ms fuerte; es un derecho que nace
precisamente para garantizar las libertades individuales.
Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias: es la
respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su contra formula
la criminologa crtica. Es un replantearse sus principios e interpretaciones
confrontndolos con la realidad social que rige, en mrito a las investigaciones
empricas y a los datos que stas suministren, que evidenciarn las
consecuencias que el derecho y su aplicacin tiene y trae en la comunidad
concretamente.
Hassemer expresa que un derecho penal orientado a las consecuencias es
aquel en "que la legislacin y jurisprudencia estn interesadas en las
consecuencias fcticas de su actuacin y que justifican (legitiman) sus
comportamientos en la produccin de los resultados deseados y en la evitacin
de aquellos que se rechazan. Orientacin a las consecuencias presupone que
las consecuencias de la legislacin, de los tribunales y de la ejecucin de las
penas son realmente conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas". Es
"el momento de la metodologa de las ciencias empricas, de la renovacin
cientfico-jurdica de la realidad jurdico-penal y con ello de mbitos del derecho
penal que haban sido ignorados tradicionalmente por la elevada teora penal:
criminologa, ciencia penitenciaria, aspectos de la historia del derecho penal,
del procedimiento y de la poltica criminal".^ El sentido del derecho penal est
en su funcin de servicio en favor de los miembros de la sociedad, que se
traduce en la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales, prevencin
general para los que tienen inclinacin al delito y resocializacin para el que los
ejecuta, "en los lmites de una prctica penal humana y proporcionada", a
travs de su revisin e interpretacin permanente conforme a las modalidades

antes sealadas y en funcin de la realidad que rige.

Juan Bustos alude a la materia en relacin a la dogmtica jurdica ciencia que
se ocupa del estudio del derecho penal expresando: "No se puede hablar
realmente hoy de una crisis de la dogmtica (nosotros podramos decir del
derecho penal), sino ms bien de una revisin de los aspectos que ella debe
considerar en la elaboracin de su contenido. Lo que ha llevado a superar el
planteamiento dicotmico de la dogmtica y poltica criminal y evitar caer en
una concepcin de la dogmtica como un sistema cerrado de verdades
absolutas, para elevarse a un sistema abierto de conocimientos en continua
profundizacin y reelaboracin no slo en razn de los cambios de la
legislacin, sino tambin en virtud de los cambios de la realidad social
recogidos por las ciencias sociales, en especial la criminologa, y, adems, por
una mayor precisin en los planteamientos tico-sociales normativos y por una
mayor claridad en las finalidades poltico-criminales"..., "cuyo objetivo
fundamental slo puede ser la dignidad del ser humano".
EL BIEN JURDICO
4. SU NOCIN, FUNCN E IMPORTANCIA
Bien jurdico es "un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su
significacin social es protegido jurdicamente".' La misin del derecho penal es
la proteccin de estos bienes y, como se ha dicho anteriormente, esa funcin
es precisamente la que le otorga legitimidad para imponer castigos o adoptar
medidas de proteccin, que siempre importan restricciones serias a las
libertades individuales de los afectados. El legislador penal entonces no es
libre para sancionar cualquiera conducta, slo puede reprimir aquella que en
alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esos intereses sociales o
individuales apreciados como fundamentales.^ As la vida, la salud, el
patrimonio, el medio ambiente, la fe pblica, entre muchos otros. El concepto
de bien jurdico alude a derechos objetivos con titular determinable, no a
derechos subjetivos; de modo que cuando se habla de "vida", se hace
referencia a la de una persona concreta, no a la vida en general; lo mismo
sucede con la salud, el patrimonio y dems anlogos, que tienen que estar
referidos a alguien.
Al iniciar estas explicaciones se sostuvo que no todos los intereses apreciados
por los miembros de una sociedad son objeto de proteccin, y que tampoco esa
proteccin se extiende a todos los probables ataques de que puedan ser
objeto. Se sabe que el derecho penal recoge algunos de ellos y los eleva a la
categora de dignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a qu peligros o
agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad de ser le da el carcter
de derecho fragmentario, y como la proteccin que ofrece es postrera, porque
se recurre a ella cuando los dems recursos del Estado han resultado
ineficaces, se presenta como un derecho subsidiario.

La nocin de bien jurdico que se ha dado es la generalmente aceptada, pero

no es un concepto pacfico. En realidad no es fcil determinar qu se entiende
por "bien jurdico"; ha sido concebido de modos diversos, y sigue sindolo. Se
pueden distinguir tres posiciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la
inmanentista, y c) la poltico-criminal, y, como modalidad de esta ltima, la
dinmico-crtica.
Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales se observan los
intereses dignos de proteccin penal. Mayoritariamente se ha superado el
criterio de mediados del siglo pasado (XIX), que parta del supuesto que el
delito lesionaba "derechos subjetivos", como el derecho a la vida, o a la
libertad, en abstracto.
En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos no son propiamente
bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son los derechos o intereses
concretos, que pueden recaer sobre objetos materiales o ideales.
A continuacin se har un breve enunciado de las tres tendencias ya indicadas,
que corresponde tambin a la evolucin histrica del concepto de bien jurdico.
I. TENDENCIA TRASCENDENTAI.ISTA
Entre sus principales representantes se puede mencionar a V. Liszt, Welzel,
Maurach-Zipf-GsseF y Jescheck. Segn esta corriente de pensamiento, los
bienes jurdicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden
social). Se refieren tanto al individuo (individuales) como a la sociedad
(colectivos), y al ser recogidos por la ley -no creados- adquieren la calidad de
jurdicos.
Entre los autores que adhieren a esta concepcin hay diferencias de
apreciacin sobre la importancia o repercusin que a tales bienes se les
reconoce. Para Welzel, por ejemplo, ms que la lesin del bien jurdico mismo,
lo esencial para la norma penal es el "comportamiento" contrario a los
intereses amparados. Sin desconocer el relieve del inters social conformante
del bien jurdico, piensa que lo que en verdad importa es la accin de
transgredir la norma, la infraccin al deber tico de respetarla, que subyace en
el precepto. La lesin del bien jurdico (desvalor del resultado) no es lo nico
relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta (desvalor de la accin), que
pasa a ser lo determinante. Jescheck pone nfasis en ese aspecto, que grfica
en la siguiente forma: Jurdicamente, existe una diferencia fundamental entre
unos daos ocasionados por una tormenta y una explosin causada
intencionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos
supuestos". En el primer caso se est ante un fenmeno de la naturaleza; en el
segundo, ante una conducta humana que se ha negado a reconocer el valor
encamado en el bien jurdico; esta ltima accin altera la confianza necesaria
para mantener una convivencia pacfica, mas no as el evento climtico.

