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Dissertao
apresentada
ao
Departamento de Direito Processual da
Universidade de So Paulo como
exigncia parcial para obteno do grau
de Mestre em Direito Processual Penal,
sob a orientao do Professor Doutor
Jos Raul Gavio de Almeida
Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo 2010
1
AGRADECIMENTOS
Certa vez um amigo disse que um trabalho acadmico nunca finalizado, ele
simplesmente abandonado. Outro, ainda, alertou sobre a necessidade de entregar a
dissertao com comeo, meio e fim, ainda que no se tenha atingido o nvel de excelncia
almejado, uma vez que o ttulo de Mestre s ser obtido se o trabalho estiver completo.
Assim, certa de que o trabalho poderia ser aprimorado em muitos aspectos e de que
eu iria alter-lo enquanto me fosse permitido, abandono esta dissertao com a convico
de que apesar de todos os esforos empreendidos, existem falhas, e estas devem ser
atribudas apenas a mim, considerando o apoio encontrado em todos aqueles que me
rodeiam.
Comeo, portanto, agradecendo a meu orientador, Professor Jos Raul Gavio de
Almeida, pois sem sua admisso, ateno e conselhos, no teria sequer iniciado esta
jornada. Ao Professor Antonio Scarance Fernandes, mestre na mais profunda acepo do
termo, com quem tanto aprendi e em cuja dedicao busco inspirao. Ao Professor
Mauricio Zanoide de Moraes, responsvel pela minha iniciao no Processo Penal, dada a
admirvel forma de lecionar, agradeo pelo grande estmulo minha veia acadmica, seja
pelo elogio, seja pela crtica. E ao Professor Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, pelas
preciosas consideraes feitas na ocasio do exame de qualificao.
Aos meus pais, Fernando e Rosria, raros exemplos de eternos estudantes, pelo
constante incentivo ao meu gosto pelas letras e pela sempre pronta ajuda, ainda que
desajeitada, nos momentos de aflio. A minha irm, Cludia, cuja admirao impulsioname a sempre dar o meu melhor, pelo temor de desapont-la e pelo dever de servir de
exemplo. Ao amigo-irmo, Victor, pelo favor de revisar este texto. s minhas avs,
Antonia e Lecia, que sempre rezam e torcem pelo meu sucesso.
A todos os amigos, colegas de trabalho e colegas de estudos, cujos nomes no
posso transcrever pelo receio de cometer a injustia de deixar de mencionar algum.
Contudo, tenho a certeza de que todos se sentiro includos em meu agradecimento ao
lerem a descrio de todas as atitudes afetuosas recebidas nesse perodo. Agradeo-os,
assim, pela obteno dos textos mais inacessveis; pelo envio das mais recentes decises
dos tribunais sobre o tema estudado; pelo esclarecimento das minhas dvidas; pelas boas
vibraes emanadas; pelos momentos de desabafo; pelas palavras de encorajamento nos
3
momentos de desnimo; e pela compreenso diante das inmeras recusas aos reiterados
convites.
Por fim e, principalmente, agradeo energia csmica, que alguns chamam de
Deus, pela fora, serenidade e concentrao a mim proporcionadas, as quais me
possibilitaram superar todas as intempries ocorridas nos ltimos trs anos e atingir o
grande desejo de concluir a dissertao de Mestrado.
RESUMO
Este estudo tem por escopo explorar o instituto da reserva de jurisdio, analisando
suas origens, motivaes e conseqncias. Outrossim, visa estabelecer os critrios para se
eleger as situaes que devem ser submetidas a ela quando no houver previso expressa
no ordenamento jurdico, alm de aplic-lo ao mbito do Processo Penal, avaliando a
necessidade de sua aplicao nos meios de prova e nos meios de obteno de prova.
A reserva de jurisdio consiste no impedimento de outros rgos exercerem
atividades pertencentes ao ncleo essencial da funo jurisdicional, sendo corolrio do
princpio da separao dos poderes, um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
Embora se admita uma interpenetrao entre as funes estatais, existe uma parcela
de cada uma delas que s permite a interveno do rgo mais adequado e aparelhado para
desenvolv-la. No caso da funo jurisdicional, isso ocorre quando o conflito de interesses
a ser resolvido de forma definitiva envolve um bem constitucionalmente protegido ou um
direito fundamental e s pode ser solucionado pelo Poder Judicirio.
No obstante, pretende-se aplicar as concluses extradas acerca da reserva de
jurisdio a uma situao prtica que se costuma se apresentar problemtica, a investigao
perpetrada por meio das Comisses Parlamentares de Inqurito.
O objetivo dar ao 3 do artigo 58 da Constituio Federal, que confere aos
membros das CPIs poderes investigatrios prprios de autoridades judiciais, interpretao
mais consoante com a tese desenvolvida, ou seja, defender que apenas os magistrados
podem autorizar a efetivao de medidas restritivas de direitos fundamentais necessrias
no bojo de um inqurito parlamentar, ainda que no haja expressa previso no
ordenamento jurdico.
ABSTRACT
This work aims to explore the scope of the institute Judicial Reserve, analyzing
its origins, motivations and consequences. It also seeks to establish the criteria to choose
the situations that should be subjected to it when there is no express provision in the legal
system, and apply it to the scope of Criminal Proceeding, evaluating the need of its
implementation in the evidence and in the means of obtaining evidence.
Judicial Reserve is the prevention of other agencies carry out activities belonging
to the core of the judicial function, which is a corollary of the principle of separation of
powers, one of the pillars of the Democratic State.
Although it is accepted interpenetration between the state functions, there is a
portion of each that only allows the intervention by the most suitable and equipped agency
to develop it. In case of the judicial function, this occurs when the conflict of interests to be
resolved definitively involves a constitutionally protected good or a fundamental right, and
can only be resolved by the Judiciary.
Nevertheless, we intend to apply the conclusions drawn about the Judicial
Reserve to a practical situation that used to present problems, the investigation conducted
by the Parliamentary Committees of Inquiry.
The goal is to give the 3 of article 58 of the Constitution, which gives members of
CPI investigative powers similar to the judicial powers, interpretation more consonant with
the thesis developed, ie, defending that only judges can authorize the execution of
measures restricting fundamental rights on an parliamentary inquiry, although there is no
express provision in the law.
SUMRIO
1.INTRODUO ................................................................................... 10
2.DA ORGANIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO ................................................................................................ 13
2.1. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE PODER, ESTADO E DIREITO .................... 14
2.2. HISTRICO........................................................................................................................ 17
2.3. OS PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE DIREITO NA TEORIA DE CANOTILHO 22
2.4. CARACTERIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL 26
2.4.1. SUBMISSO LEI .................................................................................................... 30
2.4.2. RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................. 32
2.4.3. PODERES HARMNICOS E INDEPENDENTES ENTRE SI ............................. 35
2.5. DAS FUNES ESSENCIAIS AO ESTADO E SUA DIVISO ................................... 37
2.5.1. DA EVOLUO DA TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES ..................... 37
2.5.2. CONTEDO DAS FUNES.................................................................................... 41
2.5.2.1. FUNO ADMINISTRATIVA .......................................................................... 44
2.5.2.2. FUNO LEGISLATIVA E DE CONTROLE ESPECFICO........................ 46
2.5.2.3. FUNO JURISDICIONAL ............................................................................... 47
2.5.3. CONJUNTURA ATUAL: INTERPENETRAO DE PODERES E EXERCCIO
DE FUNES TPICAS E ATPICAS ............................................................................... 52
3.1.2.
3.2.
5.2.
5.3.
PRESSUPOSTOS......................................................................................................... 159
5.3.1.
5.3.2.
5.3.3.
5.3.4.
5.3.5.
6.1.2.
A NATUREZA DOS ATOS PRATICADOS NA INVESTIGAO
PRELIMINAR ..................................................................................................................... 183
6.1.3.
1. INTRODUO
Judicirio e Legislativo, para que, ao final, sejam definidos os atos que podem ser
perpetrados no mbito de uma investigao parlamentar e aqueles que dependem de prvia
autorizao judicial, por fazerem parte do ncleo essencial da funo jurisdicional.
12
Outrossim, tambm objeto deste estudo estabelecer limites para atuao das
Comisses Parlamentares de Inqurito no que tange investigao pode elas desenvolvida.
Para tanto, fulcral lembrar que so comisses pertencentes ao Poder Legislativo, entender
as funes deste rgo e definir, por fim, at que ponto pode se imiscuir em atividades que,
a priori, so atribudas ao Poder Judicirio.
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, 4 Ed. So Paulo, Editora Saraiva,
1999, p. 76; AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial Independncia in dependncia, Coimbra,
Livraria Almedina, 2004, p. 11.
2
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 11. Nesse sentido a definio de poder dada por
Weber, segundo o qual poder a probabilidade de impor a prpria vontade dentro de uma relao social,
mesmo contra toda a resistncia e qualquer que seja o fundamento desta probabilidade. Ver DUTRA, Delamar
Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito, in Kriterion, n. 109, Belo Horizonte,
Jun/2004, p. 61, obtido em www.scielo.br, acesso em 17.11.2008.
3
BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia, Marco Aurlio Nogueira (trad.), 10 ed., So Paulo, Paz e Terra,
2000, p. 23.
