IV.

CRITERIOS VIGENTES
SOBRE LA ACCIN NEGATORIA
EN EL DERECHO ROMANO sftdac,

Podemos afirmar que, a lo largo y ancho de su

inicial vida jurdica, la accin negatoria fue sufriendo un proceso eclosivo. Segn hemos visto,
empez por ser un algo muy concreto pero que
el tiempo transform y modific. Tanto es as que
pronto se manifest una bifurcacin inicial en las
fuentes entre la actio negativa, tal vez como primitiva forma de la accin, y la actio negatoria,
frmula que, como dijimos, responde a criterios
postclsicos. Ahora bien, ambas frmulas, tanto
en la fase de Derecho clsico como en tiempos
postclsicos, responden en su tratamiento a situaciones especficas sobre derechos de servidumbre y usufructo, pues el Derecho romano, cuadriculado en extremo, no daba otra posible opcin.
As pues, aunque este criterio-sntesis no sea el
unnime, la mayora de los romanistas se inclina
por afirmar que mientras que la actio negatoria fue
dirgida siempre a negar la existencia de la servidumbre (o usufructo), la actio negativa, como la
confessoria (salvando las distancias temporales y
opiniones), es una accin de defensa de la servidumbre y dirgida no a negar obviamente la existencia del derecho de servidumbre, sino a negar rotundamente la posible titularidad del demandado o
la extensin abusiva de su ejercicio en ltimo caso.
Barbero considera^" que esta diferencia entre
actio negativa y actio negatoria, en definitiva,

coincide con la que la doctrina actual establece

entre accin negatoria por daos y accin negatoria de simple declaracin de inexistencia de
servidumbre. Mediante la negatoria por daos se
pretende resarcir y restaurar el derecho violado y
se da, ante la violacin, por parte del titular del
fundo dominante, del dominio del sirviente por
actos que sobrepasan o exceden a aquellos que
corresponden al ejercicio normal de la servidumbre y son adems claramente perturbadores y productores de dao manifiesto para el titular y para
el mismo predio sirviente. En cambio, la segunda, es decir, la que procura una negacin en orden
a la existencia de una servidumbre, es la accin
ms, yo dira, genuina negatoria e identificada
con sus orgenes.
La romanstica actual, manifestando fundamentalmente el criterio de D'Ors'', nos ensea
cmo la doctrina escolstica oriental reuni una
serie de acciones agrupadas todas bajo el nombre
de accin negatoria y como opuestas a la llamada confesoria. El propietario civil poda ejercitar
una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad, acciones que, como digo, en opinin de nuestro
ilustre maestro^^ se renen bajo el nombre genrico de actio negatoria. El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. La
" Criterio que tambin asume el romanista GARCA GARRIDO en su obra.

' BARBERO, La legittimazione ad agir in confessoria e

negatoria servitutis, Giuffr, Miln, 1950.

^- A. D'ORS, Derecho privado romano, 2." ed., Eunsa,

Pamplona, 1973, p. 63.
, ,
,.
, i
63

62
PABU) CORNEJO AGUILERA

sentencia condenatoria del juez tena como efectos: a) declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; b) la reposicin de la situacin anterior a
la perturbacin realizada por el vencido, y c) obtener una caucin o fianza que lo garantizara
frente a futuras perturbaciones (cautio de non
amplius turbando).
Lo que s se puede afirmar claramente es que
ninguno de los autores vigentes, publicistas de
Derecho romano, se ocupan detenidamente de
nuestra accin. Ninguno le dedica ms de una
carilla, a lo sumo una hoja, y para nada entran
en el tema de investigacin. En definitiva, slo
Biondi, Arangio-Ruiz, Barbero y algn otro en
menor grado tratan con cierta extensin el tema,
quiero decir monogrficamente, como en realidad lo hace el primero de los citados, es decir,
Biondi, quien es el nico que investig directamente en las fuentes y en la glosa medieval. La
referencia que hacen los autores espaoles es escassima, como veremos, y a lo ms citan a los referidos autores italianos dando nota de remisin
bibliogrfica de la obra.

V.

OTRAS FORMAS DE PROTECCIN

JUDICIAL DEL DOMINIO
EN LAS FUENTES ROMANAS

A) La accin reivindicatora en Roma. La

accin tpica para la defensa de la propiedad fue
la accin reivindicatora. Su ejercicio responde
a la hiptesis de ataque ms crudo al derecho de
propiedad, es decir, cuando el dominas es priva64

do de la posesin de la cosa que es suya, lo cual

supone, obviamente, una lesin total del dominio.
Desde los primeros tiempos clsicos, el propietario que haba perdido la posesin de su cosa
poda perseguir su restitucin por medio de una
in rem actio, llamada rei vindicatio. Esta accin
se entablaba al principio de la poca clsica por
medio del sacramentum y se acompaaba de ciertas formalidades (pues, en esa fase primera, el
Derecho en Roma era eminentemente formal)
que, despus de haber sido en su origen, como digo, elementos indispensables del procedimiento,
acabaron por revestir un cierto carcter imaginario, reuniendo la utilidad de servir para hacer
constar el objeto de litigio. Cuando se trataba de
una cosa mueble las partes la aportaban ante el
pretor y la tocaban ambos con una lanza (ms tarde con una varilla o festuca)^', fingiendo disputrsela hasta que el pretor les separaba diciendo:
Mittite ambo rem. Esta lucha ficticia se llamaba manum consertio.
Asimismo, y en ese tiempo, cuando se trataba
de un inmueble, el pretor se presentaba en persona sobre el terreno cuestionado; despus, las partes presentaban un terrn de aquella tierra o
bien un ladrillo si se reclamaba una casa, o una
oveja cuando se trataba de un rebao, para, finalmente y en tiempos posteriores, exigirse slo una
imitacin o ficciones de lo anterior. Hecho cons" Festuca autem utebantur quasi haste loco, signo quodam iusti dominii: quando iusto domino ea mxime sua
esse credebant, que ex hostibus cepissent (GAYO, I V , 16).

