1

HISTORIA DEL DERECHO

Ctedra A/B.
Dr. Juan Ferrer.
BOLILLA
1:
EL
CAMPO
DISCIPLINARIO
HISTORIA.HISTORIA
DEL
DERECHO.NECESIDAD
DEL
ESTUDIO
HISTRICO
DEL
DERECHO.CONCEPTO.METODOLOGA.HISTORIOGRAFA.
30/04 Primer Parcial
La historia del derecho es una disciplina que surge a finales del
siglo XIX en un contexto social, poltico e histrico muy
determinado y nace con unas caractersticas y un objetivo muy
determinado. A lo largo del tiempo el objeto de estudio de la
historia del derecho ha ido mutando. Existen distintas corrientes
historiogrficas que van problematizando cul es el objeto de
estudio del derecho.
Por qu en la carrera de abogaca incluimos una asignatura
que se denomina historia del derecho? Para la ctedra de
historia del derecho no tiene que ver con relatar o una mera
descripcin de hechos concatenados a lo largo del tiempo, pero
nos ayudara a tener informacin de cmo fue el derecho
evolucionando, pero repito no es el tipo de enfoque que trata la
materia. No le interesa que sepamos una cultura general de la
historia del derecho, tampoco interesa las fechas. Que sea una
herramienta para pensar crticamente el derecho.
Levaggi, parte el enfoque tradicional del estudio de la historia
del derecho. Hay que hacer una crtica a los textos de este
autor. La historiografa es el estudio sobre la historia escrita. La
premisa de la historia crtica que sera la corriente
historiogrfica en la que nosotros nos enrolamos, es hacer una
crtica de gente que ya ha escrito sobre la historia.
Qu es la historia del derecho?: El derecho es un
fenmeno
cultural,
y
como
fenmeno
cultural
es
inherentemente histrico. Est condicionado por presupuestos
contextuales, sociales, polticos e histricos en definitiva
relativos a un tiempo y a un espacio bien determinado. Para
que podamos estudiar historia del derecho vigente tenemos
que ser conscientes de esta caracterstica del objeto de estudio

que es el derecho. El derecho es un producto cultural

discursivo, que se encuentra condicionado por el lenguaje, se
transmite a travs del lenguaje, se fija a travs del lenguaje, y
el lenguaje se encuentra condicionado por el tiempo y el
contexto histrico.
El conocimiento terico del derecho incluso, no podra ser
completo si no atendemos a todas sus dimensiones, entre ellas
la histrica. La historia y ms especficamente la historia del
derecho es un modo de poder llegar a comprender mejor y que
no sea de manera fragmentaria el objeto de estudio que es el
derecho.
Para qu sirve la historia del derecho en las facultades
de derecho (utilidad)?. Se han dado muchas respuestas
distintas a esta pregunta. Cada vez que hay una estructuracin
o reestructuracin de los planes de estudio se plantea que el
lugar debe tener la historia del derecho. La historia del derecho
nace aproximadamente a principios o mediados del siglo XX.
Suele atribuirse a un jurista a Savigny , a travs de la escuela
histrica del derecho. Eran civilistas romanistas, su intencin
era encontrar cules soluciones del derecho pasado romano
continan vigentes y que todava en su tiempo se podran
esgrimir como soluciones para poder resolver determinado tipo
de conflictos y cules no. Haciendo un estudio del pasado para
tratar de depurar cules eran las soluciones que haban
continuado de los juristas romanos y cules otras se haban ido
quedando en el camino.
Esos juristas de la escuela histrica del derecho decan que
tambin era importante estudiar historia del derecho porque en
los cdigos hay muchos institutos regulan situaciones jurdicas
previas a la irrupcin de los cdigos y por lo tanto hay que
saber cmo regulaba el derecho esos institutos para poder
seguir dando respuesta a las situaciones jurdicas que se dan en
el mundo posterior a los cdigos. Ejemplo: sera importante que
alguien estudie la historia del derecho para saber cmo se
regulaba y cmo se va a regular luego la enfeteusis. En
definitiva, es importante saber historia del derecho para poder
gestionar esos periodos de transicin entre un paradigma y
otro.

Actualmente en nuestro derecho no hay casi institutos que

vengan desde antao cuesten estipulados por normas que
pertenezcan a sistemas jurdicos muy lejanos. Ese argumento
deja de tener validez.

Otro posible argumento que se suele alegar para el estudio de la historia

del derecho es que como el legislador no puede ir a un laboratorio a
probar con leyes, de ver cmo reacciona frente a determinadas
sociedades, el estudio de la historia y buscar en el pasado para ver cmo
se regulaban determinadas situaciones en determinadas comunidades
polticas sera un recurso valioso para aquel que est dado a la tarea de
sancionar leyes.
Tambin la importancia del derecho comparado para estudiar otros
ordenamientos jurdicos.
Otra argumentacin es para tener cultura general, si el abogado sabe
mucha historia tiene mayor potencial de persuasin al momento de
plantear una postura, lo cual es falso porque cuando uno se pone a
discutir con otro no va a sacar argumento de autoridad.
Todas estas argumentaciones estn basadas en una tesis del fondo que
es la intemporalidad de los dogmas. Los dogmas jurdicos comienzan a
recibir toda una serie de verdades incuestionables. Nadie se atreve a
problematizar. Estos dogmas jurdicos provienen de la razn jurdica y
slo se comienzan a problematizar cuando las circunstancias polticas y
sociales demuestran que esas verdades dejan de tener la potencia para
regular el orden social que nosotros le hemos atribuido desde siempre.
Esa construccin de los dogmas jurdicos, que realiza la ciencia del
derecho general, es una construccin que se da en un determinado
contexto histrico , por ejemplo la igualdad ante la ley, el concepto de
individuo, la autonoma de la voluntad, normas que para nosotros son
incuestionables por lo general se trata de verdades incuestionables,
aunque aparentemente estn desprovistas de una ideologa determinada,
porque as suelen construirse, son dados en realidad en un determinado
momento, en una determinada circunstancia social, poltica e histrica.
Tanto la igualdad ante la ley, el concepto de individuo, la autonoma de la
voluntad se dan a finales del 1700, con las revoluciones francesas,
norteamericanas, es un momento de ruptura con el mundo anterior. Con
lo que a partir de ese momento se comienza a hablar de antiguo rgimen
son procesos de ruptura llevados adelante por la burguesa con
determinados intereses econmicos, sociales y polticos. Necesitan crear
estos dogmas. stos dogmas se construye bajo circunstancias de esta
revolucin francesa y norteamericana.
Reconociendo la historicidad del derecho como fenmeno cultural, es
necesario que el estudio del derecho ya sea actual o pasado tenga en
cuenta esa dimensin histrica. No es algo que decore al derecho a la
historia.

1.

Cules son las dos grandes corrientes historiogrficas

podemos llegar a definir?. Una es la corriente tradicional y otra es la
corriente de la historia crtica del derecho. La distincin entre una y otra
tiene que ver con el mtodo del objeto de estudio. Qu porcin del
conocimiento y de qu manera vamos a estudiarlo.

LA HISTORIA
TRADICIONAL O
HISTORIOGRAFA
TRADICIONAL
Es una historiografa cultivada casi
exclusivamente por los juristas,
por abogados. Abogados que no se
dedicaban
exclusivamente
al
estudio de la historia del derecho.
Tenan sus profesiones pero se
dedicaban al derecho tambin.
Levaggi
es
tradicionalista.
Buscan
el
estatalismo,
la
continuidad y los dogmas.

Carecan
de
mtodos,
herramientas para conocer de una
manera adecuada el objeto de
estudio. Falta de pericia y
tambin un inters determinado
para que la historia del derecho
respondiera a ciertas preguntas y
sirviera
para
alcanzar
determinados objetivos, que eran
los objetivos que impona en el
momento de nacimiento de la
disciplina la construccin de los
estados-naciones.

HISTORIOGRAFA CRTICA

Comienza a desarrollarse con

algunos estudios alemanes, a
principios del siglo XX. Se
desarrolla ms profundamente
luego de la mitad del siglo XX.
Pensadores ubicados en la
pennsula ibrica e itlica. Tuvo
su desarrollo a partir de la
escuela de los anales que se
desarrolla en Francia. Postulan
que varias de las premisas sobre
las que se sentaban los estudios
de la historia del derecho
tradicional.
Es mentira que haya una
continuidad en la historia. Lo
que se encuentra en la historia
es ruptura. Hay cambios de
paradigma,
cambio
de
imaginario cultural, que a su
vez trae un cambio en el
imaginario
jurdico.
Las
categoras que vamos a
utilizar para comprender u
organizar
la
vida
en
sociedad, la vida poltica, va
a
tener
un
significado
distinto porque la ruptura
ser en todos los rdenes
(sociales, polticos, jurdico).
Es
imposible
hablar
de
continuidad.
Antes
de
continuidad hay rupturas y
cambios de paradigmas.
Realmente,
trminos
como
persona,
familia,
propiedad,
obligacin,
contrato,
robo,
homicidio, son conocidos como

conceptos jurdicos desde los

inicios de la historia del derecho
europeo. Pronto veremos que,
bajo
una
apariencia
de
continuidad
terminolgica,
existen rupturas decisivas en su
significado semntico. El valor
de la misma palabra, en sus
sucesivas apariciones a lo largo
de la historia, est ntimamente
ligado a los diferentes contextos,
sociales o textuales, en los que
aparece.
O
sea,
es
eminentemente relacional o
local. Los conceptos interactan
en campos semnticos con
estructuras diferentes, reciben
influencias y connotaciones de
otros niveles del lenguaje (del
lenguaje religioso, del lenguaje
corriente, etc.), son objeto de
variada apropiacin segn las
coyunturas
sociales
o
los
debates ideolgicos. Tras la
aparente igualdad de las palabras se esconde una divergencia
radical en la profundidad del
sentido. Y esta discontinuidad
semntica frustra por completo
la pretensin de una validez
intemporal de los conceptos que
las palabras expresan aunque
stas permanezcan.

Una de las tareas era buscar las

races del Estado-nacin en el
pasado. Buscar en el pasado las
races de las instituciones del
presente. Comienzan a construir el
paradigma
estatalista.
Los
estudios de la historia del derecho
miraban hacia el pasado medieval,
pero tambin hacia el pasado
moderno y trataban de buscar all
en ese tiempo histrico las
caractersticas propias del Estado
mismo. De esta manera se
legitiman
las
soluciones
institucionales
del
presente.
Buscaban una legitimacin del
Estado.

La nica manera de poder

conocer
el
pasado
es
aceptando la subjetividad. No
predicar un discurso de aparente
objetividad. Los crticos plantean
la intersubjetividad. Aceptan la
subjetividad
como
algo
inevitable.
Como
los
textos
jurdicos
participan de esta apertura a
nuevos contextos, la historia del
derecho tiene que evitar la
objetivacin del significado de los
valores, categoras o conceptos,
ya que stos al no depender
tanto de las intenciones de sus
autores como de las expectativas
de
sus
lectores
sufren
permanentes modificaciones de
su sentido (contextual). Sin
olvidar que, entre los contextos
de lectura o recepcin de los
textos, est tambin el habitus
inculcado por la tradicin literaria
en la que se ha formado el lector
(y en la que est integrado el
propio texto).
Por este motivo hay una cierta
circularidad en la hermenutica
histrica de los textos. Un lector
formado en la tradicin textual en
la que se incluyen los mismos
textos (contexto intertextual) se
los apropia. As, se crea una
dinmica circular, pues la nueva
lectura est constituida por otros
factores contextales externos a
esta tradicin textual (momentos
extratextuales) que empujan al
lector
hacia
otros
paisajes
intelectuales (otros discursos o

tradiciones
literarias,
otros
imaginarios
culturales,
otras
expectativas
sociales,
otros
intereses).
Insistimos en que las prcticas de
las que se ocupa la historia son
humanas,
de
alguna
forma
derivadas de actos de cognicin,
de afectividad, de evaluacin y
de volicin. En cualquiera de
estos niveles de actividad mental
presupuesta por la accin se
presentan inevitables momentos
en los que hay que escoger, en
los que los agentes construyen
versiones del mundo exterior, las
evalan, optan entre formas
alternativas de reaccin, se
imaginan
los
resultados
y
anticipan
las
consecuencias
futuras. Todas estas operaciones
pertenecen a la esfera del mundo
interior.
Son
operaciones
irreductiblemente
intelectuales
que
se
basan
en
representaciones elaboradas por
el agente, eventualmente a partir
de estmulos (de muy variada
naturaleza) que se reciben del
exterior. Es decir, todo es
representacin,
representaciones.

10

Dos errores que se pueden presentar:

Desarrollan
una
serie
de
1. El pasado no es algo que
premisas a partir de las cuales
podemos conocer ms que
se estructura este modelo
fragmentariamente. El pasado
historiogrfico:
es una reconstruccin discursiva 1. La crtica de la historiografa
de lo que ocurri, de lo que
tradicional: Pietro Costa: para
aconteci. No estn los hechos
no hacer historia en la tradicin,
ah.
es decir siguiendo los mismos
Tenemos que resignarnos a una
cnones que se han venido
reconstruccin discursiva de un
siguiendo hasta ahora, la nica
determinado
lugar,
de
un
manera de comenzar es hacer
determinado punto de vista, una
historia de la tradicin. Tratar
reconstruccin
subjetiva.
de desmontar todas estas
Debemos reconocer que un
operaciones intelectuales que el
historiador interroga al pasado de
modelo
tradicional
haba
acuerdo
sus
intereses,
de
desarrollado. Tratar de destruir
acuerdo
a
lo
que
quiere
la imagen que devolva al
encontrar.
mundo de los juristas es el
2. El segundo condicionamiento que
paradigma
estatalista
por
tiene el historiador est dado por
ejemplo, paradigmas segn el
la existencia real de fuentes
cual
los
historiadores
del
que me permitan reconstruir
derecho haban encontrado en
ese pasado. Cules son los
el pasado las races del Estado.
vestigios que hay. Ejemplo: si
Teniendo en cuenta la historia
uno va al archivo de legislatura y
de la tradicin.
trata de buscar los debates 2. El anti estatalismo y la
constituyentes del reglamento de
predileccin
por
el
1821 que se sanciona durante el
localismo, por el pluralismo:
gobierno de Juan Bautista Bustos
anti-estatalismo por lo que
uno encuentra muy poco de eso,
venimos hablando recin. No es
a lo sumo un acta. El lenguaje
verdad que existe un estado en
tambin condiciona y el mtodo
trminos como lo conocemos
por el cual nos acercamos.
nosotros, y si haba una realidad
poltica
peculiar
en
aquel
momento histrico la llamemos
por su nombre, y si los
contemporneos
de
aquella
institucin lo llamaban Estado
tratemos de comprender que
queran decir con Estado.
Lo que pretende la historiografa
crtica es reconocer el sentido

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local de los trminos, de las

categoras que utilizan los
juristas. Mediante el estudio de
doctrina por ejemplo para saber
qu queran decir el cundo
decan tal o cual palabra.
3. El rechazo a la idea de
continuidad, permanencia y
evolucin
y
el
reconocimiento de que en el
tiempo
histrico
existen
rupturas,
cambios
culturales.
4. La idea de que quien se
encuentra en un tiempo
pasado es efectivamente un
otro: la alteridad de las
sociedades pasadas, de los
rdenes jurdicos pasados. No
podemos ir a conocer a un otro,
si no tomamos conciencia de
que efectivamente se desarrolla
a partir de todo una serie de
parmetros culturales, que son
completamente distintos a los
parmetros
que
nosotros
utilizamos ahora. Tiene mucho
de perspectiva antropolgica,
porque hay que reconocer que
es un otro, que quien se
encuentra en el mismo espacio
en el que me encuentro yo, es
tambin un otro.
Ejemplo:
los
indios
que
denominaban
as
los
conquistadores cuando llegan,
eran un otro. El estudio de los
constituyentes de 1821, se
necesite
una
mirada
antropolgica porque eran otros
que pensaban mediante ciertas
categoras,
tenan
otros

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parmetros que determinan que

se debe entender por derecho.
5. Rechazo
a
esa
pre
comprensin del pasado, a
ese atemporalismo de los
dogmas: para los crticos es
fundamental desenmascarar los
dogmas, echar por tierra es el
mito de la neutralidad del
derecho. El derecho no es
neutral, el derecho se escribe
desde un determinado lugar,
con determinados intereses.
6. Lectura
densa
de
las
fuentes: las fuentes son los
vestigios que el investigador
utiliza para poder tratar de
reconstruir el pasado. Es tensa
porque eso una lectura global,
lectura en conjunto. Porque es
la nica manera que tenemos
de evitar la pre comprensin de
las fuentes. Evitar hacerles
decir a la fuente aquello que
para m dice, a partir de mis
prejuicios condiciono la fuente.
Una lectura global por ejemplo
de un texto constitucional por
ejemplo del Ro de la Plata, si
hacemos una lectura parcial o
fragmentaria, es decir, slo lo
que a m me interesa, podemos
encontrar que toda sentencia
penal tiene que estar fundada
en una ley clara y precisa. Pero
a su vez esa misma constitucin
dice en otros artculos que los
jueces
en
determinadas
circunstancias podrn imponer
penas a su arbitrio, se pasan
por encima la ley.
Paolo Grossi y Pietro Costa,

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subrayamos
su
especial
metodologa
aplicada
a
la
lectura
de
las
fuentes,
especialmente de las fuentes
jurdicas.
Destacamos
cmo
estos dos autores se tomaban
los textos en serio. No los
devaluaban tratndolos como
metforas
o
interpretando
sentidos figurados, sino que,
sobre todo, evitaban leerlos a
travs de las categoras del
presente. Pretendan preservar
la lgica original de las fuentes
aunque sta no coincidiera con
la actual. Este esfuerzo en no
trivializar los testimonios del
pasado al filtrarlos por las
categoras del sentido comn
del historiador.
El carcter no trivializante de
esta lectura distanciada de las
fuentes debe ser justamente
destacado.
7. La
reconstruccin
del
pasado
antes
que
genealgico
(antes
que
buscar antepasados) es una
reconstruccin gentica: es
decir que parte del pasado,
comienza en el pasado y avanza
hacia adelante. No es una
reconstruccin que parte del
presente y va hacia atrs
buscando las races o buscando
los orgenes de los institutos
jurdicos,
etc.
es
una
reconstruccin gentica que
parte del comienzo y va hacia
adelante.

14

Partamos de un modelo histrico

evolucionista. O sea, de un
modelo que conciba la historia
como
una
acumulacin
progresiva de conocimiento, de
sabidura, de sensibilidad. Con
todo, el progreso de la sabidura
humana o los descubrimientos de
generaciones
sucesivas
de
grandes
juristas
habran
empujado
el
derecho,
progresivamente, hacia el estado
en que hoy se encuentra; estado
que, desde esa ptica histrica,
representara un apogeo. En esta
historia progresiva, el elemento
legitimador es el contraste entre
el derecho histrico, rudo e
imperfecto, y el derecho de
nuestros das, producto de un
inmenso
trabajo
de
perfeccionamiento,
llevado
a
cabo por una sucesin de juristas
memorables.
Con frecuencia, esta teora del
progreso lineal es resultado de la
lectura que el observador hace
del pasado desde la perspectiva
de aquello que acab por suceder. Pero, normalmente, esto
implica perder de vista tanto las
otras posibilidades de desarrollo
como las prdidas originadas por
esa evolucin que se desea
verificar. Pero lo que se pierde es
la nocin de todo aquello que,
debido
justamente
a
este
progreso, no tuvo la posibilidad
de evolucionar. Como, por ejemplo, el equilibrio del medio
ambiente o los sentimientos de
solidaridad social.

15

En fin, la historia progresista

promueve una sacralizacin del
presente,
como
el nico
horizonte posible de la evolucin
humana, y ha inspirado la
llamada
teora
de
la
modernizacin, que propone
una poltica del derecho basada
en un patrn universal de
evolucin.
Estas dos ltimas estrategias
la
naturalizadora
y
la
progresista de sacralizacin
del derecho actual por medio de
la utilizacin de la historia se apoyan en una cierta forma de
contarla. De hecho, las materias
histricas
relevantes
son
identificadas
a
partir
de
conceptos
y
problemas
contemporneos. Esto lleva a una
perspectiva deformada de la
historia, en la que los objetos y
las cuestiones son interpretados
segn el modo de ver y de
concebir el derecho en nestros
das. De este modo, el presente
se impone al pasado; pero,
adems, el pasado se torna
prisionero
de
categoras,
problemas e inquietudes del
presente, perdiendo su propia
espesura y especificidad, su
manera de imaginar la sociedad,
de ordenar los temas, de plantear
las cuestiones y de resolverlas.
El sentido de cada instituto o de
cada principio debe venir avalado
por su integracin en el contexto
de los otros institutos y principios
con
los
que

16

contemporneamente
convive.
No debe confrontarse, pues, con
los institutos o principios que lo
antecedieron (en su genealoga
histrica). O sea, el derecho se
recompone continuamente y, al
recomponerse,
recompone
la
lectura de su propia historia, de
su propia tradicin, a las cuales
actualiza
8. Distincin que existe entre
formulaciones/enunciados
normativas y normas: la
formulacin
normativa
es
aquello que hemos escrito, que
podemos leer y la norma es
aquello
que
interpretamos
cuando leemos ese texto. El
valor
normativo
de
una
formulacin est dado por un
acto intelectual que es el acto
de la interpretacin. En esa
interpretacin entran en juego
diferentes
circunstancias
contextuales, coyunturales que
condicionan la interpretacin
que uno puede hacer. Puede ser
que una norma sea distinta a lo
que se ha interpretado esa
norma.

17

La invencin de la tradicin,
como se inventan las tradiciones, la
invencin que nos interesa es la
invencin del Estado. En esa
invencin del Estado tambin hay
un construir de la historia. Lo que
realiza la historiografa tradicional
es buscar el carcter natural o
esencial a las instituciones
jurdicas.
Cuando se dice que puede ayudar
a definir la identidad (o el
espritu) jurdica o poltica de
una nacin. El ncleo de la filosofa
jurdica de la Escuela histrica
alemana, a inicios del siglo XIX se
apoyaba en la idea de que el
derecho surge del propio espritu
de la Nacin , depositado en sus
tradiciones culturales y jurdicas.
Por eso, la historia jurdica deba
desempear un papel dogmtico
fundamental, tanto al revelar el
derecho
tradicional,
como
al
proteger
el
derecho
contemporneo
contra
las
innovaciones
(generalmente,
legislativas)
arbitrarias
(antinaturales,
antinacionales), En los aos treinta y
cuarenta del siglo XX, estos tpicos
volvern a ser recuperados por el
pensamiento jurdico conservador
al reaccionar contra los principios
liberales en nombre de valores
nacionales imperecederos o de
conceptos tambin nacionales de
justicia y de bienestar.
Debido a la importancia de la
idea de progreso, la tradicin ha
dejado de ser la estructura
principal de legitimacin y, por eso,

Las palabras con el trascurso del

tiempo
tienen
significados
distintos. La relacin entre los
significantes
y
los
significados es una relacin
contingente, es una relacin
relativa, que est totalmente
condicionada a un determinado
tiempo, un determinado lugar, a
ciertas condiciones contextuales
que la hacen nica en un
determinado
momento.
La
relacin de un trmino y el
campo semntico. Eso es lo que
la historiografa tradicional no
tiene
cuenta.
Ejemplo:
el
trmino ley no es lo mismo en la
actualidad que en el pasado.
Afrontar la historia como una va
para la revelacin del espritu
nacional generara problemas
metodolgicos
muy
serios.
Realmente,
la
metodologa
actual es muy consciente de que
la historia, ms que describir,
crea. O sea, aquello que el
historiador cree descubrir como
alma de un pueblo es, en
realidad, la interpretacin que l
hace influido por sus creencias y
preconceptos. La reflexin a
partir de la historia en particular,
sobre
entidades
tan
evanescentes como el espritu
nacional o la cultura jurdicopoltica nacional constituye
una elaboracin intelectual que,
por tanto, informa ms sobre
sus historiadores, sus autores,
que sobre las creencias y las
culturas del pasado que se

18

la historia del derecho ha perdido

una buena parte de su crdito
como orculo del espritu nacional.

supone
que
estn
siendo
descritas. Por un lado, la historia
ha sido utilizada para probar que
ciertas categoras del discurso
jurdico como, por ejemplo,
Estado, derecho pblico y
privado, persona jurdica o
algunas soluciones jurdicas
como la proteccin legal del feto
o el principio de que los
contratos
deben
ser
rigurosamente
cumplidos
pertenecen a la naturaleza de
las cosas o proceden de
categoras eternas de la justicia
o de la razn jurdica. En este
caso, la historia puede servir
para mostrar, por ejemplo, que
ya los juristas romanos o los
grandes doctores medievales
haban sido conscientes de estas
categoras y les habran dado
una cierta formulacin.

19

Los historiadores del derecho se

acercaban al pasado que eran
las gafas del presente. Los
juristas se acercaban al pasado
con
todo
una
serie
de
categoras,
que
eran
las
categoras
propias
del
presente.
Tres consecuencias:
1. surge lo que se podra denominar
la teora de la continuidad:
existen
ciertas
instituciones
jurdicas,
ciertas
soluciones
institucionales que ya existan en
un
tiempo
pasado
que
cambiando lo que hay que
cambiar pero conservando la
esencia
siguen
siendo
las
mismas. Hay una lnea continua
que va desde el pasado remoto y
que sin solucin de continuidad
llega hasta el presente.
Ejemplo: la propiedad instituto
jurdico que exista desde el
derecho romano, la edad media,
la
edad
moderna,
contempornea
y
hasta
la
actualidad. Hay una continuidad
en los institutos jurdicos.
2. La idea de permanencia: se
encuentra relacionado con los
dogmas.
Determinadas
instituciones han permanecido
siendo las mismas. Permanencia
de los dogmas.
3. Idea de evolucin: hay una
lnea directa entre el derecho
penal de la edad media y el
derecho penal liberal.

El objeto tambin se ampla.

Por una cuestin de mtodo
tambin el objeto se ampla. Ya
no slo nos fijamos en
cuerpos normativos sino que
tambin este enfoque trata
de echar la mirada sobre
otros
mbitos
de
normatividad.
No
slo
miramos esa compilacin que
efectivamente
haba
reglas
jurdicas (por ejemplo las siete
partidas,
la
novsima
recopilacin),
cuerpos
normativos que nada tiene que
ver con los cdigos, que no
forman
parte
de
un
ordenamiento
normativo,
porque cuando hablamos de
ordenamiento normativo, es
muy fcil dar un paso muy corto
de hablar del sistema jurdico,
que no tiene nada que ver con
aquel mundo donde las normas
se iban acumulando una encima
de la otra y se contradecan.
Haba algunos principios pero
no haba un mtodo que las
ordenara.
Los
historiadores
tradicionales slo observaban
ese tipo de fuentes, aquellos
cuerpos
normativos
o
colecciones de reglas jurdicas y
sin embargo ahora nos damos
cuenta de la importancia de
observar otros tipos de
fuentes, como por ejemplo
los libros de teologa moral.
En la poca medieval la religin,
era el ms fuerte de los
discursos
normativos.
La
religin
es
un
discurso

20

normativo
que
ordena
la
conducta
de
alguna
determinada manera. Tiene un
determinado plan de cmo debe
ser las cosas, de cul es el lugar
que debe ocupar cada cosa
dentro de un orden creado por
Dios.
La relacin que tiene la
historiografa crtica con las
otras ciencias sociales y con
la
ciencia
jurdica.
(Socilogos,
antroplogos,
etctera).
Esta funcin crtica puede ser
asumida por otras disciplinas.
La sociologa o la antropologa
jurdica,
cierta
teora
del
derecho o incluso la semitica o
la informtica jurdicas podran
desempearla.
Este cambio de paradigma y la
irrupcin de los cdigos en el
mundo
del
derecho.
Otra
cuestin que tiene lugar con
relacin a los cdigos es la
creacin del dogma de la
autonoma de la voluntad,
venamos de un mundo del
derecho comn (el mundo del
feudalismo) en el que haba
corporaciones, grupos y cada
corporacin y cada grupo tena
sus propios campos normativos,
tenan en realidad algo que
caracteriza al mundo precontemporneo que es la iuridictio (jurisdiccin), era el modo
en que se conoca el poder
poltico, el poder poltico era la
capacidad
para
decir
el
derecho, para juzgar en ltima

21

instancia, pero no jugando

aplicando
una
ley
que
previamente se haya dictado
que
caracteriza
el
mundo
contemporneo, sino aplicar el
derecho diciendo el derecho. En
aquel mundo en donde haba
corporaciones, haba privilegios,
haba
personas
que
se
encontraban
con
distintos
estatus
juridicos
haba
campesinos que tenan ciertas
normas que regulan y contenan
su posicin respecto de otros
sujetos, de otros estamentos,
haba una regulacin de normas
que regulaban a las personas
entre unos y otros sabiendo que
cada clase se encontraba en un
lugar distinto en el orden social
y respetando esas distinciones
de estatus.
La
burguesa
necesita
un
marcado que necesitaba ciertas
reglas.
Pero
para
poder
prosperar esa idea de mercado
tambin necesitaban que las
personas se pudieran relacionar
entre ellas en un pie de
igualdad de condiciones. El
derecho
lo
que hace es
abstraerse completamente de
esa situacin concreta que
exista con otros ciertos status,
abstraerse de eso y ponerlo
en un pie de igualdad formal
lo que luego va hacer el
trabajador y los que tienen los
medios
de
produccin,
mediante
un
contrato,
desconociendo toda una serie
de desigualdades materiales.

22

Caroni que es un historiador

crtico tiende a dar cuenta todo
esto que est por detrs, haba
un grupo social que mereca era
la burguesa, que tena ciertos
intereses, que vende todo y
todos compran un determinado
programa
poltico
igualdad,
libertad, etctera pero hay algo
ms por detrs.
Para
algunos
historiadores
tradicionales la irrupcin de los
cdigos
era
un
momento
fantstico en la historia del
derecho porque se pone en pie
de igualdad a las personas que
no se encontraban en una
misma posicin en el derecho
feudal.

23

La lectura teolgica que tiene La historia es discontinua,

una determinada finalidad, hace haba rupturas, sera aplicable a
una lectura interesada, apunta a la historia jurdica o poltica. Hay
un determinado fin, distintas rupturas cuando para la historia
formas de legitimacin del poder poltica o jurdica, la idea de
poltico, del derecho actual, y esa ruptura que no es una ruptura en
lectura
teolgica
tiene
la sentido ontolgico, una lectura
posibilidad de pensar la historia absoluta, es una ruptura que se
como un algo continuo, esta teora da en un determinado nivel, en
de la continuidad (ESPANHA).
el nivel del LENGUAJE.
La teora de la continuidad tiene No es relevante para la
aquel
mal
metodolgico
de historia de la gentica, si es
seleccionar
determinadas relevante en la historia de la
cuestiones,
se
seleccionan poltica,
de
la
historia
aquellas
cuestiones
que
nos jurdica por qu el lenguaje
interesan para llegar al final, al construye esas realidades.
lugar a donde queremos llegar.
Esa idea de ruptura es una
Lo que tiene la lectura teolgica es ruptura que se da en el plano
de seleccionar el pasado aquellos meramente discursivo.
aspectos en definitiva acaban Al haber cambios de paradigmas,
llegndonos a lo que queremos los grandes cambios estn
explicar, lo que queremos justificar asociados a grandes cambios
y dejamos en el camino toda una sociales tambin.
serie de opciones, alternativas que Ejemplo:
ayudan a comprender mejor, si Las
concentraciones
evitamos ese tipo de lecturas.
demogrficas
o
el
La tercera estrategia de una
comportamiento
de
los
historia
crtica
del
derecho
asentamientos
demogrficos.
consiste en insistir en que la
Por ejemplo cuando las ciudades
historia jurdica (como la historia
en torno al siglo III o IV las
en general) no constituye una
ciudades empiezan a dejar de
evolucin
lineal,
necesaria,
ser el mbito de vida de los
escatolgica.
sujetos y se trasladan a la vida
rural hay un cambio en el modo
en que se deben regular las
relaciones. Luego en torno al
siglo XI o XII comienza a haber
una concentracin de masas
humanas, un gran cambio que
se da entre el paso de la alta y
baja edad media. Vuelve a haber
un cambio cultural que implica

24

un cambio de paradigma de la
cultura jurdica, el modo en que
se piensa el derecho, etctera.
Constitucin tiene una dimensin
descriptiva, por ejemplo alguien
tiene una constitucin robusta,
es una descripcin de un
determinado organismo. Cuando
Aristteles por ejemplo escribe
sobre la constitucin de Atenas,
es una descripcin de cmo
funcionaban las cosas en Atenas,
escriba el modo en que ciertos
sujetos hacan ciertas cosas,
cmo
funcionaba
Atenas,
etctera. En cambio a partir de
la
Revolucin
Francesa,
el
trmino constitucin va a tener
un significado normativo no
descriptivo. En el campo del
deber ser y no como son las
cosas. Hay un cambio de
significantes y significados.
El matrimonio no es el mismo que
exista anteriormente y lo que
existe hoy en da, no haba
matrimonio
igualitario
por
ejemplo.
El Estado en tiempos anteriores
no era en el mismo sentido que
lo consideramos actualmente.
Antes se hablaba de un Estado
laico y un Estado consagrado. Si
hacemos una lectura hacia atrs
sobre lo que es el Estado, al
legitimar el estado actual, en
contraposicin posibles estados
que
encontrbamos
en
el
pasado. En el estado medieval,
era un estado completamente
dbil, despus vendra la poca
en torno al siglo XVI la poca del

25

estado absolutista, donde no se

respeta el derecho de los
individuos,
y
el
Estado
constitucional sale totalmente
triunfante de esa comparacin
que podemos hacer con un
Estado dbil, con un estado
absolutista.
La primera estrategia debe ser la
de instigar una fuerte conciencia
metodolgica en los historiadores
del derecho, problematizando la
ingenua idea de que la narrativa
histrica es un relato, fluido y sin
conflictos, de aquello que realmente sucedi. Y es que, de
hecho,
los
acontecimientos
histricos
no
estn
ah,
independientes de la mirada del
historiador y disponibles para ser
descritos. Por el contrario, los
crea el investigador que, al
seleccionar
una
perspectiva,
construye objetos que no tienen
una existencia emprica o elabora
esquemas mentales para organizar los acontecimientos .Los
historiadores
deben
ser
conscientes de estos artificios de
la
realidad
histrica,
del
carcter poitico (creador) de
su actividad intelectual y de las
races social y culturalmente
impregnadas de este proceso de
creacin. Esta estrategia lleva,
naturalmente, a una crisis de
ideales como el de la verdad
histrica, hasta el punto de que
algunos autores no han vacilado
en clasificar la historia como un
gnero literario, dotado, como

26

todos los otros gneros, de una

organizacin
discursiva
especfica. Esto no significa que
el discurso histrico carezca de
reglas o que nade en la arbitrariedad; al contrario, ms bien
significa que el rigor histrico
reside en la coherencia interna
del discurso (en la observacin
de reglas de arte convencionales) y no tanto en una
adecuacin a la realidad externa.
Al
final,
esta
propuesta
representa la aplicacin a la
historia
jurdica
del
mismo
mtodo separar las races
sociales y culturales de las
prcticas discursivas que ella
pretende aplicar al discurso
jurdico.
Esto significa que en la historia
hay discontinuidad y ruptura.
Pero
los
juristas
(y
los
historiadores
del
derecho)
tienden a creer que el derecho
constituye una antigua tradicin
agregativa, en la que las nuevas
soluciones
nacen
del
perfeccionamiento de las ms
antiguas.

27

Tratan de implantar certezas en

el derecho vigente

Problematizar el presupuesto
implcito y acrtico de las
disciplinas dogmticas, o sea,
el de que el derecho de nuestros
das
es
el
racional,
el
necesario, el definitivo. La
historia jurdica puede mantener
diferentes discursos sobre el
derecho. El derecho slo es
posible (situado, localizado) en
sociedad
y
que,
independientemente del modelo
usado
para
describir
sus
relaciones con los contextos
sociales (simblicos, polticos,
econmicos, etc.), las soluciones
jurdicas son siempre contingentes en relacin a determinado
entorno (o ambiente).
CONCLUSIN: no hay valores
permanentes, siendo la justicia o
la injusticia de una situacin el
producto
de
valoraciones
(lecturas)
locales
o
contextales. No hay tampoco
progreso histrico, fluyendo la
historia en general (y la historia
jurdica en particular) sobre un
lecho
caracterizado
por
la
arbitrariedad de sus brechas y
rupturas. No hay, en fin, un
conocimiento verdadero del
pasado, pues la historia se
convierte en una permanente
construccin y reconstruccin de
sus objetos llevadas a cabo con
la mirada del historiador.

28

BOLILLA 2: LOS INSTRUMENTOS DE INTERPRETACIN

Concepto. Fuentes. Interpretacin y enseanza del derecho. Su
evolucin histrica.
Para la historiografa tradicional se encuentra dividido en edades, era
antigua, edad media, edad moderna y contempornea. Sobre ese
esquema de la divisin del tiempo en edades, nosotros
superponamos un esquema de experiencias jurdicas (derecho
romano, la etapa de los visigodos, derecho comn [el derecho
indiano, los derechos propios aplicados a Amrica, y los derechos
patrios].

29

EDAD
ANTIGUA
Cuando
el
hombre
empieza
a
escribir
(Mesopotami
a- 3000 AC)
hasta
la
cada
del
imperio
romano
de
occidente
(476 DC).
Se estudia el
derecho
romano.

EDAD MEDIA
ALTA EDAD
BAJA EDAD MEDIA
MEDIA
Desde la cada del imperio romano de
occidente hasta la cada del imperio
romano de oriente (1453) o el
descubrimiento de Amrica (1492). En
el siglo XI termina la Alta Edad Media y
comienza la baja Edad Media, un paso
que est determinado todo una serie
de
cambios
sociales,
culturales,
demogrficos (importancia de los
cambios demogrficos para torcer la
inercia que trae una determinada
cultura jurdica).
La segunda vida
del
derecho
romano .Corpus
Iuris
Civilis/
Derecho
Cannico.

EDAD MODERNA

Desde
descubrimiento
d
Amrica y termin
con la revoluci
francesa.

DERECHO COMN utilizacin por parte de los juristas

medievales de un gran cuerpo normativo que se haba
sancionado para el imperio romano de oriente que es la
compilacin del emperador Justiniano, el derecho comn va a
traducir del griego al latn todas aquellas normas del derecho
romano. Cuando se habla de la segunda actividad del derecho
romano no son mismas reglas que existan en la sociedad
romana vuelven a tener vigencia, vuelven a ser eficaces en
un nuevo contexto social, sino una reutilizacin de las
soluciones romanas. Los historiadores tradicionales cuando
hablan de derecho comn se fijan exclusivamente en e
Corpus Iuris Civilis, que es la reconstruccin de la compilacin
de Justiniano y el derecho cannico. Para los historiadores
crticos no solamente son los cdigos sino que tambin es
toda una concepcin acerca del mundo del derecho, acerca
del orden poltico y social, todo un imaginario cultural
Atraviesa el tiempo de las revoluciones el derecho comn. Las

30

revoluciones y las constituciones en el mundo hispano

americano y las constituciones rioplatenses tienen todava
muchos elementos que pertenecen a la cultura del derecho
comn.

31

JURISCONS
ULTOS
(ULPIANO)

Para
la
historiograf
a
crtica
comienza a
ser
importante
el
estudio
del
cristianismo,
las doctrinas
cristianas
adems del
derecho
romano.
MOS:
Costumbre.
IUS:
declaracin
de aquellas

DERECHO COMN utilizacin por parte de los juristas med

normativo que se haba sancionado para el imperio rom
compilacin del emperador Justiniano, el derecho comn va a
todas aquellas normas del derecho romano. Cuando se habla
derecho romano no son mismas reglas que existan en la s
tener vigencia, vuelven a ser eficaces en un nuevo contexto s
de las soluciones romanas. Los historiadores tradicionales
comn se fijan exclusivamente en el Corpus Iuris Civilis, que
compilacin de Justiniano y el derecho cannico. Para lo
solamente son los cdigos sino que tambin es toda una co
del derecho, acerca del orden poltico y social, todo un imag
tiempo de las revoluciones el derecho comn. Las revolucione
mundo hispano-americano y las constituciones rioplatens
elementos que pertenecen a la cultura del derecho comn.
CIENCIA JURIDICA MEDIEVAL: slo
CIEN
podemos hablar de ciencias cuando
existen un cierto conjunto de verdades
indiscutibles. La suma de esas verdades
indiscutibles se puede hablar de
ciencia. En ese momento la nica
ciencia que exista era la teologa. Era
el estudio del Corpus Iuris Civilies y el
derecho romano.

A partir de la
influencia
cannica
se
comienza
a
utilizar la voz de

32

personas
que tenan
cierta
autoridad
poltica
para
determinar
en un caso
concreto
cual era las
mores
(costumbre
s) que se
deban
aplicar. Era
casi como
una
declaracin
del
derecho.
LEX: no es
el
sentido
que tendr
la
ley
despus
como
producto de
la sancin
de
un
parlamento,
producto de
la voluntad
general
expresada
en
un
parlamento,
representati
vo de la
nacin sino
otra
concepcin
(no
dijo

derecho.
Viene
de
DIRECTUM
(modo recto de
comportamiento)

33

cul).
Se hace referencia al DERECHO OBJETIVO: las
normas o reglas que tratan de regular las situaciones o
las relaciones.
El fundamento del derecho a lo largo de todo este
periodo es la JUSTICIA Y LA EQUIDAD. El derecho es
un discurso normativo que se encuentra en un orden
supremo humano, y el fundamento por el cual ha sido
creado, con un alto contenido religioso y la justicia con
la equidad. Algo sobrenatural se basa el derecho.
Divisin que hace Levaggi.
DERECHO
ROMANO

CONCEPTO
MOS/MORES:
DE DERECHO tiene que ver
con
la
costumbre. No
hay en Roma
una
palabra
que sirva para
designar
el
derecho.
No
est la palabra
derecho en el
derecho
romano. Era la
costumbre de
los
mayores.
Porque
siempre
fue
as,
fueron
practicados
por
los
mayores.

DERECHO DE
LOS
VISIGODOS

Se realiz una
DERECHO OBJETIV

El fundamento del
HUMANA como m
jurdicas. Se deja d
derecho para pasar
derecho, va de
contractualistas de

DERECHO
COMN
(Derecho
cannico+
Derecho
romano
(reconstruid
o)).
DERECHO
(DIRECTUM):
el
camino
recto a seguir.
Tiene
una
fuerte
carga
moral.
Influenciado
por la religin.
A partir de ac
se
empieza
hablar
de
derechos. Esta
palabra deriva
ms bien del
desarrollo de
la ciencia del
derecho
cannico y no
tanto
del
derecho
romano
que

DER
IND

A p
finale
siglo
princi
siglo
doctri
provie
poco
(finale
siglo
ese
se
una
del
derec
partir
que
habla
idea
derec
subjet
objeti

34

El
derecho
Romano
se
form a partir
de los mores
"el
tcito
acuerdo
del
pueblo,
arraigado por
una
larga
costumbre".
(Ulpiano).
FAS: tena que
ver
con
el
deseo de los
dioses acerca
de
cmo
deban ser las
cosas. Son los
dioses y cosas
sean
determinado
modo.
Fas era el acto
ilcito
segn
los
dioses,
cuya
declaracin
hacia
los
pontfices,
y
nefas, el acto
ilcito.
IUS: es una
consecuencia
del MOS .Est
relacionado,
con la decisin
de
una
autoridad
poltica
que

desconoca
esa
palabra.
Est
ms
relacionada a
la
teologa
moral.
El
trmino
derecho
de
ac se sigue
utilizando
hasta
la
actualidad.
Fue el derecho
cannico
el
que
la
introdujo en el
vocabulario
jurdico,
tomndola de
la
cultura
judeocristiana.
Tanto la ley de
Moiss como
la ley de Cristo
eran
consideradas
como
que
dirigan por el
recto camino
(Directum). Ius
y derecho se
convirtieron
en sinnimos.

Emerg
nocin
individ
la R
France
eso
distinc
entre
objeti
derec
subjet
Antes
una v
tipo
corpo
nocin
individ
una
impos
pensa
los su
habita
aquel
medie
Levag
que la
derec
conoc
por lo
ni
p
roman
despu
adelan
cuand
de
subjet
derec
objeti
dice:
antig
design
vocab

35

determina que
en funcin de
cmo debe ser
las cosas de
acuerdo a las
costumbres,
establece que
sera
una
norma jurdica.
Tiene un fin
declarativo.
La palabra ley
(lex) tena un
origen
distinto. Era la
norma
impuesta por
el
pueblo
reunido
en
comicios o por
un
magistrado.

derec
contra

36

ORIGEN DEL
DERECHO

Desde Roma, hasta el mismo momento de

finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, el
fundamento del derecho era un origen divino.
La idea acerca de la comunidad poltica era de
un Dios creador, de un ser creador que en un
determinado momento haba establecido el
modo en que las cosas deban ser. Haba creado
un determinado orden de las cosas que
trascenda la voluntad de los hombres. Ese ser
creador haba puesto a cada cosa en su lugar,
un lugar para las piedras, un lugar para los
hombres, un lugar para los animales.
El discurso normativo consista en descubrir
cul era el lugar que le tocaba a cada cosa
dentro de ese orden trascendente y el poder
poltico que consista en decir el derecho no era
ms que descifrar dentro de una lectura se
haca ese orden trascendente descifrar cul era
el lugar que ocupaba cada uno. De ac vamos a
ver el texto de Jess Vallejo (la ruda equidad), la
calidad de los juristas consista en determinar
cul deba ser la equidad constituida en el caso
concreto, de esa ruda equidad.
Ese derecho divino tambin implicaba que
durante todo este tiempo religin, moral y
derecho estaban completamente amalgamados.
La religin era un discurso normativo y era
fuente formal del derecho. Haba ciertas reglas
que se esgriman en los procesos judiciales que
son extrados de la Biblia. La Biblia era una
fuente normativa que poda ser alegada en un
proceso judicial.

Fines
del s
distrib
religi
occide
A part
volunt
A pa
France
poltic
cread
Con H
Rouss
de lad
camb
comu
de la
CONT
vienen
comu
artific
celebr
determ
que a
herram
cmo
dentro
poltic
Recin
mome
pensa
como
artific
Las ordalas o juicios de Dios, conocidos en la individ
antigedad, y que reaparecieron en la alta edad Tambi
media, fueron otra manera de someterse a la desco
voluntad divina
cientfi
moral
Desde la antigedad, se design con el vocablo solam
derechos, tanto el ordenamiento jurdico
En el S
como la potestad que tiene una persona sobre
jurd
otra o sobre una cosa, y a la facultad
pote
consiguiente de actuar para que fuera
para

37

FUNDAMEN
TO
DEL
DERECHO

FUENTES
DEL

El orden social no se mantiene solo, sino que depend

hombres, el derecho, tiene entonces distintos fundamen

a) la justicia: segn San Agustn, la sociedad y el derec

donde no hay verdadera justicia no puede haber dere
q la justicia es el habito segn el cual alguien da a ca
constante y perpetua voluntad, y la justicia or
semejantes de dos maneras: Justicia general, del h
comunidad, el fin es el bien comn. Es tambin "lega
es ordenar al bien comn: cuando se refiere a otro
justicia particular, comprende la distributiva que r
comunidad con el individu segn la regla de la pr
necesidad de c/u *, y la justicia conmutativa
individuales segn la regla de igualdad. La justicia
llama equidad, el derecho castellano reconoci ex
como fundamento del orden jurdico, principio
modernidad.
b) Utilidad: doctrina inglesa correspondiente al empiris
bien ya no se relaciona con la justicia, sino con lo til
c) La norma fundamental: S XX Positivismo Kelsenia
puso como fundamento la norma hipottica fund
doctrina positiva del derecho reconoce el fundament
jurdico positivo no en las mltiples normas de justic
dar preferencia a ninguna de ellas, sino en la norma
esto es: presupuesta en el pensamiento jurdico
debemos conducirnos y tratar a los hombres como
constitucin histrica, eficaz en general, sin tener en
con arreglo a esa constitucin corresponde o no a alg
d) Otros fundamentos modernos son: la volunta
estado, el inters de la raza, o de la clase dominante.

DERECHO
ROMANO

DERECHO
DE LOS

DERECHO
COMN

DERECHO IN

38

DERECH
O
(medios a
partir de
los cuales
surge el
derecho o
fluye el
derecho).
La
creacin
del
derecho
no se
puede
aplicar a
todas
estas
experienc
ias
jurdicas.
COSTUM La primera
BRE
fuente del
derecho fue
la costumbre
(mos), que
una vez
declaradas
se converta
en ius. Su
fuerza
creadora no
se extingui
ni siquiera
con el
desarrollo de
las otras
fuentes,
entre ellas la
ley.

VISIGODOS

(Derecho
cannico+
Derecho
romano
(reconstrui
do)).

En
altoIndias la cost
A pesar de Perodo
medieval:
la
su fuerza has
que
los
costumbre
Esto
se
visigodos
toma
particularismo
adoptaron el
importancia indiano, el am
sistema de
nuevamente los intereses
legislacin,
debido
a
la
tolerancia fo
cada
de
la
razn de la di
en
autoridad real.
tenerle las
reemplazo
Las
mismas
actitud favora
del
leyes
visigodas
para con l
consuetudin
rigieron en este
indgenas. Lo
ario
poca a ttulo
debi reunir
germnico,
de
indiana fueron
y de que sus
r
Antigedad de
Elpor lo menos
leyes
no costumbre. Aos,
localismo
Introducci
hacan
jurdico conocimiento
se
referencia a
relacion con
contradiccin
la
de
las
costumbre.
salvo que fuera
costumbres,
Costumbre(ms
fue de 100 aos
sta
sinnimo casode se
pres
surgieron
derecho. conformidad;
Los
pueblos
pedan
Racionabilidad;
siendo
a los seoresCompatible
la
con

39

confirmacin
natural
de y el bien co
fuente
de
sus
Su
establecim
derecho. Los
costumbres.
ciencia
Se
cierta
del
germanistas
generalizoerrorla y con la v
, imaginaron
prctica de
inducir
la costumbre
un divorcio
redaccin una y contra
le
entre
la
compilacin
aceptada
de
si cum
costumbres,
requisitos.
legislacin
^
real
y
el
derecho no Importante
su
escrito, que para
prueba.
practicara
la
bajo
comunidad. Periodos
medieval
y
moderno: choca
la recepcin del
derecho
romano
justinianeo, que
favorece a la
ley,
con
el
derecho
cannico que se
inclina por la
costumbre. Los
juristas,
aceptaron
la
prescripcin
adquisitiva de
las costumbres
de
una
comunidad,
reuniendo
requisitos
como:
antigedad,
nmero
de
actos,
aplicacin en
juicio, necesidad
de confirmacin
real, que no
fuera contraria
a la ley de dios,
a la ley natural
o a la razn: y
que se dirigiera

40

al bien comn.
Distinguen
costumbres
praeter
leges,
(anteriores a
las
leyes),
secundum
leges (segn
la
ley)
y
contra
legem
(contraria a
la ley) . El
valor que la
ciencia
del
derecho
le
conceda
a
la prctica,
como que a
ella estaba
vinculado el
orden social,
obraba
en
favor de la
costumbre.
Las Partidas
la acogieron.
Distintas
circunstancias
provocaron
la
decadencia de
esta fuente:
a) la recepcin del
derecho
romano
justinianeo, y la
aplicacin
de
sus leyes como
derecho
supletorio;
b) el absolutismo
regio,
y
su
tendencia hacia
la
integracin

41

normativa;
c) el desarrollo de
los
estudios
jurdicos y de la
ciencia
del
derecho sobre
la
base
primordial de la
legislacin
aunque
sin
prescindir de la
costumbre;
d) la redaccin de
costumbres que
como derecho
escrito
se
asimilaron a las
leyes y
e) el crecimiento
de las ciudades
que las privo
del
mbito
natural.

42

LEY

Ley viene de
legere
elegir
o
ligare = atar,
es
una
fuente
de
derecho
paralela a los
iura, de gran
importancia
que hizo que
su
sancin
competiera a
la comunidad
o
a
los
rganos que
la
representaba
n. La ley de
las XII tablas,
la
primera
ley
cierta,
recogi
costumbres
que usaban
los romanos.
Las
leyes
usualmente
regulaban el
derecho
pblico,
mientras que
los iura, el
privado. En
la repblica,
las
leyes
fueron
rogadas: las
dictaba
el
pueblo
en
comicios,
a
propuestos

Periodo
visigodo
Los
reyes
visigodos
dictaron
tambin
constitucion
es.
Y
despus del
580 fueron
propuestas a
los concilios
que
las
sancionaban
, prestaban
su autoridad
y facilitaban
su
cumplimient
o.
San
Isidoro
de
Sevilla
caracterizo
la ley, con
intervencin
del
reino
(opuesta al
edicto)
como:
honesta,
justa,
posible,
conforme a
la
naturaleza,
a
la
costumbre
patria,
al
lugar y al
tiempo,
necesaria,

Edad media;
durante
la
alta
edad
media, casi
no se legislo.
La ley se
confunda
con
la
persona del
rey.
Estaba
en su razn
y
su
voluntad
y
era
suficiente q
en cada caso
concreto
diga
cual
era. Con la
baja
edad
media,
era
necesario q
fuera escrito,
para
un
conocimient
o
cierto,
como
el
modelo
justinianeo.
En el S XIII la
conciencia
colectiva
entra en la
vida poltica
y legislativa.
En los reinos
peninsulares
se
constituyero
n las cortes,
que presida
el
rey,
e

Derecho indiano

La costumbre
importante en i
no
hubo
co
pragmticas
disposiciones d
fueron la mayo
las leyes de
recurso de supli
hasta el fin d
indiano. Toda
real no deba se
poda ser supl
que hubo leyes
se prohibi su su

43

de la rogatio
de
un
magistrado,
que
estableca su
contenido, el
que
era
aceptado
o
rechazado.
Luego,
vinieron las
leyes dadas,
cuando
los
comicios
cedieron
la
funcin
legislativa al
magistrado.
En
el
Imperio,
el
prncipe
asumi
la
potestad
legislativa. El
senado
asumi
las
antiguas
funciones del
pueblo
romano, y los
senado
consultos
terminaron
por
equipararse
a las leyes.
Las distintas
clases
de
leyes
que
dictaba
el
emperador,
fueron

til,
manifiesta,
para utilidad
comn
de
los
ciudadanos,
clara.

integraban
los
tres
estamentos:
nobleza,
prelados
y
representant
es de las
ciudades.
Sus
ordenamient
os fueron las
leyes
propiamente
dichas. Los
reyes
dictaron las
pragmticas,
que
eran
como leyes
pero sin la
participacin
de
las
cortes. A su
vez,
la
comunidad
adquiri
el
derecho de
suplicar las
leyes,
obedecerlas
pero
no
cumplirlas si
significaba
perjuicios. La
suplica
descansaba
en
la
presuncin
de que la
voluntad del
rey era obrar
con justicia y

44

llamadas
constitucione
s imperiales.
No obstante,
no
desaparecier
on las otras
fuentes
de
derecho.

segn
Derecho,
pero
por
motivos
ajenos a l,
poda
ser
inducido
a
error.
A
obtener
la
enmienda
del error, iba
dirigido
el
recurso.
El
absolutismo
monrquico
acrecent la
legislacin
real.
Las
cortes
decayeron, y
el rey se
hizo
cargo
de la funcin
legislativa.
En
la
aplicacin
del derecho,
los jueces y
juristas
siguieron
construyend
o, para cada
caso,
la
solucin
equitativa. A
la
ley
se
sumaba
la
equidad, la
costumbre,
la prctica,

45

los
antecedente
s, la doctrina
y el arbitrio
judicial. En
el concepto
de
ley,
estaban
comprendid
as
la
disposicione
s
de
gobierno
que
dictaban los
reyes por si
o por sus
delegados
en
el
ejercicio de
sus
funciones
propias,
segn
su
objeto, eran
de
gobernacin
o de justicia.
Estos
mandamient
os no tenan
sancin
general y se
dirigan
a
autoridades
determinada
s,
nicos
obligados a
su
cumplimient
o.
Haba
reales

46

provisiones,
que
eran
documentos
solemnes
para
los
actos
ms
importantes,
formados
por
un
encabezami
ento
(rey,
ttulos);
direccin
(institucin a
la que eran
dirigidas); la
exposicin
de motivos
(razones que
la
justificaban);
parte
dispositiva;
formula
penal
(castigo
a
los
incumplidore
s);
data
(lugar
y
fecha)
y
firma
(rey,
secretario y
sello).
Reales
cdulas
tenan
las
mismas
partes pero
el
encabezami
ento
solo

47

deca
"el
rey" y no
siempre
tena
clusula
penal.
Las
reales
ordenes
eran
disposicione
s personales
de
sus
ministros.
El
absolutismo
tambin se
manifest en
la
motivacin
de las leyes.
El
Consejo
de
Indias
dispuso en el
1755 que no
se motivasen
las
leyes
salvo
disposicin
en contrario.

48

Decision
es
judiciale
s

Derecho
romano
y
visigodo: los jueces y los
prudentes intervinieron en
la
formacin
del
ius,
despus de los pontfices.
Se
Las normas jurdicas se
plantean consideraban implcitas en
dos
la costumbre, y fueron los
cuestione jueces
los
que
las
s: la de la explicitaron ante el caso.
capacida Sus decisiones participaron
d que
de la creacin del ius. Al
tenan los lado del ius civile, se form
jueces
el derecho honorario del
para
pretor.
Los
jueces
no
crear
podan
modificar
el
derecho, derecho civil, pero si dejar
y la del
de aplicarlo y basar sus
valor de decisiones en la equidad y
los
en los datos del caso q
preceden juzgaban. Interpretaron las
tes
normas tradicionales, y
judiciales llegaron a crear nuevos
frente a
principios.
la
En la poca postclasica, la
potestad practica judicial sirvi para
de
resolver las discrepancias
decisin entre el derecho romano
de los
vulgar y el derecho escrito,
jueces.
con tanto o mayor fuerza
que los iura y las leyes

Periodo
altomedieval;
Apogeo de
las
decisiones
judiciales y
la
costumbre.
Explicitaron
el
ordenamient
o
jurdico,
que
normalment
e
no
se
hallaba
formulado.
Llegaron a
fallar a su
libre arbitrio
en todo lo
que
no
estuviera
regulado por
el fuero. Las
fazaas,
sentencias
de
los
jueces
castellanos,
fue
una
fuente
de
derecho de
primer
orden para
algunos,
y
no
para
otros.
Al
repetirse las
fazaas, se
convirtieron
en

49

costumbres,
y como tales
cobraron
mayor
fuerza
y
fueron
recopiladas.
Bajomedioe
vo
y
moderno.
Hubo
una
reaccin
contra
la
creacin
judicial del
derecho,
debido
a)
recepcin
del derecho
justinianeo
(no
fallar
por
casos
resueltos
sino
por
leyes),
b)
absolutismo
regio,
que
afirma que
las
sentencias
no estaban
sancionadas
por
el
prncipe
y
sin
consentimie
nto
del
pueblo.
La
decadencia
fue gradual.

50

El
valor
normativo
de
las
sentencias
quedo
limitado
a
las del rey,
el
tribunal
de la corte y
el papa. Su
valor paso a
ser
solo
doctrinal. Se
las
llamo
jurisprudenc
ia.

Ciencia
jurdica
La
doctrina
es una
fuente
menor.

Desde
la
repblica se
prestigio el
papel de los
juristas, que
recreaban el
derecho
al
interpretar
la
costumbre,
y
participaban
en
la
redaccin de
las
leyes.
Pero donde
ms
se
destacaron,
fue
con
Augusto y su
concesin
del
ius
publice

Derecho
comn
Desde el S.
XIII,
la
alegacin de
un
texto
legal
fue
acompaad
a
de
la
opinin de
los juristas,
que,
as
definan lo
que era el
derecho.
Este
derecho de
juristas fue
de
controversia
s, debido a
las
controversia

Derecho cientfi

Para el derech
doctrina fue
encarece la im
como
perso
determinar y ap

51

respondendi
, con el que
permita
a
los
mas
destacados
responder a
los jueces. El
privilegio se
perdi con el
Imperio,
donde
el
prncipe se
reserv
la
creacin del
derecho.
Ceso
la
actividad de
los
prudentes.
En la poca
postclsica,
las
interpretacio
nes de los
juristas
antiguos
y
modernos,
eran
seguidas por
los
tribunales.
Con la ley de
citas
se
limito
su
alegacin.
Los
5
grandes
jurisconsulto
s , y sus
citas,
eran
constantem
ente

s y vacios
del corpus.
Para
resolver el
problema,
se utiliz: a)
la
opinin
comn
de
los doctores
consistente
en
hacer
prevalecer
la
opinin
unnime, o
mayoritaria;
b) las leyes
de citas de
los
reyes,
como la de
los
catlicos; y
c)
la
decisin
legislativa,
p.e las leyes
de toro

52

recurridos
por
los
fallos. Esto
evidenciaba
un bajo nivel
cultural, por
lo que se
trata
de
obligar
al
juez a solo
seguir lo que
decan
los
prudentes, y
evitar que el
decida.
Es
un burro de
mierda.
Justiniano
dio
fuerza
de ley a las
doctrinas
contenidas
en
el
Digesto
ENSE
ANZA
DEL
DEREC
HO

DERECHO
ROMANO

DERECHO EN LA EDAD MEDIA

DERECHO COMN
(Derecho cannico+ Derecho
romano (reconstruido)).

La
enseanza
del derecho
no
estaba
institucionali
zada
(no
haba
escuelas en
las cuales se
ensearon
las normas
del derecho

En el siglo XI, XI cuando reina la vida

en las ciudades, cuando la vida antes
se haba desarrollado en espacios
rurales, vuelve a renacer la vida en
ciudades.
El sujeto tena necesidad de recurrir
a normas jurdicas que resolvieran de
algn modo los conflictos que hasta
ese entonces no haban existido.
Se comienzan a reutilizar una serie
de textos jurdicos, que eran textos
guardados en los monasterios, que

DEREC
INDIA

Esa
Universid
de Salam
se utiliza
la fund
de toda
universid
del conti
american
conquist
espaola
avanza

53

romano) de
un
modo
formal. Uno
estudiaba
derecho,
o
se
instrua
en el arte
del derecho,
lea
la
jurisprudenci
a en tanto
ciencia
del
derecho, es
decir
la
doctrina.
A la par de
un jurista, se
iba
instruyendo
en el arte
del derecho.
Conociendo
cules eran
las
costumbres,
como de las
costumbres
se derivaban
aquella otra
dimensin
normativa
que es el
ius.
Despus con
la
integracin
del imperio
bizantino
con
el
desarrollo de
la
parte
oriental del

se haban utilizado en las abadas

(escuelas y catedralicias).
Era una etapa oscura de la
humanidad, el periodo medieval.
Las abadas se conservaban muchos
de los textos jurdicos romanos. Se
utilizaban para ensear las artes
liberales (TRIVIUM,
CUADRIVIUM).
Eran ciertas disciplinas que se
practicaban (retrica, dramtica,
dialctica) que era la enseanza y la
prctica de estas disciplinas que
tenan carcter propedutico , que
servan para estar preparados para
estudiar o abordar otro tipo de
objetos de estudios ms preparados.
Los textos jurdicos romanos eran
especiales
para
utilizarlos
y
aplicarlos al estudio de este tipo de
disciplina.
Los
textos
jurdicos
romanos seguan siendo utilizados
en los monasterios y abadas.
A ciertos monjes echan mano a esos
textos jurdicos, especficamente
diseados para un tipo de vida
esencialmente
urbano,
esencialmente romano que era
urbano hasta el siglo III o IV. Los
textos traan todo una serie de
dispositivos que ayudaban a resolver
el tipo de conflictos que la vida en
comunidad urbana poda llegar a
traer.
Se empieza a trabajar sobre esos
textos romanos, todo un aparato
erudito, la escuela de los glosadores
(comentaristas). A partir de all se
comienzan
a
desarrollarse
los
estudios del derecho.
Es
un
mundo
esencialmente
corporativo, era un mundo en que
los sujetos individuales no existan,

fundando
ciudades
conquist
muy dist
la conq
portugue
inglesa.
conquist
espaola
avanza
fundando
ciudades
reproduc
o
estructur
poltica
social
existe e
pennsul
Instalan
cabildo,
nombran
Regidore
de
conforma
de
ciudades
tambin
fundan
universid
.
La
pr
que se
es en
Domingo
alrededo
ao 153
se form
primera
universid
en
ter
american

54

imperio
romano,
comienzan a
haber
algunos
estudios en
Constantino
pla.
Los
prudentes
se
dedicaban,
adems,
a
instruir
en
forma
privada
y
gratuita. Los
aprendices
solan seguir
la actuacin
de
los
juristas
experimenta
dos, anotar
sus
opiniones
sobre
los
casos
concretos y
pedirles las
aclaraciones
necesarias.

no tenan relevancia social o poltica,

sino sujetos corporativos, los que
habitaban la sociedad.
Un sujeto colectivo ms era las
corporaciones
universitarias.
Universitas viene de corporaciones,
los
estudios
comenzaron
a
desarrollarse en un tipo peculiar de
corporacin
que
eran
estas
universidades. Primero era una
reunin de un tipo de sujetos que se
juntaban junto al profesor, el
profesor no era ms que el dueo de
un
libro,
haba
que
comprar
pergaminos para poder hacer el libro
eran carsimos, tener copias que se
ubicaban en los monasterios, pagarle
a los monjes copistas, etc.
en torno al dueo del libro se reunan
todo una serie de sujetos que
queran instruirse, que eran lo que
decan
estos
textos
jurdicos
romanos. Esa reunin de las
personas en torno a un libro, como
elemento que aglutinaba aquel
cuerpo, los estudiantes le pagaban
una colecta al profesor.
En torno a este libro se armaba la
corporacin universitaria. El mtodo
que se utilizaba para estudiar no
poda ser otro que la lectura del libro.
El profesor y el estudiante se reunan
estudiar (lecciones) el libro por las
maanas.
Haba
un
elenco
de
puntos
asimilables a un programa que
estaban previamente establecidos y
por la maana se lea textos jurdicos
y por la tarde se realizaba la
disputatio (los estudiantes sostenan
una serie de argumentos a favor y
en contra, un debate).

siguiend
estructur
utilizand
constituc
s
de
Universid
de
Salaman
Despus
encuentr
las
grandes
universid
ubicadas
las cap
de
lo
eran los
grandes
virreinat
territorio
american
funda
Universid
de Mx
de Lima
coetnea
te a med
del siglo
la
c
Universid
que se
en 161
Universid
nacional
Crdoba
se funda
la
m
estructur
que se
la Univer
de
Salaman

55

La primera universidad que se tiene

noticia es la Universidad de Bolonia,
como corporacin de sujetos que se
renen.
Estas corporaciones comienzan a ser
ms. Ms reuniones de grupos de
estudiantes en torno a ciertos
profesores
que
comienzan
a
congregarse en la ciudad de Bolonia.
Las
corporaciones
tienen
una
particularidad,
es
que
cada
corporacin en un mundo en donde
el poder poltico est completamente
disperso, las corporaciones ejercen
parte del poder poltico, una porcin
del poder poltico hacia adentro de la
corporacin. Para con sus propios
miembros de la corporacin.
La Iglesia que es una de las grandes
instituciones que tiene presencia en
todo el continente europeo, la Iglesia
comienza a otorgar y reconocer a
estas
corporaciones,
ciertas
potestades
jurisdiccionales.
La
jurisdiccin era el concepto que
nosotros utilizamos para entender el
poder poltico en el antiguo rgimen.
La iuridicto la capacidad de decir el
derecho, no slo de aplicarlo. El
derecho no existe en las normas
escritas, entonces lo que hace la
autoridad en el acto de aplicar el
derecho ah tambin all una
actividad poltica de definicin de lo

Dedicada
ensean
artes,
teologa
cnones
la Univer
de
C
recin
tendr
esperar
1791 co
ctedra
institutas
Hasta
moment
estudiab
filosofa
teologa
dentro
estudio
teologa
artes lib
del Trivi
Cuadriviu
cuerpo
derecho
cannico
Los est
de
de
recin su
finales
siglo
1791 co
creacin

56

que es el derecho. Un derecho que

est en un orden trascendente de
este
antiguo
rgimen
(mundo
anterior a la Revolucin Francesa).
Las
corporaciones
universitarias
eligen a uno de los estudiantes, para
que fuera en ltima instancia tenan
la ltima voz en el momento de
tomar una decisin, de resolver
algn conflicto (reactor). Era el que
ejerca la potestad jurisdiccional,
porque el titular de la jurisdiccin era
la corporacin.
Comienza
la
peregrinacin
acadmica. Todos aquellos que
queran instruirse en el derecho
romano comienzan a viajar a
Bolonia. Todo iba hacia ese lugar , de
los distintos puntos del continente
europeo porque lo que se estudiaba
era fundamentalmente el derecho
comn a todo el continente europeo.
No se estudiaba el derecho particular
de cada reino. Los derechos propios
que resolvan cosas muy concretas,
se aprendan con la prctica, se
instrua en derecho comn y con la
prctica se instrua a la par de otro
abogado que ya estuviere ejerciendo
la profesin. Las grandes categoras

ctedra
institutas
luego
facultad
jurisprud
.
El estud
bsicam
el estud
la ense
del
de
comn.
obtener
grado
bachiller
estudian
deban c
instituta
cnones
para e
Licenciad
adems
de Toro
los
comenta
de
An
Gmez.
utilizaba
jurista
medieva

57

que se estudian eran las del derecho

comn. Es un derecho comn
compuesto
por
dos
grandes
dimensiones, el derecho civil romano
de los textos de Justiniano y el
derecho cannico. Justiniano era un
emperador del imperio romano
oriental, encarga que se compilen
todos los textos jurdicos ms
importantes. Se forma el Corpus Iuris
Civilis compuesto por cuatro grandes
partes:
1. CODEX:Era todas las constituciones
imperiales
que
los
grandes
emperadores romanos haban ido
dictando a lo largo del tiempo.
2. NOVELAS: la ltima parte del
corpus, son tambin constituciones
dictadas por el emperador Justiniano.
3. INSTITUTAS: manual prctico para
la enseanza y aprendizaje del
derecho. Jurista Gayo.
4. DIGESTO: era el ms amplio de
todos, donde se condensaba toda la
sabidura de la ciencia jurdica
romana. Eran los comentarios y
expresiones
de
los
distintos
jurisconsultos clsicos del derecho
romano.
Se
utilizaba
para
la
dialctica, para la retrica.

conocido
como Ar
Vigno.
formaba
el
de
comn
algunas
particula
es
derecho
indiano,
el
de
indiano
un poc
derecho
propio
territorio
american
dentro
aquel m
conceptu
derecho
comn.
sigue
inclusive
despus
acaecida
revoluci
Mayo,
1813 ha

58

La otra dimensin es el derecho

cannico, un derecho cannico que
estaba compuesto por textos del
Corpus Iuris Canonici, el cuerpo de
derecho cannico. Estaba formado
por decretos, decrtales de distintos
papas, haban ido dictando en todo
este ltimo tiempo.
El ttulo que se obtena en estas
universidades
se
llamaba
UTRIUSQUE IURIS, uno y otro
derecho, tanto civil como cannico.
Se aprenda tanto las reglas y la
doctrina del derecho cannico (de los
grandes padres de la Iglesia, de los
grandes papas), como toda la
doctrina que derivaba de aquellos
textos del emperador Justiniano.
Se poda ejercer y ensear el
derecho en cualquier parte del
mundo continental europeo. En
Inglaterra tan en se crea una
universidad similar a la de Bolonia.
Se llama derecho comn porque era
un derecho similar en todo el
continente europeo.
Luego de ir a Bolonia volvan a sus
respectivos reinos, con el tiempo se
comienza a circular los libros ya
traducidos, porque al principio estos

gran re
en
pe
patrio d
planes
estudio,
cargo
Den
que re
los plan
estudio,
a lo que
a
ensean
del
de
se
utilizand
libro
Vigno, d
parte civ
derecho
comn y
la
cannica
autor it
que exp
los
gr
textos
derecho
cannico
Den

59

libros estaban escritos en griego que

venan de la parte de oriente del
imperio
romano
oriental,
se
comienza a traducir al latn, es ms
fcil que circule por el resto del
continente europeo, se comienzan a
crear nuevas universidades a imagen
y semejanza de Bolonia, el mismo
mtodo de estudio.
En la pennsula ibrica se crea la
Universidad de Salamanca, es la ms
importante de la pennsula ibrica y
de la monarqua catlica durante
mucho tiempo. Estudios en donde se
forman los grandes juristas, filsofos
polticos de la monarqua catlica.
Todas las corporaciones tenan una
determinada constitucin, no una
constitucin en trminos formales,
pero si tenan un determinado modo
de
estar
estructurada.
Esa
Universidad de Salamanca se utiliza
para la fundacin de todas las
universidades
del
continente
americano. La conquista espaola
avanza fundando ciudades, una
conquista muy distinta a la conquista
portuguesa o inglesa. La conquista
espaola avanza fundando ciudades,
reproduciendo la estructura poltica y
social que existe en la pennsula.
Instalan
un
cabildo,
nombran
Regidores, y de esa conformacin de
las ciudades, tambin se fundan las

incorpor
derecho
patrio
pblico
gentes.
hecho
significa
en estos
fue
presenci
la
Universid
del
iusnatura
o raciona
Luego
Universid
nacional
Crdoba
provincia
durante
periodo
patrio,
poca d
autonom
provincia
la poc
los cau
(a part
1820), s
el
gob
central
despus
batalla

60

universidades.

Cepeda
Rondeau
es venc
surge
poca d
caudillos
donde
provincia
comienz
constitui
asla del
de
provincia
deja de e
un
gob
central
las aglut
comienz
entablar
ellas
relacione
diplomt
la poc
los
tra
interprov
es, y de
poca n
habla
trmino
autonom

61

Todas
constituc
s provin
se sanc
al mom
de
presenta
estos
enviados
diplomt
a
ce
tratados
siempre
hablan
palabra
soberan
no
autonom
Sin em
para
visin
estatalis
nuestra
historiog
que com
a escrib
finales
siglo X
que se
proyecta

62

imagen
Estado a
periodo
histrico
ese mom
entonces
exista
estado
federal
constitui
ah
podemos
hablar
autonom
Porque
ven qu
realidad
provincia
ese mom
pero
provincia
seran
autnom
no sober
Durante
perodo,
Universid
de
C
se
provincia

63

pasa
depende
Estado
provincia
cordobs
1821 se
la
pr
constituc
de
C
bajo
gobierno
Bustos q
realidad
llama
reglamen
provisori
para
rgimen
administ
n
de
provincia
Crdoba
La
provincia
n com
a
imp
una re
del pla
estudio.
reforma

64

se enca
un cur
Jos Gre
Baigorri.
1823 re
el plan
estudios
relaciona
la ense
del
de
no
ca
absoluta
e nada
que
establec
den
10 aos
En
durante
reinado
Reynaf,
Vicente,
de
primeros
gobernad
constituc
es
Crdoba
crea
ctedra
derecho
pblico
decreto
donde
ensean
fundame
mente la
de Ben
Constant
Santiago
Derqui e
de los q

65

encarga
dar clas
esa
c
de
de
pblico.
tambin
Bautista
Alberti
esta c
que es e
publicist
argentin
siglo XI
autor d
constituc
de 1853.
La ilustr
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Europa
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del
de
romano,

66

ser
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pensado
para
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incorpora
todo
serie
textos
pensado
para
poca
distinta,
en el m
hispanoamerican
esa
ilustraci
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delegado
siguen
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Espaa
Amrica
las
m
caracter
s que
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67

tradicion
nte.
Las
cr
de
ilustraci
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Las
propuest
de
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a) supr
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b) susti
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real
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c) intro
la

68

ense
a
dere
natu
de
gent
Recin
Argentin
una
constitui
Estado
argentin
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hacia fi
del siglo
que co
criterio
enciclop
a se com
a estudi
distintas
ramas
derecho.
partir de
con
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que com
en Crd

69

se
ext
hacia el
del ter
american
recin a
de
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Universid
va a
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la
organiza
de
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Orientad
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n
fuerzas
polticas
populista
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honda
transform
n
de
organiza
y
de
mtodos

70

ensean
BOLILLA 3:
El Estado medieval:
Se trata de una unidad que toma la parte final de la edad antigua y
la primera parte del mundo medieval .Es lo que se conoce como el
periodo hispano-romano1. Una unidad que est dedicada a la
experiencia jurdica medieval y fundamentalmente a lo que ocurra
en la pennsula ibrica, el derecho hispano. La experiencia jurdica
medieval, haciendo foco en lo que ocurra en la pennsula ibrica,
porque la pennsula ibrica, la organizacin poltica que se asienta
all es la que va a conquistar luego el territorio americano y que va
a sentar las bases que se van a ir estructurando en nuestro
territorio americano, la organizacin poltica, el ordenamiento
jurdico, etctera.
La Romanizacin de Espaa o el perodo hispano-romano:
El periodo hispano romano es el asentamiento del imperio romano y
la organizacin territorial, administrativa de la pennsula ibrica de
acuerdo a las categoras romanas, al modo de vida de organizacin
poltica que tiene el imperio romano.