4
A definio sociolgica de Estado preconizada por Weber revela adequadamente o fato do Estado ser uma
expresso do poder. Para ele, o Estado um instituto poltico que mantm a ordem atravs do monoplio da
14
...quando se diz que o poder jurdico isso est relacionado a uma graduao de
juridicidade, que vai de um mnimo, representado pela fora ordenadamente
exercida como um meio para atingir certos fins, at a um mximo, que a fora
empregada exclusivamente como um meio de realizao do direito e segundo as
normas jurdicas.6
15
jurdicas cuja positividade foi por ele declarada. Todavia, o poder nunca puramente
jurdico, de modo que mesmo no grau mximo de juridicidade, haver um vis poltico.8
Como se pode perceber, conquanto se reconhea a relao intrnseca entre direito e
poder, a idia de Kelsen, segundo o qual o Estado uma ordem jurdica isenta de
elementos polticos9 afastada pela maior parte dos autores, que temem o desvirtuamento
do Estado Legal preconizado pelo estudioso austraco, pois, conforme Delamar Jos
Volpato Dutra, o autor confundiu os conceitos de Estado Legal e Estado de Direito,
deixando de se perguntar acerca da questo de legitimidade ou justia, o que possibilita
justificar qualquer contedo.10 Com efeito, em diversos momentos histricos, a legalidade
formal foi utilizada para dar vestes legtimas a ditaduras, do que se pode citar o nazismo e
o fascismo como exemplos.11
Assim, o que diferenciar um Estado legtimo de uma ditadura sero os detentores
do poder. Como se sabe, um governo classificado como autocrtico quando o poder
exercido por apenas uma pessoa e denota a personalizao do poder, havendo uma
dominao de cima para baixo. J a democracia verificada nos governos em que o poder
conferido e exercido pelo povo como um todo, de baixo para cima, sendo conceito muito
mais abrangente que o de mero Estado legal kelseniano12. O verdadeiro Estado de Direito
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, 4 Ed., So Paulo, Editora Saraiva,
1999, p. 79.
9
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito..., p. 317. Delamar Jos Volpato Dutra afirma que tanto para Weber
quanto para Kelsen, o Direito visto como uma ordem de coero, ou organizao da fora. Ocorre que para
Kelsen validade da norma depende apenas de sua existncia. Para ele, o direito regula sua criao. o
Direito que regula a conduta dos indivduos que praticaro os atos de Estado que criaro o Direito. Ora,
diante disso, falar em Estado de Direito seria tautolgico, um pleonasmo, j que todo Estado, como ordem
jurdica, Estado de direito. Cf, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 62-63.
10
DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 63.
11
DALLARI, Dalmo de Abreu, Estado de Direito e Cidadania, in Direito Constitucional Estudos em
Homenagem a Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (org.), So Paulo,
Malheiros Editores, 2001, p. 196; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito, Agassiz Almeida
Filho (trad. e pref.), Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 7; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de
Direito, in Direito Constitucional Brasileiro perspectivas e controvrsias contemporneas, Regina
Quaresma e Maria Lcia de Paula Oliveira (coord.), Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 11.
12
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.7. Noberto Bobbio afirma que por regime
democrtico entende-se o conjunto de regras para a formao de decises coletivas em que est prevista e
facilitada a participao mais ampla possvel dos interessados. Ver BOBBIO, Noberto, O futuro da
democracia..., p. 22; SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 22 ed. rev. e atual.,
So Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 124.
16
deve ser entendido a partir da democracia, pois a partir desta que se revela a legitimidade
do Direito.13
Nessa esteira, segundo Bobbio, quando o poder pertence a apenas um indivduo ou
a um seleto grupo deles, temos um Estado desptico, que o ideal do ponto de vista do
poder. Por outro lado, quando o poder pertence ao povo e exercido pelo maior nmero de
pessoas possvel, temos um Estado Democrtico, ideal do ponto de vista do Direito.14
Ora, indubitvel que a evoluo histrica da humanidade nos defronta com as
mais diversas formas de governo e de exerccio de poder, evoluo esta que merece anlise
para que possamos compreender o sentido do Estado Democrtico de Direito preconizado
como a forma ideal de exerccio do poder de acordo com as normas jurdicas. Sendo assim,
passamos descrio da histria do desenvolvimento do Estado de Direito, desde sua
forma mais simples e liberal, equivalente ao Estado Legal, passando pelo Estado Social,
at chegar no atual Estado Democrtico de Direito, em que encontramos a configurao da
separao dos poderes e donde brota o instituto aqui estudado da reserva de jurisdio.
Sabemos da importncia do estudo das razes do surgimento de um instituto para
seu perfeito entendimento. Portanto, passamos a um breve esboo histrico do nascimento
do Estado Democrtico de Direito na histria da humanidade.
2.2. HISTRICO
13
14
DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 59.
BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia..., p. 23.
17
VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 1-5; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil
Constitucional do Estado Contemporneo: o Estado Democrtico de Direito, in Revista de Informao
Legislativa, ano 30, n. 118, abril\junho 1993, Braslia, p. 6.
16
COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 6.
17
VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 4; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil
Constitucional do Estado Contemporneo...., p. 10.
18
Direito Liberal, classificado como meramente formal, pois o individualismo era o valor
preponderante.18 Esta forma de Estado de Direito apresentava como caractersticas bsicas
a primazia da lei e do sistema hierrquico de normas, a observncia da legalidade por parte
da administrao, a diviso dos poderes estatais e o reconhecimento e garantia dos direitos
individuais, classificados como direitos fundamentais de primeira gerao.19
Essas exigncias continuaram a existir nos modelos posteriores, embora o modelo
proposto tenha esgotado suas possibilidades em virtude de ser unilateral. A igualdade por
ele pregada era meramente formal, fundada na generalidade das leis. A garantia das
liberdades propiciou o desenvolvimento capitalista, o que gerou novas tenses e lutas
sociais. Nessa conjuntura, houve a necessidade desse Estado formal de Direito se
transformar em Estado material de Direito com o escopo de realizar a justia social,
preenchendo-se de contedos ticos, culturais e sociolgicos. Essa evoluo coincidiu com
o surgimento da segunda gerao dos direitos fundamentais, os chamados direitos
econmicos e sociais implementados pelas Constituies Russa de 1917 e de Weimar de
1919.20
Surge, assim, o Estado Social de Direito, cujo escopo converter em direito
positivo, aspiraes sociais, conferindo-lhes garantias jurdicas claras e seguras. Para Jos
Afonso da Silva, a palavra social pode ser interpretada de vrias maneiras, de modo que
este modelo de Estado serve tanto para a democracia quanto para o totalitarismo. Diante
18
VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito, Agassiz Almeida Filho (trad. e pref.), Rio de Janeiro,
Forense, 2007, p. 6; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 7.
Pablo Verd esclarece que as bases ideolgicas do Estado Liberal se fundamentam em pressupostos
jusnaturalistas, que possuem carter individualista por estarem assentados no homem, titular desses direitos
anteriores sociedade. A medida em que o Estado evolui, esses direitos passam a ser vistos como concesso
dele, e se fundamentam na prpria lei positiva. p. 79-80.
19
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.8; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado
de Direito..., p. 13.
20
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 7, 11 e 15; COELHO, Inocncio Mrtires, O
Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 10-11; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de
Direito..., p. 77-78; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia: organizao e funcionamento
do Judicirio na Constituio Federal de 1988, Tese de Doutorado apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2004, p. 161-162. Pablo Verd afirma que a Constituio Alem no economiza
no uso de expresses ricas em aspectos ticos, tais como dignidade humana, direitos sagrados e inviolveis,
respeito moral, famlia e ao casamento, ver p. 78.
19
21
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.12-13; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo
Estado de Direito..., p. 79.
22
COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 11-17; SILVA, Jos
Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 15.
23
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 162-163. Foi o que ocorreu no Brasil, onde
a democratizao foi deflagrada apenas na dcada de 80, com a campanha diretas j e culminou na
promulgao da Constituio Cidad em 1988.
24
COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 12-14.
25
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 8 e 16.
20
existncia e garantia das liberdades fundamentais, havendo, portanto, uma relao de retroalimentao entre liberdade e democracia.26
Bobbio construiu uma definio mnima de democracia, segundo a qual:
Fica claro que num regime delineado desta maneira, um nmero muito elevado de
membros tem aptido para a tomada de decises. Ademais, no se deve menosprezar o
compromisso entre as partes de realizar o livre debate para a formao da maioria, tendo
em vista que a regra da maioria a fundamental na democracia. 28 Para tanto,
indispensvel que os cidados possuam liberdade de pensamento e de expresso. Ao
mesmo tempo, o fato das decises serem tomadas pelo povo assegura que seus direitos
fundamentais no sero violados, o que comprova a tese de retro-alimentao.