tar as el objeto del litigio, las partes procedan al

sacramentum. Antes de poner la causa in iudicium, el pretor conceda la posesin interina a una
de las partes, que estaba obligada a dar fianza que
garantizase la restitucin de la cosa y de los frutos predes litis et vindiciarum (de vindicie: las
ventajas resultantes de la posesin, es decir, los
frutos). El juez, vista la contestacin en virtud de
la frmula dada por el pretor, deba desde entonces indagar cul de las dos partes haba hecho un
sacramentum iustum o iniustum, y la decisin sobre este punto implicaba, como consecuencia, el
fallo sobre el derecho de propiedad. Segn un pasaje de Gayo, parece que la parte que sucumba
vena obligada, si haba lugar a ello, a restituir la
cosa misma. Cuando se haba hecho imposible
esta restitucin, se proceda a un arbitrium, que
se sustentaba por las vas ordinarias contra la parte que sucumba.
Estas formalidades, ciertamente, no pasaron al
sistema formulario posterior, que no exiga ya
manum consertio ni sacramentum. El expediente
de la apuesta (sponsio) se conserv durante largo
tiempo, pero se reduca al simple compromiso de
pagar el importe de la apuesta, y se nos dice que,
aun a veces, la suma de la sponsio no figuraba en
la condemnatio, de manera que la obligacin no
tena carcter penal alguno. Con el tiempo, el empleo de esta sponsio fue una simple formalidad y
se acab por librarse de ella y por obrar directamente en reconocimiento del derecho de propiedad perpetitoriam formulam. La accin reivindicatora se encontraba de este modo ya reducida a
sus elementos esenciales e indispensables. En la
66

legislacin de Justiniano no se conoce ya la

sponsio; el procedimiento de ese nuevo derecho
se forma sobre el patrn de la frmula petitoria,
y an se alcanza una mayor significacin, segn
nos dicen los romanistas, en virtud de la reunin del ius y del iudicium. El demandado contina en posesin sin tener que dar fianza; no
obstante, el demandante tiene la facultad de interrumpir su reivindicacin y recurrir a una accin posesoria, lo que es naturalmente ms ventajoso si las condiciones requeridas se dan a
este efecto.
Por lo que respecta al objeto de la accin que
nos ocupa, cabe decir que, estando fundada la reivindicacin sobre el derecho de propiedad, es
evidente que todo lo que puede ser objeto de dominio es susceptible de ser reivindicado. As, se
pueden reivindicar todas las cosas corporales que
estn en el comercio, los muebles y los inmuebles, las cosas fungibles y las no fungibles. Pero,
como la propiedad supone un objeto individualmente determinado, no podemos reivindicar las
cosas fungibles sino cuando no estn confundidas
con otras del mismo gnero y que puedan ser reconocidas como de nuestra pertenencia. Por el
mismo motivo, no podemos reivindicar un conjunto de derechos, sino que es preciso perseguir
separadamente cada una de las cosas que estn
sujetas a nuestro derecho de propiedad. Lo mismo suceder con las cosas colectivas, que se llaman universitates rerum o facti.
La legitimacin activa corresponde al propietario cuyo derecho ha sido lesionado, de tal modo que no puede disponer de su cosa. Semejante
67

lesin tiene lugar siempre que otro se encuentre

en posesin de la cosa e impide as al propietario
el ejercicio de su derecho. El demandante debe,
pues, probar los dos hechos siguientes: 1) que en
el momento de la litis contestatio tiene la propiedad de la cosa; 2) que el demandado est en posesin de la cosa reclamada porque precisamente
este hecho es el que constituye la lesin del derecho del demandante.
La legitimacin pasiva se produce contra cualquiera que se encuentre en posesin de nuestra
cosa y nos impide as el ejercicio de nuestro derecho de propiedad. Es preciso, no obstante, distinguir si el demandado posee en nombre propio.
En el primer caso, est siempre obligado a responder a la accin; en el segundo, puede evitar el
proceso designando el verdadero poseedor dominium nominare, que ser debidamente llamado
para que defienda sus derechos.
j B) Pero la rei vindicatio y la actio negatoria
no son las nicas modalidades de proteccin judicial de que dispone el propietario. Puede utilizar, como bien sabemos tambin, las que corresponden a todo poseedor, sea o no propietario
(interdictos posesorios), y otras que no son exclusivas del dominas, como, por ejemplo, la actio
ad exhibendum, o aquellas que tienen carcter penal, como la actio furtis o la actio legis aquiliae
para los casos de hurto y dao, respectivamente.
Existi adems un grupo de acciones que enfocan figuras de lesiones concretas provenientes
de propietarios vecinos. Son la actio aquae pluviae arcendae, la cautio damni infecti, la nunciatio novis operis, la actio finium regundorum y los

interdictos quod vi aut clam, de arboribus caedendis y de glande legenda.

Con la primera, el propietario obtena la demolicin de las obras llevadas a cabo en el fundo
vecino productoras de alteracin en el curso natural de las aguas. La utilizacin de esta actio
aquae pluviae arcendae abarca, en el Derecho
justinianeo, modificaciones del rgimen de aguas
entre dos fundos, a las que no se extenda en el
Derecho clsico, en el cual, como indica su nombre, la hiptesis de su aplicacin era nicamente
la de la avalancha o aumento perjudicial de agua
producido por la construccin o por la demolicin de alguna obra en el predio superior, o por la
realizacin de trabajos de contencin en el inferior.
La cautio damni infecti ampara al propietario
contra un dao que no se ha verificado an, pero
que es de temer que se produzca: una construccin inmediata amenaza ruina, una excavacin en
el fundo vecino hace peligrar la estabilidad de un
edificio, etc. En tales casos, el pretor obligaba a
celebrar una stipulatio, en la cual el dueo de la
cosa que motivaba el temor prometa, con fiadores, indemnizar el dao. De no hacer tal promesa,
o abandonaba la cosa {rer derelinquere) o el solicitante de la cautio era puesto en posesin de la
cosa causante del peligro para coaccionar a su
dueo a fin de que se decidiera por alguna de
aquellas dos soluciones (missio in possesionem
ex primo decreto). Si, a pesar de ello, persista en
su actitud, el pretor, en un segundo decreto, confirmaba definitivamente en la posesin al reclamante (missio in possesionem ex secundo decre69

