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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 4166651

OPININ N 006-2014/DTN
Entidad:

Estudio Ferrero Abogados S. CIV. RL

Asunto:

Aplicacin de impedimentos para contratar con el Estado a


contrataciones directas menores a 3 UIT

Referencia:

Documento s/n de fecha 12.DIC.2013

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal del Estudio Ferrero


Abogados S. CIV. RL consulta sobre la aplicacin de los impedimentos para contratar con
el Estado previstos en la normativa de contrataciones del Estado a las contrataciones
directas por montos menores a 3 UIT.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:


Las sanciones de inhabilitacin para contratar con el Estado constituyen un
impedimento para que los proveedores suscriban contratos con entidades pblicas por
debajo de las 3 UIT? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1


permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

el cumplimiento de sus funciones.


Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario 5,
entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el
Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones
o Restringen Derechos6, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a
supuestos distintos a los previstos en la ley.
En este contexto, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, cualquiera sea el
rgimen legal de contratacin aplicable; entre estos, el de su literal j): "Las personas
naturales o jurdicas que se encuentran sancionadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar
en procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto
por la presente norma y su Reglamento;".
De acuerdo con la disposicin citada, las personas naturales o jurdicas sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente se encuentran
impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que
lleven a cabo las Entidades.
2.2

De otra parte, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa


de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo,

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,


objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.
3

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4
de la Ley.
5

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analoga".

referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u organismos de
la Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de "Entidades", que se
encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos 7,
entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con
cargo a fondos pblicos.
Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en
los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encontrarn fuera del mbito de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, podrn realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios
que rigen toda Contratacin Pblica8.
Entre estos supuestos se encuentran Las contrataciones cuyos montos, sean iguales
o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transaccin, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el
uso de los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y
eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo
10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
8

Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4 de


la Ley.

incluidos en el Catalogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el


reglamento.9. (El subrayado es agregado).
Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin del
monto de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de una
contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3)
Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratacin se encuentra fuera del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo
a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos establecidos en sus normas
de organizacin interna, garantizando su eficiencia y transparencia.
2.3

Precisado lo anterior, corresponde sealar que, conforme a lo indicado en el numeral


2.1, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor
y/o contratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades,
independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: () si bien es cierto que la
Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional
que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo
es que el contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer
mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia
Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que
respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro,
entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los
principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.10
Conforme a ello, debe reconocerse que existe un rgimen general de contrataciones
del Estado y, en paralelo, pueden existir regmenes legales de contratacin creados
mediante ley, que establecen sus propios requisitos, procedimientos y dems
formalidades para llevar a cabo las contrataciones pblicas bajo su mbito.
Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones pblicas, previstos en el artculo 10 de la Ley, resultan aplicables
tanto al rgimen general de contratacin pblica regulado por la normativa de
contrataciones del Estado, como a los regmenes legales regulados mediante leyes
especiales.

2.4

De lo expuesto anteriormente, se desprende que los impedimentos para ser


participante, postor y/o contratista en las contrataciones pblicas previstos en el
artculo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artculo 3 de
la Ley, como el caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor a tres (3)
UIT, pues estos no se encuentran dentro del mbito del rgimen general de
contratacin pblica ni constituyen regmenes legales de contratacin.

Literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.

10

Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

Por tanto, una persona natural o jurdica que ha sido sancionada administrativamente
con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para
participar en procesos de seleccin y contratar con Entidades, no se encuentra
impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicacin previsto en el
literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o
inferiores a tres (3) UIT.
3.

CONCLUSIN

Una persona natural o jurdica que ha sido sancionada administrativamente con


inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en
procesos de seleccin y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar
con el Estado bajo el supuesto de inaplicacin previsto en el literal i) del numeral 3.3 del
artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.
Jess Mara, 6 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa
NFP/