Logo, a democracia permite que o Direito segundo o qual o Estado ser constitudo
seja manifestado livre e originariamente pelo povo. o que lhe confere legitimidade, nos
termos da teoria de Habermas, no bastando a mera observncia da legalidade, embora esta
tambm seja indispensvel. Neste Estado, o poder pertence ao povo, mas como no pode
26
21
ser exercido por todos concomitantemente, ser conquistado mediante legtimos e normais
processos democrticos. 29
Neste ponto, interessante observar uma questo terminolgica. A Constituio
portuguesa traz a expresso Estado de Direito Democrtico. Conquanto no se possa taxla de equivocada, a expresso Estado Democrtico de Direito, adotada pela Constituio
brasileira, muito mais adequada, pois o ideal que o adjetivo democrtico qualifique
diretamente o Estado, de sorte a irradiar valores da democracia sobre todos os seus
elementos constitutivos, sobretudo a ordem jurdica, conforme exposto no pargrafo
anterior.30
E por falar em Constituio Portuguesa, no poderiam ser olvidados os
apontamentos de J.J. Gomes Canotilho sobre pressupostos do Estado de Direito, pois, alm
do brilhantismo de sua teoria, ela serve perfeitamente justificao da defesa da reserva de
jurisdio, haja vista o autor ser um dos precursores do tema objeto deste estudo.
Optou-se por abrir um item especfico para apresentar a viso de Canotilho sobre o
Estado de Direito por esta ser bastante peculiar. Os autores que tratam do tema no
costumam mencionar sua sistematizao, mas, em ltima instncia, aproxima-se do
defendido pelos demais doutrinadores, apresentando, por bvio, uma admirvel evoluo.
Canotilho enumera os pressupostos do Estado de Direito, englobando os materiais e
os
formais.
Com
efeito,
pressuposto,
em
sua
acepo
jurdica,
definido
29
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias, 2 ed. rev., So Paulo,
Saraiva, 1999, p. 2 e 9; DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p.
59.
30
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.15; DALLARI, Dalmo de Abreu, Estado de
Direito e Cidadania..., p. 196-197.
22
23
35
24
39
25
42
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.17; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar,
Judicirio e Democracia..., p. 167.
26
uma vez que a Constituio fala em exerccio do poder por meio de representantes. O
princpio da soberania popular , destarte, o fundamento maior do Estado Democrtico de
Direito, impondo a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, possibilitando
a garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.43
Os fundamentos previstos nos incisos do artigo so caractersticas decorrentes da
adoo da democracia como fator legitimador da ordem jurdica brasileira e merecem
ateno.
Segundo Miguel Reale, a soberania nacional o direito que cada Nao tem de
preservar sua prpria identidade cultural e salvaguardar seus prprios interesses.44 Com
efeito, pressupe a excluso da subordinao do povo e do Estado brasileiros a
determinantes externas de conduta ou atuao.45
A cidadania e a dignidade da pessoa humana so fundamentos que devem ser
interpretados conjugadamente, j que possuem ntima conexo. A cidadania pressupe o
respeito dignidade da pessoa humana, uma vez que este confere a dimenso jurdicopoltica que cada cidado adquire nos termos no artigo 5 da Constituio. Alm do mais,
ambos so ncleos de irradiao dos demais direitos fundamentais.46
Alguns interpretam o valor da livre iniciativa como contrrio ao princpio
democrtico. No entanto, ao consignar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o
constituinte pretendeu apenas vedar a estatizao da economia, sem que isso indique
inobservncia dos direitos sociais.47
43
27
Por fim, o pluralismo poltico deve ser visto como a vedao ao totalitarismo e o
partido nico, que impedem o desenvolvimento de uma sociedade participativa, bem como
da efervescncia de idias tpicas de uma democracia.48
Vale mencionar, tambm, que para Jos Afonso da Silva o verdadeiro Estado
Democrtico de Direito que tiver os fundamentos acima expostos dever resultar na
realizao de alguns princpios relevantes, quais sejam: o princpio da constitucionalidade;
o princpio democrtico; a garantia da efetividade dos direitos fundamentais; o princpio da
justia social; o princpio da igualdade; e a diviso de poderes, esta ltima prevista no
artigo 2 da Constituio Federal.49
Miguel Reale defende, ainda, que os artigos 5 e 6 da Constituio brasileira, os
quais trazem em seu bojo a definio dos direitos individuais e sociais, so
desdobramentos do artigo 1 ora em estudo, de maneira que tambm devem integrar o
conceito de Estado Democrtico de Direito.50 Isso porque o terceiro modelo de Estado no
abandonou os preceitos do Estado Liberal e do Estado Social. Ao contrrio, simboliza uma
sntese de ambos com a adio dos princpios democrticos.
Essa breve anlise diz respeito estritamente aos contornos do Estado Democrtico
de Direito delineado pela Constituio Federal brasileira de 1988. No entanto, para uma
abordagem crtica completa, imperiosa a correlao com os pressupostos e elementos do
Estado de Direito preconizados por Canotilho e apresentados no item 2.3.
No que tange aos pressupostos, temos que a juridicidade nsita ao prprio
conceito de Estado como ordem jurdica, nos termos dos itens iniciais deste estudo, sendo
indiscutvel sua presena no Estado brasileiro. A constitucionalidade tambm resta patente
a partir do momento em que a ordem jurdica normativa fundamental do pas estruturada
por meio de uma constituio. Mencionamos, desde j, a presena indiscutvel da
descentralizao administrativa, haja vista o federalismo institudo.
48
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 4; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico
de Direito..., p.19.
49
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 20-21.
50
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 3.
28
51
Primazia da lei e do sistema hierrquico de normas, observncia da legalidade por parte da administrao,
diviso dos poderes estatais e o reconhecimento e garantia dos direitos individuais.
29
Como exposto acima, a primazia da lei um princpio que surgiu com vistas a
limitar o poder absoluto exercido pelos monarcas at o sculo XVI, que possuam livre
atividade criadora. Segundo Pablo Lucas Verd, a formalizao do Direito, a partir da qual
o Estado insere-se na juridicidade, iniciou-se com a escola naturalista protestante, que vai
de Grcio a Kant. A partir de ento, a lei passa a ser vista como esquema geral, formal e
obrigatrio, apoiada na fora do aparato estatal.52
E se a lei, ou melhor, o Direito, fruto da vontade do povo, ainda que por meio da
representao parlamentar, todos devem se submeter a ela, inclusive e, sobretudo, o
governante, evitando-se, assim, o cometimento de atos com abuso de poder. Essa a razo
maior de ser do surgimento do Estado de Direito.
Segundo esclio de Jos Afonso da Silva, a submisso ao imprio da lei a nota
primria do conceito de Estado de Direito, considerando-se a lei como ato formalmente
emanado do Poder Legislativo, o qual se compe de representantes do povo. Essa lei deve
ser geral e abstrata, para que dela deflua a igualdade.53 J sabemos que essa igualdade
meramente formal se legalidade no forem acrescentados elementos democrticos, razo
52
53
30
pela qual para que haja um verdadeiro Estado de Direito, no basta a submisso lei,
sendo necessrios, no mnimo, o respeito dignidade humana e a diviso de poderes.
Muito pertinente a transcrio de um trecho da obra de Jos Joaquim Gomes
Canotilho em que discorre sobre o tema:
54
55
31
56
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 25 Ed. rev. e atual. at a EC 56 de
10.12.2007, So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 101 e 105. Observe-se que a legalidade como direito do
cidado prevista no inciso II do artigo 5 da Constituio Federal, enquanto que a legalidade a que se
submete o aparato estatal, est consignada no artigo 37, caput, da mesma.
57
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 100-101.
58
COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana: teorias de preveno geral positiva, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 21 e 24; GARCIA, Edins Maria Sormani, O fundamento da
consagrao da pessoa humana no texto constitucional brasileiro de 1988, in 15 anos da Constituio
Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins Segalla e Luiz Alberto David Araujo (coord.),
Bauru, EDITE, 2003, p. 212; WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio da Dignidade
32
valor fonte, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente
no perdem sua fora imperativa e sua eficcia enquanto no se desligam da raiz
de que promanam.59
Humana, in 15 anos da Constituio Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins Segalla e Luiz
Alberto David Araujo (coord.) Bauru, EDITE, 2003, p.41; TAVARES, Andr Ramos, Princpio da Dignidade
da Pessoa Humana, in 15 anos da Constituio Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins
Segalla e Luiz Alberto David Araujo (coord.) Bauru, EDITE, 2003, p. 16.
59
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 100.
60
COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana..., p. 31 e 37; MORAES, Maurcio Zanoide de,
Presuno de inocncia no Processo Penal Brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a
elaborao legislativa e para a deciso judicial, Tese apresentada Egrgia Congregao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo como exigncia parcial obteno do ttulo de Livre-Docncia em
Direito Processual Penal, So Paulo, 2008, p. 227.
61
PIOVESAN, Flavia, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, 7 ed. rev., ampl. e atual.,
So Paulo, Editora Saraiva, 2006, p. 26-28; WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio
da Dignidade Humana..., p.40.
33
"A pessoa humana hoje considerada como o mais eminente de todos os valores
porque constitui a fonte e a raiz de todos os demais valores. Representa 'a fonte
principal de enriquecimento e de dinamismo da sociedade'. Por conseguinte, a
pessoa humana expressa a fonte e a base mesma do direito, revelando-se, assim,
critrio essencial de legitimidade da ordem jurdica."65
34
67
35
Sendo assim, todos os Poderes do Estado possuem total liberdade para o exerccio
de suas competncias, sem que os demais se imiscuam em seus assuntos. Todavia, para
no haver uma total segmentao da atuao governamental, tendo em vista a unicidade do
poder, h que se observar a harmonia em sua atuao.