t), el cual jKxJa defenderse con la actio Publiciana, transformndose as en propietario al transcurrir
el plazo de la usucapin.
Con anterioridad a la introduccin de tales medios por el Derecho honorario, el ius civile provea en esos casos la proteccin del propietario
por medios a los que se hace en las fuentes alguna alusin, pero tan imprecisa que no permite a
los romanistas conjeturar cules fueran.
La nunciatio operis novi, extendida tambin
en el Derecho justinianeo a mayor nmero de hiptesis que en el clsico, es una intimidacin que
el propietario, por s, sin intervencin del magistrado, pero in re praesenti, dirige a quien realiza
una obra que se estima lesiva porque impide o,
por ejemplo, dificulta el ejercicio de una servidumbre que el fundo propiedad del que hace la
nunciatio tiene sobre aquel en que la obra se lleva a cabo, a fin de que se abstenga de continuarla. De no hacerlo as, el pretor conceder la
interdictio demolitorium, por la que se obtendr
la demolicin de la obra. El que haca la nunciatio deba entablar la accin correspondiente demostrativa de su derecho a oponerse a la obra,
porque, de no hacerlo as, el pretor acordaba la remissio nunciationis, lo que implicaba la posibilidad de continuar la obra sin el peligro del interdicto.
La actio finium regundorum tiene por objeto la
fijacin de lmites exactos a un praedium rusticum. Es una accin divisoria en la que ambas partes son, a la vez, demandante y demandado. Con
anterioridad al Derecho justinianeo se distingua
entre la controversia define, que originariamente

te se refera al espacio de cinco pies que deba

existir entre las fincas, y la controversia de loco,
en la que la diferencia disputada exceda de esta
faja, y la accin era una rei vindicatio.
El interdicto quod vi aut clam tena un campo
de aplicacin anlogo al de la operis novi nunciatio. Se basaba en la prohibitio que el propietaro haca previamente, y se obtena con la demolicin de lo que se hubiese hecho contra tal
prohibicin o clandestinamente.
Por el interdicto de arboribus caedendis se vedaba toda oposicin al corte de las ramas del rbol vecino que avanzasen sobre el fundo propio a
una altura menor de treinta pies, o la tala total del
rbol si se proyectaba sobre un edificio.
El interdicto de glande legenda protega la facultad de pasar cada tercer da al fundo ajeno colindante para recoger los frutos cados en l desde rboles propios inmediatos.
Adems de estos medios sucintamente relacionados, el Derecho clsico conoci situaciones de
poder sobre cosas que constituan en realidad verdaderos derechos de propiedad, aun cuando los
romanos no las denominasen as. Son las llamadas por los intrpretes propiedad bonitaria. El tpico ejemplo de la propiedad bonitaria es la actio
Publiciana, que es toda una rei vindicatio ficticia,
en cuya frmula se adverta al juez que partiese
del supuesto de que haba transcurrido ya el tiempo necesario para la usucapin. As, por ejemplo,
si se trataba de una cosa mueble v. gr., un esclavo transmitido sin la oportuna mancipatio,
la frmula presentaba al juez la cuestin de si el
demandante sera dominas ex iure Quiritium en el
TI

caso de que anno possedisse; es decir, si, aparte

de este requisito, se daban todos los dems que la
usucapi exiga. El resto de la frmula era lo mismo que en la rei vindicatio, llevando tambin la
consiguiente clusula arbitraria. El demandante
tena que hacer la prueba de todos los requisitos
necesarios para adquirir el dominio por usucapin res habiis, titulas, fides, possessio,
exceptuando nicamente el transcurso del plazo tempus, que el magistrado daba ya por
acaecido.
Cuantas excepciones caban en la rei vindicatio era tambin posible oponerlas por el demandado en la Publiciana. Hay que tener en cuenta
adems, que sta no prosperara contra otra persona que estuviese tambin, como el demandante, in causa usucapiendi y cuya situacin fuese
preferente, v. gr., porque a dicha persona le hubiese sido tambin vendida y entregada la cosa
antes que al demandante. Y claro es que tampoco
prevaleca la Publiciana contra el verdadero dominus ex iure Quiritium, a no ser que la exceptio
iusti dominii alegada por l pudiese ser destruida
por una replicatio rei vinditae et traditae o por
una replicatio doli.
Otras acciones de aquellas que protegan al
propietario civil fueron tambin extendidas a los
propietarios bonitarios mediante ficciones.
No obstante haberse abolido la distincin
entre res mancipi y nec mancipi, y haber desaparecido algunos otros casos de aplicacin de
la actio Publiciana, sta no desaparece en el
Derecho justinianeo, porque subsisten situaciones como la del adquirente a non domi-

no en las cuales se continuaba utilizando,

aunque con las variaciones procesales que m
plicaba la supresin del procedimiento
mulam ^^

vil

Vid. DK LA CUESTA SENZ, La accin publiciana, cit.

73

;n

3. Fundamento jurdico, caracteres

y vigencia de la accin negatoria
tu

I.
'

LA DEFENSA DE SITUACIONES
DOMINICALES MEDIANTE
LA NEGATORIA EN EL DERECHO
ESPAOL. DOCTRINA GENERAL

Hoy estamos asistiendo a una verdadera reconstruccin dogmtica de la accin negatoria, y

aunque, sin embargo, sta no se ha manifestado
an en los tratadistas habituales de Derecho civil,
s empieza a serlo en ciertos niveles jurisprudenciales y de estudio de jvenes civilistas.
Pero iniciemos el camino desde sus principios
y veamos primero cmo se plantea conceptualmente la accin negatoria en nuestros ms significados maestros.
Albaladejo seala que la accin negatoria
tiende a que se declare que la cosa no est realmente sometida al derecho que otro ejerce sobre
aqulla y a que se haga cesar tal ejercicio, y aade: la accin negatoria no defiende, pues, la propiedad contra una perturbacin total (la privacin
de la cosa) como la reivindicatora, sino parcial
(la restrccin del seoro del dueo por la actuacin de quien se arroga el derecho que sea)'.
' M. ALBALADEJO, Derec/zo Civil, t. III, vol. I, Bosch Barcelona, 1990, p. 295.