1 El periodo hispano romano se extiende desde el ao 218 a. C. hasta

el ao 476 de nuestra era. El ao 218 a. C. marca el comienzo de la
invasin de Roma a la pennsula ibrica, durante la segunda guerra
pnica, o sea, de la guerra que libr contra Cartago por el dominio de
las cuencas del Mediterrneo. Hay que tener presente que los
cartagineses haban fundado colonias o factoras en la costa
suroriental de la pennsula y que controlaban su porcin meridional.
La segunda fecha, el ao 476, corresponde a la cada de la ciudad de
Roma en poder de un pueblo brbaro (los hrulos).

71

Levaggi dice: que el origen de los derechos nacionales, incluso de

los derechos nacionales codificados, est en esos ordenamientos,
sin perjuicio de otras influencias posteriores. 2 El cdigo civil por
ejemplo no tiene absolutamente nada que ver, no tiene sus
orgenes en las recopilaciones castellanas, tiene ms influencias del
cdigo civil francs, de la sistemtica francesa que de las
recopilaciones castellanas. Con la romanizacin de la pennsula
ibrica (que es la invasin del imperio romano de estas tierras),
comenz a regir en tierras ibricas el derecho romano y adquiri las
caractersticas que cambiando lo que hace que cambiar (mutatis
mutandis), lo definieron hasta nuestros das. Una afirmacin tajante
de continuidad, propia de la historiografa tradicional.
El emperador Augusto haba sido uno de los que a comienzos de la
era cristiana haba terminado pacificando toda la pennsula ibrica,
que era una de las dicesis que estaban bajo la prefectura de Las
Galias.

2 Segn Levaggi el derecho argentino se deriva del derecho castellano y el derecho

indiano, dos ordenamientos afines y complementarios. Tpico de la continuidad de
la historiografa clsica. (Derecho de Castilla).

72

La pennsula ibrica en torno al siglo II a. C. esta pennsula tena sus

pueblos nativos, sus pueblos indgenas en sentido de nativos.
Estaban los iberos, los celtas, fenicios, griegos los cntabros,
cartagineses que se haban asentado en la zona sur de la pennsula
ibrica. Gran parte de este periodo de tiempo, se va en las guerras
que sostenan estas dos potencias polticas martimas que
dominaban el Mediterrneo, los cartagineses y Roma. Aquello de las
guerras Pnicas, esos enfrentamientos se trasladan hacia la
pennsula ibrica, donde estaban asentados parte de los
cartagineses y en torno al siglo II a. C. los romanos comienzan a
ocupar la pennsula ibrica. Esa ocupacin del territorio que va a
durar dos siglos aproximadamente, en torno al ao 19 d. C., va a
ser el emperador Augusto quien va a declarar pacificada la
pennsula ibrica y controlada las poblaciones locales y en vas de
organizacin poltica y administrativa de ese territorio. El pueblo
romano avanza iba conquistando y fundando colonias, expandan su
territorio, en la pennsula ibrica haba muchos pueblos indgenas o
nativos (cartagineses, fenicios, cntabros, vascos), distintos pueblos
que ya estaban en el territorio. Los romanos van avanzando y
conquistando el territorio, van dominando esos pueblos que
dominaban la pennsula. Cuando se habla de pacificacin es una
suerte de dominacin peso pueblos que ya estaban all. Dominacin
y fundacin de provincias.
Luego el imperio romano se dividi en dos, la parte occidental y
oriental del imperio romano. En la parte occidental a su vez tambin
se dividi en dos grandes prefecturas:
Las galias: ocupaban la pennsula y a su vez Francia. A su vez se
dividi en distintas dicesis y una de las dicesis era Hispania. A su
vez las dicesis se encuentran divididas en provincias, en Hispania
haba siete provincias, y la provincia ya era la unidad administrativa
del imperio romano. Las provincias eran la unidad administrativapoltica del imperio romano. La regin ms occidental del
continente europeo.

Italia
En esa pennsula ibrica se asentaron los romanos y fueron
organizando el territorio, en base a las categoras que ellos
utilizaban para organizar administrativamente el espacio, que
consisti en la fundacin de ciudades.

73

Estipendiaria
5
Libres

CIUDAD
ES
HISPANA

Provinciales

libres inmunes

Colonias
6

Romanas
Municipios

Se instal el imperio romano, ya haba pueblos que habitaban all y

a esos pueblos el imperio romano trato de expandir su organizacin
administrativa para dominar mejor el espacio poltico y se fueron
distintas subciudades que respondan a distintas caractersticas.
3 Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi todas
estaban en esta situacin; sometidas a los gobernadores romanos y
obligados al pago de todos los impuestos, y a la prestacin de los
servicios personales.
4 las ciudades provinciales eran ciudades indgenas las ciudades
provinciales eran ciudades indgenas que conservaban su
organizacin y en las cuales regia el derecho indgena (celta,ibero,
etc.). Entre stas, las haba estipendiarias y libres.
5 Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que
conservaban su administracin y jurisdiccin independientes.
Acuaban monedas y estn exentas de la obligacin de alojar las
guarniciones romanas. La condicin libre la podan obtener por
concesin de Roma, que del mismo modo se las poda revocar en tal
caso, o por un tratado de amistad, en cuyo caso se consideraban
federadas, y gozaban de las mayores franquicias. Una especie dentro
del gnero de ciudad libre era la ciudad libre inmune, que adems de
las prerrogativas generales estaba exenta del pago de impuestos.
6 las ciudades romanas eran las organizadas a semejanza de Roma.
Se dividan en colonias, nombre que se daba a las ciudades nuevas, o
de nueva fundacin, pobladas por personas tradas desde Italia, y
municipios, las ciudades indgenas favorecidas por Roma. Tanto las
colonias como los municipios podan estar formados por ciudadanos
(romanos) o por latinos. El municipio fue el prototipo de ciudad y lleg
a prevalecer en Espaa.

74

Haba ciudades que estaban organizadas o se mantenan muchas

de las caractersticas propias de esas comunidades polticas que ya
estaban antes que llegaran los romanos. Mantena una serie de
autoridades, reglas y costumbres que eran las propias y
simplemente pagaban a las autoridades romanas algn tipo de
impuesto.
Haba otras ciudades que estaban fundadas a imagen y semejanza
de Roma, de la ciudad de Roma, con otro tipo de autoridades, rega
el derecho romano, etctera.
Esa era la organizacin administrativa que los romanos haban
proyectado sobre la pennsula ibrica.
Con respecto al derecho, la ciencia jurdica romana, el trmino
ciudad no hace referencia al espacio fsico, no es igual al espacio
fsico, no es sinnimo de urbe como espacio fsico en que se
desarrolla la vida. La civitas era un concepto que remita a una idea
cultural, la ciudad para Cicern era la reunin de los hombres que
viven bajo un mismo derecho. Por eso el derecho, el derecho por
excelencia es el derecho civil, el ius civiles. Ese derecho que
aglutina las relaciones de los hombres, es la nocin de ciudad.
Existen diversos criterios, en torno a la vigencia del derecho. El
derecho puede tener una vigencia territorial o personal , 7 o rige
para una determinadas coordenadas espaciales y todas las
relaciones de carcter jurdico que se desarrollan acaban reguladas
por el derecho que tiene vigencia en ese territorio o rige una
vigencia de carcter personal. En el mundo antiguo, por lo general,
en las comunidades humanas, el derecho tena un carcter de
vigencia personal. El derecho civil romano, es un derecho que era
aplicable exclusivamente a los ciudadanos romanos.

7 Eran nmades, no tenan una organizacin de tipo territorial, sino

personal. La estructura bsica social era la parentela o linajes (sippe),
la familia ampliada semejante a las gens romana, cuyo caudillo
prestaba fidelidad al jefe como: el prncipe o rey (rgimen seorial).

75

En este espacio de la pennsula, tenamos el derecho romano, que

se utilizaba para regular las relaciones entre los ciudadanos
romanos, los que tenan el carcter de ciudadanos. Luego tenemos
el derecho de gentes, que era el derecho que se utilizaba para
regular las relaciones entre los ciudadanos romanos y aquellos que
no eran ciudadanos romanos y por ltimo tambin estaban los
derechos
indgenas
que
eran
bsicamente
los
mismos
ordenamientos normativos de estas comunidades que estaban
desde antes, previamente asentadas en el territorio y que a pesar
de la conquista romana continuaban, que estaban en las ciudades
provinciales.
En estos territorios, haba distintos derechos, porque haba distintos
tipos de calidades personales8. Estaban los ciudadanos romanos,
esa imagen de los ciudadanos romanos, y de la comunidad poltica
de ciudadanos romanos, es una imagen que el imperio tratan de
expandirlo, exportarlo hacia distintos lugares del orbe, el orbe es el
planeta mundo. Aparte de los ciudadanos romanos, estaban los
hostes o los hostiles, sujetos con los que en realidad no haba
ningn tipo de relacin. Los pueblos brbaros al comienzo formaban
parte de los hostes. Luego se encontraban los peregrinos, que eran
aquellos sujetos que estaban dentro de la orbe, no estaban
excluidos de la posibilidad de relacionarse con ellos, pero que no
forman parte o no tenan la suerte de ser ciudadano romano.
Entonces en el derecho romano tenemos, una organizacin
administrativa dominada por el imperio romano, distintas calidades
personales, y un territorio en el que estaban vigentes al mismo
tiempo distintos tipos de derechos.

8 los ciudadanos eran quienes gozaban de todos los derechos

inherentes a la ciudadana romana (civiles, polticos), los latinos que
eran los pertenecientes a una categora inferior a la del ciudadano,
que inclua el derecho patrimonial limitado y la organizacin romana
para sus ciudades; los peregrinos que en el resto de la poblacin
indgena libre y los esclavos. Los brbaros eran los extranjeros que
vivan fuera del Estado romano.

76

Con el tiempo de esta ocupacin romana, el derecho romano va a

tender a expandir su mbito de aplicacin, su mbito de vigencia.
Lo logra expandiendo la ciudadana, un emperador llamado
Teodosio que dicta una constitucin llamada Antoniana, por medio
de lo cual se extiende o se otorga la ciudadana romana, a todo una
serie de sujetos que estaban dentro de la orbe, que vivan bajo los
territorios o dominacin del imperio romano y que, al concedrseles
la ciudadana, lo que se le entregaba era la posibilidad de regular su
vida, regular sus relaciones sociales a partir de las normas jurdicas
del derecho romano. Sin embargo, esta extensin de la ciudadana,
que en principio debera implicar un fortalecimiento del modo de
vida romano, un modo de vida evidentemente urbano, porque ms
gente estara viviendo bajo las disposiciones del derecho romano,
en el territorio de la Hispania, es algo que no ocurre porque a partir
del siglo III d. C. comienza una crisis imperial que va a terminar con
esta estructura de organizacin poltica.
A partir del siglo III d. C. comienza una crisis del modo de vida
romano, una crisis de las ciudades, una crisis del modo de vida en
ciudad, y se arma un nuevo periodo, que sera la parte final de la
edad antigua, pero que tambin caracteriza el primer medioevo, el
alto medioevo hasta aproximadamente el siglo XI (comienzo de la
baja edad media), donde las caractersticas de todo este perodo,
comienza a redefinirse culturalmente en torno al siglo XI, y hay un
momento de quiebre como momento de cambio cultural, un cambio
en la experiencia jurdica que es la vuelta de la vida del sujeto a las
ciudades, a los pequeos centros urbanos y la importancia que
recobra entonces en ese contexto volver a re leer y utilizar los
textos romanos a partir del digesto, de la recopilacin del corpus de
Justiniano, etctera.

77

En torno al siglo III d. C., se da una crisis del modo de vida romano,
primero comienza con una crisis econmica que deba al imperio,
que deba a los emperadores a tratar de fortalecer los medios que
tenan para cobrar los impuestos en las ciudades. Comienza todo
una serie de facultades que comienzan a concederse a las
autoridades municipales, aquellos que formaban parte de la
organizacin administrativa del territorio, se comienzan a dar a
ellos una serie facultades impositivas, y lleva a que la gente que
habitaban en las ciudades, se empieza a sentir atacada y se
empieza a sentir reducida su capacidad o constreida su libertad
econmica. Ese impulso que tiene el imperio romano de comenzar a
constreir aquellos que habitaban estas ciudades, trajo como
consecuencia que sobre todo la aristocracia locales de las ciudades,
comenzaban a abandonar las ciudades y exiliarse hacia las zonas
rurales (xodo). Son aristocracias porque en general eran familias
que tenan en propiedad tierras, alejadas de la ciudad, en zonas
rurales y comienzan entonces a asentarse en esos espacios rurales,
que eran de su propiedad. No solamente las familias de estas
aristocracias dueas de estas tierras rurales, que se empiezan a ir,
la vida en las ciudades se haba vuelto imposible de ser vivida, por
distintas regulaciones que el imperio romano va tomando, que la
clase popular o ms pobre, tambin trata de emigrarse hacia las
zonas rurales, aquellos campesinos que emigran hacia las zonas
rurales, que no tienen donde asentarse, tienen que celebrar
contratos de distinto tipo, regular sus relaciones con aquellos que
eran dueos de las tierras en las zonas rurales y se comienza
entonces a generar cuenta hablar una serie de relaciones entre
estos dueos de la tierras que se denominaban TIERRAS
DOMINICATAS, aquellos que eran los dueos de la tierra, que se
reservaban una porcin de esa tierra para ellos y otros como los
campesinos que ocupaban partes de las tierras de estos sujetos a
cambio del pago de un censo, de un arrendamiento. Adems
tambin estaban obligados a trabajar las tierras que pertenecan
bajo el dominio de las aristocracias locales en algunas temporadas
del ao, sobre todo en el momento de la siembra, de la cosecha.
Estas relaciones que se van entablando entre los titulares de los
dueos de la tierra y los otros que trabajaban las tierras del seor,
obteniendo algunos beneficios para ellos y tambin entregando
otros beneficios van a ser las bases de lo que va a ser el sistema
seorial o feudal propio o caracterstica del edad media. Esto
seores, dueos de la tierra adems de recibir el pago de ese censo
por prestar las partes de su tierra que no cultivaban, si no

78

quedaban para que cultivaran los otros, y adems tambin de tener

la posibilidad de exigirles que en ciertas temporadas del ao
trabajen las tierras de ellos, comienzan a tomarse ciertas
atribuciones que ya podramos denominar de carcter poltico
respecto de aquellos sujetos a los que les alquilaba sus tierras.
Comienzan a resolver conflictos que se suscitaban, sera la
autoridad para resolver conflictos que podran ocurrir dentro de sus
dominios. Incluso luego, adems del censo, comienzan a establecer
ciertos tipos de tasas o impuestos que cobran, como retribucin a
ciertos servicios que ellos empiezan a prestar a aquellos sujetos,
como por ejemplo el servicio de la proteccin, porque los dueos de
la tierra comienzan a armar ciertos grupos de soldados para
protegerse en este mundo medieval, donde el imperio en el siglo
quinto d. C., el imperio romano termina cayendo por completo
cuando es invadido por los pueblos brbaros. Ese mundo inseguro,
que poco a poco iba siendo invadido por los pueblos que del norte
de Europa, los pueblos germanos empezaban a descender, que se
asientan en la parte de las Galias, estos otros pueblos que estaban
viviendo en comunidad en las tierras del seor, eran potenciales
vctimas de saqueos, de distintos tipos de delitos que cometan los
pueblos brbaros que avanzaban que en principio no tenan una
organizacin demasiado compleja.
A la vez que en la parte occidental del imperio, esta crisis del modo
de vida en ciudades, implica un xodo hacia las zonas rurales, en la
parte oriental del imperio romano, los emperadores, comienzan a
hacer que es aumentar su produccin legislativa. Comienzan a
dictar ms constituciones. En un primer momento, el emperador
Teodosio manda a compilar todas las constituciones que se haban
estado dictando por los emperadores romanos. Es un primer
movimiento para tratar de dar certeza y fijar las reglas que estaban
dando vuelta por el imperio romano. Se conocen como el cdigo
Teodosiano, CODEX (libro cosido por el lomo) TEODOSIANO, no es
algo sistematizado, sino una acumulacin de lo que haba, para que
la gente supiera y tener certeza y cognoscible para aquellos que
eran ciudadanos romanos, para los que regan el derecho romano, a
mediados del siglo V d. C.

79

Luego viene el segundo movimiento muy similar a ese que es el

que manda a llevar adelante el emperador Justiniano del imperio
bizantino. Que es el famoso corpus de Justiniano, aquella obra del
derecho civil romano en el que estaba compuesta por el CODEX,
DIGESTO, INSTITUTAS, NOVELAS.El imperio bizantino de Justiniano,
trata de emprender algunas campaas de reconquista de la
pennsula ibrica, reconquistar el territorio que haban perdido en
manos de distintos por los brbaros pero fundamentalmente de los
visigodos.
PERDO VISIGTICO (476-711 DC).
Slo ltima expresin del mundo antiguo, es una ltima
experiencia-germnica antes del comienzo de la edad media. Les
gustaba hacer compilaciones como los romanos .Es un gobierno
bastante efmero .Los visigodos, son uno de los tantos pueblos
brbaros. Vienen del norte de Europa, del pueblo germano. Que se
asientan primero en la regin de la Dasia (lo que sera Europa del
este) se asientan primero all y luego avanzan dividindose en
aquellos dos pueblos que surgen de los godos 9 que son los
Ostrogodos por un lado y los visigodos por el otro 10. Incluso llegan a
sitiar Roma, porque bajan de la Dasia hacia la pennsula itlica a
principios del siglo V d.c pero los emperadores romanos porque
todava el imperio romano segua existiendo en esa poca,
consiguen hacer una serie de pactos, acuerdos con los visigodos y
los terminan mandando a la pennsula ibrica.
Los visigodos se asientan a partir del ao 415 d. C., en la pennsula
ibrica. Los visigodos van ocupando el territorio de toda la
pennsula, incluso de parte de Francia en las Galias, no sin antes ir
luchando contra los distintos pueblos brbaros que tambin estaban
asentados en el territorio de la pennsula ibrica (francos,
cntabros), que eran pueblos que comenzaron ocupar la pennsula
ibrica antes que los visigodos.

9 los godos son una rama del tronco de los pueblos germnicos
oriunda del sur de la pennsula escandinava. En el siglo I a. C., como
tantos otros brbaros (germanos y asiticos), se desplazaron hacia el
centro de Europa.
10 los ostrogodos (bonos brillantes o godos del Este) y los visigodos
(codos sabios o godos del oeste). Los primeros se sometieron a los
invasores asiticos; los segundos buscaron nuevas tierras en la Tracia.

80

Lo que interesa para la materia, es que llegan en torno al principio

del siglo quinto d. C., comienzan a ocupar la, en un principio llegan
hasta la zona sur de lo que sera hoy el Estado francs, Francia. En
esa zona sur fundan su capital, establecen su capital en la regin de
Tolosa o Toulouse en Francia, as se crea el reino visigodo de Tolosa.
Desde all van a dominar gran parte de la pennsula del sur de
Francia y Norte de Espaa e incluso hasta mitad de la pennsula. En
el reino visigodo de Tolosa hay dos grandes reyes visigodos que se
mencionan en el libro que son Eurico11 y Alarico Segundo.
En torno a comienzo del siglo VI d. C., los francos que eran otros de
estos grandes pueblos brbaros, invaden la zona sur de lo que
ahora es Francia, obligan a retroceder a los visigodos que se
terminan asentando en la zona de Toledo en Espaa, en la mitad de
la pennsula, all fundan su segunda capital y lo que se conoce
como reino visigodo de Toledo. Es como la segunda etapa de los
visigodos dentro del continente europeo. Los visigodos van a estar
asentados en Toledo, no es pacfico su asentamiento all, sigue
habiendo constantes luchas con distintos pueblos brbaros que
todava estn en el territorio (vascos, suevos que sera donde est
la zona de Corua actualmente), los visigodos tienen que estar
luchando permanentemente para controlar el territorio. Existe un
rey visigodo que es al que se lo nombra como el pacificador,
unificador del territorio. Estn asentados en Toledo y el periodo de
dominacin de los visigodos en la pennsula ibrica es hasta el 711
d. C. que va a hacer el ao en el que se va a producir la invasin
musulmana. El ltimo rey visigodo que va a ser Rodrigo, pierde la
batalla del ro de Guadalete, la zona sur de la pennsula, y a partir
de ese momento se comienza a hablar del primer momento de la
invasin musulmana y el fin de la dominacin visigodo en la
pennsula ibrica.
Los grandes textos visigodos son:

11 Eurico se convirti en el rey ms poderoso de occidente.

81

1.

El cdigo de Eurico (475 d. C.)12: este primer cdigo, en la

zona de Tolosa, por lo general se trata de un texto en el que se
renen las leyes propiamente de los visigodos que haban dictado
los distintos reyes visigodos a lo largo de su ocupacin en la
pennsula. Los reyes visigodos tienen una caracterstica particular
que por ms que se trataba de un pueblo germano, que tenan un
derecho germnico esencialmente consuetudinario, sin embargo,
comienzan a adquirir desde su establecimiento en la pennsula,
ciertos rasgos en la produccin del derecho, propios de la cultura
hispano-romano, que eran la de las constituciones imperiales, se
empiezan a escribir cierta produccin legislativa visigodos 13, que
comienzan a reunirse en estos textos legales que es el cdigo de
Eurico.

12 correspondiente a la poca del reino de Tolosa, recoge el derecho

que se practicaba en el sur de Francia, basado en el romano vulgar, el
cannico y en costumbres visigodos. Su redaccin fue obra de juristas
romanos. Discrepan los historiadores sobre su mbito de aplicacin.
Algunos se basan en la tesis personalista y otros en la tesis
territorialista.
13 Es uno de los caracteres generales del derecho.

82

2.

Brevario de Alarico II o Lex Romana Visigothorum (506 d.

C.):14 a medida que los visigodos van ocupando la pennsula se
tienen que ir relacionando con todos los pueblos que ya estaban
asentados en la pennsula ibrica. Pueblos o reinos o aquellos
espacios feudales, como germen del feudalismo, que ya tenan sus
propias costumbres, que en definitiva haban continuado utilizando
las reglas propias del derecho romano, un derecho romano que se
haba ido morigerando con las costumbres propias locales, de cada
espacio, que se conoce como la vulgarizacin del derecho romano,
un derecho romano ms exquisito, que a partir de la utilizacin que
se haca por estos pueblos o reinos que estaban asentados lejos de
la dominacin del imperio, haba ido vulgarizndose, pero que tena
una esencia romana. Los visigodos terminan relacionndose con
estas poblaciones. Estas poblaciones una manera tambin para no
dominar exclusivamente por la fuerza a estas poblaciones hispano
romanas, se les reconoce la posibilidad de que ciertas poblaciones
continan utilizando su propio derecho, sus propias reglas, sobre
todo porque el derecho de los visigodos, era tambin esencialmente
un carcter de vigencia personal en trminos generales. Las
relaciones tambin entre los otros hispano romanos que habitaban,
lo que continuaban viviendo en Toledo, donde convivan muchsimas
culturas (judos, musulmanes, visigodos, hispanos), esa convivencia
haca que los reyes visigodos debieran mantener para que esos
hispano romanos ciertas reglas.

14 Se ubica en las postrimeras de Tolosa y se conoce su texto

completo. Es una compilacin de las fuentes ms importantes del
derecho romano, extradas en su mayora del cdigo Teodosiano,
escritos de los jurisconsultos Gayo, Paulo y Papiniano, seguida de una
interpretacin, obra de las escuelas de la regin y de los
jurisconsultos de la corte.

83

3.

Cdigo de Leovigildo15 o Codex Revisus (580 d. C.):16 en un

periodo en que los visigodos tratan de consolidar un poco ms su
propia cultura jurdica, es una recuperacin de las costumbres y de
las leyes visigodas de los reyes visigodos. Es una recuperacin de la
mejor parte del cdigo de Eurico. Es una suerte de revisin del
pasado jurdico de los visigodos para poner en claro cules seran
las bases fundamentales del ordenamiento jurdico de este pueblo
germano habitaba la pennsula.
4.
Liber Iudiciorum o libro de los jueces (importante) (654 d.
C.): es el que ms nos va a interesar por su produccin que tiene
despus en la cultura hispana, que se va a conocer como el fuero
juzgo.

15 Leovigildo se erigi en el unificador y organizador del reino.

Pacific la regin cantbrica y derrot a los vascos y suevos. Presion
a los catlicos para que se abjuraran de su fe. Hermenegildo, catlico,
se le revel y muri decapitado.
16 Hay autores que dudan de su existencia, lo ms probable es que
se trate de una revisin del cdigo de Eurico.

84

Pero los caracteres del derecho visigodo en general, sera que si

bien tena un papel importante la costumbre, conservaba esa
dimensin consuetudinaria propia del derecho germnico, es un
derecho que tendi a ser puesto por escrito, es un derecho que
reconoci a ciertos reyes de los visigodos, una cierta potestad
legislativa no sin control absoluto 17, al contrario, cuando hablamos
de Reyes, en este periodo medieval, cuando analicemos bien los
caracteres de este mundo altomedieval, los reyes no eran ms que
apenas sobresalan entre los iguales, era un primus interpares, el
primero entre los iguales, pero era alguien se elega dentro de una
serie dentro de la serie de familias para que dirigiera la comunidad,
pero no tena ninguna capacidad especial sobre el resto, ninguna
potestad especial sobre el resto, estos reyes gobernaban junto a
una gran asamblea18, en el que estaban presentes los distintos
prncipes, las distintas cabezas de las distintas familias, el primero
entre los iguales, que tenan iguales votos o fuerza a la hora de
tomar decisiones. Las leyes que tomaban los reyes visigodos, eran
leyes consensuadas entre este espacio de decisin poltica que eran
las asambleas, donde se votaban las leyes junto al resto de
prncipes y donde se tomaban las decisiones ms importantes del
reino.

17 Segundo carcter del derecho visigodo. La concepcin que se

tena en la poca del poder y de la ley, no era absoluta sino limitada.
El rey estaba sobre la ley, sino subordinado a ella. La palabra "rey"
viene de "recibe", verbo que implica la idea de rectitud. La doctrina
de la Iglesia afirmaba que la potestad regia estaba limitada por la
justicia y condenada a los reyes que ejercen un poder cruel sobre sus
pueblos.
18 La funcin legislativa no la ejerca el rey por s solo. Participaban
en ella el Consejo y los concilios de Toledo. El Aula Regia colaboraba
con el rey en la preparacin de las leyes, y sus miembros asistan a su
promulgacin. Un ltimo carcter que no dice el profe es que las leyes
fueron recopiladas, lo hicieron los reyes a imitacin de los romanos.
Se adelantaron al resto de los pueblos germnicos. El propsito es
darle estabilidad al derecho evitar los cambios bruscos y facilitar el
conocimiento de las leyes. Los modelos fueron los cdigos
Teodosianos y Justiniano.

85

Unos reinos que no tenan todava un carcter territorial, sino que

tenan un carcter personal, no estaban fundados en la capacidad
que tenan determinados sujetos de controlar una determinada
cantidad de territorio sino que se caracterizan fundamentalmente
por los lazos de fidelidad, que vinculaban a la persona que haba
sido elegido como el primero entre los iguales (el rey), con el resto
de seores, con el resto de prncipes, por lo tanto en este momento
se habla de los Reyes y se dice que fulano de tal rey de los godos o
rey de los francos, no se dice rey de Francia, eran reinos sobre
personas, se reinaba sobre pueblos no sobre un determinado
territorio, es una de las caractersticas ms importantes de este
periodo altomedieval, que vale entonces para que comprendamos
mejor cual poda llegar a ser la extensin de la potestad legislativa
de estos reyes visigodos a los que vendra a ser una suerte de
caractersticas del derecho visigodo, los reyes daban leyes con esos
condicionamientos.

86

Otra cuestin importante que ser durante este periodo, que

tambin es una de las caractersticas del periodo altomedieval, que
no solamente se da en la pennsula ibrica, no solamente para el
pueblo visigodo, sino tambin para el resto de los pueblos brbaros,
y es que en general en occidente comienza a definirse como un
espacio de reinos cristianos19, donde la Iglesia de Roma
comienza a tener cada vez ms presencia territorial y cada vez ms
poder al momento de tomar decisiones polticas, para definir el
ejercicio del poder poltico en un determinado territorio. Es una de
las caractersticas de finales del periodo hispano romano, el
cristianismo en el imperio romano pasa por todos los estados, al ser
una religin perseguida hacer luego una religin tolerada, que
termina siendo la religin oficial del imperio romano. Esa misma
fuerza que le otorga la Iglesia Catlica, ser designada como la
religin del imperio romano (Constantino y Teodosio II que terminan
haciendo la religin catlica, la religin del imperio). Esa misma
fuerza le permite a la Iglesia Catlica ir ubicndose a lo largo del
territorio con una potencia tan grande que durante todo el
medioevo, salvo un periodo breve en que tambin est presente
durante el medioevo aquello que se conoce como el imperio
carolingio o el Sacro imperio romano romano germnico, la Iglesia
Catlica es la nica institucin que ocupa todo el territorio del
continente europeo, est presente en todo el continente europeo.
La iglesia si tendra caracteres estatales, sera un poder estatal en
los trminos en los que nosotros podemos llegar a concebir
posteriormente al Estado, con presencia de autoridades, con reglas
uniformes en todo el continente europeo.

19 El derecho cannico adems de asuntos religiosos, regulaba

materias mixtas: procesales, penales y de familia. Hasta el ao 589,
los sistemas cannicos eran dos: el catlico, que observaba la
comunidad hispano romana, y el arriano, la visigodo. Las normas
cannicas y reales estaban interrelacionadas. Las primeras
confirmaban a las segundas cuando era necesario, y ests tutelaban
la observancia de aquellas. Las circunstancias que favorecieron la
tendencia universalista de la iglesia visigodo fueron: a) la unidad
poltica del reino; b) la deficiente organizacin eclesistica; c) el
contacto directo de los obispos espaoles con el Papa.

87

Hay muchos reinos que todos viven con sus costumbres, sus
propias organizaciones administrativas y polticas, pero sin embargo
todos forman parte de una cristiandad, y todos estn bajo la
autoridad de los padres de la Iglesia, en principio no va a ser slo la
Iglesia de Roma con el Papa, que es el Obispo de Roma aquel que
va ejercer la autoridad sobre todo el continente europeo sino, al
principio la autonoma que tienen los obispos es una autonoma
bastante extensa, pero con el tiempo, el Obispo de Roma se ir
consolidando como el Papa como el obispo ms importante y
terminar tomando decisiones a las que debern acatar los
distintos obispos que se encuentran esparcidos sobre el territorio.
La Iglesia va ocupando todo el territorio del continente europeo, va
otorgando tambin a los reyes la posibilidad de legitimizar su poder
a travs de las reglas que aporta el propio el derecho cannico, a
partir del discurso y del impacto que tiene el derecho secular, todo
un desarrollo del derecho cannico, de la ciencia del derecho
cannico, que importa para la cultura jurdica del momento que
comienza a desarrollarse, que el derecho debe ser exclusivamente
un conjunto de reglas que regulan la distribucin de los bienes, la
posicin de determinadas personas, ciertos contratos para
relacionarse, sino que tambin pasa a tener un carcter
esencialmente moralizante.
Vamos a dejar de hablar de ius para empezar a hablar de derecho,
del camino recto, hay una dimensin moralizante. Hay una
dimensin moralizante, en Roma el derecho haba estado
completamente separado de la moral y de la religin, pero con el
impacto que tiene la Iglesia Catlica, el cristianismo en el territorio,
el derecho pasa a tener tambin un fuerte tinte moralizante que
permite de alguna manera obtener la obediencia de los sbditos, y
es entonces que en esa fuente de legitimacin que es el derecho y
que es el discurso del Iglesia, los reyes de los distintos pueblos
brbaros comienzan a convertirse al cristianismo.

88

En torno al siglo V d. C., todos los reinos que haba comienzan a

convertirse al cristianismo y occidente se comienza a teir del color
del cristianismo, lo podemos calificar a este mundo, como un
espacio dominado por la existencia de una serie de reinos
cristianos. En esa misma lnea uno de los reyes visigodos, tambin
se convierte al cristianismo y por lo tanto otro de los caracteres del
derecho de los visigodos o de los elementos formativos del derecho
de los visigodos va a ser tambin el derecho cannico. El derecho
de los visigodos, va a estar en ltima instancia influenciado o
formado tanto por el derecho romano vulgar, que aquellas
poblaciones hispano romanas que haban mantenido la memoria del
derecho romano pero que haba ido siendo vulgarizado 20, adaptado,
modificado a las costumbres propias de cada pueblo de cada
territorio, tambin va estar formado por las culturas propias de los
propios visigodos y las leyes de los reyes visigodos, pero tambin
va estar influenciado, el derecho cannico.
Es un reinado efmero porque fue invadida por los rabes la
pennsula ibrica y la controlaron toda. Desde el Mediterrneo hasta
los Pirineos. Tambin estaban luchando frente a un enemigo como
los vascos, algunos visigodos entre s, los bizantinos que son del
imperio romano de oriente que presionaba para recuperar
occidente. El islam se propaga como una religin alternativa, queda
sepultada la cultura visigtica.
Mundo alto-medieval europeo:
21

En el periodo altomedieval, es un periodo que se va a construir en

tensin con dos enemigos comunes:

20 Varios fueron los factores desencadenantes de la vulgarizacin del

derecho romano: el xodo de la poblacin hacia las zonas rurales; la
formacin del "dominado"(una monarqua absoluta control el imperio
por medio de una burocracia rgida y del ejrcito, su titular se
proclam nico legislador); la decadencia de la cultura y, en particular
de la jurisprudencia; el contacto con los derechos indgenas y
germnicos y por ltimo la influencia del cristianismo.
21 Entre los aos 711 y 1550 queda comprendida la alta edad media.
Empez al derrumbarse el reino visigtico, a causa de la invasin de
los musulmanes, y finaliz hacia el ao 1150.

89

1-

22

El islam

2- El imperio romano de oriente.

Roma colaps en el ao 476 d. C el imperio romano de occidente.
En Bizancio era la capital del imperio romano de oriente se produca
en el ao 535 d. C. se produce la compilacin de Justiniano. Los
bizantinos queran permanentemente recuperar el imperio de
occidente, porque se consideraban legtimos herederos.
El que se opona a la recuperacin, era la Iglesia. El obispo de Roma
que era la nica autoridad que haba quedado en pie tras el colapso
del imperio romano de occidente. Se opona por la comprensin de
las competencias del poder en el campo espiritual. Para el
emperador romano de oriente, el emperador era la autoridad tanto
para la religin como para las cosas seculares (Csar y Papa al
mismo tiempo), el Obispo de Roma en cambio entenda que Roma
no era igual que el otro obispado, era la cabeza de la espiritualidad.
El Obispo de Roma quera la primaca sobre todos los dems
obispados, y quiere primaca tambin frente al emperador cuando
se trata de cuestiones de la fe (los padres de la Iglesia como San
Agustn) se va dividiendo el poder espiritual del poder secular.
El Obispo de Roma para resistir al emperador bizantino, trabar
alianzas con los visigodos, los francos, los lombardos, los suevos,
sajones, etctera y los va convirtiendo a la lealtad a Roma.
La conversin al catolicismo de Recaredo en el ao 589 d.C. , es
decir la conversin del rey visigodo del culto arriano, al culto
catlico. Son pactos de lealtad o alianzas al obispo de Roma a
resistir y repeler a los bizantinos. Los prncipes germnicos aliados
con el Papa van a lograr resistir. sas alianzas son caractersticas
del mundo altomedieval.
En el imperio romano de occidente se utiliza sobre todo en latn, y
en el imperio romano de oriente el griego.
El Liber Iudiciorum (o Lex Visigothorum) fue el ltimo cuerpo de
leyes visigodo en el ao 654 d. C., los visigodos desaparecen por
completo.
El periodo de los visigodos es un espacio de cristiandad latina
romana aliada al prncipe germnico, con un enemigo en comn
que es el imperio bizantino y el islam.
El imperio de occidente se define como una repblica cristiana.
Hay una obediencia y respeto al obispo de Roma.
Las invasiones islmicas, si bien reconocen su califato en Damasco,
22 En menos de 10 aos, los musulmanes se extendieron por casi
toda la pennsula.

90

se van a fragmentar y van a generar sus propios califatos, por

ejemplo en Crdoba de Andaluca23.24
Muchos pueblos cristianos van a vivir bajo el reinado de los rabes,
van a perpetuar de algn modo la memoria de aquellos textos del
Liber Iudiciorum , que luego va ser traducido a la lengua romance,
como fuero juzgo, va a ser como un recuerdo de ese viejo derecho
romano que con el tiempo ese derecho romano va a caer en
desuso.
Se necesitaba de un emperador de occidente para enfrentar al
emperador de oriente, en el ao 800 con Carlomagno a travs del
Sacro imperio romano germnico. Sacro porque ya no es el imperio
romano, tiene una cabeza espiritual, y es germnico tambin. Es un
imperio ms bien simblico, no es comparable con el antiguo
imperio accidente, porque las condiciones de vida son radicalmente
diferentes.
El viejo o antiguo imperio de occidente estaba constituido bajo la
idea de ciudades interconectadas con la economa de intercambio.
Tenan una organizacin institucional que permita controlar,
mediante fuerzas militares y adems tenan una cadena de mando
y obediencia distribuida por todo el espacio (prefecturas, ciudades,
provincias), tenan una red de autoridades y una capacidad para
comandar y mover legiones militares.
El imperio de Carlomagno, el Sacro imperio, no tiene cadena de
mandos, no tiene legiones militares, no tiene ciudades, la vida es
evidentemente rural25, no hay vida urbana. Del siglo III hasta el siglo
XI d. C., occidente vivi un permanente drenaje al campo.
Desaparece la vida urbana, demasiada presin fiscal para sostener
el aparato organizativo Romano recaa en las ciudades, se
convirtieron en focos de ataque o guerra. Una vida inestable en las
ciudades. Gran cada demogrfica. Si bien haba inmigraciones
constantes, no fueron capaces de prolongar la vida. Era una vida
muy corta, se mora a corta edad y se tornaban las condiciones de
vida muy duras.
23 la Espaa musulmana, llamada "al- Andalus, formaba parte del
califato de Damasco. Su dependencia dur poco tiempo. Aos
despus (756) se constituy en un califato independiente: el califato
de Crdoba.
24 Primer carcter de la alta edad mediar: disolucin del reino
visigtico y fragmentacin del poder poltico por invasin de los
rabes.
25 Segundo carcter de la alta edad media: acentuacin de la crisis
de la vida urbana y desarrollo de la sociedad seorial.

91

El campo es un refugio, tiene la base para la subsistencia. En vez de

vivir en la ciudad, donde tiene uno un mercado para abastecerse se
va al campo, porque es un espacio de autosubsistencia. Se pasa de
una economa de un mercado para abastecerse, de excedentes de
intercambio, esto obliga a hacer caminos.
En cambio en la economa de subsistencia, cada poblacin vive en
un determinado territorio y no se le ocurre nunca salir de ah. Se
alimentan y subsisten de lo que producen. Ruralizacin y
autosubsistencia en el campo. Esos espacios se van a conocer como
seoros. Es un territorio encabeza de un dominus o seor que tiene
una relacin simbitica, no de tipo contractual con quienes se los
denomina siervos. Es una nobleza ms bien rstica. Dentro de sus
espacios se encuentran los labradores de la tierra, los que trabajan
la tierra. Es una vida hacia adentro. En ese mundo la relacin entre
el seor y sus siervos son de tipo familiares o domsticos. No es
equiparable a un estado, no es neutral. Tiene el derecho de pernada
(presunto derecho que otorgaba a los seores feudales la potestad
de mantener relaciones sexuales con cualquier doncella, sierva de
su feudo, que fuera a contraer matrimonio con uno de sus siervos).
El seor era el dueo de la tierra pero no los poda echar. El derecho
altomedieval mantena ese equilibrio. El seor le garantizaba cierta
proteccin al labrador. Los guerreros y los labradores junto con los
seores conformaban ste periodo altomedieval.
Tenan un rector comn, que es el Papa, un mediador. Tambin se
encuentran los oradores, los monasterios. Los que se dedican al
culto.
Es un mundo en donde no hay tiempo, donde pocos tenan el
privilegio de saber escribir, Levaggi habla de la primaca de la
costumbre, porque si nadie escribe. No hay una razn poltica o
jurdica sino ms bien una razn estructural de la historia de cmo
se da las condiciones de vida en ese momento. Muy pocos saban
escribir. Tienen una economa de subsistencia.

92

El manual dice que es un mundo en donde hay una gran debilidad

del poder pblico26, en realidad no hay casi poder pblico, el seor
tena un poder domstico. El poder de un padre de familia. Es un
derecho de tipo espontneo.
Cuando habla de primaca de las decisiones judiciales 27 el manual,
frente a un conflicto que se torna irresoluble, se apela a una
autoridad comn, y es autoridad resuelve en visiones tradicionales
de justicia.
Hay mucha herencia del cristianismo, como elemento cohesionador,
el derecho romano y las prcticas de los pueblos germnicos.
El espacio territorial en la edad media es discontinuo. No haba
economas de excedentes, hay una permanente actividad de
evangelizacin y conversin, que al mismo tiempo al Papa le sirve
de alianza militar. Tambin adems de los tributos que cobraba el
fisco la Iglesia cobraba el diezmo, la tributacin eclesistica.
Pretenda consolidar la evangelizacin el occidente cuya iglesia es
Roma que se oponen al imperio bizantino. Al principio es defensivo;
nos unimos para defendernos de Bizancio, que no reconoce el Papa.
Con el Sacro imperio romano germnico, comienza a sentirse que
empieza un verdadero emperador, pasan de la defensa al ataque.
Lanzan las cruzadas a tierra Santa, a Jerusaln. Las cruzadas son un
llamado del Papa a todos los prncipes de la cristiandad occidental
para ir a defender la religin.
El Papa es el heredero de Roma, que tiene una vocacin
imperialista. Justifica la guerra santa. Duracin a los que no son
cristianos (herejes), y tambin los que no piensan igual dentro del
cristianismo. Se necesitaba una justificacin del monotesmo. Se
crea que el que no cree esta disminuido racionalmente, son
primitivos, incivilizados, hay que tutelarlos. Fundamenta todo el
discurso de la colonizacin.
26 Tercer carcter de la alta edad media: debilidad del poder pblico
y falta de seguridad: toda la actividad de los reyes y seores estaba
volcada hacia la guerra. El poder seorial limitaba al poder real. En el
orden interno, ambos administraban justicia, pero con una jurisdiccin
restringida, tanto como lo era su capacidad para asegurar el orden.
Mientras tanto, bandas de malhechores recorran la tierra y eran una
amenaza permanente para los pobladores.
27 A falta de una justicia pblica eficiente, en los primeros siglos cada
cual se haca justicia por su mano. Para defender el propio derecho y
para castigar al ofensor, se recurra a la violencia, y sta se
generaliz. El restablecimiento de la justicia pblica vino asociado con
la idea de la "paz", como sinnimo de orden jurdico.

93

Hacia finales de la alta edad media, occidente se convierte en

expansivo. Ya no solamente es defensa sino tambin ataque. Hay
tierra Santa en Jerusaln y Santiago, la tumba del hermano de
Cristo. Haba una prctica que era la peregrinacin. Se caminaba
durante das para llegar a tierra Santa. sa prctica de la
peregrinacin que en un momento o en un primer momento fue
pacfica, se convierte en militar, se mataban a personas que no
eran cristianas para obtener la indulgencia plenaria, se perdonaba
de todos los pecados que se tena y no se le realizaba ningn juicio,
se le perdonan ciertos impuestos para ir a las cruzadas.
De esta manera se comienza este efecto expansivo, y comienza lo
que se denomina la reconquista. Este proceso de movimiento
cristiano-latino, se empieza un proceso de repoblacin de tierras
medias, o que haban sido de los rabes islmicos con su respectiva
indulgencia de cristianos de cruzados, se empiezan a asentar en
distintas ciudades. No serva ganar las tierras sino podan
poblarlas, se deba asentar poblacin que obedeca al culto catlico.
A esos asentamientos se les conceden unos privilegios (fueros). Los
fueros son las pocas expresiones jurdicas escritas que ese mundo
grafo eran escasas.

94

28

La distincin entre carta puebla y los fueros breves es muy sutil.

La carta puebla es para explotar un terreno de labranza y el fuero

breve es para establecer una autoridad municipal, para recrear la
vieja idea del municipio que era romano. El fuero breve es tpico de
esta etapa de repoblacin, mientras el fuero extenso es ms tardo.
El fuero breve es del siglo IX al XI, mientras que el fuero extenso es
del siglo XII/XIII, el fuero breve era una especie privilegio para que
una comunidad se estableciera en un determinado lugar, el fuero
extenso es una gran recopilacin de costumbres de un lugar, de las
lites de ese lugar.
La expansin gener una mayor repoblacin, reactiv la vida
urbana, reactiv las redes de caminos, reactiv la economa de
excedentes, un crecimiento importante de la demografa, se gener
un espacio de paz en occidente, favoreci el comercio y la vida
urbana hacia el siglo XI/XII. Re florecimiento de la vida urbana,
reaparece la escritura, reaparece las universidades, reaparece el
derecho romano, etctera.
Todo lo que vimos hasta ahora es el fenmeno jurdico foral, es el
proceso de reconquista, es una conquista de nuevos pueblos que
van ocupando el territorio, que estaba el islam, y en ese proceso de
repoblacin es que se producen el derecho foral, de las cartas
pueblas, etc.

28 Frente a la uniformidad jurdica lograda por el reino visigtico,

sobre la base de la vigencia territorial del Liber Iudiciorum y la
Hispana, la Espaa altomedieval se presenta fragmentada en varios
ordenamientos. Los motivos de la dispersin fueron principalmente
dos; uno de naturaleza poltica mediante un fraccionamiento del
poder poltico debido a la invasin musulmana que desmembr el
reino visigtico y otra de naturaleza jurdica mediante la primaca de
la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes formales del
derecho. El derecho se consideraba que era obra de Dios y que
estaba plasmado en la naturaleza. El derecho se consideraba que era
obra de Dios y que estaba plasmado en la naturaleza. Su fuerte
connotacin religiosa se manifestaba en la prctica de las ordalas y
del juramento y en la administracin de justicia en los atrios de las
iglesias.

95

El profe hace alusin de vuelta a los fueros breves y de los fueros

extensos que es una (pregunta de parcial y final). Responden a
dos momentos histricos completamente distintos. Los fueros
breves es el primer momento de la repoblacin, cuando ciertos
grupos o comunidades se van asentando en tierras de la pennsula
que estaban ocupadas, se van recuperando ciertos territorios y all
se dictan ciertos fueros para la organizacin. Son escrituras de
ciertos privilegios o libertades, cierta organizacin municipal, en
torno al siglo X/XI.
Los fueros extensos, es un momento que se produce varios siglos
despus, en torno al siglo XV aproximadamente segn el profe, no
son ms que una respuesta de las comunidades a una creciente
vocacin legislativa de los monarcas. Unos monarcas que
comienzan a producir en serie, todo una cantidad de disposiciones
normativas la manera que encuentran estas comunidades o
ciudades de frenar y no haber violentado sus viejos derechos, es
poner por escrito todos los viejos derechos o privilegios y libertades,
las formas de organizacin que eran propias de esa comunidad. Se
los presentaban al rey y el rey negociaba y terminaba aceptando
esa lista larga de derechos, libertades, etc.
La formacin del IUS COMUNNE (tema de parcial).
Es necesario previamente contextualizar el momento histrico en el
que comienza a desarrollarse el derecho comn. El momento
histrico es en torno al siglo XI/XIII aproximadamente. Es tambin el
momento en que pasamos de aquello que se conoce como la alta
edad media al periodo de la baja edad media. Se produce todo una
serie de cambios culturales, materiales por el cual se produce un
nuevo periodo de la historia medieval del derecho.

96

Se abandona el mundo de la alta edad media, aquel mundo por el

cual primaba la costumbre sobre el derecho escrito, no tiene que
ver con que haba reglas en un cuerpo de leyes que deca tiene
mayor jerarqua la costumbre el derecho escrito sino que
fundamentalmente era un mundo de la alta edad media en donde
no haba casi escritura. Slo en algunos monasterios o abadas en
donde los monjes continuaban leyendo, el resto de la poblacin que
viva labrando la tierra, tratando de sobrevivir y salvar su vida,
frente los peligros externos, esa gente no tena el hbito de escribir,
ni siquiera haba un disciplinamiento de la conducta del cuerpo para
escribir. Por eso las prcticas o costumbres tenan el papel
protagnico dentro del mundo normativo antes que el derecho
escrito.
Tambin primaba en la alta edad media, las decisiones judiciales
que el derecho escrito. No como aplicacin del derecho escrito, sino
ms bien una interpretacin del orden trascendente.
Existe una dispersin normativa, que est ntimamente asociada, a
que en este mundo, existe una alta fragmentacin del poder
poltico. No hay un nico poder poltico, con capacidad para
establecer lo que es el derecho. Habr tantos espacios de
produccin del derecho como espacios polticos existentes en ese
mundo, en el cual al estar fragmentado el poder poltico, es una
sociedad eminentemente corporativa.
Las corporaciones se superponen en la sociedad, existen
universidades dentro de una ciudad, y esa ciudad forma parte de un
reino, etctera. Cada una de estas corporaciones, tienen una cuota
de poder poltico, su capacidad de establecer y decir el derecho
(iuridscitio).
Hacen los siglos XI y XIII se comienza a desarrollar el derecho
comn.
La baja edad media, es tambin el resultado de una serie de
cambios materiales, intelectuales y es importante tener en cuenta
estos cambios que se producen, en esta baja edad media para que
sepamos por qu de repente comienza a ser posible o necesario, la
reflexin acerca del derecho, y lo que trae como consecuencia el
desarrollo, de un cierto tipo de ciencia jurdica que es la que en
definitiva termina construyendo esta experiencia jurdica del
derecho comn.
La explicacin de que el derecho comn nace o surge o encuentra
en Irnerio que encuentra una parte del digesto, nace el derecho
comn hasta la revolucin francesa, es un error, sino
contextualizarlo.

97

Se comienzan a dar una serie de cambios materiales que se

producen en este momento. Uno de los cambios en materia
tecnolgica es la invencin del arado de acero. Al desarrollarse
nuevas tcnicas de trabajo de la tierra, es que se permite o
posibilita cultivar mucho ms, es una forma ms eficiente de
producir alimentos, se pasa de una economa de subsistencia a una
economa de excedentes. En aquellas comunidades donde antes
slo se produca lo que se consuma, ahora se puede producir y
guardar. Aquello que se produce y es excedente, pasa a ser un
producto, una mercadera, que se puede comerciar, y esa
comercializacin trae como consecuencia la necesidad de entablar
relaciones directas con otros asentamientos humanos. Y esa
necesidad de entablar relaciones con otros asentamientos hace que
tambin se vayan recuperando todo una serie de redes de caminos
para trasladarse de un punto a otro. Cerca de los espacios de
produccin, o a la vera de los caminos es que se asientan los
mercados medievales, nacen esa primer pequea burguesa que se
encarga de comerciar este tipo de mercaderas.
El desarrollo del comercio provoca todo una serie de relaciones
entre los sujetos que antes no existan, porque la economa
subsistencia el comercio no se haba desarrollado. Eso hace
necesaria ciertas reglas que ordenen de algn modo las
transacciones que se van a llevar a cabo. Todas esas cuestiones
hacen que la relectura de las normas del derecho romano, que
traan algn tipo de disposiciones que ayudaban a enfrentarse a
estos nuevos fenmenos que se producan en la vida social, para
resolver los conflictos que antes en la a edad media, no haban
existido, pero que en la Roma antigua no haban existido, pero si
haba compraventas por ejemplo. Eso es una de las tantas causas
que sea necesario recurrir a estos cuerpos normativos. stos
cambios tecnolgicos que tienen todo una serie de consecuencias
econmicas y sociales.
Otra consecuencia social, que est ntimamente ligado a lo que
venimos diciendo, es que hay un resurgimiento de los espacios
urbanos. Comienza a asentarse, el mundo medieval, sigue siendo
un mundo feudal, un mundo donde existen campesinos, no es el
mundo de la revolucin industrial de urbanizacin, pero hay un
resurgimiento de los espacios urbanos que tambin trae todo una
serie de cambios y modos en que un ser humano vive su vida.
Existe un mayor tiempo para la reflexin en este periodo.

98

Se producen el campo de las ideas, aquello que se conoce como la

revolucin teolgica. Los comentaristas, de la ciencia jurdica
medieval, van a tomar como los glosadores el desarrollo intelectual
que trae la primera escolstica y fundamentalmente los trabajos de
Santo Toms de Aquino que vuelve sobre los textos de Aristteles.
Aporta una visin del mundo Aristteles que resulta compatible con
la visin del cristianismo. Esa es la intencin que tiene Santo Toms
a la hora de citarlo. Presentar una descripcin del mundo y de las
cosas por parte de uno de los grandes filsofos anterior a Cristo y
que sin embargo resulta totalmente compatible con el pensamiento
occidental de esta repblica cristiana que se haba ido consolidando
y que cada vez se va consolidando con mayor fuerza en todo el
espacio accidental. Las causas segundas de Aristteles que Santo
Toms trae, porque la causa primera es Dios pero tambin hay que
estudiar las causas segundas, que son las que definitivamente
producen efectos en lo que nosotros podemos observar del mundo.
Las ordalas en la alta edad media, era una manera que tenan que
ver que una persona era culpable o no. Se encontr por ejemplo la
ordala del hierro caliente, uno tena que tocar un hierro hirviendo y
si se quemaba era porque era culpable y si no se quemaba era
inocente. Dios se haca presente en las ordalas.
Ese mundo mgico del alto medioevo, es un mundo que no tiene
lugar en un espacio donde se desarrolla la reflexin de la
escolstica.
Es un momento de transicin entre lo mgico y la reflexin de la
escolstica. Los procesos inquisitivos surgen con el desarrollo del
derecho cannico, especialmente en la baja edad media.
Comienzan a buscarse nuevas explicaciones a viejos problemas con
nuevas herramientas, con nuevo material reflexivo. Provoca un
cambio cultural distinto entre la alta edad media y la baja edad
media.

99

En este contexto histrico, con estos cambios materiales, tambin

existe otra explicacin de tipo poltico que nos ayudara comprender
mejor todava el desarrollo del surgimiento del derecho comn. En
esta poca se produce un gran enfrentamiento entre las dos
grandes autoridades que hay en la repblica cristiana. Es el
enfrentamiento entre los emperadores y los papas. El
enfrentamiento entre el Sacro imperio romano germnico con el
emperador y el posicionamiento que va tomando el obispo de Roma
eligindose como el primero de los obispos, la autoridad mxima
frente los obispos. Los conciliaristas y los papistas. Los que decan
que el Papa no era la mxima autoridad del iglesia, sino los obispos
reunidos en un concilio los que tienen que tomar las decisiones
sobre el iglesia ,y os que decan que el Papa era la autoridad
mxima del iglesia.
El obispo de Roma, se va consolidando por la batalla que libran
contra los que se encontraban en la parte oriental del imperio
romano, esa batalla termin fortaleciendo al obispo de Roma frente
al resto de los obispos que se encontraban en la otra parte del
territorio europeo. El papel autoridad ms importante del imperio,
para la consolidacin de la Iglesia a lo largo de todo el territorio
europeo.
Existe un momento en la baja edad media, donde arranca la edad
media, con un enfrentamiento entre el Papa y el emperador, entre
el Papa y los que estn a la cabeza de este Sacro imperio romano
germnico, que ya ha comenzado a instalarse en la zona sur de
Alemania. Comienza a tener cada vez ms autoridad, comienza a
tomar ms decisiones el emperador. Se enfrentan por quien tiene la
capacidad de investigar los obispos, es lo que se conoce como la
querella de las investiduras. El enfrentamiento entre Papa y
emperador. El Papa haba inventado o creado al emperador
originalmente a travs de la donacin de Constantino, Constantino
era uno de los emperadores de Roma en algn momento haba
donado la facultad al obispo de Roma de ungir o designar al
emperador, con el tiempo se descubre que est donacin de
Constantino
es falsa con el desarrollo de la ciencia jurdica
medieval que vuelve a releer ese texto y descubre la falsedad.
Este enfrentamiento entre el Papa y el emperador, es un
enfrentamiento que se libra tambin en el mbito del discurso
jurdico.

100

Se hace necesaria toda una serie de argumentaciones jurdicas para

tratar de sostener la posicin de uno o de otro. Se recurre a todo un
arsenal de argumentos jurdicos que era el derecho romano, que
hablaba de emperadores, y esta sera otra de las razones por las
que Irnerio que es un monje que a mediados del siglo XI (1050) que
para la historia tradicional descubre el digesto. Es un jurista que
trabaja para el emperador buscando argumentos jurdicos que le
ayuden a sostener su posicin en el enfrentamiento conflicto que
estn llevando adelante con el Papa.
Tanto emperador como el Papa recurren a estos textos del derecho
romano, que existan en los monasterios que se utilizaban para el
estudio de la retrica, pero que ahora comienza a ser utilizado por
esta puja poltica del poder entre dos grandes autoridades que hay
en el mundo medieval.
Por la labor de estos juristas, comienza desarrollarse lo que dicen el
programa como la ciencia jurdica medieval. La ciencia jurdica
medieval que va a ser en definitiva, la productora del derecho
comn.
Uno de los grandes conjuntos de disposiciones normativas que se
comienzan a utilizar en la bsqueda de argumentos para esta
disputa y de los cambios materiales de los modos de vida,
comercios, etctera se hace necesario de ciertas reglas que ayuden
a regular o resolver los conflictos que se producan. En todo ese
contexto, a uno de los grandes conjuntos normativos de
disposiciones normativas, es a aquella compilacin de Justiniano
que es de mediados del siglo VI, que Justiniano manda a compilar
en la parte oriental del imperio a mediados del siglo sexto, pero que
en este momento es recuperada y reutilizada por los juristas
medievales que comienzan con Irnerio. Irnerio es el fundador de la
primera gran escuela de esta ciencia jurdica medieval.
La compilacin de Justiniano estaba compuesta por los libros de
CODEX, NOVELAS, INSTITUTAS, DIGESTO. CODEX y NOVELAS es el
material ms normativo, son constituciones imperiales. INSTITUTAS
y DIGESTO son cuerpos de saber (lo que nosotros llamamos
doctrina), son los comentarios de los juristas. Esa es la compilacin
y Justiniano.

101

Eso es el Corpus Iuris Civile? No. Irnerio y en adelante, la ciencia

jurdica del medioevo a travs de los glosadores y los
comentaristas, fundamentalmente por los glosadores de la ciencia
jurdica medieval, comienza a ser reconstruida la compilacin de
Justiniano. Comienza a ser reconstruida y consolidada. Comienza a
ser traducida, porque estaba hecha en griego, en la parte bizantina
del imperio romano.
Por lo tanto, el Corpus Iuris Civilis que es una de las grandes partes
del derecho comn, y el otro el cuerpo de derecho cannico. En ese
cuerpo del derecho civil, no es igual que la compilacin de
Justiniano. No es exactamente lo mismo que la compilacin de
Justiniano, porque es una reconstruccin de la compilacin de
Justiniano. Es una interpretacin de ciertas partes de la compilacin
de Justiniano. Se agregan todo una serie de derechos que se
conocen como LIBRI FEUDORUM (normas propiamente medievales
que establecen el modo en que se desarrollaban las relaciones
feudales y seoriales) y los derechos propios. El Corpus es una
reconstruccin de la compilacin de Justiniano, es una adaptacin
de estas normas escritas por hombres que haban habitado otra
civilizacin, dirigida a otro tipo de sociedad, en otro tiempo histrico
adaptadas a este mundo medieval.
Irnerio trabaja para la escuela de los glosadores. Existen dos
grandes escuelas de la ciencia jurdica medieval, una es la de los
glosadores y la otra es la de los post- glosadores o comentaristas.
Que se diferencian ambas en el modo en que abordan el objeto de
estudio que no es otro que el texto del derecho romano en la
compilacin de Justiniano.
La escuela de los glosadores bsicamente lo que busca en un
primer momento es comprender los textos. Comienzan a utilizar
estos textos, y traducirlos al latn que ese lenguaje usual en esta
parte de Europa. Tambin era importante tratar de encontrar el
significado de ciertas palabras. Eran palabras que no se utilizaban
en el lenguaje de la sociedad en que ellos hablaban. Es importante
tratar de encontrar el significado de ciertas palabras. En esa
traduccin o determinacin del significado de ciertas palabras, est
la labor de los glosadores. Los glosadores son una serie de juristas
que comienzan a releer la compilacin y Justiniano y que al margen
de los textos, comienzan a realizar todo una serie de glosas
pequeas que tienen precisamente por finalidad guiar y hacer
asequible la lectura de estos textos. Tambin hacen concordancias
o antinomias al margen del texto.

102

Uno de los glosadores que se llama Accursio que a mediados del

siglo XIII (1250 d. C.), hace una especie de reunin de todas las
glosas que se haban ido produciendo y las rene en algo que se
llama como la glosa magna u ordinaria. Es una suerte de
compendio de todas las glosas ms importantes que los juristas de
sta escuela haban ido desarrollando con el paso del tiempo.
Tan importante fue la labor de los glosadores, que muchas veces, se
llegaba a tener como derecho vinculante. No todo el mundo se
pona a analizar a fondo las normas del derecho romano, las glosas
planteadas o reunidos por Accursio en una manera de comprender
lo que deca la compilacin de Justiniano. Formaban parte de la
compilacin las glosas. Eso sera la escuela de los glosadores.
Luego comienza a desarrollarse una nueva forma de estudiar el
derecho. Muy influenciados por la escuela de Orleans , todo un
nuevo mtodo acerca del modo en que se enfrenta el juristas a la
compilacin, sobre todo la intencin que deba el jurista a la hora de
leer la compilacin. No necesariamente son dos escuelas
antagnicas, no que una viene a decir a la otra que era errado lo
que haca. Se desarrollan en un mismo momento histrico,
responde a intereses distintos. Los glosadores estaban consolidando
el texto, comprender el texto y establecer que es lo que se deca
del texto, tenan un apego a la letra de la ley como dice el manual
de historia, los comentaristas, son personas que estn mucho ms
interesadas en encontrar las posibles aplicaciones de esos textos
romanos a las situaciones que se planteaban en su contexto bajo
medieval. Los comentaristas, no partan de la letra de la ley sino
que partan del caso, un caso que tenan que resolver y el recurso a
las normas o al lenguaje normativo de la compilacin, a partir de la
bsqueda que se hace en esas normas del derecho romano, se trata
de resolver en un caso concreto, una determinada situacin
conflictiva que se presenta en la sociedad que estos estn
habilitando.
Es precisamente, el desarrollo de la escolstica, de la dialctica, de
la posibilidad de razonar en trminos de tesis, anttesis que les
permite a los comentaristas el ABC de lo que es el trabajo de un
jurista. Los comentaristas terminan haciendo decir al texto de la
compilacin de Justiniano, aquello que ellos necesitan que diga para
enfrentar y resolver las cuestiones que se plantean en su momento
histrico. Estos comentaristas que parten del caso, que buscan la
razn de la ley (ratio legis) o el espritu de la ley que diferencia de
los glosadores que estn apegados al texto, a la letra de la ley, con
sus mtodos buscan otra dimensin de la norma jurdica.

103

As como los glosadores en sus prcticas tenan las glosas, summa

y brocardos (principios jurdicos: primero en el tiempo, mejor en el
derecho), en los comentaristas. Los comentaristas en cambio
practican otro tipo de gnero literario como los comentarios, los
tratados (el estudio a fondo de una determinada materia jurdica),
dictmenes (los comentaristas estn entonces, escribiendo,
pensando, trabajando para el foro, sus obras son las que se utilizan
comnmente en los tribunales, son las que actan a resolver los
casos concretos que se van planteando, no es tanto una reflexin
terica aislada de la realidad sino que es una reflexin que tiene un
fin eminentemente prctico que es el de tratar de solucionar
aqullas situaciones que se plantean). Esos son los grandes gneros
literarios de los glosadores y los comentaristas. Los comentaristas,
a diferencia de los glosadores, estn ms preocupados en la
prctica del derecho.
Los grandes comentaristas se llaman Cino da Pistoria , Brtolo de
Saxoferrato, Baldo de Ubaldi. (Importante).
Todo este labor, de esto juristas medievales, va a ser la responsable
de la generacin de esta experiencia jurdica que se denomina
derecho comn, todo el trabajo de los glosadores y comentaristas
de la compilacin de Justiniano, compilados por el emperador
bizantino va a ser una de las grandes dimensiones de este derecho
comn, que con el tiempo se va a terminar de denominar corpus
iuris civilis, que va a ser la compilacin, reconstruida, consolidada
por la labor de los juristas medievales, a las que se suman todo el
aparato de glosas a los mrgenes, libri feudorum y otras normas
exclusivamente medievales. Este conjunto de textos va a formar
parte del aparato textual del corpus iuris civiles que es una de las
partes del derecho comn.

104

La otra dimensin del derecho comn es el corpus iurus canonicci, o

cuerpo del derecho cannico. El desarrollo del derecho cannico, en
el proceso de consolidacin de la Iglesia en toda Europa, es un
fenmeno en el cual hay todo un desarrollo del derecho cannico,
de normas de la Iglesia en un determinado momento comienzan a
recopilarse esas normas dispersas del derecho cannico. Si bien
haba saberes propios del derecho cannico (la hispania), la primera
gran obra de derecho cannico es lo que se conoce como el decreto
de Graciano (1140), se pone a analizar Graciano todas las normas
del derecho cannico que se encontraban desordenadas, tratando
de buscar la concordancia de esos cnones que eran discordantes.
Su obra se llama concordia de los cnones discordantes, esa
concordia es lo que se conoce como el decreto de Graciano o
simplemente el decreto. Es una obra a mediados del siglo XII.
Los papas tambin haban comenzado tambin a dictar
constituciones, bulas, normas que regulan la estructura del Iglesia
en tanto como institucin. Los decretales (1234) es el cmulo de
esas constituciones o bulas. Eran cinco libros.
Liber Sextus (finales del siglo XIII [1298]), tambin reuna distintas
constituciones o bulas pero son seis libros.
Clemente V, que es un papa realiza una labor intensa, pero es Juan
XXII el que las rene y las denomina Clementinas.
Tambin Juan XXII dicta una serie de normas, dentro de su papado
que se denomina extravagantes de Juan XXII.
En el siglo XV, hay una nueva compilacin de las distintas bulas,
desde Juan XXII en adelante que se denomina extravagantes
comunes.
El derecho comn tiene dos grandes dimensiones, un cuerpo de
normas inspirado en el derecho romano, re pensadas y reutilizadas
en la nueva era por los juristas de la ciencia medieval, mediante el
cuerpo de derecho civil que es el cuerpo y la otra gran parte del
derecho comn es aquello que se denomina el alma, que es el
cuerpo del derecho cannico.
EL CALIZ DE FUEGO (Jess Vallejo).
Jess Vallejo es uno de los mejores historiadores del d comn de
este momento, profesor de la universidad de Sevilla, y su tesis
doctoral se denomina ruda equidad. Con su texto nos ayuda a
comprender algunas cuestiones bsicas del d comn y de su
dinmica, es as un buen ejercicio de metodologa de la

105

historiografa critica (que problemas puede tener, retroproyecta

ciertas categoras, el fenmeno de su recepcin).
ACLARACIN: para comprender lo de la dinmica, el d comn es
ms una tradicin de textos que tiene una gran parte normativa
(colecciones de las constituciones de los papas, decretales, algunos
contratos liber feidorum), pero adems de eso, implica todo un
aparato de doctrina que interpretaba esas normas, que escriba,
reconstrua y adaptaba las normas del viejo d romano, sumado a
todo el trabajo de los glosadores, ya que d comn era tambin
toda esa glosa ordinaria que Acurcio haba puesto por escrito. Por lo
tanto el d comn es algo ms que un mero conjunto de normas, es
toda una manera de concebir el d, de pensar el d, de que es el d
y de cmo debe ser aplicado el d, entonces es en definitiva ms
que todo una cultura jurdica.
El d comn aporta un discurso para legitimar ciertos tipos de
poder, pero es tambin un discurso que limita en cierta medida el
ejercicio del poder. Esto no quiere decir que el d comn sea
constitucionalismo, pero si existe todo un discurso que est en la
doctrina del d comn que nos ayuda a comprender el ejercicio del
poder en este periodo histrico. Y que con ello dejemos de pensar la
imagen del prncipe o monarca que ejercen el poder de manera
absoluta o libre, sino que no es tan as, ya que el ejercicio del poder
est limitado, porque las categoras que desde el d comn explican
que es el poder
y como se ejerce, traen una serie de
condicionamientos.
Los juristas medievales toman un concepto que lo leen de los
textos de los juristas romanos (de la compilacin de Justiniano), y
hablan de dos grandes categoras, que se utilizaban en aquella
cultura del d romano, para explicar el poder. Una es la nocin de
imperio (no haciendo referencia a las dimensiones geogrficas de
un espacio poltico), que se defina por algunos juristas a lo que se
conoce como el d de la espada, bsicamente era el d de poder
dar muerte a otra persona, de poder tomar decisiones basadas en
la voluntad de un determinado sujeto, a travs de la fuerza fsica.
Ese imperio que tena dos categoras, uno era el poder ms crudo,
que estaba solo en manos del emperador, el llamado mero
imperio. Y otra categora era la del mixto imperio, que tenan
algunas autoridades de aquel cursus honorum romano, para poder
realizar o ejercer el poder en aquellos mbitos en los que el
emperador no estaba presente o que ste ltimo delegaba a ciertas
autoridades. Pero en fin esta ltima categora ya estaba
condicionada, no era tan libre como el mero imperio, del cual

106

dispona el emperador. Y hay otra categora que nos sirve para

explicar el poder poltico, que se llama iurisdictio, la cual era una
potestad que tenan magistrados para hacer justicia, aplicando
ciertas normas a los casos que se presentaban y deban resolver.
Era una actividad distinta a la potestad del imperio porque estaba
condicionada, en el sentido de que no creaba derecho en absoluto,
sino que se limitaba a aplicar el d en base a los trminos o reglas
establecidas. Estas dos categoras distintas (imperio y iurisdictio),
propias del d romano, fueron reconstruidas, adaptadas por los
juristas medievales a su momento histrico (es por eso que
decimos que el corpus iuris civiles no es la compilacin de
Justiniano, sino una adaptacin) al momento que quisieron
comenzar a teorizar acerca del poder poltico, pero dicen que tanto
imperio como iurisdictio seran dos especies de un mismo gnero,
que es la iurisdictio in genere. Decir que tanto una como otra en
realidad no son ms que iurisdictio, es el modo que encuentran los
juristas medievales para adaptar las categoras que explican el
poder poltico a un mundo como era el de la republica cristiana, en
la que haba habido un creador que dispuso las cosas de un cierto
modo y no podan ser de otra manera que como el creador las haba
dispuesto. Entonces todo ejercicio del poder poltico en aquel
mundo de concepcin cristiana (con una fuerte presencia de la
iglesia a lo largo del continente europeo) era la manera que
encontraron los juristas medievales (que trabajaban para el papa,
para el emperador) de adaptar las categoras que podan explicar el
poder poltico, a esa concepcin cristiana del mundo en el que hay
ciertas normas que forman parte de unos ordenamientos jurdicos
como el d divino, el d natural, que derivan de las sagradas
escrituras. Por lo tanto ningn poder poltico poda ir en contra de
aquellas reas normativas. Entonces el poder poltico en s, no era
ms que una conservacin de aquel orden que trascenda la
voluntad humana, que haba sido dispuesto por el creador. En este
sentido ningn poder poltico poda crear derecho, como de algn
modo si poda hacerlo el emperador romano (Augusto, Justiniano).
Iurisdictio: es un concepto utilizado incluso despus de las
revoluciones, llegando hasta en parte del siglo XIX
Fenmeno de recepcin del d comn:
Ese d comn que era estudiado por los juristas en las
universidades, era mucha doctrina ms que regulaciones concretas.
Era toda una cultura comn que no se va recibiendo en los distintos
pases europeos. En primer lugar porque haba que objetar que
haba distintos pases europeos, ya que eso no sera as, sino que el

107

espacio poltico era el del sacro imperio (si bien hay lugares que no
formaban parte del sacro imperio, que haban tenido una exencin
de imperio, como el caso del papa que tena la facultad de absolver
los juramentos feudales o los territorios del norte de la pennsula
ibrica). Entonces el d comn no es solo el d del sacro imperio, el
d de la iglesia, sino que efectivamente es un modo de pensar y
entender todo nuestro d de textos, que es como una todo Europa,
por ende en principio no habra recepcin en ciertos estados, sino
que forma parte, no es un elemento forneo en los distintos
territorios europeos, porque los juristas se educan y forman con los
mismos textos, de los mismos juristas, por lo que este sera uno de
los errores de la historiografa nacionalista, que retroproyecta un
mapa poltico sobre el continente europeo. Entonces las
historiografas nacionalistas dice Jess Vallejo, han dicho que cada
pas tiene su propio derecho, y que el d comn viene de afuera y
comienza a entremezclarse con lo que ellos ya tenan. Jess Vallejo
dice entonces, que hay que tener cuidado con esta nocin de
recepcin del d comn como algo ajeno que llega y se impone, ya
que el d comn es en realidad el modo en el que se concibe el
derecho en todo este territorio, porque los juristas tienen una
formacin comn.
Explicacin acerca de cmo en aquel mundo de fragmentacin del
poder, podan coexistir mltiples ordenamientos jurdicos:
Una posible solucin era la de resolver aquello que nosotros vemos
como un problema, de una manera similar que podramos resolverlo
actualmente, a travs de un orden jerrquico entre los distintos
ordenamientos. Pudiendo ordenndolo segn Jess Vallejo a travs
de crculos concntricos, situando los distintos ordenamientos unos
adentros de otros (d divino, d natural, d de gentes, d feudal, d
foral, d propio o de los distintos reinos, estatutos, privilegios,
corporaciones); esa manera de pensar es en realidad una nocin
falsa, ya que faltara en dicho esquema el d cannico, como a su
vez esa representacin no se la hacan los juristas medievales sino
nosotros actualmente, es decir para ellos no era ni siquiera un
problema.
Por lo tanto el anterior no es el modo de pensar la multiplicidad de
ordenamientos, sino que habra tres grandes preguntas de Jess
Vallejo que nos ayudaran para pensar mejor la estrategia de
compresin sobre la multiplicidad de ordenamientos. Dichos
interrogantes son:
Qu es la ley? Ley es distinto de norma. Ley es norma jurdica!
Esta ley sera un mandato obligatorio que establece el modo en el

108

que los hombres deben obrar rectamente, no es ms que un

precepto extrado del d divino, la ley es la sancin santa.
Qu significa hacer leyes? Aqu entra la metfora del cliz de
plata, ya que el jurista seria como un orfebre que quiere construir
una copa (cliz), por lo que se va a la montaa de donde extrae un
trozo en bruto de plata, y dentro de ese trozo va encontrando con
sus herramientas y moldeando la copa de cliz, que ya casi que
estara dentro de ese trozo de plata. Esa tarea del orfebre es una
tarea de creacin, poietica, que es la misma que tiene que hacer el
jurista cuando quiere hacer una norma. El jurista debe acudir a ese
trozo de plata que J.V llama ruda equidad, porque l dice que
justicia y equidad son dos dimensiones de un orden trascendente
que estn puestas all por dios, y de dicho espacio retrico (que JV
llama ruda equidad), el jurista tendr que encontrar los principios
que lo lleven a la equidad constituida (que sera la obra final). Esa
ruda equidad implica acudir al d divino, a la biblia, al digesto para
sacar una ley, previa tarea de adaptacin, interpretacin y
declarativa del jurista (NO constitutiva). El d divino, el d natural es
entonces ese lugar retrico, donde estn las intimas convicciones o
intuiciones de una determinada comunidad de seres humanos
pensantes.
Ese mbito retrico del d divino no es algo objetivo que existe
efectivamente ah sino que es algo que los juristas dicen que est
ah o que la iglesia dice que est ah. Es verdad entonces si nos
ponemos finos, de que hay una tarea creadora de los juristas. Pero
esto no quita que el andamiaje discursivo que nos permite
comprender este derecho y el modo en que acta la ciencia jurdica,
sea un mundo en el que efectivamente no se crea el derecho, sino
que se declara.
Quin est legitimado para hacer leyes? Son aquellos sujetos
titulares de la iurisdictio (potestad de jurisdiccin), que para los
juristas medievales se define como una potestad publica para decir
el derecho (similar a una parte judicial) y establecer la equidad
(similar a una parte legislativa), que son como las dos dimensiones
que tiene la categora de iurisdictio. Esta es una de las dos grandes
maneras de pensar el poder, que est sometido a muchas reglas, y
el otro gran mbito que ayuda a comprender muchas de las
cuestiones que la historiografa tradicional ha interpretado de una
manera distinta y que ha contribuido a formar ciertas imgenes
respecto del poder absoluto de los reyes, que es lo que se conoce
como el poder domstico. El poder que tiene el padre de familia,
porque cuando este reta al hijo, no sigue ninguna regla ni siquiera

109

nadie lo juzga, de ese mismo modo el rey es como un padre de

familia para sus sbditos.
No sera correcto pensar que iurisdictio rene poder legislativo y
judicial, ya que nos implicara muchas cuestiones perifricas que no
nos ayudaran a comprender de una manera cabal cmo funcionaba
la iurisdictio.
Los titulares de iurisdictio, eran las corporaciones, que era de la
manera en que estaban organizadas las sociedades. Aqu el
individuo no tena mucho valor, sino que formaba parte de distintas
corporaciones, que eran algo ms que la suma de individuos (que
es una nocin posterior). Puede ser tanto una corporacin de la
universidad, o la corporacin de un reino. Se las pensaba como un
cuerpo humano, haba una cabeza al que la corporacin le delegaba
la potestad jurisdiccional, pero la esencia de la iurisdictio es de
naturaleza consensual. Entonces es natural que determinada
corporacin tenga la potestad para establecer las reglas que van a
regir la vida dentro de esa corporacin, y es natural que esa
corporacin tenga la posibilidad de resolver los conflictos que se
den all dentro. Pero reiteramos que es normal porque la
corporacin es la titular de la iurisdictio, que la traslada, la cede en
una cabeza, porque alguien tiene que ejercer esa potestad
jurisdiccional.
En los textos romanos, decan que el ppulos romano, traslad esa
potestad en el emperador, de all que tendra esa facultad de
ejercer el poder poltico. Este traslado de la jurisdiccin no hay que
verlo desde el punto de vista de teoras contractualistas o partistas,
ya que es algo posterior.
En definitiva es natural ya que al estar todo ordenado, en razn de
que Dios cre el mundo y puso a cada uno en su lugar, el mundo de
los hombres simplemente se trata de conservar esa estructura que
dios quiso al momento de crear el mundo. Por eso hablamos de un
derecho tan conservador, que perdur durante siglos.