A cortesia deve pautar a conduta de todos os rgos representantes dos Poderes
estatais, havendo respeito recproco s prerrogativas e faculdades de cada um. Por outro
lado, com vistas a atingir o equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade,
evitando-se arbtrios e desmandos, a Constituio Federal permite, em alguns casos,
interferncias de um Poder no outro, de modo que a independncia preconizada acima no
pode ser tomada como absoluta. Exemplos dessas ingerncias so o poder de veto do
70
36
Presidente
da
Repblica
em
face
de
atos
legislativos
declarao
de
71
71
37
72
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio e Separao de Poderes, in
Direito Constitucional Brasileiro perspectivas e controvrsias contemporneas, Regina Quaresma e Maria
Lcia de Paula Oliveira (coord.), Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 195; RUSSOMANO, Rosah, Curso
de Direito Constitucional, 5 ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1997, 136; CORTEZ,
Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171.
73
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio... p. 196; RUSSOMANO, Rosah,
Curso de Direito Constitucional..., p. 137
74
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 197; CORTEZ, Lus
Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171.
75
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 197; TAVARES, Andr
Ramos, Repartio de funes estatais..., p. 22.
76
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p.. 197.
77
KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno, in Defensa de La Constitucion Nacional,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1986, p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de Direito
Constitucional..., p. 137.
38
78
LOWENSTEIN, Karl, Teora de La Constitucin, Alfredo Gallego Anabitarte (trad.), Barcelona, Ediciones
Ariel, 1970. p. 55.
79
KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno..., p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de
Direito Constitucional..., p. 137.
80
KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno..., p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de
Direito Constitucional..., p. 137; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder
Judicirio..., p. 198.
81
SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras ensaio sobre a amplitude da
reserva constitucional de jurisdio, in Revista da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do Centro
Universitrio de Braslia, n. 13, janeiro/junho 2006, p. 79.
82
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171.
39
83
40
87
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 551 e 552.
Nesse sentido, esclarecedor o trecho da obra de Celso Antonio Bandeira de Mello, para o qual funo
pblica, no Estado Democrtico de Direito, a atividade exercida no cumprimento do dever de alcanar o
interesse pblico, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessrios conferidos pela ordem
jurdica. Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 29.
89
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 335-338.
90
Idem, p. 338.
88
41
91
Celso Antonio Bandeira de Mello esclarece que alguns autores utilizam o denominado critrio subjetivo
para diferenciar as funes estatais, o qual identifica a funo com base em quem a produz. No entanto, este
critrio seria insatisfatrio, uma vez que inexiste correspondncia exata entre um conjunto orgnico e uma
funo, mas apenas uma predominncia da atividade tpica. Alguns autores utilizam o chamado critrio
objetivo material, o qual busca identificar a funo a partir de seus elementos intrnsecos. Este critrio
tambm seria inadequado, pois em direito, uma coisa o pela qualificao que lhe atribuda, e no pela
essncia do objeto. Assim, o critrio adequado seria o objetivo formal, segundo o qual as funes do Estado
so caracterizadas pelo tratamento normativo que lhes dado. Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso
de Direito Administrativo..., p. 32-36. Concordamos com o autor sobre a ineficcia do critrio subjetivo. No
entanto, acreditamos que o critrio objetivo material deve ser valorizado ao lado do critrio objetivo formal.
92
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, 10 ed., 2 reimp., Tomo I, Coimbra, Livraria
Almedina, 1982, p. 7-13.
93
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio..., p. 344.
42
Essa a viso de Karl Lowenstein, o qual afirma ser a funo de controle dupla em
um Estado Constitucional. Por um lado, se expressa mediante a atuao conjunta dos
rgos detentores do poder, o que traz em seu bojo a idia de distribuio do poder e
limitao recproca. Por outro, pode indicar o controle especfico de um rgo sobre o
outro, quando conferida a um rgo a possibilidade de impedir a atuao de outro em
determinados casos, ensejando at mesmo a responsabilidade poltica. o que se observa
na funo de controle expressamente atribuda ao Poder Legislativo, a qual ser abordada
adiante.94
Antes, deve-se lembrar que essa separao de tarefas implica a existncia de uma
estrutura orgnica funcionalmente adequada, a qual pressupe a atribuio do exerccio da
atividade especfica ao rgo cujas caractersticas permitem seu desempenho da forma
mais adequada possvel. comum denominar esses rgos de poderes, mas, como j dito
anteriormente, no ocorre uma efetiva separao de poderes, mas sim de atividades ou
funes. Como sabido, o poder estatal uno e, como tal, no admite segmentaes.95
De qualquer maneira, esta a nomenclatura adotada em nosso texto constitucional,
de modo que, feito o alerta sobre o equvoco de sua utilizao, faremos meno constante
aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, destacando que cada um deles absorve,
com manifesta predominncia, as funes correspondentes a suas denominaes.96
Faremos, agora, uma anlise de cada uma das funes primordiais do Estado moderno,
colocando a funo de controle ao lado da funo legislativa uma vez que, em nosso
ordenamento, ambas so tipicamente exercidas pelo mesmo rgo.
94
43
97
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo..., p. 13; MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da
Constituio..., p. 344.
98
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 36.
99
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio..., p. 364.
100
Idem, p. 364.
44
101
No se olvide que na estrutura do Estado Federal Brasileiro, h, ainda, a diviso do Estado em entes
federativos, o que enseja a existncia do Poder Executivo especfico em todas essas esferas, assunto que no
ser abordado neste estudo por fugir ao tema proposto.
45
2.5.2.2.
FUNO
LEGISLATIVA
DE
CONTROLE
ESPECFICO
... funo legislativa a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de
normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurdica,
isto , que se fundam direta e imediatamente na Constituio.102
O rgo responsvel pelo exerccio desta funo aquele que elabora as leis e atos
legislativos em geral que regem a vida em sociedade. Na Constituio Federal de 1988, tal
tarefa atribuda ao Poder Legislativo pelo artigo 44, o qual, no mbito federal, exercido
pelo Congresso Nacional, composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal.
Anote-se, todavia, que as atividades do Poder Legislativo no se resumem
elaborao de normas. Os diversos dispositivos legais do Captulo I, Ttulo IV da
Constituio brasileira, dispem que incumbe a este rgo, entre outras coisas, fiscalizar e
controlar os atos do Poder Executivo e julgar a prestao de contas do Presidente da
Repblica (incisos IX e X do artigo 49 da CF de 1988).
Luiz Carlos dos Santos Gonalves ensina que a funo originria do Poder
Legislativo era o controle do poder e representao popular, e no a edio de leis
propriamente ditas. Tal controle pode ser exercido de diversas maneiras, tais como a
aprovao de contas pelo Congresso Nacional, por rgos a ele vinculados, como o
102
46
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 14-15.
104
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 638.
105
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 14-17.
47
Funo jurisdicional a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de
decises que resolvem controvrsias com fora de coisa julgada, atributo este que
corresponde deciso proferida em ltima instncia pelo Judicirio e que
predicado desfrutado por qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha
havido tempestivo recurso.110
106
48
111
112
SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 88.
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 41-44.
49
113
50
Posto isto, cabe ressaltar, ainda, que o exerccio dessa funo jurisdicional, na seara
da diviso de funes do Estado brasileiro, exclusiva dos rgos do Judicirio, de
maneira que apenas ele tem competncia para solucionar os conflitos e proteger os direitos
fundamentais. H, portanto, uma preservao da reserva de jurisdio no nosso
118
Alguns autores fazem, tambm, o raciocnio inverso, asseverando que o desenvolvimento de um direito
fundado essencialmente da teoria dos direitos fundamentais refora a figura do juiz. Ver MATHIEU, Bertrand,
VERPEAUX, Michel, Droit constitutionnel, Paris, Press Universitaires de France, 2004, p. 567.
119
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 77; DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos
Juzes, 3 Ed. rev., So Paulo, Editora Saraiva, 2007, p. 18; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e
Democracia..., p. 177-179.
120
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 177.
51
121
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 177. No ordenamento espanhol, utiliza-se
a expresso exclusividad competencial para designar a noo de reserva de jurisdio, alm de reserva de
jurisdiccin. Ver ANTONIO, ngel Luis Alonso de e ANTONIO, Jos Antonio Alonso de, Derecho
Constitucional Espaol..., p. 502. J no idioma ingls houve maior dificuldade para identificar a expresso
utilizada, pois parece no haver uma sistematizao do instituto. Fala-se apenas na necessidade de judicial
order em alguns casos. De qualquer maneira, diante da necessidade de se elaborar um resumo no idioma de
proficincia, adotamos a expresso judicial reserve, tambm adotada no abstract da obra de Luiz Carlos dos
Santos Gonalves. Cf. GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses
Parlamentares de Inqurito, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2001.
122
Conquanto as expresses tpica e atpica possuam diversas acepes dentro do Direito, sobretudo no
Direito Penal, esclarecemos que a terminologia foi adotada em virtude da classificao preconizada por Celso
Antonio Bandeira de Mello, a qual pode ser conferida em sua obra Curso de Direito Administrativo..., p. 34.
123
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo..., p. 13-14; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos ,
Controle externo do Poder Judicirio..., p. 200; DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do
Estado..., p. 220; RUSSOMANO, Rosah, Curso de Direito Constitucional..., p. 140.