Este autor aporta jurisprudencia clsica en orden a la conceptuacin de la negatoria, sentencias

que recogen casos de ejercicio de la misma aun
sin llamarla por su nombre en alguna de ellas.
Igualmente aporta jursprudencia en orden al problema de la legitimacin activa, es decir, al ejercicio de nuestra accin, que, si bien en el Derecho
actualmente vigente, lejos ya del romano, el ejercicio corresponde al propietaro que justificase su
propiedad, hay cierta jurisprudencia que admiti
la posibilidad de ejercicio de la negatoria por un
usufructuario, en este caso autorizado para designar legatario en propiedad de la finca usufructuada, pues seala nuestro autor que tal punto de vista
se bas en que, no permitindose al usufructuraro
el ejercicio de la accin negatora, podan adquirrse por usucapin sobre la finca derechos reales, ya
que durante el tiempo requerdo no habra persona
capaz de oponerse a su constitucin-.
- Considerando que aun sin entrar a resolver la cuestin
de si el mero usufructuario puede intentar o no las acciones
relativas a las servidumbres, por las limitaciones que stas
introducen en su derecho, la especialidad del usufructo legado a la parte actora, consistente en hallarse facultada con
ciertas limitaciones para designar legatario en propiedad de
la casa hoy en usufructo, trae como necesaria consecuencia
la de estimarse que pudo la misma ejercitar la accin negatoria de servidumbre, porque en primer trmino el artculo
511 del Cdigo civil, no impone semejante prohibicin al
usufructuario, y s slo la obligacin, imposible de cumplir
en el presente caso, de dar conocimiento al nudo propietario
de los actos de un tercero capaces de lesionar los derechos
de propiedad; y en segundo, porque dado el contexto de la
clusula 18." del testamento en que se hizo la institucin del
legado, resulta desconocido el legatario en propiedad y, por
tanto, es cvidenle que de negar el ejercicio de dicha accin a
75

En todo caso, la Sentencia citada por Albaladejo y transcrita parcialmente en la anterior nota
importar, como bien dice este autor, en relacin
con el tema de si es que la accin negatoria slo
puede usarla el propietario de la cosa sujeta al
gravamen discutido pero no otras personas que,
como el usufructuario de la misma caso de la
Sentencia, tengan derechos reales sobre ella. Y
as hay que considerar que: a) La Sentencia de
1902 (de la nota) no entra en el tema, pues al principio del considerando transcrito dice que aun
sin entrar a resolver la cuestin de si el mero usufructuario puede intentar o no las acciones relativas a las servidumbres (entindase la negatoria
como medio de oposicin) por las limitaciones
que estas introducen en su derecho [...]. b) Otras
Sentencias citadas por Albaladejo, por dems clsicas y sobrepasadas a mi entender, sealan que
la accin negatoria corresponde al propietario,
llegando algunas a sealar esta correspondencia
como nica del titular del dominio, adems de
que ste ha de probar serlo. Pero verdaderamente
estas Sentencias no deciden casos en que se discutiese si tena o no derecho a interponerla quien
fuese titular sobre la cosa de un derecho distinto
del de propiedad, sino casos en que el que la inusufructuaria tan caracterizada, cualquier servidumbre, incluso la de que se trata, u otro derecho real sobre el mismo
inmueble, podra adquirirse por prescripcin, ya que durante el tiempo requerido no habra persona capaz de oponerse
en forma si no se estimara que por razn de las circunstancias referidas slo la usufructuaria representa en un caso tan
especial como el presente al propietario de la nuda propiedad (S. de 22 de octubre de 1902).

terpona alegaba ser dueo sin probarlo, y por eso

a las Sentencias, para resolver, les bastaba decir
que, correspondiendo tal accin al dueo, no proceda admitir su ejercicio por quien no demostraba serlo.
Ahora bien, como aqu tratamos slo de la defensa del derecho de propiedad, no procede cuestionar si es que los titulares de otros derechos
reales sobre la cosa estn protegidos contra quienes ejerzan sobre aqulla supuestos derechos que
les perjudiquen. Pero es innegable, como bien seala nuestro comentado autor, que s, llmese negatoria o llmese como quiera la accin pertinente; pinsese por ejemplo que, como en el caso de
la Sentencia de 1902, el propietario de una finca
no entabla la negatoria para impedir el ejercicio
de una servidumbre realmente inexistente, pero
que se arroga el dueo del predio vecino perjudicando tal ejercicio al usufructuario de aqulla.
Ante eso, el usufructuario ha de tener posibilidad
de accionar contra el supuesto titular de la servidumbre, para que cese en su ejercicio por lo menos en cuanto afecta al usufructo. En conclusin,
cabe afirmar que, al decir la jurisprudencia que la
accin negatoria compete slo al dueo y probar
ste su dominio, no es porque a los titulares de
otros derechos reales no se les conceda accin
contra los que se arroguen en su perjuicio derechos inexistentes contra la cosa, sino porque se
contempla slo el caso de la defensa del derecho
de propiedad
' M. ALBALADEJO, op. cil, p.

296.