110

FUNCIN Y DIVERSIFICACIN DEL DERECHO COMN.

El ltimo aspecto del derecho comn, que est relacionado con la
difusin y diversificacin del derecho comn. La ciencia jurdica o la
jurisprudencia a finales de la edad media y comienzos de la edad
moderna (siglo XV). Vamos a tratar la ciencia jurdica y poltica
legislativa de Alfonso el sabio. Algunos cuerpos normativos que
sanciona y la reaccin de las lites castellanas a esta poltica
legislativa del rey Alfonso el sabio y por ltimo el ordenamiento de
los cardenales (1348).
Con respecto a la diversificacin y difusin del derecho comn,
entre los aos que forman parte del final de la edad media, y
comienzo de la edad moderna se produce una serie de cambios
intelectuales,
revoluciones
en
materia
de
pensamientos,
revoluciones culturales. Se produce el renacimiento, hay una vuelta
al estudio de los valores clsicos de la antigua Grecia, de Roma y
sus principios pero sobre todo los filsofos griegos. Es un fenmeno
cultural que tiene manifestaciones en todos los lados del saber,
tienen lugar lo que se denomina en el programa el humanismo.
Comienza surgir el humanismo jurdico, que le vamos a relacionar
con una de las grandes formas de pensar y ensear el derecho que
se denomina mos galicus, el humanismo es la vertiente del
pensamiento jurdico del renacimiento, son jurista que estn
interesados en la filologa clsica griega. Estos humanistas
comienzan a pensar la compilacin Justiniano, son expertos en
griego, empiezan a descubrir una serie de errores, descubre por
ejemplo la falsedad de la donacin de Constantino (el emperador
romano le haba donado al Papa el imperio y es la que justificaba
despus la potestad del Papa para investir a los emperadores).
Viene de la mano de investigacin histrica, ya que el documento
que era la donacin de Constantino. El humanismo implica, una
desmitificacin de la compilacin de Justiniano, los humanistas
dicen que la compilacin es historia, no es derecho vigente (cabe
aclarar que los comentaristas tampoco decan que era derecho
vigente), esto debe ser estudiado desde una perspectiva histrica,
debe ser analizado su contexto, por lo cual comienza toda una serie
deconstruccin de aquello que la ciencia jurdica medieval se haba
encargado de montar.

111

Pero en esta misma poca, del desarrollo del humanismo jurdico,

que tiene fundamentalmente a sus principales exponentes
trabajando en las universidades francesas, del sur de Francia por
eso se las considera mos galicuis doquendi, modo francs de
ensear el derecho, en contraposicin del mos italicus , que era el
modo italiano de ensear el derecho, el que surge de la Universidad
de Bolonia en el norte de Italia. Frente a ese mos galicus ese el
modo francs de decir el derecho en la pennsula ibrica, en la
pennsula itlica se continu enseando el derecho de la misma
manera que se vena siendo antes, no tiene las ideas humanistas la
potencia para modificar radicalmente el modo en que se ensea
cual estudia el derecho en estos territorios, en la pennsulas
catlicas. All se desarrollar lo que se suele denominar tambin
mos italicus tardo, sera la proteccin de este modo tradicional de
los comentaristas de estudiar el derecho en las universidades de la
pennsula catlica (ibrica e itlica) se desarrolla el mos itlicus
tardo.
En este contexto, en el que el derecho comn se va difundiendo, se
va diversificando, en los distintos territorios. Se trata de una poca
en que estamos abandonando el periodo medieval, sucede una
serie de cuestiones, que van a poner en contextos la difusin del
derecho comn.
Se produce tambin una prdida de los actores principales de este
periodo que venimos analizando que la Iglesia Catlica. Se pervive
una ruptura o prdida de lo que nosotros hasta ahora hemos
denominado la Repblica cristiana. Todo el espacio era de la
Repblica cristiana, por el protestantismo cambia. Se pone en jaque
distintas cuestiones que critican de la Iglesia Catlica como por
ejemplo Lutero y Calvino. Vienen a decir que la venta de
INDULGENCIAS, de la compra del perdn de los pecados, el
argumento de autoridad que se daba del Iglesia, y la imposibilidad
por parte del Iglesia Catlica de que los fieles puedan leer y
comprender e interpretar directamente de los evangelios, no a
travs de la mediacin del Iglesia Catlica, son postulados que
vienen a plantear la reforma protestante. Esto provoc una ruptura.

112

En Inglaterra, Enrique VIII aquello que quiere divorciarse de Catalina

de Aragn, decide romper con el Papa y se produce en ese
momento la reforma anglicana. La ltima que tiene fuerte impacto
de difusin, es la creacin de la imprenta. Era engorroso hacer
copias de los comentarios, lo que iba en detrimento de posibilidad
de difusin masiva de los conocimientos. Se comienzan a producir
biblias en lenguas vernculas, para que cada uno pueda interpretar
sin estar de por medio en latn. Como por ejemplo la Biblia vulgata,
que era el ejemplar de la Biblia que ms tena difusin en ese
momento, por divulgada la palabra no por vulgar.
Se va de estas formas de configurando el mapa poltico europeo en
torno a comienzos del siglo XVI. Todos estos cambios culturales,
intelectuales, tecnolgicos tambin, polticos son los que van a
marcar el contexto en que se va difundir la edad moderna y es el
que se va a desarrollar esta nueva forma de aprender y ensear el
derecho que era el humanismo jurdico, con el de mos glicus.
En las universidades de Europa surgen juristas, empiezan escribir
juristas como Hugo Grocio que van aportando una visin distinta del
derecho comn tal como lo hemos entendido. Es con respecto a la
discusin sobre el derecho comn.
LA POLTICA LEGISLATIVA DE ALFONSO X EL SABIO.
Levaggi agrega una serie de caracteres, como por ejemplo la
trascendencia de los Reyes, que se encuentran bien y que es
importante para el parcial. Impulsan el proceso de creacin
normativa en Castilla. Es el proceso de integracin normativa del
libro. Agregar.
Factores InternosJurisprudencia general
Formacin de ordenamientos comarcales
Adopcin de fueros-tipo
Legislacin
territorial

Externos

Penetracin del derecho comn.

113

Jurisprudencia general: la sentencia de los Reyes integraron desde

la alta edad media el derecho territorial. Las ms importantes
fueron recogidas en los ordenamientos locales y comarcales, en los
que cumplieron una funcin integradora. La misma funcin
desempean las decisiones de los tribunales reales cuando adoptan
y mantenan criterios uniformes (estilo).
Formacin de ordenamientos comarcales: gran nmero de sistemas
locales desapareci, merced a la expansin de los de las ciudades
ms importantes y a la recepcin de otros ms desarrollados. A
partir del siglo XIII, hubo ordenamientos comarcales, establecidos
como tales, que unas veces se basaban en un derecho nunca
escrito, y otras eran el resultado de la reunin de fragmentos de
sistemas locales, desaparecidos como tales, en virtud del principio
de seleccin natural.
Adopcin de fueros-tipo: un eficaz intento unificador lo constituye la
poltica de fueros-tipo, desarrollado en Castilla por Fernando III el
Santo y por su hijo Alfonso X el sabio.
Fernando III utiliz como fueros-tipo al fuero juzgo, o sea a la
traduccin libre al castellano de una de las versiones vulgares del
Liber Iudiciorum, que desde el siglo anterior regia como fuero de
Toledo. Como re conquistador que fue de gran parte de Andaluca y
levante, lo concedi a ttulo de fuero local a varias ciudades de la
regin. Lo mismo practic su hijo.
El otro texto utilizado como fueros-tipo fue el fuero real, redactado
en tiempos de Alfonso el sabio. Solo o acompaado de algunos
privilegios, lo concedi a determinadas ciudades. Adems de
comportarse como fueros-tico, el fuero real incluso en el proceso
integrador debido a su sancin como ley territorial.
Legislacin territorial: la legislacin real naci en Castilla a fines de
la alta edad media, pero fue durante la baja edad media, y
especialmente a partir de Alfonso X, que adquiri mayor
importancia, al punto de convertirse en el factor decisivo de
integracin. Esta actividad legislativa era un signo elocuente de la
consolidacin del poder real, an cuando la mayor parte de ella, en
ese perodo, no fue obra exclusiva de los Reyes (reales
pragmticas) sino legislacin de Cortes (ordenamientos recortes).

114

La legislacin particularmente la de la poca de Alfonso X, se

inspir en el derecho comn, un derecho que, comenz siendo
rechazado por los Reyes, a causa de su carcter imperial, para ser
luego aceptado y asumido bajo el concepto de que cada rey era
emperador en su reino.
En su primera instancia, se procur que, as como los pueblos
tendan a la observancia del mismo derecho local por medio del
sistema de fueros-tipo, el rey y sus funcionarios aplicaran una
misma legislacin; en este caso, de espritu ms moderno que el de
los fueros. El valor de la legislacin real como factor de unidad
jurdica se acrecent desde el momento en que el ordenamiento de
Alcal de Henares (1348) estableci el orden de prelacin de las
leyes para todo el reino y antepuso a los fueros dicha legislacin.
Penetracin del derecho comn: el derecho como penetro con
diferente intensidad en Espaa. La vigencia del derecho cannico
fue plena, como derecho del Iglesia, pero la del otro ingrediente, el
derecho romano, no lo fue. Salvo en algunas ciudades, el resto de
Espaa se lo estudiaba y ampliaba cientficamente, ms no estaba
permitida su aplicacin como ley.
Excluida la posibilidad de la aplicacin directa, ejerci, sin embargo,
una fuerte influencia por medio de los juristas, quienes
intervinieron en la redaccin de leyes reales y cueros extensos,
ejercieron funciones judiciales y de asesoramiento a la corona de
los jueces legos, escribieron obras de doctrina y ensearon.
Adems, incluso por medio de los formularios notariales. El derecho
comn era el punto de partida y de llegada del sistema jurdico
castellano.

115

En este perodo, donde comienza a producirse aquel fenmeno que

ya habamos mencionado que una creciente vocacin legislativa de
los monarcas, de los reyes. Pasado ese primer momento de
repoblacin o reconquista de la pennsula ibrica. Nos centramos en
la pennsula ibrica en este momento. Los distintos pueblos o
familias de estas ciudades espaolas van reconquistando y
volviendo a poblar aquellas tierras que se van expulsando los
musulmanes, que van bajando hacia el sur de Espaa que va a
culminar a finales del siglo XV (1492), cuando se termina expulsar
de Granada el ltimo bastin de los musulmanes. Es un proceso
largo, se da a queso del fenmeno foral, que al momento de
repoblar los territorios, los seores otorgaban aquellos que se
asentaban en un territorio, privilegios, cartas pueblos, fueros. Son
privilegios que se iban dando a las distintas comunidades que se
iban asentando.
Hubo un momento en que los monarcas, utilizando un poco la lgica
del poder que extraan los juristas que para ellos trabajaban las
fuentes romanas, las fuentes del derecho comn, el cuerpo romano,
comienzan a tomar una postura de legislar.
La compilacin de Justiniano o de ciertos textos romanos estaban
pensados para emperadores, que tenan una concepcin de poder,
totalmente distinta a la concepcin que poda llegar a tener xito en
este contexto medieval, feudal, con fueros, con potestades
jurisdiccionales.
En este contexto, comienzos de la baja edad media, esa lgica de
poder romano, del emperador, no cuadraba del todo y esta
vocacin legislativa de los monarcas tiene como consecuencias una
reaccin de ciertas lites nobiliarias, que tenan cual ejercan una
buena cuota de poder poltico en el territorio de la pennsula.
La poltica legislativa de Alfonso X el sabio, se encuentra inscrita en
este proceso en donde los monarcas espaoles fundando su
intencin en los textos romanos que estaban inspirados en el
ejercicio el poder segn los trminos del emperador, en ese
contexto tiene que ser ubicada la poltica legislativa de Alfonso X el
sabio.

116

Choca porque el emperador nombraba sus funcionarios y los

mandaba a administrar justicia, choca porque el emperador dictaba
toda una serie de instituciones imperiales, sin tener en cuenta la
voluntad o el consenso de gran parte de la poblacin o de otros
estamentos dentro de aquella sociedad romana, de los grandes
juristas romanos. Las ciudades medievales eran ciudades que se
autogobernaban, las ciudades se reservaban poder jurisdiccional,
tenan la capacidad o potestad para decir el derecho, para ejercer la
equidad, para ejercer ciertas reglas y para juzgar los pleitos, haba
fueros, que eran privilegios que en el proceso de repoblacin se les
haba sido asignadas a esas ciudades pero tambin haba seores,
duques, marqueses, condes y todos estos tipos eran dueos de la
tierra de la pennsula, pero tambin tenan el poder jurisdiccional en
esos espacios, el conde de alba por ejemplo poda tranquilamente
resolver conflictos en su territorio, l tena la ltima palabra para
resolver alguna cuestin que se suscitaba dentro de su territorio,
tena total potestad para imponer impuestos por ejemplo.
En esta fragmentacin del poder poltico, haba distintos titulares de
la potestad jurisdiccional, la intencin de los monarcas de comenzar
a legislar, expandir el mbito de su potestad jurisdiccional, choca
con los intereses de estos otros factores.
El caso de Alfonso X el sabio, es un caso particular, comienza a ser
rey de Castilla. A finales de la baja edad media, ah en la pennsula
ibrica unos seis reinos cristianos que se van formando. Esos reinos
son el de Aragn, Castilla, Navarra, Len, Portugal y Catalua. Esos
son los primeros ncleos polticos cristianos que se van formando.
Luego se comienza a hablar de un proceso de integracin de los
reinos, formacin de un sujeto poltico que est por encima de los
reinos que son las coronas, se encuentra por ejemplo la corona de
Aragn (Aragn y Catalua), y la corona de Castilla (Castilla y Len)
que son uniones de reinos. Castilla termina de expulsar a los rabes
de Granada.
Luego existe un matrimonio que une las dos coronas, las de Aragn
y de Castilla que forman el matrimonio de los Reyes Catlicos.
Comienza a partir de ah la monarqua catlica, que finalmente
termina por descubrir Amrica.
Lo espaol en realidad se asimila a lo castellano, el cataln no tiene
nada que ver con lo castellano.

117

En el caso de la corona de Aragn, que se forma a mediados del

siglo XII, es una unin de reinos, en que cada reino conservaba su
propia identidad normativa, su propia entidad jurdico-normativa. En
cambio en la corona de Castilla, la unin de los reinos pretendan
unificar jurdicamente sus normas. Alfonso X el sabio, que reina en
el ao 1252-1284, que adems se inscribe en este proceso de
unificacin, tena otro inters que es aspirar a convertirse en
emperador de aquel sacro imperio romano-germnico, tena un
linaje para ser elegido como emperador. Inicia toda una serie de
medidas polticas que tambin suelen ser explicadas por la
historiografa de ser coronado espaol.
Son tres las grandes juristas que trabajaban para Alfonso X el sabio
crearon. Crearon una serie de cuerpos normativos, que son, a
saber:
1.
FUERO REAL (1255 d. C.): tanto el fuero real como el espculo
se est pensando ms en aquel proceso de integracin legislativo
de la corona castellana. Tanto el fuero real como el espculo, tienen
mucho de la tradicin visigoda, de los territorios hispnicos.
2.
ESPCULO O ESPEJO DEL DERECHO (1256 d. C.): es una
obra que queda inconclusa, porque los juristas empiezan a redactar
las partidas.
3.
LAS SIETE PARTIDAS (: es un texto que, cuando Alfonso X el
sabio comienza a barajar la posibilidad de coronarse emperador,
dicta un texto como las siete partidas que bsicamente es una
castellanizacin del derecho comn, de todo el saber que estaban
incluidos del derecho comn estn en las partidas. Est pensando
ms en una vocacin imperial de Alfonso X el sabio. Es un texto del
derecho comn clsico.
En las siete partidas se encuentra la influencia de los dos grandes
cuerpos normativos, el derecho civil y el derecho cannico. Se
encuentran normas y doctrina de los padres de la iglesia tambin
que forman parte del derecho comn. Levaggi dice que no tiene las
siete partidas vocacin normativa, que no tienen cuenta la
dimensin normativa de la doctrina, tal como nosotros la hemos
estudiado en este mundo del derecho comn, en donde pensar en
trminos de derecho vigente, estn reduccionista de la complejidad
del mundo, es un mundo inapropiado de acercarse a conocer ese
mundo.
Las partidas no tienen vigencia, no es que se sanciona las siete
partidas y los tribunales lo aplicaban, hasta un tiempo ms
adelante. Las partidas tienen esa dimensin normativa junto con la
doctrina.

118

Las partidas son una extensa obra de saber jurdico, que se

encuentra dividida en partes, la mayora se encontraba dividida en
libros, las partidas se encuentran divididas en partes y dentro de
cada parte se encuentran leyes y subdivisiones de leyes. Cada una
de las partidas est dedicada a una materia. Otros profesores
toman cada una de las partidas.
Los planes de Alfonso X el sabio de ser emperador se frustran, se
corona otro emperador, pero todos su obra legislativa, ya haba
tenido la fuerza suficiente como para provocar el rechazo uniforme
de las lites nobiliarias de condes, duques, ciudades, marqueses
que vean amenazada su potestad jurisdiccional, su poder poltico.
Alfonso X el sabio vena a decir por ejemplo en una de las partidas,
toma del derecho comn, las partes ms propensas a justificar el
poder poltico del emperador, y hace un ejercicio de equiparacin
entre la posicin del emperador y la posicin del rey en su reino. El
emperador en su reino, todo lo puede dentro de su reino.
En un mundo de corporaciones, de fragmentacin del poder
poltico, multiplicidad de titulares de la jurisdiccin, ese tipo de
opinin choca con la concepcin de poder poltico que tenan ttulos
nobiliarios.
Se encontraban las ciudades, que eran de un conjunto de familias,
de linajes que se reunan en los consejos y all toman decisiones y
eran los titulares de la potestad jurisdiccional. Los condes,
marqueses comienzan a levantarse en contra de la poltica
legislativa de Alfonso X el sabio y ese fenmeno se conoce como las
REACCIONES ANTIALFONSINAS, en contra de la poltica legislativa
de Alfonso X el sabio.
Castilla es un reino que va avanzando, es un reino donde la frontera
es mvil, donde le van sacando territorio al musulmn en la
pennsula ibrica. Se da un fenmeno muy particular en Castilla,
que el rey castellano le debe muchos favores por los pactos (fueros)
que se van realizando por la extensin del territorio. Hay muchos
sujetos polticos que gozan de privilegios en el reino castellano. El
reino de Castilla va avanzando hacia territorios vacos, pero no hay
otros prncipes cristianos por el cual se dispute el territorio, son
territorios baldos. El rey tiene muchas caractersticas del reino
feudal. Tenan el auxilio y el Consejo de estos seores, que reunidos
en cortes que lo ayudan a tomar decisiones. Es un primus
interpares el rey castellano.

119

Estas reacciones de las distintas ciudades, seores, terminan

acorralando a Alfonso X el sabio, que acaba convocando en Castilla
a Cortes entre ellos estaba Alfonso X el sabio. Las Cortes es el rey
junto con los otros sujetos titulares de la jurisdiccin, con la nobleza
castellana.
Convoca a unas Cortes que se renen en torno al ao 1274 d. C. en
Zamora. Se llama o DENOMINA LAS CORTES DE ZAMORA. Esta
reunin es un intento por parte del rey castellano de destrabar este
conflicto que se haba generado entre la casa real o reinante y los
distintos sectores de la nobleza que vea amenazada su extensin
del poder poltico. En ese intento de destrabar el conflicto, en las
Cortes de Zamora se produce una distincin entre dos tipos
diferentes de pleitos:
A. Los pleitos del rey;
B. Los pleitos foreros;
El rey de Castilla en el ltimo que va a tener la palabra para
resolver este tipo de conflictos. La gran mayora de los conflictos,
que nosotros lo conocemos como la justicia ordinaria, se van a
seguir resolviendo por parte de la jurisdiccin de los distintos
titulares de la jurisdiccin que ya estaban. Existen pleitos del rey y
pleitos en la jurisdiccin de las ciudades (foreros) de acuerdo sus
estatutos, legislacin, teniendo en cuenta los privilegios para
administrar justicia en el mbito de ese espacio poltico.
A partir de que cuerpos normativos vamos a resolver,
fundamentalmente el poder de resolver y tener jurisdiccin para
ciertos tipos de pleitos.
Es una forma consensuada por el cual ciertos seores o ciertas
ciudades puedan continuar teniendo sus privilegios pese a esta
poltica avasallante que tiene, y quedamos todos contentos.
Sin embargo, comenzaron a suscitarse todo una serie de conflictos
como por ejemplo determinar qu seor tena jurisdiccin de que
territorio. Todo una serie de seores que dicen ser seores, que
tienen una jurisdiccin, sin embargo no hay algn medio por el cual
puede probar que esa persona estuvo ejerciendo el poder en ese
territorio durante un largo tiempo. Conflictos sobre la prueba,
etctera. Se discuta quin tena la titularidad de la jurisdiccin o
determinada extensin.

120

I.
II.
III.

Obliga a los reyes a una nueva reunin de Cortes para tratar de

resolver, esta tensin poltica de las Cortes de Zamora que todava
no han llegado a resolver. Tiene esa reunin en la ciudad de ALCAL
DE HENARES (1348 d. C.), en la que no se encontraba Alfonso X el
sabio. Se sanciona un cuerpo normativo, que sancionaron las
Cortes, en donde se sentaba como dijimos antes el rey, junto con
los seores y poderosos de su reino y sancionaban un tipo particular
de normas jurdicas que se conocen como ORDENAMIENTOS. Esas
normas son el producto normativo de las reuniones de cortes. Se
sanciona el ordenamiento de Alcal de Henares.
Es conocido este ordenamiento, es por el orden de prelacin. El
ordenamiento de Alcal de Henares es un ordenamiento de normas
que se encarga de resolver muchas cosas (administracin de
justicia, reconocimiento de fueros a ciertas personas, etc.). La ms
importante es la que viene a zanjar la disputa poltica que
precisamente haba conducido a la convocatoria de las Cortes de
Alcal de Henares. Este ordenamiento viene a decir en una de sus
partes que la jurisdiccin puede adquirirse por la prescripcin, la
prescripcin adquisitiva de la jurisdiccin. La prescripcin
adquisitiva de la jurisdiccin. Si una persona a las afueras de Len,
se haca una sumaria informacin desde que memorial mente ya su
padre y el padre su padre haba ejercido o administrado justicia, ese
condado o conde haba adquirido jurisdiccin por prescripcin. Se
acaba el conflicto de esta manera de la jurisdiccin.
La otra cuestin importante es el orden de prelacin de las normas,
viene a tratar de decir que los pleitos deben resolverse:
Por el ordenamiento de Alcal de Henares, por las normas que
forman parte de ese conjunto normativo;
Se debe acudir a los fueros y estatutos de las ciudades;
subsidiariamente el cuerpo normativo que plantea la solucin
son las siete partidas de Alfonso X el sabio. Comienzan a tener
vigencia las siete partidas.Otro monarca que acaba de coronarse
emperador que es Carlos V y el jurista que las prepara es Gregorio
Lpez (1555) que es la versin ms conocida de las siete partidas.
UNIDAD N4 Y 5:

121

-La unidad nmero cuatro se encuentra relacionado con la unidad

nmero cinco del programa. Porque ambas unidades, abarcan el
mismo arco temporal que sera desde el trnsito de la baja edad
media hasta el comienzo de la edad moderna y comienzos de la
edad contempornea. Finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX
se dan estas unidades.
-La unidad nmero cuatro se encuentra enfocada especialmente en
la pennsula ibrica, en lo que es la formacin de los reinos catlicos
en la pennsula ibrica, pero tambin el proceso de formacin de
esas otras comunidades polticas como las coronas de Aragn, y la
corona de Castilla y tambin otro concepto ms inclusivo que es el
de la MONARQUA como unin de coronas.
-La unidad nmero cinco tiene el mismo arco temporal pero puesto
el foco en el descubrimiento de Amrica, es decir el inicio de la
edad moderna, se fija sobre el territorio americano. El territorio de
las Indias occidentales. La unidad cinco se refiere a la parte del
continente americano.
-En Amrica, como es accesoria de la corona de Castilla, como lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, en el periodo de los reinos
se hace fuerte esta mxima. Las mismas instituciones, la misma
estructura de organizacin del poder se repite en Amrica. Las
instituciones de control, los procedimientos institucionales del
control (visitas, juicio de residencia, requisas), distintos dispositivos
que existan en Amrica existan en la pennsula ibrica. Son dos
territorios distintos de Amrica y el de la pennsula ibrica pero en
un mismo tiempo. Es el llamado derecho indiano que regula el
derecho en Amrica.

122

-Las reformas borbnicas son toda una serie de reformas polticas

que tienen lugar desde principios del siglo XVIII, luego de una gran
guerra de sucesiones que se produce en la monarqua espaola
para ver quin era quien deba suceder en el trono, que finalmente
terminan ganando los Borbones. Esa casa de los Borbones,
implementa toda una serie de reformas polticas en Espaa, pero
tambin tiene una gran parte dedicado al continente americano,
como por ejemplo la ordenanza de intendente. La poltica
centralista que tena la reforma borbnica suelen ser utilizada como
uno de los tantos argumentos que llevara a las lites criollas a
comenzar el proceso de emancipacin. ste argumento que se vara
a las elites criollas a comenzar el proceso de emancipacin por las
reformas borbnicas, en realidad se tratara de una crisis de la
monarqua, luego de la invasin napolenica que baja sobre la
pennsula y pone en cautivo al rey de Espaa e implica toda una
serie de problemas en Amrica. En Amrica tienen que buscar una
solucin ante un problema inesperado de arriba, es decir de la
pennsula ibrica ante la crisis de la monarqua, mediante una
revolucin finalmente.
-Las historias de las ideas polticas tenemos el humanismo, la
escolstica y la ilustracin.
-Son los captulos 6/7 es el texto de Levaggi, en el tomo 1 y en el
tomo nmero 3 se encuentra la parte de la monarqua espaol, de
organizacin institucional de la monarqua catlica, la formacin de
los reinos, etctera, tambin el artculo del manual de Alejandro
agero.

123

-Si bien se trata en el programa como el periodo moderno (invasin

de los turcos en el imperio romano en su parte oriental 1453 y otros
toman el descubrimiento de Amrica 1492), no podemos comenzar
en el siglo XVI sino antes. Es el llamado punto de partida. Todo el
proceso de formacin de los reinos catlicos en el territorio de la
pennsula ibrica (formacin del reino de Castilla, del reino de Len,
del reino de Aragn, reino de Catalunia, reino de Navarra) son seis
reinos catlicos que hay en la pennsula ibrica, es un proceso que
se arrastra desde finales del perodo altomedieval y que se va
consolidando a lo largo de todo el periodo bajo medieval. Cuando
hablamos sobre aquella intencin del rey Alfonso X el sabio de
integrar poltico-normativamente unificar la pennsula, todo Castilla
y todo su poltica legislativa, y luego vena en 1348 lo del
ordenamiento de Alcal de Henares, tambin estn las Cortes de
Zamora, todo ese proceso de formacin de los reinos es esencial
para comprender de algn modo que institucionalmente se van
formando los reinos y que distintos rganos de poder se van
creando en los reinos. Si quisiramos comenzar en el siglo XVI, no
faltara esta parte institucional. Por eso nos tenemos que remontar
antes en el tiempo (siglo XIII/XIV) para ubicarnos entonces del
proceso formacin de los reinos.
-Se tratan de comunidades polticas agregadas, que lo largo de este
periodo vamos a ir viendo, que son los reinos de las coronas y la
monarqua porque el punto de partida de todo esto que estamos
tratando de analizar son una serie de reinos dispersos en el
territorio de la pennsula en torno a una serie de reinos que estn
dispersos por todo el territorio. El reino de Portugal, el reino de
Len, el reino de Aragn, el reino de Castilla, el reino de Navarra, el
reino de Catalunia. Ese es el punto de partida, un territorio que se
encuentra disperso en ncleos polticos que son los reinos, que
tenan todava esa conformacin muy medieval y feudal, en el que
el rey era un PRIMUS INTERPARES que haba sellado pactos feudales
con los distintos seores, se eriga como un conductor de la
comunidad poltica pero no pasaba ser nada ms que eso, son unos
ncleos o comunidades polticas en donde el rey no tena el poder
que ms adelante van a tener como autoridad poltica
preponderante con el resto de las autoridades, es algo que se va ir
construyendo.

124

-Es el punto de llegada. A mediados del siglo XVI (1530) ya tenemos

una gran MONARQUA UNIVERSAL, es la monarqua que encabeza
Carlos I de Castilla que el mismo que Carlos V del imperio romano
germnico. Hereda por una lnea dinstica todas las monarquas de
Castilla catlica, castellanas y por otra parte, por parte paterna
tiene derecho a ser elegible como posible emperador del Sacro
imperio romano germnico, la cual gana en la votacin. En su
cuerpo , en su persona se funda todo su poder de la monarqua
espaola y tambin todo lo que corresponda al Sacro imperio
romano germnico con todos sus posesiones e incluso tambin por
abuela paterna le corresponde tambin unos territorios de la zona
de Borgoa, algunos territorios de los pases vascos, y por ende se
transform en la persona ms poderosa que hay en trminos
polticos tuvo autoridad poltica sobre el ms extenso territorio que
slo fue comparable con lo que pudo haber sido el poder de
Alejandro Magno por ejemplo.
-En el medio se encuentra todo lo que vamos a tratar de ir viendo
en la unidad nmero 4 y 5.
Los rganos
Levaggi):

institucionales

de

estos

reinos

(tomo

125

-Al principio en esta primera etapa, el rey era un sujeto itinerante,

andaba por el campo, por el territorio todo el tiempo dando vueltas,
haciendo guerras, conquistando ciertos lugares, repoblando otros
territorios, pero no hay una nocin en absoluto de una capital del
reino, el reino no estaba sentado en ningn lugar. El rey andaba por
el territorio a caballo, dando vueltas conquistando los territorios
como por ejemplo el rey de Castilla que estaba en el comienzo
embarcado en todo una campaa expansiva hacia el sur de la
pennsula ocupando los nuevos territorios, otorgando privilegios,
cartas pueblas, fueros en esa primera etapa. Ese rey itinerante que
a partir de aquella reunin de las Cortes de Zamora que es a finales
del siglo XIII (1270 aproximadamente), era una persona el rey que
haba logrado que muchos de los nobles que forman parte de su
reino, es decir los distintos estamentos, las distintas corporaciones
titulares de jurisdiccin de poder poltico que forman parte de su
reino, reconocieran en la persona del rey a un tipo que tena la
capacidad de intervenir en casos que se conocen como casos de
mengua de justicia. Cada titular de la jurisdiccin, cada titular de
las distintas corporaciones que formaban parte del reino como las
ciudades, universidades, marqueses, haban acordado que el rey
tena en ciertos casos y fundamentalmente cuando se produca
aquello que se conoce como la mengua de justicia, cuando en un
caso en concreto no se estaba obrando correctamente por parte de
quien administraba justicia, en esos casos el rey, como terminaba
siendo el garante de dar tranquilidad en todo el reino, el conductor
del reino de todas las corporaciones, este sujeto podra intervenir y
hacer justicia mediante toda una serie de casos que tambin
sucede en las Cortes de Zamora que es esta distincin entre textos
del rey y textos foreros, donde haba una serie de ciertos temas que
correspondan al rey y otros temas que se juzgan de acuerdo a los
privilegios de cada corporacin.

126

Ese reconocimiento de la jurisdiccin del rey durante toda una serie

de casos, originalmente cada titular de la jurisdiccin ejerca su
poder poltico en sus medida, no haba nadie que ejerciera por
todos esa jurisdiccin. Trae un problema, fundamentalmente el rey
era una persona que estaba paseando todo el tiempo por ah, si
haba que acudir al rey para que impartiera justicia, haba que
perseguirlo al rey y no se saba dnde estaba porque tena
necesidad de llevar una queja ante el rey, presentarle un caso para
el que resuelva el conflicto. Eso trajo aparejado una serie de
problemas, con lo cual se ide la primera institucin por parte de
los juristas una ficcin jurdica por medio de la cual se deca que se
necesitaba tener un lugar fijo en el que las partes o los sujetos
puedan acudir en caso de necesitar que se administre justicia
porque no se puede andar persiguiendo al rey. Si el rey es el nico
autorizado, titular de esa jurisdiccin que luego se va a denominar
jurisdiccin suprema, para actuar en esos casos que corresponden
al rey, la ficcin consiste en poner un lugar en el que vamos a
hacer de cuenta que el rey est ah, aunque en realidad no est. Se
crean tribunales de justicia, pero se denominan AUDIENCIAS o
CHANCILLERAS (por sello). La ficcin es que el rey se encuentra
presente en el sello. Estar en las audiencias, los magistrados de las
audiencias que se llaman OIDORES, administran justicia en nombre
del rey y a finales de sus sentencias sellan con el sello del rey, y en
ese sello est presente el rey. Por lo tanto las decisiones que salen
de la audiencia son decisiones tomadas por estos sujetos pero es
como el propio rey el que toma esas decisiones. Esa es la ficcin
jurdica que la persona del rey est fictamente representada en su
sello. Tuvieron muchos xitos estas audiencias. En Amrica llegan
las audiencias tambin, cuando se sellaba la decisin judicial, se
realizaba todo una ceremonia con misas incluidas porque estaba
representado en ese sello el rey. En esos tribunales (audiencias), se
escuchaban a aquellos que se presentaban por un conflicto, por eso
se lo denominaba audiencia. Los magistrados eran los llamados
odores que administraban justicia en nombre del rey.

127

Las primeras audiencias son a finales del siglo XIV (1148 d. C.). La
primera audiencia es la de Valladolid, el rey da despus una serie
de ordenanzas para reorganizar la estructura de las audiencias, sus
competencias y esas ordenanzas se utilizan mucho luego para ir
fundando otras audiencias. Luego de la audiencia de Valladolid se
encuentra la audiencia de Granada, despus las audiencias Sevilla
(porque en Sevilla haba algunos privilegios que tenan los nobles
sevillanos que tenan que juzgar los casos en que ellos estaban
involucrados en su mismo territorios), las audiencias en Galicia,
audiencias en Canarias y audiencias en Filipinas, audiencias en
Charca, audiencias en Buenos Aires en Amrica.
El modelo de las audiencias es un modelo muy exitoso. Las
audiencias es un indicador de cmo se va consolidando el poder del
rey a lo largo de todo el territorio del reino, algo que hasta el
momento el poder estaba totalmente disperso y fragmentado en el
territorio, es algo que progresivamente se va ir abandonando, y se
va consolidando cada vez ms todo una suerte de BUROCRACIA o
aparato administrativo que permite que el rey ejerce efectivamente
su autoridad poltica sobre todo el territorio, eso en funcin de dos
instrumentos jurdicos que tienen que ver con la justicia porque el
gobierno de la justicia es el elemento clave para comprender el
ejercicio del poder poltico.
Uno es de nivel o de naturaleza ascendente, que son los RECURSOS
DE APELACIN, en definitiva los distintos casos que se presentaban
iban ascendiendo y llegaban finalmente a ser resueltos en la
audiencia con lo cual se comenzaba a transitar un camino de cierto
consenso en materia de administracin de justicia, algo que hasta
el momento no se haba podido lograr por una cantidad titulares
con potestad jurisdiccionales que haba en el territorio, haba en
algunos aspectos en el cual el rey tena la posibilidad de juzgar (no
en textos foreros) ste recurso de apelacin de naturaleza
ascendente hace que se vaya centralizando la administracin de
justicia para determinados asuntos.
El sentir de los distintos objetos que habitaban en el reino, que
formaban parte del reino, era que el rey era en ltima instancia era
el que estaba administrando justicia. La imagen del rey como
garante de justicia se va consolidando, porque el rey tiene la
capacidad institucional con las audiencias y con el procedimiento
recursivo de apelacin de administrar justicia en todo el territorio.

128

Otro es el llamado TOERA DEL OFICIO, que es de naturaleza

descendente, en donde el rey va nombrando y va delegando en
ciertos sujetos (oficiales), su capacidad de administrar justicia en
determinados asuntos y estos oficiales que son delegados que van
teniendo distintos nombres, son personas que recorren el territorio
y se van instalando en distintas partes. Tenemos los
CORREGIDORES que es uno de los nombres que van a tener estos
alcaldes (en el sentido de jueces) que el rey va nombrar. En nombre
del rey se van a encargar de administrar justicia en determinados
asuntos.
El rey va teniendo presencia en las instituciones que forman parte
de esta nueva organizacin poltica del reino va teniendo presencia
en el territorio, por lo cual se empieza estructurar una especie
APARATO BUROCRTICO -ADMINISTRATIVO que va a ser una de las
caractersticas de este proceso en el cual vamos a ir abandonando
la imagen de los reinos dispersos para ir hacia unidades polticas
mucho ms compactas, que no va a ser el Estado porque recin con
el matrimonio de Isabel de Castilla y Fernando de Aragn (1469),
muchos empiezan a hablar ah del Estado espaol, mucho ms con
la monarqua universal de Carlos I/5 se habla de Estado.
Las otras de las instituciones son las CORTES. Las Cortes eran
bsicamente un rgano de representacin del reino. Era donde
estaba representado todo el reino. El rey se sentaba junto con las
corporaciones que forman parte de su reino y tambin con los
nobles. En las Cortes tenemos a los reyes, ciudades, y a los nobles.

129

En nombre de las ciudades iban los que gobernaban las ciudades

pero no iba todas las familias de las Cortes, los que iban en
representacin de las ciudades eran unos sujetos que se
denominaban PROCURADORES, elegan a un Procurador, al cual le
daban un MANDATO IMPERATIVO tpico del DERECHO PRIVADO por
medio del cual se regulaba con INSTRUCCIONES cual deba ser
todas las actuaciones de ese Procurador en las Cortes. En muchos
de los congresos y de las reuniones que se van dando en pleno
proceso
de
emancipacin
y
de
independencia,
de
constitucionalizacin de los estados hispanoamericanos, fue una de
las principales discusiones cuales el poder que tienen aquellos
diputados que van en representacin de las ciudades a la asamblea
del ao 13, al Congreso en 1824, incluso al Congreso en 1853. En
Crdoba cuando se sancione la primera constitucin en el ao 1821
el llamado ordenamiento de Bustos, precisamente estaban los
representantes y cuando ellos haban ido con sus instrucciones, en
el ao 1821 que decan que uno de los puntos era nombrar a las
personas que iban a formar parte de una asamblea constituyente
que iba a sancionar la constitucin para Crdoba. Cuando estn
esos ah, deciden montar esos representantes la naturaleza del
cuerpo que formaban y se plantean para qu nombrar a otros para
que hagan la constitucin cuando la pueden hacer esos mismos
representantes. En ese momento hay una gran disputa que termina
con una consulta de la propia sala de representantes a los
poderdantes (los que entregaron ese mandato) solicitndole la
ampliacin de su introduccin, la autorizacin para que ellos
mismos sancionaran la constitucin en vez de elegir a otros.
En la asamblea del ao 13, deciden algunos que no van a seguir
esas instrucciones, son diputados de la nacin, van a sancionar una
constitucin sin atenerse a los cabildos, y all se arma un lo terrible
condenndolos de traidores a la patria quienes haban tomado esa
decisin. Es importante rescatar de esto la nocin de
representacin poltica, de cules son los trminos de la
representacin poltica y si hay una diferencia importante entre la
poltica antigua y la poltica moderna es el tema de la
representacin poltica. La representacin de las Cortes va a durar
durante mucho tiempo.

130

Son los distintos estamentos que se presentaban en esas Cortes. Es

el rgano poltico por excelencia dentro de este momento histrico
no slo en Espaa (pennsula), sino que se encuentra en todas las
monarquas europeas. Lo mismo que para las Cortes es en Espaa,
el parlamento es en Gran Bretaa, el primer lugar donde comienza
las revoluciones es en Inglaterra a finales del siglo XVII, cuando se
da la imagen del rey en parlamento, ese era el ms alto grado de
poder poltico que tena el reino britnico. Tambin tenemos los
estados generales para los franceses, donde se renen el rey con
los distintos estamentos. Cuando sucede la revolucin francesa era
precisamente por una convocatoria estados generales y comience
toda una serie de disputas en que cmo debe estar representado
cada estamento, como votar, etctera.
Estos rganos ya existan, no eran exclusivos de Espaa, esta
conformacin de los reinos y de las instituciones de los reinos
derivan de la estructura que tena o que se arrastra desde el
medioevo, como a travs de pactos se iban conformando estas
comunidades y en definitiva todas hablaban el lenguaje del derecho
comn. No es de exclusividad de Espaa el tema de las Cortes.
Reunidos en Cortes, el rey sancionaba ordenamientos, por ejemplo
las Cortes de Alcal de Henares sancionaban el ordenamiento de
Alcal de Henares en el ao 1348 DC.
LA CORTE es distinto a las Cortes. La corte es la casa del rey y aquel
squito que acompaaba al rey, que se terminan de instalar a
mediados del siglo XVI (1560 aproximadamente) cuando se instalan
en Madrid y se sedentarisa la corte del rey. El rey anda dando
vueltas por ah y todos los que andan dando vuelta con l es la
corte del rey. En la corte del rey est tambin otro gran rgano
institucional que es el CONSEJO REAL. En la corte tambin haban
algunos nobles junto al rey. Dos dimensiones tenan el pacto feudal,
donde ciertos seores se comprometan con el rey, que eran el
deber de armas o de auxilio y el deber de consejo, de aconsejar al
rey en la toma de decisiones. El Consejo real es el rey rodeado de
nobles.

131

El rey tambin tiene la posibilidad de administrar justicia, desde que

se inventa las audiencias no significa que el rey no pueda
administrar justicia. No hay una separacin de funciones en la que
el rey se quedara con el poder ejecutivo y las audiencias seran el
poder judicial de la monarqua. El gobierno sigue siendo gobierno a
travs de la justicia. El rey sigui administrando justicia se hace a
travs de las audiencias o a travs de l. El rey reciba entonces un
caso y reciba el consejo de aquellos que estaban con l, que
formaban parte de su corte a travs del Consejo real. Era el rey
junto con sus hombres de confianza, junto a algunos nobles de su
reino que administra justicia en este periodo parte del poder
poltico.
sa es la organizacin institucional que tienen los reinos.
-El proceso poltico que conduce de esta dispersin de reinos a la
monarqua universal. Habamos visto en las clases pasadas, que el
reino de Len es uno de los primeros reinos que exista. Algunos
seores de Len se pelean entre ellos y algunos avanzan
conquistando tierras hacia el sur y se forman lo que es el ducado de
Castilla que luego se transforma en reino de Castilla. Ese reino de
Castilla es el que va a ir repoblando la pennsula que haba cado en
manos de los musulmanes y va a ir ocupando una serie de
territorios, el reino de Granada se termina uniendo al reino de
Castilla. El reino de Castilla termina bajo el poder del reino
castellano. Castilla en la unin de distintos reinos que lleva la
formacin de la corona de Castilla que es la unin de distintos
reinos bajo el dominio del rey castellano. El discurso poltico que
permita esas uniones era el discurso que vena de la tradicin
romana, de la tradicin del derecho romano que como no tena
categora de derecho pblico, utilizaba las categoras que eran
propias del derecho privado, entonces una de las maneras de
adquirir el dominio era por accesin, cuando era por accesin se
encuentra lo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Es
el discurso poltico que legitimaba las uniones de reinos en toda la
corona de Castilla. Por eso los reinos que se iban uniendo a Castilla
segua la suerte de lo principal y el derecho que se aplicaba en esos
reinos es el derecho castellano. Ac se encuentra todo lo de la
poltica legislativa de Alfonso X el sabio, haba cierta uniformidad
legislativa-jurdica-normativa en lo que es la corona de Castilla que
es una de las dos grandes coronas que haba.

132

-La otra corona que existe es la corona de Aragn, no tiene el

mismo discurso. Aragn haba sido un reino fundado por parte de
los francos que en la poca de las cruzadas, de la expansin, sea
bien ubicado en esta zona este de la pennsula ibrica. Las uniones
de estos reinos a diferencia de Castilla, fueron uniones que
derivaron enlaces matrimoniales, celebrado por linajes pero
fundamentalmente por enlaces matrimoniales con la particularidad
que cada rey o reino al momento de unirse a otro reino, mantena
inclume su organizacin institucional, su ordenamiento normativo,
su propio derecho. Mientras que en la corona de Castilla haba un
reino principal y muchos accesorios que seran la suerte de lo
principal, en la corona de Aragn, que es la otra gran corona que
hay cada reino eran principales y cada reino tena su propio
derecho, sus propias instituciones, etctera. Cuando el monarca de
la corona de Aragn asuma, tena que ir reino por reino jurando su
cargo y respetar los derechos de cada uno de sus reinos que no
ocurra en Castilla.
-La corona de Castilla y Aragn se juntan, luego juntos van y
ocupan Valencia. El reino de Navarra sigue separado, mucho
despus se lo conquista pero sigue manteniendo sus derechos. La
corona de Aragn se extiende en la pennsula itlica a Npoles y a
Sicilia, tambin haba posesiones de la corona de Aragn en aquella
parte de la pennsula itlica.

133

-En el ao 1469 se casan la que pretenda tener derechos para ser

nombrada reina de la corona de Castilla, Isabel de Castilla con el
que tambin tena derecho a ser nombrado rey en el grado de
sucesin la corona de Aragn que es Fernando de Aragn. Isabel y
Fernando se casan en el ao 1469 y hacia finales de la dcada de
1470 una vez que Isabel hereda la corona de Castilla, es decir se
convierte en reina de Castilla y Fernando se convierte en rey de la
corona de Aragn, se forma polticamente lo que se conoce como la
monarqua espaola. Se casan y hacen un pacto entre ellos entre
Isabel y Fernando, uno nombra representante al otro. ste
matrimonio hacen un pacto en donde se representan uno a otro, en
donde Isabel puede tomar decisiones en Aragn y Fernando en
Castilla, pero es un simple pacto entre ellos, nunca se llegan a unir
las dos coronas. En realidad era un unin que estaba sujeta al
matrimonio de Fernando y de Isabel, no podemos hablar de Estado
porque la muerte de Isabel hace que se vuelva a dividir los reinos.
Cada uno tena derecho sobre su propia corona, podan tomar
decisiones cruzadas pero no se llegan a unir. Se sigue teniendo una
parte de la monarqua que tiene un tipo de derecho que es toda la
parte castellana, que tiene un derecho relativamente uniforme, que
es el derecho castellano, en donde la unin accesoria de los otros
reinos sigue la suerte de la principal corona de Castilla. Tambin
hay otra parte que es la corona aragonesa de la monarqua que
corresponde la corona de Aragn, que siguen respondiendo a sus
propios derechos sus reinos, es difcil por ms que pensemos en el
matrimonio que ejerce un poder poltico sobre todo un territorio,, es
difcil que pensemos de la palabra Estado. La dificultad que tiene
todo una serie de corporaciones polticas de reinos con derechos
distintos, con instituciones polticas distintas como el reino de
Aragn, el reino de Catalunia, el reino de Valencia, el reino de
Mallorca, etctera.

134

De este matrimonio existe una hija que es Juana la loca. Juana la

casan con un sujeto que se llama Felipe el hermoso que era muy
mujeriego y que vena de afuera. Primero muere Isabel, Juana
casada con Felipe, la haban mandado a territorios del norte donde
se casa con Felipe. Cuando muere Isabel se rompi la unin de los
dos reinos y Juana no poda asumir porque estaba loca, entonces
Fernando vuelve a Aragn y en Castilla, los nobles de Castilla
deciden llamarlo de vuelta a Fernando para que se haga cargo del
reino de Castilla porque su hija no poda asumir. De esta unin
matrimonial entre Juana y Felipe nace Carlos que hereda Carlos,
cuando muere Fernando, que estaba ejerciendo el poder en nombre
de Juana, lo llaman a Carlos para que se haga cargo del poder,
Juana sigue viviendo pero la terminan recluyendo en un monasterio.
Carlos firmaba en sus escritos Juana y Carlos. Carlos termina
heredando por las distintas lneas de sus padres y de sus abuelos
toda la parte castellana de la corona castellana, la corona
aragonesa y por parte de Felipe que era nieto de un emperador del
Sacro Imperio Romano germnico que se llama Maximiliano era el
derecho a ser elegible como emperador del Sacro imperio romano
germnico, el derecho a ir y que lo voten. Carlos haba heredado
con Castilla todas las posesiones americanas. Era una persona
absolutamente rica, tena todo el oro y plata de Amrica.
Rpidamente recibi el apoyo de los distintos prncipes que votaban
y elegan al emperador porque en un tipo que tena mucho poder de
todo el continente europeo. No le cost nada reunir los votos y lo
termina nombrando emperador del Sacro Imperio Romano
germnico pero a travs de la corona de Aragn controlaba parte
de Italia y tambin de parte de su abuela paterna tambin hereda
parte de Flands de la zona de la Borgoa con lo cual el poder de
Carlos que se funde en la persona de Carlos va desde Amrica
hasta la parte ms oriental del Sacro Imperio Romano germnico
(todas las tierras que defendan de ese imperio como el ducado de
Miln , ciudad del norte de Italia) y de la parte sur de la pennsula
itlica. Su poder es absoluto. Esa unin de todo ese territorio bajo el
poder de Carlos es lo que se conoce como la monarqua universal.
Universal porque es un reino donde nunca se depona el sol porque
abarcaba gran parte del globo terrqueo. Esta monarqua universal
tambin se la conoce como monarqua catlica porque en realidad
es una de las grandes defensoras a ultranza por parte del rey Carlos
I que defiende a ultranza el podero de la religin catlica en el
contexto en que comienzan a haber discursos rupturistas como la
reforma protestante, Martn Lutero y Calvino. Carlos I con todo su

135

poder es uno de los que enfrenta ya se la guerra de religin frente a

la reforma protestante, adems la religin catlica estaba en la
base constitucional de esta monarqua. El discurso del derecho
cannico y la presencia del Iglesia Catlica era fundamental, por
eso se la conoce y es ms apropiado hablar de la monarqua
catlica que de la monarqua Universal.
El rey y el origen del poder del rey/lmites del poder del rey.
-Hablamos de las audiencias, las Cortes, de la corte y mencionamos
tambin al Consejo real dentro de la corte, que eran asesores que
estaban junto al rey. Ese Consejo real a partir del siglo XVI comienza
a multiplicarse en todo una serie de consejos, a partir de la
monarqua universal, se van multiplicando los consejos hasta que
se llega a un modo de gobierno de la monarqua universal que se
conoce como el orden polisinodal, donde hay muchos consejos o el
re gobierna a sus sbditos a partir de esta forma que son muchos
consejos en los cuales se tratan los asuntos pblicos.
-Se encuentra en el tomo tres del Manual.
-Antonio Manuel Hispania dice que en esta monarqua el derecho
tena una funcin constitucional porque la legitimidad del poder
poltico estaba en ltima instancia fundada en la idea de que haba
un orden trascendental y que ese orden trascendental tena que ser
conservado y el ejercicio del poder poltico en definitiva lo que
buscaba era la conservacin de ese orden. Aquel que ejerca el
poder poltico en ltima instancia era un garante de ese orden
preestablecido, la funcin de garante de la paz y de la justicia era
fundamentalmente la funcin que tena aquel que ejerca el poder
poltico.
-En un mundo que se encontraba fragmentado el poder poltico en
el periodo altomedieval y el trnsito hacia esa baja edad media, en
aquel mundo comenzaban a surgir ciertos dispositivos, a partir de
determinados conflictos y tensiones polticas, se comenz a otorgar
al rey aquella funcin de mayora de justicia, el rey poda actuar
cuando haba una mengua de justicia, cuando otros titulares de
jurisdiccin (por ejemplo las ciudades, o algn seor) actuaba de
alguna manera injusta, no actuaba de acuerdo a los principios que
estaban en ese orden dado, el rey tena la facultad de intervenir,
tena una jurisdiccin suprema. El rey se reservaba ciertos casos
como los pleitos del rey, reservndose la jurisdiccin ordinaria para
otros casos en los pleitos foreros.

136

-Esa imagen de cmo el rey va adquiriendo cada vez mayor poder

poltico es algo que va acompaado tambin de todo una serie de
doctrinas que buscan legitimar el poder del rey, teorizar acerca del
poder del rey. EL ORIGEN DEL PODER DEL REY HABLA DE TRES
TEORAS LEVAGGI:
VICARIAL O MINISTERIAL: tambin se la conoce como teora
agustiniana, porque San Agustn es uno de los que ms teoriza
acerca del poder. Se dice fundamentalmente que Dios nombra al
emperador. San Agustn era un funcionario del imperio romano
adems de ser un obispo. Se piensa todava para un contexto para
donde haba emperador. Es lo que veamos en las siete partidas en
el derecho comn en donde el rey es el emperador de su reino. El
rey es el vicario de Dios en la tierra. Dios elige directamente a una
persona, en este caso el rey para que como vicario (delegado o
ministro) ejerza la funcin de administrar justicia, de conservar el
orden que el propio creador haba creado en la tierra.
TEORA DEL DERECHO DIVINO: no se diferencia casi nada con
respecto a la teora VICARIAL. Radicaliza los argumentos tratando
de sobre todo en un contexto, en donde la guerras de religin ha
pasado a tener una importancia crucial en la vida poltica de las
monarquas europeas. La religin comienza a producirse con
posterioridad a las reformas protestantes. En ese entonces
comienza a surgir toda una serie de intelectuales o pensadores
como Jacques Bnigne Bossuet. Bossuet viene a decir que la
persona del rey es una persona sagrada, no se la puede tocar, no se
le puede llegar a desobedecer al rey si el rey se converta en un
tirano. Sir Robert Filmer, titulado el patriarca su texto, es contra
quien John Locke se pone a discutir fuertemente y termina
escribiendo su obra que es uno de los principales pilares de lo que
ser luego el desarrollo de la teora constitucional o
constitucionalismo en cuanto ideologa, el constitucionalismo no es
ms que una ideologa. As como hacemos teora constitucional,
podemos hacer teora del marxismo por ejemplo. En ese texto el
patriarca, dice que todos los reyes derivan o son hijos directos de
Adn y Eva, por lo tanto en ellos est el poder y se transforman en
personalidades sagradas. Se dice que los reyes tienen poderes
mgicos, poderes taumatrgicos, imponan las manos y podan
curar segn las crnicas. Esa teora entonces radicaliza los
argumentos, pero es bsicamente lo mismo, el poder deriva
directamente de Dios al rey.

137

Esta teora del derecho divino va a ser fuertemente desarrollada y

difundida por los monarcas Borbones en el reino de la pennsula
espaola. Esa teora del derecho divino son las que conducen por lo
general a hablar de monarquas absolutas o monarcas absolutos.
Tienen tan nivel o grado de poder, porque su poder deriva
directamente de Dios, no estn fundadas ni siquiera en la justicia
sus decisiones, no hay argumentos que traten de fundar sus
decisiones polticas. No hay ningn tipo de exposicin de motivos,
porque el rey tiene un poder absoluto. Esa fundamentacin de ese
poder absoluto est en sta doctrina del derecho divino. Es contra
quien reaccionan los movimientos de emancipacin.
PACTISTA: es una doctrina que tiene un fundamento feudal, se trata
de un pacto entre caballeros, un pacto entre los grandes del reino
que deciden nombrar a uno como PRIMUS INTERPARES, el rey est
sobre ellos pero sin ellos el rey no es nadie. En realidad el rey es el
que conduce o conductor pero no es nadie sin los grandes del reino
porque entre ellos celebran un pacto y deciden otorgar al monarca
el poder poltico.
Esta doctrina que tiene su tradicin feudal, basado en aquellos
deberes de los pactos con juramentos feudales de consejo y del
auxilio. Se teoriza densamente por los intelectuales de la segunda
escolstica espaola, que es el movimiento intelectual de esta
poca, entre ellos Francisco de Vitoria o Surez.
El gran idelogo previo a la segunda escolstica, es Santo Toms de
Aquino. Santo Toms era un gran lector de Aristteles. Trata de
adaptar toda la doctrina y el pensamiento medieval catlico a las
ideas de Aristteles que ha empezado a leerse que todava no se
haba estudiado. Aristteles ha hecho todo una teora en cuanto a la
forma de gobierno, a los modos de gobiernos que haba y las
corrupciones de esas formas de gobierno.
Santo Toms y la segunda escolstica espaola teorizan
intensamente las teoras pactistas.

138

Francisco de Vitoria deca que a la Repblica le compete la

potestad de gobernar y administrarse por s mismas porque
necesario que tenga esa potestad de bastarse a s misma. En
realidad las corporaciones eran las titulares del poder poltico, los
titulares de la jurisdiccin, porque cada comunidad, cada
corporacin tiene que tener ese poder de gobernarse a s mismo.
Esa jurisdiccin se le entregaba a la cabeza de la corporacin, es
una imagen organicista es decir a imagen y semejanza de lo que es
el cuerpo humano (cabeza, miembros). La cabeza es el titular de la
jurisdiccin, que es el rey. Lo que se transfiere por parte de la
Repblica es la autoridad misma al monarca. Pero tenemos que
recordar que no estamos tratando de teoras contractualistas
acerca del origen del poder.
-Estas tres teoras han sido resumidas por un historiador que dice
que en realidad hay dos grandes teoras que estn relacionadas
entre s. Hay dos maneras en realidad de operar o legitimar el poder
del rey. Uno de carcter ascendente y otro de carcter
descendente.
Una de carcter ascendente (PACTISTA) porque en realidad el poder
poltico estara en la comunidad, y de la comunidad ira hacia el rey.
La comunidad es la que le otorga el poder al rey.
Otras de carcter descendente, Dios directamente le otorga el
poder al rey, depositen el rey el poder poltico y el rey es el que
ejerce ese poder poltico sobre la comunidad o reino (VICARIAL O
MINISTERIAL + TEORA DEL DERECHO DIVINO).
En el siglo XIV, todas las teoras que hablan sobre el poder del rey
parten de un mismo principio, el poder viene siempre de Dios. No
hay todava ni va a haber durante un tiempo durante el territorio de
la pennsula ibrica, un discurso contractualista porque faltan
todava toda una serie de premisas previas. Con las reformas
protestantes (anglicana y luterana, quaqueros), se van a empezar a
sentar todo una serie de principios, como la libertad de conciencia
de los sujetos por el cual se comienza el sujeto a comenzarse a
hablar de individuos , emerge el individuo como protagonista en la
escena poltica, a partir de all los individuos pueden llegar a
contratar mediante el contrato social. Todava no estamos en ese
estadio de hablar ni de individuos, ni pactos sino de poder divino.
Entonces todo el poder viene de Dios, slo que el poder es de Dios
a la comunidad y luego a la comunidad hacia el rey o directamente
de Dios es el que le da el poder al rey. Ya sea una teora ascendente
o descendente ambas provienen de Dios.

139

-Estas son las doctrinas que fundamentan el poder del rey. Los
lmites del poder son otros. Los lmites Levaggi los divide en
internos y externos. En el siglo XV al siglo XVIII, el rey ira
progresando y adquiriendo cada vez mayor poder poltico que
ejerce de manera exclusiva en una tensin con los otros sujetos
titulares de poder poltico en el reino y en definitiva sera un camino
que nos conducira hacia aquella situacin en la que se convierte
como el monarca absoluto. En ese camino hay un juego de fuerzas
y tensiones entre el monarca y estos lmites internos y externos a
su poder.
Entre los LMITES INTERNOS tenemos los SEORIOS y LAS
CIUDADES. Los seoros es cuando se otorgaba un seoro alguna
persona, el seor el que tiene la potestad jurisdiccional, tiene poder
poltico. Ese poder poltico que luego de la Corte de Zamora, y luego
del ordenamiento de Alcal de Henares se reduce bastante por el
rey. El rey va adquirindose poder en contra de los seores feudales
y de las ciudades. Los seores que en su seoros ejercen su
potestad de por poltico, tiene capacidad de juzgar lo que all
sucede, la jurisdiccin ordinaria termina siendo del seor feudal.
Las ciudades que a medida que se fueron fundando, fueron
recibiendo cartas pueblas, privilegios, fueros en aquel proceso de
repoblacin de la pennsula y en esos fueros lo que estaban
pidiendo es el reconocimiento de su potestad poltica, de su
jurisdiccin ordinaria y es otro de los grandes lmites que tiene la
autoridad del poder del rey. El rey no puedes llegar hasta la
jurisdiccin ordinaria de la ciudad que tiene un fuero extenso y que
le ha hecho jurar al monarca.
Los LMITES EXTERNOS son EL IMPERIO. Ya habamos mencionado
que algunos reinos que en su momento estaban fuera del imperio,
algo que se conoca como EXCEPTIO IMPERI, es decir que no eran
vasallos directamente del emperador, y con los reinos de la
pennsula ibrica pasa precisamente eso, la mayora de estos
reinos, no son reinos que estn sujetos a la autoridad del
emperador.
Cuando
Carlos
V
es
tambin
emperador,
circunstancialmente se juntan en una sola persona la autoridad
poltica para gobernar todo ese territorio, imperio y reinos de las
coronas de Castilla, Aragn pero en principio los reinos hispanos
estn exceptuados del imperio por lo cual no sera realmente en
trminos normativos o jurisdiccionales un lmite tan fuerte del poder
del rey para el caso espaol.

140

El otro poder que constrie y mucho es como lmite externo el

poder de la AUTORIDAD PAPAL. Porque la Iglesia tiene jurisdiccin,
tiene no solamente jurisdiccin en mbitos religiosos o
eclesisticos, sino que tambin por ejemplo en materia de
matrimonio los que casaban eran los curas de la Iglesia Catlica.
Todo aquello que estaba relacionado con el matrimonio y la
organizacin de los bienes dentro del matrimonio estaba regulado
por ltima instancia por la jurisdiccin eclesistica. Los bautismos
tambin, la descripcin de las personas tambin era algo que corra
a cargo del Iglesia Catlica. Era una prctica muy corriente hacer
jurar cuando se celebraba un contrato de intercambio de bienes, y
si uno juraba y no cumpla con su juramento estaba sujeto a la
jurisdiccin eclesistica tambin. Porque perjurar o no cumplir un
juramento era algo que ofenda a Dios, entonces los curas, obispos
o ministros que tenan la jurisdiccin eclesistica tenan la potestad
jurisdiccional, entonces si alguien les llevaba un contrato de este
tipo podan comenzar a tratar de hacer que el otro cumpliera el
contrato porque en realidad lo que estaba tratando de hacer es que
cumpliera el juramento ante Dios. La jurisdiccin del Papa entonces,
la jurisdiccin del Iglesia era uno de los grandes lmites a los que
estaban sometidos el monarca o rey.

141

-LAS INSTITUCIONES DE GOBIERNO una eran las audiencias, hay

que acordarse que en este mundo, la cultura poltica dictaba que el
gobierno era un gobierno a travs de la justicia, porque el poder
poltico lo que buscaba era conservar ese orden dado. El ejercicio
del poder poltico era fundamentalmente un ejercicio jurisdiccional
de aplicacin y conservacin de ese orden dado. De decir el
derecho y establecer la equidad a un determinado caso, esa matriz
incluso se encuentra en los consejos. Es decir en la estructura y en
el modo en que se estructura el poder es una gestin
evidentemente judicial del poder poltico. Las audiencias son
tribunales de justicia, las Cortes que eran (como los estados
generales los franceses o como el parlamento britnico) la
representacin del reino (ciudades que mandaban subprocuradores
las instrucciones, nobles). Tambin existe un Consejo real que era el
rey junto a sus allegados de confianza que ayudaba a gestionar,
porque si bien las audiencias administraban justicia en nombre del
rey, el rey en persona tambin poda administrar justicia. En la
audiencia estaba el rey de manera ficta porque estaba el sello. Ese
Consejo real una vez que ciudades sedentarizando, porque el rey
era itinerante pero con el tiempo comienza a sedentarizarse en un
determinado lugar, dos factores fundamentales hacen que as como
las audiencias comienzan a multiplicarse, el Consejo real tambin
comienza a multiplicarse. Esos dos factores podemos decir que
tienen que ver con la COMPLEJIDAD TERRITORIAL Y LA
COMPLEJIDAD DE LOS ASUNTOS DE GOBIERNO.

142

Una monarqua tan extensa que va desde Amrica hasta la parte

ms oriental del continente europeo, salvo una parte de Francia e
Inglaterra, era totalmente inmanejable e imposible de manejar. Del
Consejo real comienzan a desprenderse todo una serie de consejos
que se encargan de gestionar los asuntos de los distintos territorios
de la monarqua hispana o catlico universal. EL CONSEJO REAL se
dividen CONSEJO DE ESTADO y CONSEJO DE CASTILLA .El Consejo
real cuando viene Carlos I, que no confiaba tanto los nobles
castellanos, forma un CONSEJO DE ESTADO. Debemos recordar que
en el Consejo se encuentra las personas de confianza del rey que lo
asesoraban, en el primer Consejo real haba algunos nobles,
algunos grandes seores que se sentaban junto al rey
circunstancialmente y tambin personas de su confianza o tcnicos
que lo ayudan a resolver conflictos que se le presentaban, con el
desarrollo de los distintos consejos cada vez ms va a haber no
nobles sino tcnicos que tratan de ayudar al rey en la gestin de los
asuntos pblicos. Una vez que se frmese Consejo de Estado, se
forma la otra parte del Consejo real que se llama el CONSEJO DE
CASTILLA, son dos consejos distintos, en el Consejo de Estado
estaban las personas de confianza de Carlos I que haba bajado
desde el norte desde Flandes y que haba nombrado algunos
amigos de su ntima confianza que se reunan junto a l en ese
Consejo de Estado ,el Consejo de Estado recin se forma cuando
baja Carlos I y es coronado rey de la monarqua espaola, en el
Consejo de Castilla estaban los nobles castellanos.
Como las Indias era una cuestin ingobernable, la gran riqueza que
hay all, comienzan a haber problemas con los denominados
ADELANTADOS como Clon mediante los pleitos colombinos , a los
hijos no le dan nada del territorio que haba conquistado Coln, los
hijos buscan que le reconozcan algo de lo que decan las
capitulaciones de Santa Fe el contrato que haba firmado colon con
los Reyes Catlicos para irse, le prometan que iba a ser virrey, aqu
va tener un porcentaje de todas las riquezas, etc. que finalmente no
le terminan dando.

143

En el ao 1524 aproximadamente, se conforman CONSEJO DE

INDIAS lo que precisamente haca era gobernar las Indias, ocuparse
de los asuntos de las Indias. Habamos visto tambin que esta
corona la formaban muchos reinos distintos, para los reinos no
castellanos se encontraba el CONSEJO DE ARAGN que era un
Consejo que gobernaba el territorio de Aragn. Del Consejo de
Aragn tambin se desprende un CONSEJO DE ITALIA porque parte
de Aragn era Npoles y Sicilia. Todos estos consejos se encuentran
ubicados territorialmente dnde est el rey, un rey que se ha hecho
sedentario y que a mediados del siglo XVI se asienta en Madrid.
Desde Madrid se gobierna, pero desde los consejos estn
representados los sujetos que viajan en cada uno de estos
territorios.
Tambin se encuentra el Consejo de Portugal, porque Portugal
forma parte de la monarqua. Los reyes castellanos siempre
tuvieron la intencin de ir expandiendo su poder, donde el Consejo
de Aragn siempre se les respet bastante los fueros de esos
territorios. Conde-duque de Olivares va dictar una poltica un poco
ordenado por el rey de tratar de hacer cada vez ms extenso el
poder del rey en detrimento del poder de los seores. Esa poltica
castellanizante en el siglo XVII provoc la separacin de Portugal y
de Catalunia mediante guerra mediante. Esos dos territorios se
fueron de la monarqua espaola, luego Catalua volvi pero
Portugal se qued.
Estos eran los amados consejos territoriales, que gobernaban los
distintos territorios que tal Consejo real por s solo no poda
gobernar por la complejidad que tena el territorio. El rey gobernaba
el Madrid pero en trminos judiciales, pero en cada Consejo
tambin haba fiscales, llegaban peticiones y se haca una suerte de
procesos en donde se escuchaba la peticin, en donde el fiscal
emita un dictamen que eran asesorados por los representantes del
territorio, por algunos tcnicos que estaban alrededor del rey y se
tomaba una decisin. Por ejemplo en materia de cobro de
impuestos es una cuestin de gobierno. La gestin dentro del
Consejo tena una dinmica judicial.
Todos estos consejos son los llamados territoriales.
-Luego tenemos los CONSEJOS COMPETENCIALES, que tienen que
ver con la complejidad de los asuntos pblicos, un grupo de
personas no se puede ocupar de todo, se comienzan a ir formando
toda una serie de consejos:
a. CONSEJO DE HACIENDA: que se ocupa de recaudar impuestos.
De la parte fiscal de la monarqua.

144

b. CONSEJO DE INQUISICIN: no es lo mismo que la inquisicin

romana, son inquisiciones distintas la inquisicin romana y la
espaola. La inquisicin romana es la que juzga a Galileo
Galilei, que trata de que no se difundan doctrinas contrarias a
la doctrina enseada por la Iglesia Catlica y esa es la
inquisicin romana que se diferencia de la inquisicin espaola
que es un inquisicin que nombran o crean las Reyes Catlicos
primero para tratar de perseguir a todos aquellos falsos
conversos. En el territorio de la pennsula haba muchos judos,
musulmanes que cuando comenzaban con una poltica tan
catlica se comienzan a convertir, pero muchos conservan su
cultura originario. Despus con la llegada de la reforma
protestante, lo que se encarga es que no se difundan en el
territorio de la monarqua todas aquellas doctrinas
protestantes que venan fundamentalmente del norte de
Europa, por ejemplo todos los libros de los comentaristas de
Vigno , a partir de los cuales estudio del derecho comn, eran
traducidos y pasaban por la censura del Consejo de inquisicin
tachandolos aquellas partes que no se podan leer porque
tenan ideas que van en contra de la religin catlica.