52
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 34. No mesmo sentido,
BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito e suas Competncias: Poltica, Direito e
Devido Processo Legal, in Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de
Janeiro, 2000, p. 61.
125
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 551.
126
Idem, p. 559.
127
Idem , p. 552.
128
Idem, p. 559.
129
SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 93.
53
levar a cabo sua autogesto; a atuao jurisdicional do parlamento, quando julga crimes de
responsabilidade; a atuao para-jurisdicional do Poder Legislativo ao efetuar a avaliao
prvia de constitucionalidade; atuao do parlamento na composio de rgos judiciais; e
a atuao para-jurisdicional do governo ao providenciar a soluo de conflitos no mbito
da Administrao e ao cuidar da extenso subjetiva dos efeitos da coisa julgada. Essas
situaes devem ser encaradas com naturalidade, porquanto no representam sacrifcio ao
ncleo essencial de nenhuma funo.130
Existem, entretanto, trs situaes consideradas de grande interferncia entre os
poderes, ou alta turbulncia, que podem ensejar at mesmo a invaso do ncleo essencial
das funes estatais e que, ao menos em tese, no devem ser admitidas. Elas ocorrem
quando os tribunais atuam criando normas nas aes diretas de inconstitucionalidade e nos
mandados de injuno; na atuao jurisdicional do Poder Executivo, ao aplicar algumas
penalidades, ao fazer julgamentos como os efetuados pelo Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE); e na atuao jurisdicional do Parlamento, quando o legislativo
elabora uma lei para modificar os efeitos de uma deciso transitada em julgado, afrontando
a reserva de jurisdio dos tribunais, ou mesmo quando edita anistias para extinguir os
efeitos condenatrios de decises penais.131
Um dos grandes problemas enfrentados na atualidade e no mencionado por
Antonio Umberto, a atuao normativa do Poder Executivo, o que se deve, em grande
parte, sua participao na elaborao de normas gerais e abstratas, haja vista a
complexidade dos assuntos a serem regulados e a urgncia em faz-lo. No Brasil, isso se
d por meio da edio de Medidas Provisrias e, ainda que sejam editadas leis, a iniciativa
delas no provm de um parlamentar, mas sim do chefe do Poder Executivo.132
Na vida moderna, h uma tendncia de enfraquecimento da funo legislativa do
Poder Legislativo com o fortalecimento do Poder Executivo neste campo.133 Assim, e
talvez seja essa a razo do silncio de Antonio Umberto Souza Junior sobre este aspecto,
130
SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 98-101.
Idem, p. 102-111.
132
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., , p. 11-12.
133
CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo, in Repertrio de Jurisprudncia
IOB, Vol. I, n. 01/2003, p. 29.
131
54
soa estranho apontar a funo de normas pelo Executivo como atpica uma vez que, nos
termos de Luiz Carlos dos Santos Gonalves:
134
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 13.
135
Idem, p. 15-16. Paulo Adib Casseb tambm entende que, na conjuntura do Estado Social, onde a atividade
administrativa foi incrementada, aumentou-se a atividade de controle e fiscalizao por parte do Legislativo.
Ver CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 29.
55
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 16.
137
Meios de prova so coisas ou pessoas que levam informaes ou percepes ao julgador no bojo de um
processo, enquanto que meios de obteno de prova so os instrumentos que captam essas coisas ou pessoas.
Cf. PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal: teoria, crtica e prxis, 5 Ed. rev. e atual. com
Emenda Constitucional da Reforma do Judicirio, Niteri, Impetus, 2008, p. 604-605. Mais detalhes sobre a
natureza e o conceito no item 4.2. Exatamente pela natureza invasiva dos meios de investigao, e os
conseqentes atentados aos direitos fundamentais que se revela sua maior ligao com as hipteses de
reserva de jurisdio. Mas isso no significa que no existam meios de prova que tambm tenham o condo
de violar direitos individuais. Exemplo a prova documental derivada de cpia de procedimento
administrativo tributrio cujo contedo acobertado pelo sigilo fiscal, o que est explicado de forma
pormenorizada no item 4.2.
56
ento, delimitarmos a exata extenso dos poderes investigatrios das CPIs, sem que haja a
combatida invaso ao ncleo essencial da funo jurisdicional que enseja, em ltima
instncia, violao aos direitos fundamentais dos cidados.
57
3. RESERVA DE JURISDIO
138
58
chamou de esvaziamento de suas funes materiais; e, nesses casos, ela dever ser exercida
pelo Poder Judicirio, rgo cujas caractersticas permitem uma melhor atuao.139
A fixao de uma reserva como essa, portanto, presta para ligar a dimenso
organizatria dimenso material das funes do Estado, ou seja, para estabelecer que a
prtica de certos atos (sobretudo aqueles que ensejam restries de direitos fundamentais
como se ver adiante) s possa ser feita por um rgo detentor de caractersticas que o
tornem mais adequado para tanto. Com isso, busca-se atingir um equilbrio poltico, razo
pela qual Paulo Castro Rangel afirma que a reserva o novo nome da separao dos
poderes.140 Bastante elucidativa a transcrio de um trecho da obra do autor:
139
No item 2.5.3. destacamos que o limite intransponvel para a interpenetrao entre os poderes o ncleo
essencial de cada funo, especialmente em seu aspecto material, o qual se relaciona com a causa ou o
resultado da atividade. Observe-se, oportunamente, que a definio acerca de quem exerce determinada
funo tem a ver com seu aspecto orgnico.
140
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio, sentido dogmtico e sentido jurisprudencial, Porto,
Universidade Catlica Editora, 1997, p. 27.
141
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 27. No mesmo sentido, e aprofundando a idia de
justeza funcional, ngel Luis Alonso de Antonio e Jos Antonio Alonso de Antonio Resulta lgico qui si
hay um poder judicial diferenciado, slo a esse poder corresponda el conocimiento y decisin de los litigios.
Sern por tanto jueces y tribunales los nicos a los que El Estado reconoce legitimacin para resolver
aquellas controvrsias que lejos de dilucidarse recurriendo a la fuerza fsica, debe tener como parmetro de
decisin mdios pacficos a travs Del Derecho, aplicado precisamente por el juez. Cf. Derecho
Constitucional Espaol..., p. 502.
59
60
que nesses casos so admitidas intervenes de outras autoridades, desde que estas sejam,
ao final, passveis de controle judicial.146
Muitos autores equiparam essa figura garantia da inafastabilidade do controle
jurisdicional que, no ordenamento brasileiro, est consolidada no inciso XXXV do artigo
5 da Constituio Federal. Isso porque ela assegura, se necessria, a interveno do
Judicirio, o qual proporcionar uma tutela jurisdicional.147 Paulo Castro Rangel discorda
da denominao de mera garantia de acesso ao Judicirio, insistindo na qualificao de
reserva, por acreditar que, mesmo quando o tribunal se limita a proferir a ltima deciso,
est a exercer uma funo materialmente jurisdicional, constitucionalmente reservada a ele,
que no pode ser atribuda a nenhuma outra autoridade.148
Para ele, ainda, o critrio definidor da reserva relativa a presena de um interesse
pblico de vis administrativo que legitime a interveno decisria de autoridade no
jurisdicional para a soluo da questo jurdica que se apresenta. Seriam casos estritamente
relacionados ao desenvolvimento das atividades da administrao pblica.149 Esse no o
melhor entendimento segundo nossa viso e discordaremos do autor neste ponto, apesar de
adotar sua teoria na maior parte do presente estudo.
Diferente a situao em que observamos a reserva de jurisdio absoluta150, ou
monoplio da primeira palavra.151 Neste caso, compete ao juiz no apenas a ltima palavra
na definio do direito aplicvel aos conflitos de interesses, mas tambm a primeira,
impedindo qualquer interveno de outra autoridade. Para Paulo Castro Rangel, as
matrias que se submetem a esse regime dividem-se em diversas categorias: aquelas
previstas em preceitos da Constituio, consistentes na reserva absoluta especificada de
jurisdio; aquelas, tambm especificadas, cuja origem deriva de lei ordinria; e a
146
61
categoria incerta de atos materialmente jurisdicionais, desde que no haja interesse pblico
que enseje uma interveno administrativa prvia no caso.152
J para Canotilho, o monoplio da primeira palavra ser imperioso nos casos em
que ...esto em causa direitos de particular importncia jurdico-constitucional a cuja
leso deve corresponder uma efectiva proteo jurdica.153 Observe-se que Paulo Castro
Rangel acaba por inverter um pouco o raciocnio muito difundido entre ns desenvolvido
por Canotilho que d um tom de especialidade s situaes submetidas reserva absoluta
de jurisdio que envolveriam o chamado interesse pblico primrio, notadamente,
acarretam algum tipo de risco aos direitos fundamentais dos indivduos pertencentes
coletividade.