77
76

r Otra de las cuestiones que Albaladejo nos seala con indudable precisin es la valoracin f i nal de la perturbacin que el demandado ha producido en el goce del derecho del propietario.
Esta perturbacin, en opinin clsica, deba darse bajo el presunto ejercicio de un derecho real
por parte del demandado, es decir, una servidumbre o un usufructo, pues consideraban los autores
que para nada haca falta acudir a nuestra accin
si la perturbacin o molestia lo era de puro hecho,
sin manifestarse titular de derecho alguno. Por
ejemplo, alegando la existencia de un documento
privado por el que el demandado por el actor pueda realizar lo que ahora el propietario demandante le niega. Para ello bastaban las defensas posesorias, que en todo caso son ms expeditivas y
rpidas.
Ahora bien, y en esto muestro mi acuerdo con
nuestro autor, si por la razn que sea el propietario quiere defenderse mediante la accin negatoria de estas perturbaciones de hecho o basadas,
como he dicho, en un contrato y en un consecuente derecho de crdito, parece que debe caber utilizarla puesto que la ley le protege totalmente en su derecho y no le deja indefenso ante
nadie que de cualquier modo se entrometa en el
goce pacfico e ntegro de la cosa, segn expresin textual de Albaladejo, que, modestamente
opino, debera ser ms contundente, pues no dudo de su innegable utilizacin. Y, an ms, cabe
usar la negatoria sin verdadera y efectiva perturbacin pero ante el hecho concluyeme de que otro
se venga a atribuir un gravamen sobre algo nuestro con la expectativa de producir unos daos. En
78

este caso, opino con Albaladejo, estamos ante un

supuesto de accin negatoria puramente declarativa, que tiene igual base en su admisin, en este
caso, perseguir la obtencin de la declaracin de
que nuestra propiedad no est gravada, al igual
que la admisin de la accin declarativa de propiedad, que posiblemente se confundira en sus
efectos.
La legitimacin pasiva no ofrece puntos de
controversia en este autor, pues es criterio doctrinal y jurisprudencial que el demandado ha de
acreditar la existencia de su derecho, ya que es
obvio que la propiedad siempre se presume libre.
Castn parte, en principio, conceptualmente de
su neta diferencia con la accin reivindicatora
que tiende al reconocimiento del derecho de
propiedad y a la recuperacin de la cosa por el
propietario desposedo; la negatoria aade
mira al desconocimiento de pretendidos derechos
sobre la cosa y a la declaracin de estar sta libre
de restricciones^ Sin embargo, Castn defiende
la vieja escuela en orden al objeto de nuestra
accin; ello se ve a travs de las clsicas definiciones que nos aporta en su obra, como la del
italiano Dusi y la de Snchez Romn, refirindola exclusivamente, como haca el Derecho romano, a la defensa de la propiedad contra servidumbres, como una accin real que compete al
dueo de la finca libre sobre la cual se pretende
por otro disfrutar de una servidumbre para que se
" CASTN TOBEAS, Derecho Civil espaol, comn yforal ed. rev. por G . GARCA CANTERO, 2, vol. 1., Reus, Ma-

drid, 1992, p. 215.

^
79

declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnizacin de daos y perjuicios

causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se
abstenga de perturbar el derecho del dueo con el
uso de servidumbres que no existen\
Seguidamente, seala nuestro autor como requisitos de la accin negatoria y siguiendo una
doctrina que segn su opinin est generalizada:
1 Que el actor justifique en principio su derecho de propiedad (mediante la presentacin del
correspondiente ttulo de adquisicin de la cosa).
2 Que pruebe la perturbacin que el demandado
le haya causado en el goce de su propiedad (perturbacin que ha de ser realizada con pretensin
de ostentar un derecho real, pues para reprimir
perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta accin). En cambio, no es preciso que
pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre
o derecho real pretendidos por el tercero, pues es
principio de derecho ya repetido que la propiedad
se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas^
Con todo el respeto que me merecen la doctrina de Castn y la aportacin jurisprudencial que
' SNCHEZ ROMN, Estudios de Derecho Civil, t. I I I , 2."
ed., Madrid, 1891, p. 123.
' Segn CASTN, el Tribunal Supremo, confirmando esta
doctrina, tiene declarado: a) Que la accin negatoria traspasa la obligacin de probar ya que el dominio se presume libre mientras no se acredite su limitacin (varias Sentencias).
h) Que, sin embargo, quien ejercita la accin negatoria debe
probar con ttulo legal que le pertenece la propiedad del inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre (varias Sentencias) (CASTN, op. cit., p. 216).
b
80

hace, no puedo aceptar sustancialmente ninguno

de los dos requisitos requeridos por el autor, pues,
en pleno acuerdo con mi inolvidable maestro Lacruz, creo que la necesidad de que el demandado
justifique su derecho de propiedad no es razn
contundente en la fase de prueba pues, como dice Lacruz, el ttulo de adquisicin por s solo no
constituye prueba plena, sino indiciara', y este
crtero lo aplica fundamentalmente Lacruz en tema de reivindicatora como situacin principal.
Cabe decir tambin que hoy la jursprudencia no
sigue crterios tan rigurosos como antao y sus
posiciones son ms acomodadas, por no decir razonables; valga de ejemplo la Sentencia de 5 de
diciembre de 1977, que, en referencia expresa al
ttulo de dominio, dice que no es imprescindible
que consista en un instrumento pblico o documento privado, pues el derecho del actor puede
justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislacin, e incluso a
travs de la posesin continuada. Otra Sentencia
ms cercana en el tiempo, sta de 6 de julio de
1982, que adems invoca una reiterada jurisprudencia, seala que el requisito del ttulo adquisitivo no se identifica necesariamente con la
constancia documental del hecho generador, sino
que equivale a prueba de la propiedad de la cosa
en virtud de causa idnea para dar nacimiento a
la relacin en que el derecho real consiste, o lo
que es igual, vale tanto como justificacin de que
' LACRUZ BERDEJO y otros. Elementos de Derecho Civil,
III, vol. 1., 3." ed., Bosch, Barcelona, 1990, p. 373.
81

en la adquisicin exista o no acto instrumental y

escrito^
En consecuencia, creo que el criterio de Castn es poco adaptable, casi intransigente y polarizado hacia cierta jurisprudencia fuera de uso.
As reitero mi criterio con el de mi maestro Lacruz, que no considera el ttulo de dominio como
el todo en la prueba dominical; obvio es decir que
ocupa parte principal como justificacin dominical, pero la propiedad cabe tambin probarla
mediante la posesin (aunque esto puede ser peligroso ante conflictos posesorios y el tratamiento de la presuncin del art. 448 del Cdigo civil)
o yendo ms lejos, mediante certificaciones catastrales (criterio con apoyo jurisprudencial), pago de impuestos, etc. En consecuencia, en la accin negatoria el actor podr y aun deber
presentar su ttulo de dominio, pero, si materialmente ste le falta, cabrn otros medios de prueba como los citados (no olvidemos los registra-