II. CONCEPCIN INMANENTISTA

Binding, estudioso de la naturaleza de las normas, es uno de sus principales
representantes. Esta tendencia parte del supuesto de que los bienes jurdicos
subyacen en la norma jurdica, siendo sta la que los determina y consagra. El
Estado es el creador de las normas, de manera que a su vez es el creador de
los bienes jurdicos. Esta concepcin, al igual que la trascendentalista, no da
importancia determinante al bien jurdico, a la lesin del inters atacado con la
comisin del hecho delictivo; lo determinante para ella es la desobediencia del
mandato impartido por el Estado, el no acatamiento de sus disposiciones, la
rebelda al derecho subjetivo de la autoridad para establecer el ordenamiento
jurdico.
III. TENDENCIA POI.TICO-CRIMINAI.
Tiene un substrato trascendentalista, su origen doctrinal est en el
pensamiento poltico-criminal de V. Liszt, que centra en el hombre, y no en el
Estado, su concepcin del derecho penal. Debe recordarse que V. Liszt fue el
iniciador de un derecho penal elaborado considerando la poltica criminal, es l
quien alza la nocin de bien jurdico como lmite del ius puniendi.
En la lnea del pensamiento trascendentalista han emergido en las ltimas
dcadas la corriente constitucional y la sociolgica.
La constitucionalista, ms que precisar cul es el origen primero de los bienes
jurdicos, se interesa por establecer cules son los lmites del ius puniendi, y los
encuentra en los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin; esos
derechos constituyen los intereses (bienes) jurdicos que debe respetar el
ordenamiento penal y orientaran la interpretacin de la ley represiva como la
determinacin de los bienes que stas amparan.
El pensamiento sociolgico recoge la tendencia funcionalista que "se refiere
actualmente, dentro del derecho penal, a la incorporacin de los intereses
polticos a los principios normativos de la determinacin del merecimiento de
pena y de su ejecucin". Esta tendencia considera a los bienes jurdicos como
limitadores de la facultad de castigar, pero lo entiende en un contexto polticocriminal liberalizador, en el que deben calificarse como tales nicamente las
"condiciones fundamentales de la vida social, en la medida en la que afectan
las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social; esos
bienes seran condiciones sociales bsicas que permiten a los hombres
participar en el sistema.
En la tendencia trascendentalista, tambin se puede colocar al pensamiento
dinmico-crtico, que se resear a continuacin.
VI. POSICIN DINMICO-CRTICA
El bien jurdico es concebido como un instituto cambiante, no ahistrico o
identificable con creaciones de ndole racionalista. Jescheck ya haba sealado

que el fenmeno de penalizacin y despenalizacin en los cdigos modernos

encuentra su origen en un cambio de orientacin respecto de la imposicin de
sanciones, precisamente por la diversa valorizacin que la sociedad hace de la
realidad a travs del tiempo, en particular de los bienes jurdicos. Hay sectores
que radicalizan esta visin: el bien jurdico es un bien personal; sea que se
refiera a la persona como tal (la vida, la salud, etc.) o al sistema social (bienes
jurdicos colectivos, institucionales, etc.), siempre han de referirse a la persona.
Comparten la opinin de que el bien jurdico es un elemento legitimador de la
intervencin del Estado y garanta de los derechos del individuo; pero a la vez
estiman que es deslegitimador de su intervencin cuando el Estado no los
tiene en cuenta. Conciben el bien jurdico como una nocin dialctica, polticojurdica, que expresara la lucha por la democracia en permanente anlisis
frente a la realidad social concreta. Esta es la lnea de pensamiento de Juan
Bustos, para quien el concepto de bien jurdico "es una sntesis normativa
determinada de una relacin social concreta y dialctica". Este bien sera un
factor que unido a la pena y al sistema de normas y reglas, en conjunto,
determinaran una realidad social dada.
El derecho penal enfrenta, en definitiva, la tragedia a que alude Hassemer,
todas las aportaciones cientficas que se pueden atribuir a la poltica criminal
del derecho penal funcionalista, se refieren a procesos de modernizacin, a la
complejidad del mundo moderno", donde conceptos como "peligro", "riesgo" y
"seguridad" estn reemplazando las tradicionales nociones de "dao", "lesin
del bien jurdico" y "justicia". De all que Hassemer piensa que los bienes
jurdicos concretos del individuo son irrisorios como ncleos de un derecho
penal moderno, porque ahora se trata de bienes jurdicos universales, de
funciones, de grandes perturbaciones, de relaciones de riesgos. Piensa tambin
que los delitos de lesin han cado en desuso como modelos centrales de
descripcin del injusto, porque slo la puesta en peligro abstracta es adecuada
en cuanto amenaza.
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO (Pena y medida de seguridad)
El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: puede aplicar una
pena o una medida de seguridad (o proteccin). En este siglo se ha cimentado
el sistema dualista frente al monista de pocas pasadas. Este reconoca a la
pena como el nico medio de reprimir los comportamientos delictivos; en la
actualidad el sistema dualista cuenta con amplia adhesin de la doctrina, pero
no ha logrado en todos los pases reconocimiento legislativo. En Chile, su
consagracin es limitada; en efecto, la Ley N 11.622, de 4 de octubre de 1954,
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, pretendi incorporar el
sistema, pero su texto fue objeto de demasiadas reservas; en el hecho nunca
se dict el reglamento necesario para ponerlo en prctica y en definitiva esa
ley fue derogada por la N 19.313, publicada el 31 de junio de 1994.
La principal consecuencia del delito es la "pena" y la "medida de seguridad"
postdelictual; a continuacin se analizarn una y otra.

5. LA PENA
Es una de las formas de reaccionar del Estado frente a la comisin de un delito,
que consiste en causarle un mal a aquel que se sindica como responsable
(culpable) de un hecho tpico.
En otras palabras, pena es un mal que se impone a una persona sindicada
como autora de un delito, sancin que ha sido dispuesta y determinada
previamente por la ley.
Por naturaleza la pena es un mal, toda vez que importa una limitacin o
privacin de uno o ms derechos inherentes a la persona, como su vida, su
libertad, su patrimonio u otros. Es insuficiente concebir la pena como un mero
mal, porque es su finalidad la que le da identidad; consiste en una privacin de
un derecho, pero para lograr un objetivo. Castigar por castigar no parece ser
una actividad propia de un Estado socialmente aceptable; esa actividad se
legitima cuando se ejerce persiguiendo un objetivo predeterminado por la
comunidad, el que le es inescindible.
La pena es siempre la consecuencia de un delito, no es aquello que determina
qu es delito; es decir, una conducta se castiga porque es delictiva, no es
delictiva porque tiene pena. Los elementos que integran el delito -tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad son los que le dan vida, la pena no es elemento
del delito.
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que la pena es un mal que se
impone al culpable de un delito con un objetivo previamente determinado, pero
esta nocin no explica la razn por la que el Estado debe recurrir a disponerla y
aplicarla. La respuesta a esta interrogante es simple: la pena se presenta como
una triste necesidad a la cual hay que recurrir debido a que no se divisa otro
medio igualmente efectivo para mantener el respeto al orden jurdico y la paz
social. La pena se justifica en cuanto es necesaria para conservar una
convivencia pacfica; desde que deja de cumplir ese objetivo se deslegitima y
el Estado debe abstenerse de imponerla.
Los objetivos que se deben tener en cuenta respecto de la pena, es materia
sobre la cual no hay acuerdo. Las concepciones sobre este punto giran en torno
a dos ideas matrices, posiblemente contradictorias: la de justicia y la de
utilidad. Se impone sancin -en el primer caso- para restaurar el equilibrio en el
ordenamiento jurdico alterado por la comisin del delito; se trata -de acuerdo
con esta visin- de compensar la culpabilidad del autor con un mal que la
autoridad le causa, se impone pena para hacer justicia, el castigo tendra un
substrato tico.
La idea de utilidad parte de un supuesto diferente; lo que se persigue con la
sancin es evitar en el futuro la comisin de nuevos delitos. La sancin penal
no tiene una finalidad moralista, sino de utilidad, de servicio; se castiga al
delincuente para que en adelante no se vuelvan a cometer otros delitos. La
pena cumple una funcin poltico-criminal.
Histricamente estas dos tendencias fueron planteadas como antagnicas; la

primera fue defendida por la Escuela Clsica, la segunda por la Positiva. Como
es habitual -y quiz conveniente-, surgieron doctrinas que aspiraron establecer
criterios unificadores. Este panorama conceptual permite distinguir tres
grandes tendencias sobre la naturaleza y fines de la pena: la absoluta, la
relativa y la unitaria o mixta.
I. TENDENCIAS ABSOLUTAS
Encuentran fundamento en la filosofa kantiana y hegeliana. La pena, para
Kant, se alza como un imperativo categrico, como una necesidad tica, en
tanto que para Hegel constituye la negacin del delito y su aplicacin persigue
confirmar el Estado de derecho. Entre sus exponentes ms relevantes se
pueden mencionar a Carrara en Italia, en Alemania a Beling, Mezger y Welzel.
Estas doctrinas, primeramente, concibieron la pena como una manifestacin de
la justicia, y su legitimacin estara en ella misma. Es un mal que se impone a
aquel que, a su vez, caus otro mal: el delito; la sancin es estrictamente
retributiva de la culpabilidad del delincuente. Se ha sostenido que no puede
pretenderse con ella ningn otro objetivo (por esa razn estas tendencias se
califican como absolutas), y por lo tanto sus consecuencias naturas no ofrecen
inters.