No entendimento de Paulo Castro Rangel, a nota diferenciadora entre os nveis de
reserva estaria situada na presena de um interesse pblico externo ao conflito a ser
solucionado, interesse este que legitima a interveno inicial de uma autoridade no
jurisdicional. Perceba-se que o autor trata do interesse do governo, da mquina
administrativa, e entende que nos casos em que necessrio um pronunciamento dessas
autoridades por se tratar de matria que exige deciso poltica, haver a reserva relativa de
jurisdio.154
Temos, portanto, duas observaes a fazer. A primeira que neste ponto o
raciocnio de Paulo Castro Rangel inverte a ordem das premissas. Na verdade, no o
interesse da administrao que torna a reserva relativa. A reserva existe por conta da
possibilidade de ocorrer um conflito de interesses, qualquer que seja sua natureza, e ser
necessrio o pronunciamento judicial para a soluo definitiva da questo jurdica, de
aplicao do direito. Em outras palavras, a reserva implica a existncia de um ato
materialmente jurisdicional. E ela ser relativa porque o interesse envolvido no tem
magnitude suficiente para impedir a interveno de autoridades no judicirias. O interesse
a que o autor refere-se o que a doutrina administrativista chama de interesse pblico
secundrio e, no nosso entender, apenas o interesse pblico primrio tem o condo de
tornar a reserva de jurisdio absoluta, uma vez que o valor mximo de uma sociedade
152
62
situa-se nos indivduos que a compe e apenas o risco de violao de seus direitos
fundamentais que justifica a atuao do Poder Judicirio como seu nico guardio.155
Alm disso, como bem pontua Canotilho, o monoplio da ltima palavra no
existe apenas nos casos em que o conflito dirige-se a atos do Estado. Tambm existem
casos de litgios jurdico-privados que carecem de deciso definitiva e imparcial, nos quais
no observaramos a necessidade de prvia atuao governamental.156 Pode at ser que um
rgo do Poder Executivo atue na tentativa de soluo do conflito, mas no observaramos
o envolvimento de assuntos do governo como parece exigir Paulo Castro Rangel.
155
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, interesse pblico primrio refere-se ao plexo dos interesses dos
indivduos enquanto partcipes da sociedade correspondendo dimenso pblica dos interesses
individuais enquanto que interesse pblico secundrio so os interesses particulares do prprio Estado. Ver
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., , p. 65.
156
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 668.
157
A definio de ato materialmente jurisdicional dada por Paulo Castro Rangel, respaldado na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Portugus. So dadas como exemplos decises sobre custas
judiciais e sobre indenizao por danos causados por embarcaes. Ver RANGEL, Paulo Castro, Reserva de
Jurisdio..., p. 40 e 64.
158
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria
Geral do Processo..., p. 38.
159
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia...: p. 175.
63
160
64
absoluta, ou seja, quando o Judicirio ter o monoplio da primeira palavra e apenas ele
poder se manifestar num determinado caso. Estamos buscando, portanto, a demarcao do
ncleo essencial da funo jurisdicional, onde s o Poder Judicirio poder intervir.
Para tanto, imaginemos um grande crculo, no qual esto inseridos todos os casos
em que h exerccio da funo materialmente jurisdicional, de resoluo de conflitos de
interesses de forma definitiva mediante a aplicao da lei. Dentro dele, existe uma pequena
parcela de conflitos nos quais h um interesse pblico primrio envolvido163, que justifica
o tratamento excepcional do caso, permitindo-se apenas a manifestao do Poder
Judicirio.164
Reserva absoluta de jurisdio , portanto, a situao de conflito de interesses que
exige a atuao do Poder Judicirio de forma exclusiva, porquanto sua resoluo, alm de
envolver um ato materialmente jurisdicional, isto , aplicao de normas para soluo de
controvrsia de forma definitiva, envolve risco de violao a bem constitucionalmente
relevante, relacionado ao interesse pblico primrio. Abstratamente, a questo parece
solucionada, mas h que se perquirir quais so esses casos nos quais h direitos que exigem
grande proteo jurdica.
163
Para definio de interesse pblico primrio, ver nota 155. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de
Direito Administrativo..., p. 65.
164
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669; RANGEL,
Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 63-64.
165
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669.
65
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 63. Diz o autor: No restam dvidas de que o juiz ter
a primeira e a ltima palavra naquele conjunto de situaes especificamente previstas em preceitos de
Constituio e que formam aquilo a que chamamos uma reserva absoluta especificada de jurisdio.
167
Idem, p. 63.
168
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669; RANGEL,
Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 64.
169
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669.
66
170
FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., , p. 252 e 332.
67
3.2.
68
171
69
175
Orlando Viegas Martins Afonso aborda em tpicos diferentes a independncia do Poder Judicial na teoria
da separao dos poderes, e a independncia do Poder Judicial na concepo do Estado de Direito. No
primeiro caso, embora a distino das funes j seja vista como uma forma de garantir a liberdade dos
indivduos, so observados mecanismos que inibem o juiz de ultrapassar seu dever de aplicar a lei,
impedindo-o de utilizar uma criatividade excessiva. Com a emergncia do Estado de Direito como
instrumento de defesa dos direitos humanos, sempre se submetendo ao direito, sua independncia assume
significado diverso, ultrapassando a aplicao passiva da lei e autorizando certa criatividade jurisprudencial.
Ver, AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 72-79. Cf. tambm MACHADO, Santiago Muoz,
La reserva de jurisdiccin, Madrid, La Ley, 1989, p. 116.
176
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 658.
177
ANTONIO, ngel Luis Alonso de e ANTONIO, Jos Antonio Alonso de, Derecho Constitucional Espaol...,
p. 496.
178
FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 332.
70
Orlando Viegas Martins Afonso aponta uma interessante diviso dos planos de
atuao do Poder Judicial, que ajuda a entender esse papel de guardio dos valores
fundamentais.179 O primeiro deles relaciona-se com a necessidade de subordinao da lei
Constituio no Estado de Direito180, o que exige a interveno de um juiz para fazer valer
a hierarquia normativa estabelecida; o segundo refere-se ao controle jurisdicional sobre a
submisso da administrao s normas que delineiam sua atividade; o terceiro e ltimo tem
a ver com a acepo substancial do Estado de Direito, a qual exige um juiz para atuar como
garante dos direitos fundamentais. Por tudo isso que o autor afirma que no Estado de
Direito, a existncia de um poder judicial independente e imparcial uma exigncia
estrutural do Estado.181
Tendo sido assinalada a relevncia da independncia do Poder Judicirio para a
defesa da liberdade e proteo dos direitos fundamentais, bem como a alterao de seu
papel de um mero aplicador da lei para um rgo que tenha o condo de criar e interpretar
as normas da forma mais conforme com o texto supremo ao resolver os conflitos de
interesses182, cumpre tecer algumas consideraes sobre a legitimao do Poder Judicial
para o exerccio dessas funes, que refora a necessidade de sua autonomia.
179
71
Para Ferrajoli, a verdade buscada por meio da instruo criminal um meio de legitimao da atividade
jurisdicional, sendo a nica motivao apta a conferir legitimidade s decises penais, mesmo que s possa
ser obtida imperfeitamente, justamente em virtude do respeito s garantias individuais. Acrescente-se que
para o autor, o juzo penal uma combinao entre o saber e poder. Na medida em que se diminui o
conhecimento acerca dos fatos da realidade, aumenta a discricionariedade da deciso, isto , utiliza-se o
poder, e vice-versa. Por essa razo, a busca da verdade necessria como meio de proporcionar um processo
que obedea s garantias previstas no sistema. FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo, Ana Paula Zomer Sica,
Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flvio Gomes (trad.), 2. ed., So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 48-49.
184
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 61. A autonomia perante os demais rgos do
Estado chamada por Canotilho de independncia externa, enquanto que a independncia dentro dos quadros
do Poder Judicirio considerada independncia interna. Ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito
constitucional e teoria da constituio..., p. 664.
185
FERRAJOLI, Luigi, Jurisdio e democracia, Costa, Eduardo Maia (trad.) in Revista do Ministrio Pblico,
ano 18, out.-dez. 1997, n. 72, p. 17.
186
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 54-61.
72
consensos maioritrios ou a seleo dos juzes pela via eleitoral nada acrescentam
legitimidade da jurisdio...187
Assim, a necessidade de se atingir a verdade e de se proteger a liberdade dos
indivduos afastam o exerccio da atividade jurisdicional de qualquer princpio de
autoridade, bem como da vontade da maioria e conferem-no a pessoas selecionadas de
acordo com seus conhecimentos jurdicos, reputao e outros fatores que a Constituio do
pas considerar relevantes.
Para uma melhor abordagem da questo, oportuno fazer uma ligao com a
natureza e contedo do ato praticado por um magistrado e, a partir da, j passamos
dissecar o conceito de independncia e relacion-la com outros atributos essenciais
atividade judicante.
Com efeito, para que um ato seja catalogado como materialmente jurisdicional,
deve visar resoluo de conflito de interesses num caso concreto de forma definitiva e
para um rgo ser considerado tribunal, alm de ter o ato materialmente jurisdicional
includo no mbito de sua competncia, deve possuir independncia subjetiva e objetiva,
nos termos dos ensinamentos de Paulo Castro Rangel.188
Passamos, agora, portanto, anlise especfica dos atributos essenciais da funo
jurisdicional, que lhe conferem a aura de guardio de valores fundamentais.
3.2.1.2.