* El artculo 348 C e , al referirse en su segundo prrafo a la accin reivindicatora, no da normas sobre los medios
de justificarla, por lo que ha de estarse a las reglas generales
del Derecho, y si bien para el xito de la accin es preciso
justificar la propiedad del bien reclamado, sta puede fundarse tanto en un ttulo justificativo del dominio como en la
posesin continua durante el plazo marcado por la ley para
la prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria y, por
otra parte, no exige la doctrina la presencia de un ttulo que
demuestre por s solo que el actor ostenta el dominio, sino
que basta que ste demuestre por los distintos medios de
prueba que la ley admite, porque el trmino tcnico "ttulo
de dominio" no equivale a documento preconstituido sino a
justificacin dominical (S. de 24 de junio de 1966; al igual
que las citadas por LACRUZ en su texto).
82

les) para que as, sin ninguna cortapisa, prospere

su accin procesal.
En cuanto al hecho, segundo requisito para
Castn, de que la perturbacin ha de ser realizada con pretensin de ostentar un derecho real,
tampoco lo considero as, ni lo hace la doctrina
ms progresista, pues la negatoria cumple una
funcin mucho ms amplia que la que los arquetipos clsicos nos ensearon. As lo vamos a ver,
por ejemplo, en el criterio de Diez-Picazo.
Este autor trata muy escuetamente la accin
que nos ocupa, pero su inteligente criterio nos da
una importante pauta de arranque. Y digo esto
porque al tratar en sus Fundamentos de La defensa y proteccin del derecho real, dice: frente a las perturbaciones experimentadas en el ejercicio o en la situacin jurdica determinante del
derecho real, el titular puede reaccionar y es tutelado mediante el ejercicio de unas especficas acciones, que son las acciones reales o, en su caso,
las acciones posesorias. Si, en el plano del ejercicio del derecho se ha producido un impedimento
de ejercicio, la accin tender a desecharlo o a
apartarlo restituyendo al titular a la situacin que
debera tener. Y aade: [pero], si el conflicto se
ha planteado en el plano estrctamente jurdico
el perturbador niega el ttulo jurdico de su adversario, la accin sera una accin de clarificacin o una accin dirigida a dotar de certidumbre a la situacin jurdica en conflicto^
Seguidamente, el profesor Diez-Picazo nos da un
i" / i K i ' P ' j n nir)ff!R|' L . DEZ-PiCAZO, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, vol. U, Tecnos, Madrid, 1986, p. 836.
83

cuadro clasificatorio del cuerpo de acciones, y al

referirse a las acciones puramente declarativas
contempla dos grupos, a saber: 1." Las acciones
confesorias, que son acciones de declaracin positiva en virtud de las cuales el titular pretende
que su derecho sea declarado frente a quien lo
niegue o desconozca. 2. Las acciones negatorias,
que son acciones de declaracin negativa, por virtud de las cuales quien es titular de un derecho
real pretende que se declare que otro carece de un
derecho de la misma naturaleza sobre la misma
cosa.
En mi opinin, Diez-Picazo da con uno de los
puntos precisos en el tema y lo hace simplemente al tratar en plural el concepto, es decir, acciones negatorias, pues en ese marco no da cabida
ni construye una nica y tpica accin, sino todas
aquellas pretensiones procesales que intentan una
declaracin negativa para librar a un titular de
un derecho real de las pretensiones de otro sujeto
sobre la cosa objeto de la litis. Y, tambin, muy
acertadamente pluraliza con las acciones confesorias, stas centradas en una declaracin positiva para que ese titular marginado recupere su
derecho frente al que lo margina. En definitiva,
ser el derecho procesal el que determinar la l i tis segn la peticin del demandante. La tipificacin ocurrir segn situaciones, sin aplicar criterios de numerus clausus simplemente situado el
actor, segn su petitum, en una posicin enmarcada en una declaracin negativa que colorear
la accin como tal, o positiva, que igualmente
obligar a hacer confesin de su derecho.
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Creo, en consecuencia, que este modo de ver

las cosas ampla enormemente el campo de la accin negatoria (y de la confesoria como la otra
cara de la moneda), ya que abre horizontes a
muchos tipos de perturbacin no precisamente
encuadradas en el campo de las tradicionales
perturbaciones jurdicas (referidas por Castn), pues las hay materiales simplemente y hoy,
me atrevera a decir, hasta ecolgicas. Discurrir
sobre este punto merecer el prximo epgrafe.
Un civilista que merece atencin por sus planteamientos y visiones jurisprudenciales es Puig
Brutau. Tal vez l nos da la definicin ms abierta de la accin negatoria al decir: es la que asiste al propietario de una cosa para obtener la declaracin de que no est sujeta al derecho (o
pretensin) que otro, el demandado, se atribuye
sobre la misma, y aade: Por tener esta finalidad es llamada negatoria o de libertad de la propiedad y puede ejercitarla todo propietario, tanto
de bienes muebles como de inmuebles, tanto si
posee como si no posee, tanto si es propietario exclusivo como copropietario. Ha de accionar contra quien interfiera en el uso o disfrute de la cosa
con la pretensin de que tal interferencia corresponde a un derecho [...]'".
Y, efectivamente, dentro de las coordenadas de
nuestro vigente Derecho, las intromisiones en la
propiedad de otro suelen ser comnmente realizadas a base de atribuirse un derecho en el sentido ms amplio de la palabra (tener dere'O PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, t. III,
vol. 1., Bosch, Barcelona, 1971, p. 232.
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cho...), el intromitente. Lo que sucede es que la