La sancin es para hacer justicia en el mundo, no le corresponde provocar

efectos sociales posteriores. Su nica medida es la culpabilidad del
delincuente.
Hegel vara el concepto, aunque mantiene el criterio del objetivo nico de la
pena, pero sta deja de ser vindicativa y se transforma en reparadora del
perjuicio de orden jurdico causado. La ejecucin del delito, al infringir una
norma prohibitiva, contraviene el orden normativo impuesto por el sistema; el
mal provocado por el delincuente y el mal en que consiste la pena que se le
aplica, se anulan recprocamente, restablecindose la normalidad alterada, el
derecho queda restaurado. El fin de la pena no sera otro que la confirmacin
del derecho infringido por el realizador del delito.
Las teoras absolutas normalmente presuponen la libertad del hombre, creen
en el libre albedro como principio filosfico. De consiguiente, el ser humano es
libre de atenerse o no a los mandatos normativos; si voluntariamente los
infringe, se hace responsable de esa violacin.
Crticas que suscita esta doctrina
Las observaciones que plantean las tendencias absolutas tienen origen tanto
en el principio filosfico que subyace en ellas como en el carcter retributivo
que se le asigna a la pena.
Presuponen que el ser humano es libre, pero esta premisa es indemostrable
empricamente y es muy probable que lo siga siendo en el futuro; ms bien se

trata de un asunto de fe. Una doctrina que se afinca en una premisa

indemostrable no ofrece garanta, situacin que se agrava cuando se refiere a
asuntos de tanta trascendencia como la sancin penal.
Estas tendencias sostienen tambin que el castigo es esencialmente
retributivo, porque el mal en que consiste anula el causado por el delito; pero
esta afirmacin es irreal, slo aparente, toda vez que en el mundo material al
mal causado por la conducta delictiva se le agrega otro mal, el provocado por
la sancin, o sea que en el hecho se crean dos males y no se produce la
anulacin de los mismos.
Al recordar los principios limitadores del ius puniendi en un Estado
democrtico, se pueden hacer otros reparos a las doctrinas absolutas. La pena
pierde una de sus caractersticas, la de su necesidad como medio de luchar en
contra del delito; si la pena es una simple retribucin al mal causado por aqul,
no se ve cmo podra omitirse en aquellas hiptesis donde es claramente
innecesaria su imposicin para mantener la paz social y, de otro lado, margina
la posibilidad de alejar al delincuente del delito, dado que se le puede ofrecer
una alternativa de vida donde no contravenga el derecho, finalidad que es
inherente a la sancin conforme a los principios de resocializacin y de
humanidad.
Sin perjuicio de las reservas que esta teora ofrece, es innegable que signific
un aporte para el derecho penal, sobre todo en su fase garantista. Plante la
idea de la pena justa, regulada por la culpabilidad, que evita la posible
arbitrariedad del Estado.
II. TEORAS REIATIVAS (PREVENCIONISTAS)
Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recin anotados. En tanto
las tendencias absolutas adhieren al libre albedro, las relativas tienen una
visin determinista de la existencia del ser humano; no ven la pena como un
medio de concretar la justicia absoluta, sino como un "instrumento para lograr
la paz social, evitando en el futuro la comisin de actos delictivos. Conforme a
esta tendencia, la pena es un medio para luchar contra el delito e impedir que
prolifere, y est destinada, sea a reeducar al delincuente y reinsertarlo en la
comunidad, sea a disuadir a aquellos que an no han delinquido para que no
incurran en comportamientos delictivos. Segn la finalidad que se atribuya a la
pena de entre las dos sealadas, se pueden distinguir a su vez dos variantes
en las tendencias relativas: la de la prevencin general y la de la prevencin
especial.
a) La pena como prevencin general
Uno de los representantes de esta tendencia es Feuerbach, que calific a la
pena como medio sicolgico de impresionar a los miembros de la sociedad
para que se abstengan de incurrir en actos ilcitos. Estas tendencias le asignan
a la pena esa finalidad: coaccionar subjetivamente a las personas con

inclinacin a delinquir en el sentido de que por temor a la sancin no se dejen

arrastrar por esa inclinacin.
La doctrina cuenta en nuestro pas con la simpata de amplios sectores sociales
que confan -quiz demasiado- en el poder intimidatorio de la pena; en el
mbito jurdico existen reservas a su respecto. Sin embargo, hay que reconocer
que la sancin penal como enunciado cumple con una funcin preventiva, ms
an si cada vez que se cometiera un delito, indefectiblemente se impusiera, lo
que desgraciadamente no sucede. El peligro de la prevencin general es crear
la tendencia a exacerban el rigor de la pena con el objeto de atemorizar ms
efectivamente a las personas.
Los reparos que plantea esta tendencia son casi obvios. Que la sancin penal
tenga como principal y nico objetivo la prevencin general, conlleva la
posibilidad de regular la pena considerando precisamente esa finalidad, lo que
significa permitir que se intensifique su rigor sin considerar la lesin sufrida por
el bien jurdico afectado, ni la culpabilidad del delincuente. Este ltimo se
convierte en un simple objeto usado para impresionar sicolgicamente a sus
semejantes, lo que es atentatorio a su dignidad, cuyo respeto es imperativo en
todo Estado democrtico.
Ofrece reserva tambin la prevencin general en cuanto a su presupuesto: el
determinismo. Ha sido indemostrable empricamente la efectividad de que la
conminacin de un castigo impide la comisin de hechos delictivos;
histricamente se sabe que no obstante las gravsimas y, a menudo, terribles
sanciones que se imponan en siglos pasados, los delitos han continuado
cometindose, y tampoco han disminuido.
b) La pena como prevencin especial
Esta tendencia surgi en el derecho penal con la idea de su humanizacin.
Beccaria afirmaba que la funcin principal de la pena era evitar que el
delincuente volviera a cometer delitos; pero fue V. Liszt quien, recogiendo los
aportes de la poltica criminal, sostuvo que la pena estaba destinada a educar
al sujeto que haba cometido un delito para evitar que volviera a delinquir;
frente a la pena retributiva coloc la pena tutelar Reconoce que la sancin
cumple una funcin de prevencin general, pero no acepta que se sea su fin,
que es el de corregir y proteger al delincuente. En Espaa uno de los
principales sostenedores de esta concepcin fue Dorado Montero, que -si se
quiere apasionadamente- afirmaba que los delincuentes eran seres dbiles, de
cuerpo o espritu, que necesitaban ayuda, la que se deba prestar mediante un
tratamiento. En esa lnea conceptual se form la denominada Escuela
Correccionalista en Espaa a fines del siglo XIX y principios del siglo XX.
El objetivo de la pena segn la prevencin especial no es retribuir, sino evitar
que el sujeto que ha cometido un delito reincida.
Subyace en esta tendencia -al igual que en la prevencin general- una visin
determinista de la existencia, en contraposicin al libre albedro de las
doctrinas absolutas (retribucionistas).