145

c. CONSEJO DE CMARA: se encargaba de gestionar algo que

normalmente no se estudia mucho y no se hace mucho
hincapi. Es la otra gran dimensin del poder en el mundo del
derecho comn. Se encargaba de gestionar los actos de gracia
del rey, la gracia del rey. As como el rey toma decisiones a
travs de la potestad pblica de la IURISDICTIO, muchas otras
decisiones estn fundadas en un discurso que es el discurso de
la gracia, del amor. Muchos historiadores del derecho cuando
se acercaban a la fuente y lo lean pensaban que eran parte de
la retrica que adornaba al discurso de las autoridades
polticas pero con el tiempo se ha comenzado a interpretar en
trminos de legitimacin del poder poltico. Dinmica de dones
y contradones, y toda una serie de decisiones que toman los
monarcas que no estn obligados a tomarlas, que la toman por
actos de liberalidad, porque aman las decisiones que toman,
hacen a la gestin del poder. El nombramiento de los oficiales,
el reino estaba obligado a nombrar a una determinada persona
en un determinado cargo, pero todo eso se hace por un acto
de gracia que por lo general le ha dado al rey gran parte de su
patrimonio. El reino est obligado a nombrarlo pero si est
obligado a responder al don que le ha dado con un contradon.
Le devuelve favores que otro le ha hecho. Toda la construccin
del aparato administrativo-burocrtico tiene esta lgica. Esos
actos de gracia lo gestionaba este Consejo de cmaras. Los
indultos y los perdones son un acto de gracia tambin. Todos
los nombramientos de los oficiales en Amrica por ejemplo lo
gestiona el Consejo de cmara.
d. CONSEJO DE ORDEN: en algunos casos se daban fueros para
las ciudades, en otros casos se creaban seoras, a las rdenes
militares tambin se les daba otorgaba ciertos territorios que
tenan la misma condicin que le seoras y las ciudades.
Estaban gobernados por estas rdenes militares. Orden de
Santiago por ejemplo. Hay un Consejo que se encarga de
gestionar los asuntos en los territorios o los espacios en donde
estaban estas rdenes militares.

146

A travs de todo este modo de gobierno a travs de los consejos, se

conoce la historiografa como el orden POLISINODAL, que significan
muchos snodos, muchos consejos. Este es el modo en que se
gobierna la monarqua que con el paso del tiempo el rey ya va
dejando de asistir a los consejos, van a asistir en su lugar los
secretarios. En cada Consejo va a haber un secretario del rey y
luego el rey se va a reunir con los secretarios a tomar las
decisiones. Los consejos van perdiendo poder, van adquiriendo otro
protagonismo. Ya en el siglo XVII en el siglo XVIII se habla de un
gobierno POLISINODAL sino ms bien un gobierno ministerial. Una
especie de primer boceto del GOBIERNO MINISTERIAL.
Al margen de esta institucin existen tambin en las audiencias,
que era una de las maneras en que el rey haba comenzado a tener
ms presencia en todo el territorio, con ms poder poltico y a
travs de las audiencias, con aquel desarrollo de los dispositivos
procesales recursivos pero tambin otro de los grandes modos era
la teora de los oficios, existen toda una serie de autoridades
unipersonales ya que comienzan a poblar el territorio de la
monarqua (gobernadores, corregidores, alcaldes, etc.)
-La organizacin institucional de la monarqua catlica es la que
venamos viendo en las clases anteriores. Es el trnsito desde la
baja edad media y edad moderna con toda aquella revolucin
cultural que se produce en el momento, es el momento de las
reformas protestantes que viene luego la respuesta de la
contrarreforma catlica. Todas aquellas intenciones que tenan
tambin su correlato en el modo de organizarse socialmente y
polticamente las comunidades. Ese es el contexto.
-La primera autoridad que habamos mencionado era el rey y la
corte y no las cortes. Sabemos que las cortes es aquel espacio
donde estaba representado todo el reino, actualmente los
espaoles al Congreso le llaman las Cortes. La corte es ese pequeo
grupo de allegados al rey que estaban junto al rey que van a
administrar justicia, el rey administraba justicia en la corte. Un
tribunal que se suele decir casa y corte. En torno a mediados del
siglo XVI el rey se sita la ciudad de Madrid. Esta corte del rey se
conoce como casa y corte porque existen tambin las audiencias y
chancilleras (sellos) donde la presencia del rey era ficta.

147

-Adems del rey haban personas que estaban alrededor de l que

en principio eran muy poquitos que eran EL CONSEJO REAL pero en
el caso castellano, en el caso de la monarqua catlica se fueron
multiplicando con el tiempo por razones de territorio, y por razones
de competicin de los asuntos pblicos haban consejos territoriales
y competenciales que vendran a formar parte de estos consejos
reales. Una vez que se asienta en el territorio en Madrid en el siglo
XVI, desde all gobierna, se van generando toda una serie de
dinmicas polticas que hasta ahora no han tenido lugar, y toda una
serie de personas comienzan a ser los que asisten a la corte y
empiezan a ejercer lobby, en la corte del rey. Hay un autor que dice
que la cortesa era todo una serie de cosas que el hombre medieval
que estaba en el campo tena una serie de prcticas, de higiene, de
cmo relacionarse con la gente, etc. que no eran la de los
negociantes, la de los comerciantes, de las que iban ah a la corte
del rey a hacer poltica, a hacer influencia en la toma de decisiones.
Tenemos que recordar que los consejos en este GOBIERNO
POLISINODAL, que es el modo de gobierno a travs de muchos
consejos, era donde se tomaba las decisiones polticas ms
importantes, se van generando entonces todo una serie de
dinmica de la poltica en este mundo moderno de la monarqua
catlica.
-Tambin se encuentran LOS VIRREYES tpica de las instituciones
polticas aragonesas, en una sola persona del rey todos los reinos
respondan a la misma persona, dejando de lado la parte castellana,
no haba una unificacin normativa- institucional como el gobierno
de Castilla, pero tenan un virrey en Aragn que ejerca ciertas
facultades delegadas del rey, ejerca jurisdiccin. El concepto clave
para poder hablar de poder poltico en este mundo sigue siendo la
IURISDICTIO, que tiene una dimensin judicial-legislativa. Los
Virreyes tambin tienen facultades militares.
VIRREYES
OFICIOS
DEL REY

REY + CORTE+ CONSEJOS

AUDIENCIAS
ALCALDES MAYORES/ADELANTADOS
CORREGIDORES
GOBERNADORES

148

-Queda toda una serie de AUTORIDADES UNIPERSONALES que

ejercen tambin ciertas facultades delegadas del rey y que estn
dispersos por el territorio. Habamos dicho que en las anteriores
clases haba DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONALES, era lo que
posibilitaban la mayor presencia del poder del rey a lo largo del
todo el territorio, donde el poder poltico estaba totalmente
fragmentado y disperso. Esas dos instituciones van legitimando su
autoridad poltica en todo ese territorio. Uno era el DISPOSITIVO
RECURSIVO por el cual se llegaba la audiencia y se concentraba en
la audiencia e incluso en la corte si se llegaba apelando hasta la
corte del rey, de esa manera el rey garantizaba una cierta
uniformidad en el ejercicio de la jurisdiccin en el territorio. La vida
poltica en realidad no pasaba por ah si no por el modo en que se
ejercita o ejerca el poder poltico en los ESPACIOS LOCALES, y en
esos
espacios
locales
estaban
estas
otras
autoridades
unipersonales a las que el rey delegaba ciertas facultades ubicadas
a lo largo del territorio y era el dispositivo constitucional que
habamos mencionado de la teora del oficio, como los
CORREGIDORES.
-Tambin se encontraban los ALCALDES MAYORES y LOS
ADELANTADOS (COLN), que son autoridades distintas. Aquellos
que iban sobre todo en el proceso de repoblacin de ciertos
territorios,
son
oficios
temporarios.
Tienen
facultades
jurisdiccionales. Es un poder poltico delegado. Tenemos que
recordar que los consejos son los que nombran a los alcaldes y a los
corregidores, se van formando incluso en esta monarqua catlica
una suerte de CURSUS HONORUM como tenan los romanos, uno
poda empezar siendo un simple alcalde para luego ir ascendiendo
a esa carrera hasta llegar a ser por ejemplo un oidor de una
audiencia. En los procedimientos institucionales de control, cada
vez que cada uno terminaba su oficio, que a lo mejor duraba cinco
aos y era corregidor y lo mandaban a Crdoba, y despus de esos
cinco aos vena otro oficial que lo iba a suceder en el cargo
entonces se le haca un JUICIO DE RESIDENCIA donde se le
controlaba que hubiera ejercido bien su oficio durante ese tiempo.

149

-Otro de los oficios del rey es el de los CORREGIDORES. Tambin

eran jueces los corregidores. Una de las estrategias que el rey
encontr para ir consolidando su posicin de primaca respecto de
otras autoridades o potestades jurisdiccionales como por ejemplo
los seores o seoros o ciertas ciudades haba sido aquella
invencin de los juristas de que poda existir en ciertas situaciones
algo que se denomina MENGUA DE JUSTICIA, entonces el rey como
conservaba una suerte de mayora de justicia, tena la facultad de
intervenir para corregir aquello que un seor, un conde, algn
alcalde de algn cabildo de alguna ciudad haba juzgado mal, no
haba respetado el ORDEN TRASCENDENTE, entonces el rey poda
intervenir y para eso enviaba a este tipo de sujetos que son los
corregidores, que ejercan esa potestad o parte de la potestad
jurisdiccional del rey.
-Existe un gran distrito en la que se divide la monarqua
administrativamente que se denominan PROVINCIAS MAYORES y
despus un distrito inferior o ms pequeo que muchos de ellos
formaba una provincia mayor los que se denominan PROVINCIAS
MENORES.
-LA PROVINCIA MAYOR es el distrito de la AUDIENCIA, se
corresponde con el distrito de la audiencia, donde ejerce o tiene
competencia territorial una determinada audiencia. Va a haber
audiencias. En Amrica son las provincias mayores las audiencias.
En las audiencias se encuentran los oidores, que eran los jueces de
las audiencias, haba tambin RELATORES y FISCALES que eran
funcionarios de la audiencia. Sobre todo en las audiencias ms
importantes, como la audiencia de Lima se sola nombrar a un oidor
como PRESIDENTE DE LA AUDIENCIA, quien presida la audiencia.
Se eligen presidente de la audiencia que en ciertas ocasiones, en
ausencia de determinadas autoridades en el territorio pasaban
ejercer otras facultades distintas de las que le correspondan como
mero odor de la audiencia. A veces el presidente de la audiencia
pasaba a ocupar el silln del virrey por ejemplo a veces.

150

-EN LAS PROVINCIAS MENORES van estar DISTRITOS MS

PEQUEOS. En estas provincias menores el rey enviaba este tipo de
autoridades como los GOBERNADORES O INTENDENTES. Los
gobernadores son las autoridades ms estables en el territorio, los
corregidores normalmente se empleaban para determinados casos
concretos, donde haba una mengua de justicia. LOS
GOBERNADORES son otra de las autoridades, suelen tener tambin
facultades militares, muchas veces son militares pero por lo general
son juristas. LOS INTENDENTES tienen distintas causas en las que
tienen facultades de gobierno y guerra pero se ve ms adelante.
Estas autoridades cada vez pasan a gobernar y tomar decisiones
como gubernativas, pero es un proceso que se va a ir consolidando
con el tiempo. Las reformas borbnicas en general van a tener
mucho para aportar con respecto a las ORDENANZAS DE
INTENDENTES.
Con el paso del tiempo todas estas instituciones que van del siglo
XIII al siglo XVIII, tenemos las mismas autoridades que con el paso
de los aos y las complejidades de todos los asuntos van cada uno
adquiriendo distintas funciones, ampliando su mbito de
competencia.
-El ltimo gran distrito que haba que eran ms chicos que las
provincias menores eran la de los MUNICIPIOS, los municipios no
eran otra cosa ms que las CIUDADES, las pequeas comunidades
polticas de las ciudades, en las que tambin haba una serie de
autoridades fundamentalmente EL CABILDO O CONCEJO (con letra
c). Los consejos se diferencian de los otros concejos es que no se
toman decisiones polticas como si se toman en los concejoscabildos. Los consejos como el de Indias, asesoraran al rey en la
toma de decisiones, seran rganos auxiliares, en cambio los
concejos son espacios donde se ejercen una potestad jurisdiccional,
se ejerce poder poltico.

151

En los CABILDOS haban autoridades que eleg el propio cabildo

como por ejemplo los alcaldes de primer y segundo voto, alcaldes
ordinarios, etc. los alcaldes eran los JUECES. Se diferencian de los
alcaldes mayores porque los alcaldes mayores son oficiales del rey
y los alcaldes de los cabildos son OFICIOS DE LA REPBLICA, porque
el municipio se considera una Repblica, pero una Repblica en
trminos antiguos, no con el movimiento republicanista. Cuando
hablamos de Repblica en la monarqua catlica nos estamos
refiriendo a la Repblica en tanto que casa en donde habita la
familia, porque en definitiva en los cabildos estaban representadas
las familias principales de esa comunidad poltica que eran las
ciudades. La vida poltica se desarrollaba en estos espacios ms
pequeos que eran los municipios.
-Hay un rey que ejerce su potestad sobre toda la monarqua,
despus hay una serie de divisiones administrativas en el territorio,
con provincias mayores con las audiencias y menores donde hay
ciertas autoridades, y por ltimo existen unos municipios en forma
de repblicas. Podramos llegar a pensar de una suerte de Estado,
en donde hay una autoridad mxima, toda una serie de rganos
institucionales que sirven a la administracin de ese gran espacio
territorial y que acaba con los municipios. La clula ms importante
en trminos polticos de todo este aparato institucional de la
monarqua eran los municipios (repblicas) en el mundo castellano
y en la mayor parte del mundo castellano porque se encuentra toda
la parte de los seoros y en los seoros que tambin eran otros
espacios territoriales en los que un linaje de ciertas familias ejercen
la potestad jurisdiccional incluso sobre aldeas que hay dentro de
esos seoros, cobre impuestos administra justicia y en ltima
instancia aquellos que estn disconformes con una decisin que ha
tomado el seor pueden acudir por ejemplo a una audiencia o
incluso al propio rey y all es donde el territorio se integra a ese
mundo o ese gran monstruo institucional que es la monarqua
catlica.

152

-En Amrica no se encuentran estos seoros, en Espaa

desaparecen como espacio poltico de decisin poltica con las
Cortes de Cdiz en el ao 1811, son las que dictan la primera
constitucin para la nacin espaola. Es pensada esta constitucin
para la pennsula y para Amrica. A partir de la corte de Cdiz, los
seores dejan de tener las facultades jurisdiccionales y se
transforman simplemente en dueos de sus grandes territorios, no
hay una amortizacin de las tierras seoriales pero si se dividen las
facultades polticas, ellos eran los seores DOMINUS Y SEORES de
las tierras de todo aquello que tenan la suerte habitar dentro de
ese territorio y eso se elimina con la corte de Cdiz la dimensin
poltica.
-Volviendo al tema de las repblicas de los municipios, era la clula
ms bsica de esta gran estructura institucional de la monarqua.
Una vez que la monarqua implosiona, donde queda preso el rey y
llega Napolen en el ao 1808, lo que se produce es una terrible
dispersin donde cae la cabeza de la monarqua, y las identidades
polticas que se mantienen son efectivamente la de las repblicas,
la de las ciudades con municipios, la de los cabildos donde se
renen a tratar sobre los temas o noticias que llegaban de Espaa.
La identidad poltica de los sujetos era la identidad poltica de la
ciudad, eran los porteos, los cordobeses, los de Barcelona, los de
Quito, etc. esa era la identidad poltica de los sujetos, la
constitucin de Crdoba dice: constitucin de la Repblica de
Crdoba en 1821 por ejemplo. Repblica como dijimos es con ese
sentido antiguo, el espacio poltico por excelencia.
El espacio ms importante de la poltica en este momento de la
monarqua catlica estaba en LA REPBLICA DE LOS CABILDOS. Los
alcaldes son los que ejercen justicia, son corporaciones tambin los
cabildos, sirve para reflejar los procesos de emancipacin
americana
donde
hay
revolucin,
pero
los
dispositivos
institucionales se empiezan a re- significar. En Francia por ejemplo
la revolucin comienza con la convocatoria a los estados generales,
que en realidad es una reunin de Cortes, donde se representa los
distintos estamentos del reino. Esto se encuentra en el tomo
nmero tres de Levaggi.

153

-Todo este gran espacio y todas estas instituciones hay un elemento

motivador que sirve de amalgama que est presente en todo el
territorio por igual, es la PRESENCIA DE LA IGLESIA CATLICA y de
ah la base fundamental y constitucional de esta monarqua que se
denomina monarqua catlica. Porque curas hay en los pueblitos
ms pequeos, en las ciudades hay prrocos, hay obispos, y los
obispos hablan con el virrey y el virrey habla con el rey, con lo cual
la Iglesia realmente funciona tambin como una verdadera
organizacin institucional que ayuda y mucho a esta otra
organizacin poltica de la monarqua. Muchas de las decisiones del
rey por ejemplo, el nico lugar donde se encuentra reunido toda la
gente a la que quera llegar una determinada noticia era el
momento de la misa y el cura se encargaba de difundir o pasar
cierta informacin que vena desde Madrid. LA IMPORTANCIA DE LA
AUTORIDAD DEL SACERDOTE.
Los procedimientos institucionales de control:
-As como vimos que se haba desarrollado todo un discurso
doctrinal para tratar de fundamentar el poder del rey y darle
legitimidad a la autoridad poltica del rey, tambin el rey como es
una persona que no es elegida, por lo tanto no tiene la legitimidad
que le puede dar el voto de los sbditos, todo el tiempo tiene que ir
legitimando su autoridad. Deba ejercer bien la justicia,
administrando correctamente justicia, una gran administracin de la
gracia tambin tiene que hacer era otra de las dimensiones que
tena sobre el ejercicio el poder, que eran liberalidades que el reino
no estaba obligado a hacerlo para conservar un determinado orden
o establecer la equidad en un determinado asunto de acuerdo un
orden trascendente sino que eran liberalidades que el rey tambin
poda fundado en el amor, en otro tipo de discursos, apelando a
otras estrategias retricas distintas, pero el rey tena que legitimar
entonces todo el tiempo su autoridad.

154

I.

II.

Haba un discurso doctrinal pero en los hechos, en el da a da, la

gente no estaba eligiendo al rey constantemente. Una de las
maneras que tena era estar atento a que se administrara de
manera correcta justicia, que se ejerza correctamente el poder en
todo el territorio que est bajo su dominio. Si tiene toda una serie
de autoridades como los oidores, gobernadores, corregidores,
tenientes del rey que estn administrando justicia, el rey tiene que
velar para que esos oficiales apliquen correctamente la justicia
porque en esa conservacin del orden que es la administracin de
la justicia, que es el ejercicio el poder poltico, es donde descansa la
legitimidad de la autoridad poltica.
-Se entablan todo una serie de procedimientos institucionales de
control para chequear o controlar estas autoridades oficiales del rey
para que administren correctamente justicia, es decir que cumplan
correctamente con su trabajo.
-Son dos los procedimientos institucionales de control:
VISITA: es el nombramiento de una persona en Comisin, es un
nombramiento extraordinario, no es algo regular, se nombra una
persona en Comisin, se le da ciertas instrucciones para que realice
una visita a una determinada institucin, a un conjunto de
instituciones, un determinado territorio que est establecido en los
trminos de la Comisin. Se controla para qu controle de qu
modo las autoridades que estaban por ejemplo en Amrica,
trataban a los indios, se la conoce como la VISITA DE ALFARO, es
una VISITA TERRITORIAL en donde se vivifica todo el territorio.
Tambin hay VISITAS CONCRETAS, por ejemplo a la audiencia de
Lima, un visitador que va a analizar cmo funciona la audiencia y
cuando llega el visitador no hace ms que observar si se sigue todo
su curso, si las autoridades siguen actuando como venan actuando
normalmente, elaborando un informe que lo eleva al rey y las
facultades de cada visitador , es decir la extensin de sus
facultades, lo que pueda hacer y lo que no puede hacer, estn
dados por los trminos de la Comisin en el momento que lo
nombran.
LAS PESQUISA: es bsicamente lo mismo.

155

III.

JUICIOS DE RESIDENCIA: es una prctica que se comenz a

desarrollar tambin en Amrica. Consista fundamentalmente en
NOMBRAR A UNA PERSONA EN CALIDAD DE JUEZ, que llegaba a un
lugar y analizaba y JUZGABA EL DESEMPEO DE UN DETERMINADO
SUJETO EN SU OFICIO. El juez de residencia llegaba y vea cmo
haba el corregidor ejercido su oficio durante cinco aos el
corregidor. Cuando hay una residencia, se suspende el oficio de la
persona que normalmente lo ejerce y el juez residente es quien
toma las facultades que tiene el otro. En Amrica lo que pas fue
que por lo general se terminaba nombrando al juez residente o juez
de residencia al oficial que vena a reemplazar al oficial saliente. Se
haba generado como habamos dicho que en esta monarqua una
suerte de CURSUS HONORUM renovado del derecho romano. Se va
creando un cierto clima corporativo de estos oficiales que terminan
reduciendo la efectividad de este tipo de procedimientos
institucionales de control. La idea de estos procedimientos es un
poco la misma que mencionamos hace un momento de que el rey
trataba de legitimar entonces su autoridad.
-Falta la parte intelectual de este periodo que es el mos italicus
tardi , el mos galicus, humanismo jurdico y la segunda escolstica.
Falta el anlisis de las distintas corrientes de pensamiento, esa
parte del historia de la idea jurdica que sera algo as como
humanismo jurdico, mos glicus, la segunda escolstica que se
encuentra el captulo seis o siete del tomo nmero uno de Levaggi.
Falta tambin el iusnaturalismo racionalista y acabaramos por la
ilustracin. Esta sera entonces el catlogo de temas relacionados
con la historia del pensamiento o pensamiento filosfico jurdicopoltico sobre las condiciones polticas y jurdicas de todo este
perodo moderno.
MOS ITLICUS TARDO
La jurisprudencia del mos italicus o de los comentaristas no se
extingui con la muerte de Baldo (1400), sino que perdur en los
siglos siguientes (su influencia lleg hasta el siglo XVIII) bajo la
forma del mos itlicus tardo.
Caractersticas generales:
-Predominio de la actividad forense sobre la docente;

156

-Alejamiento de las fuentes romano-cannicas: se adopta otro

gnero literario tpico, representativo de esta tendencia, fue el de
las adiciones a las obras de los grandes juristas;
- Abuso del argumento de autoridad: ahora se tenda a dejar a un
lado los argumentos de razn de argumentar citando opiniones de
manera exagerada. Se exagera la cita de autoridades;
-Comentario a la legislacin real (Daz de Montalvo al fuero Real,
Antonio Gmez a las leyes de Toro, glosas de Gregorio Lpez a las
Partidas).
Representantes (juristas): Daz de Montalvo, Antonio Gmez,
Gregorio Lpez, Diego Ibnez de Fara, Diego de Covarrubias y
Leiva.
Notas caractersticas:
Antropocentrismo
Reaccin contra el principio de autoridad (bsqueda
del conocimiento por medio de la razn).
Secularizacin de la cultura
Renacer de la Antigedad
Mos gallicus.
Desinters por la cultura clsica y abandono de las mismas
fuentes del derecho romano como por ejemplo las obras de
Papiniano y dems jurisconsultos para preferir en su lugar a
los juristas medievales creadores de la communis opinio
(La opinin o parecer comn a los doctores, que lleg a tener
fuerza de ley durante el imperio de la constitucin de Teodosio
II.)
Falta de conocimiento del griego (falta de cultura filosfica). La
lengua griega no la conocan, en realidad.
Falta de cultura histrica: desconocimiento de las fuentes
histricas del derecho romano y por no tener conciencia de la
historicidad del Corpus, o sea, de su formacin sobre la base
de materiales doctrinales y legales de diversa procedencia, lo
que explicaba sus antinomias.
Uso de ediciones defectuosas del Corpus: la aceptacin sin crtica
de las ediciones corrientes, plagadas de errores, en un motivo
ms de descrdito para la ciencia de los glosadores y
comentaristas, que se sustentaba a menudo en premisas
falsas.
Principales representantes: Al Ciato, Ulrico Zesy, Jacobo
Cujas.
El humanismo en Espaa

157

El humanismo se propag especialmente en los pases

protestantes, los reyes espaoles se oponen a su
penetracin. Resguardando la cultura teocntrica y la
filosofa escolstica, Felipe II prohbe se estudie fuera de
Espaa.
Las manifestaciones humanistas de los siglos XVI-XVII
culminan con la Ilustracin. El exponente principal es Juan
Luis Vives, quien escribe acerca de las virtudes del prncipe,
y la justicia como virtud social por excelencia. Deriva todos
los derechos del Derecho natural.
Segunda Escolstica
Aparece como consecuencia del antropocentrismo
del siglo XVII. Los juristas telogos, expertos en Derecho
natural profesan el aristotelismo y el tomismo en mayor
o menor grado.
Resumen de su doctrina:
I.
II.
III.
IV.

unin
indisoluble
de
derecho-justicia
tranquilos... eso fue hace mucho).
Subordinacin ley humana-natural-dvina
Fundamento de la poltica en la moral
Limitacin natural y positiva de la autoridad.

(quedensn

Francisco Surez: Se empieza a notar un pactismo

(chau Toms y Agustn). El poder va de Dios a la
comunidad al prncipe. Reversin de la soberana
(base de la argumentacin de Castelli).
Francisco de Vitoria: Escribe sobre la guerra contra los
indios (todos empezaron a usar sotanas "si me extinguen
es para siempre"). El Derecho de gentes est fundado en
el natural. Formulando los principios naturales de ius
peregrinando y predicandi, funda junto con Grocio el
moderno Derecho internacional.
Escuela de Derecho Natural Racionalista
Es la corriente jurdica ms representativa de la
modernidad. Aparece en el XVII. Por la separacin e
filosofa del derecho de la teologa, se necesita construir
un derecho natural sobre base propia (esa base, desde
luego que es la razn). El derecho natural existe como

158

ordenamiento superior y anterior, se limita el derecho al

mbito del hombre.
Presupuestos:
Humanismo
Adopcin de la crtica Averrosta a la escolstica
Agotamiento de la escolstica luego de la Summa
Theologica. Voluntarismo y nominalismo.
Exponentes:
Duns Escoto: voluntarismo (lleva al absolutismo
monrquico y positivismo jurdico).
Guillermo de Ockham: no existen universales,
stas son meras abstracciones del intelecto. Slo
conocemos naturalmente por la observacin
(precursor de los empiristas).
Francis Bacon: importante aporte al conocimiento
cientfico. Como empirista (vs. Europa continental) trata
de descubrir leyes naturales por la observacin y la
experiencia, sin ideas innatas.
Thomas Hobbes: Concepcin naturalista del Derecho.
Conocimiento fundado en la experiencia y materialismo.
El hombre antisocial, esencialmente egosta (toma el
"homo hominis lupus" de Ovidio) lleva a la constitucin
del Leviatn (Estado absoluto). Contractualismo tico y
jurdico.
Ilustracin. Crtica y reforma del Orden Tradicional.
Reformas del siglo XVIII.
Se da en el siglo XVIII y es caracterizado por Kant como la
salida del hombre de su minoridad. Es un vasto movimiento
social que se difunde en los salones, la prensa y las logias.
Caractersticas:

Antidogmatismo
y
Criticismo:
aceptacin
de la
investigacin cientfica; lucha contra la supersticin y los
perjuicios; reconstruccin y examen crtico de las creencias
bsicas. "Siglo de las Luces" (iluminados porque salen de los
siglos oscuros). No reconocen verdad que no sea confirmada
por la razn (de ella dependen todas las ciencias). La verdad

159

yace en la sistematicidad del conocimiento. Junto con su

rechazo a la autoridad despide al derecho romano.

Transformacin de la sociedad: Hay que disolver las

instituciones tradicionales para la reconstruccin racionalsistemtica (viene del punto anterior).

Paso del cartesianismo al empirismo: El iluminismo es

antirracionalista frente al origen del conocimiento. El
iluminismo se aparta de Descartes. El viaje de Voltaire a
Inglaterra despierta la admiracin del continente europeo
hacia su filosofa empirista. Francia se convierte en
intermediaria ante el resto de Europa. Locke, al rechazar el
innatismo, sienta las bases para el liberalismo. Dice Kant (al
tratar de hallar una superacin del empirismo y
racionalismo) "Hume me despert de mi sueo dogmtico"
-> al afirmar que el nomeno no se puede conocer y
desvincular la razn de la realidad, inaugura definitivamente
el liberalismo (pods pensar lo que se te cante). Dicho en
cordobs: mientras que con Descartes, partiendo de la razn
sin embargo hay una realidad externa que debemos afrontar
(Dios), al afirmar Kant que no podemos conocer el nomeno
cortamos ese vnculo.

Intelectualismo optimista: Creen en la bondad natural del

hombre (juaaa). Creencia ilimitada en las ciencias, el
esfuerzo racional lleva al progreso.
Hay dos vas para el cambio social:
Reformista moderada: Montesquieu, permite un programa
ilustrado bajo la monarqua (dar origen al despotismo
ilustrado)

Revolucionaria: la "segunda generacin ilustrada"

(D'Alembert, Diderot, Rousseau). Rechazan la monarqua y la
religin, terminando en la Revolucin Francesa
La Ilustracin en Carlos III y IV: Dspotas ilustrados.
Reformas para mejorar, pero sin afectar el trono ni la Iglesia
(salvo en lo referido al patrimonio eclesistico). Reformas
administrativas, educativas y sociales. El denominador
comn de estas reformas es la finalidad econmica.

160

-Levaggi hace una distincin entre periodo alto moderno (siglo

XVI/XVI), el perodo bajo moderno a (partir del siglo XVIII). Asistimos
o se asiste a un cambio de dinasta. Desde el momento que
estamos analizando con todo este tema de Carlos I, se hace de la
monarqua linaje que se conoce como el linaje de los Austrias. Los
Austrias o los Habsburgo, ah se encuentra Carlos I o Carlos V que lo
mismo, luego Felipe II y todo una serie de reyes espaoles hasta
que en el siglo XVIII, luego de una guerra bastante importante entra
a reinar una casa de los Borbones. Muere Carlos II, que era uno de
los ltimos reyes de la casa de Austrias, donde muere sin
descendencia. Se presenta un conflicto a partir del cual quien va a
suceder, que se va hacer con el poder de la monarqua. No tena el
esplendor que tena la monarqua de Carlos I pero todava
dominaba todo esta parte occidental que eran las Indias (Amrica).
El resto de los reinos se haban lanzado tambin en empresas
colonizadores, Portugal desde el principio, pero tambin Inglaterra
tambin saba lanzado en su empresa colonizadora, que es
bastante distinta a la organizacin que lleva adelante la monarqua
catlica o espaola, porque es una organizacin que desde el
principio toman una compaa comercial, que es la compaa de
Virginia , consiguen inversores que son burgueses de la ciudad de
Londres que empiezan a invertir en una compaa comercial, y
arman paquetes de acciones en la compaa de Virginia y ellos son
los que se asientan, pero esto sucede a partir del siglo XVII (1609
aproximadamente) en las 13 colonias que luego sera Estados
Unidos. Inglaterra tambin estaba envuelta en una serie de guerras
de religin en esa poca, algunos viajan all y hacen negocios con
la compaa de Virginia, hay otros llamados cuqueros que van a
fundar una especie de lugar en el mundo donde nadie jams los iba
a molestar. Es completamente diferente la conquista espaola que
la britnica.

161

-En esas empresas coloniales, la monarqua ya no era lo que era

antes. Cuando se da esta guerra de sucesiones en este momento,
los ingleses quieren que nunca exista entre Espaa y Francia, que
nunca hubiera entre ellos o que nunca reinara el mismo rey sobre
las dos grandes monarquas porque eso los colocara en una
posicin muy desventajosa a la casa real inglesa. Entonces
Inglaterra les hace firmar un tratado por el cual pese a que suben
los Borbones y ganan los Borbones que se encontraban tanto en
Francia como en Espaa, que le cortan la cabeza ms adelante
despus de la revolucin francesa y despus de la constitucin
francesa de 1791 (que es bastante conservadora y que todava
mantiene la figura del rey), donde no hace caso tampoco el rey esta
constitucin y por ende le determinan cortando la cabeza. Espaa y
Francia en definitiva siempre van a tener que estar separadas y
nunca gobernadas por un mismo monarca. Ese siglo XVIII que
comienza de ese modo para esta historia, es tambin un siglo que
tiene o donde se producen muchsimos cambios incluso
intelectuales, mucho desarrollo del pensamiento que se autorizara
a hablar de un bajo perodo moderno. Esta es la forma por la cual se
debe ir analizando esta sucesin de corriente de pensamiento que
se pueden ver en el manual de Levaggi. Hay que saber bien los
principios fundamentales de esas corrientes de pensamiento y
tambin tratar de ubicar uno o dos referentes ms importantes de
cada una de esas corrientes. Por ejemplo la ilustracin saber los
principios fundamentales y algunos autores referentes. Se trata de
un tipo de pensamiento que proponen los pensadores ilustrados y la
defensa de los principios catlicos genera un oxmoron.

162

-EL TEMA DEL IUSNATURALISMO, aquello que el autor del manual

plantea como caracteres del periodo que se encuentra as en el
programa como caracteres del periodo moderno. El programa habla
de caracteres del alto perodo moderno y caracteres del bajo
perodo moderno, eso segn algunos profesores de la ctedra no lo
vamos a ver segn el manual sino leer la parte que dice que es un
periodo sobre todo el bajo perodo sobre las recopilaciones, eso s
es importante. Por la compilacin de leyes, por tratar de poner
todas juntas una serie de leyes o normas que andan por ah
dispersas, sobre todo los Reyes Catlicos que haban sido unos
monarcas que haban sancionado muchsimas legislaciones, que
luego en Amrica comienzan a elaborarse o funcionar todo una
maquinaria normativa para tratar de dar solucin de organizar todo
un mundo nuevo, pero no slo por el hecho del descubrimiento de
Amrica, sino que tambin ya el contexto poltico implicaba que el
rey tena que tener una capacidad legislativa mayor, entonces si se
empiezan a dar todo una serie de recopilaciones que no guardan un
sistema lgico o especial, no hay un mtodo sistemtico sino
simplemente una acumulacin normativa. Las recopilaciones
comienzan a partir del ao 1484 que se conoce como el
ordenamiento de Montalvo tambin conocido como Ordenanzas
Reales de Castilla. Las recopilaciones en realidad es algo que
caracteriza a todo el periodo moderno, pero si empezamos por el
ao 1484 y terminamos en el ao 1805, con la novsima
recopilacin y en el medio tenemos en el ao 1505 un
ordenamiento de cortes que se conoce como las leyes de toro y en
1567 tenemos la nueva recopilacin. sa nueva recopilacin de
1567 es quizs la obra ms importante de todo este perodo, son
las nuevas recopilaciones de las leyes de Castilla. En 1680 tenemos
una recopilacin de Indias. Es una caracterstica de todo este
perodo, no slo de una parte del periodo moderno sino que es el
modo en el que opera la ciencia jurdica en el mundo castellano.
Incluso hasta el ao 1805, un ao despus he sancionado el cdigo
civil francs con todo una tcnica nueva, completamente distinta y
en Espaa se sanciona una novsima recopilacin que tiene 12
libros en el que se recogen leyes pragmticas, todo tipo de normas
viejsimas que se van acumulando unas sobre otras, con todo el
problema que tienen esa recopilaciones por ser viejas porque los
reyes promulgan esas recopilaciones recopilaciones que estn all
acumuladas en esos libros compilados, el problema que tienen es
que los reyes, las autoridades con potestad jurisdiccional ms
importante, no detienen su actividad legislativa y siguen

163

sancionando nuevas leyes que incluso pasan a contradecir a las

leyes anteriores a las que estn recopiladas, por lo cual se suele
decir que las hacen viejas a esas recopilaciones. Es algo
completamente distinto a la dinmica normativa de los cdigos, que
ya plantean leyes generales, abstractas, etc. Este es uno de los
caracteres de este periodo moderno.
-OTRO DE LOS CARACTERES de este periodo moderno es el APOGEO
DE LA CIENCIA JURDICAS ESPAOLAS. Una de las razones es la
COMPLEJIZACIN DE CIERTOS ASUNTOS, y este mundo nuevo que
se abre que requiere de nuevos argumentos, habamos dicho que la
reforma protestante , sobre todo en el norte de Europa , como los
pases bajos, hay toda una serie de juristas que comienzan escribir
derribando la autoridad papal, es autoridad que tena el Papa ,
derribaban
los
argumentos
teolgicos
para
los
juristas
protestantes , derriban el discurso que trataban de legitimar el
poder poltico y entonces los espaoles tienen que salir a retrucar
tambin esos argumentos sin desprenderse de todo esa dimensin
religiosa que tena en el mundo de la monarqua espaola el
imaginario cultural. Los espacios retricos posibles no podan estar
todava en Espaa desligados de esa dimensin religiosa. Se sale
entonces a escribir en contra de estos pensadores protestantes. Lo
nuevos pensamientos tienen que ver tambin con la escolstica, el
iusnaturalismo-racionalista (porque la idea del derecho natural y de
gentes comienzan a teorizar mucho los juristas protestantes aunque
ya exista el derecho natural en Roma). Los juristas con sus
pensamientos lo que tratan es de tratar de eliminar la apelacin a
Dios para decir que son las leyes naturales, o cules son las leyes
naturales. A partir de este momento se dice que esas leyes
naturales que tienen que ver con la naturaleza humana, se pueden
conocer a travs de la razn y no ya ms a partir de textos donde
est la palabra revelada. El iusnaturalismo es un pensamiento
fuerte que sustentaba el poder en la monarqua espaola. El
iusnaturalismo es un discurso que est detrs de las revoluciones,
las revoluciones del finales del 1700, sobre toda la francesa, tiene
un fuerte discurso del iusnaturalismo o derecho natural (igualdad
entre los hombres por ejemplo), algo que en Espaa todava sonaba
extrao. Hay que verlo del manual a este tema.
-Otro de los caracteres es que se da es que hay un
ANTIROMANISMO, que est relacionado con el estudio del derecho
natural tambin. Verlo del manual tambin.
UNIDAD N5.

164

-La unidad nmero es del texto de Agero, fundamentalmente

habla de la conquista de Amrica, como justificaron el dominio de
Amrica los Reyes Catlicos, la organizacin poltica y jurdica y
judicial de Amrica a imagen a semejanza de Castilla, porque es un
reino accesorio a Castilla Amrica, todo lo de Castilla que es
principal se replica en Amrica, y tambin lo que se denomina las
reformas borbnicas porque en el siglo XVIII, los Borbones llegan y
se conviertan en gobierno, en una monarqua y se producen todo
una serie de cambios intelectuales, como la ilustracin catlica,
pero hay tambin todo una serie de reformas a nivel poltico y
jurdico que se dan tanto en Espaa, como en Amrica. En Espaa
se da lo que se conoce como los decretos de Nueva Planta, pero
que implica toda una suerte de intento por uniformizar el territorio
de la pennsula, algo que hasta ese momento haba costado y
mucho porque cada reino conservaba su derecho. Los decretos de
Nueva Planta, tratan de romper con ese pluralismo jurdico. En
Amrica se producen tambin todo una serie de reformas, que
forman parte de estas reformas borbnicas que se encuentra en el
texto tambin de Alejandro Agero. El texto de Alejandro Agero,
relata en qu contexto de sentido, que imaginario cultural y jurdico
que aporta fundamento para legitimar lo que se est haciendo, se
inserta esta expansin de la monarqua catlica a Sudamrica.
-Otra parte de la unidad, que tiene que ver con el derecho indiano,
que es el derecho indiano, etc. que se encuentra en el manual de
Levaggi.
-Lo que apunta el texto de Alejandro Agero , es que ubica a LA
CONQUISTA DE AMRICA, a esta expedicin que llevan adelante los
REYES CATLICOS, que termina conducindolos hasta Amrica,
dentro de un paradigma cultural y de justificaciones jurdicas que es
el de las cruzadas. Muchas veces se comienza a hablar de la
conquista de Amrica sin hacer referencia a todas estas cuestiones
anteriores que si ayudan a comprender bastante bien cmo es que
opera el discurso de legitimacin de los Reyes Catlicos para salir a
conquistar Amrica.

165

-Alejandro dice que existe una serie de teoras como las de SAN
AGUSTN que se van desarrollando, que autorizan a los prncipes
cristianos a salir a evangelizar y extender la buena nueva, extender
la noticia del Evangelio que autorizara los reyes cristianos a en
palabras del propio SAN AGUSTN y utilizando trminos del
Evangelio, donde hay una escena que hay algunos que no quieren
entrar y entonces dice hay que forzarlos a entrar. ESO JUSTIFICA LA
GUERRA SANTA, LA GUERRA JUSTA. De ese fundamento que luego
se va adornando un poco con Santo Toms, que como era Santo
tomas un sujeto que estaba embelesado con los textos de
Aristteles, pero una persona que viva antes que viniera Cristo, sin
embargo tena todo una serie de argumentos que se podran
reutilizar ARISTTELES. Estos argumentos radicalmente teolgica
que haba de SAN AGUSTN, con SANTO TOMS y con un Papa que
se llama INOCENCIO IV, ese discurso comienza a adoptar nuevos
argumentos y son Santo Toms e Inocencio especialmente en esta
parte, los que desarrollan una idea de que existen diferentes
GRADOS DE RACIONALIDAD. Existen diferentes grados de
racionalidad, por lo tanto existen ciertos sujetos que por ms que
no sean catlicos, que no sean cristianos, a los que no se los podra
obligar a entrar al reino de Dios como por ejemplo las personas
racionales como Aristteles, otras personas por ejemplo son
irracionales (personas que andan todo el tiempo desnudas, comen
carne cruda, que se casan con muchas mujeres, etc.), esos son
signos inequvocos de irracionalidad y por ende si se las puede
compeler a ingresar, a civilizarlos. Son los que se encuentran en la
escala inferior de racionalidad. Este es un argumento que se utiliza
entonces para la expansin de la fe, de la evangelizacin, y esa la
razn que encuentran los prncipes cristianos para avanzar en la
conquista de los distintos territorios. A esas personas y racionales
se las va a TUTELAR, se las llegan a considerar como MENORES,
se va a desarrollar todo un discurso de tutela, donde se podra
interpretar que se le quita su condicin de ser humano. La
expansin de la fe y la expansin de avocacin de EVANGELIZAR
TERRITORIOS y gentes en ese contexto, es un discurso que trae
mucho tiempo atrs, desde el origen de las CRUZADAS, ya se viene
desarrollando con fundamentos y distintas teoras y doctrinas, es el
discurso en el que vamos a ubicar este proceso de conquista de
Amrica.

166

-Pensemos que en el contexto social y poltico que estamos

transitando, a finales del siglo XV, es el momento en que se
produce historiogrficamente el cambio de edad media a la edad
moderna. Todo un acontecimiento puntual como es el
descubrimiento de Amrica y la cada del imperio romano de
oriente. Constantinopla cae y entonces la posibilidad de las rutas
tradicionales para comerciar con oriente se cierran porque por va
terrestre, las rutas que Marcopolo ya haba delineado en su
momento, y haba dejado marcado las hojas de rutas por el cual se
transitaba y se comerciaba en oriente estn cerradas, no se puede
pasar ms por ah.
-Los portugueses se haban lanzado a principios del siglo XV, para
comerciar con oriente, a circunnavegar el frica y tambin llegar a
la india y China. Los espaoles no podan hacer la circunnavegacin
del frica, porque all estaban los portugueses y tenan exclusividad
para hacerlo los portugueses, porque el Papa haba dictado una
bula de 1455 (la bula pontfice-romana) en la que le otorgaba a
los portugueses la potestad o la facultad para viajar a travs de
frica, ir asentndose en distintos territorios por frica, comerciar
con ellos (los aborgenes), a cambio que los portugueses, que
tambin eran un reino catlico se encargaran de evangelizar a
aquellos sujetos con los que se iban encontrando en el camino. Esa
colonizacin portuguesa, es una colonizacin que difiere bastante
de la colonizacin que hace Amrica, los monarcas espaoles o los
que hacen por ejemplo los colonos ingleses en Norte Amrica. Los
portugueses instalan factoras, llegan al lugar, tocan costa en un
determinado lugar, se bajan una serie de funcionarios que iban all,
se instalaban un consulado en donde dos o tres personas se
quedaban, arreglaban con el cacique de la tribu que fuera,
dependiendo de la organizacin poltica que tuviera la poblacin del
lugar en que haban llegado, y se encargaban fundamentalmente
de comerciar, algo que la bula del pontfice romano lo autorizaba,
que primitivamente estaba prohibido comerciar, no se podan
establecer intercambios comerciales originariamente con aquellos
que estaban fuera de esa repblica cristiana, sin embargo el Papa
los autoriza, los libera de esa prohibicin que haba de comerciar
con infieles, y entonces la colonizacin portuguesa tiene esas
caractersticas.

167

-La autoridad del Papa para dar este tipo de bulas, estaba
fundamentada en todo una serie de textos de los padres de la
Iglesia, toda la autoridad papal que venimos comentando que se
fue desarrollando y fortaleciendo a lo largo de toda la edad media,
un documento fundamental por ejemplo era aquella famosa
donacin de Constantino, por medio de la cual el emperador
Constantino haba donado al Papa el imperio, entonces el Papa era
la autoridad jurisdiccional que luego se haba extendido a todo el
universo. Como no haba poder que no derivara de Dios, y como
haba una serie de textos del Evangelio que decan que en Pedro se
haba dejado toda la potestad jurisdiccional, el Papa que es el
Obispo de Roma, que sucesor de Pedro era la persona que tena
esta jurisdiccin universal, poder poltico sobre todo el planeta
mundo. Entonces por eso ellos eran ellos eran los que tenan la
potestad de autorizar a unos y excluir a otros, un poco armar el
juego poltico en este proceso de expansin. Es algo que el Papa ya
vena haciendo desde haca muchsimo tiempo, de hecho estamos
en la etapa final de esta facultad, de esta potestad del obispo de
Roma, el Papa se daba este tipo de bulas, tena este tipo de
actitudes siempre con la excusa de evangelizar, se otorgaban
potestades jurisdiccionales a distintos prncipes o reyes que
naturalmente obedecan al Papa, y como obedecan al Papa seguan
pagando tributos. Es un juego en donde todos ganan, porque el
Papa ganaba teniendo ms sbditos, ms fieles que estn
evangelizados, que paguen tributo a la Iglesia, y tambin
naturalmente los prncipes, los reyes y los seores van ganando
tierras donde tambin cobran sus tributos. Estamos en la parte final
de todo este discurso que legitima a aquellos que son bendecidos
por el Papa, que reciben una bula y que a partir de ese momento
pueden ostentar un ttulo de propiedad, un ttulo de dominio de un
determinado territorio.

168

-Como no se poda ir ni por tierra, ni por el camino conocido por los

navegantes (costa de frica), ah es cuando a los Reyes Catlicos
les termina seduciendo algo que podra haber sido la nica
alternativa posible, era el proyecto de Cristbal Coln, como no se
puede ir ni por tierra ni a travs del frica, sabemos que la tierra es
redonda, entonces si navegamos hacia el occidente, en algn
momento nos vamos a topar con la india y si salimos ya llegamos
ms rpido que los portugueses que se estn ocupando de ir
negociando con todos los africanos, que se van demorando en su
viaje hacia las Indias, y eso convence a los Reyes Catlicos que no
tenan mucho que perder. Isabel ya haba celebrado un tratado con
la corona de Portugal que se llama Tratado de Alcovas o Paz de
Alcazovas o Tratado de Alcazovas-Toledo. Sabamos que Isabel
cuando estaba por asumir no tena mucha legitimidad entre los
seores castellanos, haba una serie de enfrentamientos y tensiones
polticas que estaban impidiendo de alguna manera llegar a Isabel a
hacerse con la corona, hacerse con el trono de la corona castellana.
Isabel busca entonces en aliados extranjeros, el apoyo necesario
para poder asentarse definitivamente del poder, hacerse del poder
de esta corona. En esa sintona es que se celebra con la corona de
Portugal, con los reyes portugueses es famoso tratado de
Alcovas que es del ao 1479, por el cual se establece que los
portugueses van a apoyar a Isabel, la van a favorecer ofrecindole
el auxilio en caso de que lo necesite para que ella poder reinar
tranquila en Castilla, a cambio que los espaoles no se entrometan
en las rutas que estaban navegando los portugueses. Por eso los
espaoles no pueden navegar, primero porque el Papa le haba
dado la exclusividad a los portugueses, porque el Papa cuando dice
que usted puede ir a evangelizar, por lo general lo hacen tambin
con el privilegio de la exclusividad, porque la gente evangelizada
recibira distintos discursos, lo cual generara un caos terrible. Se
otorgaban en calidad de exclusivo, para evitar que cualquier otra
persona se entrometa y que le saquen las ganancias al que se le dio
la exclusividad. Tambin por el tratado entre Castilla y Portugal
dicho anteriormente y por esta exclusividad, es que la nica
alternativa posible que les queda a los castellanos es navegar hacia
el occidente con Cristbal Coln.

169

-Cuando CRISTBAL COLN llegara a las primeras islas, en las islas

del Caribe, toca tierra continental y vuelve hacia Castilla. Los Reyes
Catlicos al saber que no llegaron a las Indias al principio no le
interesaban mucho, le siguen llamando las Indias, durante todo este
periodo Amrica va hacer las Indias y el derecho a ser el derecho
indiano. Descubren unas tierras de las que en principio no haba
una organizacin poltica, porque esas islas a las que se llega
primero, no tenan efectivamente una organizacin poltica
demasiado compleja, eran unas tribus que nada tienen que ver con
lo que va a ser aos ms tarde al imperio azteca, o lo que va hacer
ya a mediados del siglo XVI cuando llegan al imperio inca, ese tipo
de organizacin institucional sper compleja, avanzadsima de
aztecas e incas no eran la de estos primeros indios. Entonces ellos
dicen que ac hay un espacio para evangelizar, hay toda una serie
de tierras que en principio no seran de nadie, haba una serie de
argumentos que proporcionaba el derecho por decir que si una de
las tierras eran nulas, por lo tanto eran RES NULLIUS, no eran
tierras de nadie, se podan ocupar. Haba un derecho, que era el
derecho del primer descubridor, el primer descubridor poda alegar
una serie de ciertos ttulos de dominio de un lugar que haba
descubierto pero ese tipo de argumentos no iban a tener la
potencia que necesitaban los monarcas espaoles para enfrentar al
resto de las coronas europeas, entonces acuden al rbitro por
excelencia de todo este periodo que es el Papa, porque es el que
tiene la jurisdiccin universal. As como el Papa le haban dado
desde siempre a los normandos y a los portugueses la bula Romano
Pontfice, acuden al Papa para que tambin le otorgue una bula que
justifique el dominio de los monarcas espaoles, de los monarcas
castellanos sobre los dems.
-Existen tambin todo una serie de bulas que se las conoce como
las BULAS ALEJANDRINAS, porque son las bulas que dictan el
Pontfice Romano que era Alejandro VI, uno de los Borgia, que van
diciendo distintas cosas, pero en definitiva es que viene a confirmar
todo esto que venimos mencionando sobre la autoridad del Papa
para conceder a un prncipe cristiano el dominio, la facultad
jurisdiccional pero al mismo tiempo poder poltico para ocupar un
territorio que haba sido descubierto con el objeto de evangelizar,
de propagar la buena nueva del seor en ese territorio.

170

Ah es cuando entran lo que se conocen como las BULAS INTER

CAETERA PRIMERA DE 1493, inter caetera significa entre otras
cosas. De ah viene la palabra etctera, y otras cosas. Esta bula
habla que toda la navegacin hacia lo siguiente, todo lo que se
encuentre as el occidente va a corresponder a los Reyes Catlicos.
Esto va a generar toda una serie de conflictos con la corona
portuguesa, porque los portugueses van a alegarlo.
-Existen unas islas que se llaman LA MACARONESIA, son islas que
se encuentran cercanas a frica que son las Canarias, Azores, y
Cabo Verde. La bula INTER CAETERA SEGUNDA del Papa, lo que
estableca era que no todo lo que se encontraba en la navegacin
hacia occidente, desde las costas europeas iban a corresponder a
los prncipes espaoles, sino que aquello que se encontrara ms
all de una lnea imaginaria, en paralelo, que corra a 100 leguas de
las islas AZORES. Todo lo que se encuentra ms all de esa lnea
imaginaria si iba a corresponder a los monarcas castellanos. Los
portugueses, que eran los tcnicos ms avanzados en materia de
navegacin, por su amplio gran litoral martimo que tienen, ellos
argumentaron que para poder navegar efectivamente alrededor de
frica, para poder circunnavegar frica, dependiendo de las
condiciones climticas y de las pocas del ao, haba que hacer una
lnea de navegacin, una suerte de codo de navegacin, que los
obligaba a sobrepasar esa lnea imaginaria con lo cual estaran
violando, pero no es algo que ellos quisieran hacer ni que tuvieran
otros intereses, sino que se deba a que necesitaban realizar esa
maniobra de navegacin para poder hacer la costa de frica que si
les corresponda efectivamente. Es por eso que se llega a una
negociacin entre portugueses y castellanos que se conoce como el
famoso TRATADO DE TORDESILLAS (1424 D. C.), que viene a decir
algo similar, se toma otra isla del archipilago, se toma Cabo
Verde y se dice que todo lo que est ms all hacia el occidente,
de la lnea imaginaria que corre como un paralelo a 370 leguas de
la isla de CABO VERDE eso va a corresponder a los monarcas
castellanos, los portugueses se hacen de esa otra parte. La
particularidad que tiene este segunda divisin imaginaria, toma
cierta parte del Brasil, eso es lo que tambin autoriza que los
portugueses se asienten en territorio del Brasil.
-De esta manera entonces, queda establecido a finales del siglo XV,
queda establecido el modo en que se reparten los portugueses y
monarcas castellanos el territorio.

171

-Los castellanos se asientan, comienzan su empresa de conquista,

con la guerra justa, la idea de San Agustn, de Santo Toms. Una
vez que comienzan su conquista los castellanos, al poco tiempo
desde distintos mbitos, se empiezan a objetar su legitimidad para
permanecer/ocupar/ejercer el poder poltico en el territorio de las
Indias. Es lo que se conoce como el PROBLEMA DE LOS JUSTOS
TTULOS. El programa habla de justos ttulos, lo que se trata es de
cules son los ARGUMENTOS JURDICOS, DE DERECHO que pueden
esgrimir los monarcas castellanos para erigirse en amos y seores
de todo el continente americano de las Indias. Se impugnan los
ttulos o argumentos que se esgrimen.
Por una parte se encuentran las crticas internas, y por otra parte
las crticas externas.
LAS CRTICAS INTERNAS tienen que ver con toda una serie de
voces que desde dentro de la propia monarqua se empiezan a or,
fundamentalmente esgrimiendo como argumento principal, que los
reyes catlicos no estaban cumpliendo con el cargo que tenan
porque las bulas inter caeteras que mencionamos antes, el Papa le
donaba a los reyes catlicos todo lo que eran las Indias, pero era
una donacin con cargo. Si no se est cumpliendo el cargo, incluso
sera posible objetar el ttulo de dominio de los monarcas espaoles,
dados por aquella donacin, pero fundamentalmente las crticas
internas tienen que ver con el MODO EN QUE SE LLEVA ADELANTE
LA EVANGELIZACIN, que es un modo incorrecto segn muchas
voces que comienzan a surgir, porque la reina Isabel, al morir en la
primera dcada de 1504 aproximadamente (siglo XVI d. C.), en su
testamento ella pone que los indios tienen que ser tratados como
vasallos. No se puede esclavizar a los indios, siempre hay por parte
de la corona espaola un discurso que si bien toma a los indios
como sujetos pasibles de tutela que habamos mencionado
anteriormente en relacin con la implicancia que tiene de hablar de
un discurso tutelar, la negacin de la capacidad del otro, la
negacin de la capacidad de valerse por s mismo del otro. Ms all
de eso, los monarcas espaoles siempre estuvieron un discurso
tutelar, los aborgenes del continente americano de las Indias, eran
sujetos que perfectamente podran ser evangelizados, podan
recibir la palabra del seor, se los puede bautizar. El Papa tambin
haba dicho que los indios eran sujetos susceptibles de bautismo,
pero tambin se transforma en una persona que queda bajo la
jurisdiccin espiritual de la Iglesia catlica lo cual era tambin un
regalo que se haca, pero ingresan a todo este orden tanto temporal
como espiritual.

172

Pero esa utilizacin se estaba llevando a cabo de una manera no

apropiada, los conquistadores estaban ESCLAVIZANDO A LOS
INDIOS, hacindolos trabajar, se estaban muriendo en esos
primeros aos, indios que no formaban parte de esas grandes
organizaciones polticas como eran los imperios mayas o aztecas.
Los indios comienzan a morir muchsimo, la densidad poblacional
del territorio baja porque adquieren CIERTAS ENFERMEDADES que
tenan los espaoles que estaban inmunizados pero los indios no,
cuando llegan a Amrica los enferman. Otra de las causas es la
forma en que los hacen trabajar a los indios, lo lejos que se
encuentra Amrica de la corte castellana, hacan que los
conquistadores hicieron los que se le da la gana en Amrica, no
respetaban el mandato de evangelizar y hacan laburar a los indios
y los esclavizaban llegando conocimiento posteriormente a la
corona castellana.

173

Los adelantados es una de las primeras autoridades polticas que

hay en Amrica, si le llega a la corona el rumor que se estn
haciendo mal las cosas se manda a una VISITA, que es un
PROCEDIMIENTO INSTITUCIONAL DE CONTROL, mandan a unos
monjes, a unos FRAILES DOMINICOS (los dominicos estaban a cargo
de aquella gran creacin de la monarqua catlica que es el santo
oficio de la inquisicin que dijimos que no es la inquisicin romana
sino de la monarqua catlica), ellos llegan all y comienzan a ver
que todo los rumores eran ciertos, que los indios se lo estaba
tratando de una manera absolutamente desconsiderada con lo que
efectivamente deba ser que las pocas normas que haba al
respecto estableca. Hay un monje que se llama BARTOLOM DE
LAS CASAS que se vuelve muy famoso por todos sus escritos en
relacin con las barbaridades con las que los conquistadores
espaoles trataban a los indios, lo que le hacan a los indios.
BARTOLOM DE LAS CASAS, en contra de los conquistadores porque
no estn realizando la tarea de manera correcta de evangelizar, va
a ser uno de los tipos ms editados y reeditados y reledos por toda
la parte de la Europa protestante, y va a ayudar y mucho sus textos
a la construccin de una serie de leyendas, tal como la leyenda
negra, pero toda la imagen que se construye alrededor de la
conquista o los modos en que los espaoles que llevan adelante su
conquista. De alguna manera, van a ir impugnando luego con
distintos argumentos que vamos a mencionar a continuacin, todo
esa conquista que haban hecho y esgrimen nuevos argumentos.
HUGO GROCIO por ejemplo y ms tarde JONH LOCKE va a realizar
todo una serie de estrategias de documentacin que tenan
fundamentalmente esta imagen negra, brbara de la conquista
espaola y BARTOLOM DE LAS CASAS haba sido uno de los que
ms se haba encargado de escribir sobre eso. Bartolom de las
casas es una de las figuras ms emblemticas en la construccin de
un discurso que luego ayudara a fundamentar la teora sobre los
DERECHOS HUMANOS.

174

La visita vuelve, se realiz una junta de sujetos en la ciudad de

Burgos en Espaa y se ponen analizar qu vamos a hacer con los
indios se preguntaban la visita del modo en que los conquistadores
estaban llevando la conquista, porque si la visita nos confirma todo
estos rumores algo tenemos que hacer, y entonces en esa junta de
Burgos se termina sancionando unas leyes de Burgos que se
conocen como LAS LEYES DE BURGOS, que fundamentalmente
hablan sobre distintas cuestiones relacionadas con el modo en que
se deben llevar a cabo la conquista, pero nosotros nos interesa
principalmente dos cuestiones relacionadas con estas leyes de
Burgos que son del ao 1512. En esas leyes de Burgos se
establecen dos cuestiones relacionadas:
1. LAS ENCOMIENDAS: que son los contratos tpicos laborales de
la historiografa tradicional del mundo colonial, seran
contratos de trabajo. Es el modo en que se lo ubica
temticamente en la historia del derecho. Las encomiendas
tienen que ver con que a unos sujetos se les otorgaba toda
una poblacin de aborgenes, un grupo humano de aborgenes,
hay un ida y vuelta de derechos y obligaciones entre unos y
otros, los indios trabajan para el seor, para el encomendero,
los indios eran los encomendados y trabajaban para el
encomendero, pero el encomendero a su vez tena que cuidar
de ellos y fundamentalmente tena que evangelizarlos. En esa
suerte de contrato que se iba a establecer entonces entre unos
y otros la corona piensa una estrategia para tratar de evitar
todo esa manera tan irracional y tan violenta con que se haba
desarrollado la conquista en los primeros tiempos. Porque la
corona es un rbitro, pero la corona lejos estamos de ese
imagen del monarca absoluto que hace lo que quiere sino que
hay toda una serie de sujetos que tienen peso, que tienen
poder en el territorio y el rey tiene que tratar de ser un rbitro,
un componedor entre sus tensiones. Ac estaba la tensin
fundamental de los conquistadores que se estaban
arriesgando la vida yendo a Amrica y que tenan derechos a
obtener beneficios materiales, pero a su vez esos beneficios
materiales no estaba mal visto, incluso en las cruzadas se
hablan de las recompensas a aquellos que se embarcan en las
empresas de expansin de la fe. La tensin estaba en este
momento entre una iglesia que tena mucho peso y poder y los
conquistadores que queran obtener beneficios materiales y
queran que las cosas se hicieran de manera decente.

175

2. EL REQUERIMIENTO: en esa tensin, se establece otra cosa

ms en las leyes de Burgos que es el requerimiento. Que es
una tpica invencin de los juristas. El requerimiento es una
INTIMACIN, es decir una de las cosas que dejan en claro estos
que han hecho la visita y que relata tambin Bartolom de las
casas luego es que los indios no se queran convertir a la fe, o
porque no entendan lo que le estaban diciendo. Ese tipo de
cuestiones entonces se tuvieron en cuenta tambin y dijeron
los de la visita que los indios no todos quieren entrar a la fe,
algunos oponen resistencia y otras eran ms pacficas que
estaban viviendo subyugadas por otras comunidades mayores
por ejemplo hay muchas tribus mexicanas que primero se
alan con los espaoles para tratar de evitar de ese modo
seguir bajo el dominio del imperio azteca. Hay algunos pueblos
que incluso despus de la poca constitucional de Mxico,
siguen esgrimiendo esos beneficios que ellos tenan por qu la
corona les empiezan a dar todo una serie de beneficios, fueros,
privilegios que ellos los esgrimen en poca constitucional,
cuando los mexicanos se largan a hacer una constitucin ellos
dicen que tienen estos privilegios o fueros.

176

Muchos pueblos se alan y otros se resisten a la conquista,

contra esos que no se alan se los invita (intimacin) a entrar si
no se les dice que si no van a entrar los van hacer entrar igual
(esa frase de la Biblia). sta intimacin es del ao 1500 en
adelante aproximadamente, es la poca de Carlos V, en los
requerimientos uno sigue siendo rey en los distintos territorios
pero es como si fuera rey de ese reino y nada ms, esos reinos
nunca estn unidos por nada especial ms que por la persona
del rey que contingente mente est a cargo de todos sus
reinos es en la primera cuestin. La segunda cuestin del
requerimiento plantea un modo como ha sido la historia del
mundo, la historia de la creacin donde dice como es la
creacin del mundo, se los invita entrar a este mundo
fantstico de la historia o creacin del mundo y si ellos no
quieren entrar entonces ah si se los har entrar por la fuerza y
se harn cosas terribles con sus mujeres, casas, propiedades,
Etctera (POSIBLE TEMA DE PARCIAL). Esa es entonces la
estrategia que utilizan para justificar la imposicin por la
fuerza de la evangelizacin. Aquellos que no queran y que se
oponan y que muchas veces desviaban para oponerse ah si
estaba justificado entonces hacerlos entrar por la fuerza.
Bartolom de las casas en muchos casos relata en sus escritos
que naturalmente iba un escribano que daba fe de que se
haba ledo el requerimiento, que lo haban escuchado pero por
ms que va del escribano muchas veces se lee de noche,
donde no hay nadie donde lo est escuchando, si bien la forma
estaba cumplida no importaba el resto y si los indios no
queran ser despus no queran ser evangelizados se poda
entrar por la fuerza. Otro requerimiento a veces se daba
cuando los indios iban corriendo, estaban escapando y atrs
iban los escribanos leyendo los requerimientos.
Eso es en cuanto a las crticas internas y a las estrategias que se
utilizan por parte de la propia corona para sortear esas crticas.
No solamente las crticas internas tiene que sortear la corona
espaola, porque en definitiva era para justificar hacia adentro el
modo en el que se llevaba a cabo o adelante la conquista sino
tambin toda una serie de CRTICAS EXTERNAS, que tienen por
objeto precisamente CORRER A ESPAA DE ESA POSICIN
PRIVILEGIADA QUE TENA DE EXCLUSIVIDAD DE LA OCUPACIN O
DOMINIO DEL TERRITORIO AMERICANO.

177

Las crticas externas fundamentalmente vienen desde el MUNDO

PROTESTANTE, precisamente porque el mundo protestante
desconoce el fundamento principal en que se basaba la posicin
espaola para justificar su dominio de Amrica. El fundamento
principal eran las donaciones del Papa, las bulas del Papa, LO QUE
JUSTIFICABA QUE EL PAPA LO DONARA ERA QUE TENA POTESTAD
JURISDICCIONAL sobre todo el universo, eran autoridad universal el
Papa. Si yo estoy en Amrica y pienso que el Papa es slo un seor
que est en Roma y que tiene poder y todo pero que yo no lo
reconozco como autoridad, entonces qu autoridad va a tener para
m un ttulo de una persona en la que yo no la reconozco ningn
tipo de autoridad poltica. Por lo tanto los protestantes derribando
ese argumento, el de la autoridad papal, derivan toda una
construccin que hacia adentro de la monarqua sigue teniendo
plena vigencia pero que hacia afuera, en ese juego de poltica
exterior
de
las
grandes
monarquas
europeas,
porque
fundamentalmente todos los argumentos jurdicos siempre vienen
ex post, una vez que existe una situacin y tenemos que salir a
argumentar por qu creemos que una persona no tiene derecho a
una cosa por ejemplo entonces todo argumento se construye con
posterioridad. Los protestantes vienen a decir entonces, vienen a
desarrollar toda una serie de argumentos que CRITICANDO
AQUELLO DE LA AUTORIDAD DEL PAPA, crtica tambin la posicin
privilegiada de los espaoles y le dara entrada al resto al resto de
las potencias europeas en esa empresa de conquista y expansin
europea que sobre todo a partir de finales del siglo XVI, principios
del siglo XVII empieza a tener cada vez mayor fuerza. Por ejemplo
hablamos de los ingleses que van y se asientan en las costas del
continente norteamericano alrededor del ao 1609. Entonces los
principales argumentos en esta lnea que parten de esa base de
DESCONOCER LA AUTORIDAD DEL PAPA.

178

Uno de los primeros que desconoce la autoridad del Papa es un

jurista de los pases bajos, que se llama HUGO GROCIO. Hugo Grocio
tiene su texto ms importante que es la libertad de los mares de
1610, los mares es un lugar en donde todos pueden navegar. HUGO
GROCIO era un gran lector de los textos de la segunda escolstica
espaola como por ejemplo Francisco de Vittoria, Hugo Grocio trae
un argumento que es el de la OCUPACIN EFECTIVA. Lo que quiere
decir la ocupacin efectiva es que uno puede llegar a tener un ttulo
de soberana, se lo pueden haber dado, pero en definitiva el que es
dueo de un lugar es el que est verdaderamente ah ocupando la
tierra efectivamente. Como existen un montn de sitios baldos, que
se encuentran totalmente despoblados, o los que muchos se dicen
seores de la tierra no estn all ejerciendo la potestad poltica, en
realidad no son dueos sino que son lugares que estn vacos y son
por lo tanto lugares en los que se transformarn en dueos aquellos
que efectivamente vayan y comiencen ocupar las y se quedan.
Hugo Grocio ms que atentar a la monarqua catlica, atenta contra
la monarqua portuguesa, la colonizacin portuguesa a travs de las
factoras en donde no ocupan efectivamente el territorio.

179

Otro de los argumentos que se basan fundamentalmente algunas

de las ideas de JOHN LOCKE, el padre el constitucionalismo, el padre
de los principios constitucionales luego de las revoluciones que se
dan en Inglaterra, JOHN LOCKE es una de las obras principales a la
hora de analizar la teora constitucional para aquellos que les guste
la historia del constitucionalismo. JOHN LOCKE plante un argumento
muy interesante que dice que LAS COSAS TIENEN QUE SER
UTILIZADAS DE ACUERDO A DESTINO NATURAL Y LA TIERRA QUE EN
UN DESTINO NATURAL QUE ES SER CULTIVADA, es el llamado
ARGUMENTO AGRCOLA. Si alguien no cultiva la tierra estara en
contra de lo que es la naturaleza, los destinos naturales de la tierra
y por lo tanto no podra llamarse dueo de la tierra porque no la usa
del modo en que debe ser utilizada de acuerdo a su naturaleza y
esencial. Aquel que si la trabaja a la tierra, la cultive y que
IMPREGNE CIERTO ESPRITU DE PERSONALIDAD el objeto de su
trabajo puede ser efectivamente considerado el DUEO de ese
lugar el dueo de la tierra que efectivamente se trabaja. Con ese
argumento agrcola, ellos justificaron por ejemplo toda la conquista
del territorio norteamericano en que haba una serie de indios que
andaban por unas praderas que no tenan desarrollado la tcnica de
la agricultura, entonces los colonos que se sentaban en esa tierra
de la justificacin para que ellos se asienten y cierran dueos de
esa tierra porque los indios que estaban all no las usaban para la
agricultura. Al mismo tiempo que los autoriza a ocupar
Norteamrica por ejemplo los autoriza tambin A CRITICAR A LOS
ESPAOLES que se haban hecho dueos de todo una serie de
tierras que pertenecan al imperio azteca por ejemplo, que se les
haban quitado, cuando en realidad los aztecas estaban all y si
trabajaban la tierra, la usaban para su destino natural, tenan
tcnicas avanzadas por lo tanto tena esa esa doble faz del
argumento agrcola, justificar la colonizacin inglesa y criticar la
colonizacin espaola. Entonces justificar su propia conquista y
colonizacin y al mismo tiempo rechazar o CRITICAR LA CONQUISTA
ESPAOLA de cierto territorio. El imperio inca tambin tena un gran
desarrollo de la agricultura.