va comn procesal, cuando se trata de perturbaciones llammoslas menores, lo normal es iniciar la oportuna reclamacin de daos o perjuicios o entablar una accin de denuncia. Pero ello
no excluye, y lo creo as ciertamente, que la va
de la accin negatoria quede cerrada o apartada,
pues opino que, ante cualquier perturbacin manifiesta (y posiblemente reiterada), ser viable
una accin declarativa que afirme el dominio del
actor y niegue que el del otro carece de aquellos
derechos o pretensiones motivo de su perturbacin.
Termino este anlisis conceptual de la accin
negatoria acudiendo a los Elementos, la obra de
Lacruz y sus prestigiosos colaboradores: El dueo puede defender la integridad de su dominio
frente a quienes alegasen ser titulares activos de
gravmenes que recaen sobre l [...]". Y dice esto Lacruz prescindiendo de incmodos criterios
definitorios. Nuestra accin se proyecta no slo a
que se declare la inexistencia del gravamen, sino
a la reintegracin de la libertad del bien: acabar
con la situacin de influencia del demandado sobre la cosa propiedad del demandante y, por tanto, a una modificacin posesoria como en la reivindicacin. Pues la accin negatoria se distingue
de la reivindicatora en que tiende a afirmar la l i bertad del bien y no a reclamar la pertenencia del
mismo. Y, en va de ejemplo, seala Lacruz: si el
demandado que ejercita una servidumbre reconviene pidiendo que se declare la existencia del
" LACRUZ BERDEJO y otros, op. cit., p. 3 7 L

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gravamen (accin confesora), la sentencia resolver esta cuestin, suponiendo entonces el litigio
el ejercicio alternativo de dos acciones. En cambio, no reconviniendo formalmente el demandado, aunque alegue la titularidad de una servidumbre, la sentencia no podr declarar la existencia
de sta y se limitar a estimar o desestimar la demanda'l
En orden al aludido problema de la legitimacin activa, ya sabemos el criterio de' Lacruz, amplio y concreto a la vez, que la atribuye no slo al
dueo de la cosa, condueo o nudo propietario o
enfiteuta. As, no comparte criterio con Stolfi,
que niega competencia para el ejercicio de la negatoria al usufructuario, que deber acudir en denuncia a su nudo propietario para que ste acte
y, slo en defecto o imposibilidad del mismo, accionar el usufructuario (doctrina que parece ser
la aplicada en la Sentencia de 22 de octubre de
1902). En todo caso, no considero lgico este criterio, que supone dar una especie de rodeo al problema, pues el uti y el frui son muy suficientes para amparar la pretensin de defensa del
usufructuario que indudablemente se ve daado
en su usufructo. Otra cosa sera la atribucin del
ejercicio de la negatoria al arrendatario, lo cual
no es posible al titular de un derecho obligacional. Le bastar con la tutela posesoria.
No voy a reiterarme en tema de legitimacin
pasiva asumiendo el criterio de Lacruz, por dems hoy general, de que la accin se dirigir
siempre a reprimir la alegacin de cualquier graLACRUZ BERDEJO y otros, op. cit., p. 372.

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vamen, perturbacin o molestia sobre la cosa (no

slo supuestas servidumbres). As, el actor slo
deber probar ante el juez estas perturbaciones
que el demandado le est causando en su dominio. Es suficiente. Que caben otras vas? Lgicamente s; diramos que las ms a mano son
las acciones posesorias, pero ello no obsta para
que el actor utilice, si quiere, la declarativa negatoria con toda libertad y sin perjuicio de acudir
despus a una accin por daos. En definitiva, todo, absolutamente todo, se solventar en la fase
de prueba, motor determinante de cualquier proceso.

II.

ANLISIS DESCRIPTIVO, CONSISTENCIA

JURDICA Y PROYECCIN ACTUAL
DE LA ACCIN NEGATORIA

Como ya tenemos dicho de nuestro primer

cuerpo legal, el Cdigo civil de 1889 regul escuetamente el concepto de propiedad en su artculo 348, dividido en dos prrafos: el primero
dedicado a situar el dominio en el marco jurdico de su tiempo, y el segundo, como desarrollo
del anterior y sealando a la accin reivindicatora como la medida que tendr al alcance de su
mano el propietario privado de su posesin. Ahora bien, aunque, segn he dicho en pginas anterores, en el comentario y crtica del segundo prrafo del referido artculo puede ser suficiente,
para encerrar en su lmites, la posibilidad de accionar todo propietario, mediante otros medios
procesales que no fueran la reivindicatora, pues
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situaciones haba en las que no se daba desposesin, su parquedad nos da que pensar en un posible tercer prrafo que indicara claramente que el
titular del dominio tambin debe recibir cobertura de las que podemos llamar perturbaciones
no posesorias. Lo que nos dara pie para elaborar una completa regulacin conceptual de las acciones negatorias, sin tener que hacer malabarismos jurdicos ni acudir a aquellos artculos que en
nuestro Cdigo regulan ciertas medidas tendentes a las relaciones de vecindad; me refiero a los
artculos 590 y siguientes, de los que se desprenden claras situaciones fijadas en los mrgenes de
la negatoria.
En cualquier caso, tampoco encontramos apoyo doctrnal en nuestros civilistas, que se acomodan en la inercia de la vieja doctrina romana, como tal hemos visto, y sin preguntarse nada ms.
Excepcionalmente slo alguno de los nombrados
en el epgrafe anterior establece hiptesis nuevas
cubriendo mnimos.
Verdaderamente la falta de una regulacin
completa de la accin negatoria en el Cdigo civil se ha explicado por va de factores diferentes
y que muy expresamente nos lo demuestra Salvador Coderch. Dice as: por un lado, la regulacin
de las acciones de tutela de la propiedad del Cdigo civil de 1889 estaba pensada para resolver
conflictos posesorios o de linderos es decir, problemas de tenencia y de posesin, pero no para
resolver cuestiones de usos, de su compatibilidad
con los del vecino, o de inmisiones. Lo importante era la accin reivindicatora y no la negatoria:
en una sociedad rural y preindustrial, los usos de
89