INDEPENDNCIA
OBJETIVA
SUBJETIVA
(IMPARCIALIDADE E ISENO)
187
188
73
independncia subjetiva tem a ver com a imparcialidade e com a iseno, alm de exigir
garantias para assegur-la. Diz o autor:
189
74
Ainda, deve ser apontada a classificao de Santiago Muoz Machado, para quem
a independncia opera de duas maneiras, positivamente, por meio da submisso ao
ordenamento jurdico, e negativamente, indicando o impedimento dos magistrados
sofrerem influncia de outros rgos. Perceba-se que as duas faces da independncia
judicial para este autor acabam se retroalimentando, uma vez que a submisso lei s ser
plena se no houver uma estrutura hierrquica pressionando os magistrados.192
Canotilho utiliza a mesma denominao para se referir a fenmeno ligeiramente
diverso. Para o autor portugus, independncia dos tribunais sempre significar a
separao da funo de julgar, ora em sentido positivo, pois a funo jurisdicional
atribuda exclusivamente aos juzes, ora em sentido negativo, por haver proibio da
atuao de outros rgos neste mbito. Para o autor, a realidade descrita por Santiago
Muoz classificada como independncia externa ou interna.193
Dito isto, h que se observar que a independncia do juiz, baseada na diviso de
funes e na exclusividade do exerccio da atividade jurisdicional pelos tribunais evoluiu
para a independncia subjetiva ou pessoal do juiz, a qual abrange os atributos da
imparcialidade e iseno.194
Orlando Viegas Martins Afonso enxergou uma relao entre esses trs atributos,
asseverando que a independncia garante a imparcialidade, enquanto que a esta garante a
iseno.195
Para o autor, a imparcialidade um atributo relativo ao mbito processual, que
pressupe a configurao do processo como uma relao triangular na qual o juiz est
192
MACHADO, Santiago Muoz, La reserva de jurisdiccin..., p. 26. Fazendo um paralelo com a classificao
de Canotilho j mencionada na nota 184, trata-se da diferenciao entre independncia externa e interna da
magistratura. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 ed.,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 664.
193
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 660 e 664.
194
MACHADO, Santiago Muoz, La reserva de jurisdiccin..., p.14; RANGEL, Paulo Castro, Reserva de
Jurisdio..., p. 45-46.
195
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 67
75
super partes, no podendo estar comprometido com o interesse de nenhuma delas. Desta
forma, tambm se est garantindo o tratamento igualitrio entre os plos processuais.196
A imparcialidade do juiz caracterstica essencial da atividade jurisdicional,
pressuposto de sua prpria existncia. Sua exigncia afasta causas objetivas que podem
influenciar o julgador de alguma forma, determinando-se, por meio de regras concretas,
aquele que ser competente para proceder ao julgamento da forma mais neutra possvel.
Assim, no uma mera garantia para a parte, mas sim, garantia da jurisdio como um
todo.197
Conquanto no preveja expressamente a garantia da imparcialidade dos
julgadores, a Constituio Federal de 1988 estabelece a garantia do juiz natural que probe
os tribunais de exceo e exige que as causas sejam julgadas pelo tribunal competente no
inciso XXXVII do artigo 5. Alm disso, ao juiz so atribudas garantias e impedimentos
para afast-lo de qualquer influncia, os quais mencionaremos adiante.198
A iseno condio indispensvel para que haja Justia no pronunciamento
judicial. uma qualidade ntima da figura do magistrado e exige que no esteja
comprometido com seus prprios valores nem com os de qualquer segmento da sociedade,
mas to somente com seu profissionalismo. algo bastante difcil de se implementar de
forma absoluta, uma vez que exige a alienao da pessoa do juiz de suas paixes, simpatias
e antipatias, que so intrnsecas a qualquer ser humano. Por tal razo, existem mecanismos
196
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 66-69. Salientando a relao entre imparcialidade e
igualdade, Cndido Rangel Dinamarco esclarece que A imparcialidade, conquanto importantssima, no
um valor e si prpria mas fator para o culto de uma fundamental virtude democrtica refletida no processo,
que a igualdade. Quer-se o juiz imparcial, para que d tratamento igual aos litigantes ao longo do
processo e na deciso da causa. DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil...,
p. 201.
197
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 5 Ed. rev,. atual e ampl., So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 133.
198
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 133; DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil..., p. 201. Apesar de no haver dispositivo expresso nas leis
brasileiras tratando da imparcialidade dos juzes, temos previses em textos internacionais que integram
nosso ordenamento, em virtude do 2 do artigo 5 da nossa Constituio. So elas, o artigo 10 da
Declarao Universal dos Direitos do Homem (Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa
e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e
deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele) e o artigo 8, 1 do Pacto de San Jose
da Costa Rica (toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por
lei...).
76
com o condo de evitar que no participe do processo aquele que no possui condies de
ser isento.199
Um pargrafo da obra de Orlando Afonso esclarecedor para sintetizar o conceito
desses atributos. Confira:
199
77
demisses possibilitam que os juzes atuem sem temer represlias de patamares superiores
do prprio Poder Judicirio ou de outros Poderes do Estado. 202
No se pode deixar de mencionar, entretanto, as demais garantias previstas no
artigo 95 da Constituio brasileira, quais sejam, a vitaliciedade no cargo e da
irredutibilidade de vencimentos, que tambm possibilitam uma atuao autnoma e
destemida. No que tange independncia pessoal, ainda exercem papel relevante os
critrios objetivos da carreira dos juzes consolidados no artigo 93. Por fim, as
prerrogativas institucionais do artigo 96 da Constituio que conferem ao Poder Judicirio
autonomia financeira e administrativa reforam a independncia do rgo.203
J as regras de incompatibilidade visam a afastar os julgadores nos casos em que
se presume a fragilizao de sua capacidade de ser imparcial e isento. Com efeito, o juiz
um ser humano inserto na sociedade e, como tal, possui amigos, famlia e preferncias,
sendo impossvel exigir que possua uma fortaleza moral e psquica que lhe torne imune a
qualquer influncia.204
Devemos anotar que, no Processo Penal Brasileiro, o termo incompatibilidade no
pode ser utilizado como gnero da forma que faz Canotilho. Isso porque o Cdigo de
Processo Penal divide as condies que perturbam a imparcialidade ou iseno do julgador
em trs espcies: suspeio, impedimento e incompatibilidade.
Denilson Feitoza afirma que a doutrina faz grande confuso entre esses
conceitos.205 Fernando da Costa Tourinho Filho, por sua vez, diferencia a todos, mas anota
que no h interesse prtico em faz-lo.206 De qualquer maneira, faremos breves
consideraes sobre essas categorias.
As causas de suspeio esto enumeradas no artigo 254 do Cdigo de Processo
Penal e relacionam-se com vnculos subjetivos que o juiz possui com alguma das partes.
202
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 663; DINAMARCO,
Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil..., p. 202; MACHADO, Santiago Muoz, La reserva
de jurisdiccin..., p. 14.
203
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil..., p. 202.
204
Idem, p. 223.
205
PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 555.
206
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal, 6 ed. rev., atual., e aum., So Paulo,
Editora Saraiva, 2004, p. 382.
78
207
PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 562; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa,
Manual de processo penal..., p. 382. Os dispositivos legais mencionados seguem transcritos:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial,
auxiliar da justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a
questo;
IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes,
consangneos ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo,
sobre cujo carter criminoso haja controvrsia;
III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar
demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
208
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal..., p. 376-377.
209
Idem, p. 376.
79
3.2.2.
NATUREZA
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Estamos partindo da premissa de que alguns conflitos entre interesses devem ser
resolvidos nica e exclusivamente mediante a interveno do Poder Judicirio.
definio de quais interesses devem ser abenoados com esta proteo especial e a
investigao acerca de sua natureza essencial para embasar essa tese. S assim
poderemos estabelecer os critrios que nos levem concluso de que o juiz o rgo apto
a efetuar intervenes a direitos fundamentais e interesses constitucionalmente relevantes.
Faremos, portanto, uma digresso acerca da idia de contedo essencial dos direitos
fundamentais, passando por diversas teorias, chegando uma sugesto de soluo para os
conflitos entre princpios e regras que justifique a necessidade da interveno de um
membro da magistratura.
210
81
3.2.2.1.
CONTEDO
ESSENCIAL
DOS
DIREITOS
Na esteira dos estudos realizados por Mauricio Zanoide de Moraes, que, por sua
vez, utilizou muitos dados da obra de Virglio Afonso da Silva, acolhemos a noo de
contedo essencial de direito fundamental construda com fundamento na teoria dos
princpios para identificar a legitimidade das intervenes aos direitos.211
Existem duas formas de se analisar o contedo essencial de um direito fundamental.
A primeira identifica se o direito ou dever assegurado pela norma garante posies
subjetivas ou se garante situaes objetivas. Para a teoria objetiva, o contedo essencial
uma garantia do direito fundamental voltada a proteger o bem da vida nele abarcado.
Assim, o contedo essencial tem por escopo limitar as intervenes indevidas nos direitos
fundamentais como se eles fossem instituies objetivas do sistema jurdico. Almeja-se
tornar o bem jurdico em questo realidade para toda a comunidade, de maneira que para
haver uma leso, o direito deveria perder sua proteo como instituio jurdica coletiva.212
J para a teoria subjetiva, o contedo essencial consiste na garantia dos direitos
fundamentais como direitos subjetivos que impedem intervenes excessivas ou ilegtimas
nas posies jurdicas individuais. No basta garantir normativamente o direito a toda a
comunidade, pois tal postura no impede que o direito seja negado integralmente a um
determinado indivduo e, caso isso ocorra, estar configurada a leso.213
Diante desse quadro:
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 298-299; SILVA, Virglio Afonso da,
Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, So Paulo, Malheiros Editores, 2009.