180

A todas estas objeciones externas a la corona, se desarrolla

fundamentalmente por parte de los juristas de la propia corona
dentro de la segunda escolstica y sobre todo en Francisco de
vittoria, formado en la escuela de Salamanca, que escribe un texto
que se llama reeleccin sobre las Indias, como una nueva eleccin
acerca de las Indias en las que se encarga de responder a estas
crticas externas. Va a responder negando la autoridad del Papa, o
sea coincidan con el argumento de los protestantes, algo rarsimo
para lo que era dentro del mundo catlico, pero naturalmente tena
que hacerlo porque si l se pona firme en justificar el dominio
castellano de Amrica recurriendo la autoridad del Papa ya desde el
vamos tena la batalla de argumentacin perdida frente a los
juristas protestantes. Francisco de vitoria acepta que el Papa no
tiene jurisdiccin, sobre todo porque el mundo sea vuelto ms
grande, mucho ms complejos, por eso sera un despropsito decir
que una sola persona como el Papa poda tener la autoridad poltica
sobre todo ese gran territorio que es el mundo que se conoce un
poco mejor. Cuando era Europa era todo distinto, pero ahora que es
todo el mundo es distinto. Francisco de vitoria niega eso pero
recurre a otro espacio retrico que es el del DERECHO NATURAL Y
DE GENTES, un derecho que se dice que hay toda una serie de
principios en las que se puede acceder, que forman parte de la
naturaleza humana y entonces ya no hay un sustento religioso o
teolgico de ese conjunto de argumentos disponibles que es el
derecho natural a los que echa mano Francisco de vitoria para
construir su respuesta sobre la sociabilidad natural de los seres
humanos. Como los hombres tienen por naturaleza a socializarse y
tienen por naturaleza a comerciar entre ellos, cualquier comunidad
o cualquier ordenamiento que impida ese tipo de comunicacin, ese
tipo de intercambio comercial debe ser rechazado, debe ser
condenado y por ese lado encuentra la beta Francisco de vitoria que
es muy reconocido por Hugo Grocio que segua muchos a los
autores de la segunda escolstica. Mediante el derecho natural y de
gentes en cuenta la beta para fundamentar el derecho de los
espaoles, pero si es el derecho natural el que aporta los
argumentos dnde estara la potestad exclusiva de los reyes
espaoles?. Muchos pueblos ya haban hecho opcin por la fe
catlica, haban aceptado la potestad jurisdiccional de los monarcas
espaoles por lo tanto para ellos ya eran amos y seores porque en
definitiva la legitimacin del origen del poder, el poder iba de la
comunidad hacia el monarca, el PACTISMO, si una comunidad de
indios que porque no queran que los mataran los aztecas haban

181

decidido hacer un pacto con el monarca espaol y reconocerlo

como amo y seor, entonces all tendran la potestad exclusiva de
los monarcas espaoles por un lado y por otro lado, con Francisco
de vitoria donde dice que en definitiva ya hay muchos indios que ya
han sido evangelizados, ya hay muchos hijos de Dios, indios que
estn evangelizados entonces el monarca espaol no puede dejar a
su merced y tiene que continuar protegindolos porque ya estn
evangelizados, porque ya forman parte de esta comunidad catlica
que formamos todos y por lo tanto ah est la autoridad del
monarca espaol para defender a sus sbditos, para defender su
posesin del territorio americano.
CLASE JUEVES 21/05
Vamos a analizar cuestiones relacionadas con la Organizacin
institucional de esta parte del mundo, de Amrica que se ha
conquistado por la corona espaola.
Una Amrica que se incorpora a la corona de castilla cuando el rey
Carlos V llega a castilla. Ya hemos contado su historia que se cra
lejos de Espaa Carlos V, era un rey flamenco que se cra y habla el
idioma de los pases bajos por aquella filiacin que tena l con esa
parte de Europa entonces cuando llegan los nobles castellanos, ya
hemos mencionado que los nobles castellanos tienen un peso
decisivo en el gobierno la monarqua castellana, sabemos
perfectamente que los grandes nobles castellanos son los que se
sientan en las cortes unas cortes que limitan y mucho la autoridad o
el poder poltico del monarca castellano, ya hemos mencionado los
conflictos que tubo Isabel para llegar al trono ,incluso que tuvo que
hacer aquello como celebrar el tratado con Portugal buscando
apoyo poltico con otras potencias europeas, con lo cual esos
mismos nobles que ven llegar a este rey ,incluso traa una serie de
asesores que eran asesores que venan de afuera ni siquiera eran
los propios nobles, se acuerdan cuando decamos que una de las
caractersticas del gobierno de la monarqua que era un gobierno
polisinodal que tena muchos consejos que al principio era el real
consejo de castilla nada ms, el consejo real , pero cuando llega
Carlos, llega con unas gentes y se empiezan a formar distintos
consejos , precisamente por eso tambin los nobles de castilla esa
gente los castellanos a principios del s XVI deciden hacerle firmar
,comprometerlo a Carlos V, De que las indias no se iban a
incorporar a su patrimonio personal , no iban a ser patrimonio del
rey ,sino que iban a ser patrimonio de la corona de castilla. Haba
una diferencia bastante interesante en trminos jurdico que es lo

182

que se puede hacer respecto de bienes que tienen la calidad o

condicin de ser patrimonio personal del monarca o ser del
patrimonio de la corona de castilla y la diferencia radica
principalmente en la posibilidad de disposicin de esos bienes.
Si las indias se hubieran incorporado al patrimonio personal del
rey, el rey no hubiera podido disponer perfectamente de las indias a
su antojo, como uno dispone de los bienes de su propiedad, en
cambio siendo las indias un bien que se incorpora a la corona de
castilla, el monarca espaol no poda hacer ms que administrar
ese bien pero nunca disponer de las indias a su antojo y esa es la
razn por la cual se firma una PRAGMTICA EN TORNO A 1520,
PRAGMTICA DE CARLOS V por medio del cual ACEPTA EL ESTA
INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA DE CASTILLA seria
como transformar algo as como la tierra por ejemplo de los
seoros, los seoros
hemos dicho que el dominio de las tierras
habamos dicho que el dominio de la tierra perteneca a un linaje y
que implica sto? que era el seor en un determinado momento
histrico de esas tierras tena la potestad jurisdiccional , poder
poltico pero no poda disponer de sus tierras , vender una parte de
sus tierras porque esas tierras no le pertenecan al seor que en
ese momento estaba vivo y desempeando la funcin de seor
,sino que esas tierras le pertenecan a un determinado linaje. Con
esto pasa exactamente lo mismo ,aquello se decan que eran
BIENES DE ABOLENGO (para ser un trmino ms estrictamente
jurdico) al ser entonces bienes de abolengo EL REY NO SE PODA
DISPONER SINO SIMPLEMENTE ADMINISTRAR unas indias que se
incorporan a como unas PROVINCIAS DE MANERA ACCESORIA (un
trmino que tambin habamos dicho) por ejemplo Navarra se
incorpora, se conquista Navarra a principios del siglo XVI (1506 por
ah) se incorpora Navarra como un reino principal con lo cual
continua manteniendo sus instituciones, sus derecho, sus fueros, el
consejo de Navarra a diferencia de los otros consejos por ejemplo
estaba situado en Pamplona estaba al norte de Espaa cuando los
otros consejos incluso los territoriales (se acuerdan que haban
consejos competenciales por ejemplo haciendas etc. y consejos
territoriales de Sicilia, de Italia, luego de las indias) y todos esos
estaban en Madrid pero Navarra estaba en Pamplona esa era la
incorporacin principal y Navarra haba conservado como
conservan incluso hasta la sancin del cdigo civil espaol, el
cdigo civil reconoce algunos fueros de Navarra y se los reconocen
sobre todo en materias de Sucesiones etc. Hay todava algunos

183

fueros, el cdigo civil espaol no rigen con la misma fuerza en todo

el territorio espaol, estamos hablando en el s XX- XXI.
En las INDIAS no pasa eso se incorporan en calidad accesoria , el
derecho y las instituciones van a ser las del reino principal de la
corona castellana en las indias va a regir el DERECHO CASTELLANO.
Cuando los buscadores llegan a Amrica la primera impresin que
hay de las indias, que dijimos que luego se terminan dando cuenta
que no son la indias a donde haban llegado ,le sigue llamando
indias, lo que indica un desprecio ,un desdn respecto de la
especificidad de ese territorio, de la existencia de aquella cultura
que exista dentro de ese territorio, pero para muchos jurista incluso
muchos historiadores que se encargan de analizar este perodo se
habla de las indias como si fuera un TERRITORIO VACO, vaco en el
sentido de un territorio VACO DE LENGUAJE INSTITUCIONAL, es
decir, un territorio sin instituciones en que en un principio no haba
instituciones y desgraciadamente ese es el punto de vista que ha
adoptado la disciplina y es el punto de vista que tambin
adoptamos nosotros para analizarlo cuando vamos a decir vamos a
analizar la historia de Amrica o cuando vamos a estudiar toda esta
parte de la historia del derecho y en realidad lo que hacemos es
comenzar a estudiar la estructura institucional que se replic en
Amrica pero que tena la base eminentemente castellana y todo
aquello que sera como la etapa precolombina seria aquello que
pasamos por alto completamente, no le prestamos ningn tipo de
atencin, eso es un problema tambin.
All ALEJANDRO trata algunas nociones que menciona es su texto
muy interesante cuando dice que en realidad Amrica es inventada,
que la Amrica que conocemos nosotros es inventada, una Amrica
que
inventan juristas, historiadores tambin y esa Amrica
inventada, no la verdadera, es la que vamos a tratar de analizar. Yo
creo que igual hay tendramos que hacer un esfuerzo por ah un
poco ms de segundo orden y no quedndonos tranquilos diciendo
que esto existe y que nos vamos a ocupar de lo otro y as
tranquilizamos la conciencia en algn momento sera interesante
por tratar tambin de ver esa parte de la historia, quizs vamos a
comprender despus que el argumento fcil es y ms para la
historiografa tradicional es que en realidad ,para comprender
nuestras instituciones que derivan todas de aquel derecho
castellano que se import y luego se fue modificando con los pasos
de los aos lo importante es estudiar esa parte de la historia y no la
otra parte porque en realidad aqu hay una parte que no tendra

184

mucho impacto en nuestra cultura jurdica eso tambin algo que

puede ser objetado, y bueno lo vamos a dejar de lado.
AMRICA entonces es vista como un TERRITORIO VACO, vaco DE
LENGUAJE INSTITUCIONAL vaco de las instituciones y se comienza a
ESTRUCTURAR en todo el continente americano UN APARATO
INSTITUCIONAL (que vemos en la prxima clase, que tipo de
instituciones donde, que poca )que se eligen para gobernar las
indias ,el continente americano pero todo ese lenguaje institucional
est escrito a partir de una SERIE DE NORMAS que se van
promulgando por parte de las distintas AUTORIDADES POLTICAS y a
todo ese conjunto de normas que con el tiempo se van
promulgando se van estructurando EL APARATO INSTITUCIONAL que
se erige que va creciendo con los aos cada vez ms con mayor
densidad en todo el territorio del continente americano, ese
conjunto de normas es algo que los historiadores han calificado
como DERECHO INDIANO.
En primer lugar entonces dijimos que en AMRICA RIGI EL
DERECHO CASTELLANO al que ya sabemos su ORIGEN, el
IMAGINARIO en el cual se encuentra, es un poco la cultura del
DERECHO COMN y participaba entonces el derecho castellano
todos los CARACTERES, que bamos mencionando a lo largo de las
distintas clases para el DERECHO COMN,
1.
Hay unas leyes que son las LEYES DE TORO que se sancionan en
el AO 1505 que REPRODUCEN EL ORDEN DE PRELACIN QUE
TRAA EL ORDENAMIENTO DE ALCAL DE HENARES y ms o menos
ese mismo orden de prelacin que pone: en primer lugar a las
ltimas disposiciones normativas, en este caso a las propias leyes
de toro, pero que ubican en un segundo momento a los fueros que
seran el FUERO REAL Y POR LTIMO A LAS 7 PARTIDAS ese orden de
prelacin es el orden que va a estar un poco rigiendo sobre todo al
comienzo toda la ACTIVIDAD INSTITUCIONAL que se iba
desarrollando en el continente desde el COMIENZO DE LA
CONQUISTA .
Sin embargo con los pasos de los aos, apenas llegan los primeros
CONQUISTADORES no haba mucho que regular porque
simplemente venan y quizs las primeras normas que algunos
autores llaman por primera normas de lo que seran el derecho
indiano seran LAS CAPITULACIONES (esos CONTRATOS QUE
CELEBRABAN LOS ADELANTADOS O LOS CONQUISTADORES CON
LAS AUTORIDADES QUE SE ENCONTRABAN EN LA PENNSULA) y
bueno al principio empiezan a haber algunas LEYES GENERALES que
tratan de empezar a ordenar esa vida tan catica, tan conflictiva de

185

un CONTINENTE QUE EN LA QUE ESTABA TODO POR DESCUBRIESE

desde la ptica de los espaoles y el PRIMER CONJUNTO DE LEYES
GENERALES o por lo menos con una vocacin un poco ms general
que se sancionan para las indias seran las LEYES DE BURGOS.
2.

LAS LEYES DE BURGOS que se SANCIONAN EN 1512 ms o

menos, las leyes que TENAN QUE VER CON EL REQUERIMIENTO.
Son las primeras leyes que se sancionan pensando especficamente
en Amrica, hasta entonces el derecho castellano era el que se
APLICABA A REGULAR TODO LO QUE ESTABA SUCEDIENDO EN
AMRICA. Pero con las leyes de burgos comienza una produccin
legislativa podemos decir direccionada especficamente al territorio
americano.
La conquista va a avanzando cada vez ms y en torno AL AO A
1516 se llega al pacifico, (AL PRINCIPIO ESTABAN EN LAS ISLAS DEL
CARIBE, LUEGO ENTRAN AL CONTINENTE LO COMIENZAN A
EXPLORAR Y APROXIMADAMENTE EN 1516 SE LLEGA AL PACIFICO) y
empiezan a navegar hacia abajo costeando todo el continente y en
1530 aproximadamente se llega a la parte donde estaba el IMPERIO
INCA y en torno a esa dcada del 30 del XVI se comienza a instalar
y erigirse todo lo que va a ser luego el VIRREINATO DEL PER.
Al principio la monarqua espaola se asienta institucionalmente
con todo el peso de sus instituciones donde estaban LOS 2
GRANDES ORGANIZACIONES POLTICAS que haba en el continente
americano las ms grandes, EL IMPERIO AZTECA ALL SE
ESTABLECE EL VIRREINATO DE NUEVA ESPAA EN MXICO y donde
estaba EL IMPERIO INCA AL SUR SE INSTALA Y SE CREA EL
VIRREINATO DEL PER, esos dos virreinatos de nueva Espaa y del
Per son los dos virreinatos que permanecen casi a lo largo de todo
el periodo colonial ,recin a finales del s XVIII dentro de ese proceso
de modernizacin de la monarqua (que ya vamos a analizar que es
no hemos llegado a las reformas borbnicas) se van a crear se van
a crear dos virreinatos ms el de Nueva Granada (seria en la zona
de Colombia actualmente) y el VIRREINATO DEL RIO DE LA PLATA
AC EN EL SUR QUE SE CREA EN 1776 PERO ES ALGO MUCHO MS
TARDO PIENSEN EN 250 AOS DESPUS DE QUE SE CREA O SE
INSTALAN EN LA ZONA DEL PER, pero adems estn con otra
intencin de estos virreinatos un poco una INTENCIN DEFENSIVA
sobre todo para el caso del Rio de la Plata, tambin una INTENCIN
EMINENTEMENTE ECONMICA Y PRACTICA que era trata de volver
ms RENTABLE LA EXPLOTACIN EN AMRICA y tambin de tratar
de EVITAR CIERTOS ARREBATOS de otras potencias europeas que

186

haba empezado a deteriorar de acuerdo a la visin de algunos,

porque era una de las causas por las cuales se estaba deteriorando
toda la actividad econmica de la corona.
En esta poca entonces en la que se ha llegado a PER se
sancionan otros conjuntos de leyes que se conocen como LEYES
NUEVAS de 1542. Un tiempo ANTES de que se sancionen estas
LEYES NUEVAS en el Per haban comenzado una serie de
TENSIONES, ustedes piensen que mientras ms lejos se
encontraban de la metrpolis de Madrid ,las tensiones la
predisposiciones de los sujetos a cumplir al pie de la letra
determinadas disposiciones, determinadas reglas que la corona
trataba de hacer cumplir se iban relajando. Entonces en 1540 por
ah, comienzan a surgir una TENSIN MUY FUERTE ENTRE
AQUELLOS QUE ESTABAN PONIENDO EL CUERPO EN ESTO DE LA
CONQUISTA Y LAS DISPOSICIONES QUE LA CORONA QUERA HACER
CUMPLIR y se produce algo que se puede mencionar como una
REBELIN DE LOS ENCOMENDEROS en definitiva es una de las
TENSIONES que se producen entre las AUTORIDADES DE LA
CORONA Y LOS ENCOMENDEROS. LA ENCOMIENDA, es algo que ya
hemos mencionado, era esa manera que haba encontrado la
corona que las LEYES DE BURGOS la primera conjunto normativo se
haba hecho mucho hincapi, era aquello que bsicamente SE
JUNTABA A UN GRUPO DE INDIOS SE LOS PONA BAJO EL CUIDADO,
LA TUTELA DE LOS ENCOMENDEROS QUE RECIBAN EL TRIBUTO Y
QUE ESTABAN A SU VEZ OBLIGADOS A EVANGELIZARLOS, EXPANDIR
LA FE ENTRE ELLOS.
PERO EN QU CONSISTE LA PRINCIPAL TENSIN? La principal
tensin est dada porque los ENCOMENDEROS QUIEREN aquello
que la corona nunca les quiere otorgar QUE ES TRANSFORMARSE EN
UNA SUERTE DE SEOROS.
Qu implicara un seoro para el encomendero? en vez de estar
bajo esta figura jurdica de la encomienda tener un seoro. Seria:
TENER UN LINAJE
JURISDICCIN
Estos son los aspectos centrales de la tensin que se establecen
entre los encomenderos y la corona.
En primer lugar las ENCOMIENDAS TENAN UN TIEMPO, UN PLAZO
desde que eran otorgadas a un determinado sujeto por un plazo, se
otorgaban POR VIDAS, ellos siempre peleaban por la encomienda
perpetua. Las encomiendas decan que ERAN POR VIDA PORQUE
ACCEDAN A LA ENCOMIENDA Y SU PRIMERA DESCENDENCIA eso
sera una vida, pero despus hay muchos encomenderos y hay

187

disposiciones que se van dando y termina otorgndose POR DOS O

HASTA 4 VIDAS, con lo cual el tipo se mora pero su HIJO HEREDABA
LA ENCOMIENDA y los hijos de sus hijos heredaban la encomienda
as HASTA 4 VIDAS pero NUNCA llego a ser algo PERPETUO como
eran los seoros.
Por otra parte era la posibilidad de EJERCER PODER POLTICO en ese
espacio y sobre esos sujetos sobre esos indios que formaban parte
de su encomienda. En un SEORO , EL SEOR, un conde por
ejemplo iba y pona un juez o un alcalde que se encargaba de
resolver los conflictos y si todava no estaba conforme con la
decisin de ese alcalde poda ir y APELAR RECURSIVAMENTE HACIA
EL PROPIO CONDE que haba designado y all se agotaba la
jurisdiccin ordinaria, despus todo aquello que con el tiempo va a
ir creciendo ms que si haba MENGUA DE JUSTICIA como el rey se
haba reservado la mayora de justicia, incluso la decisin que
tomaba el conde SE PODA IR AL REY (todo eso que ya hemos visto
como el proceso de afirmacin de la autoridad del rey) TODO ESO
IMPLICABA UN SEORO Y LAS ENCOMIENDAS NO ERAN ESO.
Y las LEYES NUEVAS vienen a REAFIRMAR ESTA POSICIN DEL
MONARCA CASTELLANO que en este momento es CARLOS V que se
encuentra que estaba en un apriete porque, por un lado tiene a
estos sujetos que son en Amrica, los que explotan la tierra y los
que le estn mandando todo el tiempo para Madrid toda serie de
MATERIALES PRECIOSOS etc. etc., que hacen a esta gran explosin
econmica de la corona castellana de la monarqua catlica, pero
por otra parte, CARLOS V ES EMPERADOR DEL SACRO IMPERO
ROMANO GERMNICO no solo estaba gobernando la pennsula sino
que tambin tiene que GOBERNAR TODO lo que despus va a ser
Alemania etc. etc., ya tambin dentro de su propio territorio de
dominio aunque sea un DOMINIO INDIRECTO ya comienza a haber
toda una serie de SUJETOS QUE CRITICAN EL MODO EN QUE SE
LLEVA ADELANTE LA CONQUISTA, surgen aquello que hemos visto
las REFORMAS PROTESTANTES el nuevo discurso y TAMBIN tiene
TENSIN CON ESTOS TIPOS DE SUJETOS que estn dentro de su
propio territorio o bajo su dominio ,entonces las LEYES NUEVAS
TRATAN DE SER UNA SERIE DE REGLAS QUE BUSCAN ENCONTRAR
UNA SOLUCIN MS O MENOS PACIFICAS A ESTAS TENSIONES QUE
SE LE PRESENTABAN A CARLOS V PERO QUE NO HACEN LUGAR AL
CLAMOR MS IMPORTANTE DE LOS ENCOMENDEROS, NO ACEPTA LA
POSIBILIDAD DE QUE LOS ENCOMENDEROS EJERZAN POTESTADES
JURISDICCIONALES Y TAMPOCO A QUE LAS ENCOMIENDAS SEAN

188

PERPETUAS, ESAS SERAN LOS PUNTOS PRINCIPALES DE LEYES

NUEVAS.
Despus va a tener (y esto algunos profes dicen o lo dan como un
caso tpico que nos autorizara a derribar la imagen de una
monarqua absoluta en el s XVI) y es que al ao siguiente los
encomenderos se siguen oponiendo a las LEYES NUEVAS HABA DE
TODO, EL PROPIO CARLOS LAS HABA CREADO ,que se haba
mandado a que se cumplan en las indias, LOS ENCOMENDEROS SE
SIGUEN OPONIENDO A ESA LEGISLACIN, en el ao 1543 UN AOS
DESPUS HAY UNA CORRECCIN DE ESAS LEYES NUEVAS EN
MATERIA DE ENCOMIENDA en materia de las vidas en que duraban
las encomiendas, con lo cual el rey tampoco hacia lo que quera y
ya habamos visto cmo funcionaba aquel mundo de un poder
poltico disperso de PLURALISMO JURISDICCIONAL, de pluralidad de
jurisdicciones y esto tambin sera una manera de verlo que EL REY
NO TIENE LA CAPACIDAD Y MUCHO MENOS EN AMRICA DE
IMPONER POR SU SIMPLE VOLUNTAD POR LA FUERZA IMPONER UN
CONJUNTO DE REGLAS JURDICAS
LAS LEYES NUEVAS tambin hablan sobre cuestiones de accin de
audiencia expresamente por eso empezamos a hablar de DERECHO
INDIANO, es el modo en que se va generando o DOTANDO DE
LENGUAJE INSTITUCIONAL O CRITERIO INSTITUCIONAL EN EL
TERRITORIO AMERICANO.
Hay otras ORDENANZAS hay unas que son casi de finales del s XVI
son las ORDENANZAS DE DESCUBRIMIENTO Y DE POBLACIN DE
1573.
Pero ms all de estos pocos conjuntos de reglas con cierta
pretensin de regular grandes materias en el territorio americano el
derecho indiano se caracteriza fundamentalmente porque A LO
LARGO DE TODO ESTE TIEMPO se van dictando una enorme
cantidad de REGLAS PARTICULARES PARA RESOLVER CUESTIONES
PARTICULARES, determinados lugares a partir de situaciones
puntuales que merecen una solucin. Entonces a lo largo de todo
este tiempo se va a plasmar lo que quizs sea uno de los
CARACTERES IMPORTANTES DEL DERECHO INDIANO que est bien
pero no es que sea un carcter excluyente del derecho indiano, que
es el PARTICULARISMO Y EL CASUISMO DEL DERECHO INDIANO.
Estas leyes ms toda la CANTIDAD DE DISPOSICIONES NORMATIVAS
vuelven a ese mundo americano un mundo de muy difcil regulacin
y muy difcil gobierno precisamente por la cantidad de reglas y
autoridades polticas que NO SABAN QUE REGLA UTILIZAR PARA
RESOLVER QUE TIPOS DE CONFLICTOS, un poco lo mismo que haba

189

pasado en determinado momento en la pennsula que lo habamos

mencionado es decir esa suerte de lo que podemos calificar como
INSEGURIDAD JURDICA POR FALTA DE CERTEZA DE REGLAS
APLICABLES DE UN DETERMINADO CASO. Cul es el tipo de
solucin que busca la monarqua, las autoridades? Cul es la
solucin que proyectan alcanzar para tratar de acabar con esta
situacin de incerteza?
LA PRIMERA RESPUESTAS viene de mano de los JURISTAS, que
comienzan a JUNTAR Y COMPILAR todas las series de
COMPILACIONES PRIVADAS QUE HACAN LOS PROPIOS JURISTAS de
todas las NORMAS que se consideraban IMPORTANTES que se
haban ido dictando TANTO POR LAS INSTITUCIONES QUE SE
ENCONTRABAN EN LA METRPOLIS, porque cuando veamos la
organizacin institucional vamos a ver que hay una serie de
instituciones que estn situadas en la pennsula y hay toda otra
serie de INSTITUCIONES QUE ESTN SITUADAS A LO LARGO Y A LO
ANCHO DE TODO EL TERRITORIO DEL CONTINENTE AMERICANO.
Muchas de las reglas que al principio llegaban para regular el
territorio de Amrica, era una regla que salan de los propios
consejos de las monarquas porque si era el derecho castellano que
se aplicaba en Amrica el consejo de hacienda, de guerra los
DISTINTOS CONSEJOS DE LA MONARQUA CATLICA DICTABAN UNA
SERIE DE DISPOSICIONES QUE SE APLICABAN EN AMRICA
SIMPLEMENTE POR SER AMRICA UN REINO O UNA PROVINCIA
ACCESORIA DE CASTILLA. Con el paso del tiempo se crea ese
CONSEJO DE INDIAS EN 1524 (desde el Consejo de Castilla se crea
en el ao 1524 el Consejo de Indias) que es el que se va a encargar
especficamente de GOBERNAR (dictar toda una serie de leyes y
administrar justicia al mismo tiempo) en sentido amplio termino
TODO EL CONTINENTE AMERICANO, al punto tal que a principios del
S XVII TODAS LAS REGLAS QUE DICTE CUALQUIERA DE LOS OTROS
CONSEJOS DE LA MONARQUA NO SE VAN A APLICAR EN LAS INDIAS
SI NO PASAN POR EL FILTRO DEL CONSEJO DE INDIAS PARA AS
LUEGO SER APLICADAS EN EL TERRITORIO AMERICANO.
Entonces tanto estas NORMAS QUE SE DICTABAN, como todas las
que se haban dictado en el CONTINENTE AMERICANO POR
VIRREYES, POR GOBERNADORES, POR EL GOBIERNO, POR EL
CABILDO, LAS CIUDADES TODAS SE VAN A IR COMPILANDO POR
PARTE DE LOS JURISTAS en unos cuerpos normativos que se
conocen como los CEDULARIOS.
Los cedularios seran los que tratan de dar SOLUCIN A ESE CAOS
NORMATIVO QUE ERA EL DERECHO INDIANO. Los juristas hacen

190

libritos donde se ponen todas las leyes y a eso se le llama

cedularios son el PRIMER INTENTO PRIVADO que hacen los jurista
pero tambin habamos visto que en la pennsula haba una serie de
compilaciones privadas de todas las normas de los fueros etc. etc.
bueno ac en Amrica pasaba lo mismo y LA AUTORIDAD POLTICA
SE VE EN LA NECESIDAD DE HACER SU PROPIO CEDULARIO, SU
PROPIA COMPILACIN DE LEYES y le ENCARGA A JURISTAS LA
REDACCIN DE UNA RECOPILACIN que era el mtodo que se
utilizaba por parte de la corona, que consista en juntar poner todas
juntas las leyes que estn vigentes para el territorio , para el
gobierno de la monarqua ponerlas todas juntas y entonces SE
ENCARGA ESA RECOPILACIN DE ESAS LEYES DE INDIAS.
UNA RECOPILACIN QUE TIENE SU HISTORIA y la verdad que es
muy interesante, la cuestin es que designan a varias personas que
van recopilando hasta que de esta de recopilar se encargan un
JURISTA QUE SE LLAMA ANTONIO DE LEN PINELO.
PINELO SE PONE A HACER EL TRABAJO DE RECOPILAR TODAS LAS
LEYES DE INDIAS, trabajo que era una EMPRESA INABARCABLE PARA
UN SOLO JURISTA, el trata de solucionar eso o de buscar cual es la
mejor estrategia para tratar de abordar una tarea de ese tipo,
entonces escribe un famoso discurso ,sera como una suerte de
DISCURSO SOBRE EL MTODO QUE SE DEBE UTILIZAR PARA
REALIZAR LA RECOPILACIN y all trae unas cuestiones es
bastantes interesantes, incluso en la pennsula cuando se trataba
de hacer la nueva recopilacin se haba dicho respecto de la
POSIBILIDAD DE IR RECOPILANDO SOLO PARTES RESOLUTIVAS DE
DISPOSICIONES, SACANDO TODO LO QUE SERA COMO LA
INTRODUCCIN si uno ve por ah disposiciones de ese momento
pragmticas, reales cdulas etc. etc. suelen tener un encabezado
gigante que no dicen absolutamente nada que el rey se presenta,
hablan de Dios hacen una suerte de introduccin para llegar al final
a decir que los alcaldes tienen que ser elegidos por en una mayora
de una familia en el cabildo al que deben asistir todos los vecinos
del lugar por ej., entonces lo primero que dice ES NOS
DEDIQUEMOS A RECOPILAR ESTA PARTE QUE SERA LA PARTE QUE
REALMENTE NOS INTERESA QUE SERA LA PARTE RESOLUTIVA DE
LAS DISPOSICIONES. Tambin dice que podemos utilizar alguno de
los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO COMN porque en
definitiva son todos juristas del derecho comn que piensan en los
trminos del derecho comn estn DENTRO DE ESE IMAGINARIO
CULTURAL, entonces dicen si hay ciertos principios que nos ayudan
a establecer frente a un conflicto de normas CUAL DEBE SER LA

191

NORMA QUE DEBE TENER PRIORIDAD sea porque esta norma es

general o especial, o que esta norma esta primera en el tiempo o lo
que fuere, distintos principios que van tomando, dice NO HACE
FALTA QUE REGULEMOS TODA LA DISPOSICIN SINO QUE
VALLAMOS SELECCIONANDO AQUELLA QUE PODEMOS CONSIDERAR
EN BASE A ESTOS PRINCIPIOS QUE ESTN VIGENTES entonces no
hace falta que juntemos todo y de ese modo entonces l, que
escribe el DISCURSO SOBRE EL MTODO (le vamos a poner aunque
esto remite a otra idea, le vamos a decir asi), y se pone a hacer LA
TAREA DE LA GRAN RECOPILACIN DE LAS LEYES DE INDIAS.
Lo que pasa es que tiene la mala suerte de que se muere, pero en
realidad el alcanza a entregar su obra a una junta (esta es la parte
de la historia que esta buena que te la cuente alguien que la sabe
mejor no?) de 3 que se llaman nmeros Juanes, 3 JURISTAS
PUESTOS POR LA CORONA QUE SE VAN A ENCARGAR DE EVALUAR
LA TAREA QUE HABA REALIZADO LEN PINELO, uno de ellos se
llama JUAN DE SOLRZANO PEREIRA uno de los grandes
exponentes de la ciencia jurdica indiana haY OTRO DOS JUANES ( A
LOS QUE NO ME ACUERDO EL NOMBRE) A LOS QUE LEN PINELO LE
ENTREGA TODO SU TRABAJO. La cuestin que se muere Antonio de
Len Pinelo, se muere uno de los Juanes y otro se termina yendo, la
cuestin es que la corona se queda sin el dictamen de esta junta
que habamos dispuesto para que le diera los resultados de la obra
de Len Pinelo si estaba bien o poda ser promulgado o no,
entonces como se queda sin nada NOMBRA A OTRO JURISTA QUE SE
LLAMA FERNNDEZ DE PANIAGUA al que le dice REVISA ESTA OBRA
DE LEN PINELO y decime si la podemos promulgar o no porque
aparte iba pasando el tiempo y las recopilaciones siempre nacen
viejas porque se siguen dictando normas muchas que estaban
andando muchos aos atrs para un mundo como el americano que
todo el tiempo la conquista cada vez va avanzando ms se va
expandiendo, los conflictos cada vez son mayores y se van dictando
toda una serie de disposiciones normativas no solo por parte de la
corona sino por parte de la enorme CANTIDAD DE AUTORIDADES
QUE ESTABAN DESPARRAMADOS POR EL CONTINENTE. Se le
entrega a PANIAGUA Y DICE QUE LA RECOPILACIN ERA UN
DESASTRE QUE PORQUE TODA MAL HECHA LA DE ANTONIO LEN
PINELO QUE NO SERVA PARA NADA QUE L SE IBA A PONER A
HACER UNA QUE ESTUVIERA BIEN Y EN POQUITO TIEMPO LA
TERMINA Y SE LA PRESENTA AL REY, ESTE LA PROMULGA
ENTONCES ES LA RECOPILACIN DE LAS LEYES DE INDIAS DEL AO
1680.

192

La parte ms interesante de la historia es que despus cuando pasa

el tiempo UN HISTORIADOR DEL DERECHO ENCONTR EL TRABAJO
QUE LEN PINELO LE HABA DADA A UNO DE ESOS 3 JUANES, creo
que dos de ellos eran curas no s si en un monasterio ac en
Amrica un historiador ENCONTR EL TEXTO QUE LE HABA
ENTREGADO LEN PINELO Y EN DEFINITIVA ERA EXACTAMENTE EL
MISMO QUE HABA HECHO PANIAGUA con lo cual la recopilacin es
de autora de ANTONIO DE LEN PINELO y esa es la FAMOSA
RECOPILACIN DE LAS LEYES DE INDIAS, que va a ser la nica
RECOPILACIN QUE SE VA A PROMULGAR PARA EL CONTINENTE
AMERICANO DURANTE TODO EL PERIODO COLONIAL.
Ah est la INTENCIN POR PARTE DE LA MONARQUA DE
ACTUALIZAR ESA COMPILACIN EN UNA SERIE DE OPORTUNIDADES
PERO LA VERDAD QUE NUNCA LO LOGRA. Y EN ALGUNAS
EDICIONES SE INCORPORAN NUEVAS DISPOSICIONES PERO NO ES
ALGO QUE PROMULGUEN OFICIALMENTE LA MONARQUA. Esa la
recopilacin de las leyes de indias y seria la gran obra (a lo que
tenemos que acudir si quiere enterarse de qu va esto del derecho
indiano).
DERECHO INDIANO ES UNA CATEGORA CONSTRUIDA POR LOS
HISTORIADORES DEL DERECHO, por los primeros grandes
historiadores del derecho, en el derecho argentino RICARDO
LEVENE es uno de los padre de historia del derecho ac en
Argentina, de hecho EL INSTITUTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO
SE LLAMA RICARDO LEVENE, LEVELE ES UNO DE LOS PRIMEROS
QUE HABLA DEL DERECHO INDIANO junto con algunos profesores
espaoles llegan a fundar un instituto que actualmente se sigue
reuniendo actualmente hace poco el congreso del instituto
internacional de derecho indiano, con la cual hay todo un desarrolla
de la rama de la disciplina que tiene el derecho que tiene que ve
con el derecho indiano, ES UNA CATEGORA QUE CREAN LOS
HISTORIADORES PARA REFERIRSE A TODA ESTA MASA NORMATIVA
CATICA QUE SE ENCARGA DE REGULAR INSTITUCIONALMENTE A
LAS INDIAS.
Caracteres segn Levaggi para este el derecho indiano
SON FUNDAMENTALMENTE 3 (SON CUESTIONES QUE SE
SUELEN PREGUNTAR!!) Para algunos profesores de la ctedra
estn mal no son verdaderos caracteres del derecho indiano sobre
todo por una serie de cuestiones.

193

1.

PARTICULARISMO- CASUISMO: que si bien no es lo mismo son

dos cosas que estn muy relacionadas. Es algo que caracteriza al
derecho indiano pero la cuestin es que no solo es un carcter de
derecho indiano que lo diferencie por ejemplo del derecho
castellano o del derecho comn en general, de los distintos
derechos propios que haban en el territorio de la pennsula , porque
en definitiva MUCHOS HISTORIADORES DESDE UN TIEMPO ES
CONSIDERAR AL DERECHO INDIANO COMO UN DERECHO PROPIO
MAS , as como esta se hace un estudio de la monarqua catlica y
se estudia el derecho de la MONARQUA POR UN LADO Y DERECHO
DE LOS DISTINTOS REINOS POR OTRO Y ESO SE LLAMA LOS
DERECHOS PROPIOS y se estudia los derechos de Mallorca, de
Catalua, algunos dicen ac el DERECHO INDIANO ES MAS QUE
OTRO DERECHO PROPIO dentro de esa lista derechos propios, el
derecho indiano es un derecho propio mas y por lo tanto tiene las
caractersticas del resto de derechos propios y estn hechos a
imagen y semejanza del derecho comn.
ES PARTICULARISTA porque en general las DISPOSICIONES ESTN
DESTINADAS A REGULAR DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS O
SITUACIONES PARTICULARES, DE UNA REGIN PARTICULAR DE UN
DETERMINADO LUGAR PUNTUAL y en ese sentido por ejemplo son
disposiciones que se encargan de establecer cmo deben
desarrollarse el proceso judicial a los indios en el cabildo de
Guatemala, entonces es una disposicin muy particular, o como se
deben elegir los alcaldes en un pueblo o una ciudad del Virreinato
de Nueva Espaa, puntual. De ese tenor son las disposiciones NO
HAY DISPOSICIONES ABSTRACTAS O GENERALES, no es que dicen
todos los gobernadores del continente
americano van a
desempear su funcin cumpliendo con los siguientes deberes pero
no son de ese tipo generales y abstractas, pero eso NO ES UNA
CARACTERSTICA PROPIA DEL DERECHO INDIANO SINO UNA
CARACTERSTICA DEL DERECHO EN ESTE PERIODO DE LA HISTORIA
QUE ESTAMOS ANALIZANDO. ES PARTICULAR PORQUE TIENE
MUCHO DE ESTAR DIRIGIDO A SITUACIONES CONCRETAS
DETERMINADAS, A REGULAR UN MBITO, PONGAMOS, POR CASO
TERRITORIAL DETERMINADO PERO TAMBIN SE CARACTERIZA POR
EL CASUISMO porque hay muchas disposiciones que en realidad
surgen de la necesidad de regular el caso concreto conflicto
particular y a partir de ese caso, de anlisis de ese caso y de
administrar justicia en ese caso SE ESTABLECE UNA DISPOSICIN
PARA ESE CASO y por eso decimos que el derecho es casuista en
este sentido en el sentido de que se ACABA ESTABLECIENDO LA

194

EQUIDAD CONSTITUIDA CON TRMINOS DE JESS VALLEJO (de ese

texto que estamos analizando Cliz de Plata) EN UN CASO
CONCRETO QUE SE PRESENTA AL JUZGADOR Y TERMINA
SANCIONANDO UNA DISPOSICIN PARA ESE CASO CONCRETO Y EN
ESE SENTIDO PODEMOS DECIR QUE ES CASUSTICO.
2.

PUBLICISMO: (NO TIENE QUE VER CON LA PUBLICIDAD, QUE ES

ALGO QUE SUELE RESPONDERSE EN LOS PARCIALES) es el que
quizs el que MAYORES OBJECIONES RECIBE decir que el derecho
indiano se caracterizaba por el publicismo PORQUE LEVAGGI Y
VARIOS AUTORES VIENEN A DECIR QUE LA MAYORA DE LAS
DISPOSICIONES DEL DERECHO INDIANO SERIAN DE CARCTER
PBLICO, si cualquiera de ustedes se pone a leer LA MAYOR
CANTIDAD DE LEYES INDIANAS LAS PODRAN CALIFICAR COMO DE
DERECHO PBLICO, es decir, son normas que tratan de crear
instituciones organizar cuestiones impositivas ,de tributos, pero
fundamentalmente
organizar
los
cabildos,
organizar
el
nombramiento de los alcaldes, la constitucin de las audiencias etc.
etc., PERO NO HAY NORMAS DE DERECHO INDIANO QUE POR
EJEMPLO REGULEN TEMAS DE CONTRATO O NO HAY NORMAS QUE
HABLEN SOBRE LA SUCESIN, TODO ELLO ERA REGULADO POR EL
DERECHO CASTELLANO Y EL DERECHO INDIANO EN GENERAL CREA
INSTITUCIONES y en ese sentido se dice que sera uno de los
caracteres este el publicismo.
ESTO MERECE OBJECIONES:

Porque la distincin entre DERECHO PBLICO Y DERECHO

PRIVADO TAL Y COMO NOSOTROS LA CONOCEMOS ES TODA UNA
DISTINCIN QUE RECIN VAN A HACER LOS JURISTAS DEL S XIX los
que lo van a venir a plantear con seriedad, LA CIENCIA JURDICA
DECIMONNICA es la que establece esta distincin tajante entre
derecho privado y derecho pblico. EN EL DERECHO COMN ES MUY
DIFCIL HABLAR DE ESTAS DISTINCIONES.

Por otro lado se dice que EL DERECHO INDIANO NO TRAE NADA

DE LEGISLACIN PROCESAL POR EJEMPLO O QUE NO TRAE NADA DE
LEGISLACION PENAL Y ESTAS SON TODAS LAS RAMAS QUE
PODEMOS DECIR PERO ESTO ES DERECHO PBLICO. ENTONCES EL
DERECHO INDIANO NO SE ENCARGA NI DE LO PENAL NI DE LO
PROCESAL, tampoco podemos decir que sea una caracterstica del
derecho indiano sea todo derecho pblico cuando en realidad todas
estas cuestiones siguen siendo reguladas o se siguen estando
sometida a las disposiciones normativas propias del derecho
castellano, es decir, que no sera apropiado decir que en las indias,

195

en Amrica el derecho pblico era el derecho indiano y el derecho

privado era el derecho castellano era porque ah estaramos
cometiendo un error. Pero bueno ms all de ese tipo de
advertencia uno de los caracteres que trae Levaggi es este del
publicismo.
3.

PREDOMINIO DE LA COSTUMBRE: que es verdad que as sea,

pero que TAMPOCO PODEMOS DECIR QUE FUERA UN CARCTER
EXCLUSIVO DEL DERECHO INDIANO. Por lo general el argumento es
que como las indias estaban muy lejos de la corona y tenan toda
una poblacin autctona que tenan costumbres completamente
distintas a las costumbres que tena los espaoles y como los
espaoles que venan a esta tierra se empezaban a mesclar con la
gente de ac tambin y muchas veces estaban lejos de sus
familias, lejos del control social de las comunidades que haban
crecido etc. etc. se haban desarrollado una SERIE DE COSTUMBRES
PROPIAS MUY PARTICULARES DADAS POR EL CLIMA, POR LAS
CIRCUNSTANCIAS AMBIENTALES distinta a la pennsula que la
costumbre adquiere una valencia normativa en el mundo indiano
que ya haba ido perdiendo en el mundo de la pennsula, esa sera
una de las razones por lo cual deca que haba un PREDOMINIO DE
LA COSTUMBRE, lo cual es cierto porque hay mucho de costumbre
pero siempre UNA COSTUMBRE MUY FILTRADA POR LA RELIGIN, SE
ACEPTAN COSTUMBRE DE LOS PUEBLOS ABORGENES SIEMPRE Y
CUANDO NO SEAN CONTRARIAS A LAS LEYES DEL DERECHO
DIVINO, DEL DERECHO NATURAL, A LAS LEYES DE INDIAS y ah
entramos en un mbito muy difuso de que es el derecho natural
entonces en definitiva se iba FILTRANDO UNA SERIES DE
COSTUMBRE que en principio supuestamente se aceptaban seguan
teniendo vigencia cuando en realidad POR EJEMPLO LA POLIGAMIA
NO SE ACEPTABA A LOS INDIOS, PORQUE LOS INDIOS PARA LOS
ESPAOLES SACERDOTES QUE VENAN PARECA ALGO TOTALMENTE
ABERRANTE entonces hacan cosas como (esto lo cuentan muy
bien algunos profesores de la facultad) hacan cosas como decir
usted tiene que elegir una de sus mujeres si tena muchas mujeres
no las poda tener para que podamos vivir todos en paz en
comunidad cristiana tena que ELEGIR UNA SOLA DE ESAS MUJERES
e incluso haba principios que utilizaban porque los CURAS TENAN
UNA GRAN MENTALIDAD DE JURISTAS porque el derecho cannico
era el que organizaba todas las reglas de la iglesia entonces decan
cul es SU PRIMER MUJER PORQUE LA PRIMERA EN EL TIEMPO ES LA
PRIMERA EN EL DERECHO SE QUEDA CON LA PRIMER MUJER (ese

196

tipo de cosas que pueden ser divertidas cuando las cuenta) .Toda
esa serie de IMPOSICIONES CULTURALES van a generar un montn
de CONFLICTO EN TODO EL CONTINENTE AMERICANO porque en
definitiva y esto tambin lo dice Alejandro en una parte del captulo
para PODER CIVILIZAR, PARA PODER EXPANDIR LA FE OTORGARLE
LA FE AL INDIO, METERLOS DENTRO DE LA COMUNIDAD CRISTIANA
PRIMERO HAY QUE CIVILIZARLO Y EN ESA CIVILIZACIN HAY UN
DESCONOCIMIENTO TOTAL DE LA CULTURA PROPIA DE LA
POBLACIN AUTCTONA Y UNA IMPOSICIN DE VALORES DE
REPRESENTACIONES, DE FORMAS DE VER Y PENSAR EL MUNDO,
HAY UNA SUERTE DE COLONIZACIN DEL IMAGINARIO, SE
COLONIZA EL IMAGINARIO SE IMPONE ,NO SOLO SE IMPONE LA
OBLIGACIN DE ESTAR BAJO LA ENCOMIENDA ,SINO QUE TAMBIN
SE VA IMPONIENDO CONCEPCIN O UNA FORMA DE PENSAR EL
MUNDO.
EN LA COPIA DE REQUERIMIENTO DICE QUE SE IMPONE UNA FORMA
DE PENSAR LA CREACIN DEL MUNDO Q EL MUNDO SE HA CREADO
DE ESTA FORMA TODO ESO TAMBIN HACE QUE DECIR Q EL
DERECHO INDIANO DENTRO DEL DOMINIO DE LAS COSTUMBRES Y
LAS COSTUMBRE AUTCTONAS HAYA QUE TOMARLO CON CIERTAS
PINZAS.
En la clase de hoy vamos a trabajar entonces de que el jueves
pasado decamos que para los espaoles las Indias haba sido o era
considerado un terreno vaco, un espacio vaco sobre el que se
proyect todo un lenguaje institucional, como todo lenguaje en
trminos normativos cre instituciones, regul determinado tipo de
conflictos y ese lenguaje institucional que se haba proyectado
sobre las indias era lo que nosotros tomando una categorizacin o
categora elaboradas por ciertos historiadores del derecho
denominamos como derecho indiano pero que en realidad eran las
leyes de Indias. Un derecho indiano que tena toda una serie de
caractersticas que eran las que dimos la clase pasada, que Levaggi
las menciona como el publicista como el predominio de la
costumbre, el casuismo el particularismo, etc. Ese lenguaje
institucional proyectado sobre el continente americano, en ese
territorio que para los espaoles en un territorio vaco, creo tambin
una serie de instituciones de gobierno (trmino gobiernos de la
manera ms laxa u amplia posible) toda una serie de polticas, de
ejercicio de poder poltico, con todo lo que poder poltico implica

197

(gobierno, hacienda, justicia, Guerra), toda una serie de

instituciones polticas.
Queda por ver el tema de la ilustracin y una de las consecuencias
principales o fundamentales de la ilustracin jurdica, aunque no
sera quizs la mejor opcin cientfica al tema de la codificacin
pegado la ilustracin como si la codificacin fuera slo producto de
una evolucin del pensamiento jurdico. Ilustracin y codificacin lo
vamos a ver la clase que viene.
LOS ESPAOLES PENSABAN QUE AMRICA ERA UN TERRITORIO
VACO, DESNUDO de instituciones como ste una visin del
conquistador, nadie podra afirmar como lo hacan hace muchos
aos atrs los padres de la historiografa jurdica argentina, nadie
podra afirmar hoy que Amrica era un territorio o espacio fsico
vaco o desnudo porque abierto una serie de comunidades que
tenan distintos tipos de organizacin poltica que no las estudiamos
por cmo es el enfoque de esta asignatura, pero no podemos seguir
reproduciendo el discurso que Amrica es un territorio vaco.
Si para el conquistador Amrica era un espacio geogrfico vaco, la
intencin de la conquista que est avanzando a lo largo de todo el
siglo XVI, fue precisamente dotar de instituciones ese territorio
vaco y ese dotar de instituciones un espacio geogrfico vaco, se
produce un fenmeno de territorializacin. El trmino territorio es
un trmino que hace referencia a una cierta dimensin institucional
en el espacio fsico, una cosa sera el espacio fsico desnudo de
instituciones y cuando hablamos de territorio hablamos de un cierto
lenguaje institucional que se proyecta sobre ese espacio fsico.
La conquista con el avance de los conquistadores y de la fundacin
de ciudades, la fundacin de pueblos, de la institucin de
determinados rganos de gobierno se puede pensar como un
proceso de TERRITORIALIZACIN del continente americano.
Un continente que en principio entonces desde la visin espaola
estaba vaco y sobre el que se proyecta en primer lugar, o el primer
instrumento que se utiliza para comenzar a territorializar el espacio
del continente americano es el de las CAPITULACIONES.
1. CAPITULACIONES es el primer instrumento jurdico por el
medio del cual se va a a proyectar sobre el continente
americano todo una serie de potestades jurisdiccionales
reservadas para un determinado sujeto, que era
quien

198

firmaba con el rey esas capitulaciones. Las capitulaciones no

son ms que un contrato que acordaban con una parte de la
corona y por otra parte el conquistador en la que se establece
fundamentalmente en que aquel conquistador que llega a
Amrica va a disfrutar de una serie de mercedes o facultades
jurisdiccionales como por ejemplo el nombramiento de
determinado sujeto que se encargue de administrar justicia, o
el mismo tener la potestad de administrar justicia, la fundacin
de determinadas ciudades o pueblos, obligacin de
evangelizar de aquellos que se vayan encontrando que sera la
contraprestacin por la cual estaba obligado pero a cambio de
obtener las riquezas que tuviera la capacidad de extraer el
territorio del continente americano que iba paso a paso
conquistando como beneficio. El trmino tcnico para nombrar
a estos conquistadores que firmaban capitulaciones y que
tenan todas estas facultades jurisdiccionales que acabamos
de mencionar es el de ADELANTADO. Los adelantados
entonces son los que van primeros corriendo la frontera de la
conquista, los que van empujando cada vez ms hacia el
continente primero pero fundamentalmente hacia el sur el
continente americano la frontera de los dominios de la corona
de la monarqua catlica. En ese ir corriendo la frontera de la
monarqua en el continente americano los adelantados por lo
general iban acompaados de dos sujetos fundamentales: uno
era un cura, un CURA DOCTRINERO que era el que se
encargaba de hacer esa parte de evangelizar que era una de
las obligaciones del adelantado, y por otra parte un oficial real
de la hacienda que era el que velaba por los intereses del rey,
es decir si de repente este adelanto con la famosa ciudad
donde estaba todo el oro de Amrica, que no tuviera la
capacidad de engaar al rey, de defraudar al rey diciendo de
que haba encontrado mucho ms de lo que haba encontrado,
pero si bien participaba el adelantado de las riquezas que iban
encontrando, una porcin se tena que dejar al rey
naturalmente, un OFICIAL DE LA HACIENDA real era quien
forma parte de esa expedicin que encabezaba el adelantado.

199

Cristbal Coln firma por ejemplo toda una serie

capitulaciones que se conocen como las capitulaciones de
Santa Fe, porque la firma en Ciudad Santa Fe. Cristbal Coln
no firm capitulaciones pero acab siendo virrey, gobernador,
tuvo todos los ttulos Coln aunque no pudo gozar despus de
casi ninguno y sus hijos estuvieron pleitiando mucho tiempo
para que se le reconozca algo de lo que se le haba prometido
Coln. Cristbal Coln fue uno de los adelantados.
Cul sera la condicin poltica o la condicin jurdico-poltica de las
Indias?: Son provincias accesorias, las Indias son provincias.
Algunos dicen que son reinos. Forman parte de esa gran monarqua
catlica. Esa es la visin jurdica-poltica se ha o se viene
reproduciendo desde hace muchsimo tiempo de una historiografa
jurdica basada casi exclusivamente en una visin institucional de la
historia, observando solo las fuentes jurdicas, aquellas cuestiones
que firmaba el rey por ejemplo o aquellas acordadas que las
audiencias celebraban, dicen precisamente que las Indias entonces
eran provincias accesorias. Uno de los padres de la historiografa
jurdica argentina dice que las Indias nunca fueron colonias,
siempre fueron provincias accesorias a la corona de Castilla. Sin
embargo, desde hace un tiempo tambin se viene poniendo
algunas objeciones de que las Indias nunca fueron colonias, y que
las Indias siempre fueron simplemente una parte accesoria, pero
una parte integrante de la monarqua catlica y no colonia como
fueron por ejemplo las colonias que tenan las distintas potencias
europeas que iban y colonizaban determinados lugares, se ha
sentaban simplemente para comerciar, para realizar determinado
tipo de intercambios, pero en ningn momento se instalaban de la
manera en que los espaoles se instalaban en el continente
americano. En ese sentido siempre hubo una suerte de prurito de
llamar a las Indias colonia por parte de los juristas, porque no es
algo que estuvieran en las fuentes, no es algo que en su momento
se hablaba de la palabra colonia, cuando se referan a las Indias,
recin se empieza hablar de colonias cuando en la ltima etapa del
perodo colonial, en esa ltima etapa de las reformas borbnicas a
mediados del siglo XVIII, en ese momento de las reformas
borbnicas tratan de volver ms rentable, con todo una visin

200

poltica y filosfica respecto del modo en que se debe ejercer el

poder, tratan de hacer ms rentable las Indias, ah recin se
comienza a hablar de estos territorios como colonias de hacer la
distincin entre la metrpoli y la colonia, esa visin tan tpica en los
procesos de expansin del resto de las potencias europeas que en
principio en Amrica no haba sido el lenguaje que se utilizaba.
Pese a todo esto, algunos dicen eran colonias o no?. Hay una serie
de sujetos que vienen a un territorio que lo conquistan, que se
pasan por alto lo que en ese territorio efectivamente exista y
buscan reproducir todo una serie de modelos culturales e
institucionales
que
son
propios
de
otros
territorios
(metrpoli/pennsula ibrica) y de esa manera reconvierten el
espacio conquistado. Desde ese punto de vista, algunos comienzan
a decir no es que las Indias fueron colonias, si tomamos lo
anteriormente dicho, depende del campo semntico del que
pensemos el trmino colonia. A la hora del examen, si nos
preguntan cul era la condicin de las Indias no eran colonias sino
que eran provincias accesorias de la corona Castilla con todo lo que
ello implica, la vigencia del derecho castellano por ejemplo.
Descubierto Amrica para los espaoles, desde la visin del
conquistador espaol, que son los que crean que este mapa
institucional, existen dos grandes tipos de instituciones de gobierno.
Son instituciones de gobierno para Amrica, es decir el objeto sigue
siendo Amrica, siempre va ser Amrica pero esa divisin que se
puede hacer, es una divisin que tienen cuenta el lugar en que
estaban asentadas esas instituciones, entonces hablamos de esa
manera de instituciones:
-METROPOLITANAS/RESIDENTES
EN
LA
PENNSULA/PENINSULARES: instituciones ubicadas en la
pennsula ibrica.
a. REY: el rey era la primera autoridad mxima de las Indias, el
rey de Castilla. Con el paso del tiempo, con la complejizacin
de los asuntos, cuando se comienza a tomar dimensin de
aquello que Amrica implicaba, se es necesario que se
empiecen a fundar u organizar distintas instituciones para ir
atendiendo a las diferentes cuestiones que se iban planteando.

201

b. CASA DE CONTRATACIN: La primera cuestin que se

comienza a plantear es cmo organizamos el trfico mercantil
que comienza a haber o surgir entre la pennsula y el
continente americano. La ida y vuelta de personas, la ida y
vuelta de metales preciosos pero tambin de todo una serie de
instrumentos y elementos que partan desde la pennsula que
eran utilizados en Amrica, todos intercambio comercial y de
organizacin de las expediciones ultramarinas es una realidad
que merece una mencin particularizada o especial y el primer
rgano que se crea es la casa de contratacin. La casa de
contratacin entonces tiene como funcin especfica
encargarse de todo lo relacionado con el trfico mercantil
entre la pennsula ibrica y las Indias. La casa de contratacin
tena su facultad jurisdiccional, la casa de contratacin tiene el
poder de IURISDICTIO, puede por una parte decir el derecho y
por otra parte establecer la equidad. La casa de contratacin
dicta todo una serie de provisiones que regulan de alguna
manera el modo en que se debe llevar ciertas expediciones o
intercambio comercial pero tambin funciona como tribunal
para juzgar todas aquellas cuestiones o controversias que se
suscitan en ese ir y venir de comerciantes entre Amrica y la
pennsula ibrica.
c. CONSEJO DE INDIAS (1524): ES EL RGANO INSTITUCIONAL
POR EXCELENCIA. ES UN DESPRENDIMIENTO DEL CONSEJO DE
CASTILLA, al principio las Indias que se haban incorporado a la
corona de Castilla, estn regidas por el Consejo de Castilla
pero con el tiempo, un secretario del Consejo de Castilla
empieza a atender todas las cuestiones relacionadas con las
Indias llamado Consejo de Indias, es un Consejo territorial,
tenemos que tener en cuenta aquella clasificacin que
habamos hecho, de los consejos de aquel ORDEN
POLISINODAl, que era el orden de los muchos consejos que
gobernaban la monarqua. El Consejo de Indias es un Consejo
territorial, exclusivamente enfocado a lo que sucede en
Amrica, se desprende entonces de ese Consejo de Castilla
con el paso de los aos en la complejizacin de los asuntos.

202

El Consejo de Indias tiene un amplio poder jurisdiccional, es

fundamentalmente el mximo rgano de gobierno de todo el
continente americano, de todo lo que se conoce como las
Indias, el rey poco se ocupaba de gobernar las Indias, de vez
en cuando estaba al tanto de lo que ocurra pero la poltica de
la monarqua estaba direccionada y manejada desde el
Consejo de Indias.
El Consejo de Indias, tena tambin un alto grado DE
JURISDICCIN y por lo tanto dictaba muchsimo ms que la
casa de contratacin todo una serie de PRAGMTICAS, REALES
PRAGMTICAS incluso en nombre del rey para gobernar todo
aquello que ocurre en Amrica, incluso en torno al ao 1610
aproximadamente (principios del siglo XVII), el rey termina
decidiendo que ninguna disposicin que otros de sus consejos
competenciales como por ejemplo el Consejo de audiencia o el
Consejo del Santo Oficio, tuviera vigencia las Indias sino
pasaba o refrendada por un consejero ubicado en el Consejo
de Indias.
Esta es la INSTITUCIN MS IMPORTANTE que se tiene que
tener en cuenta cuando se habla del gobierno del continente
americano en el PERIODO COLONIAL.
Un Consejo de Indias que adems de tener esa facultad
legislativa (proyectado desde nuestra cultura jurdica),
tambin tena el poder de administrar justicia. El Consejo de
Indias era la ltima instancia a la que se poda llegar a travs
de un complejo sistema de recursos, las decisiones que eran
definitivamente falladas en el continente americano por una
audiencia dentro de su distrito, sin embargo respecto a esas
sentencias de las audiencias se poda llegar a ir en un
RECURSO DE SEGUNDA SUPLICACIN hasta el Consejo de
Indias, donde resolva. Era el que ejerca el ms alto grado de
jurisdiccin.
d. CMARA DE INDIAS: A principios del siglo XVII 1600 d. C. se
establece la Cmara de Indias. Habamos dichos que las
cmaras, EL CONSEJO DE CMARA, era el que se encargaba de
administrar la gracia, era esa otra dimensin que tena el
poder poltico, que se diferenciaba por algunas cuestiones del
ejercicio del poder jurisdiccional. La gracia que eran aquellas

203

liberalidades como los indultos, otorgar mercedes, etctera. La

cmara de Indias adquiere luego muchsima importancia por lo
largo y ancho que era el continente americano y la cantidad de
autoridades polticas unipersonales, que se podan extender a
lo largo de ese territorio, muchsimos ms que en la pennsula.
El nombramiento de los oficiales tambin era algo visto como
un acto de gracia por ejemplo, por lo tanto todos aquellos que
quieren estudiar la historia de los distintos oficiales
(corregidores/oidores) que llegan a Amrica y trabajan en
Amrica tienen que ir a los a los archivos de la Cmara de
Indias que era en definitiva donde figuran todos estos
nombramientos de los distintos sujetos que venan a cumplir
funciones por un tiempo determinado en el continente
americano.
-AMERICANAS: instituciones ubicadas en Amrica.
a. LOS ADELANTADOS: tena la facultad de nombrar a algunos
sujetos que se encargaban de administrar justicia y lo que se
dice al principio de la clase sobre los adelantados.
b. VIRREY: era una institucin que derivaba de uno de los tantos
derechos propios que estaban presentes en la pennsula, no es
propiamente del derecho castellano, sino fundamentalmente
del derecho aragons. Era una institucin que ya exista y que
en Amrica comienza a utilizarse porque el virrey es en
Amrica el alter ego del rey, se consideraba como la presencia
del rey en esta figura del virrey al que se le otorgaba las
famosas cuatro causas del ejercicio del poder poltico en aquel
mundo que eran:
-Justicia;
-Guerra;
-Gobierno;
-Hacienda.
El virrey era el que ejerca en el territorio americano, pero no
en todo el territorio americano, existen dos grandes virreinato
que se instauran precisamente en aquel lugar donde estaba el
sustrato cultural ms fuerte del mundo precolombino, porque

204

de esa manera se puede sofocar a esa organizacin poltica

preexistente en el territorio que son:
-VIRREINATO DE NUEVA ESPAA: el de nueva Espaa que
tiene la capital en Mxico (1535 d. C.), cuando ya se funda el
virreinato en ese ao y se comienzan a designar virreyes
-VIRREINATO DEL PER: gran virreinato bien al sur es el
virreinato del Per que se crea con las leyes nuevas (1542 d.
C.), esas leyes nuevas que haban corregido algunas
cuestiones relacionadas con las encomiendas, tambin haban
creado el virreinato del Per. stos dos fueron los dos grandes
virreinato los que hubo en todo el continente americano bajo
la jurisdiccin de algunos virreinato durante la mayor parte del
periodo colonial.
A finales del siglo XVIII (1700 d. C.), de modernizacin de la
monarqua catlica, que se conocen como las reformas
borbnicas, se van a crear por distintas cuestiones como
mejorar la rentabilidad en las distintas explotaciones que haba
en el territorio americano y por cuestiones defensivas se van a
crear otros dos virreinatos que son:
-VIRREINATO DE NUEVA GRANADA: es en la segunda mitad
del siglo XVIII D.c Es todo lo que sera Colombia, no es
Venezuela porque en Venezuela sera una capitana General,
tambin hay una capitana General en Chile.
-VIRREINATO DEL RO DE LA PLATA: es del ao 1776 d. C.
El virrey entonces ya sea del virreinato de nueva Espaa hubo
virreinato del Per y con posterioridad al virreinato de nueva
Granada y el virreinato del Ro de la Plata tena su cargo estas
distintas causas. El virrey tena el gobierno extraordinario del
virreinato, no era la nica autoridad que ejerca stas cuatro
causas sino que era el que lo haca en ltima en ltima
instancia en el territorio americano porque haba otra
autoridad que era el gobernador.
El virrey tena el gobierno extraordinario pero tambin ejerca
el gobierno ordinario , es decir directamente ejerca estas
cuatro causas que a continuacin se mencionan en el territorio
de la provincia en donde estaba asentada la capital del
virreinato. La capital del virreinato en la provincia virreinal, la
provincia donde estaba el virrey era tambin adems de virrey

205

era gobernador y supervisaba el resto de provincias en las que

haba y se nombraba un gobernador, que era el que tena
entonces el gobierno ordinario de esas cuatro causas en aquel
pequeo territorio provincial.
Del virrey solamente con respecto a la justicia, que es la ltima
instancia por la cual se puede llegar, se poda ir apelando a las
audiencias.
c. GOBERNADOR: tambin ejerca las cuatro causas del virrey
en un territorio ms pequeo que era el de su provincia. El
gobernador
entonces
ejerca
la
justicia/guerra/gobierno/hacienda. Muchos se ven tentados de
hablar entonces de una divisin de tareas, una divisin de
poderes pero resulta un poco exagerado y no del todo
acertado dice el profe por las conclusiones que se arriban,
para lo que va a ser luego el comienzo de la construccin
estatal, de los estados hispanoamericanos fundamentalmente,
es decir cuando despus de las revoluciones que se producen
a lo largo de todo el continente americano (1808/1810/1811),
se producen toda una serie de revoluciones en todas las
ciudades del continente americano cuando va llegando la
noticia de que el rey es cado preso y entonces muchas
veces ,en las rdenes que vienen, en la organizacin de un
mundo poltico que viene despus de eso, las autoridades
como por ejemplo Juan Bautista Bustos (gobernador de
Crdoba), siguen ejerciendo todo una serie de funciones de
justicia/gobierno/hacienda/guerra que hacen que a los que se
acercan al estudio de esos primeros tiempos de las repblicas
hispanoamericanas, hablen de unos caudillos que eran
terribles, que le gusta el ejercicio del poder a ultranza,
entonces no respetan en nada la divisin de poderes, y al
mismo tiempo que estn gobernando estn administrando
justicia, pero en realidad eso formaba parte de la cultura
jurdica en que estaba embebida estos sujetos, en los que
haban estudiado y por la cual se haban regido a lo largo de
muchsimos aos de todo el periodo colonial, por lo tanto hay
que tener cuidado cuando mencionamos y dividimos las

206

distintas causas de gobierno/justicia/guerra/hacienda que

estaban a cargo del virrey y del gobernador.
Gobernadores y virreyes ejercan fundamentalmente su poder
de ejercer justicia, son las ltimas instancias a las cuales se
poda apelar en la justicia colonial, en el mundo americano.
Tanto el virrey como el gobernador en los hechos y en la
prctica cotidiana eran la ltima instancia a la que se poda
recurrir o acudir un sujeto. La causa de justicia tanto por el
virrey como por el gobernador eran fundamentales para el que
quera recurrir.
d. CORREGIDORES: el gobernador estaba en la capital de su
provincia, pero a veces no poda asistir a distintos lugares,
entonces enviaba a lo largo de su territorio a estos sujetos que
se llama los corregidores, que se encargan fundamentalmente
de administrar justicia.
e. AUDIENCIAS: es un rgano colegiado, los magistrados que
estaban all se los conocan como oidores porque oan y luego
administraban justicia, la mayora eran audiencias y
chancilleras que se haban replicado en Amrica a imagen y
semejanza de las audiencias de Valladolid, en las audiencias se
encontraba el sello (por eso lo de chancilleras) porque se
encontraba la presencia ficta del rey, por lo tanto cuando la
audiencia resolvi una determinada cuestin se haca una
ficcin jurdica en la que el rey mismo era del que estaba all
administrando justicia, es un rgano esencial para el ejercicio
del poder poltico de la monarqua catlica y en Amrica en
donde el rey no estaba presente. Es el rgano ms importante
en el mapeo institucional del territorio americano.
Las audiencias generalmente se ocupaban de la justicia
judicial, de la justicia contenciosa, pero tambin tenan ciertas
facultades para dictar determinadas provisiones, algo que es
muy comn como autos-acordadas que son verdaderas reglas,
no solamente se encargaba de la justicia-judicial o contenciosa
sino que tambin tena la capacidad de dictar determinadas
reglas para llevar adelante la organizacin del mundo poltico
americano. Estas audiencias que se fueron creando a imagen y

207

semejanza
de
las
audiencias
de
la
pennsula
fundamentalmente de Valladolid. Las audiencias se crean a
partir de determinadas ordenanzas. Las ordenanzas son el
instrumento que estatuye una audiencia y que establece las
reglas a partir de las cuales se va a regir una audiencia.
La mayor cantidad de las audiencias americanas se instalan a
lo largo del siglo XVI d. C..:
-AUDIENCIA DE SANTO DOMINGO: es la primera audiencia
que se instala en el ao 1511 pero a partir de 1526 comienza a
funcionar con cierta regularidad.
Las audiencias tambin eran una manera de llegar a un
determinado lugar y consolidar la conquista, consolidar el
ejercicio el poder, el dominio poltico de la conquista de la
monarqua y desde all continuar la expedicin, continuar la
empresa de la conquista. Sobre todo a lo largo del siglo XVI d.
C., la mayor cantidad de las audiencias se van fundando de
norte a sur. A finales del siglo XVIII llega a haber un total de 13
audiencias en el continente americano.
-AUDIENCIA DE CHARCAS: En la Argentina, estuvo la mayor
parte del periodo colonial bajo o dentro del distrito que
corresponda a la audiencia de Charcas en Bolivia. Charcas es
la audiencia a quien aquel que se encontraba en Crdoba
quera continuar las vas recursivas tena que acudir a esa
audiencia de Charcas para que se resolviera su caso.
-PRIMERA AUDIENCIA DE BUENOS AIRES: funcionen en
Buenos Aires tambin audiencias, en 1661 d. C. Un poco
tratando de hacer frente a toda la actividad de contrabando
que se estaba produciendo en lo que sera en un futuro el
virreinato del Ro de la Plata, a travs del puerto de Buenos
Aires haba mucha actividad contrabando, la monarqua ejerce
un estricto control de la entrada y salida de mercaderas en el
continente americano, haba un monopolio comercial pero al
mismo tiempo haba un monopolio de puertos, haba
determinados puertos por los cuales se poda zarpar los barcos
que llegaban determinado tipo de mercadera desde Amrica
pero a travs de Buenos Aires se comienza a dar una especie
de contrabando y precisamente lo que busca la monarqua era
frenar eso, la autoridad ms cercana que se encontraba en

208

Lima. Va a funcionar apenas 10 aos y el virreinato la va a

eliminar. Durante esos 10 aos el territorio del Ro de la Plata,
deja de estar bajo la jurisdiccin de Charcas y pasa a ser la
primera audiencia de Buenos Aires, cuando se suprime vuelve
a ser la audiencia de Charcas que rega en este territorio.
-SEGUNDA AUDIENCIA DE BUENOS AIRES: Despus con la
creacin del virreinato del Ro de la Plata, haba que crear una
audiencia en el virreinato del Ro de la Plata, si bien en 1776
se crea el virreinato recin en el 1783 va a instaurarse lo que
se conoce como la segunda audiencia de Buenos Aires. En
1810 dejaron de tener vigencia estas audiencias o cumplir sus
funciones.
Buscar en el manual porque dice que tiene un dato ms
relacionado a las audiencias.
f. CABILDO: el cabildo es otra de las grandes instituciones que
se crean. Era el epicentro de la vida poltica en las ciudades
giraba en torno al cabildo. En el cabildo se encontraban
distintos sujetos:
-REGIDORES:
-OFICIOS U OFICIALES: por ejemplo el fiel
ejecutor que era aquel quien estaba
encargado de cobrar los tributos. El alguacil
tambin era un oficio capitular.
-ALCALDES: viene del rabe, de la parte de la
gran presencia que tuvo el mundo
musulmn en la pennsula y que dej algunas
palabras que luego el derecho
fue asimilando como propias. Eran los encargados
de administrar justicia
en la ciudad. Para algunos sujetos la nica
posibilidad de justicia era
acceder a la justicia ordinaria de primer instancia
que eran de los alcaldes.
En general haba dos alcaldes en cada cabildo de
primer y segundo voto y entre ellos
Se repartan las causas civiles y criminales.
Duraban un ao en su puesto. Cada ao

Ciudad
/
Repbl

209

se votaba para elegir alcaldes por ejemplo. Era

una justicia liga por lo general que
tena como jurisdiccin el mbito de la Ciudad
fundamentalmente.
Existen otros alcaldes que son los que se conocen
como los alcaldes de la
Santa hermandad que son los jueces que tienen
jurisdiccin en lo que va ser el
territorio de la campaa, toda esa zona rural que
se encontraba bajo la influencia
institucional del cabildo, pero no exista ningn
tipo de rgano administrativo que
estuviera
presente
all
,el
campo
fundamentalmente.

Los oficiales del cabildo, como estos capitulares, son nombrados

por la misma ciudad, son nombrados por la Repblica, pero no
tenemos que cometer el error de pensar que el cabildo era
entonces un espacio en el que se ejerca democrticamente el
derecho sufragio y que democrticamente se elegan las
autoridades que forman parte del cabildo o del Consejo municipal,
porque en definitiva aquellos que podan votar eran los VECINOS,
pero vecinos significaba toda una serie de cuestiones. Ser vecino
significaba ser hombre, PADRE DE FAMILIA, TENER CIERTO NIVEL DE
PROPIEDADES, TENER CASA POBLADA era las personas que estaban
habilitadas para ejercer all o para participar de seleccin de los
oficiales del cabildo, porque la eleccin de los oficiales del cabildo
era un grupo reducido, eran las grandes familias las que
participaban all. No se trata de una democracia en donde el voto
est restringido a determinados sujetos con ciertas condiciones,
porque en esa idea del voto censitario por ejemplo, el voto de los
propietarios o las democracias liberales del siglo XIX ya hay un idea
de democracia que no est presente en las ideas de los cabildos, en
los cabildos est la idea de que la ciudad es una repblica, es una
comunidad perfecta, es un conjunto de familias. Aquellos que se los
elige, son sujetos que representan inevitablemente a esa

210

comunidad perfecta que es la Repblica. Entonces hay que decir

que no es cierto que sea el cabildo como una especie de origen de
ejercicio prcticas democrticas sino que en realidad falta mucho
para poder hablar de ejercicio de la democracia.
El cabildo se encargaba de todo aquello que haca feliz a la ciudad,
todos los intereses de la ciudad, todos los asuntos pblicos de la
ciudad, desde el cuidado de las calles como urbansticas estaban a
cargo del cabildo. Todo lo que era la vda de la ciudad estaba a
cargo del cabildo, pero tambin otra gran funcin que tena el
cabildo era la administracin de la justicia en primera instancia.
TODOS ESTOS OFICIOS ERAN TEMPORALES, A DIFERENCIA DE LOS
OTROS, DURABAN UN AO.
Lo que falta agregar en el texto de Alejandro Agero es aquello que
hemos ido mencionando que es lo que se conoce como las reformas
borbnicas. Fue un plan reformista por parte de los monarcas
Borbones dentro de un influjo de las ideas ilustradas que buscaron
distintas cuestiones, entre ellas hacer ms rentable la vida
econmica del continente americano pero tambin una cuestin
puntual que es muy importante, y es buscar poner un freno al
ejercicio de estos cargos por parte de estos sujetos que eran
nativos (no en el sentido de aborgenes sino los criollos que
formaban parte o comenzando ocupar distintas instituciones y esto
se vea por parte de los MONARCAS BORBONES como una prdida
del dominio efectivo del poder en el continente americano. Esas son
las dos causas por las cuales se lleva adelante todo este plan de
reforma por parte de los monarcas, en las que se encuentran las
dos grandes reformas que nos interesara que sera la creacin de
estos nuevos espacios territoriales y polticos como los virreinato y
las capitanas y el otro gran impacto institucional que tienen las
reformas borbnicas en el continente americano, son la creacin del
rgimen de las intendencias que se instaura a partir de una
ORDENANZA DE INTENDENTES que se SANCIONA EN 1782 y que
ac puntualmente en Crdoba va a tener su impacto, Crdoba se va
reestructurar en base a esta ordenanza de intendentes que
bsicamente TROCABA LA FIGURA DEL GOBERNADOR POR LA DE
GOBERNADOR-INTENDENTE, entonces donde haba un gobernador
se pone un gobernador intendente, pero tambin se crea otra

211

imagen que es la de TENIENTE LETRADO, a la par del gobernador

se encontraba el teniente letrado al que en principio se le iba a
otorgar esa dimensin de administracin de justicia que se quitaba
del rin del gobernador. Esa es otra de las reformas borbnicas en
Amrica, al cambiar un gobernador por gobernador-intendente y un
teniente letrado, lo que hace sacar del poder del gobernador todo lo
que se refiere la administracin de justicia, sin embargo es algo que
la prctica y la costumbre va a echar por tierra, y en definitiva el
gobernador-intendente va a continuar administrando justicia. Pero
en el diseo institucional en la mente de aquellos que llevan
adelante la poltica de modernizacin que se conoce como las
reformas borbnicas, esa era una de las intenciones para la
creacin del rgimen de intendencias.
En la pennsula las reformas borbnicas tratan de fortalecer la
posicin del rey y eliminar ese mundo corporativo que exista de
reinos con derechos propios, de particularismo jurdicos que se
conocen como LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA, cada reino
entonces (Aragn, Catalua, Mallorca, Valencia) tenan sus propios
derechos y a travs de estos decretos de nueva planta se busc
uniformar jurdicamente el territorio de la pennsula. No tienen xito
estas reformas.
28/05/2015
La idea es tratar de analizar aquel momento de ruptura o de
quiebre que hemos venido enunciando en las distintas clases,
hemos venido diciendo que toda esta concepcin del orden social,
del orden poltico toda esta cultura jurdica que desde hace tiempo
venimos analizando y que es la cultura del derecho comn que tuvo
su serie de caracteres bien definidos una cultura que tambin la del
derecho comn que tena una determinada concepcin acerca del
origen del poder acerca, del origen de las sociedades, de la justicia
y como se ejerca el poder poltico. Y todo eso tiene una larga
duracin, la cultura del derecho comn es el paradigma cultural que
ilumina la historia poltica y jurdica a lo largo de un amplio arco
temporal pero que comienza a entrar en crisis que podemos decir a
grandes rasgos, en el s XVIII.
Si bien comienza, varia un poco de lugar a lugar en unos lugares
antes o despus, acabamos de mencionar el caso ingles por
ejemplo las primeras revoluciones a mediados del s XVII e incluso a

212

algunos autores hablan que en Inglaterra antes con aquella ruptura

que hubo entre la corona y la iglesia catlica implico un cambio en
la organizacin social, de esta tierra inglesa porque el rey se quedo
con todos los territorios todas las propiedades que eran de la iglesia
catlica y las distribuyo entre toda una serie de oficiales y nobles
que se transforman en pequeos propietarios, es decir la iglesia
catlica tena grandes extensiones de tierras y lo que hace el
monarca ingles es dividir toda esas grandes extensiones de tierra
de propiedades en un grupo bastante numerosos de pequeos
propietarios y eso le da una fisonoma distinta a la estructura social
y poltica de la monarqua inglesa en relacin con la que va a ser la
estructura de la monarqua francesa y espaola por ejemplo donde
todava est la idea de aquellos grandes seores de castilla (pocos
nobles con mucho poder y mucha tierra) lo que en Inglaterra es
distinto por esta razn en particular y estos sujetos tambin
comienzan asentarse en esa institucin representativa que va a ser
el parlamento ingls en la que tambin va a estar el rey, pero en la
que se empezara a desarrollar una serie de logia y dinmicas
polticas que van a hacer de la experiencia ingles una experiencia
bastante particular y diferente de las experiencias del resto del
mundo europeo que hemos analizando.
Pero ms all de eso entonces y de las peculiaridades que tenga el
caso ingles, es este momento del s XVIII en la que se van a
comenzar a producir toda una serie de cambios en gran medida
impulsados por una renovacin en el cambio de pensamiento, pero
vendra a ser una revolucin en el sentido en el que entendemos el
termino revolucin.
Ya vamos a ver tambin que para lo que es la dimensin
poltica de la historia el trmino revolucin tiene un
desplazamiento semntico en este momento y las
revoluciones comienzan a significar algo distinto de los que
significaban hasta entonces en el mbito poltico.