Y ello es explicable porque la prevencin especial adquiere trascendencia con

el positivismo italiano, que concibe al individuo como un ser determinado en su
actuar por la causalidad. Modificada o suprimida la causa que lo impulsa,
cambiara su conducta.
La doctrina de la prevencin especial, si bien ofrece inters y dio origen a
importantes reformas legislativas, no se libra de crticas.
Se pone en duda la validez de su fundamento determinista, que al igual que el
libre albedro, es premisa que no puede ser objeto de verificacin emprica y,
de consiguiente, debilita la construccin terica del sistema al sustentarse en
una mera hiptesis.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la persona esta
doctrina tambin plantea reservas. Reeducar o resocializar al delincuente
importa su manipulacin para transformarlo, invadiendo la esfera de su
personalidad, atentando contra su particular forma de ser, aunque sea con
fines loables. La doctrina actual exige que toda medida en ese sentido cuente
con la anuencia del afectado.
Adems, si la pena es un tratamiento, su duracin dependera de la necesidad
del mismo, o sea operara en tanto el sujeto no haya modificado su modo de
ser. Ello equivale a la indeterminacin de la sancin, violndose de este modo
el principio de legalidad inherente a un Estado de derecho. Amn de lo
sealado, hay delitos que por su naturaleza y sus caractersticas no evidencian
la posibilidad de que el sujeto cometa otros; as los crmenes pasionales. La
pena aparecera en tales casos como intil; conforme a esta doctrina deberan
quedar impunes, lo que resulta absurdo e inducira a otros a cometerlos.
Finalmente, el sistema aparece poco practicable, tanto porque es dudosa en
teora su realizacin como que en la praxis se pueda lograr la reeducacin del
delincuente, no obstante los esfuerzos que se realicen en tal direccin.
Adems, los limitados recursos generalmente destinados a los sistemas
carcelarios y las condiciones inherentes al tipo de establecimientos empleados,
hacen discutible que en ellos se pueda crear un ambiente apto para una labor
de resocializacin con posibilidades de xito.
III. TENDENCIAS UNITARIAS
Las dos posiciones antes anotadas crearon la denominada lucha de las
escuelas; pero tambin crearon la posibilidad de unificarlas, unificacin que se
intent una vez que perdi fuerza la discusin sobre la preeminencia de alguna
de esas posiciones, es decir la de considerar la pena como retribucin, de
castigo, sin posibilidad de otra consecuencia, tesis que tiene un sesgo
evidentemente moralista, o la de considerar que tiene por objetivo nico la
prevencin, sea general o especial, con claro sentido utilitarista. Surgieron as
doctrinas que aspiraron a unificar ambas visiones, en el entendido de que la
pena, mirada desde una perspectiva totalizadora, tiene esos dos extremos, es
retributiva y, al mismo tiempo, preventiva, a pesar de la categrica
contradiccin de sus supuestos, uno tico y el otro utilitario.^'* Estas

tendencias tienen un carcter preferentemente poltico-criminal. El Estado

tiene una funcin fundamental: mantener la paz social, facilitar la convivencia
pacfica; para lograrlo le es imperativo que se respete la normativa que dicta
para proteger los intereses jurdicos calificados como valiosos por esa
sociedad; el medio extremo que tiene para lograrlo es la sancin penal. La
pena es una necesidad, no hay otro recurso por el momento para suplirla. La
pena, ms que retribucin o prevencin, es un recurso de poltica criminal,
cuyos parmetros sern determinados por los objetivos de esa poltica.
Si se cree que una buena poltica social es el arma adecuada para luchar
contra el delito, ha de tenerse presente que siendo un factor importante, tiene
lmites. Ni aun la mejor poltica social est en condiciones de exterminar la
delincuencia, y menos an en la medida que la forma ms tangible de la
poltica social, es decir, el aseguramiento de un relativo bienestar para un
mximo de personas, tambin relativo, ataca slo un aspecto del problema. En
perodos de bienestar sigue subsistiendo la delincuencia, si bien adecuada a
ese bienestar.
En un inicio las doctrinas unitarias tuvieron una tendencia marcadamente
retribucionista, sin perjuicio de que reconocieran que la pena, si bien en
esencia era un castigo, tena efectos secundarios de prevencin general.
Carrara consideraba que el fin de la pena era "el restablecimiento del orden
externo de la sociedad"; se tratara de reparar el dao moral provocado por el
delito con la pena, la que lleva implcitos los resultados de correccin para el
sentenciado y de prevencin para los inclinados al delito. Las doctrinas
unitarias dieron importancia, segn sus tendencias, a la prevencin general o a
la retribucin.
En la actualidad existe cierto consenso en aceptar que la pena no tiene un
objetivo nico; se estima que su legitimacin no radica en un "sentido ideal,
sea ste el restablecimiento de la justicia vulnerada, o la reconciliacin del
autor consigo mismo o con la sociedad, sino nicamente en su necesidad
preventiva, esto en su funcin social. Una de las caractersticas ms notorias
de la pena es su naturaleza preventiva general "positiva", que no consiste en
intimidar a los ciudadanos (prevencin general negativa) -objetivo ste dejado
de mano por la doctrina-, sino en la confirmacin del derecho, en la confianza
de sus mandatos y prohibiciones y de su obediencia.
Es interesante, en la lnea de esta tendencia doctrinaria, la tesis de Roxin
-planteamiento dialctico-, en cuanto reconoce que la pena tiene una
diversidad de objetivos, pero que cada uno de ellos se concreta en momentos
distintos. En la ley, al establecerla el legislador, cumple una funcin preventiva
general porque advierte a la sociedad sobre la prohibicin del comportamiento
que describe; en el momento de la imposicin de la pena por el tribunal a una
persona determinada se realiza la funcin retributiva, de justicia, ocasin en
que se tomar en cuenta su culpabilidad, pues los fines perseguidos por la
prevencin general no pueden exceder al grado de culpabilidad del condenado.
El tercer estadio es el de la ejecucin de la pena, donde se realizan los

objetivos de reeducacin del sentenciado, dirigidos a evitar que vuelva a

delinquir, reinsertndolo socialmente en el mbito familiar, laboral y
participativo. Aunque hay sectores que estiman que el sealado no es un fin de
la pena, porque por prevencin especial entienden evitar los efectos
desocializadores de la pena sobre el condenado, y no someterlo a un
tratamiento para socializarlo.
La pena tiene un carcter unitario, pero sus fines se concretan en instantes
jurdico-penales distintos, donde siempre la "culpabilidad" aparece como su
principal regulador, tanto en la prevencin general positiva como en la
especial; en ambos casos nunca se podr sobrepasar el lmite de la
culpabilidad. Muoz Conde y Garca Aran grafican la situacin con un ejemplo
que adecuaremos a la legislacin nacional: cuando el legislador en el art. 391
del C.P. sanciona el delito de homicidio, lo hace pensando que las personas
normales ante la conminacin de la pena se abstendrn de matar a sus
semejantes (prevencin general); cuando una persona a pesar de la
conminacin penal mata a otra, el juez debe imponerle la pena sealada para
el delito (funcin retributiva y preventiva general positiva), pues se demuestra
as la seriedad de la amenaza penal, y cuando el sentenciado pasa a cumplir la
pena ha de educrsele y erradicar su violencia y agresividad (prevencin
especial).
IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El derecho penal, segn se constata en su desarrollo histrico, ha tenido como
preocupacin linica la represin del delito -y no su prevencin-, con un perfil
particularmente retributivo. En el siglo pasado surgieron los criterios
humanizadores de esta rea del derecho, que dieron lugar a una nueva visin
de la finalidad de la pena: la prevencionista. El reconocimiento de que la pena
tena una finalidad de evitar la comisin de nuevos delitos abri el camino para
abandonar la senda monista (el nico recurso contra el delito es la pena) que
haba recorrido el derecho penal, y se da inicio a la indagacin de la posibilidad
de contar con otro recurso, adems de la pena, para enfrentar el delito: la
medida de seguridad o de proteccin (sistema dualista o de la doble va).
Las medidas de seguridad se incorporan a las legislaciones cuando el
Anteproyecto del Cdigo Penal suizo de Stoos, el ao 1893, as lo hace. Estas
medidas son de naturaleza preventiva, y no fueron creadas por el derecho
penal, que las recogi de otras ramas del derecho que las haban consagrado,
particularmente el administrativo. Se puede mencionar entre ellas a la
cancelacin o suspensin de la licencia para conducir, dispuestas para
infracciones del trnsito vehicular, o la internacin de enfermos mentales,
alcohlicos y drogadictos que dispone el Director General de Salud (arts. 130 y
ss. del Cdigo Sanitario). Son medidas que en materia penal resultan
aconsejables en el caso de que sean inimputables los autores del delito
(inculpables), como sucede -entre otras hiptesis- con los enajenados mentales
(arts. 682 y ss. del C.P.P.), o de individuos peligrosos, siempre que su