las fincas eran todava poco intrusivos; pero en

cambio las cuestiones de tenencia eran bsicas.
Por eso hay un artculo 342.2 Ce. dedicado a la
accin reivindicatora, pero no un 348.3 referente a la negatoria'\
El profesor Salvador Coderch, en pocas lneas,
resume magistralmente una situacin real que
asumimos como parte de nuestra historia jurdico-social en la que el Cdigo de 1889 cumple una
misin, la que el legislador plasm en su letra, pero sin poder llegar a expresar lo que no poda ser
expresado ni dicho en una sociedad rural encorsetada fuertemente y, por qu no decirlo, reaccionaria a todo lo que supusiera perder un palmo en la
esttica del dominio. La propiedad dibujaba sus
reinos de taifa; slo se planteaba, a lo ms, cuestiones de linderos o de tenencia. Y eso era todo.
El segundo factor que hay que tener muy en
cuenta es que, aunque el mercantilismo y la llamada Revolucin industrial entraron en Espaa
por el sistema de goteo, pues nuestra sociedad
decimonnica rechazaba siempre por principio
toda ilustracin o afrancesamiento, lleg el
momento en que se fue haciendo sitio, hasta desbordar, ya en nuestro siglo y en fases de posguerras, toda poltica social reconductora. Es decir,
se produce el efecto contrario al conocido en la
fase de publicacin del Cdigo civil: se primar
la actividad industral del comerciante y del fabricante; a ellos no se les debe poner barreras de
ningn tipo. As, la accin negatoria es para esta
" SALVADOR CODERCH, Derecho Civil, en LM enseanza del Derecho en Espaa, Tecnos, Madrid, 1987, p. 60.
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sociedad un lmite, un recorte sobre bienes jurdicos protegidos, no rentable a la actividad mercantil de estos tiempos. Adems, la doctrina empieza a inventar nuevos medios de control para
aquellos que en su febrl actividad lesionan a la
sociedad y a sus individuos. Toda la teora de la
responsabilidad por culpa responde a ese crtero,
desechando la accin negatoria como algo poco
efectivo, casi inoperante.
Pero ha sido en estas ltimas dcadas cuando
la conciencia social ha aguijoneado a socilogos,
economistas y juristas modificando las viejas tesis del trabajo como nico fin, y proyectndolo a
su condicin de medio para alcanzar metas de
bienestar ms consistentes. Quiero decir: poner
sobre el tapete la potenciacin de un sector hoy
nominado de servicios, como medio de calidad
de vida. Y si entrecomillo estas palabras es slo
para sealar al lector que su uso en la dialctica
habitual ha sido rara hasta hace escassimos aos,
pues, aunque parezca extrao, rentabilizacin
del trabajo y bienestar no eran trminos ni
situaciones conjugables o, simplemente, acoplables.
Hoy hablamos de ecologa, de medio ambiente, de defensa en el consumo...; todos estos amplios campos de trabajo y estudio que corresponden a realidades necesaras, y en cierto modo al
alcance de la mano, son signos manifiestos de la
necesidad de reactivar la accin negatora. Las razones de por qu se escuchan a gritos: la ecologa
defiende el entorno natural humano, las perturbaciones y desastres en este sector son diarias y menos mal que ya existe una conciencia social de
91

ello. La accin negatoria ser, por ejemplo, indiscutiblemente operativa en va procesal en situaciones de defensa de perturbaciones manifiestas (o soterradas), que degraden o arruinen
nuestro entorno ecolgico, pues ello afectar a
nuestra calidad de vida. Se me ocurre tambin,
por va de ejemplo, aquel propietario que interpone nuestra comentada accin ante el nuevo vecino que almacena ciertos residuos orgnicos para revenderlos a fbricas de transformacin y que
arruinan con sus emanaciones e insectos los viveros de nuestro imaginado actor.
Se dir que transporto la accin negatoria a situaciones onricas y que, adems, existen una serie de reglamentos de polica que se ocupan de estos temas. Otros resolvern la cuestin por la va
del ttulo preliminar, artculo 7.2, es decir, abuso
del derecho. En cualquier caso, no pretendo aplicar aqu el efecto mariposa (de cmo el batir de
alas de una mariposa en Pekn puede llegar a originar un terremoto en California); no se trata de
eso ni muchos menos.
Pero no es menos cierto que la accin negatoria tiene dos claras vertientes, segn precisin de
Salvador Coderch y Santdiumenge: En primer
lugar es una accin de cesacin. Es la accin que
tiene el propietario para hacer cesar las perturbaciones ilegtimas de su derecho que no consistan
en la privacin o detentacin indebidas de la posesin. Y en segundo trmino es una accin de
abstencin. Pues el propietario tambin tiene accin para exigir la abstencin de otras actividades
futuras y previsibles del mismo gnero. En cualquiera de los dos casos debe destacarse que no

hay perturbacin si los hechos en que se pretende

hacer consistir aqulla no perjudican el inters
del propietario en su propiedad'\

1.

L A ACCIN NEGATORIA
ANTE LAS PERTURBACIONES
NO POSESORIAS

Ante todo debemos establecer los lmites tanto gramaticales como fcticos del trmino y del
hecho perturbador. Y ello, segn el diccionario,
puede ser desde interrumpir a un orador a inmutar, trastornar el orden y concierto o la quietud y
el sosiego de las cosas... Efectivamente, toda perturbacin rompe y trastorna el sosiego; ello supone un cambio brusco en la conducta humana,
pues, obvio es decirlo, la perturbacin es siempre
subjetiva, debida a un alguien que con su reiterada actitud, negativa para el dominus , intenta
que se le reconozcan pretendidos derechos sobre
la cosa o el bien.
Tambin conviene puntualizar que el hecho
perturbador, como razn para argumentar nuestra
accin, jams puede ser un algo aislado o de intermitencia lejana en el tiempo. La perturbacin
debe responder a una situacin continuada y que,
en principio, provoca una indefensin manifiesta
en el propietario del bien, alterando o, mejor, recortando su estado dominical. En este comporta" SALVADOR CODERCH, y SANTDIUMENGE FARR, La ac-

cin negatoria (Comentario a la S. del Tribunal Supremo de

3 de diciembre de 1987), Poder Judicial, n." 10, p. 121.