LA REVOLUCIN INGLESA es una revolucin que utiliza el trmino

revolucin que se utilizaba hasta el momento, que es un trmino
que deriva de la astronoma, revolucin es la vuelta, el giro
completo del cuerpo celeste o de un astro que cumple una rbita
entera. Por lo tanto revolucin es el cuerpo que al hacer un giro
completo vuelve al punto de partida, de comienzo ,en el que
comenz a orbitar, y en ese sentido es lo que significaba la palabra
revolucin porque los ingleses en el momento que hacen la
revolucin fue
un discurso eminentemente historicista
precisamente lo que buscan los revolucionarios ingleses es volver a

213

los viejos privilegios, libertades, derechos de los que gozaban los

antiguos ingleses, que desde aquel momento en el que haban
firmado un pacto con el rey Juan Sin Tierra esa famosa carta magna
donde hay un catlogo de derechos, luego el monarca haba ido de
manera violentando esa situacin de acuerdo que haba llegado el
monarca con los grandes nobles de aquel momento, es un discurso
que remonta al siglo III es un discurso totalmente construido en ese
momento, pero que tiene argumentos y fundamento historicistas la
necesidad de volver a un momento anterior para que las cosas sean
como eran antes de que ocurriera esta ruina a la que haban
llegado. En ese sentido se hablaba de revolucin en el mundo de la
poltica y en ese sentido se utiliza el trmino revolucin en el
mundo ingls.

Pero en FRANCIA revolucin se va a re significar y va a querer

significar otra cosa totalmente distinta. Va a ser la posibilidad de
crear un nuevo horizonte de expectativas, de crear un nuevo orden
poltico a partir de un momento concreto de la historia en el que se
refundara en base a nuevos principios y en base a nuevas
corrientes de pensamiento, crear el orden poltico y crear un orden
social. En ese sentido decimos que el termino revolucin sufre un
desplazamiento semntico, cambia el significado.
Con esto que alguna vez comentbamos al principio que los
significantes por ah siguen siendo los mismo, pero los significados
van variando, mutando porque hay ruptura en la historia y no hay
quizs momento ms claro en la historia al menos en la historia de
estos 2000 aos de historia que tenemos no hay momento ms
claros de ruptura en trminos semnticos, en trminos de
organizacin poltica, momentos de organizacin social que este
momento de mediados-finales del s XVIII donde se producen las
rupturas ms grandes, al menos en el mundo europeo. Y es el
momento de mayores rupturas porque tambin hay al margen de
toda una serie de acontecimientos polticos, hay tambin todo un
desarrollo y toda una revolucin en el mbito de pensamiento y esa
revolucin es liderada por el famoso fenmeno de la ilustracin, una
ilustracin que tiene tambin su vertiente poltica, su vertiente
jurdica pero que se inicia en el mbito de las ciencias exactas
fundamentalmente.
Este s XVIII es un siglo en el que en el contexto poltico tenemos por
un lado la revolucin inglesa, a la ilustracin la ubicamos en la
segunda mitad XVII y a lo largo del XVIII, en ese contexto a finales
del XVII tenemos por un lado:

214

la revolucin inglesa que implica un cambio bastante fuerte en lo

que ser el mundo anglosajn por una parte

pero tambin tenemos en la otra monarqua por ejemplo la

afirmacin de la persona del rey en Luis XIV. La monarqua francesa,
el momento poltico que est viviendo la monarqua francesa es de
el creciente absolutismo que derivara luego el despotismo por parte
del monarca Luis XIV.

Y en el mbito de la espaola, esta aquellos del problema de la

sucesin espaola, aquel rey Carlos II que va a morir sin
descendencia y que va a provocarse en ese momento todo el grave,
que implica acuerdos de paz entre las distintas potencias europeas
(algo que ya hemos mencionado) pero ese sera el mapa poltico en
el que se desarrolla todo un pensamiento filosfico que es el de la
ilustracin.
ILUSTRACIN
Newton: seria el que en el mbito de las ciencias exactas viene a
revolucionar el mtodo de conocimiento. Comienza a poner en duda
el conocimiento a partir de ciertas ideas que el hombre puede
asimilar que estn en un mundo ideal que el hombre a travs de de
la razn podra acercarse a ellas, y viene a decir Newton que el
conocimiento la nica forma de llegar a conocer no est entonces
en una actitud presuntiva del sujeto sino en la posibilidad de
experimentar y empricamente comprobar aquellas hiptesis que
puede llegar a plantear, esa experiencia sensible a partir de la
experimentacin, esa experiencia sensible que va a ser parte o va a
ser el fundamento de corrientes empiristas son las que revolucionan
el modo de construir el conocimiento.
Esa revolucin que surge en las ciencias exactas se traslada
tambin o tiene su correlato en el mbito de las ciencias sociales o
de la filosofa poltica o la filosofa moral, y pero tambin del
pensamiento jurdico
Jhon Locke: de gran Bretaa, que trata de aplicar al estudio de las
ciencias sociales alguno de estos avances o de estos principios que
en el mbito de las ciencias exactas se vienen desarrollando y hay
algunos textos que serian importantes revisar: ENSAYOS SOBRE
GOBIERNOS CIVILES que tiene dos tratados y fundamentalmente en
esos tratados lo que hace es repensar el modo en que se funda el
pensamiento poltico o la autoridad poltica y dice que la autoridad
poltica comienza a explorar un camino en el que la autoridad
poltica est basado en el consentimiento de los individuos que
forman parte de una determinada comunidad poltica y esta idea

215

que Locke plantea como a mediados del s XVIII tambin parten de

una reflexin previa que tambin es de Locke pero que tambin hay
otros autores que la desarrollan bastante que es la idea de la
autonoma del individuo y no la autonoma individual y estaba
fuertemente ligada con la idea de los hombres libres que tienen
toda una serie de caractersticas, porque tampoco hay que pensar
para Locke cuando habla del hombre libre puede ejercer su
autonoma est pensando en todos los hombres y mujeres sin
importar su procedencia social y ni su ubicacin dentro del orden,
naturalmente que el hombre libre del que habla Locke es: el varn,
blanco, propietario, padre de familia esos son los hombres libres o
individuos para los que se comienza a pensar el constitucionalismo,
esas son unas de las taras con las que nace el constitucionalismo
un hombre libre pero bastante ceido bastante restringido en su
inclusin de personas humanas de las sociedades. Pero entonces la
idea de autonoma individual surge con el pensamiento de Locke y
con esta nocin de que el hombre con su conciencia debe tener una
relacin directa y solo el hombre que tiene una relacin directa con
su conciencia es libre para actuar de acuerdo con el dictado de su
conciencia por lo tanto su primera libertad o la libertad ms
importantes que deben respetar los rdenes polticos para que el
hombre efectivamente pueda ser libre y prestar su consentimiento
para la formacin de autoridad poltica es la libertad de conciencia,
por eso el mundo catlico fundamentalmente durante la monarqua
castellana va a tener un problema bastante gordo para comenzar a
transitar el mundo del constitucionalismo porque la intolerancia
religiosa en el mundo de la monarqua catlica se va a extender
hasta mediados del s XIX y las repblicas iberoamericanas, salvo en
el caso aislado de la feliz experiencia rivadariana en Buenos Aires,
en el resto de las provincias si miramos el virreinato del rio de la
plata la intolerancia religiosa va a ser uno de los artculos
fundamentales de los textos constitucionales provinciales en el caso
de Crdoba por ejemplo eso tambin estar muy claro habr que
esperar recin hasta el texto del 53 para comenzar a pensar en la
idea de la libertad religin, libertad de cultos y libertar de cultos
trae aparejado libertad de conciencia y aquello traer aparejada la
posibilidad de surgimiento del individuo como protagonista de la
creacin del orden social.
Este es el aporte de Locke a este pensamiento ilustrado que
entonces al hablar de la existencia de un individuo y de que el
poder poltico en las comunidades polticas tiene como fundamento

216

el consentimiento que puedan prestar esos individuos va a implicar

una fuerte revolucin en trminos de concepcin poltica.
Eso seria las ideas de Locke en torno a la ilustracin
Todos los autores van a ir confluyendo hacia lo mismo, tratando de
sentar las bases fundamentales para esta idea de que la sociedad
es un artificio se crea que puede ser creado por los hombres que es
algo que implica una crtica absoluta al modo al que hasta el
momento se haba conseguido el orden poltico y el orden social. El
orden social haba sido creado por Dios y los hombres de repente
cuando nacan se encontraban ubicados en algn lugar dentro de
ese orden que los trascenda por completo y el ejercicio del poder
poltico no era ms que tratar de conservar a cada uno en el lugar
donde le haba tocado, ese era un poco la concepcin que haba
hasta este momento y estos sujetos comienzan a pensar que la
sociedad est compuesta por individuos y no por corporaciones
como se pensaba antes, y estos individuos pueden en algn
momento prestar su consentimiento para crear el modo en el que
se va a organizar la comunidad poltica. Es tambin por eso el de la
ilustracin un periodo en el que cambia la concepcin respecto de
la ley, respecto de todo este tipo de cuestiones que le dan al
hombre y a la potencia creadora de la razn humana un papel
fundamental que hasta ese momento no tenia, es decir, la razn
humana asociada a la voluntad poltica tiene la capacidad de crear
nuevos horizontes, de crear nuevos ordenes polticos que sabemos
que hasta este momento estaba completamente a un costado de
las posibilidades de los individuos.
Los franceses tambin tienen gran parte en el desarrollo del
pensamiento ilustrado y quizs uno de los autores ms importantes,
al menos en el plano de la las ideas polticas de lo que a nosotros
nos puede interesar un poco ms en relacin con este nuevo
cambio de paradigma con respecto al orden poltico es,
MONTESQUEU era un juez, francs, noble, varn, en Francia haba
una nobleza lo que se conoce como la nobleza de toga unos sujetos
que si bien no eran nobles terratenientes venia de unas familias
que iban heredando cargos judiciales (jueces de magistraturas) y
Montesquieu est en esta lista, escribe a finales del s XVIII cesa.
Trata de aplicar tambin esta nueva idea acerca de las formas de
conocer que se basan en la observacin y la experiencia sensibles
antes que en la teorizacin a partir de las ideas, aplicarlo al mundo
de la poltica y al mundo del orden social. La obra ms importante
es EL ESPRITU DE LAS LEYES que fundamentalmente se trata de
esto, si ustedes de dan un vistazo al espritu de las leyes hay toda

217

una serie de teoras sobre los climas, hay observaciones de la

sociedad y a partir de la observacin de la sociedad se puede llegar
a construir una teora social, eso es un poco la lgica interna en el
pensamiento de Montesquieu. Por eso precisamente Montesquieu lo
que hace es, siempre dentro de una lnea que trata de apuntar a
una crtica al despotismo de alguna de las monarquas europeas, y
Montesquieu pone como ejemplo del despotismo el caso ingls, la
constitucin de Inglaterra porque dice que en Inglaterra por toda
una serie de circunstancias que fueron rodeando que siguieron a la
revolucin inglesa en Inglaterra se termin formando o
estructurando una forma de gobierno en la que el rey no tena una
capacidad de disposicin absoluta que eso sera de disposicin
sobre los bienes, sobre la propiedad, sobre la persona de sus
sbditos esos seran los grandes males de las monarquas
despticas absolutistas. Montesquieu viene a decir en Inglaterra
este modo de constituirse el gobierno ingls ha permitido que toda
una serie de frenos que le han puesto al monarca para que no
pueda disponer a su arbitrio de su propiedad y de los bienes y de
las personas de sus sbditos que en realidad tambin se refiere un
poco a esto pequeos propietarios porque ni siquiera en la cmara
de los comunes (parlamento) que se sientan los mendigos que
estaban dando vuelta por Londres, sino que siempre estamos
hablando de un determinado tipo de hombre libre.
Pero Montesquieu dice esto los ingleses seran los que mejor han
puesto freno al monarca y en la reconstruccin d de la constitucin
de Inglaterra, pero cuando habla de constitucin de Inglaterra no se
est refiriendo a un documento escrito porque Inglaterra no tiene
constitucin escrita, en la constitucin de Inglaterra en el sentido
viejo del trmino constitucin, porque constitucin es el otro gran
termino que cambia de significado o que adquiere nuevos
significados en este momento de la ilustracin y las revoluciones
norteamericana y francesa el termino constitucin se va a acercar
mucho mas al significado que nosotros le adscribimos al termino
constitucin una norma escrita en la que estn todo una serie de
principios y de organizacin de los poderes puesta por escrito.
Montesquieu dice entonces que la constitucin inglesa es el modo
en el que se puede poner freno al poder del monarca porque hay
toda una serie de cuerpos intermedios en esas formas de gobierno
ingls, cuerpos intermedios que trabajaban como pesos y
contrapesos que traban la posibilidad de que un nico cuerpo, una
de las nicas autoridades polticas que hay en el reino pueda
disponer a su arbitrio todo. Entonces, no hay en Montesquieu una

218

teora de la divisin de los poderes en el espritu de las leyes una

teora de la divisin de los poderes y que habla de los tres grandes
poderes uno legislativo, ejecutivo y judicial eso no est en
Montesquieu as, justamente lo que est en Montesquieu es esta
idea de que el poder se puede frenar que puede haber pesos y
contrapesos, pero no una teora de separacin de funciones como
nosotros la pensamos actualmente. Hay muchos textos que se
vienen revisando hace rato esta idea y que tratan de quitar de la
boca de aquellos sobre todo constitucionalistas que hablan de
divisin de poderes y recurren mucho a Montesquieu, hay muchos
que vienen e revisando esa postura y Montesquieu estn hablando
de otra cosa esta bueno que sepamos que est hablando de otra
cosas. La separacin de poderes tiene su desarrollo y est muy
bien, tiene toda una teorizacin por parte de la filosofa poltica,
jurdica, teora constitucional etc pero no hace falta que nos
vallamos a hasta Montesquieu el escribe en otro contexto, mirando
a otras realidades polticas distintas.
Pero este es otro de los grandes autores que ayuda a poner en crisis
el modelo orden poltico tradicional. Y dice Montesquieu tambin
que precisamente que en aquel gobierno o en aquellos gobiernos
como en el ingls en los que no hay autoridad que puede disponer
como quiera arbitrariamente de los bienes y las personas de los
sbditos ese ser una sociedad en los que precisamente los
derechos de propiedad y la seguridad personal van a estar mucho
ms protegidas y para que estn protegidas la seguridad personal y
la propiedad de los individuos (derecho de propiedad) es necesarios
que estos individuos que estn interesados que se respeten sus
derechos se respete su seguridad, participen tambin de la
formacin de las leyes, participen de las decisiones polticas,
entonces empieza hablar Montesquieu de participacin poltica y de
representacin mirando fundamentalmente el caso ingles como los
distintos estamentos del reino ingles de Gran Bretaa estn
representados y participan polticamente de la toma de decisiones
de esa comunidad inglesa.
El introduce entonces esta nocin que despus va a retomar otro de
los grandes pensadores ilustrados que va a ser Rousseau.
ROUSSEAU va a escribir EL CONTRATO SOCIAL en la que tambin
se vuelven a plantear esta idea de origen del poder de origen de la
autoridad de las comunidades en base los consentimientos de los
individuos y del origen del poder tambin en base a la voluntad que
prestan los individuos que forman parte de esa sociedad artificial
creada, pero para Rousseau la idea de participacin poltica est

219

ms cercana a la idea que haba de participacin que haba por

ejemplo en la antigua Grecia, esa participacin directa de los
ciudadanos en la poltica, por eso para Rousseau la idea de
representacin poltica va a ser un espanto y el brega por una
democracia directa en la que todos los ciudadanos deben participar
de la toma de decisiones y tambin Rousseau trae la nocin de
voluntad general y esa va a ser otro de las grandes ideas que
deberamos analizar para hablar de la obra de Rousseau esta idea
de voluntad general y que las decisin poltica no es una decisin
que tenga su fundamento en que la mayora es la que quiere que se
lleve adelante tal o cual asunto sino que aquello que la mayora
quiere es la voluntad general y la voluntad general se lleva
adelante una ficcin es como que si todos quisieran efectivamente
lo que la voluntad general o la mayora en ltima instancia
disponga.
DAVID HUME Y ADAMS SMITH ellos tambin escriben en esta
poca y vienen un poco a concluir todo esto que se ha venido
diciendo respecto de la organizacin de la sociedad y la creacin
del poder y cul sera entonces el lugar o el objetivo de la creacin
de esa autoridad o comunidad poltica ellos hablan de los sujetos
como se asocian por una cuestin de intereses egostas necesitan
socializar para erigirse en comunidad y que fundamentalmente esa
comunidad poltica que se crea tiene una autoridad poltica cuyo
objetivo es tratar de proteger, dar seguridad a los derechos y la
persona de estos individuos que socializan por intereses egostas de
buscar proteccin de esos intereses egostas.
Tanto Hume como Smith, viene un poco a decir mas o menos lo
mismo y en esta lnea es que todo el pensamiento ilustrado va a
confluir finalmente en las grandes revoluciones que van a trastocar
el orden poltico. Es decir, hasta este momento no estamos
hablando ms que de obras, teoras que ciertos pensadores van
desarrollando que implican tratar de criticar todo el mundo
tradicional, el modo tradicional de pensar el orden poltico, de la
organizacin del poder poltico, criticar todo aquello pero ser
recin a partir de las grandes revoluciones norteamericana y
francesa que todos esas ideas cobran realidad poltica. En 1776 por
ejemplo la revolucin norteamericana tiene tambin un fuerte
componente ilustrado o de las grandes teoras de SMITH por
ejemplo hay toda una teora acerca de cul sera la razn de los
impuestos?cul sera la razn de ser de los impuestos de la
fiscalidad comunidades polticas y precisamente en la colonia

220

norteamericana uno de los puntapis iniciales de la revolucin es

precisamente que el parlamento ingles tome una serie de
decisiones en materia impositiva para las colonias que se aplicaran
a ella y las colonias no estn de acuerdo con aquello porque dicen
que han tomado una serie de decisiones que nos afectan a nosotros
pero la ha tomado una autoridad poltica en la que nosotros no
estamos
representados
porque
las
colonias
no
tenan
representacin en el parlamento ingles. Entonces esa idea de no
poder haber impuestos si no hay una participacin nuestra en la
toma de esa decisin de la creacin de impuestos es un poco el
principio que impulsa a los revolucionarios norteamericanos,
tambin tiene su vertiente ilustrada, si bien la revolucin
norteamericana tienen un discurso historicista, tiene una fuerte
impronta iusnaturalista en la declaracin de derechos que es lo
primero que dictan los grandes padres, en la declaracin de
independencia hay toda una primera parte que es un discurso
historicista e iusnaturalista, en la declaracin de independencia de
1776, pero la declaracin norteamericana debe muchsimo a esta
corriente de pensamiento que es la ilustracin y lo mismo ocurre
con la revolucin francesa.
En esto contexto entonces de toda una corriente filosfica o de
pensamiento en general que tiene su vertiente muy concreto en el
mbito poltico se producen estos dos grandes acontecimiento,
estas dos grandes revoluciones y esto trae aparejado en el mundo
del derecho, trae como consecuencia en el paradigma jurdico la
incorporacin de dos grandes categoras que van a ser de alguna
manera las categoras que hasta nuestros das van a ordenar el
mundo jurdico, que son por un lado la idea de cdigo tal como la
conocemos y por otro lado la idea de constitucin. Cdigo y
constitucin que en definitiva un poco algunos autores dicen casi
que estaramos hablando de lo mismo, estamos hablando de cdigo
uno seria el cdigo poltico y el otro seria el cdigo el modo por el
cual se organizan las relaciones en la sociedad las relaciones entre
particulares en la sociedad y el otro seria el cdigo que establece y
organiza la autoridad poltica y el gobierno, la constitucin y el
cdigo pero estas son las grandes categoras que a partir de este
momento habra que considerar para hacernos una idea del el
modo en el que se abandona la cultura del derecho comn para dar
paso a el nuevo paradigma jurdico que es mutatis mutandi que es
para algunos ms o menos el contemporneo.
Hoy vamos a hablar algunas palabras con respecto al cdigo para
que en la clase que viene tratar de hablar de algo con respecto a la

221

idea de constitucin y que eso ya nos deje marcado el camino para

hablar de revolucin de mayo y construccin constitucional del
estado argentino.
El cdigo es el producto entonces de toda una serie de cambios que
se producen en el mbito del pensamiento, por todo lo que hemos
venido diciendo hasta el momento, pero tambin es producto de
todos esos cambios que se producen en el plano poltico en el orden
social pero fundamentalmente en el plano poltico. Hasta este
momento de las revoluciones, la palabra codex hace referencia a la
forma en la que se estructura el libro, un libro cocido por el lomo
esa es la nocin de codex por eso es que cuando hablamos del
cdigo Justiniano hablamos de codex, ya la palabra cdigo exista
en ese momento pero no hace referencia a lo que nosotros
podemos pensar como cdigo en nuestra concepcin jurdica esa
nocin de codex que ya hace referencia a libro va a ir buscando el
significado va a ir mutando su significado para pasar a ser luego un
libro en la que se encuentran todas las reglas jurdicas de una
determinada sociedad, una determinada comunidad poltica, reglas
jurdicas que estn convalidadas por la autoridad poltica y en ese
sentido las compilaciones o las recopilaciones que hemos visto que
se van producindose en la monarqua catlica tambin se suelen
mencionar como cdigos o incluso las 7 partidas tambin se llama
cdigo porque no solo es un libro cocido por el lomo sino que
tambin contiene todas las reglas jurdicas convalidadas por la
autoridad poltica dirigidas a una determinada sociedad pero ser
recin entonces en el momento de las revoluciones cuando el
cdigo va a incorporar a su campo semntico la nocin de (y esto
derivado tambin del desarrollo de la ciencia jurdica y el influjo de
algunas corrientes del pensamiento como el humanismo jurdico,
como el iusnaturalismo, pero fundamentalmente la ilustracin) el
cdigo va a pasar a ser un libro que sigue un determinado mtodo
axiomtico, sistemtico, el cdigo va a pasa a ser el epicentro de
los ordenamientos jurdicos y en el cdigo haciendo referencia a
una determinada rama del derecho va a encontrarse todo el
derecho relacionado con ese mbito con esa rama del
ordenamiento jurdico y entonces el cdigo va a pasar a ser el
epicentro del ordenamiento jurdico y el cdigo por excelencia va a
ser el cdigo civil y el cdigo en la historia por excelencia en la
historia va a ser el cdigo civil francs que se sanciona en 1804.
Muchas veces se han encarado el anlisis del proceso de
codificacin por el lado del desarrollo de las ideas jurdicas entonces
que se llegue en este momento a principios del siglo XIX a tener

222

cdigos vendra a ser el lugar natural al que se llega luego de todo

una serie de evoluciones en las ideas jurdicas que tienen que ver
con la crtica por ejemplo que haban hecho los humanistas a todo
el derecho romano a ese universalismo del derecho romano pero los
universalistas pero los humanistas (se acuerdan) eran unos sujetos
que vean al derecho romano como historia, como algo bueno para
estudiarlo casi como si fuera una reliquia. Entonces ellos critican al
derecho romano y eso ayuda a que la nocin del cdigo, de que hay
un nuevo derecho que escribir pueda tener lugar, entonces por un
lado esta eso esa crtica al derecho y por otro lado tambin est el
desarrollo de la nocin del sistema que aportan otras corrientes del
pensamiento como la ilustracin o el iusnaturalismo tambin. Pero
si solo nos quedramos con la idea de que se llega a los cdigos
producto de una evolucin del pensamiento jurdico segn algunos
autores como por ejemplo pio Caroni (que al principio hemos
analizado) si nos quedamos solo con la idea de la historia de las
ideas para explicar el fenmeno de la codificacin estaramos
dando cuenta de solo la mitad de la historia y en realidad tambin
hay toda una serie de cuestiones que tiene que ver con los cambios
polticos que se producen fundamentalmente en Francia despus de
las revoluciones burguesas, de la revolucin francesa en 1789, que
hallaron el camino preparan el terreno para que esa nocin de
cdigo que se ya se venan desarrollando desde el mundo
intelectual pueda tener una aplicacin directa y concreta en un
lugar determinado que es el territorio francs.
Y uno de los aspectos a tener en cuenta en relacin con esta
dimensin poltica que hace posible la nocin de cdigo es que las
revoluciones burguesas vienen a unificar en tres grandes aspectos
o el cdigo derivado de la revolucin viene a unificar, tiene una
vocacin unificadora en tres grandes planos:

Por un lado el cdigo va a unificar el ordenamiento jurdico y se

pasara entonces de un ordenamiento jurdico repleto de distintos
tipos
de
disposiciones
normativas
acumuladas
algunas
contradictorias entre s etc etc a ser un ordenamiento jurdico que
se basa en la nocin de un nico libro sistemtico que contiene todo
el derecho en el que no existen vacios porque hay toda una serie de
estrategias que el mismo cdigo plantea para llenar esas lagunas y
en esto las ciencias jurdicas tiene mucho que ver para ayudar que
se desarrolle esa idea entonces unifica en el plano sistemtico el
ordenamiento jurdico.

Pero tambin hay dos grandes unificaciones que se una en el

plano territorial la revolucin francesa una de las primeras

223

cuestiones que hace, que lleva adelante es tomar un plano, un

mapa de Francia y borrar todas las divisiones tradicionales que
existan, la revolucin francesa tiene un alto contenido anti
historicista rompe completamente con la historia de la revolucin
francesa no toma nada de lo que haba antes a diferencia de lo que
es por ejemplo la revolucin inglesa o la norteamericana que
tambin tiene una mira hacia atrs para construir el nuevo orden, la
revolucin francesa no piensa que el nuevo orden tiene que ser
producto exclusivo de la razn y entonces como tiene ese fuerte
discurso antihistoricista en relacin al mapa y al territorio la
revolucin dice Francia va a ser una toda igual y no importaran si
hay fueros, si hay determinados territorios que tengan privilegios
etc etc el territorio francs es uno, nico y entonces las leyes que
se dicten y en este sentido el cdigo que se va a sancionar va a
regir en todo el territorio francs, por igual, para todos los franceses
y esa va a ser el tercer plano en el que el fenmeno de la
codificacin tambin tiende a unificar, unifica a nivel social todos
los sujetos, todos los franceses reciben la misma ley que es la ley
uniforme que est contenida en el cdigo. Esto es algo que hasta el
momento tampoco era posible porque el derecho feudal, el derecho
anterior a la revolucin era un derecho que tena muy en cuenta el
estatuto de cada sujeto, el estado de cada sujeto entonces uno
poda tener privilegios si era noble pero si era comerciante tambin
tena otro tipo de privilegios, o si era un clrigo un cura tambin
tena otro tipo de privilegios, eso con la revolucin francesa va a
dejar de ser as porque a partir de este momento uniformizamos,
somos todos franceses, somos todos miembros de la nacin
francesa.
Esos seran los tres grandes planos en que el fenmeno de la
codificacin busca unificar, unifica a nivel sistemtico, a nivel
territorial y unifica tambin a nivel social. Y estas unificaciones que
son las que permiten la entrada del cdigo no se produciran, no
seran posible si no se hubiera producido la revolucin, es decir, el
mero desarrollo de las idea de toda una nocin axiomtica de leyes,
de sistema etc. etc no hubiera quedado ms que en el plano ese
meramente intelectual sino hubiera sido que la revolucin por otra
parte rompe con el territorio y reproduce en un territorio francs
esta hiptesis igualitaria de que todos los hombres, todos los
sujetos son sujetos iguales a los que se dirige una misma y nica
que es la ley del cdigo, esta sera entonces como la dimensin
poltica que permite que se lleve adelante el fenmeno de la
codificacin. Ahora bien como puede ser posible que en ese mundo

224

en el que todos naturalmente eran desiguales y que cada uno viva

una realidad de vida completamente distinta a la del otro, arraigue
tan fuertemente esta hiptesis igualitaria que propone la revolucin
francesa.
Hay varios autores que vienen planteando que esa idea o esa
hiptesis igualitaria o ese postulado de la igualdad que es uno de
los grandes postulados de la revolucin francesa se hace posible
gracias a una operacin jurdica que est contenida en el cdigo y
que es la operacin, la creacin y generalizacin de una
subjetividad jurdica , que queremos decir con esto, que los cdigos
realizan una operacin que es la de la abstraccin (que sera una de
las palabras claves a tener en cuenta), que quiere decir esto de la
abstraccin?, la hiptesis es entonces que lo nico que interesa de
la persona humana, de los individuos es su autonoma de la
voluntad y esto es un poco el desarrollo de las ideas ilustradas que
como venimos diciendo hasta ahora, solo importa la autonoma de
la voluntad el resto de cuestiones perifricas, el resto de predicados
que rodean a una determinada persona humana son totalmente
irrelevantes para el fenmeno codificador. Si una persona
determinada es por ejemplo un campesino eso irrelevante para el
cdigo, el predicado que se asocia a la persona humana es
irrelevante. Si una persona es un noble tambin es irrelevante
porque al cdigo lo nico que le interesa es que la persona humana
es aquel sujeto que tiene autonoma y que puede ejercer
autnomamente su voluntad, en ese sentido decimos que el
fenmeno de codificacin hace abstraccin de las realidades
sociales y lo nico que le interesa es el hecho de que una persona
pueda ejercer su autonoma de la voluntad hay muchsimo estudios
sobre esto y como opera el fenmeno de la abstraccin y como hay
algunos predicados que no pueden dejar de ser considerados como
por ejemplo aquellos predicados que son mutuamente excluyentes
y esos que son mutuamente excluyentes son naturales a la persona
humana y por lo tanto esos si deben ser tenidos en cuenta, por
ejemplo uno puede ser mayor o menor y entonces eso es natural
que uno sea mayor o menor por lo tanto ese predicado si es
relevante y el cdigo lo toma en cuenta, pero por ejemplo el hecho
uno sea campesino, noble, eclesistico que no son predicados
excluyentes entre si esos son los que resultan irrelevantes para el
nuevo fenmeno codificador.
A travs de la abstraccin entonces y de que solo interesa la
autonoma de la voluntad estos individuos, estas personas humanas
que pueden ejercer la autnoma de la voluntad se transforman en

225

el nuevo orden que propone la codificacin, en sujetos nicos de

derecho y esa creacin de sujeto nico de derecho, de individuo
como sujeto nico de derecho y que todos son sujetos nicos de
derecho esta generalizacin de la subjetividad jurdica que propone
la codificacin, sin interesaren en absoluto las desigualdades
materialmente que pueden existir que ese es el otro gran problema
que va a tener la codificacin con este planteo tan novedoso, tan
igualitario, tan dulce que el planteo fundamentalmente de las
revoluciones burguesas en general pero de la revolucin francesa
en particular, esta idea dulce de que todos somos iguales porque en
realidad todos somos formalmente iguales, pero materialmente las
desigualdades siguen a la orden del da y entonces algunos siguen
siendo los dueos en las grandes propiedades o de medios de
produccin (podemos decir ms adelante) y otros son los
campesinos o los que tienen que trabajar en esos medio de
produccin y el problema es que si para el derecho somos todos
iguales lo nico que les interesa es la autonoma de la voluntad de
cada uno y el modo en el que se desarrollan las relaciones sociales
en este modelo que propone la codificacin es a travs del acuerdo
de voluntades que son autnomas tanto del que era dueo de las
tierras como del que tena que labrar esas tierras, el acuerdo de
voluntades el contrato es el nico acuerdo que hay de organizar las
relaciones va a ser lgico que con el paso del tiempo y el derrotero
de este paradigma planteado por el primer momento el codificador
comiencen a surgir toda una serie de desigualdades que van a
provocar que en ese juego en el que unos son los dbiles y otros
son los poderosos comiencen a hacer ruido.
Y en el andar del siglo XIX y sobre todo cuando comience la
revolucin industrial a formar parte de la vida cotidiana de los
sujetos que viven en las sociedades europeas y las grandes
industrias, las grandes condiciones de explotacin en la que
determinados sujetos comienzan a vivir, aquellos que tienen que a
trabajar en esas industrias, comienzan a tener un montn de
problemas con accidentes en el modo en que manejan las
maquinas etc etc se va a ir desarrollando aquello que se conoce
como la cuestin social que va a dar lugar incluso en el mbito de la
filosofa poltica al desarrollo por ejemplo del marxismo pero se va a
ir desarrollando entonces toda una serie de (podemos decir)
reconsideraciones de esta idea de que lo nico que le importa es la
subjetividad jurdica y la autonoma de la voluntad y se empezaran
a establecer una serie de proteccin en un determinado grupo de
sujetos y va a ser el surgimiento por ejemplo del derecho del

226

trabajo etc. etc. que van a ir de alguna manera quitando del mbito
del cdigo civil toda una serie de cuestiones q pasan a ser
reguladas por distintas ramas del derecho que a lo largo del s XIX
van desarrollndose. Y esa idea, esa era de la codificacin que un
poco sigui hasta nuestros das, la historia ha hecho correr
paralelamente un proceso de descodificacin en que cada vez
mayor cantidad cuestiones van quedando fuera del cdigo y el
cdigo deja de ser el epicentro del ordenamiento jurdico y van
emergiendo los grupos y van emergiendo entonces el derecho de
los usuarios y consumidores y todas unas series de cuestiones que
tratan de corregir los males o cuestiones que tiene esa hiptesis
que trajo aparejada la codificacin como fenmeno que
naturalmente que cambi radicalmente el modo en la que se
concibi el derecho por completo una bisagra total en que en ese
momento que hasta ese momento se pensaba el derecho y como
comienza a ser pensado el derecho y el ordenamiento jurdico a
partir de este momento de la codificacin.
Contexto en el que la Revolucin de Mayo se va a producir:
La Ilustracin, una serie de
corrientes filosficas y
algunas
revoluciones en el pensamiento, de alguna manera fueron haciendo
tambalear los principios fundamentales sobre los que se sostena el
viejo orden tradicional. La idea de la razn y toda una serie de
pensadores polticos que a partir de esa nueva manera de concebir
el conocimiento y como se poda legitimar el poder en una
comunidad poltica, es que comienzan a revisar entonces las viejas
categoras, conformando todo esto la dimensin intelectual del
perodo de la Ilustracin. Una Ilustracin que toma cuestiones del
reformismo protestante, del humanismo jurdico, y todo lo que tena
que ver con el iusnaturalismo racionalista. Dichas corrientes de
pensamiento
(humanismo,
iusnaturalismo
e
Ilustracin)
convergieron en el fenmeno de la codificacin, y lo mismo va a
ocurrir para la otra gran mitad de esta historia que queremos
analizar, que se plante la clase pasada, que es la que tiene que
ver con la reestructuracin de las comunidades polticas y de la
organizacin del poder poltico dentro de esas nuevas sociedades.
Nuevas sociedades porque hay toda una serie de categoras que
nos hacen observar las mismas, como sociedades distintas a las
que haba antes de los procesos revolucionarios, por ejemplo en
Francia el paso de una sociedad estamental a una sociedad de
individuos.

227

En este perodo de finales del Siglo XVIII y principios del XIX, es en

el que se va a ubicar la Revolucin de Mayo, perodo conocido como
la era de las revoluciones segn Eric Hobsbawn (gran historiador
social). Las revoluciones que ms nos van a interesar a nosotros
son, por el desarrollo de las categoras que traen, la Revolucin
Norteamericana y la Revolucin Francesa. Tanto en una como en
otra se dan una serie de circunstancias sociales que son muy
similares, por ejemplo se da la cuestin de que emerge un sujeto
nuevo que son los revolucionarios profesionales (personas que se
dedican de lleno a la poltica y a la causa de la Revolucin) como
John Adams (revolucionario norteamericano, que despus termin
siendo presidente de EEUU) o Thomas Paine que estuvo presente en
ambas revoluciones. Esto implica todo un cambio de concepcin
acerca del modo en el que se viva la poltica.
Es tambin en este marco de las revoluciones que se desarrolla una
nueva forma de sociabilidad, es decir que comienzan a existir
espacios en los que los revolucionarios profesionales se
relacionaban, compartan, tertulias. Esos mbitos son una de las
caractersticas ms tpicas de las revoluciones, por ejemplo el caso
de las logias.
Habamos dicho que uno de los trminos que se resignificaba en
esta poca era el de revolucin, ya que en el antiguo rgimen
implicaba una restauracin (modo en el que se utiliz en la
Revolucin Inglesa, con un discurso netamente historicista), en
cambio con estas revoluciones se alude a una ruptura con el viejo
orden tradicional, sobre todo en el caso de Francia, donde se
proyectaba un nuevo orden poltico. Pero otro de los trminos que
se va a resignificar y resulta muy interesante analizar, es el
trmino constitucin,
el cual cambia de sentido porque
anteriormente
cuando se hablaba de constitucin se haca
referencia a un determinado estado de cosas (trmino descriptivo),
mientras que a partir de las revoluciones dicho termino comienza
hacer referencia a una norma que est escrita, y estableca el modo
en el que las cosas deben ser.
Dicha re significacin entonces, es algo que le debemos a las
revoluciones, en primer lugar a la norteamericana. La colonizacin
de Norteamrica por parte de los ingleses haba sido lograda a
travs de distintas figuras jurdicas, el monarca haba otorgado

228

privilegios a distintos sujetos para que ocuparan y se establecieran

en dicho territorio con distintos fines. Uno era el caso de la
compaa de Virginia, compaa comercial que se establece y se
gobernaban a travs de una determinada carta que les haba
otorgado el Rey pero en base a una Asamblea de accionistas donde
se tomabas distintas decisiones. De manera similar a Virginia,
llegan otros grupos que comienzan a ejercer el autogobierno de
manera muy fuerte, con un cierto grado de autonoma de la poltica
de la Corona Britnica. Hay otras colonias como por ejemplo
Maryland que es otorgada a un seor (Lord Baltimore),
conformando una especie de seoro como tambin es el caso de
Pennsylvania otorgada al seor Penn. Pero este tipo de
autogobierno iba a ser distinto al que tenan los cabildos y ciudades
de las indias.
Entonces el desarrollo del autogobierno en Norteamrica haba sido
tan grande que cuando la Corona decide empezar a tomar
decisiones que vulneraran los derechos de los hombres libres de
Indias (una fuerte poltica fiscal como por ejemplo a travs del
impuesto al sello para solventar los gastos de la guerra francoindiana), se genera una fuerte tensin entre los habitantes de las
colonias y el Parlamento Britnico. Los colonos rechazaban de lleno
esas decisiones, sosteniendo que estaban siendo violados sus
derechos amparados por la Constitucin inglesa y que a su vez
tales decisiones haban sido tomadas por un parlamento, en el cual
no estaban representados. Luego de una larga discusin
constitucional, el Parlamento deja sin efecto tales impuestos, pero
sanciona una ley que dice que el Parlamento tendr potestad para
tomar decisiones sobre las colonias y es lo que va a realizar ms
adelante luego de una serie de revueltas en Boston.
En
1776,
los
norteamericanos
terminan
declarando
la
independencia. Una declaracin que toma como base ideas
iusnaturalistas, una serie de derechos del hombre, sumado a una
lista de ofensas que haban padecido por parte de la Corona
Britnica. El Congreso que declara la independencia recomienda a
las colonias que dicten sus propias constituciones, con lo que se fue
plasmando en la realidad todo un proceso constituyente y en pocos
aos todas las Colonias haban dictado sus propias constituciones.
Las colonias se transformaron en Estados y una vez constituidas
como tales, a partir de 1781, comienzan a unificarse a travs del
pacto confederal celebrado en uno de los tantos congresos,
donde se reunan los estados con sus determinados representantes

229

para discutir principalmente el modo en que se relacionaran entre

ellos. Dicho pacto no era una constitucin, sino un texto normativo
pensado para regular las relaciones entre estados independientes.
Este sistema eminentemente democrtico, con el correr de los aos
comenz a tener sus falencias, una de las principales era la idea de
representacin que se tena de que todo el poder lo tenan las
asambleas populares. Esto era as tanto que las primeras
constituciones norteamericanas creaban figuras dbiles de poder
ejecutivo para que no se desembocara en tiranas futuras por parte
de los gobernadores. Por lo que conferan todo el poder al
Legislativo (asambleas) lo que gener de todas maneras
inseguridades para el trfico comercial por ejemplo. Finalmente
para frenar esa dinmica revolucionaria que se vena sucediendo,
se establece un gobierno central extraordinario por encima de
todos los estados, que luego iba a ser plasmado en la constitucin
de 1787 (primera constitucin norteamericana federal). Cabe
aclarar que los que triunfaron en ese entonces fueron los
federalistas (eran la minora, pero tenan de su lado a los
intelectuales ms brillantes) a raz de la convencin de filadelfia,
donde se trataron varios artculos del pacto confederal y trataron de
convencer a los dems que lo ms conveniente era crear un Estado
Federal. Esto ltimo es una de las diferencias con el caso
rioplatense, ya que los federalistas en Norteamrica son los que
buscan la centralizacin porque por un lado, estaban quienes
queran mantener la confederacin y por otro lado los federalistas
queran un estado que se arrogue ciertas potestades y contenga el
poder de los Estados. En filadelfia es entonces donde se crea
tambin la constitucin (la cual no contena declaracin de
derechos, que luego va a ser modificado por las distintas
enmiendas), la que exclusivamente organiza y divide los poderes.
Tambin establece un poder judicial que en principio no tena tanta
importancia o independencia porque las decisiones las tomaba la
asamblea donde se expresaba la voluntad popular, por lo tanto el
juez ira en contra de esa voluntad popular si echara atrs una ley
votada por todos.
Recin se va asentar el poder judicial, como un poder
independiente a partir del caso Marbury vs Madison (1804), en el
que justo hay un cambio de gobierno y se nombran muchos jueces,
el que dirime el juez Marshall de la corte suprema argumentando y
sosteniendo la posicin de la constitucin. Luego tendrn que
pasar 50 aos para que la corte suprema vuelva a declarar

230

inconstitucional una ley, y ser en la guerra de secesin de 1857 (lo

que da cuenta de lo lento que se iban asentando las prcticas
constitucionales en un mundo que era completamente nuevo)
Tambin sera un mundo completamente nuevo, el que se
comenzara a vivir en Francia a partir de 1789 con la
Revolucin francesa.
Fue otra gran revolucin que tambin enmarca el periodo histrico
en el que se va a producir luego la Revolucin de Mayo, o dentro del
cual se comienzan a desarrollar toda una serie de principios y
argumentos que van a estar presentes y se van a comenzar a vivir
en el continente americano a partir de 1808.
En Francia tambin hay una idea de constitucin escrita, la
revolucin francesa comienza unos aos antes de 1789 cuando los
nobles (nobleza de toga) comienzan a oponerse a una serie de
medidas que estaba intentando tomar el monarca francs y en ese
momento deciden que lo mejor, para las reformas polticas que
estaba tratando de llevar adelante dicho monarca, sera acudir a un
viejo mecanismo de toma de decisiones de la monarqua que eran
los estados generales (eran como las cortes en la monarqua
catlica, donde estaba representado todo el reino en estamentoseclesisticos, nobles y lo que se conocan como el tercer estado o
clase burguesa-). El rey acepta, convocando a tales estados para
1789, momento en el que el tercer estado estaba inmerso en un
proceso de discusin de ideas polticas, muy similar al que haba
precedido a la revolucin norteamericana, es decir que el contexto
es muy similar al de Norteamrica (las condiciones sociales y
polticas, sobre todo las culturales, sociales e intelectuales)
En ese contexto es que los que formaban parte del tercer estado
comienzan a plantear la posibilidad de que una vez que se renan
los estados generales, ellos vayan a la reunin pero que al
momento de votar, no se vote por estamentos sino que se lo haga
de una manera general. En ese marco es que se desarrolla la
revolucin francesa porque esa reunin de estados generales se
transforma en una asamblea nacional francesa, la que se dice que
representa a toda la nacin, que es un agregado de individuos con
determinados derechos que son resguardados por dicha asamblea.
En Agosto de 1789, luego de la toma de la Vastilla (14 de Julio), la
asamblea promulga la declaracin de los derechos del hombre
y el ciudadano, en la que se establecen toda una serie de
derechos de corte fuertemente iusnaturalista. Es decir que se

231

declaran, los cuales pasan a ser invulnerables (los hombres tienen

por ser una persona humana una serie de derechos que nadie
puede vulnerar-discurso iusnaturalista-). De dicha declaracin hay
un artculo que dice que se debe dictar una constitucin, con el
argumento de que en ninguna comunidad poltica estaran
protegidos los derechos de los individuos si no hay una norma que
reconozca a los mismos y separe los poderes para evitar que el
absolutismo o despotismo que avasallare tales derechos.
Es
entonces que en Francia, a partir de este momento tambin se
desarrolla la idea de que la constitucin es un texto escrito.
En 1791 sancionan su primer constitucin, en ese momento el rey
(Luis XVI) tena un poder dbil pero segua teniendo su lugar (tena
la facultad del veto suspensivo, dejando en suspenso alguna ley por
ejemplo). Ya calmados los nimos revolucionarios, el rey comienza a
comunicarse con otras monarquas para restaurar ese orden
tradicional (que haba sido borrado completamente por los
revolucionarios, quienes cambiaron el orden social, poltico y
econmico), pero a razn de ello es que emerge el grupo ms
radical de los revolucionarios franceses que deciden degollar al rey,
donde comienza la poca del gran terror, de los jacobinos que
toman la marcha y el mando de la revolucin francesa. Ellos
sancionan otra constitucin en 1793, radicalmente democrtica,
que no la aplicaran hasta terminada la revolucin. Luego los
jacobinos llegan a su final en 1795, donde se sanciona otra
constitucin un poco ms conservadora, que tampoco llegara a
tener mucha vigencia, ya que en 1799 llegara Napolen Bonaparte
quien va a decir, el 9 de Noviembre de ese mismo ao, que se ha
terminado la revolucin a travs del 18 de brumario(modo en el
que se contaba el tiempo de acuerdo al nuevo calendario- que tena
que ver con el modo en que se llevaban a cabo las cosechasinaugurado por los revolucionarios)
A partir de all va a comenzar un nuevo periodo, de expansin del
Imperio, Napolen se hace coronar Emperador y sostiene que la
nica manera de llevar adelante los postulados revolucionarios
seria a travs de dicha expansin. En ese marco de expansin que
plantean los franceses, es que acaban invadiendo la pennsula
ibrica. En realidad previamente Napolen entra en guerra con
Inglaterra, determinando el bloqueo de todos los puertos del
continente por lo que Inglaterra no poda ingresar por mar al
continente europeo, lo que hace que los ingleses para salir adelante

232

se alen con Portugal, abrindose el puerto a sus barcos. Esto lleva

a Napolen a querer enfrentar a Portugal que no estaban
respetando el bloqueo y all firma un pacto con los monarcas
espaoles para pasar por territorio de la pennsula y llegar a
Portugal, que de hecho lo logra.
De esta forma al verse los franceses en una posicin ventajosa,
deciden tambin trasladar a Espaa los postulados de la revolucin,
lo que se conoce como el fenmeno de la farsa de bayona de
1808. Desde que la revolucin francesa haba tomado tanto
impulso, sumado a que en Francia haba sido degollado un borbn y
en Espaa haba un borbn tambin, los monarcas espaoles ya
teman que se expandieran las ideas de la revolucin, ya que eso
podra implicar la disolucin de la monarqua como de la sociedad
basada en fundamentos catlicos (la monarqua en razn de ese
temor, haba dispuesto una especie de cerco sanitario, con lo que
no se dejaba ingresar a ninguna idea que viniera de Francia). Sin
embargo haba algunos de las lites espaoles, que estaban de
acuerdo con los ideales de la Ilustracin, los que se conocen como
los afrancesados a quienes en Espaa, se los trataba
despectivamente porque eran los enemigos internos de la
monarqua espaola. Entonces un poco apoyado por estos ltimos
Napolen consigue tambin, sumado a la disputa por el poder que
haba entre Carlos IV y Fernando VII que eran padre e hijo-, que
stos hagan una serie de aplicaciones cruzadas, un monarca
abdique en otro y el otro le termine entregando la corona a Jos
Bonaparte (hermano de Napolen) enviando a los otros dos reyes a
bayona y los deja ah viviendo de una manera privilegiada. Por lo
que ese hecho de que el monarca entreg el reino y est cautivo,
sumado a que un intruso que ha sido un invasor se ha hecho cargo
del reino es algo que sobre todo en la pennsula, comienza a ser
desconocido por parte de todos los pueblos, ciudades y
comunidades polticas que formaban parte de la monarqua
catlica. De esta manera comienza todo un discurso del juntismo,
de la retroversin de la soberana de los pueblos y del rechazo del
depsito de la soberana, en nombre de Fernando hasta tanto
pueda volver el rey cautivo (es decir que proclaman lealtad a
Fernando VII). ste ltimo, va a ser un poco el mismo discurso que
se va a reproducir dos aos ms tarde en el caso rioplatense y en
todo el continente americano.
Tom 3 captulos 2 sobre la revolucin de Mayo del manual de
LEVAGGI. Hace una historia de los tres poderes (poder ejecutivo,

233

poder legislativo y poder judicial), por ejemplo quien tena el poder

ejecutivo en la primera junta, ese tipo de anlisis es incorrecto, pero
si hay que tener en cuenta del manual las tensiones entre unitarios
y federales, que sumado al texto de Noem Goldman ms lo de las
clases estara completo.
Historia constitucional argentina:
La parte que va a quedar sin ver de este bloque de historia
constitucional argentina es el anlisis del Congreso de 1852, el
texto de 1853 y las reformas del 60 y algunas reformas que
siguieron despus con los aos, para eso estn el texto de Alberto
Bianchi para esa segunda parte.
Para esta primera parte est lo de NOEM GOLDMAN y el texto de
LEVAGGi del captulo nmero dos del tomo nmero tres que habla
del Estado argentino.
LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA tiene al menos tres
niveles o dimensiones o planos distintos sobre lo que puede
desarrollarse nuestro anlisis:
1-El plano ms superficial que es el lenguaje normativo: es ponerse
a leer que dicen los distintos textos constitucionales. Agarramos por
ejemplo el Reglamento del 17, la constitucin del 19, etctera con
respecto la ciudadana, con respecto a los poderes, etctera.
2-Tambin se encuentra el tema de que las formulaciones
normativas y las normas son dos cosas distintas y que al medio
existe una operacin intelectual que es la de interpretacin y all
entran en juego toda una serie de parmetros culturales, cuestiones
que estn en el imaginario jurdico, de la cultura jurdica en un
determinado lugar, en un determinado momento y entonces
sabemos que existe otro plano que sera el DECIDERATUM en
tanto que PROYECTO POLTICO, la INTENCIN es. Tambin se utiliza
el trmino HORIZONTE DE EXPECTATIVAS segn KOSELLECK.
3- El amplio campo de la CULTURA JURDICA DEL MOMENTO que
ayuda a que se le d determinado sentido a los derechos, se les d
determinado sentido a las palabras que se utilizan, se le d un
determinado sentido a los textos, etctera. Tambin forma parte de
historia constitucional. Por ejemplo: si la libertad de publicar las
ideas por la prensa es absoluta, como muchos de los textos dicen,
pero a rengln seguido, estos textos dicen que no se admitir
ninguna opinin contraria a la de Jesucristo, o la doctrina de
Jesucristo y cualquier opinin contraria para hacer castigada como
un atentado a las leyes fundamentales de la Repblica, porque la
religin catlica forma parte de las leyes fundamentales de la
Repblica, entonces el derecho de libertad de prensa est

234

totalmente condicionado. Del juego de los distintos artculos que se

van complementando, lo que implica un ENFOQUE O LECTURA
GLOBAL DE LOS TEXTOS, NO HACIENDO UNA SELECCIN de
aquellos que me parecen ms importantes, de aquellos que
precisamente ayuden a sostener el discurso de que yo estoy
llevando de soberana popular, extensin del derecho de sufragio,
porque el artculo sobre Ciudadana dice sern ciudadanos todos los
hombres libres mayores de 25 aos, cuando en realidad existen
otros artculos que restringen este ejercicio del derecho del
sufragio.
Es una opcin u enfoque metodolgico concreto que viene de la
mano de la historiografa crtica que venimos planteando desde el
principio del curso.
La revolucin de Mayo, es una revolucin que se da en el contexto
de esa era de las revoluciones, de la que hablamos la clase pasada,
en la que nos interesa fundamentalmente las dos grandes
revoluciones, la revolucin norteamericana y francesa. Las dos
revoluciones stas, tienen la particularidad de re-significarse el
trmino constitucin, que ahora es escrita. En ese contexto de crisis
atlntica, que se produce en uno y otro lado del Atlntico, se
produce tambin aquella crisis de la monarqua catlica que se
coment tambin en la clase pasada, luego de la invasin de
Napolen a la pennsula. Es interesante pensar esa invasin
napolenica y la crisis que sobreviene en el contexto de la
MONARQUA CATLICA COMO UNA CRISIS que provoca una FUERTE
DISPERSIN CORPORATIVA.
Ahora tenemos que entrar a recordar un poco todo lo que hemos
venido diciendo acerca de la estructura corporativa de la monarqua
catlica, del poder que tenan o la posicin que tenan dentro del
orden poltico las ciudades, los cabildos, esas seran las
corporaciones que una vez que se cae la cabeza de la monarqua
catlica, que ayudaba a cohesionar todas las corporaciones como
por ejemplo las ciudades, una vez que se cae esos pueblos
necesitan buscar una respuesta a la crisis y esa respuesta a la crisis
, va a ser una respuesta que se va a pronunciar en trminos
constitucionales. La crisis de la monarqua catlica provoca
respuestas que son tambin respuestas constitucionales.
Napolen invade, se producen las abdicaciones de Carlos y
Fernando, padre e hijo y finalmente Napolen termina otorgndole
al hermano (Jos Bonaparte), que queda all a cargo de todo el
territorio que acaba de conquistar e incluso le pone una
constitucin, que es la constitucin de Bayona que es una

235

constitucin francesa, hecha por un francs con la idea de exportar

los ideales de la revolucin.
Pero los pueblos, los distintos pueblos o corporaciones no aceptan
esta jugada que han hecho los Reyes espaoles y comienzan a
estructurar ese discurso de que, como estaba cautivo el monarca,
los pueblos recuperaban la soberana de que alguna vez le haban
otorgado, la recuperaban en calidad de depsito. All comienza,
dentro de ese contexto tan particular, en la pennsula y en Amrica
LOS MOVIMIENTOS JUNTISTAS. Esto de formar juntas, en los
distintos pueblos, era algo que incluso se poda remontar a
disposiciones institucionales que estaban en las siete partidas
(Levaggi dice en qu partida en su manual), de cmo actuar en
estos casos, por ejemplo en caso del monarca ausente. Eso es lo
que haba ocurrido similarmente, lo del monarca ausente, el
monarca de repente no est y por lo tanto vuelve la soberana al
pueblo, vuelve a las comunidades, a estas repblicas que eran
comunidades perfectas y ellos se tienen que hacer cargo all de
gestionar esa soberana.
El hecho que fuera excepcional el armado estas juntas, y que
excepcionalmente tuvieron que hacerse cargo de ejercer esa
soberana, porque se convierten en depositarios legales de la
soberana. Ese es el dispositivo institucional utilizado por el
lenguaje revolucionario (porque la revolucin hecha a travs del
derecho, si lo comparamos con la Revolucin Francesa es menor).
Por eso es importante analizar las distintas posturas a fondo,
porque en el Ro de la Plata TODO ERA ENCAUSADO A TRAVS DEL
LENGUAJE NORMATIVO, que es el lenguaje normativo que viene del
antiguo rgimen fundamentalmente, porque las armas que tienen a
mano aquellos sujetos no tenan todava memoria del futuro de lo
que iba a suceder, en ese momento utilizaban lo que tenan a
mano, similar a lo que pasa a los franceses que convocan a los
estados generales, que era una institucin completamente del
antiguo rgimen como las cortes espaolas. En la pennsula pasa
algo similar, con este dispositivo institucional, se forman en los
distintos pueblos de la pennsula juntas, depositarias de la
soberana de Fernando VII. Al ser d depositarias, en ningn
momento se plantean el fuente condicionamiento que signific la
utilizacin de este recurso para los movimientos conquistas, al ser
depositarios y ejercer la soberana, mientras el otro est cautivo, no
se puede plantear en ningn momento el ejercicio del poder
constituyente, porque ellos no son los titulares de esa soberana,
ellos son simplemente depositarios pero no titulares. Por lo tanto

236

pensar un mundo nuevo y decir que esos depositarios van a

disponer el modo en que debe ser la soberana, no est dentro de
las posibilidades en este primer momento del movimiento juntista
que se produce en el ao 1808, despus de las abdicaciones de
Bayona.
El movimiento juntista en un movimiento que se producen en
Espaa, pero se replica en completo en todo Amrica, en toda
Amrica en los distintos pueblos existen movimientos juntistas.
Juntas que se comienzan a reunir en el Ro de la Plata tardamente,
recin en el ao 1810, pero en distintos lugares del continente
americano ya desde antes estaban utilizando este dispositivo de la
reunin de juntas.
En Espaa en la pennsula, las distintas juntas comienzan a hacerse
fuerte formando una junta central, una junta central gubernativa
del rey. Todas las juntas de todos los pueblos (como len o Toledo),
mandan dos delegados a esa junta central, pero Amrica le dice
desde la junta central que manden slo nueve delegados en
representacin de todo el continente americano. Con el objeto de
ganarse la simpata de todos los americanos dicindole que ellos
tambin forman parte de la corona de Castilla, al ser accesorias a la
corona principal de la monarqua, y por lo tanto tienen que estar
representadas, para los americanos es casi una burla porque dicen
que si van solamente con nueve representantes en realidad se
encuentran, subrepresentados. Es una locura que todo el
continente americano que va desde Mxico al Ro de la Plata slo
enve nueve diputados a la junta de Sevilla. Con lo cual se empieza
a generar una tensin fuerte entre los que se encuentran viviendo
en Amrica y lo que estn llevando adelante o dirigen la revolucin
en el mbito de la pennsula.
Esa junta central se ve asediada por las tropas francesas y acaba
delegando la soberana que tena en depsito a un Consejo de
regencia, unos cuantos tipos que se renen. Pierden legitimidad las
autoridades que estaban en la pennsula, porque tambin volviendo
al lenguaje de la poca, se dice que aquellos sujetos que forman
parte de la junta eran delegados de las distintas juntas, en este
momento, la nocin que tenemos de representacin poltica en el
mundo de la monarqua catlica era la representacin antigua, es
decir aquella que se estructuraba por el mandato imperativo, por
las instrucciones y los poderes que portaba cada delegado, cada
representante y esos poderes limitados por completo su actuacin.
Dentro del Ro de la Plata, despus de que se convoca al cabildo del
22 de mayo, una de las posturas era precisamente atacar esta

237

actividad ilegtima de los delegados que estaban en la junta,

delegando a su vez, ms all de sus posibilidades de acuerdo a los
poderes que tena, de acuerdo a las instrucciones que se le haban
otorgado, delegando en otro ms (en este caso el Consejo de
regencia) la soberana. Por lo tanto se ataca la legitimidad del
Consejo de regencia, era atacada por todos los movimientos
americanos que en realidad ya venan enojados por una serie de
reclamos de antes en materia econmica, social, etctera porque
todas las reformas borbnicas implicaba tambin una serie de
polticas que haba sido excluyendo progresivamente a los criollos
de los lugares de ejercicio de la autoridad. Existe un gran malestar
que se va generando desde hace un tiempo, que acaba de cortar
esa relacin tensa entre criollos y peninsulares.
Cuando se enteran que en Buenos Aires la junta ha cedido al
Consejo de regencia la soberana, los vecinos de Buenos Aires, la
parte principal del pueblo de Buenos Aires, pero un pueblo
entendido en trminos antiguos, un pueblo de una comunidad
perfecta, de la cual forman parte los vecinos y los vecinos eran los
que tenan casa poblada, eran padres de familia, etctera. El
cabildo abierto del 22 de mayo que se convoca es un cabildo
extraordinario, porque el cabildo abierto era una prctica
extraordinaria del derecho de la monarqua catlica. Existieron
muchsimos cabildos abiertos a lo largo del perodo colonial, pero se
convoca a esa parte ms sana y principal del vecindario, es una
frmula que viene del derecho cannico esa parte ms sana y
principal del vecindario (familias). No puedo pensar la revolucin de
Mayo como un movimiento de ejercicio democrtico, porque en la
ciudad de Buenos Aires al cabildo no van ms de 250 personas
cuando se vota.
Cules fueron las posturas que se plantearon en el cabildo abierto
del 22 de mayo de 1810? Fundamentalmente era tratar de dar
respuesta a unas preguntas qu hacemos con el virrey?, Es decir
cada las autoridades legtimas de la pennsula que sostenan al
virrey all se cuestionaban si se tena que quedar o se tiene que ir y
por otro lado si la opcin que gana es la segunda, es decir que se
tiene que ir el virrey cmo se organiza el gobierno en esta parte de
la monarqua?. De all es que se contraponen dos posturas, las
posturas de los que son leales a la monarqua catlica, leales al rey
de Espaa de aquellos que seran el bando revolucionario.

238

En el primer banco, o sea los leales al rey es el obispo Benito Lu y

Riega que dice que tenemos que no innovar y si est el virrey
vamos a dejar que el virrey siga siendo la autoridad mxima ac
mientras que en Espaa tenemos que seguir respetando la
autoridad que desde all se ha nombrado.
Castelli, respondindole, trayendo lo que dijimos antes sobre la
ilegitimidad del Consejo de regencia y apela a las teoras de la
segunda escolstica, en relacin con el pactismo, el origen del
poder poltico, es decir las teoras pactistas que son las mismas
que se viene discutiendo desde el ao 1808, que es la retroversin
de la soberana al pueblo y por lo tanto tena el pueblo que decidir
qu hacer.
Despus Villota que es el fiscal de la audiencia de Buenos Aires,
debemos recordar que se haba instalado una audiencia en Buenos
Aires hacia finales del siglo XVIII, por el cual responde de una
manera dilatoria, donde dice que es verdad lo que plantea Castelli
pero dice qu legitimidad tiene el pueblo de Buenos Aires para
hacerse cargo en nombre de todos los pueblos, porque si la
soberana se vuelve a los pueblos, vuelve a todos los pueblos no
solamente al pueblo de Buenos Aires, con la cual habra que
esperar y no tomar ninguna decisin ahora y convocar a los
distintos pueblos a que manden a sus representantes para ver qu
decisin tomamos entre todos. Sabemos tambin que hacia el
interior, hacia adentro haba mucho apoyo o leal a la corona
espaola todava como por ejemplo ese famoso movimiento en
Crdoba llamado clamor que luego terminan todos asesinados
salvo el obispo que se salva por su condicin de eclesistico, pero
despus todos los otros como el gobernador, Victorino Rodrguez,
Liniers (que haba sido virrey antes de Cisneros), Allende acaban
siendo asesinados por haber sido sujetos que estuvieron en contra
de la revolucin. Como haba dentro ese nimo, Villota plantea esa
propuesta por el cual Paso le responde con argumentos jurdicos.
Juan Jos Paso dice que apela a un Estado de necesidad, una figura
jurdica, para tratar de salvar la situacin del momento Buenos
Aires poda actuar en calidad de gestor de los negocios de los
pueblos, plantea la figura de la gestin de los negocios ajenos,
Buenos Aires se puede ir haciendo cargo de la situacin hasta que
vayan llegando todos los delegados de las distintas provincias y es
la postura que finalmente triunfa en las votaciones del cabildo del
22 de mayo.
Luego se elige esa junta del 24, que al da siguiente se cambia al
da 25 del da 27 se lleva a cabo esa circular a los pueblos en las

239

que se les pide a todos los pueblos que manden sus representantes
al cabildo de Buenos Aires. En todas estas discusiones, comienza la
toma de posiciones de los distintos actores polticos de la revolucin
acerca del papel que van a jugar los pueblos en el proceso de
construccin del nuevo orden poltico.
El papel de los pueblos es protagnico o no, los pueblos son
soberanos o simplemente tienen algn grado de autonoma? No es
una cuestin que se discuta solamente en el ro de la Plata en
absoluto, todos los distintos territorios que forman parte de la
monarqua catlica se plantean las mismas cuestiones. Por ejemplo
en el caso del virreinato de nueva Granada, ah se produce una
dispersin de ciudades impresionante. Una verdadera revolucin
constitucional donde desde el comienzo (1811 aproximadamente),
las distintas ciudades (Antioqua, Santa Fe) se van transformando
en provincias, dictando textos constitucionales. Por eso decimos
que las respuestas a la crisis que dan los pueblos es una respuesta
constitucional, porque la constitucin se piensa como un remedio
para tratar de resolver el problema que haba sobrevenido. A partir
de este momento se comienza a estructurar esa tensin entre los
que luego van a ser partidarios de un proyecto de pas federal o
confederal (los federalistas), y aquellos que van a ser partidarios de
un pas o la formacin de un Estado con caracteres unitarios. Se va
ver ms adelante con cuestiones relacionadas a la sancin del texto
del 53 y su reforma del 60 (constitucin).
Este es una atencin que est muy presente sobre todo en la
primera dcada que le sigue la revolucin de mayo, pero que a
partir del ao 1820 salvo un fugaz momento en 1830 con el general
Jos Mara Paz estando como gobernador de Crdoba lleva adelante
una poltica de integracin de ciertos gobernadores en lo que se
conoce como la liga unitaria del interior, salvo ese fugaz
momento, podemos decir que queda oculta sobre todo en el largo
perodo del gobierno rosista y vuelve a aflorar quiz con otros
caracteres en el momento de la reunin de los congresos
constituyentes ya a mediados del siglo XIX.
Cmo continu la revolucin de Mayo? Llegan entonces los
diputados, estos que se haban mandado al llamar de los pueblos,
llegan a finales de 1810 en diciembre y forman la junta grande. La
junta donde estaban reunidos los delegados o los diputados que
estaban en representacin de todos los pueblos y esa junta grande
deciden crear el famoso gobierno a travs de un triunvirato, lo que
va ser el primer triunvirato y la junta se queda como junta
conservadora. Hay que evitar entonces a partir de este momento

240

decir que el triunvirato es el poder ejecutivo, la junta es el poder

legislativo, no hace falta hacer ese tipo de afirmaciones. Se
encuentra entonces la junta conservadora y el primer triunvirato,
luego hay un segundo triunvirato, la junta acaba disolvindose.
En el ao 1813 se renen la famosa Asamblea General
constituyente. Esta asamblea se rene con dos grandes objetivos:
en primer lugar declara la independencia y en segundo lugar el de
sancionar la constitucin para las provincias unidas del Ro de la
Plata pero lamentablemente la asamblea no cumple con ninguno de
estos dos cometidos. Se discuten varios proyectos de constitucin
muy interesantes algunos, hay un proyecto federal que por lo
general siempre se lo suele atribuir a la influencia del caudillo
Artigas de la banda oriental, un proyecto federal ms que federal es
un proyecto confederal, relacionado con lo que haba ocurrido en
Estados Unidos, aquello de que estaba en los artculos de la
confederacin en 1781 en que los estados se relacionaban en un
plano de igualdad pero cediendo muy pocas cuestiones al gobierno
del conjunto, y el proyecto federal que era un proyecto de
construccin de un Estado nacional. Estos primeros intentos
estaran ms dentro del mbito poltico de lo confederal. Existe un
historiador llamado Jos Carlos Quiaramonte, con el llamado mito
de los orgenes de la nacin Argentina, la idea es que se haba
construido a partir del de los grandes padres de la historiografa
nacional (como Mitre y Vicente Fidel Lpez) en el siglo XIX, de que
la nacin Argentina preexista a la revolucin de mayo, antes de la
revolucin de Mayo haba una nacin Argentina que es la que hace
la revolucin. Un poco Quiaramonte se les debe el derrumbe de ese
mito de los orgenes. Este autor es un autor bastante interesante
respecto de cul era la opcin poltica por la que estaban los que se
hacan llamar o estaban dentro del bando federal, analizan si eran
federales o confederales y llega a ciertas conclusiones que son
bastante interesantes.
En la asamblea del ao 13, no se sanciona ningn proyecto ni
tampoco se sanciona la constitucin, si hay una obra legislativa
muy importante que se encuentra en el libro de Levaggi, pero lo
ms interesante de la asamblea del ao 13 es que los diputados
que llegaban a la asamblea del ao 13, diputados que llegaban con
sus poderes tal y como el dispositivo institucional de la
representacin que exista en ese momento autorizaba, esos
diputados en un determinado momento deciden de que son
diputados de la nacin, que son diputados del conjunto, no estn
representando puntualmente a por ejemplo Crdoba o Salta, sino lo

241

que quieren es algo as como crear una nacin en un determinado

momento y dicen que se van a extralimitar en sus poderes, pero es
algo que rpidamente se sofoca, incluso los diputados de la
asamblea del ao 13 terminan siendo juzgados por esta actitud de
tratar de extralimitarse en su poder, ese es tambin un historia muy
interesante.
En el ao 15 se disuelve esa asamblea, el cabildo de Buenos Aires
siempre retomaba el poder en esos momentos de vacancia,
entonces el cabildo de Buenos Aires toma el poder, de all que
podemos
notar
el
predominio
de
Buenos
Aires,
ms
especficamente el cabildo de Buenos Aires en el manejo de la
revolucin. Se nombra una JUNTA DE OBSERVACIN, que dicte un
estatuto provisorio, que es en el ao 1815, que es el archivo que
nos mand el profe. A partir de ese estatuto de 1815, que se disea
todo un complejo sistema electoral, muy parecido al sistema
electoral que haba diseado la constitucin de Cdiz, que se
sanciona en el ao 1812 en la pennsula de Espaa que se juntan
en Cdiz a travs de unas cortes, al sur de la pennsula y all se
sanciona la constitucin de Cdiz de 1812 que tena la intencin de
tener vigencia en ambos hemisferios, pero al final esta constitucin
se trunca. Como en el Ro de la Plata no tuvo vigencia la
constitucin de Cdiz, aunque algunos dicen que tuvo vigencia
algunos meses en lo que sera Salta, en la zona norte del virreinato,
en un momento en que las tropas realistas avanzan y logran
conquistar parte del norte la constitucin de Cdiz haba tenido la
vigencia de unos cuantos meses. Si se aplica en Mxico la
constitucin de Cdiz, pero en el Ro de la Plata no se aplica
generalmente.
En base el sistema electoral complejo y grados, de lecciones
indirectas en grados, lo cual es un indicio muy fuerte del modo en
que se sigue concibiendo la representacin poltica, pero tambin el
papel que juegan las corporaciones, los pueblos en este caso,
dentro del entramado poltico, se termina formando un Congreso
que es el Congreso que se rene en Tucumn y sanciona o declara
la independencia en el ao 1816. Leer la primera parte de la
declaracin de independencia, porque es una buena manera de
darse cuenta de cul era la imagen de que tenan los hombres que
estn sancionando en ese momento la independencia de la posicin
poltica de los pueblos dentro de ese acto declarando el
independencia, cul era el lugar de los pueblos que se encuentran
en la primera parte de la declaracin. En ese Congreso, que luego
como avanzan desde el norte las tropas realistas, terminan yndose

242

de Tucumn instalndose en Buenos Aires el mismo Congreso, en el

ao 1817 se sanciona un reglamento, que es el reglamento
provisorio de 1817, no slo es sino tambin en el ao 1819 se
sanciona una constitucin. En el ao 1819 el mismo Congreso de
Tucumn ya en Buenos Aires sanciona una constitucin tambin.
Eso que dicen los historiadores cuando hablan de la convencin de
Francia de 1793, que es la nica convencin que sanciona dos
constituciones, la del 93 y la del 95, ac en el Ro de la Plata
tambin hay un Congreso en que se sanciona un reglamento ya en
independencia, se traslada y dicta un reglamento provisorio en
1817 y una constitucin para las provincias unidas en 1819 que es
rechazada por las provincias por su carcter unitario.
Despus del fracaso de esta constitucin, se abre el periodo que la
historiografa ha catalogado como el perodo de la AUTONOMAS
PROVINCIALES a partir del ao 1820. En la batalla de Cepeda en el
ao 1820 pierde el directorio, cae el gobierno central y a partir de
ese momento las provincias pasan a protagonizar de manera
aislada, cada uno por su lado, este momento poltico que muchos
historiadores llaman como el momento de los pueblos, que en
otros lugares u otros territorios es breve o efmero pero en el caso
del Ro de la Plata es bastante prolongado, porque ira desde 1820
hasta 1853, un momento de los pueblos que para la historiografa
nuestra es la de autonomas provinciales, algo que no sera del
todo correcto, porque Alejandro Agero dice que se termina no
existe en ese momento sino que utilizan el trmino SOBERANA,
algunas incorporando un calificativo como el de relativas, es decir
SOBERANAS RELATIVAS, pero en ningn momento se habla de
autonoma. Recin en la segunda mitad del siglo XIX, se va empezar
a hablar de autonoma, con lo cual decir autonomas provinciales ya
sera tambin un error. Las provincias que han sido ciudades, las 14
ciudades que haba en el Ro de la Plata se transforman en
provincias y comienzan a dictar constituciones, sancionan
constituciones. Empiezan en 1819 en Santa Fe por el cual Santa Fe
dicta un estatuto y le siguen Corrientes, Entre Ros, Crdoba en el
ao 1821, pero todo el resto de las provincias van sancionando
textos constitucionales el nico que no sanciona es Mendoza y
Buenos Aires que no va a sancionar constitucin hasta el ao 1854,
es decir despus de constitucin de 1853 sanciona su primera
constitucin provincial. Estas constituciones provinciales tambin
tienen el carcter de provisorias, como lo tenan el ESTATUTO DEL
15 y el REGLAMENTO DEL 17, porque una autora francesa que se
dedica al estudio de la revolucin de mayo, dice que se habla de

243

UN GOBIERNO DEL PROVISORIATO, todo es provisorio en este

momento, durante la primera dcada tambin es provisorio pero
despus tambin en los textos constitucionales es provisorio todo lo
que se va sancionando. Por un lado dice la autora que es provisorio
porque se tomaba muy en serio el trmino constitucin, la
constitucin era algo casi perfecto, por lo tanto como recin
estaban comenzando en el diseo de las instituciones polticas
todava dicen que va a ser provisorio, porque estn pensando en
que ms adelante, cuando se supere el momento de inestabilidad
poltica del momento, no hay posibilidad de pensar algo
permanente mientras exista una guerra. Las guerras condicionaron
las relaciones de los distintos estados provinciales. Unos estados
provinciales que a partir del ao 1820 en adelante, tienen una
entidad soberana casi que podramos decir indiscutible. Existe
tambin un autor colombiano que se llama DANIEL GUTIRREZ
ARDILA, que ha analizado en el caso de nueva Granada en trminos
de relaciones diplomticas, los distintos pactos que se van
celebrando entre las distintas provincias del virreinato de nueva
Granada. Es muy interesante como analiza los poderes, el
nombramiento de ministros plenipotenciarios que van de una
provincia a otra celebrando tratados, etc. que es algo que se da en
el Ro de la Plata tambin mucho, porque en historia constitucional
se dice que existe 4 o 5 tratados (tratado de Pilar, tratado de
Benegas, tratado de cuadriltero, pacto Federal), que son los
tratados ms importantes que nos van conduciendo hacia la
formacin del Estado, si hacemos una seleccin esos son los pactos
ms importantes que van marcando el camino que luego termin
siendo. Pero en realidad existen ms de 100 tratados que se
celebran entre las distintas provincias en estos pocos aos. Esto es
tambin un indicio fuerte de la entidad que tienen estos estados
provinciales.
Volviendo a la idea de lo provisorio, sobre todo en el caso de los
estados provinciales por ejemplo, existen muchas disposiciones que
estn dentro de las constituciones que tienen una estructura del
tipo las atribuciones de la autoridad provincial A, estn limitadas
en su extensin por las atribuciones que tendr en el futuro la
autoridad nacional B, existen muchos disposiciones que tienen
ese tipo estructura, lo cual las atribuciones que corresponden a las
autoridades provinciales est condicionada. Entonces la lectura que
podemos hacer en ese determinado momento por ejemplo en 1821
en la provincia Crdoba de cul era la atribucin del Congreso
Provincial, esa interpretacin era provisoria hasta tanto una

244

constitucin nacional viniera a decir cules eran los lmites del

Congreso Provincial. Adems de todo una serie de disposiciones que
dicen por ahora y hasta que disponga el Congreso General de los
Estados, por lo cual ms all del calificativo que va en el ttulo,
existe toda una serie de disposiciones que si nos ponemos a
analizarlas por dentro nos daran idea de cmo cobra fuerza ese
idea de provisionalidad por parte de los textos constitucionales
provinciales.
En el Ro de la Plata, despus de este periodo de las autonomas
provinciales, lo que seguiras sera el gran periodo Rosista y
finalmente en 1851 comienza todo aquello del pronunciamiento de
Urquiza y la invitacin de Urquiza a los gobernadores de las
distintas provincias y ya el hecho de que invite a los gobernadores
de las distintas provincias nos da una idea de cul era la imagen
que tena el contexto poltico que tena Urquiza, cual era entonces
la posibilidad que tiene que llevarse adelante el proyecto poltico
que surja en un lugar en donde van los gobernadores
representando a las provincias en tanto que estados soberanos
que es el acuerdo de San Nicols, que se convoca en las ciudades
de San Nicols que es lo que vamos a analizar cuando entremos al
Congreso constituyente de 1852 y lo que sera la ltima parte de
este bloque de historia constitucional.
Lo que hay que revisar o analizar es el tema de los textos que subi
el profe (estatutos y reglamentos), la pgina Bibliojurdica.org existe
una coleccin de textos. Hay que extraer de estos textos hacernos
una idea de cmo se organizan los poderes cada uno de los textos
(los textos hablan de poderes), quien ejerce el poder legislativo,
quien ejerce el poder ejecutivo o judicial, como se eligen, si existe
una cmara o dos cmaras, etctera. Otra cuestin sera el papel
que tienen las provincias y estados nacionales, cules son las
atribuciones de uno y de otro, como se eligen las autoridades de la
provincia, si se eligen de la misma provincia o se designan desde
Buenos Aires, etctera, es decir las relaciones entre provincia y
nacin.
El papel de la religin catlica es otro punto importante, ley
fundamental del Estado bsicamente en cada uno de ellos, si existe
tolerancia de cultos o no, si hay intolerancia absoluta. Otra cuestin
que analizara sera la existencia de una clusula que se encuentra
en el reglamento del 17 y que se repite en otros textos que es por
ejemplo la seccin dos, captulo uno artculos dos hasta que la
constitucin determine lo conveniente, subsistirn todos los cdigos
legislativos, cdulas, reglamentos y dems disposiciones generales

245

particulares del antiguo gobierno espaol, despus agrega que no

estn en contradiccin con los postulados de la revolucin de mayo,
pero en definitiva todo el derecho, que ya sabemos cmo se
encuentra estructurado el derecho espaol que es corporativo,
pensado para una sociedad corporativa, estamental en que la
nocin de ley no tiene nada que ver con la nocin de ley que
despus nos ponemos a discutir en la revolucin francesa en
adelante, entonces el hecho de que las leyes que van a continuar
resolviendo los distintos conflictos que se pueden presentar en
estas sociedades, para a ser aqullas leyes dispersas, compiladas,
con lo cual artculos o garantas que vienen a la decir que toda
sentencia penal tiene que estar fundada en la ley , que es una
norma que se toma del constitucionalismo francs pero en Francia
donde la nocin de ley es absolutamente distinta, ese artculo
quiere decir algo muy distinto a lo que dice en este texto
constitucional donde seguimos hablando de las leyes del antiguo
gobierno espaol. Ah est eso de analizar los distintos artculos en
su conjunto para darnos cuenta de cul es efectivamente la
valencia normativa que puede tener cada uno de estos artculos.
Por ejemplo en materia de ciudadana el captulo tres habla de
principios generales todo hombre libre, siempre que haya nacido y
residente en territorio del Estado es ciudadano, no entrar en el
ejercicio este derecho mientras no haya cumplido la edad de 25
aos, pero en principio general todo hombre libre es ciudadano ,
pero la lectura del artculo de ese tipo, por alguien que
simplemente hace una seleccin de las normas ms importantes,
que le vienen mejor para la argumentacin que est desarrollando,
a captulos seguido dice de los modos de perderse la ciudadana en
la cual un artculo dice que la ciudadana se pierde por la
naturalizacin en un pas extranjero, por ejemplo, o la imposicin de
una pena aflictiva, es decir que si uno vena y lo condenaban a 25
azotes que era algo que en la campaa te poda pasar
perfectamente y esto implicaba que el sujeto perdiera la
ciudadana, comienza entonces a restringirse y mucho ese principio
general que en trminos abstractos nos parecera tan amplio o
extenso. Tambin dice el artculo que la ciudadana se suspende
que a efectos termina siendo lo mismo que perderla, excluyendo de
la participacin poltica a los cordobeses que tenan algunas de
estas causales por ser acusado de delitos que merezca una pena
aflictiva. Es decir con simplemente que haya una acusacin del
sujeto que ha cometido un delito, que merecera una pena tambin
se suspende la ciudadana, la ciudadana tambin se suspende por

246

no tener propiedad u oficio lucrativo o por ser domstico asalariado,

entonces ese principio general de que todo hombre libre es
ciudadano queda reducido a un chiquitito nmero de sujetos que
tienen la capacidad de ejercer el derecho de sufragio. Tambin la
mujer no poda votar por un tema del patriarcado catlico.
Clase Martes 9-6-15 : Codificacin civil y Vlez Sarsfield es difcil
que tome en el parcial.
Analizaremos el siguiente perodo: Primera mitad del siglo XIX
1810-_________________________________________________________________-1853
Lo que se produce a lo largo de todo este periodo es la tensin
entre dos proyectos de pas, uno que buscaba la centralizacin y el
otro a favor de la tesis confederal (cuadro comparativo del tomo n
3, captulo 2 del estado argentino del libro de Levaggi). Hablaremos
sobre lo que sostena una y otra respecto de ciertas cuestiones que
generaban grandes tensiones:
Respecto del sujeto poltico a quien volva la soberana
despus de caducada la legitimidad del rey por estar
cautivo:
- Tesis centralista: sostienen la preexistencia de la nacin (es uno
de los conceptos polticos ms controvertidos de esta primera
mitad de siglo. Unos se referan al concepto de la nacin
francesa, como ese agregado de individuos y otros aludan a tal
concepto, a partir de 1820 con las corrientes romnticas
(romanticismo, Savigny por ejemplo con el historicismo), como
una construccin cultural histrica corriente que va a influir en
el rio de la plata a partir de la generacin del 37 y que impulsa
un poco filosficamente la constitucin de 1853. Pero en este
caso no estaramos refirindonos a este ltimo concepto de
nacin, sino que Levaggi dice que los centralistas hacan
referencia a esa nacin francesa donde el poder se iba a
retrovertir en cada uno de los individuos, que formaban parte de
la nacin argentina y que preexistira a las provincias.
- Tesis confederal: afirman que lo que preexiste son las provincias
como esos pueblos, ciudades o republicas tpicas de la tradicin
hispana que se van erigiendo y transformando de ciudades en
provincias y que preexistan a la nacin recibiendo la soberana
una vez que el monarca ya no estaba, siendo entonces las
encargadas de llevar adelante el proceso de construccin estatal.