peligrosidad se haya demostrado con la ejecucin anterior de delitos.

La diferencia entre la medida de seguridad y la pena es evidente. Esta ltima
se fundamenta en la culpabilidad; la medida, en la peligrosidad del sujeto y se
grada de acuerdo al principio de proporcionalidad, en relacin a la gravedad
del peligro de la comisin de otro delito. La medida de seguridad es de
naturaleza preventiva especial y por lo tanto personalizada; se refiere
precisamente al sujeto peligroso y su objetivo es que no incurra nuevamente
en conductas delictivas. Estas medidas carecen de objetivos preventivos
generales.
El juicio de peligrosidad hay que hacerlo mediante una prognosis de la vida del
sujeto en el futuro.
Las medidas de seguridad dan lugar a algunas situaciones complejas. Una de
ellas consiste en determinar si son o no aplicables a una persona que an no
ha delinquido o, al contrario, si proceden nicamente respecto de sujetos que
han cometido delitos. Lo anotado permite distinguir entre medidas de
seguridad predelictuales y postdelictuales.
Mayoritariamente la doctrina se inclina por la procedencia de las medidas
postdelictuales y por el rechazo de las predelictuales; estas ltimas
contravendran el principio de legalidad consagrado constitucionalmente en el
art. 19 N- 3 de la Carta Fundamental, en relacin con los arts. 1 y 3 del C.P.,
donde se precisa que el referido texto se ocupa de los crmenes, simples
delitos y faltas exclusivamente, de manera que medidas de seguridad de
ndole penal no tendran cabida en el Cdigo para situaciones no delictivas.
Otro aspecto que ofrece inters y puede suscitar duda incide en la aplicacin
conjunta de una pena y una medida de seguridad, idea que se rechaza por
cuanto se infringira el principio non bis in idem al sancionar doblemente a una
persona por un mismo hecho. Se acepta en principio tal posibilidad en casos
donde tanto la pena y la medida se pueden cumplir simultneamente, como
sucede cuando se impone a un sujeto una pena privativa de libertad amn de
su internacin en un establecimiento de desintoxicacin alcohlica, y siempre
que el perodo de internacin se le compute para los efectos del cumplimiento
de la sancin privativa de libertad.
Como principio general se puede sealar que la "medida de seguridad" y la
"pena" son instrumentos alternativos; debe aplicarse separadamente uno u
otro, siendo la medida de seguridad normalmente un sustituto de la pena.
El consenso que se ha ido formando en cuanto a las medidas de seguridad y a
su empleo como medio de reaccin frente a los comportamientos tpicos, a
nivel universal, ha llevado a sectores doctrinarios a pensar en la posibilidad de
modificar la denominacin de esta rea por la de derecho de penas y medidas.
Se distinguen tres clases de medidas de seguridad:*' a) las complementarias,
que son las que se aplican junto con la pena y que vienen a apoyar el efecto de
sta; b) las sustitutivas de la pena, que se adoptan respecto de los inculpables
realizadores de un injusto tpico, y c) las que se imponen en lugar de la pena a

los autores culpables.

V. EL DERECHO PENAI, DEL FUTURO Y LA PENA
Los importantes avances logrados por la poltica criminal y por la criminologa;
su influencia en el derecho penal, cada vez ms decisiva; la confirmacin por el
derecho en general, y en particular por el derecho penal, de la dignidad del ser
humano, estn llevando a las legislaciones de casi todos los pases del mundo
occidental a revisar sus posiciones en relacin a la reaccin del Estado fi-ente
al delito. Por un lado se ha profundizado en los estudios sobre el merecimiento
de la pena, que como condicin bsica se determina con la culpabilidad, la que
por s sola es insuficiente a menos que adems y paralelamente la sancin
aparezca como necesaria conforme a los principios de poltica criminal para
alcanzar los fines preventivos generales y especiales; y por otro lado, se ha
observado la conveniencia de hacer un replanteamiento de la penologa
buscando sanciones que no importen la segmentacin del sujeto de su grupo y
entorno social, lo que significa la reduccin al extremo de las sanciones
privativas de libertad, particularmente las de larga y corta duracin. Sobre todo
se alza la idea de que el Estado, atendida la realidad de las estructuras y
aspiraciones del hombre individual y de la sociedad, debera dejar de
monopolizar la solucin del conflicto que plantea la ejecucin de un delito, y
reconocer a su vez que los titulares de las acciones y responsabilidades que
emanan del mismo son los afectados; que stos son los que podran adoptar
las decisiones ms convenientes sobre las consecuencias y soluciones del
delito. Los grandes adelantos que el derecho procesal penal ha alcanzado en la
actualidad, tienen innegable influencia en las instituciones penales; as, el
principio de legalidad se ve limitado por el de oportunidad (que permite en
determinadas circunstancias renunciar al proceso penal); tambin se ha
restringido el universo de los delitos que dan origen a la accin pblica y se ha
ampliado el espacio de aplicacin de la accin privada. En resumen, se observa
una senda, no de privatizacin del derecho penal, pero s de comprensin de
que los afectados con el delito, vctima y victimario, tienen la opcin de
solucionar la situacin de conflicto que enfrentan.
Esa coyuntura ha dado origen a la proposicin de un derecho penal de
alternativas, en que sea factible que el sujeto pasivo del delito con el autor del
mismo se comuniquen para superar el conflicto mediante arreglos reparatorios,
explicaciones satisfactorias, pblico arrepentimiento u otras soluciones
anlogas. El Estado debe abstenerse en estos casos de imponer su
intervencin como lo dispone actualmente nuestro sistema; la mediacin y la
conciliacin pueden ser caminos ms positivos en cierto tipo de delitos para
lograr beneficios sociales, en lugar de la imposicin de una pena; los referidos
medios de solucin no tienen que circunscribirse -como sucede en la
legislacin nacional- exclusivamente al rea del derecho privado.
Juan Bustos, en pro de esta nueva visin, sostiene que el derecho penal no