247

Respecto de como deba llevarse adelante el proceso de

constitucionalizacin Quin tena poder constituyente?:
- Tesis centralista: Naturalmente decan que la nacin era la
encargada de organizar un estado nacional a partir de un texto
constitucional.
- Tesis confederal: Sostenan que lo que se tiene que
constitucionalizar primero, son las provincias, antes que la
nacin. Teora que termin triunfando porque sobre todo a partir
de 1820, fueron las provincias las que comienzan a atravesar
momentos constituyentes.
La representacin poltica:
- Tesis centralista: la filosofa poltica que fundamenta el
centralismo son las teoras contractualistas y para stas, la
sociedad es un artificio que se forma a partir del consentimiento
de cada uno de los individuos, siendo la unidad bsica de dichas
teoras el individuo y no los pueblos como va a ser para las
teoras confederales. Entonces si lo que importa para esta tesis
son los individuos, la representacin poltica seria proporcional
en funcin de la cantidad de habitantes que tenga todo el cuerpo
entero de la nacin.
- Tesis confederal: dicen que quienes deben estar representados
son los pueblos y stos en condiciones de igualdad (por ejemplo:
pueblo de Crdoba como el de La Rioja deben tener la misma
cantidad de representantes)
Con respecto a esta cuestin, la solucin que termina adoptando
nuestro constitucionalismo, es una solucin consensuada entre
estas dos posturas. Por un lado porque lo que importan son los
individuos por eso est la cmara de diputados pero ese
racionalismo tan fuerte (caracterstico del constitucionalismo
francs) tiene que ceder ante ese compromiso con la historia que
implica los derechos de los pueblos (en definitiva de las elites
locales), que no quieren perder su capacidad de determinar en la
accin poltica, por lo que terminan tambin representados los
pueblos en una cmara de senadores con condiciones de
igualdad.
La constitucin:
-

Tesis centralista: para la sancin de la misma, solo requeran de

una simple mayora porque la constitucin es de la nacin. (Es lo
que ocurri en la revolucin norteamericana)

248

Tesis confederal: tiene que ser sancionada por unanimidad,

todos tienen que querer la constitucin, es decir todos los
pueblos que forman parte de esa unin que se estaba formando
(porque esos pueblos son los soberanos)

Esta tensin que haba entre ambas teoras no pasaba por

un egosmo porteo en contra del federalismo, porque en
definitiva lo que est por detrs son las posturas polticas
que por un lado protegen los derechos de los individuos en
contra de las que privilegian los derechos de los pueblos y
elites locales. Es decir que los de buenos aires no eran
puntualmente los unitarios y los del interior tampoco lo
eran especficamente del federalismo. Por ejemplo Vlez
Sarsfield era cordobs, sin embargo era unitario, planteo un
cdigo civil de marcado carcter centralista. De las dos
tesis, sin dudas que la ms conservadora es la del
federalismo, pero a pesar de que se sostenga de que
actualmente contamos con una constitucin federal, fue un
poco el centralismo el que termina ganando sobre todo por
lo que fue en un principio la constitucin de 1853 y por
algunas reformas.
Adems de la tensin que se produjo en este perodo, hubo dos
denominadores comunes a lo largo de esos aos que sirven para
entender varias cuestiones que se fueron dando. Tales factores
fueron:
- La presencia de la religin catlica o catolicismo estructural: es
un rasgo caracterstico no solo del rio de la plata sino de todo el
mundo hispanoamericano. Y es culturalmente estructural porque
est ms all de la discusin entre facciones polticas, a pesar de
que algunos sean unitarios y otros federales, todos de todas
formas van a ser catlicos. Adems podemos ver que en algunos
textos se plasm el catolicismo como religin del estado,
formando parte de las leyes fundamentales del pas. Como
consecuencia del discurso marcadamente normativo de dicha
religin, se condiciona el modo en el que se interpreta el
ordenamiento jurdico y por ende condiciona tambin los
derechos que puede tener un sujeto en una comunidad poltica
como la del rio de la plata.
- La pervivencia de todo el derecho tradicional hispano o derecho
antiguo: como la subsistencia de los cdigos por ejemplo. Por
debajo de las cuestiones de derecho pblico que estaban en
tensin entre unitarios y federales, se encuentran las normas
que verdaderamente constituyen a la sociedad civil como el

249

derecho privado, las relaciones de matrimonio, entre otras. Y van

a ser justamente estas ltimas cuestiones las que van a seguirse
regulando a partir de las leyes del antiguo derecho espaol
porque todos los cdigos, leyes y cedulas subsisten a los largo de
todo este periodo. Adems en muchos de los textos de esos aos
se sigue estableciendo que el poder judicial estaba reservado
para un tribunal de injusticia notoria, esa idea da cuenta de que
todava no ha podido triunfar en ese territorio el principio de
legalidad (es decir que no podra casarse una resolucin
argumentado que la misma no se adeca a las disposiciones
legales, sino que solo podra cuestionarse cuando la misma
resultase notoriamente injusta). Hacer justicia entonces, tena
que ver con conservar ese orden trascendente de textura tan
abierta que se podra interpretar.
Es importante analizar ahora algunos los textos constitucionales de
la poca, ellos son el estatuto de 1815, el reglamento 1817, la
constitucin de 1819 y la constitucin de 1826.
El contexto en el que da cada uno, ya fue explicado en clases
anteriores.
En 1815 despus de la asamblea del ao XIII, se da la declaracin
de independencia de los pueblos libres del litoral (Artigas, caudillo
federal del litoral, convence a los dems para independizarse).
Otra cuestin importante a tener en cuenta en todo este
periodo, es Inglaterra con la revolucin industrial. Inglaterra fue un
gran actor poltico que tuvo mucho que ver en los procesos de
emancipacin de los territorios hispanoamericanos por mltiples
razones (ya desde antes de 1810, donde muchos comerciantes
estaban a favor de las invasiones inglesas, pero otros estaban en
contra y son los que terminan expulsando a los ingleses). Una de
ellas segn algunos, es que queran vengarse de los espaoles de la
ayuda que les haban brindado a los colonos norteamericanos
durante la guerra de la independencia de Norteamrica. Tambin es
verdad que Inglaterra haba sufrido ya haca unos cuantos aos,
una radical transformacin en su sistema productivo, en la
economa interna, y que demandaba materias primas que podan
venir fcilmente de los territorios hispanoamericanos. A su vez la
industrializacin genera una gran cantidad de trabajo, en el que los
ingleses de las clases ms bajas comienzan a participar de los
mismos, y por contrapartida en los territorios productores de
materia prima, los estancieros dueos de las tierras, es que se
enriquecen con este fenmeno. En fin, el modo en que se
estructuran las relaciones comerciales entre Inglaterra y el rio de la

250

plata, tiene consecuencias en el campo de lo social, donde en

el campo hay mucha gente que no tiene donde trabajar y estaban
por otro lado, los vagos y ociosos con toda una legislacin para
ellos, etc. Adems entonces de estructurar lo social, tendr
consecuencias polticas, puntualmente en el caso de las elites de
las distintas ciudades (que tambin eran los dueos de las tierras)
que preservaran su preponderancia econmica pero que con los
aos tambin van a tener un poder poltico sobre un alto nmero de
la poblacin del rio de la plata.
Es tpico de todos estos textos, en relacin con el fuerte
catolicismo, sta idea que trae aparejada el texto del 17 en
un artculo, de que todo hombre debe respetar la religin
catlica romana como religin oficial del estado. Es algo
que est en todas las constituciones del mundo
hispanoamericano.
Seguimos analizando el reglamento del 17, que dice que el
poder legislativo reside en la nacin, lo cual indica que este
reglamento es sancionado por el congreso de Tucumn (que luego
sancionara la constitucin de 1819), por su carcter unitario. Esto a
diferencia del estatuto del 15 que consagra el poder legislativo en
los pueblos. (Este artculo es el que puede preguntar en el
punto 3 del parcial por ejemplo, o plantear un fragmento
de la religin como religin oficial del estado de un
determinado texto, donde habr que analizar: si es el de la
nacin por ejemplo, acerca de que era lo que implicaba eso
de que el poder legislativo resida originariamente en la
nacin y que filosofa poltica hay detrs de uno y otro)
El poder ejecutivo ser un director del estado, que es nombrado por
el congreso.
En principio siguen vigente todas las disposiciones antiguas de
administracin de justicia en el rio de la plata. Esto implica por
ejemplo que haya un artculo como el 13 del captulo 3 del
reglamento en cuestin, que nos hace pensar que ha irrumpido en
el rio de la plata el principio de legalidad en razn de que
establece -que toda sentencia en causas criminales para ser vlida
debe ser pronunciada por el texto expreso de la ley- como una
suerte de garanta constitucional que sin embargo se termina
diluyendo con el articulo siguiente que dice, que de cierta manera
los jueces van a poder seguir aplicando penas a su arbitrio con lo
cual tal principio se encontrara muy condicionado.
Otra cuestin interesante es acerca de la existencia de
gobernadores o qu tipo de autoridades provinciales se

251

mencionan en estos textos, con que atribuciones, quien los designa,

etctera. El texto del 17 habla mucho de la eleccin de los
gobernadores, en el cual sera tarea del director supremo del estado
a partir de listas que le enviaba el Cabildo. En cambio en otros
textos, como el del estatuto del 15, la decisin es de cada pueblo a
partir de unas elecciones en grado realizadas en cada lugar y que el
poder legislativo entonces resida en el pueblo (justamente entre
estos dos textos es que se denota claramente la tensin
entre unitarios y federales, y es lo que el profesor quiere
que desarrollemos en el parcial) Tambin existen tensiones
entre el texto del 19 y el 26 que podremos dar cuenta
haciendo una lectura rpida de los textos.
Y por ltimo, tambin en relacin con el catolicismo de este periodo
del siglo XIX, las elecciones que se desarrollan en la campaa, con
respecto al estatuto del 15 y el reglamento del 17 disean todo
un complejo sistema electoral de elecciones primarias para
seleccionar electores, que se renen en la capital, donde forman
una asamblea electoral en la que ellos all designan al diputado.
Pero sobre todo es importante el papel que estos sistemas
electorales guardan a un sujeto poltico: los curas. En primer
lugar se toman como distritos o circunscripciones electorales a las
parroquias o curatos, con lo que se puede entender como en este
mundo el organismo o actor que tiene mayor presencia estatal es la
iglesia catlica, y como muchos de los procesos constituyentes de
estos estados se remontan sobre el diseo de la divisin del
territorio realizado por la iglesia catlica. Los curas por ejemplo,
tienen en la campaa una posicin preminente como integrantes de
las juntas electorales que se encargan de recibir los votos (lo cual
est plasmado en un artculo de dichos textos).
CLASE DIA 11 DE junio de 2015
BIBLIOGRAFIA:
Del tomo 1:

Capitulo 6,7.
Del tomo 2 va:

la parte que esta relacionada con la organizacin judicial,

los dos primeros captulos, esta lo que se refiere la organizacin

indiana los rganos e instituciones de gobierno, Alejandro alguna
referencia hace (no es necesario ver de Levaggi pero para

252

completar los apuntes sirve o porque se pudo saltear alguna

cuestin se podra ver sobre todo en la organizacin de justicia.
Para parcial tomar en cuenta, son tres bloques:
PUNTO 3: Anlisis de fuente de los ensayos, de textos
constitucionales, el bloque constitucional de argentina. Es necesario
ver los 4 de todo lo que fuimos analizando de la cultura poltica a
partir de la segunda mitad del siglo XIX. Priorizar reglamento del 17
y constitucin del 26. Ver texto del 53 y reforma del 60.
PREGUNTA

Sobre derecho indiano: la colonizacin de Amrica, la

reproduccin.

No va a haber preguntas puntuales. Tampoco sobre corrientes de

pensamiento ej. La ilustracin, pero es el que sepa ilustracin va a
encontrar mayores herramientas para responder otra pregunta
relacionada con eso. Con lo cual toda esa parte es importante,
tampoco va a decir mencione a los exponente del humanismo
jurdico y desarrolle sus ideas. No va a ver una pregunta sobre las
corrientes de pensamiento pero no descuiden esto que puede
ayudar a responder y mucho otro tipo de respuestas.

Las respuestas: ubicar en contexto histrico, en contexto de

sentido (donde hay un imaginario cultural que condiciona el modo
en que las disposiciones normativas o que las decisiones polticas
adquiera determinado sentido) por eso es necesario saber que dice
la segunda escolstica, si se pregunta sobre revolucin de mayo,
como las teoras de la segunda escolstica el pactismo influyen,
BLOQUES TEMATICOS:

Historia constitucional argentina, un amplio marco cultural que

diga desde la revolucin de mayo hasta 1860.

Amrica conquistada (colonial, indias)

Monarqua hispnica, monarqua catlica, su organizacin y es

un poco la que condiciona la estructura que se reproduce en las
indias y todo lo que esto implicaba.
QUEDA AFUERA: realidades jurdicas punto de la bolilla 6. Entra para
final y promocin

253

HOY VEMOS: los textos, Bianchi. Captulo de Alejandro para la

unidad 5, Levaggi capitulo 2.
Texto de Alejandro que dejara el profe en el grupo: para analizar el
contexto previo que termina desarrollndose el contexto del 1852.
La idea de hoy es repasar un poco los debates que se producen en
ese proceso de gnesis y sancin del texto constitucional del texto
de 1853, tendremos muchas maneras de abordar el estudio de esta
momento tan importante para nuestra historia constitucional, yo
creo que hubiera estado bien analizar sobre todo aquellas dos
generaciones de ideas jurdicas de 1810 y en particular la de 1837
que es quizs la generacin que aporta el mayor capital intelectual
para la redaccin y la posterior sancin del texto de 1853 sobre
todo porque en esa generacin de 1837. Se llama Generacin De
1837 porque en ese momento se funda el Saln Literario, que es el
espacio fsico donde se reunan todos los intelectuales entre los que
estn los muchos de los PADRES de la Constitucin, muchos de los
que participan influenciando los que redactan, pero tambin los que
redactan porque por ejemplo Juan Mara Gutirrez es uno de los que
forma la comisin redactora de la Constitucin es tambin un
participante de ste cruculo.
Estara bien analizar como influenciados por el ROMANTICISMO que
es una corriente de pensamiento que comienza a generarse en
Europa como respuesta al fuerte Racionalismo Francs (ese
racionalismo que haba cortado definitivamente con la historia, que
haba permitido idear desde cero todo un proyecto poltico un
nuevo mapa, calendario, todo lo que dijimos ese racionalismo tan
fuerte) tiene una reaccin que es el Romanticismo que muchos
ubicamos por ej en autores alemanes Savigny por ejemplo y una
idea de Nacin distinta a la Nacin francesa. Estos sujetos del 37
beben de este romanticismo pero no alcanzan abandonar tanto
ciertas ideas , son unos expertos en COMBINAR DISTINTAS FUENTES
DE PENSAMIENTO ECLCTICOS,( ya cuando lo explique Nicols
volver sobre estas cuestiones) pero es importante que tengamos
en mente que son tipos que pueden combinar de tal manera
presupuestos a priori que para un lector un poco desatentos
podran parecer contradictorios y que sin embargo tienen alguna
manera de encajar dentro de un proyecto poltico que luego acaba

254

convirtindonos en un proyecto de constitucin, porque nuestra

Constitucin de 1853 tiene entonces ese carcter que por ejemplo
en boca de Alberdi es un sistema mixto, que no sera ni federal ni
unitario (mas all de la idea que tengamos todos de un texto
federal y el triunfo de la confederacin, de las provincias sobre
Buenos Aires triunfa la idea federal en realidad es un poco ms
complejo que eso. Y sera bueno comenzar un poco mas de all
quizs el anlisis, desgraciadamente no lo vamos poder hacer de
ese modo).
Otra cuestin seria analizar un poco ms a fondo todo ese periodo
de la primera mitad del siglo XIX, en el que se produce aquel
Momento De Los Pueblos (que mencionbamos) que en el Rio de
la Plata a diferencia del resto de los espacios polticos
hispanoamericanos se prolonga por muchsimo ms tiempo,
durante 1820 podramos decir cuando comienza esa dispersin del
poder poltico en las provincias y sus procesos
de
constitucionalizacin de las provincias, sera interesante analizar un
poco ms a fondo ese periodo para ver cmo llegamos a la
constitucin y sobre todo analizar tambin all paralelamente la
figura de un sujeto fundamental que es Rosas.
Juan Manuel De Rosas que es el gobernador de Buenos Aires y
como el proyecto poltico de Rosas bebe de ciertas ideas
tradicionales y es quizs una de las razones ms importantes para
frenar durante esta primera mitad del siglo XIX la empresa
constituyente. Para frenar la sancin de una constitucin por la
tradicin religiosa esa sera otra una cuestin muy importante de
analizar, entonces esa sera una manera.
Y la otra porque la que vamos a optar que me pareci que era la
que nos quedaba es repasar algunos pasajes del debate
constituyente que si bien es un debate que desgraciadamente no
est redactado literalmente porque no hay una versin taquigrfica
de la sesin y por lo tanto no vamos a saber todo lo que dijo cada
uno y toda la extensin de sus discursos. Era lo que pasa en todos
los espacios por ejemplo en Crdoba es muchsimo peor ni siquiera
hay cita por lo que no se puede saber muy a fondo que es lo que
efectivamente se est debatiendo y cules son las posiciones

255

ideolgicas que sustenta el debate, pero sin embargo hay unas

actas que traen algunos pasajes que recogen algunos pensamientos
de los constituyentes y entonces para analizar cules fueron los
puntos ms importantes de discusin sobre todo aquellos en donde
haba una tensin lo que vamos a hacer es repasar algunos pasajes
de este debate. Y ya vamos a ver que mucho de lo se debatieron va
a ser mas lgidas en este momento del debate constituyente son
las que despus en 1860 acaban siendo revisadas al momento de
incorporarse Buenos Aires a la Confederacin. Entonces esa va a
ser la opcin que vamos a optar para analizar esta cuestin.
Leyendo las palabras de algunos de los protagonistas del momento
nos vamos a dar cuenta de cmo pensaban. (Indagar de cmo
pensaba un tipo del s XIX es algo muy difcil de hacer , es algo de lo
que se ocupa la historia psicolgica que en el mbito acadmico
carece de cierta base cientfica por lo tanto no est bien vista decir
en la mente de tal estaba tal cosa) entonces, no era tanto que
pensaban, sino CUAL ES LA VISIN QUE ELLOS DEJABAN
TRASLUCIR A TRAVS DE SUS PALABRAS Y DISCURSOS.
Discurso de JUAN MANUEL DE ROSAS con motivo a la
conmemoracin de la revolucin de mayo, 26 aos despus de la
revolucin de mayo, en 1836 el da 25 de mayo dice:
Qu grande, seores, y que plausible debe ser para todo
argentino este da, consagrado por la Nacin para festejar el primer
acto de soberana popular que ejerci este gran pueblo en mayo del
clebre ao mil ochocientos diez! Y cun glorioso es para los hijos
de Buenos Aires haber sido los primeros en levantar la voz con un
orden y una dignidad en ejemplo! (presten atencin a lo que viene
a decir). No para sublevarnos contra las autoridades legtimamente
constituidas, sino para suplir la falta de las que, acfala la Nacin,
haba caducado de hecho y de derecho. No para revelarnos contra
nuestro Soberano, sino para preservarle la posesin de su
autoridad, de que haba sido despojado por un acto de perfidia. No
para componer los vnculos que nos ligan a los espaoles, sino para
fortalecernos ms por el amor y la gratitud, ponindonos en
disposicin de auxiliarnos con mejor xito en sus desgracias. No
para introducir la anarqua, sino para preservarnos de ella y no ser

256

arrastrados al abismo de males, en que se hallaba sumida la

Espaa
Estos, Seores, fueron los grandes y plausibles objetos del
memorable Cabildo abierto celebrado en esta ciudad el 22 de mayo
de 1810, cuyo acto debera grabarse en lminas de oro para honra
y de gloria eterna del pueblo porteo pero Ah!... Quin lo
hubiera credo! Un acto tan heroico de generosidad y patriotismo,
no menos que de lealtad y de fidelidad a la Nacin Espaola y a su
desgraciado monarca; un acto que ejercido en otros pueblos de
Espaa (porque ya sabamos que en Espaa haba pasado lo mismo
las juntas se haban reunido estaban depositando all la soberana
del monarca) con menos dignidad y nobleza, mereci los mayores
elogios, fue interpretado en nosotros malignamente como una
rebelin disfrazada, por los mismos que debieron haber agotado su
admiracin y gratitud para corresponderlo dignamente.
Y he aqu, seores, otra circunstancia que realza sobre manera la
gloria del pueblo argentino, pues que ofendidos con tamaa
ingratitud, hostigados y perseguidos de muerte por el gobierno
espaol, perseveramos siete aos en aquella noble resolucin,
hasta que cansados de sufrir males sobre males, sin esperanzas de
ver el fin, y profundamente conmovidos del triste espectculo que
presentaba esta tierra de bendicin anegada e nuestra sangre
inocente con ferocidad indecible por quienes deban economizarla
aun ms que la suya propia , nos pusimos en manos de la Divina
Providencia, y confiando en su infinita bondad y justicia tomamos el
nico partido que nos quedaba para salvarnos: nos declaramos
libres e independientes de los Reyes de Espaa, y de toda otra
dominacin extranjera.
Esto lo pronuncia Rosas,
un cuarto de siglo despus de la
Revolucin de Mayo, cuando ya todas las potencias extranjeras
haban reconocido la libertad e independencia de las provincias, es
decir, no era necesario en ese momento para Rosas ,no estaba
todava el fervor revolucionario presente en el discurso poltico
entonces no haca falta que el discurso tuviera esa dimensin de
interpretacin de la historia para solventar o sustentar una
definicin poltica. Es la de Rosas es ms bien una reproduccin de
como interpreto toda la historia (y es como hemos venido diciendo

257

las clases pasadas esta idea de que la revolucin que porteos o

argentinos existentes estaban all esperando el momento para
revelarse). Si no es que dice Rosas ac estbamos,
desgraciadamente pusieron preso al monarca y nosotros
perseveramos en querer depositar la soberana como hicieron otros
lugares, pero no nos llevaron el apunte y tuvimos que terminar
independizndonos y declarando la independencia de Espaa.
Esta es entonces la idea de sostenimiento del orden tradicional,
porque para Rosas la verdad se viva mucho mejor quizs en el
antiguo orden, porque Rosas era un estanciero que tena una
montn de cabezas de ganado y cuando comienzan las guerras
civiles vienen los ejrcitos revolucionarios y te dicen cuantas vacas
las necesitamos para darle de comer a los ejrcitos y estas
personas que trabajan para vos en el campo los necesitamos que se
enrolen en las filas y vallan a pelear. Entonces para un patrn de
estancias como Rosas , decimos Rosas como eran la mayora
porque tenan la capacidad de participar en la vida poltica, el viejo
orden donde todo estaba tranquilo donde haba un lugar para cada
cosa era un orden en la que estaban perfectamente bien y las
guerras civiles venan a trastocar todo ese orden.
Por lo tanto este momento de rosas y el momento de las soberanas
provinciales es todo un momento donde se van afirmando y
pensando quizs en algunas interpretaciones que se hacen en la
Revolucin Francesa por algunos autores podemos decir a grandes
rasgo y tendra que ser mucho ms problematizado que hay
durante este tiempo una cierta traicin de la Revolucin o de
algunos postulados de aspectos centrales de la Revolucin porque
en las provincias la reproduccin del viejo orden porque, por
ejemplo en Crdoba en 1821 haba una Constitucin tenia cierto
aire o lenguaje liberal, pero tena liberalismo un poco acotado pero
algo hablaba porque por ejemplo el gobernador no poda tener
injerencia en asuntos judiciales.
Pero en 1847 cuando ya haba pasado ese fervor que habamos
hablado recin y el orden nuevamente haba recobrando los
caracteres que haba tenido durante gran parte del periodo colonial,

258

en 1847 el cdigo constitucional provincial provisorio de la provincia

de Crdoba vuelve a poner al gobernador con facultad judicial,
entonces el gobernador vuelve a ser un tipo con posibilidad de
resolver de conocer ciertos recursos de apelacin y esto es un poco
donde estaba Crdoba bajo una fuerte influencia rosista.
Por lo tanto esta primera mitad de s XIX tiene ese primer momento
de 1810 pero despus con el tiempo hay una serie de decisiones
polticas que implican la consolidacin o la constitucionalizacin de
viejas prcticas institucionales y as es como se va avanzando hacia
1853.
ROSAS fue gobernador de buenos aires por mucho tiempo se
encarga o le encargan (Tau Anzotegui historiador argentino toda
su tesis doctoral es sobre el encargo de la figura de relaciones
exteriores) la importancia de esta figura sui generis dice Levaggi
reconoce alguna pequea influencia europea de alguna experiencia
puntual pero es algo que ms o menos se inventan los argentinos
para mantener el dbil equilibrio entre las distintas provincias
(sujetos polticos) durante este periodo y eso del encargo de las
relaciones exteriores encargarle a un sujeto en este caso al
gobernador de Buenos Aires las relaciones exteriores, era quizs el
hilo conductor que mantena cohesionada con un grado dbil de
cohesin a las distintas provincias.
Rosas, por una cuestin que muchos plantean, era un caudillo que
tena muchsima aceptacin popular, es un personaje de nuestra
historia que se ha escrito y se sigue escribiendo muchsimo y
existen las mas variables interpretaciones acerca de la poltica de
Rosas, el modo de ser de Rosas etc. etc. Era un sujeto que tena
bastante aceptacin poltica sin ser elegido democrticamente
elegido, tomando un poco la idea de los distintos tipos de
legitimacin de la oportunidad poltica, rosas no era un sujeto que
tenia legitimacin polticamente sino mas bien por el carisma
tomando esa clasificacin que hace Weber de los distintos tipos de
legitimacin, Alejandro Agero dice lo de Rosas era parecido al Papa
Francisco, era una persona que no es elegida democrticamente
para nada en lo mas mnimo pero sin embargo tienen muchsima

259

aceptacin popular y mucha gente lo sigue y lo quiere por mas que

no haya participado de su eleccin; con Rosas pasara algo ms o
menos parecido.
Rosas, quizs para mantener una legitimidad popular tan grande
que tenia, todos los aos planteaba su renuncia a este puesto de
encargado de las relaciones exteriores, entonces todos los aos
enviaba a la legislatura la renuncia y la legislatura deca no ! Rosas
si no lo haces vos quien lo va a hacer, segua hacindolo le regaban
que volviera y el feliz volva a encargarse un ao ms las relaciones
exteriores. Por distintas causas (en las que no podremos entrar muy
a fondo) en 1851 Rosas vuelve a repetir el ritual que repeta todos
los aos hace la renuncia a cargo de las relaciones exteriores y hay
un gobernador que es el gobernador de entre ros (Urquiza) que
dice yo voy a aceptar la renuncia por lo tanto esta republica de
Entre Ros se va hacer cargo de las relaciones exteriores, muchas
gracias por los servicios prestados pero hasta ac llegamos a hora
nos corresponde a nosotros, eso se conoce como el
pronunciamiento de Urquiza que se da 1 de mayo de 1851.
No se pelea Urquiza con Rosas, incluso le agradece por todos los
servicios prestados etc. etc. eso es algo que no se esperaba para
nada sobre todos no solo Rosas sino toda la elite gobernante
portea que giraba en torno a la poltica rosista y comienza
entonces la tensin fuerte entre Buenos Aires y en primer lugar con
el gobierno de Entre Ros, pero con el tiempo (estamos hablando de
semanas) comienza una fuerte tensin que acaba llevando a
Urquiza que celebra una alianza militar con el gobierno de Brasil,
Uruguay (Montevideo) con otros pueblos del litoral y acaba
enfrentndose militarmente con ese famoso EJERCITO GRANDE y
acaban enfrentndose en la BATALLA DE CASEROS del 3 de febrero
de 1852 donde Urquiza vence a Rosas y este se va a Inglaterra y no
vuelve ms al Rio de la Plata.
Pero a partir de ese momento ENTONCES CAMBIA LA ESTRUCTURA
POLTICA DE TODA LA CONFEDERACIN, entre febrero y abril por
ejemplo en Crdoba se produce la revolucin del 27 de abril , donde
en ese momento el gobernador de Crdoba que era un aliado con

260

Rosas, Manuel Quebracho Lpez no estaba porque se encontraba

muy enfermo, pero estaba el hijo al mando y van una serie de
personajes de Crdoba y le dicen ustedes no pueden seguir siendo
aliado de Rosas porque Rosas ha cado ac hay que instaurar un
orden poltico distinto o responder nuevo directorio, y se produce
una nueva revolucin del 27 de abril y terminan poniendo como
gobernador a Alejo Carmen de Guzmn. Eso va pasando en todos
los lugares que eran fieles a Rosas. Despus de la derrota de
caseros se derrumba el rgimen rosista incluso antes de que se
provoque la revolucin ya hay algunos hay una proclama que (cree
el profe) firma el hijo de Quebracho Lpez ya revisando la imagen
de Rosas, que hasta el momento era tenido como un Dios y que
despus empieza a ser catalogado como tirano.
La cuestin es que URQUIZA decide convocar a los gobernadores
de todas las provincias, de las trece provincias restantes a un
Congreso o una reunin de gobernadores para decidir que bamos a
hacer con la organizacin constitucional que como ahora ya estaba
Rosas fuera de lugar, la organizacin constitucional iba a poder
tener lugar y por lo tanto se convoca a esa reunin de
gobernadores que iba a tener lugar en la ciudad de San Nicols de
los Arroyos y es lo que se conoce como EL ACUERDO DE SAN
NICOLS.
En el acuerdo de San Nicols en el que participan 11 gobernadores,
el gobernador de Crdoba por toda esta convulsin que haba a
finales de abril -principios de mayo no participa, porque aparte a
Alejo Carmen de Guzmn ac primero lo ponen como interinamente
y recin un poco ms adelante va a quedar como gobernador
titular. No participa tampoco participan Salta, ni Jujuy y las otras 11
provincias participan del acuerdo, estas tres que no estn luego se
van a adherir a lo que se resuelve en San Nicols de los Arroyos y
all los gobernadores resuelven entonces que para organizar
constitucionalmente la nacin hay que reunir un Congreso
Constituyente.
La idea de Congreso Constituyente ya la hemos mencionado en
distintas oportunidades, la idea de poder constituyente implica un

261

cambio de concepcin , en una matriz religiosa catlica tan fuerte

como la que haba durante el rgimen rosista, una matriz catlica
que piensa que Dios ha creado el mundo de una determinada
manera que ha puesto a cada uno en su lugar y que es un poco la
concepcin del derecho comn, esa cosmovisin es una barrera
importante para el ejercicio del poder constituyente para decir que
la sociedad en realidad es un artificio y podemos reunirnos en una
sala para establecer como debe ser la sociedad hay una tensin
bastante grande entonces entre estos dos aspectos.
Rosas era ms bien de esta otra idea, ms tradicional de orden
trascendente replicado en el orden terreno, en mundo terreno, pero
ha triunfado la idea de la posibilidad de dictar constituciones (ya
estamos a mediados del s XIX), ya ha habido muchas constituciones
a lo largo y ancho de toda Europa, cartas otorgadas porque hay un
proceso de restauracin pero hay una prctica mucho ms corriente
y deciden reunirse en un congreso constituyente en la ciudad de
Santa Fe.
Hay algunas clusulas del ACUERDO DE SAN NICOLS DE LOS
ARROYOS que son importantes que de alguna manera condicionan
las posibilidades que va a tener ese congreso constituyente y
tambin condicionan la postura que acaba tomando Buenos Aires
de hacerse a un lado del proyecto poltico constitucional de la
confederacin.
Segn la CLAUSULA DOS del acuerdo la idea era que se iba a reunir
un Congreso Constituyente en Santa Fe y que el signo poltico que
iba a guiar a los constituyentes iba a ser el signo federal, por lo
tanto la constitucin iba a construir para el gobierno de Las
Provincias Unidas un sistema federal el gobierno entonces sera un
primer condicionamiento para el Congreso Constituye y esto es
interesante de analizarlo como en la teora ms pura del Poder
Constituyente ,el ejercicio de este poder no puede tener ningn
condicionamiento,
porque
estamos
ejerciendo
el
poder
constituyente no hay nada que nos condicione.

262

Mas all dirn algunos autores nos condiciona el imaginario cultural

de los sujetos que estn all, no pueden constituir algo que ni
siquiera son capaces de imaginarse. Entonces si hay una serie de
condicionamientos (eso est claro) el lenguaje nos condiciona, pero
como sujetos humanos hay cosas que no podemos ni pensar porque
no podemos expresar no tenemos palabras para decirlas y en ese
sentido estamos condicionados (como est condicionado
cualquiera) pero el hecho de que haya ciertas cuestiones, sera
como un coto vedado para los constituyente es una idea que suena
un poco rara. Sin embargo, los gobernadores deciden que el
sistema federal va a ser el sistema de gobierno y esto nos dice algo
respecto de cules son los sujetos polticos quienes detentan la
soberana? Y son las provincias, siguen siendo los pueblos, no son
los seres humanos o los individuos que forman parte del territorio
del Ro de la Plata, slo gobernadores los que deciden que el
sistema federal va ser el sistema de gobierno.
Esto es interesante para conocer porque BUENOS AIRES TERMINA
YNDOSE DE ESTA EMPRESA, HAY OTROS DOS ARTCULOS que
reserva para los gobernadores la capacidad de influir en las
elecciones de los diputados que van a formar el congreso
constituyente, va a decir no hay una eleccin plenamente
democrtica por parte de los distintos pueblos de las provincias de
quines van a ser sus representantes en el Congreso Constituyente
de Santa Fe se reserva a los gobernadores tienen la facultad de
influir directamente en la eleccin de los diputados porque era
necesario que los diputados estuvieran fielmente influidos en la
doctrina federal etc. Etc. Pero hay dos artculos, uno es la
CLAUSULA 5 de este acuerdo que establece:
Siendo todas las provincias iguales en derechos como miembros
de la Nacin, queda establecido que el Congreso Constituyente se
formar con dos diputados por cada provincia.
Establece que cada provincia va a nombrar dos diputados para el
Congreso Constituyente que nos hablara de una suerte de igualdad
poltica, todas las provincias van a estar representadas en igualdad
de condiciones en el congreso constituyente. A diferencia de otras

263

experiencias en las que se haba tenido como base para la

representacin la proporcin de habitantes y entonces las
provincias ms pobladas haban quedado con la posibilidad de
predominar, de tomar las riendas de la reunin constituye, en ese
caso eso va a estar limitados porque en cada caso la provincia va a
estar representada con dos representantes, esto le hace ruido a
Buenos Aires quien en este momento es la provincia con mayor
cantidad de habitantes y pero por sobre todo era una provincia que
haba experimentado un crecimiento econmico inigualable con
respecto al crecimiento o decrecimiento econmico con respecto al
resto de las provincias. Si bien durante la poca de la colonia
Buenos Aires naturalmente era, porque estaba aquello del puerto
una de las ciudad ms rica del Virreinato del Ro de la Plata en el
resto de las ciudades mantena cierta estructura del orden
econmico colonial, Crdoba por ejemplo estaba mandando todo el
tiempo al alto Per las mulas con lo cual haba una cierta
distribucin de los mercados internos pero desde este momento con
el libre , comercio Buenos Aires experimenta un crecimiento
econmico exponencial y el respecto de las provincias queda
inmersas en una pobreza terrible por ejemplo cuando se est por
juntar la Cmara de Apelaciones en Crdoba a finales de la dcada
del 20 despus de casi 7 aos desde sancionar la Constitucin y
dicen se renen cierto da y le podemos prestar el tintero de la Sala
de Representantes a los de la Cmara de Apelacin, para que se
den una idea de cmo tambin las posibilidades econmicas
condicionaron muchsimo la construccin y el fortalecimiento de
estos estados provinciales, en Buenos Aires pasaba algo
completamente distinto.
A este Buenos Aires de alguna manera poda llegar a aceptar esta
desigualdad poltica, ya no le gust para nada otro artculo que
tambin suscriben en el acuerdo de San Nicols y es el ARTCULO
19:
Para sufragar los gastos que demande la administracin de los
negocios nacionales declarados en este Acuerdo, las provincias
concurrirn proporcionalmente con el producto de sus aduanas
exteriores hasta la instalacin de las autoridades constitucionales,

264

a
quienes
exclusivamente
competer
permanente de los impuestos nacionales.

el

establecimiento

Dice que la administracin de los negocios nacionales entre los que

estaba tambin todos los gastos que iba a implicar la reunin del
congreso constituyente seria sufragado por las provincias
proporcionalmente con el producto de sus aduanas exterior, con la
cual se planteaba la igualdad en lo poltico pero la proporcionalidad
en lo econmico y esto fue lo que si bien el gobernador de Buenos
Aires firmo el acuerdo de San Nicols, cuando llego a su provincia y
lo represento a la sala de representantes, la sala dijo no hay formas
de aprobar esto, no vamos a ir nosotros a un congreso en el que no
vamos a poder imponer nuestras ideas en lo ms mnimo y que
encima vamos a tener que gastarnos todo nuestro dinero en
sostener ese congreso en que no vamos a poder influir mucho,
entonces nosotros nos separamos de esta empresa constituyente.
Estos son los dos puntos ms importantes con lo que Buenos Aires
acaba quedando fuera de este primer congreso constituye de la
Confederacin.
Hay una REVOLUCIN EN BUENOS AIRES, EL 11 DE
SEPTIEMBRE DE 1852 y ah es cuando realmente se ACABA
CORTANDO
EL
VNCULO
ENTRE
BUENOS
AIRES
Y
LA
CONFEDERACIN. Una vez que se separa Buenos Aires, la empresa
constituyente sigue y finalmente acaban reunindose los diputados
de las otras 13 provincias en la ciudad de Santa Fe.
Y el da 20 de noviembre de 1852 comienza a sesionar luego de
algunas
sesiones
preparatorias
previas
el
CONGRESO
CONSTITUYENTE DE 1852:

Se eligen las autoridades (en estos congresos al ms viejo se lo

pona de presidente y al ms joven de secretario, eso ha pasado en
el congreso del 26 y Vlez Sarsfield que era el ms joven se lo
nombro secretario del congreso de 1824) ac pasa lo mismo,

Deciden las reglas que van a ordenar el debate es decir

adoptan un reglamento de debate que es el mismo de 1825 y

265

(hacen algo que es muy tpico de todas el momento

constituyente e hispanoamericanos) y es que delegan en un
pequeo grupo de sujetos la redaccin de un proyecto de
constitucin, es decir, nombran una comisin redactora de la
constitucin integrada por 5 miembros, incluso en los momentos
anteriores del s XIX (como pasa en Crdoba pasa tambin en la
constitucin de Cdiz y con muchas otras constituciones de los
Estados provinciales de Nueva Espaa, Nuevo Mxico en esos casos
incluso) hasta se nombra gente de afuera , se llama un par de
juristas expertos y se les pide que redacten un proyecto de
constitucin en este caso son de dentro del congreso, pero se dan a
un pequeo puado de personas que se van a encargar de redactar
el proyecto. Si bien son 5, terminan siendo 7 porque, despus se
suman 2 ms por lo importante y por lo difcil que era llevar esto,
en general la historiografa suele decir que son dos los redactores
de la Constitucin (No son: Juan del Campillo fue representante de
Crdoba, la escribi porque tena buena caligrafa; Alberdi influye
mucho es una de las fuentes pero l no es constituyente, como
muchos de la generacin del 37 durante gran parte de esta mitad
viven en el exilio, de hecho cuando escribe las Bases est en
Valparaso, la primera edicin se publica all, porque en el gobierno
de Rosas con el tiempo se volva mas tradicional y mas intolerable
contra los salvajes unitarios impos que tenia expresiones como la
reforma de la constitucin cordobesa en el 47 , haba expulsado al
exilio a toda una serie de sujetos que sobre todo a estos que
durante la poca de la generacin del 37 haban ideado muchas de
esta cuestiones que influyeron) Los dos redactores de la
Constitucin:

Uno es Juan Mara Gutirrez: se lo indica como el redactor de

la parte dogmatica declaraciones de derechos y garantas

Benjamn Gorostiaga, constituyente santiagueo, es el que

redacta la parte orgnica de la constitucin.
BENJAMN GOROSTIAGA, es el que tambin va al Congreso a la
sala en plena a presentar y defender el proyecto frente al resto de
constituyentes que podan estar en desacuerdo frente a los

266

lineamientos generales de lo que ellos haban redactado. Cuando en

el Congreso rpidamente se distinguen dos facciones:

LOS LIBERALES (O CIRCULEROS) y

LOS CONSERVADORES (MONTONEROS), los que estaban en el
viejo orden tradicional, muchos de los constituyentes que estaba
ah (en el Congreso) eran sacerdotes y en esa lnea van a ser las
tenciones que haban en el debate constituyente.
Gorostiaga que pertenece a los liberales presenta el informe y dice:
El sistema federal, es, por consiguiente, la base del proyecto que
la comisin ha concebido. Segn el proyecto, cada provincia
conservaba su soberana e independencia; se gobiernan segn sus
propias instituciones, y la eleccin de magistrados y legisladores, se
verifica exclusivamente por la libre voluntad de sus habitantes.
Miren entonces como el redactor de la constitucin habla de
soberana e independencia de las provincias, el trmino de la
autonoma es bastante posterior.
stas soberanas independientes, son sin embargo,
Aqu entra la nocin de SOBERANA RELATIVA que es una de las
categoras claves para comprender mejor esta primera mitad del
siglo XIX pero todo el proceso o todo el primer constitucionalismo
hispanoamericano, hay unos autores colombianos Mara Teresan
Caldern y un francs los que trabajan sobre estas cuestiones, que
introducen la cuestin de soberana relativa es decir, son soberanos
pero sin embargo quieren la unin para determinadas cuestiones.
Es una categora nueva porque a la soberana la asociamos con una
idea de ejercicio absoluto de las potestades, facultades y para otros
reservamos el termino autonoma sin embargo los actores no
hablan de autonoma hablan de soberana entonces hay que ver
que podra ser y ellos terminan esta categora sobre soberana
relativa. Gorostiaga dice:

267

stas soberanas independientes son, sin embargo, miembros de

una misma familia, y que deben tener un gobierno que las abrace a
todas, las represente en el exterior como cuerpo de nacin, vigile
por su bienestar y engrandecimiento, y las proteja tanto en el goce
de sus instituciones peculiares, como en su seguridad e
independencia. A este gobierno la comisin ha llamado la comisin
gobierno federal
Esta es la presentacin del proyecto que hace Gorostiaga antes del
debate.
Otra cuestin importante que dice Gorostiaga es que ACEPTA LA
OBLIGACIN DEL GOBIERNO FEDERAL DE MANTENER Y SOSTENER
EL CULTO CATLICO APOSTLICO ROMANO A EXPENSAS DEL
TESORO NACIONAL. Dice Gorostiaga vamos a adoptar la religin
catlica y el estado nacional se va a ser cargo de mantener con un
tesoro nacional, que se va a crear como otro de los puntos bastante
lgido, sin embargo dice Gorostiaga se debe:
conceder a todo habitante de la Confederacin el ejercicio
pblico de su culto
Esta actitud frente a los diversos cultos, es una de las miras
fundamentales de la Constitucin no solo porque es una de las
miras fundamentales sino porque favorece o facilita otra de las
miras fundamentales de la constitucin que es la de:
la mira de traer poblacin activa, til y moral al seno de la
Confederacin.
Es decir, traer inmigrantes tiles, activos y morales y un tipo de
inmigrante, un tipo de inmigrante que sea creyente
cabeza o miembro de familia, que, si abandona la patria de su
nacimiento, no por eso enajena su conciencia ni su culto
No podemos traer ateos dice Gorostiaga debemos traer a gente
moralmente sana por lo tanto, debo traer gente que tenga que
tenga alguna religin el que sea y piensa en un tipo de migracin y

268

si ellos vienen para ac tenemos que dejarle que ellos practiquen

su culto sigan desarrollando sus ceremonias religiosa etc. etc. no
podemos ser intolerantes. Plantea por primera vez la libertad de
cultos la tolerancia religiosa algo que en este momento y sobre
todo hasta este momento por el periodo rosista haba sido
inaceptable en el territorio y sobre esto va a ver un par de
tenciones.
Pero una vez que termina Gorostiaga de plantear el proyecto que
haba redactado el presidente del congreso constituyente Facundo
Zuvira (que era el ms viejo) constituyente por Salta trae un poco
la idea que haba dominado durante todo el periodo rosista no es
este todava el momento para sancionar la Constitucin, no es el
momento ms apropiado porque las provincias no estn firmemente
constituidas cada una de ellas, reina cierta anarqua aun en las
relaciones entre las provincias por lo tanto habra que aplazar la
sancin y promulgacin de la carta de la republica por no ser la
oportunidad para dictar. Esto rpidamente fue objetado porque
gran parte de los constituyentes que estaba all y dicen ms que
esperar a la paz para poder dictar la Constitucin, dictemos la
Constitucin para tener paz, esa es una de las ideas de lo que se
deposita en la Constitucin la idea de que la Constitucin seria la
herramienta para traer la paz.
Algunos comienzan a decir que las provincias estn cansadas de ser
gobernadas
por
estatutos
provisorios,
por
tratados
interprovinciales, por pactos transitorios y por el encargo de las
relaciones exteriores. Cansados de eso, las provincias quieren la
constitucin dicen algunos constituyentes que son en definitiva los
que terminan habilitando que comience la discusin sobre el
proyecto constitucional.
Ahora vamos a ver distintas tensiones. En el texto de Bianchi, toda
la primera parte que trae por ejemplo un cuadro de quienes son los
constituyentes, no es importante. Es para saber de quin era
representante de cada provincia por ejemplo. Lo que nos interesa
son las distintas tensiones que se producen en el seno del Congreso
en el texto de Bianchi.

269

Una de las principales tensiones tiene que ver con la religin

catlica, ya habamos visto lo que deca Gorostiaga respecto de la
religin, haba que aceptar la religin catlica, el Estado se tena
que hacer cargo y sostenerlo pero haba que aceptar la libertad de
cultos. Zenteno, un diputado por Catamarca, que forma parte de los
montoneros, que era una de las voces ms importantes a lo largo
del debate, Zenteno provoca que se cambie el artculo de la religin
y que se ponga uno que dice as:
la religin catlica apostlica y romana como nica y verdadera, es
exclusivamente la del Estado, el gobierno Federal
Zenteno propona un artculo que hablara sobre la religin catlica,
el gobierno federal acatara, la sostuviera, la protegiera
particularmente para el libre ejercicio del culto pblico, es decir
planteaba la intolerancia religiosa, el totalitarismo catlico que
hasta ese momento haba sido dominante en el Ro de la Plata y por
eso deca Zenteno que deba tomar esa decisin, porque el
sentimiento dominante de la mayora de los habitantes de la
confederacin y todas las constituciones provinciales lo han
conservado as.
Gorostiasga le responde que es falso que sea as, es mentira, el
catolicismo no es la religin del Estado, no todos los ciudadanos
somos catlicos o son catlicos ni pertenecer a la religin catlica
es un requisito para obtener la ciudadana. Es falso que el
catolicismo sea la nica y verdadera religin, se trata de un dogma
cuya decisin no es competencia de un congreso poltico que tiene
que respetar la libertad y tercero la obligacin impuesta al gobierno
federal de sostener el culto catlico era muy diferente de lo que se
llama el derecho a obligar la conciencia de los hombres, adorar a
Dios de otra manera que lo que ellos creen ser, ms agradable a la
divinidad.
Estas son las tensiones que se producen dentro del Congreso
constituyente, las posiciones que se esgrimen.

270

Cuando se va a discutir el artculo 14 que dice: todos los

habitantes de la confederacin tienen los siguientes derechos y
entre ellos la libertad de profesar libremente su culto, Zenteno
vuelve a decir que el Congreso no poda sancionar la libertad
teolgica de cultos, porque tal sancin sera contraria al derecho
natural, contraria al smbolo de la fe catlica apostlica romana,
tampoco puede sancionar como meramente civil o poltica por ser
para ello el Congreso autoridad incompetente.
Zenteno plantea tambin:
que as como un deudor no paga su deuda con moneda falsa, ni
existe acreedor que la reciba ni se d por satisfecho con ella, as
tambin ningn hombre debe pagar el tributo de adoracin que
debe a Dios, con un culto falso sino con el nico y solo verdadero,
ni el mismo Dios como acreedor a nuestras oraciones le ser grato
recibir las de otro culto que del catlico apostlico romano.
Ese es el nivel de discusin que existe en el Congreso constituyente
de 1853 que acaba sancionando finalmente la libertad de cultos.
Por lo tanto la religin, que venimos insistiendo, es uno de los
caracteres y de los condicionantes ms fuertes de la cultura jurdica
del derecho comn y que se proyecta en el momento del primer
constitucionalismo hispanoamericano. En 1850 en el seno del
Congreso constituyente sigue estando todava esta tensin muy
fuerte. La religin catlica implica todo una comovisin acerca del
mundo y por lo tanto condiciona la interpretacin del orden jurdico
en base distintos parmetros culturales y por lo tanto condiciona la
extensin de derechos que pueden proclamarse de manera muy
extensa, pero en un contexto marcadamente catlico tienen una
extensin mucho ms limitada que la que pueden tener en otro
contexto distinto como por ejemplo el francs. Eso es en materia de
religin, de hecho muchos propones que para obtener empleos, el
individuo deba profesar o ejercer el culto catlico apostlico
romano, lo plantean como requisito para ser diputado, senador o
Presidente o vicepresidente. Finalmente acaba imponindose la
libertad de cultos.

271

Otra cuestin que est relacionada de quin es autoridad

competente para fallar en materia de juicio poltico los
gobernadores. Entonces existe un diputado que es cordobs que
dijo:
Si lo que se buscaba era hacer desaparecer del suelo argentino
esos brbaros gobiernos irresponsables que han talado la Repblica
en veintids aos de absolutismo y sancionar como garanta del
respeto a las leyes constitucionales y derechos del ciudadano el
severo juicio de los gobernadores criminales y recibir por ello mil
bendiciones de los pueblos es preciso que este juicio no quede
reducido a palabras vanas y a un mero fantasma terico que nunca
se haga efectivo como seran el enjuiciamiento de los gobernadores
de provincias antes sus mismas legislaturas .
Proponen que los juicios polticos que se hagan a los gobernadores
se hagan en el Congreso de la nacin y no en cada una de las
legislaturas provinciales que fcilmente controlan los gobernadores
de provincia. Gorostiaga rechace esa postura, porque dice que es
un ataque a la soberana e independencia de cada provincia, base
esencial del sistema federal que sta constitucin establece. Sin
embargo la constitucin del ao 1853 establece que el juicio
poltico los gobernadores es competencia del Congreso de la
nacin, es decir se modifica la visin de la Comisin redactora de
Gorostiaga. Esta soberana tambin implicaba juzgar a los
gobernadores de provincias.
Otras dos cuestiones que son importantes, de las actas del
Congreso constituyente, es la de a quien le corresponde dictar las
leyes de fondo o cdigo de fondo.
Zavala dice: que tal atribucin era propia de la legislatura de
cada provincia y no del Congreso. Decir que los cdigos de fondos
para ser dictados por el Congreso de la nacin, es contrario
federalismo. Esto tambin es objetado por muchos diciendo que si
cada provincia dicta su ley implicara un inmenso laberinto e ira
en contra de la seguridad jurdica. Por otra parte, respecto a las
peculiaridades de cada provincia, est salvado con las facultades

272

que se reservan a cada una de ellas la facultad de dictar sus

propios cdigos de procedimientos, por lo cual depositan tambin
all una expectativa muy grande, porque con el solo hecho de dictar
los cdigos de procedimientos y arreglar el modo en que se
administra la justicia se est respetando la soberana provincial
porque todava se encuentra una idea dbil de legalidad y una idea
bastante fuerte de que en la administracin de justicia est tambin
gran parte del ejercicio el poder poltico, que es una de las
caractersticas claves en este tiempo. Existen otros argumentos que
son ms perifricos, por ejemplo Gorostiaga termina diciendo que
las provincias se encuentran representados en el Congreso, por el
cual hay senadores y diputados de las provincias que pueden
discutir en el recinto las leyes de fondo, y no estaremos por ende
violando la soberana de las provincias, porque es un rgano en
donde estn todas las provincias representadas se sancionara las
leyes de fondo.
Otra cuestin puntal es que se propone en cuestiones de
competencia federal, es que se propone tambin para las causas
entre un ciudadano y el gobernador de esa misma provincia, la
competencia exclusiva y originaria de la Corte Suprema o justicia
Federal. Para el caso individuo-gobernador de una provincia. Esto
tambin se rechaza por Goroztiaga, y acaba siendo as, que el
gobernador y el ciudadano son iguales ante la ley, iguales ante los
magistrados de esa misma provincia encargado de aplicarla, y por
consiguiente sujetos ellos a una misma jurisdiccin.
La generacin del 37, tiene bastante influencia de esta idea de
combinar distintas soluciones que en principio responderan a
distintas corrientes de pensamiento distintos.
Vamos a ver o mencionar distintas reformas que se proponen al
texto de 1853; una vez sancionado el texto, promulgado el 25 de
mayo de 1853, jurado por las provincias el 9 de julio de 1853 entra
en vigencia, Buenos Aires se encuentra separado de la
confederacin, marchan por caminos distintos hasta que se torna
inviable la marcha de la confederacin por un lado, y Buenos Aires
que tambin necesita de las provincias en alguna medida. Los dos

273

se necesitaban mutuamente y acaban enfrentndose en la segunda

famosa batalla de Cepeda y la firma de ese pacto de San Jos de
Flores en 1859, por medio del cual Buenos Aires acepta ingresar a
la confederacin pero antes de entrar a la confederacin dice que
se va analizar la constitucin que los federales han hecho, se va
reunir una convencin provincial revisora de la constitucin y
despus hagamos una convencin nacional en la que estemos
todos reunidos para sancionar una reforma la constitucin. Una
constitucin que no poda ser reformada, porque tena una clusula
que deca durante 10 aos no se poda modificar la constitucin,
pero la poltica siempre est por encima sobre todo sobre
cuestiones tan fundamentales como estas. Las fuentes en Bianchi
tambin es importante de ver. La idea (que es muy importante), es
que la constitucin de 1853 as como se encuentra sancionada por
ese Congreso que acabamos de releer es una constitucin mixta,
(por un sistema mixto como lo plantea el propio Alberdi), pero que
sancionadas por las provincias, en la que no participa Buenos Aires
es mucho ms unitaria esa constitucin que la constitucin de 1860
porque siempre se encuentra la idea de que los unitarios son los de
Buenos Aires y los federales slo de las provincias y qu tanto
federalismo puede haber en una constitucin que establece por
ejemplo que en los juicios polticos a los gobernadores, tienen que
estar reservados al Congreso de la nacin, o que los cdigos de
fondos se van a dictar en el Congreso de la nacin, o que las
constituciones provinciales debe ser revisadas por el Congreso de la
nacin?, Todo eso deca la constitucin de 1853, entrando los
unitarios de Buenos Aires en 1860 en la constitucin, plantean una
serie de reformas , que las principales son por ejemplo:
-La desfederalizacin de la ciudad de Buenos Aires, los
constituyentes haban dicho que Buenos Aires iba a ser la capital, la
constitucin nuestra dice que la constitucin va ser designada por
una ley del Congreso previa aceptacin de las legislaturas de las
provincias. Una deca que eran Buenos Aires y la otra decan que
eran designados por una ley del Congreso.
-Se elimina la facultad del Congreso de revisar las constituciones
provinciales en la constitucin del 60, en 1853 por ejemplo en

274

Crdoba se sanciona una constitucin el ao 1855 que luego la

tiene que mandar al Congreso de la nacin, se revisa y se tacha
alguno de los artculos, se la devuelven para que la corrija y
despus acaban sancionando con esas correcciones, la constitucin
de 1855 de la provincia Crdoba. Con la cual, el por constituyente
provincial segn el texto de 1853 era un poder constituyente
limitado. A partir de 1860, deja de ser as y cada provincia ejerce su
poder constituyente sin necesidad de que el Congreso de la nacin
revise el texto constitucional.
-Tambin se cambia que los legisladores podan ser ciudadanos de
cualquier provincia, por ejemplo San Luis elega como
representante a Velez Sarisfield, esto se cambia en la cual deben
ser naturales de las provincias que van a representar o que al
menos hayan residido algn tiempo la provincia que van a
representar.
-Se suprime el juicio poltico por parte del Congreso los
gobernadores provinciales, se deja reservado a las legislaturas
provinciales;
-Se prohbe que los cdigos de fondo alteren la jurisdicciones
locales, muchas veces los cdigos de fondo existen disposiciones
que tienen que ver con materia procedimental, con el modo en que
se administra la justicia. Los cdigos de fondo no van a poder entrar
dentro de ese lugar tan sagrado que se reserva las provincias que
es el tema de la materia procedimental;
-Se elimina de la jurisdiccin Federal, las causas entre los poderes
pblicos de una misma provincia. Es decir aquellas cuestiones entre
la sala de representantes (legislatura) y el gobernador de la
provincia tenan conflicto, de acuerdo a la constitucin de 1853
deba resolver la nacin y de acuerdo a 1860 esto se encuentra
reservado a la justicia de las provincias.
Cmo acaba siendo despus de 1860? Pregunta muy importante.
Acaba siendo mucho ms federal, los unitarios de Buenos Aires
terminan haciendo una constitucin muchsimo ms federal que la

275

que haban redactado los federales de las provincias en 1853.

Muchos podran decir que existe un cinismo por parte de los
porteos, que se estn sumando a una confederacin que se
encuentra montada y que no quieren perder ciertos privilegios,
quieren conservar ciertos privilegios. No vamos a entrar entonces
cules seran las motivaciones de cada uno de los actores polticos,
pero lo importante es tener en cuenta esta cuestin. A partir de
1860 si adquiere una textura mucho ms federal, pero que sigue
manteniendo todo una serie de cuestiones que si viniera Madison o
algn padre fundador norteamericano de los federalistas ms puros
o radicales no tendra nada de Federacin.
Seminario clase del lunes
Codificacin civil y comercial: Dalmasio Vlez Sarsfield: hace
ms de un siglo vino a la facultad a explicar la estrategia de su
cdigo.
V.S naci en Crdoba el 18 de febrero de 1800, camino a la estancia
san Javier que perteneca a su padre (se dice camino porque su
madre lo dio a luz en una carreta rumbo a san Javier). Hijo de
Dalmasio Vlez Baigorri y de Rosa Sarsfield Palacio, inici sus
estudios de primeras letras en el colegio de san francisco, y luego
sigui sus estudios de artes en el colegio Monserrat (estudios
preparatorios a su ingreso a la Universidad de Crdoba). Estudia
lgica, metafsica, historia de la filosofa, historia moral, nociones de
derecho, derecho cannico, etc. En 1818 se incorpora a nuestra
facultad de derecho, en ese momento facultad de la jurisprudencia
de la Universidad de Crdoba, eran tiempos difciles para la
universidad, ya que en 1820 pasara a ser universidad provincial,
estaba absolutamente despojada de sus bienes, y solamente
sostenida gracias a los intentos de Juan Bautista Bustos con un
dinero del obispado que permitan su mantenimiento. En ese
contexto haban cado las autoridades nacionales despus de la
primera Batalla de Cepeda.
V.S NO fue nunca doctor de la universidad de Crdoba, sino que
consigui el ttulo de licenciado en derecho tras un plazo breve de 2
aos. En 1823 se establece en Buenos Aires, donde contrae
matrimonio con su primera esposa Paula Piero (quien fallece en
1831), de dicha unin nace Vicente Vlez, son tiempos en los que se
conforma como un abogado exitoso, representa a San Luis (porque
era el cuado del gobernador de dicha provincia, quien lo
recomienda) en el congreso constituyente de 1824 (donde es

276

nombrado tambin secretario de tal convencin, por ser el

integrante ms joven), que va a dictar la constitucin de 1826
(constitucin que es rechazada por las provincias unidas del rio de
la plata, por su marcado carcter unitario). Ya en Abril de 1826 se
presenta a la ctedra como profesor de economa poltica, en la
universidad de buenos aires que haba sido creada recientemente
por Rivadavia en 1821. Este rango de profesor universitario, lo
habilita para ser doctor.
En 1828 se refugia en su estancia de arrecifes, a raz de que
comienza su enfrentamiento con rosas, as abandona Buenos Aires
para refugiarse en Crdoba. En 1832 retorna a Buenos Aires para
publicar su primera obra sobre las instituciones de derecho
eclesistico, vuelve a contraer matrimonio, con Manuela Velzquez,
de donde nace Aurelia Vlez Sarsfield. En 1842, enfrentado ya al
gobierno de Rosas, se refugia en Montevideo, donde publica una
bella traduccin de La Eneida. En 1846 retoma a Buenos Aires,
pero ahora a pedido de Rosas quien le pide asesoramiento en
cuestiones puntuales del patronato. Luego de la batalla de Monte
Caseros que pone fin al gobierno de Rosas, ya completamente
adaptado a la vida social de Buenos Aires, funda el peridico El
nacional, donde se publican miles de artculos que lo caracterizan
por el derecho pblico. Se opone decididamente al pacto de san
Nicols de los Arroyos, va a denostar la aprobacin de ese acuerdo
de los gobernadores del 21 y 22 de junio en 1852, y naturalmente
justifica la separacin de Buenos Aires, donde pasa a ser un
ministro muy activo del gobierno autnomo de Buenos Aires de
Pastor Obligado. Luego integra la convencin constituyente de
1860, siendo el ministro del Interior de sarmiento entre los aos
1868 y 1871, gobierno decisivo en la construccin del Cdigo Civil.
Posteriormente vuelve a Crdoba, siempre llevando a cabo su labor
profesional de abogado. Fallece el 30 de marzo de 1875 y quien era
de los oradores ms importantes del siglo XIX y XX Nicols
Avellaneda, lo despide en las honras fnebres. ste ltimo es al da
de la fecha el alumno ms joven de nuestra universidad, que
ingresa con 14 aos. Este ltimo acababa de vivir un trgico
suceso, ya que su padre haba sido degollado por orden de Rosas,
entonces se presenta frente al Rector y le dijo las tragedias hacen
hombres a los nios, siendo admitido de esta manera en el
claustro.
Comienza entonces el proceso de codificacin civil: dicho proceso
haba tenido un momento importante con el cdigo de Napolen
Bonaparte (naturalmente fue el primero en tener un fuerte

277

impacto). Urquiza en 1852 dicta el primer decreto para llevar

adelante este proceso, los tiempos ideolgicos buscaban un punto
de equilibrio entre la escuela histrica del derecho y el
racionalismo, surge as la tendencia del eclecticismo, que logra
conformar el proceso y llevarlo adelante, entre quienes sostenan
que la codificacin congelaba el derecho del pueblo y aquellos que
sostenan que es menester tener un cdigo escrito, conocido por
todos, que organice sistemticamente la regulacin de sus distintas
materias, y que haga que los jueces NO hagan derecho, sino que
solo lo apliquen!!! Se designa con tal decreto a Lorenzo Torres, Alejo
Villegas y a Marcelo Gamboa como colaboradores, Torres renuncia
por enfermedad por lo que es nombrado V.S pero de todas maneras
la revolucin del 11 de septiembre, paraliza este primer proyecto.
La constitucin nacional de 1853 le da jerarqua de ley al proyecto
de Urquiza, entonces en Buenos Aires en 1857, son nombrados
Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte quienes tratan las primeras
partes del cdigo. Un decreto de Mitre en 1864, estando ya todo el
pas unificado, le confa a V.S la creacin del cdigo civil, quien se
refugia en una quinta suya para redactar dicho cdigo. Confera los
manuscritos que iba redactando a su hija Aurelia, a Victorino de la
Plaza y a Eduardo Daz de Vivar que escriban y sobrescriban lo que
V.S. redactaba por las maanas y que luego correga por las tardes.
Las fuentes legales que usa V.S durante la codificacin, son el
corpus iuris, las 7 partidas de Alfonso el Sabio (pero de la glosa de
Gregorio Lopez), el fuero real, la recopilacin de 1567, las Leyes de
Toro y la novsima recopilacin de la obra de 1805 de Juan de la
Reguera valdelomar. Tambin resultan importantes el cdigo de
Napolen, su amplio conocimiento del derecho cannico, el
proyecto de Florentino Garca Goyena y la obra metodolgica del
brasileo Freitas. Hay una recepcin de leyes espaolas, de leyes
patrias, de leyes de derecho cannico. Como doctrinarios acude a
los textos de Savigny, Troplong, entre otros. Los sucesivos libros del
cdigo son presentados entre 1865 y 1869, y luego fue enviado su
texto al congreso, lo que implicaba una nueva modalidad ante la
complejidad de un cdigo, El presidente sarmiento se ocupara de
lidiar con diputados y senadores, indicndoles que el proyecto debe
ser aprobado a libro cerrado. Algunos de los que se opone a ello es
Nicasio Oroo quien planteaba que deba ser analizado artculo por
artculo.
La oposicin ms sorprendente es la de Juan Bautista Alberdi (quien
llevo adelante el texto bases y puntos de partida de la constitucin)
a que se apruebe el cdigo civil de V.S., argumentando que tal

278

cdigo estaba teido de carcter puramente unitario, que se ha

olvidado de la consulta y de la incorporacin de las fuentes
nacionales, que adems implica un absoluto sometimiento al
imperio del Brasil, y que haba un exceso de mantenimiento de
instituciones cannicas. V.S. le contesta y le comunica que la
sancin del cdigo civil ya estaba prevista en el texto de la
constitucin nacional, y que el argumento acerca de que no haba
tenido en cuenta las fuentes nacionales, resultaba falso por el
simple hecho de que no se ha tomado la molestia de leer su cdigo,
y le explica tambin que el la influencia de Brasil estaba solamente
basada en los aportes metodolgicos de Freitas.
Sancionado el cdigo civil, fue Victorino de la Plaza quien ms
trabajo en la depuracin de la primera edicin la pampa
defectuosa, luego hubo una segunda edicin que tambin debi ser
corregida por fe de erratas. Ms adelante se dictaron las leyes de
matrimonio civil, la reforma 17711, que fueron entonces sentando
durante los aos la necesidad de modificar el cdigo civil. Hubo as
muchos intentos de reforma, que no lograron cuajar como el
proyecto que llev a cabo Bibiloni en el periodo 1926-1933 con gran
influencia del cdigo alemn, o las reformas del proyecto que se
hace con los aportes de Gastn Federico Tobal de 1950 y 1954 que
lleva adelante el profesor Llambas, pero los mismos tampoco
surtieron efecto, mantenindose por lo tanto el Cdigo Civil de
Vlez Sarsfield hasta nuestros das que seguir vigente hasta
Agosto del presente ao 2015.
EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL A PARTIR DE 1810:
A modo de introduccin podemos decir que en materia de derecho
privado la revolucin de mayo no cambia prcticamente nada,
hasta la sancin de la constitucin de 1853. Continan vigente en
este territorio la antigua legislacin castellano indiana, caben
destacarse las leyes de india recopiladas en el ao 1860 y que a
partir de las cuales se crea la ms importante institucin de
derecho mercantil, tanto de la poca espaola como de la primera
poca de nuestra emancipacin (a partir de 1810), nos referimos a
la creacin del consulado de la ciudad de Buenos Aires. Si bien el
decreto real que dispone su creacin es de 1793, se va a concretar
la creacin del mismo en 1794. Era un organismo que supervisaba
la actividad de los comerciantes, reprima el contrabando, regulaba
quienes rendan la calidad de comerciante, las relaciones entre
ellos, y era tambin un organismo judicial que dirima los conflictos
entre comerciantes y los que no lo eran. El tribunal fallaba en base

279

a 3 principios que se van a mantener como criterio hasta entrada la

poca patria para cualquier juez del interior del pas que tuviera
que actuar en nombre y representacin del consulado, porque dicho
organismo tenia jurisdiccin en todo el virreinato, razn por la cual
tena que nombrar vocales, representantes suyos, (lo que no ocurra
frecuentemente por falta de personal o cuestiones de distancia, por
ende distintos funcionarios judiciales actuaban en el interior del
virreinato como representantes de este organismo).
El consulado fallaba siempre a estilo llano, verdad sabida y buena fe
guardada. Si bien estaba regulada prolijamente la actividad
comercial, en base a la recopilacin de 1680 y alguna legislacin
posterior, el comercio se labra, crece en base a la costumbre, a la
prctica, y es el criterio que van a utilizar los tribunales y el
consulado mismo para fallar. Lo cual tampoco cambiaria con la
revolucin de 1810, el consulado va a seguir existiendo, cumpliendo
sus funciones propias hasta el ao 1862.
Hay algunos hitos que si pueden ser sealados durante el largo
periodo de 1810 hasta 1853, que van a ir poniendo a tono las leyes
de comercio en nuestro pas, de acuerdo a las circunstancias que se
presentaban. Es as que a partir de 1822 en Buenos Aires, se van a
ir introduciendo modificaciones en el funcionamiento del consulado,
la principal de ellas versa sobre que el consulado (segn la cdula
que lo creo) va a intervenir en conflictos suscitados entre
comerciantes con un criterio objetivo. Pero en 1822 con influencia
de Rivadavia, se va a mutar a un criterio subjetivo, ya que sus
rganos de justicia tambin van a tomar parte cuando haya un
conflicto entre un profesional y quien no lo sea e incluso el
consulado pasa a intervenir judicialmente cuando hay un conflicto
entre particulares que ocasionalmente han consumado un acto
previsto como de comercio. Unos aos despus en la dcada ya de
1830, con Rosas al frente del gobierno de Buenos Aires, van a surgir
algunos intentos codificadores en esta materia, van a designarse
dos comisiones una en 1832 y otra en 1838 para abordar una
renovacin orgnica de la legislacin mercantil. La primera y
principal de ellas va a estar integrada por un prestigioso profesor de
la universidad de Buenos Aires, el doctor Pedro Alcntara de
Somellera , la cual realizara algunos bocetos, en los cuales se va a
esgrimir la calidad de comerciante, tambin se va a prever el
funcionamiento de sociedades mercantiles, como la regulacin de
contratos de comercio. Luego las comisiones dejan de trabajar, por
motivos desconocidos.