puede ser una ciencia neutra, "sino definida desde la poltica criminal y, por
tanto, desde un fin y sus consecuencias".
VI. LA PENA Y IA SANCIN ADMINISTRATIVA
La administracin del Estado tiene facultades para imponer sanciones tanto a
los administrados como a aquellos que prestan funciones en la administracin
(funcionarios pblicos). Sanciones que pueden ser graves, como la disolucin
de una persona jurdica, la terminacin del ejercicio de una actividad, una
clausura, multas elevadas, a veces, y otras anlogas.
Se ha llamado a esta facultad derecho penal administrativo, aunque creo que
es una denominacin discutible. El asunto, en esta oportunidad, no es analizar
ese aspecto, sino las diferencias que existen entre la sancin penal, es decir la
pena propiamente, y la sancin administrativa. Hacer esta distincin presenta
importancia por el tenor del art. 20 del C.P., que expresa que no se reputan
penas "las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o
atribuciones gubernativas".
Es necesario hacer una aclaracin en esta materia, pues corresponde distinguir
el derecho contravencional (las denominadas faltas no penales), de la facultad
disciplinaria administrativa y del derecho penal administrativo. El derecho
contravencional est dirigido a reprimir infracciones normativas de menor
gravedad que el delito y generalmente su castigo tiene un carcter preventivo
especial. Este derecho es una rama especializada que no tiene diferencia con el
derecho penal en cuanto a la sustancia o naturaleza de las infracciones que
castiga, sino en cuanto a sus cualidades, porque presentan un menor injusto.
De manera que las faltas contravencionales no ofrecen diferencias
cuantitativas, sino meramente cualitativas, con los delitos. No ocurre otro
tanto con las facultades disciplinarias, que son los medios de la administracin
del Estado para reprimir las infracciones a la normativa administrativa, y
generalmente son ejercidas por el superior jerrquico para corregir al inferior;
estas medidas son parte del derecho administrativo. El derecho penal
administrativo es otra rama del derecho administrativo, paralela al derecho
penal, pero no integrada a ste. Si bien tiene muchos principios anlogos a los
del derecho penal, posee su propia naturaleza y caractersticas; en materia
econmica en general hay una amplia gama de sanciones impuestas por la
administracin que persiguen fines preventivos generales y especiales.
Los criterios que se citan como indiciarlos en nuestro pas para distinguir las
infracciones penales de las administrativas, en su amplio sentido, son de dos
rdenes: uno considerando la autoridad que la aplica y el otro atendiendo a la
naturaleza misma de la sancin.
Si una autoridad administrativa impuso la sancin, sta tendra ese carcter; si
lo hace una jurisdiccional, sera de ndole penal. Solucin insatisfactoria de
todo punto de vista, pues los tribunales del crimen imponen sanciones de tipo
administrativo cuando hacen uso de sus funciones disciplinarias, y viceversa.

La diferencia que se hace incidir en la identidad distinta de la pena y de la

sancin administrativa, ofrece dos variantes: para una la fuente de esa
diferencia radicara en aspectos sustanciales de los hechos a los cuales se
aplican; para la otra variante, en algunas de las caractersticas particulares de
esos hechos. Por ello se habla de criterios cuantitativos y cualitativos.
El criterio cualitativo para distinguir entre pena y sancin administrativa se
basa en que la pena administrativa tiene la cualidad de ser apreciada en la
sociedad con un menor reproche tico, lo que no sucede con la sancin penal
(ser condenado por conducir a exceso de velocidad moralmente es poco
trascendente, no as el serlo por delito de robo), y, por otra parte, la sancin
administrativa protegera bienes jurdicos que sobrepasan el lmite de lo
individual (es el caso del trnsito vehicular), en tanto que el delito ampara
precisamente bienes que interesan al individuo (el dominio sobre una cosa
especfica en el hurto, la vida de la vctima en el homicidio). Estos criterios son
discutibles; en efecto, carece de verdadera relevancia jurdica la reaccin moral
que provoca en la sociedad una u otra infraccin, y las diferencias que dicen
atinencia con la ndole del bien jurdico afectado, personal o suprapersonal, no
corresponden a la realidad jurdica y resultan arbitrarias: el hombre es uno
aislado o en sociedad.
Slo cuantitativamente puede diferenciarse la infraccin administrativa y la
penal; la primera tiene un menor injusto que la segunda, pero la naturaleza de
ambas es anloga, lo que obligara a someterlas -en lo posible- a principios
limitativos y garantistas semejantes.
Se argumenta que del art. 20 del C.P. nacional se puede colegir que las penas
administrativas y las penales son de la misma naturaleza y que slo se
diferencian por la cantidad del injusto: el de los delitos es mayor. El precepto
citado expresa que las sanciones administrativas "no se reputan penas", pero
no desconocera que lo son; adems, anota Cury la misma disposicin afirma
que no se reputan penas las "restricciones de la libertad de los procesados",
pero conforme el art. 23 del mismo Cdigo, en relacin con el art. 503 del
C.P.P., ese tiempo se debe abonar a la pena, lo que significa que son de la
misma naturaleza que sta, y no tienen diferencias cualitativas.
Se comparte slo parcialmente esa conclusin. Primeramente ha de analizarse
la naturaleza de la infraccin, pues si es disciplinaria, tiene su propia identidad
y son propias del derecho administrativo. Slo cuando se trata de derecho
penal administrativo se violara el principio non bis in idem si simultneamente
por un mismo hecho se impusieran una sancin administrativa y una penal, y,
en todo caso, en lo posible deberan quedar sujetas al principio de tipicidad. Sin
perjuicio de lo sealado, las sanciones impuestas en virtud de la facultad
disciplinaria, cuyo objetivo es asegurar el orden interno y la estructura
jerrquica de la administracin, son diferentes a las sanciones penales y
escapan a las reglas recin indicadas; simplemente son derecho
administrativo, y tienen una finalidad distinta: su cometido es mantener una
"determinada organizacin capaz de funcionar, mientras que el derecho penal

debe hacer posible la vida social". De modo que sin perjuicio de la reaccin
administrativa, pueden ser objeto de reaccin penal (la distraccin de dinero
en un servicio pblico da origen a sanciones disciplinarias y, al mismo tiempo,
a sanciones penales).

LEY PENAL Y SUS FUENTES

6. FUENTES DEL DERECHO PENAL. LA LEY PENAL
L FUENTES DEL DERECHO PENAI.
Se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas
(directas) y mediatas (indirectas).
El derecho penal, en cuanto a su creacin, cuenta con distintas fuentes, sin
perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarqua. En la actualidad, y
quiz en el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad
de que el derecho penal cuente con fuentes mltiples de creacin, se tiene que
ir desarrollando como una necesidad del sistema jurdico.
Se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa nica del derecho
penal. Como fuentes indirectas se sealan la costumbre, la analoga en favor
del procesado; podra mencionarse tambin entre stas a la jurisprudencia,
pero sobre este punto hay cierta unanimidad en considerarla slo como un
complemento del ordenamiento jurdico,' en la misma forma que lo es la
doctrina. En nuestro pas esta opinin encuentra categrico respaldo en lo
preceptuado por el art. 3 inc. 2 del C.C.
La circunstancia de que se califique a la ley como la fuente directa y nica del
derecho penal se fundamenta en el principio de legalidad, que es la base del
sistema jurdico en un estado democrticamente organizado.
La costumbre excepcionalmente puede ser fuente creadora indirecta de esta
rama del derecho. En nuestra legislacin se mencionan como ejemplos -entre
muchos otros- los arts. 483 y 483 a) del C.P., donde se describen figuras
delictivas aludiendo a conceptos mercantiles, como la contabilidad del
comerciante, libros, documentos, que por ser nociones de ndole comercial,
corresponde relacionar con el Cdigo de Comercio, que en su art. 4 dispone
que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley..."; de consiguiente,
podra la costumbre tener influencia en la determinacin de los referidos tipos
penales.
a) La ley
Por mandato de la Constitucin Poltica slo por ley pueden describirse las
conductas prohibidas e imponerles sanciones penales, se consagra as el
principio de legalidad que alza a la ley como la primera y directa fuente del