280

Llegamos a 1852, siendo Urquiza Director provisorio de la

Confederacin, uno de sus primeros intentos es designar una
comisin que encare la elaboracin de un Cdigo de Comercio, lo
que no va a lograr por la pronta separacin de la provincia de
Buenos Aires de la Confederacin, a raz de la rebelin del 11 de
septiembre de 1852. Al separarse, Buenos aires va a seguir una
ruta econmica y jurdica propia, y en el mbito del derecho
mercantil va a lograr elaborar lo que va a ser el primer cdigo, no
solo de comercio, sino de todas las esferas jurdicas en la Repblica
Argentina. Mientras que la confederacin seguira sin abordar esta
cuestin, quedando trunca la codificacin.
En Buenos Aires, en 1857 a merced del impulso de V.S. quien era
ministro del gobierno de la provincia, se va a nombrar a un
destacado jurista uruguayo, argentino por adopcin, como
encargado de la redaccin de un proyecto de elaboracin de un
cdigo de comercio, Eduardo Acevedo. Este ltimo ya haba
redactado en 1852, un proyecto de cdigo civil para su vecino pas.
Aqu se suscita una cuestin debatida durante muchos aos, al
designrsele tal tarea a Acevedo, quien acuerda con V.S. redactar el
proyecto en forma conjunta. En un primer momento V.S. accede,
pero luego le comunica que debido a sus actividades en el gobierno
de la provincia no va a poder cumplir con lo prometido, pero que si
podra ir revisando los borradores que fuera realizando Acevedo, y
podran de esa forma ir ponindose de acuerdo. Acevedo accede y
prontamente y para 1858 tiene listo el anteproyecto, el cual va a
ser observado por V.S. en algunos aspectos, para despus ser
sancionado en 1859 como Cdigo de Comercio del estado
autnomo de la provincia de Buenos Aires, mientras que a su vez ya
se avanzaba a una reunificacin.
Es
precisamente en la legislatura portea donde se debate la autora
del cdigo, y se determina que el mismo surgi de la coautora de
ambos, pero dejando ciertas dudas. En aos ms recientes muchos
historiadores probaron la participacin activa del propio Vlez en la
redaccin de dicho cdigo.
El comercio adopta un criterio mixto con respecto a quien va
dirigida su regulacin. Define a la persona del comerciante como
aquel que profesionalmente realiza, consuma, actos de comercio
pero su normativa va encarada a todo aquel que perfeccione, que
lleve a cabo un acto previsto en el propio cdigo como de comercio
(pasando claramente de un criterio objetivo a uno netamente
subjetivo). Regula la actividad mercantil, tanto del principal del
negocio como de sus factores, administradores y sus empleados.

281

Tambin regula prolijamente los contratos de comercio

distinguindolos de aquellos acuerdos de voluntades que no
constituan o no eran propios de la actividad mercantil. Recepta las
sociedades mercantiles, distinguindoselas de las civiles por su
finalidad de lucro, y prev tambin la posibilidad de establecer
tribunales mercantiles.
Con todo ello, se comienza la abolicin de esa vieja institucin del
derecho indiano, que era la del consulado, lo cual se va a concretar
tras 1860 cuando Buenos Aires se ramifica y se reincorpora a la
Confederacin, solucionndose momentneamente el tema de la
capital de la nacin que queda a partir de 1862 fijada por 5 aos en
la ciudad de Buenos Aires a lo que se llam Ley de compromiso. A
partir de ese momento por ley del congreso, el que era cdigo de
Buenos Aires de 1859 pasa a ser el Cdigo de Comercio de toda la
nacin argentina, ms especficamente cdigo de la Confederacin
Argentina. De esta manera se declara abolido y suprimido el
funcionamiento del consulado, cuyas atribuciones pasan a ser
ejercidas por tribunales mercantiles o civiles HASTA la creacin de
los juzgados de comercio.
En ese momento ya se deca, que el cdigo que haba resultado
moderno para Buenos Aires, quedaba antiguo para la dcada de
1860, y que no poda regular todo el territorio de la nacin, donde
se ostentaban situaciones mercantiles sumamente diversas en
distintos rubros de los de la provincia de Buenos Aires. Por lo que se
van a generar varios intentos de reforma, que recin van a cuajar
para el gobierno, presidencia de Jurez Celman, a finales de 1880.
En 1888, es designado el doctor Lisandro Segovia como
responsable de un proyecto de reforma del Cdigo de Comercio,
quien lo va a presentar en pocos meses a la comisin revisora
respectiva del congreso de la nacin, donde tambin se genera una
discusin, ya que esta ltima plantea que Segovia haba ido ms
all de lo requerido ya que este ltimo, segn la comisin no habra
presentado una reforma, sino un nuevo cdigo de comercio.
Entonces la comisin presenta una propuesta propia, a lo que
Segovia se opone, sosteniendo que no solo no constituye un
remozamiento del cdigo sino que tambin implica ir un paso hacia
atrs.
Finalmente en 1889 va a ser sancionado el trabajo de Segovia, con
modificaciones introducidas por la comisin revisora. Las
modificaciones pasan sobre todo, por la creacin de figuras de
sociedades comerciales nuevas que no haban sido previstas en
1859, como por ejemplo la sociedad cooperativa (muy novedosa

282

para la poca) y planteos nuevos respecto de contratos de

comercio, como el contrato de fletamento.
El cdigo va a nacer entonces en una poca de auge, de cambio
para la vida econmica del pas, donde la nacin se est
industrializando que va dejando de lado parcialmente la actividad
primaria, la actividad agrcola ganadera y va a necesitar bien
enseguida nuevas reformas de cdigo, el cual va a ser de hecho,
reformado, modificado y hasta gradualmente dejado de lado por
distintas leyes (de navegacin, de seguros, de quiebras y concursos
mercantiles, de privilegios mercantiles) a lo largo de los aos y las
dcadas, a punto tal que ya para mediados del siglo XX va a
subsistir del cdigo nada ms que sus primeros artculos (que
continan vigentes).

DERECHO PENAL
Bibliografa: tomo 2 Levaggi: derecho penal indiano, delito
en nuestro cdigo penal, hay un capitulo que habla sobre la
pena de muerte, el sistema carcelario.
Levaggi empieza su parte penal con un tpico que l llama
DERECHO PENAL INDIANO vendra a ser as como el derecho penal,
yo dira por mi cuenta no se llamaba as, nadie hablaba de derecho
penal sino de LEYES PENALES O DE JUSTICIA CRIMINAL, sera la
forma de administracin de la justicia criminal en la poca colonial.
La primera vez que arranca hablando es que NO HAY UN CUERPO
LEGISLATIVO DE NORMAS ESPECFICAMENTE PENALES para la
misma, hay algunas POCAS LEYES PENALES PARA LAS INDIAS que
se encuentran en la RECOPILACIN DE INDIAS EN 1780, pero el
grueso de la normatividad que se usaba que se ponan en prctica
en la justicia penal estaba dado por LAS 7 PARTIDAS, sobre todo por
la PARTIDA SPTIMA que est enteramente dedicada a los JUICIOS Y
DELITOS PENALES y por algunas LEYES DE LA RECOPILACIN DE
CASTILLA LA NUEVA RECOPILACIN DE 1567 eso es en cuanto a lo
que llamaremos leyes y despus por supuesto todo ello
acompaado de DOCTRINA , autores que escriban sobre el tema de
proceso y justicia penal como ALFONSO DE CASTRO que escribe

283

sobre la POTESTAD DE LA LEY PENAL EN 1530, hasta ANTONIO

GMEZ que tiene un compendio de sus obras y en la tercera parte
de ese compendio est dedicado a los DELITOS Y LAS PENAS Y A
LOS JUICIOS PENALES, y despus algunos tratados ms especficos
por ejemplo de INDICIOS Y TORMENTOS DE 1632, y toda la
LEGISLACIN CANONCA, hay que decir antes de empezar con lo
que dice Levaggi cuando hablamos de justicia penal en este mundo
hay que pensar que hablamos de SISTEMA PENAL en un espacio
donde la gente estaba toda obligatoriamente ADSCRIPTA A UNA
RELIGIN en la que NO CONCEBAN lo que para nosotros es
LIBERTAD DE CONCIENCIA de modo que el principal factor de
disciplinamiento social en ese mundo pasaba por la norma de la
religin y por los dispositivos de disciplinamiento de la religin
como la CONFESIN Y EL PERDN y todo lo que se llamaba el
FUERO PENITENCIAL, EL FUERO INTERNO donde un sacerdote, un
cura castigaba de algn modo las desviaciones de los cristianos a
tal punto que el primer factor de disciplinamiento social que los
JURISTAS decan que las LEYES PENAL Y LA JUSTICIA PENAL
SECULAR ERA SUBSIDIARIA DE LOS REMEDIOS ESPIRITUALES un
jurista dice : pintan a la justicia con un cuchillo para cortar una
carne de aquellos que no han podido ser enmendados por los
mdicos espirituales (confesores) , entonces esta es una sociedad
completamente distinta a la nuestra porque para nosotros el
derecho penal est en la superficie, muy visible como elemento de
contencin social , para ellos era algo subsidiario. Otro jurista deca
por ejemplo, en 1800 D.c., deca no son necesarias las leyes
penales puntuales en un pas como el nuestro (Espaa) donde todos
somos catlicos y los catlicos somos gente buena, esas
afirmaciones no daban cuenta de la realidad. Consideraban que las
leyes no eran importantes porque los catlicos ya estaban
contenidos por otras formas de control, entonces hagamos antes
una aclaracin antes de enunciar el primer carcter que Levaggi
CARACTERES DEL DERECHO INDIANO
1) dice que es DERECHO PBLICO, el derecho indiano no puede
existir antes del descubrimiento de las indias, no puede existir por
lo tanto antes del S XV XVI , para los historiadores que han hecho

284

historia del derecho penal en Europa para esa poca ya se haba

asentado lo que se conoce como el PROCEDIMIENTO INQUISITIVO, la
idea de que todas las ofensas OFENDE A LA REPBLICA Y A LA
COMUNIDAD y que por lo tanto se puede PROCEDER DE OFICIO y la
PENA TIENE UNA FINALIDAD PUBLICA tambin en la medida que no
solo sigue la retribucin sino que tambin cumple un FIN
INTIMIDATORIO hoy le dicen preventivo.
Entonces como ya para entonces en el s XIII se haba apoyado este
SISTEMA INQUISITIVO que permita la ACCIN PENAL DE OFICIO que
la pena era una PENA DE CARCTER PBLICO los historiadores
consideraron que ese sistema vino a REEMPLAZAR EL VIEJO
SISTEMA DE LA VENGANZA PRIVADA, LA REACCIN DEL OFENDIDO
CONTRA EL OFENSOR en el cual el propsito no haba nada privado
en el periodo alto medioeval, lo privado es un invento de la
sociedad del XIX qu es lo privado en una sociedad sin libertad de
conciencia? nosotros no podemos imaginar si no hay libertad de
conciencia ,no hay nada privado, es todo pblico. Levaggi lo que
nos dice es que, el derecho penal indiano emerge en una poca en
la que se ha abandonado el viejo sistema alto medieval con la
venganza de sangre, la composicin de la perdida de la paz eran las
tpicas instituciones alto medievales y que para el SIGLO XI Y XIII
primero con el desarrollo procesal de LEYES PROCESAL DE LA
IGLESIA aparece esta idea de que los PROCESOS SE PUEDEN
INICIAR DE 3 FORMAS por:

ACUSACIN: el acusador se compromete a llevar a delante la

acusacin;

POR DENUNCIA: simplemente pone en noticia en manos del

rgano procesal (la autoridad), pero no se compromete en lleva a
adelante esta acusacin.

INQUISICIN: el proceso puede iniciarse ex oficio, sin

necesidad de denuncia.
Esto signific una gran transformacin respecto en el mundo previo,
en los fueros por ejemplo , porque en los fueros se deca que nadie
puede ser condenado sin acusador , bsico principio que despus
lo llaman acusatorio y todo esto se transform con la romanizacin,
en la recuperacin del derecho romano en el siglo XII y XIII y las

285

partidas contemplan estas tres formas de inicio los proceso y por lo

tanto esa tcnica de castigo en la que se impone ya en Amrica y
por eso Levaggi dice que el DERECHO PENAL ES PBLICO hay q
decir que si bien es cierto la tcnica inquisitiva en el inicio de
proceso de oficio y la penalidad pblica cristianizante si bien son
parte efectivamente de la tradicin que se impone en el mundo
colonial hay que decir que nunca terminaron de extinguir las
prcticas de composicin, de transaccin, de acuerdo, de paz que
enervaban de algn modo la punicin. esto hay que decirlo porque
suele estar oculto porque no se lo dice y parece que el INQUISITIVO
acabo con esas prctica y es completamente falso, falso por la
misma idea de que le diga es una SOCIEDAD TODOS DE CATLICOS
muy vigilado muy controlado por curas y en esa sociedad ser un
buen cristiano PERDONAR LAS OFENSAS, nos dicen cuando rezan
los catlicos una oracin que se llama padre nuestro y dicen :
perdnanos nuestras ofensas as como nosotros perdonamos a los
que nos ofenden eso repetido todos los das crea un hbito en
forma de internalizacin de normas hacerle repetir a alguien eso
todos los das ENTONCES EL PERDN DEL OFENDIDO ES UNA
PRCTICA MUY HABITUAL HASTA LA SECULARIZACIN DE LA
CULTURA QUE ES EL S XIX, no hay que perder de vista esto EL
PERDN DEL OFENDIDO GENERALMENTE SE TRANSFORMABA EN
UNA COMPOSICIN en un acuerdo de paz y en el fondo esto es de
algn modo lo que los jurista decan se justicia esta para mantener
la paz, de modo que si ofendido y el ofensor se ponan de acuerdo
no haba motivos para seguir la accin, con esto quiero decir que es
un poco exagerada la imagen exagerada del inquisitivo medieval.
Hoy tenemos en cuenta que ESA PRCTICA DE ACUERDO,
TRANSACCIN, COMPOSICIN, DE PERDN ERAN MUY HABITUALES
SE VE MUCHO EN EL PROCESO, los archivos de justicia tienen eso.
Por lo tanto hay que matizar lo pblico considerando que esas
prcticas eran muy habituales sobre todo entre personas haba que
pensar que esta sociedad:

HABA CATLICOS POR LA FUERZA,

Hay que pensar que era una sociedad que se pensaba as misma
como una SOCIEDAD DE DESIGUALES con lo cual afecta a todo el
derecho, no es lo mismo una sociedad que se piensa de iguales

286

aunque tenga prctica de desiguales, ellos se piensan como

desigual y no tienen ningn problema de decirlo decan que haba
que castigar ms severamente al siervo que al noble. Una sociedad
de desiguales por lo cual ciertas PRCTICAS COMO LA
COMPOSICIN eran viables entre PARTES que pertenecan a los
MISMOS ESTAMENTOS sobre todo los que a las partes altas de la
sociedad que eran dueos de tierra, encomenderos entres ellos
acordaba y no llegaban a la pena y si el que cometa el delito era
mestizo o indio ah el inquisitivo iba a fondo.

2) El segundo punto que trata Levaggi era un SISTEMA DE

RESPONSABILIDAD VARIABLE, en trminos objetivos lo nico claro
es que la imputabilidad penal estaba aplicada en los 14 aos
excepto para los delitos de lujuria, las 7 partidas se deca que a
nadie menor de 14 aos, que solo se poda castigar hacer juicio
criminal a partir de los 14 aos salvo para los crmenes de lujuria y
estaban completamente fuera del sistema penal los menores de 10
aos y medio. Saben porque a los 10 aos y medio? Porque en
realidad como no haba registro civil y no haba certificado de
nacimiento, la edad era siempre era estimativa, en realidad se
consideraba la partida bautismal, fecha para calcular la edad de
alguien, pero a veces haba una demora importante entre el
nacimiento y el bautismo, entonces haba gente que no saba
cundo se haba bautizado y entonces por eso era a partir de los 10
aos y medio.
En general la idea del menor impber queda exenta, pero cuando
Levaggi dice responsabilidad variable lo que quiere decir es que era
un sistema de castigo donde los jueces tenan un amplsimo rango
de valoracin y de modulacin (apreciacin) de la respuesta
punitiva, entonces eran las propias leyes las que decan que el juez
deba:
PRIMERO MIRAR MUY BIEN LAS CONDICIONES DEL DELITO QUE
ESTABA JUZGANDO;
MIRANDO BIEN LA CONDICIONES DE LA PERSONA A LA QUE SE
ESTABA JUZGANDO;
SI EL DELITO SE COMETA DE NOCHE O DE DA;
SI SE HABA COMETIDO EN POBLADO O DESPOBLADO;
SI SE HABA COMETIDO SOBRE PERSONA INDEFENSA O NO ;

287

Pero tambin miraba muy bien las CONDICIONES DE LA

PERSONA que haba cometido el delito si era noble o siervo, si era
delincuente consuetudinario o no, si lo haba cometido junto a una
comunidad con otros o solo, si la vctima era pariente, amigo o no si
lo haba hecho o no si lo haba hecho a traicin o no, un artculo que
est en el manual es la ley 8 de ttulo XXXI de la partida sptima, es
una pieza singular que muestra hasta qu punto en esa sociedad
que ingresaban las partidas, que de alguno modo seguan vigentes
hasta el siglo XIX, en esa sociedad se confiaba al juez la ltima
decisin sobre el castigo, porque consideraban que eran tantas las
condiciones que podan afectar la decisin ,que solo el juez en el
caso concreto poda llegar a un CASTIGO JUSTO, esto es lo que se
llama un PENSAMIENTO CASUSTICO.
Esto no quiere decir que las leyes no dijeran que para ser un delito
deba decir la pena ,pero eran las propias leyes en la que los jueces
deca que deban segn su criterio ARBITRAR, MODULAR LOS
CASTIGOS O AGRAVAR SEGN LAS CONDICIONES lo que NO ERA LO
QUE NOSOTROS ENTENDEMOS POR LEGALIDAD, lo que nosotros
entendemos por legalidad es un sistema que limita al juez. Aqu las
leyes confiaban en el juez, porque haba una cierta doctrina que
deca como DEBAN SER LOS JUECES TEMEROSOS DE DIOS,
personas nobles, justas, entonces el razonamiento de ellos era si
tenemos de juez a una buena persona sus decisiones van a ser
justas, no importa lo que digan las leyes y como era una SOCIEDAD
PENSADA DE DESIGUALES no importaba que a todos le pusieran
una pena, eso sera violentar los principios de sociedad, NO PODA
PONERLE LA MISMA PENA A UN SIERVO QUE A UN NOBLE, por una
cuestin de DESIGUALDAD NATURAL , pero en ciertos casos por
ejemplo el noble que traicionaba, si reciba una pena gravsima
haban ciertas condiciones para las clase sociales de modo que todo
esto es lo que encierra Levaggi cuando dice es un RGIMEN DE
RESPONSABILIDAD VARIABLE porque en el fondo la doctrina se
llamaba EL ARBITRIO JUDICIAL.
EL ARBITRIO JUDICIAL QUE DESPUS EN EL S XVIII ,se convirti en
blanco de acusacin cuando surge OTRO PARADIGMA de sociedad
de iguales, lo que garantiza que seamos iguales es que las mismas

288

reglas se apliquen ciegamente a todos y para eso hay que eliminar

el arbitrio judicial, entonces se convirti en un blanco de crticas por
los ilustrados en s XVIII hasta que se termin instaurando el
principio de legalidad, la primera formulacin expresa del PRINCIPIO
DE LEGALIDAD est en la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano en LA REVOLUCIN FRANCESA EN 1789, NADIE
EST OBLIGADO A HACER LO QUE LA LEY NO MANDA NI PRIVADO
DE LO QUE ELLA NO OBLIGA.
EN LAS INDIAS, otro factor que alteraba la responsabilidad variable
era la CUESTIN TNICA. Generalmente los indios tenan un estatus
jurdico se asemejaban a los menores
de edad eran como
MENORES A PERPETUIDAD, los espaoles haban trado la
concepcin medieval de los hombres que implicaban que LA
HUMANIDAD SE GRADUABA, LA RACIONALIDAD HUMANA ERA
GRADUABLE y haba hombres que eran perfectamente hombres que
eran los europeos y haban otros que eran menos hombres pero de
menor rango
como los rsticos, entonces los indios eran
considerados un poquito MENOS DESARROLLADOS que los
europeos y por lo tanto para cuidarlos eran considerados menores a
perpetuidad y esto le traa aparejado CIERTAS VENTAJAS dentro de
todo su tragedia ciertas ventajas ocasionales. Esas ventajas eran:

NO SE LE APLICABAN LA MISMA PENA CON EL RIGOR QUE SE LE

APLICABAN A LOS ESPAOLES;

ERAN DIGNOS DE CONMISERACIN porque se los consideraban

personas, esto de PERSONAS MISERABLES no era un adjetivo que se
tiraba azar era una categora jurdica, una persona miserable era
una PERSONA INDEFENSA que MERECA SER PROTEGIDA POR EL
REY, as es como el rey tena su poder mostrarse a la sociedad
como protector del dbil, entonces eran personas miserables se
consideraba por ejemplo que la CONFESIN DE LOS INDIOS NO LOS
VINCULABA PORQUE DECAN QUE CONFESABAN CUALQUIER COSA
ERAN MENTIROSOS, PUSILNIMES, DBILES toda una serie de
peyorativos que les impusieron los conquistadores sobre los
conquistados y se orientaban siempre en ese
sentido en la
CONMISERACIN a diferencia de otras castas de otros grupos
tnicos vivieron en la colonia LOS NEGROS, los zambos y los
mulatos esos si eran blanco de unas ideas, eran considerados

289

PELIGROSOS NO PODAN ANDAR A CABALLO, NO PODAN PORTAR

CUCHILLOS, eran considerados DIGNOS DE CASTIGO EJEMPLAR para
mantener a los de su misma condicin en disciplina, cuando un
negro cometa un crimen el castigo deba ser ejemplar para que los
otros negros hay que mantenerse MANSO Y OBEDIENTE, entonces
cuando hablamos de responsabilidad variable hay que considerar
que era una SOCIEDAD DESIGUAL y a esa desigualdad originaria de
la sociedad europea en la colonia se suma la DESIGUALDAD
TNICA, en la metrpolis no era un problema tan usado, ac si
haba muchos esclavos africanos en amrica, porque los indios eran
vagos, pusilnimes, trabajaban poco se enfermaban, decan que
con estos indios no vamos a ningn lado traigamos buenos
trabajadores y la justicia penal se pensaba de forma distinta a como
se piensa ahora.
3) EL TERCER ATRIBUTO es el ARBITRIO JUDICIAL, es decir, un
sistema de castigo que desplaza hasta el momento ltimo de la
decisin la forma compleja de castigo ,CONFAN QUE LOS JUECES
van a actuar con justicia considerando todas las circunstancias del
casos que son imposibles de considerar en cualquier ley ,entonces
decan NO SE PUEDE PREVER UNA LEY TODO LO QUE OCURRE y
todas la normas que los hombres se vinculen entres si, todas las
condiciones de persona, modo lugar, todo no se puede prever, los
jueces tienen ese arbitrio para moderar o agravar las penas. Esto
llevo a una distincin:

Las PENAS LEGAL ORDINARIA que era la pena de los textos

legales que sugeran para el delito, porque no es que las leyes
impusieran ciertas penas, no era automtico como quera Beccaria,
era todo CONFIADOS AL JUEZ, pero las leyes decan el que comete
homicidio a traicin merece una pena de muerte y a eso se llamaba
la PENA LEGAL ORDINARIA, PODA ESTAR IMPUESTA EN UNA LEY O
EN UNA COSTUMBRE TAMBIN.

LA PENA QUE EL JUEZ DETERMINABA CON EJERCICIO DEL

ARBITRIO SE LLAMABA PENA ARBITRARIA O EXTRAORDINARIA, era
una pena MS INDULGENTE, esta disposicin de facultades que
tenan los jueces de moderar o morigerar las penas, que en un
momento dado, particularmente desde la doctrina de Amrica,

290

desde el s XVI en adelante fue muy funcional a los cambios que

estaban experimentado la monarqua ,porque las leyes medievales
tenan mentalidades que eran predominantemente de sangre (pena
de muerte , de mutilacin) porque estaba pensada en que satisfaca
su necesidad de castigo de esa forma y que en todo caso tambin
era el destierro.
EN EL S XVI LAS MONARQUAS EUROPEAS se lanzan a una tremenda
carrera del control por el atlntico: los portugueses controlan Asia y
frica, los castellanos controlan Amrica y despus llegan a Asia al
pacifico ,pero despus tambien se lanzan los holandeses en el s XVI.
Grocio escribe el derecho de los holandeses a progresar, Jhon Locke
y los ingleses sobre su derecho a colonizar, todos quieren ser
colonial y esto lleva a una carrera a qu viene todo esto? Al hecho
que empiezan a aparecer unas LEYES QUE SON DE CONMUTACIN
DE PENAS DE MUERTE POR PENAS DE GALERA, es decir la
monarqua de pronto pone tantos barcos en el mar que necesitan
de una cantidad inmensa de remeros (para mover el barco) y
confan en los jueces para que en vez de aplicar las leyes ordinarias
que decan las partidas, dicen siempre que puedan cambien la pena
por PENA DE GALERA, entonces ese dispositivo del ARBITRIO
JUDICIAL resulta muy funcional a este proceso de CRECIMIENTO DE
LA NAVEGACIN Y DE CONTROL COLONIAL. Por supuesto que la
PENA DE GALERA deba ser segn la condicin del reo no va a
mandar a un viejo (doctor Fayt que no puede mas) no tiene fuerza,
tiene que ser alguien joven y eso lo puede valorar nicamente el
juez, entonces se dan cuenta como esto revalida la confianza en el
juez, USAN UN SUJETO FUERTE, tiene que ser una PENA GRAVE
porque la pena de galera era una pena casi EQUIVALENTE A LA DE
MUERTE, pero era una pena que adems fjense siempre el sistema
jurdico tiene esa capacidad de hacerte creer que te est haciendo
un favor, estoy diciendo como somos buenos no te vamos a
condenar a muerte y vamos a usar de nuestra CONMISERACIN y te
vamos a mandar a la galera. Entonces la sentencia penal se
converta en un acto de amor del rey hacia los condenados con lo
cual exaltaba su rol de rey amoroso y as ganaba ms obediencia y
cario del pueblo. Esta lgica estaba presente en muchas
sentencias.

291

EL ARBITRIO JUDICIAL era una pieza esencial y funcional del antiguo

rgimen porque era un SISTEMA QUE CONFIABA EN SUS JUECES,
como el anglosajn que descansa sobre la SABIDURA Y CONFIANZA
EN LOS JUECES MS QUE EN EL DICTADOR.
DESPUES LEVAGGI DA SU POCICION HABLANDO DE LOS
DELITOS.
Hay que decir una cosa los delitos a diferencia de cmo nosotros
concebimos al delito: como la contradiccin con una norma penal
Qu es el delito? Es una conducta contraria con a lo que estipula la
norma penal, no hay delitos por naturaleza.
Es todo lo que contrario lo que pensaban en este mundo, en el que
este mundo hay DELITOS CONTRA LA NATURALEZA, haba una
ORDEN DE NATURALEZA que era el orden normativo era un orden
que estipulaba cual era el deber ser esencial de cada cosa, de cada
acto, de modo que la consideracin de los delitos deba tomarse en
cuenta ese ORDEN DE NATURALEZA, era un delito que atentaba el
orden de la naturaleza.
El orden de la naturaleza era el orden QUE DIOS HABA DADO A LAS
COSAS Y LOS HOMBRES, esto significa que haba cosas que para
nosotros eran completamente inofensivas como:

LA MASTURBACIN por ejemplo que para ellos era un DELITO

GRAVSIMO, ms la masturbacin masculina que la femenina,
porque la masculina implicaba derramar cimientes que Dios haba
hecho para la procreacin.

Se consideraba un DELITO CONTRA NATURA que era la RELACIN

SEXUAL EN BASO IMPROPIO, es decir, un RECEPTCULO
INAPROPIADO PARA LA CREACIN, es un delito contra natura y si
adems era contra un hombre ya ni les cuento lo que decan, un
jurista deca es un delito tan feo que hasta el diablo se tapa los ojos
para no verlo.
Entonces haba todo una ARQUITECTURA DE LOS DELITOS que
tena que ver con una concepcin de que era el orden de la
naturaleza y PARA QUE ESTABAN LAS COSAS y nO TENA QUE VER
TANTO CON UNA IDEA DE INDIVIDUO TRANSGRESOR O VIOLADOR
DEL PACTO SOCIAL sino con ese orden de la naturaleza, en ese

292

ORDEN DE LA NATURALEZA estaban los delitos que se consideraban

de LESA MAGESTAD DIVINA que VIOLABAN LA MAJESTAD DE DIOS la
HEREJA, todos los delitos vinculados a la VIOLACIN DE LA COSAS
SAGRADAS incluso delitos contrario a las normas y estaba tambin
LA LESA MAGESTAD HUMANA que eran los delitos ms graves:
TRAICIN AL REY, LEVANTARSE CONTRA EL REY O CONTRA SU
SEOR NATURAL (mundo de reyes o seores), LA FALSIFICACIN DE
LA MONEDA (porque en la moneda est la carita del rey y como era
falsa est alterando la imagen del rey) este era el delito ms grave
en el orden terico.
Y despus los delitos que ms se repiten en la prctica de las
comunidades eran ms bsicamente los DELITOS CONTRA LA
PROPIEDAD, NO HABA DISTINCIN ENTRE ROBO Y HURTO, si haba
distincin del robo y hurto si se cometa de noche, en despoblado.
EL DELITO DE LESIONES como tal no tena autonoma como figura
de delito se lo consideraba delito de INJURIA FCTICA O FSICA Y SE
DISTINGUA DE LA INJURIA VERBAL.
EL HOMICIDIO estaba tambin penado.
Un delito que se castig mucho fue el ABIGEATO fue tal vez la causa
por la que ms azotes se dio en el s XVIII sobre todo en el XIX
porque tena que ver con la construccin de propiedad de ganado.
En un principio los indios no entendan la idea de que era ser dueo
de un caballo: el indio deca yo agarre el caballo para ir a un lugar y
despus lo deje al caballo no saba que era ser propietario de un
caballo, pero adems hacia el s XVIII con un aumento notable de la
poblacin marginalizada, mestiza y con un aumento notable del
ganado cimarrn esta causa de robo de ganado se convirti en la
PRINCIPAL FACTOR DE CASTIGO CAUSA PENAL por lo menos HASTA
1890 hasta que se empezaron a ALAMBRAR LOS CAMPOS Y LAS
NACIONES EUROPEAS TRAJERON NUEVAS FORMAS DE DISCIPLINA
MIENTO DE LAS ZONAS RURALES.
HABA DELITOS que tenan que ver con la FORMA DE VIDA, hoy
diramos derecho penal de autor se castigaba la vida divergente no
solo actos, por ejemplo:

EL VAGO ERA MUY COMN, EL QUE NO VIVE POR MEDIOS

LCITOS, EL HOLGAZN, EL QUE PUDIENDO TRABAJAR NO TRABAJA,

293

El que tiene AMISTAD ILCITA CON ALGUNA MUJER, es decir el

que practicaba RELACIONES SEXUALES FUERA DEL MATRIMONIO
que en un principio no era considerado un delito contra natura si
esa relacin era de sujetos aptos para ser casados, era un delito
humano no contra natura, era un MERO DELITO HUMANO, LA
FORNICATIO SIMPLE. Si la mujer estaba casada era ADULTERIO o si
estaba casada con Cristo tenia hbitos de religin era SACRILEGIO.
Esto lleva a pensar que no haba una forma clara de discernimiento
de vida impecable, el nico criterio era que el delito exiga esta
penalidad, el pecado no. Uno puede pecar de palabra pensamiento
obra o de omisin como dice la oracin, uno puede pecar de
pensamiento mientras que no puede delinquir de pensamiento esa
era la diferencia pero ms all de eso est externalizar pensamiento
pecaminoso era sujeto de castigo y poda ser uno castigado
mltiplemente. Ellos decan que haba 3 castigos frente a algn
quebrantamiento delictuoso:
1. EL CASTIGO DE LA PROPIA CONCIENCIA, EL REMORDIMIENTO;
2. OTRO ERA EL CASTIGO DE LOS HOMBRES CON LAS PENAS
SECULARES;
3. CASTIGO DIVINO, EL CASTIGO DE DIOS, TE PODA MANDAR AL
INFIERNO.
Y LOS JURISTAS DECAN LAS PENAS QUE IMPONE EL CONFESOR, NO
EXTINGUE LA PENA QUE PUEDE IMPONER EL JUEZ SECULAR por el
mismo hecho, o sea si usted mato a alguien eso era un pecado
(porque lo dice la ley de Moiss: no mataras) y un delito. Entonces
el confesor le va a imponer una pena y tambin el juez secular le va
a imponer una pena y despus habr que rezar para que Dios lo
perdone y se tendr que confesar, etc., etc.
Haba una categora que se llamaban los PECADOS PBLICOS si uno
busca en algn libro de la poca de por ejemplo Jos Albares de
Posadilla , practica criminal forense 1784 dice PECADO PBLICO
SON OFENSAS A LA COMUNIDAD QUE NO TIENEN SU NOMBRE, NO
HABA LEGALIDAD, NI TIPICIDAD PERO QUE CAUSAN GRAN
ESCLALO Y DEBEN SER CASTIGADOS, ej. VIVIR CON LA AMANTE,
andar a los gritos por la calle, VESTIRSE DE FORMA ESTRAFALARIA
pero todo eso tena que ver con no confesarse con no comulgar,
desafiar a la autoridad, ESCNDALOS. Se castigaba para tener

294

una disciplina social pero ellos crean que si la comunidad no

castigaba los pecados pblicos, TODA LA COMUNIDAD ERA
RESPONSABLE ANTE DIOS POR LA FORMA LICENCIOSA DE VIDA,
ejemplo SODOMA Y GOMORRA son dos comunidades destruidas por
Dios porque se viva de forma muy VICIOSA y eso segua PESANDO
EN LAS AUTORIDADES, ejemplo se habla de un terremoto que hubo
que hizo desaparecer una ciudad Esteco y dijeron eso es porque
Dios est mandando una seal y le gobernador propuso que se
haga una procesin y adems que se salga a castigar los pecados
pblicos o aos despus vinieron las langosta se comieron toda la
cosecha lo cual era una tragedia, entonces que hay que hacer
SALIR A CASTIGAR LOS PECADOS PBLICOS eso dice el gobernador.
Esa suerte de idea de RESPONSABILIDAD COLECTIVA POR PERMITIR
O NO CASTIGAR LOS DELITOS sobre todo los PECADOS
ESCANDALOSOS. Despus tenan al contrario de esto, tenan
FORMAS DE PERDONAR LOS DELITOS O DE NO CASTIGARLOS.
Entonces ah van a ver q Levaggi les habla de INJURIA, HOMICIDIO,
ABIGEATO, TRAICIN y luego de este pequeo catlogo de delitos
habla de LAS PENAS
LAS PENAS
Que ya estaban concebidas SERVAN PARA LA EXPIACIN, LA
EXPURGACIN, LIMPIAR EL ALMA despus de la MANCHA en el alma
el PECADO dejaba una mancha, entonces la expiacin o
expurgacin para la correccin para ENDEREZAR a alguien
DESVIADO y tambin para la INTIMIDACIN DE LOS REOS, esas eran
la finalidad de las penas en el DERECHO INDIANO.
Hay una gran brecha de las penas que uno puede ver en las leyes,
uno agarra las partidas o la legislacin y luego si vamos al archivo y
vemos que hacan los jueces hay una distancia enorme porque esto
no lo dice Levaggi pero muchas penas se ponan AD TERROREM
para ATEMORIZAR todo el mundo saban que no se iban a ejecutar,
el rey hacia leyes con penas muy graves pero para atemorizar,
sabiendo de que eran desproporcionados y los juristas decan es
AD TERROREM, entonces a veces es difcil, los historiadores vean la
legislacin y vean la pena de muerte casi todos los delitos tenan

295

pena de muerte en la prctica eran muy poco frecuente sobre todo

desde el s XVI en adelante y hasta el s XVIII ,la pena de muerte va
decreciendo notablemente porque lo mandaban a remar, los
preferan vivos que muertos eran ms til a la republica imponen un
criterio utilitario. Entonces la PENA DE MUERTE ES PENA CAPITAL ah
van a ver que Levaggi le dedica mucho espacio , pero es cierto que
eso estaba en las leyes, pero haba DISTINTAS FORMAS PENA
CAPITAL, LA HORCA, EL GARROTE, EL FUSILAMIENTO. EL GARROTE
no es pegar en la cabeza, el garrotes era un TORNIQUETE EN EL
CUELLO y una pena que evitaba la infamia de estar colgado en una
horca una pena reservada para los nobles, a los que eran viles se
los poda colgar en la horca, a los que eran nobles no se los pona
en esa vergenza se haca un torniquete se les pona una soga,
hasta que mora asfixiado.
Por supuesto para los delitos ms graves como la HEREJA O LOS
PECADOS NEFANDO (CONTRA NATURA) se prevea la PENA DE LA
HOGUERA, la quema que eran episodios raros pero MUY
ESPECTACULARES haba una suerte de PEDAGOGA DEL
ESPECTCULO PUNITIVO, Foucault dice la pedagoga del castigo la
pena deba ser espectacularmente ejecutada y as trasmitir
mensaje a los que vea pero esa espectacularidad era directamente
proporcional a su poca frecuencia, es decir, era un SISTEMA QUE
CASTIGABA POCO PERO CUANDO CASTIGABA A LO MEJOR
CASTIGABA CON MUCHA VIOLENCIA PARA QUE TRASMITIERA UN
MENSAJE INTIMIDANTE pero NO TENA UNA RED DE VIGILANCIA Y
CONTROL no haba una red de vigilancia de policas como hay en
crdoba no estaba un estado de vigilancia permanente de sociedad
porque esa funcin ya la cumplan los curas, entonces NO HABA UN
APARATO REPRESIVO ESPECFICAMENTE DISEADO PARA LA
REPRESIN como tenemos nosotros, por eso era como un colador
grueso muchos pasaban y lo que quedaba ah hacan un
espectculo.
Eran ms frecuentes que las penas capitales, LAS PENAS
AFLICTIVAS eran originalmente:

LA PENA DE MUTILACIN

PENA DE AZOTE. fue tal vez la ms usada en nuestro territorio

por ejemplo no haba galera, era extremadamente caro una pena

296

de galera ac si uno condenaba de galera ac tena que llevarlo

custodiado hasta Buenos Aires para que suba un barco entonces
tena que pagar el caballo, la comida para el caballo y el custodio,
todo esos eran recursos escassimos y no haban sistemas pensados
para eso, entonces decan aqu ac no hay galera entonces el
azote eran los ms utilizados. EL MNIMO ERAN 25 AZOTES, POR
DEBAJO DE LOS 25 AZOTES NO SE CONSIDERABAN PENA SE
CONSIDERABAN CORRECTIVO PATERNAL, ese nombre tan afable
esconde una trampa gravsima como era un correctivo paternal SE
PODA DAR SIN PROCESO, es decir, que UN HOMBRE PODA AZOTAR
O MANDAR A AZOTAR A UN INDIO HASTA 25 AZOTES SIN HACER EL
PROCESO PORQUE ERA UN CORRECTIVO PATERNAL. LA PENA DE
AZOTE ERA AFLICTIVA PERO TAMBIN ERA INFAMANTE que era otra
condicin de la pena. POR ENCIMA DE LOS 25 AZOTES LA PENA NO
PODA SUPERAR EN NINGN CASO LOS 200 AZOTES ERA UN CASO
GRAVSIMO Y DEBA DARSE FRACCIONADO TODOS JUNTOS SE
MORA. Esta PENA DE AZOTE sola ir vinculada a la condicin de
PENA INFAMANTE (QUE CAUSAN INFAMIA) y estaban RESERVADAS
PARA GENTE VIL, no se azotaban a un noble, salvo que primero se
lo degradara con lo cual tena que haber hecho algo muy grave.

LA INFAMIA se expresaba RIDICULIZANDO AL REO ,a veces le

ejecutaban los azotes montado arriba de un burro, de espalda para
atrs, la manos atadas, con las cosas que haba robado colgando
del cuello o en el rollo de la justicia que era un rbol que planto el
fundador que estaba ah en la plaza san Martin. EL ROLLO DE LA
JUSTICIA en Espaa era un pilar de cemento, aqu (Crdoba)
pusieron un rbol porque no haba de donde sacar cemento pero no
poda faltar el rollo de la justicia era lo que encenda la vida de una
ciudad entonces cuando se funda una ciudad se pone el rollo de la
justicia se planta un rbol y causaban estn esta infamia.

Haba penas que eran SIMPLEMENTE INFAMANTES sin azotes

como la CAPITI DIMINUTIO la disminucin de la capacidad civil,
PENAS DE VERGENZA PBLICA eran exponer al reo a una situacin
vergonzosa con un determinado atuendo;

Y despus las penas que se fueron haciendo ms frecuentes a

medida que bamos llegando A FINALES DEL SIGLO XVIII son las

297

penas que implicaban la EXPLOTACIN DE LA FUERZA LABORAL DEL

REO, ya hablamos de las galeras pero las galeras junto a todas las
otras formas de explotacin del reo se conocan como la PENA DE
PRESIDIO: presidio en los arsenales, presidio en las fronteras, en
las galeras, en las minas, es decir, el TRABAJO FORZOSO O LA OBRA
PBLICA y toda esa forma son las penas que ms se difundieron.

LA CRCEL NO ERA CONSIDERADA PENA, ERA UNA SIMPLE

CUSTODIA HASTA LA IMPOSICIN DEL CASTIGO, lo que ocurra en la
prctica era que a veces igual que ahora los procesos se
demoraban y a lo mejor las personas se pasaban 6 meses o un ao
en la crcel. LA CRCEL ERA UN STANO DEL CABILDO (ah se ven
las rejas) era muy insegura se escapaban cada dos por tres pero los
que no se escapaban ocurra muy frecuentemente que los jueces
dijeran que se le den por pena la prisin que ha sufrido en el
proceso este era la forma ms frecuente de resolver los problemas
en el s XVIII en crdoba por lo tanto que tenga por pena la prisin
que ha sufrido en el proceso por lo tanto LA CRCEL NO ERA PENA
EN LA TEORA PERO EN LA PRCTICA FUNCIONABA COMO PENA
ADELANTADA algo parecido mutatis mutandi es lo que sucede hoy
con la prisin preventiva ahora se ha morigerado un poquito con el
famoso caso de
prisin preventiva en Amrica era
ms de la mitad de las personas que estn encarceladas que son
constitucionalmente inocente pero estn presas, ac pasaba algo
similar pero se ve en la prctica PERO EN LA TEORA DECA LA
CRCEL NO ES PENA, ES CUSTODIA DEL REO.
Junto con el arbitrio judicial esto de las CRCELES EN EL S XVIII en
casi en toda EUROPA Y AMRICA HAY UN INCREMENTO NOTABLE
DEMOGRFICO Y ESO SE VE TAMBIN EN LA CRCEL EMPIEZAN A
ESTAR COLAPSADAS eran dos cuartitos de cabildo, no eran el
sistema penitenciario como iba a pensar despus Jeremy Bentham,
o eran condiciones muy infrahumana, cundo la ilustracin
empieza a manifestar las crticas a cierto sistema? por diversas
razones la ilustracin hay dos versiones posibles sobre lo que
signific la ilustracin para cambiar este sistema penal:
1.
ERA EL CUENTO DE HADAS es que haba un sistema que era
muy cruel porque los jueces hacan lo que queran, porque la gente
estaba en CONDICIONES INFRAHUMANAS y la CRCEL ESTABA

298

COLAPSADA y entonces unos seores muy sensibles y muy

humanos como ROSSEAU, MONTESQUIEU, VOLTAIRE, BECCARIA
empezaron a escribir denunciando todo eso y se lleg a un punto
que se dijo no se puede mas as cambiamos y ahora hacemos un
cdigo penal un cdigo procesal, construimos penitenciarias, y
cambiamos ese es el cuento de hadas que algunos autores hablan
de MITO. Algo de cierto hay MONTESQUIEU dice el ESPRITU DE LAS
LEYES, ROUSSEAU CONTRATO SOCIAL, BECCARIA CON EL DELITO Y
LAS PENAS 1674 critican estas cosas con vehemencia y tambin es
cierto que la crtica no viene sola, sino que es una CRTICA
ENMARCADA EN UN PROCESO GENERAL DE CRISIS DE UNA FORMA
DE VIDA, forma de organizacin social y que esta alentada por una
idea de una NUEVA SOCIEDAD DIFERENTE CON OTROS VALORES,
entonces entre una SOCIEDAD DESIGUAL basada en la teora de la
tierra semifeudal , fundada en la religin A una SOCIEDAD PENSADA
EN LOS TERMINO DE TODOS SOMOS IGUALES, como una
CONSTRUCCIN ARTIFICIAL DE LOS HOMBRES (CONTRATO SOCIAL)
pero tambin los que piensan as SOCIEDAD DE IGUALES estn
tambin enmarcados en un PROCESO DE EXPANSIN DE REFORMA
INDUSTRIAL es la BURGUESA EUROPEA que no son nobles pero
tiene mucho poder sobre todo porque en las primeras fases de la
revolucin industrial le hizo crecer mucho, entonces elevan la
condicin de valores absolutos lo que es su programa poltico que
es un PROGRAMA que adems de HUMANIZAR LAS PENAS y eso
tambin es un programa que implica EL DESARROLLO DE UN
APARATO MASIVO DE DISCIPLINALMENTE SOCIAL QUE NO DEPENDA
YA DE LA RELIGIN. Entonces por un lado ciertamente ATACAN EL
ARBITRIO JUDICIAL, PREGONAN LA LEGALIDAD pero por ejemplo no
atacan el uso de la fuerza en las crceles, no atacan precisamente
la pena de muerte, ABOGAN POR LA MODERACIN DE LAS PENAS,
porque dicen que no hace falta que sean tan espectacular pero por
sobre todo dicen QUE LA PENA SEA NECESARIA BECCARIA lo dice
claramente no hace falta una pena tan violenta y lo que hace falta
es que ningn delito quede sin pena reducir el colador (del que
hablamos antes) en vez de un colador de maya gruesa que
agarraba solo algunas cosas un colador estrechsimo que tiene que
instalarse en la mente de los hombres una idea de que al delito le

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va a seguir automticamente la pena, para eso por ejemplo

desmonta el aparato de perdn y amor, que perdonaba con mucha
seguridad.
EL ULTIMO DERECHO DEL DERECHO INDIANO son la INSTITUCIONES
DE CLEMENCIA dice Levaggi .EL PERDN DEL REY O DE LA PARTE
OFENDIDA. Eran frecuentsimos los perdones del rey, podan SER
PARTICULARES A UN SUJETO O GENERALES, ya sea a todos los que
hayan cometido los delitos en una poca, o a todos lo que hayan
cometido un tipo de delitos que se llaman PERDN COLECTIVO.
LOS REYES USABAN LA POTESTAD DE PERDONAR DE FORMA
AMPLIAMENTE, en general perdonaban porque no podan castigar
no tenan este aparato de castigo tan aceptado de la sociedad
industrial , por ejemplo el delito de desercin cada dos por tres
sacaban una cdula que deca los perdonamos a todos los
desertores , que vuelvan! y van a ser bien tratados. Tambin
todos los EVENTOS QUE ERAN PARA LA FELICIDAD DE TODOS,
ejemplo naci el prncipe de Asturias el rey dicta un perdn general
para celebrar porque era un evento feliz entonces el rey al perdonar
MOSTRABA SUS VALORES CRISTIANOS ,AGRADABA A LA DIVINIDAD
y de paso quedaba bien con su pueblo, TODA UNA LGICA DEL
PERDN QUE ACOMPAABA SISTEMTICAMENTE AL CASTIGO.
Todo eso se desmonta ahora , Becaria dice expresamente era
intolerable el perdn, no se puede perdonar, la idea del castigo es
algo que se va a imponer necesariamente y de ese modo podemos
moderar las penas y aplicarlas si aplicamos sistemticamente de
modo tal que frente a la visin del cuento de hadas, del carcter
heroico de escritores de la ilustracin que logran un cambio social
EXISTE VERSIN UN POCO MS DESANGELADA que apunta a como
la ilustracin pens desarrollar UN SISTEMA DE DISCIPLINA MIENTO
MASIVO DE LA SOCIEDAD que no era lo que funcionaba en el
antiguo rgimen porque ese disciplina miento masivo estaba
volcado sobre las aristas de la religin.
Entonces estas dos rasgos hay que considerarlos cuando se habla
de la INFLUENCIA DE LA ILUSTRACIN lo cierto es que despus de
las OBRAS DE LOS ILUSTRADOS APARECEN UNA SERIE DE AUTORES
y aparece la idea de la LEGISLACIN COMO CIENCIA, LA CIENCIA
DE LEGISLACIN esta idea de que esta sociedad de iguales deba

300

ser de iguales no deben entrar en consideracin la persona ,deben

entrar los TRMINOS MS ABSTRACTOS POSIBLES todas las
TCNICAS DE LEGISLACIN cuyo producto ms acabado son los
CDIGOS MODERNOS: EL CDIGO CIVIL DE NAPOLEN Y EL
CDIGO PENAL DE 1810, CDIGO FRANCS, etc. En esa idea que LA
LEY SE LA QUE DETERMINE Y YA NO EL JUEZ, EL PODER SE
DESPLAZA HACIA EL LEGISLADOR A SU VEZ CONSIDERADO COMO
REPRESENTANTE DE LA COMUNIDAD, EL JUEZ NO REPRESENTA A LA
COMUNIDAD Y POR LO TANTO AL JUEZ SE LO OBLIGA A SER MERA
BOCA DE LA LEY . BECCARIA dice LA SENTENCIA DEBE SER UN
SILOGISMO PERFECTO en que la premisa mayor es la ley, la premisa
menor es la descripcin del hecho y la conclusin es la sentencia y
este el paradigma a partir del cual se comienza a teorizar, y ahora
si APARECE EL DERECHO PENAL ahora aparece el GNESIS DEL
DERECHO PENAL. el ttulo de la obra de JUAN DOMINGO ROMAOSI,
PEREGRINO ROSSI Y FRANCISCO CARRARA junto con JEREMY
BENTHAM son los grandes pensadores que estn pensando en ley
penal en trminos de derecho como SISTEMA DE NORMAS
GENERALES que REDUCEN EL ARBITRIO DE LOS JUECES que casi
eliminan el arbitrio de los jueces y que piensan que la LEY DEBE
SER APLICADA DE MANERA IGUAL PARA TODOS.
Estos autores suele ser catalogados como la ESCUELA CLSICA, en
realidad ese nombre escuela clsica se lo puso Enrico Ferri de la
escuela positiva que viene despus de la escuela clsica de modo
que no hay tal escuela clsica, ES UN CONJUNTO DE PENSADORES
QUE TRASLADAN AL MBITO PENAL TODAS LAS CONSECUENCIAS
FILOSFICAS DEL CONTRACTUALISMO QUE EN EL CAMPO POLTICO
SEA IMPUESTO COMO NUEVA HEGEMONA CULTURAL PARA DAR
SENTIDO A LA NUEVA SOCIEDAD PENSADA POR LA BURGUESA Y
PARA LA SOCIEDAD INDUSTRIALIZADA . Ellos conciben el DELITO
ahora si como la CONTRADICCIN DE LA LEY PENAL, conciben el
delito como fruto de una DECISIN MORAL EQUIVOCADA QUE DEBE
SER REPRIMIDO. La represin de porque debe ser castigado el delito
disparidad entre los contractualistas:

Para algunos la pena es un RESPUESTA A LA VIOLACIN DEL

CONTRATO SOCIAL, se supone que cuando se hace el contrato
social todos los INDIVIDUOS COINCIDEN EN CONSTRUIR LA

301

SOCIEDAD CON DETERMINADAS LEYES y si uno las viola eso debe

responderse para mantenerse inclume el RETRIBUTIVISMO
KANTIANO.

Hay otros que van a proponer ALGUNA FINALIDAD MS BIEN

PREVENTIVA A LA PENA como el caso de FEUERBACH el habla que la
pena era una COACCIN PSICOLGICA que DISUADA AL POSIBLE
DELINCUENTE en un clculo de utilidad , ejemplo: si me robo esto y
despus resulta que me manda a 2 aos de prisin a lo mejor no
me conviene.

Dicen algunos autores que TODOS LOS HOMBRES PIENSAN

COMO LOS COMERCIANTES, estn permanentemente haciendo
clculos, compro esto, vendo ,lo otro. EL UTILITARISMO DE
BENTHAM es elevar las condiciones de toda la humanidad la forma
en cmo PIENSAN LOS COMERCIANTES y para el utilitarismo la pena
debe ser el disuasor del daos porque expone a quien comete el
delito a un dao mayor.
Lo cierto que esta escuela llamada la escuela clsica si tenemos
que nombrar un representante:

FRANCESCO CARRARA con su programa de delito criminal;

ANSELMO FEUERBACH ,que es el autor del CDIGO PENAL DE

BAVIERA DE 1813 , que encarna todos estos PRINCIPIO DEL
LIBERALISMO EUROPEO y los expresa tanto en teoras como en
leyes peales
Esta escuela clsica va a ser, HACIA LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO
XIX, va a ser criticada por autores que se enrolan en un paradigma
de ciencia que va a estar muy vinculado al surgimiento de dos
ciencias:

EL POSITIVISMO DE AUGUSTO COMTE.

LA TEORA DE EVOLUCIN DE DARWIN, que impone un

PARADIGMA BIOLOGISISTA SOBRE LA CIENCIA.
Estos dos paradigmas combinados tienen eco del paradigma
jurdico, una serie de hombres y algunos filsofos como SPENCER
por ejemplo que vienen a decirles a los penalistas que ellos llaman
peyorativamente la escuela clsica, LOS ACUSAN DE HACER
METAFSICA, de ver cosas que no existen y dicen en vez de estudiar

302

leyes y creer que el delito es la contradiccin con el libre albedrio

,son todas cosas inventadas, HAY QUE ESTUDIAR EMPRICAMENTE
EL FENMENO DE LA DELINCUENCIA ,no basta con estudiar las
leyes el delito y las penas hay que estudiar al que delinque centrar
el FOCO EN EL DELINCUENTE y ver cul es el origen en su
comportamiento,
en
UNA
CONCEPCIN
FUERTEMENTE
DETERMINISTA ,que NO CREE EN EL LIBRE ALBEDRIO ,tiene que ver
con las trasposiciones del PARADIGMA DE LA BIOLOGA, Y EL
PARADIGMA
MECANICISTA
Y
MONISTA
EN
TRMINOS
EPISTEMOLGICO y que significa monismo en trminos
epistemolgicos que toda la naturaleza SE EXPLICA POR UNA SOLA
FORMA TERICA y si pensamos desde el punto de vista monista el
libre albedrio no tiene cabida un planeta elige por dnde ir? No.
Entonces porque un ser humano elige por dnde ir? Entonces, PARA
QUE HAYA LIBRE ALBEDRIO TIENE QUE HABER UN ABISMO ENTRE LA
NATURALEZA Y LOS HOMBRES y ese abismo siempre es construido
culturalmente. Entonces esta es la acusacin de los positivistas eso
del libre albedrio hay que creer en algo que los hombres son
elegidos por Dios a la semejanza de Dios que tenga sentido el LIBRE
ALBEDRO, sino somos criaturas naturales como el perro no tiene
libre albedrio yo tampoco tengo libre albedrio solamente CREO QUE
LO TENGO.
En el afn de encontrar explicacin al delito, que no pase por la
opcin moral que es la tpica de la escuela clsica algunos la
encuentran en PATOLOGAS ANATMICAS, ah viene todo el tema de
la MEDICIN ANTROPOMTRICA que se establecen procedimientos
tpicos para observar al delincuente: ver el lbulo frontal, si tiene la
oreja ms salida, si tiene la ceja grande, toda una serie de rasgos
que hablan de un hombre que, es el famosos DELINCUENTE NATO
que naci delincuente, que VA A DELINQUIR PASE LO QUE PASE. Es
la tesis ms fuerte del positivismo epistemolgico que luego viene a
ser moderada, corregida por la tesis del determinismo social de
ENRICO FERRI. La primera tesis es de Lombroso,
LA SEGUNDA DE FERRI, dice en realidad, no hay solo determinacin
biolgica o no es tan importante la determinacin biolgica los
clculos en la anatoma no son siempre son certeros, pero s parece
certero QUE LAS CONDICIONES SOCIALES SON CONDICIONES DE

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VIDA, SON LAS QUE LLEVAN A DELINQUIR. Con lo cual se dan cuenta
que detrs del razonamiento hay una tremenda TAUTOLOGA,
tenemos el derecho penal hacemos una teora que dice PORQUE
SON POBRES DELINQUEN, la teora viene a satisfacer las
condiciones porque LA BURGUESA ES LA QUE PROYECTO ESE
CAMBIO una vez que se instal en el poder, ya no le intereso ms la
igualdad, siguieron funcionando como si todos furamos iguales el
proyecto de la burguesa, eso es un riesgo cuando decimos somos
todos iguales. Porque cerramos los ojos y decimos somos iguales y
esa IGUALDAD FORMAL lleva a esas injusticias a enfrentar a
competidores realmente desiguales y entonces frente a esa
realidad aparecen estas teora que dicen ah no: estos delinques
son delincuentes porque son pobres, el sistema que haba creado
haban acorralado a los grandes partes de la sociedad haba
compelido prcticamente a vivir personalizada, ellos se comportan
de manera distinta y delinquen. Y se hace una teora para explicar
determinados tipos.
Estos son los problemas de la tesis de las ESCUELAS POSITIVISTAS,
hemos nombrado a LOMBROSO, FERRI, GAROFALO pero
bsicamente todas apuntan a lo mimo: A PONER EL FOCO EN EL
ESTUDIO DEL DELINCUENTE JUNTO AL DELEITO Y A LA PENA,
RECHAZAR LA TEORA DEL LIBRE ALBEDRIO, ASUMIR EL
DETERMINISMO YA SEA DE BASE BIOLGICA O SOCIOLGICA Y
ESTO LLEVA A DOS CONSECUENCIAS QUE PUEDEN SER UNA FORMA
NEGATIVA A NUESTRA FORMA DE PENSAR:

Una es que si yo s que este es un delincuente nato no puedo

esperar que haga nada para castigarlo, para que voy a esperar que
delinca. Entonces aparece la MEDIDA DE SEGURIDAD, LA IDEA DE
HIGIENE SOCIAL, LA EUGENESIA. Es ms los mismos POSITIVISTAS
DICEN ES FUNDAMENTAL CASTIGAR A ALGUIEN QUE HA NACIDO AS
porque lo vamos a castigar mejor lo agarremos y lo pongamos a
resguardo para que no pueda cumplir con su DESTINO BIOLGICO.
La MEDIDA DE SEGURIDAD NO REQUIERE PROCESO, NO REQUIERE
HECHO, JUICIO DE CULPABILIDAD Y TAMBIN EVENTUALMENTE NOS
APARECE LA SENTENCIA DETERMINADA, es decir, con cada sujeto
tiene un contexto y una anatoma distinta, el juez penal evala lo
que hizo y dice MERECE UNA SANCIN, pero esa sancin no la

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determina el juez sino una JUNTA MDICA SOCIOLGICA QUE DICE

CUAL ES LA MEJOR TERAPUTICA PARA ESE CONDENADO. Es una
especie de MEDICALIZACIN DEL CASTIGO.
Tanto la escuela clsica como la escuela positiva tuvieron sus ecos
entre nuestros pensadores ah en Levaggi ,van a ver ALGUNOS
SEGUAN LA ESCUELA CLSICA: PEDRO SOMEYER, ALBERDI y
tambin ms adelante hubo autores entre nosotros que se
enrolaron con mucho entusiasmo en la escuela positiva PIERO,
MOYANO GASITUA aunque siempre ms moderados, no tan
asentado y son ellos los que de algn modo estaban en el proceso
de la codificacin penal en la argentina que sera el ltimo punto.
Si tuviramos que hacer esquemticamente un recont ya no de
pensadores sino de la ley pena en la argentina podramos decir que
DESPUS DE LA RUPTURA DEL ORDEN COLONIAL APARECEN
ALGUNAS NORMAS QUE REFLEJAN EL PRINCIPIO DE LA LA NUEVA
RETORICA-JURDICA EUROPEA PERO QUE EN LA PRCTICA LAS
FORMAS COLONIALES SIGUIERON FUNCIONANDO CASI SIN
ALTERACIN HASTA MEDIADOS DEL SIGLO XIX, es cierto que
algunas normas por ejemplo la famosa ley de LA ASAMBLEA DEL
AO XII DECLARO ABOLIDO EL TORMENTO pero por ejemplo otras
normas que a veces se suelen tomar como ejemplo de nuevas ideas
ilustradas por ejemplo EL ESTATUTO DEL 15 O EL ESTATUTO DEL 17
QUE
DICEN:
LAS
SENTENCIAS
CRIMINALES
DEBEN
SE
PRONUNCIADAS POR EL TEXTO EXPRESO DE LA LEY. Y algunos
historiadores un poco ingenuos dicen , ya estaba el principio de
legalidad, pero no hay que ser tan ingenuo porque ese mismo
estatuto deca: primero que la ley penal , la poda sancionar un
gobernador, un intendente etc ,si uno dice la sentencia criminal
debe ser conocida por el ttulo expreso de la ley ,lo que hay que
preguntarle es usted que entiende por ley? porque si por ley
entiende un decreto del gobernador no hay legalidad se dan
cuenta? y esa es la pregunta que a veces hacen los historiadores y
dicen ah est el principio de legalidad ya expresado. No, porque
primero no haba parlamentos que encarara la funcin de legislador
en los trminos en los que lo haban pensado los franceses cuando
decan la ley es la expresin de la voluntad general ,en la misma
declaracin de los derechos del hombre. Aqu no hay parlamento

305

,nunca lo hay, porque la Asamblea del ao XIII era una asambleta

pequeita, para que se den una a los representantes de Crdoba ni
siquiera haban nacido en Crdoba, haban nacido en Buenos Aires,
entonces el propio texto del estatuto del 17 adems dice que los
decretos de los gobernadores, los autos de la cmara de justicia ,si
imponen pena debe ser expresa, entonces ya el mismo texto dice
que entiende por ley cualquier otra cosa de la que nosotros
pensamos que debe ser la ley que rige el principio de legalidad.
PERO NO SOLO EL ESTATUTO DEL 17, QUE RECOGE UN POCO DEL
15, ADEMS DE DECIR DE NUEVO LO MISMO QUE LAS SENTENCIAS
PENALES DEBE SER PUESTA POR EL TEXTO EXPRESO DE LA LEY,
DICE A REGLN SEGUIDO ESTO NO SIGNIFICA QUE SE ENTIENDA
ABOLIDO EL PRUDENTE ARBITRIO DEL JUEZ.
El estatuto de 17 dice: Toda sentencia en causas criminales debe
ser pronunciada por el texto expreso de la ley y la infraccin de
sta es un crimen del Magistrado. Regln seguido dice: No se
entienden por esto derogadas las leyes, que permiten la imposicin
de las penas al arbitrio prudente de los Jueces, segn la naturaleza
y circunstancias de los delitos. ENTONCES CUANDO DICE LA QUE LA
SENTENCIA SEA POR EL TEXTO EXPRESO DE LA LEY ENTIENDE UNA
COSA DISTINTA A LO QUE NOSOTROS TENGAMOS POR EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD.
Desde 1820 en delante no hay un rgimen comn de las provincias
del plata, CADA PROVINCIA TIENE SUS CONSTITUCIONES
REPRODUCEN MS O MENOS ESTAS NORMAS del ESTATUTO DEL 15
Y DEL 17 Y NO HAY UNA ESPECIE DE PROYECTO DE CAMBIO DE LAS
FORMAS DE HACER JUSTICIA SINO HASTA LA SANCIN DE LA
CONSTITUCIN DEL 53, lentamente empiezan a imponer algunos
PRINCIPIOS:
Ah si se establece el PRINCIPIO DE LEGALIDAD,
LA ABOLICIN DE LA PENA DE CONFISCACIN DE BIENES
SE REPITE LA ABOLICIN DE LA TORTURA
SE PENALIZA LA COMPRAVENTA DE PERSONAS, LA ESCLAVITUD,
SE TIPIFICA EL DELITO DE SEDICIN,
Se Tipifica El Delito De Traicin A La Patria aunque se le quita al
delito de traicin lo que en el antiguo rgimen tenia de
transpersonal el delito de traicin, YA NO INFAMA A TODO LA

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FAMILIA, SINO A QUIEN LO COMETE. Esto tiene que ver de cmo la

sociedad se va TRANSFORMANDO DE UNA SOCIEDAD DE
COMUNIDADES ES UNA SOCIEDAD DE INDIVIDUOS, en una sociedad
de comunidades todos son responsables aunque alguien no la haya
cometido toda la comunidad es responsable en trminos
comunitarios, entonces si alguien traicionaba todo el linaje era
manchado por la traicin, en una sociedad de individuos lo que
hace cada uno es ser responsable de sus actos.

SE ESTABLECEN JUICIO POR JURADO,

SE CASTIGA LA CONCESIN DE LA SUMA DEL PODER PBLICO,

SE PREV LA FIGURA DEL INDULTO,

Son normas tpicamente penales que tiene que ver con el derecho
penal en el la constitucin del 53 que pasa en el 1860 que es la que
finalmente rige.
Y EL PROCESO DE CODIFICACIN PENAL EN ARGENTINA NO VA A
COMENZAR SINO A PARTIR DE LA INCORPORACIN DE BUENOS
AIRES A PARTIR DE LOS DECRETOS DE MITRE PARA ENCARGAR LOS
CDIGOS.
EL PRIMER PROYECTO del cdigo penal se encarga a CARLOS
TEJEDOR que hace un proyecto MUY INFLUENCIADO POR EL
DERECHO HISPANO COLONIAL: POR LAS PARTIDAS, EL FUERO
JUZGO, LA RECOPILACIN pero tambin con una CIERTA INFLUENCIA
DE FEUERBACH AUTOR DEL CDIGO DE BAVIERA DE 1813. A veces
se ha exagerado,
sobredimensionado a la figura de Tejedor
diciendo que fue el que trajo a Feuerbach, lo curioso es que
aparentemente Tejedor no lea alemn y el cdigo solo haba
introducido una parte nada ms y Tejedor haba ledo una parte
traducida al francs de modo que hay que tener en cuenta con esas
afirmaciones, de hecho para que se den una idea prev entre sus
ideas el delito del suicidio, castiga el suicidio como delito.
Lo que haca EL CDIGO DE TEJEDOR ERA HACER DOS
DISTINCIONES que despus van a desaparecen en nuestro derecho:

CRMENES, DELITOS Y CONTRAVENCIONES: SEGN LA

GRAVEDAD Y SEGN EL TIPO DE RESPUESTA QUE MERECIERA YA
SEA UNA PENA AFLICTIVA, UNA MERA PENA CONVENCIONAL O UNA
PENA SANCIN-POLICIAL. Cuando se dan cuenta todava cuando,

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Tejedor escribe esto no se haba planteado el gran problema de la

contravencin que fue despus el gran motivo de nuestros
penalistas porque incide en un problema con el federalismo. Porque
si la CONTRAVENCIONES UN DELITO PEQUEO entonces la
constitucin
dice
que
el
cdigo
penal
lo
hace
un
entonces las contravenciones deberan estar en el cdigo penal y
nos ahorraramos el cdigo de faltas. Pero nuestros PENALISTAS
DEFENSORES
DEL
FEDERALISMO
ENTIENDEN
QUE
LA
CONTRAVENCIN ES UNA FORMA ONTOLGICAMENTE DIFERENTE
DEL DELITO PORQUE LO QUE SE CASTIGA MS QUE UN ACTO ES
UNA NO COOPERACIN CON EL PODER DE LA ADMINISTRACIN y
por lo tanto todo poder administrativo debe tener necesariamente
UNA POTESTAD DISCIPLINANTE CONTRAVENCIONAL y as entonces
se desalojaron las contravenciones del cdigo penal. PARA TEJEDOR
ESTABAN INCLUIDAS EN EL CDIGO. Esta distincin estaba en
Tejedor y despus desapareci.

DELITOS PBLICOS Y DELITOS PRIVADOS: DELITOS

PRIVADOS ERAN LOS Q ATENTABAN BIENES JURDICOS DE LOS
PARTICULARES (HOMICIDIO POR EJEMPLO), mientras que los
PBLICOS ERAN LOS QUE ATENTABAN CONTRA LAS INSTITUCIONES
DEL ESTADO, LAS NORMAS DEL ORDEN PBLICO.
TEJEDOR PRESENTO SU PROYECTO EN 1968, TENA VISTO LO LLEVO
AL CONGRESO Y ESTE SE LE DIO A UNA COMISIN PARA QUE LO
REVISARA, INTEGRADA POR VILLEGAS, UGARRIZA Y GARCIA, 3
juristas que se abocaron a la revisin del cdigo de Tejedor y
tardaron 12 aos en revisarlo Y MIENTRAS TANTO QUE PASABA? SE
SEGUAN APLICANDO LAS LEYES ESPAOLAS DE LA COLONIA,
ALGUNAS PROVINCIAS ADOPTARON EL PROYECTO DE TEJEDOR QUE
ES UN PROYECTO DEL CDIGO NACIONAL, LO ADOPTARON COMO
CDIGO PENAL PROVINCIAL porque la constitucin deca que
mientas que el congreso no sancionen los cdigos las provincias
tenan derecho de legislar en materia reservada al congreso de la
nacin, entonces muchas provincias adoptaron como cdigo penal
el proyecto de Tejedor. Finalmente la comisin que se tom 12 aos,
en esos aos las provincias fueron adoptando el proyecto de
Tejedor, en 1880 presentaron al Congreso los resultados de su

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revisin, que no era una revisin, era un nuevo proyecto que

cambiaba mucho el proyecto de Tejedor entre otras:

TEJEDOR TENA EL SISTEMA DE PENAS FIJAS, ESTE NUEVO

PROYECTO IMPONE LA PENA DE PENAS ELSTICAS MXIMOS Y
MNIMOS,

ELIMINA LA DISTINCIN ENTRE CRMENES, DELITOS Y

CONTRAVENCIN

ELIMINA LA DISTINCIN ENTRE DELITOS PRIVADOS Y DELITOS

PBLICOS
Y ESE PROYECTO DEL 81 LO ADOPTA LA PROVINCIA DE CRDOBA.
Y EL CONGRESO QUE HACE? EL CONGRESO FINALMENTE VUELVE
AL PROYECTO DE TEJEDOR PERO INTRODUCE UNA PEQUEAS
REFORMAS Y SANCIONA EL PRIMER CDIGO PENAL ARGENTINO
1886 que como estaba basado en el cdigo de Tejedor era un
cdigo tremendamente criticado y SE LO CONSIDERO QUE NACA
ANTIGUO y que adems era violentamente criticado porque cuando
se sanciona el cdigo de Tejedor ESTABA DESPEGANDO LA ESCUELA
POSITIVA Y SON LOS POSITIVISTAS LOS QUE SEGUAN A LOMBROSO,
FERRI, GARFALO LOS QUE CRITICAN FEROZMENTE EL CDIGO Y
LLEVAN A PENSAR EN LA ELABORACIN DE UN NUEVO CDIGO.
Afortunadamente la fuerza de los positivista se presume ms en las
ctedra universitarias que en el congreso, en el congreso los
polticos a veces ms prudentes que LOS ACADMICOS ,NO
TOMARON EN CUENTA EL PROYECTO POSITIVISTA SOBRE TODO
PORQUE VIOLENTA FUNDAMENTOS CULTURALES MUY HONDOS
PARA NUESTRA ESTRUCTURA COMO ES EL LIBRE ALBEDRIO,
imagnense a alguna sociedad que se defina como catlica que se
sigui definiendo como catlica entre 1900, imagnense para esa
sociedad negar el libre albedrio lo que significaba y para ese tipo de
sociedad ,los postulados del positivismo no se podan convertir en
un cdigo as no ms, tenan una RESISTENCIA CORRIENTES DE
PENSAMIENTO CATLICO ESPIRITUALISTAS QUE SON EN LAS QUE
EN EL FONDO INFLUYERON LA REDACCIN DEL CDIGO PENAL DE
1921 Y SOLO INCORPORARON ALGUNAS COSITAS DEL POSITIVISMO
CRIMINOLGICO, DE MODO QUE EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO
NO TERMINO IMPACTANDO TAN DE LLENO EN LA LEGISLACIN
donde SI impacto en cambio en el desarrollo de los estudios que se

309

van a llamar la CRIMINOLOGA que corren como estudios paralelos

que sirven para la estadstica y que alimentan la cultura de la
polica de la represin segn la cara del delincuente, en
mecanismos infrmales, o a veces con descubrimientos por ejemplo
de la huella digital en centros de investigacin criminolgica que
son el heredero de ese pensamiento positivista. EN EL CAMPO
NORMATIVO Y TERICO SE VA A IMPONER LA DOGMTICA PENAL
QUE ENTRONCA MS BIEN CON LOS POSTULADOS DE LA ESCUELA
CLSICA.