derecho penal.
Por ley, para estos efectos, se entiende aquel texto normativo que formalmente
cumple con las exigencias que establece la Carta Fundamental para ser ley, de
modo que esta nocin ha de entenderse en su alcance estricto, aunque no sea
una ley penal; pueden dictarse normas penales en textos de otra naturaleza,
en una ley civil, laboral o de cualquier otra rea.
Se ha discutido si pueden ser fuente de derecho penal las denominadas leyes
irregulares o impropias, esto es los decretos con fuerza de ley, los decretos
leyes y las leyes penales en blanco.
b) Decretos con fuerza de ley
Son aquellos textos normativos que dicta el Poder Ejecutivo por una delegacin
de facultades que le hace el Poder Legislativo sobre materias que deben ser
objeto de ley. La doctrina nacional concuerda en el sentido de que estos
instrumentos no constituyen fuentes de derecho penal. Cury hace especial
hincapi en la circunstancia de que si bien el art. 61 de la C.P.R. faculta al
Presidente de la Repblica para solicitar autorizacin que le permita dictar
disposiciones que tengan fuerza de ley, el inc. 2 prohbe que tal delegacin
pueda referirse a materias "comprendidas en las garantas constitucionales",
sin hacer distingos. Esta limitacin descarta toda alternativa de que puedan
comprender materias penales.
c) Decretos leyes
Son normas de carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo en situaciones
de alteracin institucional, aunque normalmente deberan tener origen en el
Poder Legislativo. Como se trata de perodos en que las estructuras jurdicopolticas se encuentran alteradas y la Constitucin que las establece ha sido
superada, resulta fuera de contexto sostener su inconstitucionalidad. De otro
lado, el Estado contina funcionando y requiere de una normativa que regule
su actuar, que de hecho le corresponde dictar a quien ejerce autoridad y est
en condiciones de hacer efectivo su cumplimiento. Por lo tanto, la vigencia y
validez de tales normas no parecen discutibles; como seala Etcheberry, se
trata de una realidad social que se alza como un imperativo.
d) Leyes penales en blanco
En nuestro medio se controvierte con cierta firmeza esta forma de legislar, pero
tales opiniones tienen su raz en nociones tradicionales sobre la manera de
ejercer la actividad legislativa, que hoy en da est siendo superada por la
complejidad y rapidez del desarrollo econmico-social. El paradigma de la ley
minuciosa necesariamente entrar en decadencia, una sociedad en
permanente cambio requiere de otras formas de legislar que faciliten la
convivencia social: las leyes han de sentar principios rectores, esquemas
generales, y sern otros rganos pblicos-debidamente controlados- quienes se

preocuparn de complementarlos con preceptos ms detallados, que sean

susceptibles de una constante adaptacin a las modalidades de cada momento
histrico. La ley en blanco es un reflejo de esta necesidad.
Ley en blanco es aquella en que "su supuesto de hecho o al menos parte de su
supuesto de hecho o presupuesto viene recogido de otra norma extrapenal a la
que se remite", que puede ser otra ley, reglamento o acto administrativo, de
modo que este complemento pasa a integrarla y a conformar un todo con ella
(Ej. el art. 320 del C.P. que castiga al que practica una inhumacin
"contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos...").
Se acostumbra clasificar las leyes en blanco en propias e impropias. Son
impropias aquellas cuyo complemento es otra ley, sea o no penal, que puede
ser de su mismo rango o de un rango superior (como lo sera la Constitucin
Poltica). Esta forma de operar habitualmente constituye simple tcnica
legislativa que no afecta al principio de legalidad.
Son propias cuando la ley se remite a un texto de rango inferior, como puede
ser un reglamento, un simple decreto u otro acto anlogo.
Sectores de la doctrina limitan a las leyes propias la denominacin de en
blanco (Novoa en Chile, en Espaa Antn Oneca, Rodrguez MouruUo), pero la
mayor parte de los autores comprende en la denominacin a las impropias
(Muoz Conde, Mir Puig, Luzn Pea).
Es respecto de la leyes en blanco propias donde se suscitan dudas sobre su
constitucionalidad; se considera que no cumplen con el principio de legalidad
que persigue que la comunidad sepa claramente cul es el comportamiento
prohibido, en tanto que con estos textos no se llenara tal objetivo, objetivo que
el art. 19 n3 inc. 8 de la C.P.R. consign expresamente al establecer que la
conducta sancionada por la ley debe estar expresamente descrita en ella. No
obstante, existe cierto consenso que dichas leyes cumpliran el principio
siempre que en ellas se seale el ncleo de la accin u omisin que se prohbe
y la sancin pertinente, reenviando al texto de menor jerarqua la precisin de
los pormenores de ellas, y siempre que se arbitren las medidas que permitan
que la sociedad tome conocimiento de la voluntad del legislador.
II. LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIN
Las leyes penales, como toda ley de orden pblico, tienen carcter imperativo
y, de consiguiente, en ese orden no presentan mayores alternativas. No
obstante, merecen un anlisis particular en atencin a que la forma de
interpretarlas, su aplicacin en el espacio, en el tiempo y en relacin a las
personas, presentan una problemtica especfica que debe comentarse, lo que
el legislador mismo ha reconocido al reglamentar esas materias, dictando
algunas disposiciones que aspiran a dar solucin a las dificultades que
plantean. En este captulo se proceder a analizar, en lo fundamental, los
principios que reglan la interpretacin de las leyes penales.
III. CONCEPTOS DE INTERPRETACIN Y SUS CIASES

Toda ley, para aplicarla, requiere ser comprendida, aunque su texto sea simple
y aparentemente claro en su tenor literal. La necesidad de la interpretacin no
depende, por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley. Toda ley, segn aquel
concepto, aun la ms clara, necesita ser interpretada en el momento de ser
aplicada."'* "El lmite de la interpretacin no es el sentido que tienen los
conceptos del derecho, sino aquel que se les puede atribuir."'" El precepto legal
va inserto, generalmente, en un conjunto de disposiciones, y stas en un
sistema que, como es obvio, constituye una totalidad orgnica," que a su vez
integra el ordenamiento jurdico; por ende, es imperativo entender tal precepto
dentro de ese entorno para establecer su exacto "sentido". Adems, y en
particular en materia penal, para encontrar ese sentido se debe
prioritariamente considerar los objetivos de poltica criminal que le son
inherentes. El alcance de una norma habitualmente es susceptible de
alternativas, se ha de escoger la que logre concretar los efectos que de su
aplicacin se pretenden: el derecho penal est orientado hacia consecuencias
socialmente positivas. Tampoco existe absoluta libertad para determinar esas
consecuencias; en nuestro pas se debe partir de la nocin de un Estado de
derecho democrtico, en el que el ius puniendi est sujeto a limitaciones
inherentes a su estructura orgnica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto,
estarn enmarcadas en el mbito de la Constitucin Poltica y de los pactos
internacionales aprobados por Chile (art. 5 de la C.P.R.) en los que se
establecen los derechos inherentes al individuo. De suerte que el "sentido" de
la ley debe ser determinado con criterios poltico-criminales y de respeto a los
derechos fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre
una constatacin de esos derechos y garantas.
Interpretar la ley penal es "comprenderla", no meramente "entender"
gramaticalmente sus expresiones o su alcance conforme a la lgica. Ello hace
necesario establecer su telos, a travs de un anlisis normativo y polticocriminal; un simple estudio lgico-gramatical de su texto resulta claramente
insuficiente. Por Otra parte, el alcance de la ley no puede ser esttico,
inamovible; debe estar en armona con los cambios de la realidad y de las
expectativas sociales. En el mundo cambiante del presente es imperativo
modificar la concepcin de la naturaleza de la ley penal, que no es dogma
neutral, sino instrumento jurdico-social que pretende objetivos.
La interpretacin de la ley represiva est limitada por el principio de legalidad
(o de reserva), pues se sabe que tiene que ser previa, estricta y escrita, y estas
caractersticas obligan a una interpretacin que, empleando una terminologa
discutible, siempre ser restrictiva, marginar la posibilidad de aplicarla por
analoga (salvo in bonam partem), sin perjuicio de que pueda "interpretarse
analgicamente", lo que es como ya se hizo notar- algo distinto a su
"aplicacin analgica".
Se acostumbra clasificar la interpretacin desde diferentes aspectos, como en
cuanto a los sujetos que la realizan, o por el mtodo empleado para hacerla, o
con respecto a sus resultados.

En lo que se refiere a quien hace la interpretacin, se distingue entre

interpretacin "autntica", "judicial" y "doctrinal". Considerando sus resultados,
en interpretacin "declarativa", "restrictiva" y "extensiva", aunque algunos
sectores la limitan a estas dos ltimas exclusivamente.
Segn el sistema empleado, en interpretacin "gramatical" (o literal o
filolgica), "sistemtica", "teleolgica" e "histrica". Estos sistemas son
obligatorios slo para los jueces; por ello se analizarn al hacer referencia a la
interpretacin judicial, y tampoco se trata de "clases" de interpretacin, sino de
"procedimientos" y "recursos" descritos por el legislador como necesarios para
una mejor comprensin de los textos legales.
Se distingue entre interpretacin "subjetiva" (que consiste en determinar cul
fue la voluntad del legislador cuando dict el precepto y estarse a ella, de
manera que conforme a esa visin deberan solucionarse los problemas que
actualmente se enfrentan, que bien pudo no haberlos imaginado aquel
legislador) e interpretacin "objetiva", de acuerdo a la cual lo que debe
considerarse es la "voluntad de la ley", a veces diversa a la del legislador. Esa
voluntad, la de la ley, es la que correspondera dilucidar.
Tambin se hace referencia a la interpretacin "progresiva", que recordando las
expresiones de Mezger y Maggiore, reiteradamente repetidas en los textos,
consistira, segn el primero, en "la adaptacin de la ley a las necesidades y
concepciones del presente", y, segn el segundo, la labor del intrprete es
"hacer actual a la ley".
Las clasificaciones antes indicadas son fases o aspectos parciales de una nica
realidad: los distintos elementos de interpretacin se complementan. Existe
acuerdo mayoritario en cuanto a que no hay interpretaciones extensivas ni
restrictivas; la ley es una y tiene un solo "sentido", el. que debe determinarse
teniendo en cuenta los fines poltico-criminales que con ella se persiguen y los
procedimientos en los cuales se va a aplicar, como los elementos de
hermenutica que se comentarn a continuacin, que no son excluyentes, sino
complementarios.
En esta parte correspondera analizar el denominado "concurso aparente" de
leyes penales, que es un problema de interpretacin de la ley, pero a esta
materia se aludir al finalizar el presente captulo, por las razones que all se
sealarn.
IV. INTERPRETACIN AUTNTICA (LEY INTERPRETATIVA)
La interpretacin autntica es la realizada por el legislador, aquella que hace
una ley respecto de otro texto legal, texto cuyo alcance es susceptible de
sentidos alternativos. En nuestro ordenamiento el Cdigo Civil alude
explcitamente a este recurso de interpretacin, estableciendo en su art. 3
que es el legislador a quien corresponde interpretar o explicar "la ley de un
modo generalmente obligatorio"; regla que complementa en el art. 9, que
dispone que las leyes que se limitan a interpretar otras se entienden
incorporadas en stas; de consiguiente, entran a regir desde la vigencia de la

ley interpretada.
El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indudablemente para
estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley, sin hacerle modificaciones o
supresiones, sin que agrave o suavice sus consecuencias; simplemente debe,
entre los diversos alcances que podan reconocrsele, escoger uno de ellos
para precisar que es el autntico. Si sobrepasa este ltimo nivel, la nueva ley
deja de ser interpretativa, aunque se haya empleado tal denominacin al
dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementaria que se rige
en cuanto a sus efectos por los principios generales.
La determinacin de si una ley es o no interpretativa es facultad que
corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia que haya o no recibido
esa denominacin. Corresponde a los tribunales decidir, cuando se suscitan
dudas sobre el punto en un asunto sometido a su conocimiento, si la ley es
modificatoria, complementaria o, por el contrario, meramente interpretativa; la
jurisprudencia es repetida en ese sentido.
Como el objetivo de la ley interpretativa es esclarecer el verdadero sentido y
finalidad de un precepto, y conforme al art. 9 del C.C. se incorpora en la ley
interpretada, es natural que sus consecuencias rijan desde la vigencia de esta
ltima.
La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se limita a sealar
como autntico uno de los sentidos que tena la interpretada, marginando los
otros que dentro de su tenor era posible darle, aclaracin que se entiende
forma parte de la ley interpretada. Opinan de modo diferente aquellos que
distinguen si la interpretacin tiene o no efectos favorables para el imputado,
pues si no lo beneficia consideran que debera regir hacia el futuro, y no desde
la vigencia de la ley interpretada. Esta opinin no cuenta con respaldo terico
convincente, toda vez que tratndose de una ley interpretativa, no hace otra
cosa que determinar, entre las hiptesis probables del texto de otra ley, que
una de ellas es la verdadera; en otros trminos, se est declarando que esta
ley tena uno de los alcances que su tenor literal abarcaba desde que entr en
vigencia. Queda de lado, por lo tanto, todo problema de aplicacin retroactiva.
En el Cdigo Penal se dan diversos casos de interpretacin autntica. As, en el
art. 439 se consigna lo que debe entenderse por "violencia o intimidacin"; en
el art. 440 N 1, lo que se debe entender por "escalamiento"; el art. 12 N- 1
determina lo que es la "alevosa".
V. INTERPRETACIN JUDICIAI.
Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normalmente se
encuentra en su parte considerativa.
Esta interpretacin tiene sus propias limitaciones, pues el art. 3 inc. 2 del C.C.
precisa que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren", de suerte que la
interpretacin que en esas resoluciones se haga slo tiene consecuencias en
las situaciones respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es

efectivo que jurdicamente es as, las sentencias judiciales en el hecho tienen

trascendencia en la interpretacin de la ley; es frecuente que cuando sostienen
una tesis constante en el tiempo, esa interpretacin se considere como el
sentido de la ley.
As ha sucedido, entre otras situaciones, con el alcance que se ha dado a la
agravante del art. 456 bis N 3 del C.P., en cuanto a la expresin
"malhechores", y a la nocin de "irreprochable" conducta del art. 11 N6
Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el mtodo de
interpretacin, los tribunales no lo son; los arts. 19 y siguientes del C.C.
sealan un conjunto de reglas que deben respetar. De all que se habla de
cuatro clases de interpretacin: a) la gramatical (o filolgica o literal), a que se
refieren los arts. 19, 20 y 21; b) la sistemtica (art. 22); c) la teleolgica (art.
19 inc. 2), y d) la histrica (art. 19 inc. 2^).
No obstante, se trata en verdad de varios procedimientos que permiten
precisar el alcance normativo de un precepto, y no de mtodos distintos de
interpretacin. En conjunto todos sirven sucesiva o simultneamente, no se
excluyen unos a otros. Tampoco puede sostenerse que alguno sea preferente;
en realidad son complementarios^'' y conforman un grupo de instrumentos
normativos muy tiles para el jurista. La doctrina considera que los
instrumentos de interpretacin en referencia, en la actualidad, estn
superados, porque el decisivo hoy en da lo constituye "la finalidad del
precepto jurdico-penal en el momento de su aplicacin.

"

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