212
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 301; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 26, 27 e 185.
213
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 302; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 27 e 186.
82
complementam
fundamentais.
fim
de
garantir
uma
maior
efetividade
normas
214
Quando se define parte do objeto deste trabalho como o contedo essencial dos
direitos fundamentais, quer-se fazer referncia a um fenmeno complexo, que
envolve uma srie de problemas inter-relacionados. Esses problemas, que compem
o objeto principal do trabalho so: (a) a definio daquilo que protegido pelas
normas de direitos fundamentais; (b) a relao entre o que protegido e suas
possveis restries; e (c) a fundamentao tanto do que protegido como de suas
restries. da relao dessas variveis e de todos os problemas que as cercam
que se define, na viso deste trabalho, o contedo essencial dos direitos
fundamentais.216
214
83
Pois bem. Para delimitar o que protegido pelas normas de direitos fundamentais
devemos recorrer ao conceito de suporte ftico que, por sua vez, tem mais de uma acepo,
sendo necessrio fazer a escolha por uma delas.
O suporte ftico formado pelo fato, ato ou situao jurdica inseridos no mbito
de proteo da norma. Sua faceta abstrata compreende todos os fatos, atos, situaes da
vida e bens jurdicos protegidos pelo enunciado de uma norma fundamental. J seu aspecto
concreto revela-se na ocorrncia daquilo que estava previsto no texto legal. 217
interessante anotar que o suporte ftico composto por mais de um elemento.
No formado apenas pelo bem jurdico protegido, aqui chamado de mbito de proteo,
mas tambm pela interveno que pode sofrer. Adiciona-se, ainda, um terceiro fator, a
existncia ou no de justificao constitucional para esta interveno. Se houver esta
justificao, a interveno ser legtima, caso em que denominada de restrio. Quando
for ilegtima, denominada violao, e acaba acarretando uma conseqncia negativa.218
Definidos os elementos que compem o suporte ftico da norma, devemos analisar
sua amplitude, o que ter o condo de influenciar o controle das restries a direitos
fundamentais. Com efeito, existem duas teorias acerca deste ponto, a ampla e a restrita.
Considerando que a teoria dos princpios tem maior preocupao em preservar os direitos
fundamentais, seus adeptos do preferncia teoria ampla do suporte ftico da norma,
razo pela qual daremos destaque a ela neste estudo.219
Adotando-se a teoria ampla, define-se, num primeiro momento, aquilo que a norma
visa a proteger. No entanto, algumas condutas e situaes podem ser excludas se houver
uma ponderao entre o bem protegido e a necessria interveno estatal no caso concreto.
Assim, temos aquilo que protegido prima facie e o que protegido definitivamente, de
217
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 309; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 67 e 68.
218
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 309-310; SILVA, Virglio Afonso da,
Direitos Fundamentais..., p. 71-75.
219
Ambas as teorias consideram que os direitos constitucionais, por terem estrutura de normas-princpios, so
restringveis. A diferena est no momento em que o suporte ftico reduzido e na forma como isto se
operacionaliza. Para a teoria restrita, a reduo feita no momento em que se concebe o contedo do mbito
de proteo. J para a ampla, a definio do bem protegido o passo inicial, aps o que pode haver uma
excluso de situaes mediante o sopesamento de valores. MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de
inocncia ..., p. 312-315; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 78-112.
84
220
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 315; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 109.
221
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 316.
222
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 111-112.
85
223
Essa a terminologia utilizada por Alexy para designar os direitos de primeira gerao. Para o autor, os
direitos em face do Estado consistentes em aes negativas correspondem aos chamados direitos de defesa.
Ver ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, Virglio Afonso da Silva (trad.), So Paulo,
Malheiros Editores, 2008, p. 195-196.
224
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 319.
225
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 127.
226
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 320.
227
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 138.
228
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 321.
229
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 322; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 138. esclarecedora a transcrio de um trecho desta pgina: Isso porque somente a
partir do paradigma da teoria externa segundo o qual as restries, qualquer que seja sua natureza, no
tm qualquer influncia no contedo do direito, podendo apenas, no caso concreto, restringir seu exerccio
que se pode sustentar que, em uma coliso entre princpios, o princpio que tem de ceder em favor de outro
no tem afetadas sua validade e, sobretudo, sua extenso prima facie.
86
230
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 325-326; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS,
Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 148.
A propsito, os autores enumeram quatro situaes em que uma interveno ser constitucionalmente
justificada: quando o comportamento no se situar na rea de proteo do direito; quando a interveno
representar a concretizao de um limite constitucional derivado do direito constitucional de coliso; quando
uma norma infraconstitucional restringe o direito de acordo com a permisso constitucional mediante reserva
legal; e quando houver coliso entre um direito fundamental e um princpio de interesse geral. Ver p. 149150.
231
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., , p. 327-328.
87
232
Por mais que os conceitos de regra e princpio sejam conhecidos, no demais consignar que, para Alexy,
regras e princpios so normas, pois ambos dizem o que deve ser, fazendo parte do plano dentico. Dentre as
teses acerca da diferenciao dessas espcies normativas, Alexy se filia quela que enxerga uma diferena
qualitativa entre elas. Nesse sentido: ... princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por
conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus
variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades
fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos
princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se
uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm,
portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Cf. ALEXY, Robert,
Teoria dos Direitos Fundamentais..., p. 87-90.
233
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 332.
88
234
89
por subsuno quando o quadro ftico apresentado se mostrasse adequado e seria afastada
na situao contrria.237
No entanto, algumas situaes apresentam maiores dificuldades e bom mencionlas, porquanto so passveis de serem constatadas na prtica processual penal. A primeira
quando houver dvidas acerca da constitucionalidade da regra. Neste caso, ou decide-se
por sua constitucionalidade e pela conseqente aplicao por subsuno, ou por sua
inconstitucionalidade em face de outro princpio, quando seria afastada.238
Situao mais complexa ocorre quando a aplicao da regra por subsuno resulta
num panorama incompatvel com algum princpio constitucional relevante, mas no de
forma a resultar na inconstitucionalidade da regra. Neste caso, a soluo efetivamente ser
um sopesamento entre o princpio que sustenta a regra e o princpio com ela colidente, mas
apenas at se criar uma regra de exceo que passar a ser aplicada por subsuno aos
demais casos.239
Sendo assim, precederemos anlise da soluo de conflitos para a coliso entre
princpios, que ocorre quando duas ou mais normas principiolgicas regulam a mesma
situao concreta. Nesses casos, deve-se criar uma relao condicionada de precedncia.240
Nesse sentido:
237
90
242
91
92
Se, na viso deste trabalho, como foi ressaltado, o contedo essencial dos direitos
fundamentais definido, a partir da relao entre diversas variveis e de todos
os problemas que as cercam -, como o suporte ftico dos direitos fundamentais
(amplo ou restrito) e a relao entre os direitos e suas restries (teorias externa
ou interna), a opo fundamentada ao longo de todos os captulos precedentes j
definiu, automaticamente, a opo por um modelo de garantia do contedo
essencial dos direitos fundamentais: o modelo relativo, sobretudo em seu enfoque
subjetivo253
Dessa forma, apesar da seduo que provoca a idia de que uma parte do direito
fundamental seja irrestringvel, a qual se fundamenta na teoria absoluta, no possvel
adequao e necessidade como elementos empricos da relao meio-fim, enquanto a proporcionalidade em
sentido estrito seria baseada no elemento valorativo do esquema em questo. V. SERRANO, Nicolas GonzalezCuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal, Madrid, Editorial Colex, 1990, p.
155.
251
STUMM, Raquel Denize, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1995, p. 77-78.
252
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 363-366.
253
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 206.
93
delimit-la de forma segura. Por isso o autor considera mais adequado se filiar teoria
relativa do contedo essencial, para a qual a definio daquilo que deve ser considerado
essencial depende das condies fticas e das colises de direitos no caso concreto, de
maneira que o contedo essencial varia dependendo da situao com a qual nos
deparamos.254
patente a relao entre este posicionamento e a aplicao do postulado da
proporcionalidade. Considerando as inmeras questes relevantes atinentes a este tema,
passamos sua anlise pormenorizada num item apartado.
254
94
essas
consideraes
iniciais,
observamos
que
postulado
da
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais..., p. 178.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 267; MORAES,
Maurcio Zanoide de, Interceptao Telefnica...,
p. 1799; SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar,
Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 17, entre outros.
259
SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 88-90.
260
VILA, Humberto, Teoria dos princpios..., p. 90 e 94. GRAU, Eros Roberto, O direito posto e o direito
pressuposto..., p. 219-221. Cumpre esclarecer, ainda, que Humberto vila diferencia postulados
inespecficos, que exigem relacionamento entre certos elementos, mas no determinam os critrios que
devem orientar sua relao e postulados especficos, que estabelecem tais critrios. So postulados da
primeira espcie a ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso, enquanto a igualdade, a
razoabilidade e a proporcionalidade so da segunda espcie. V. op. cit. p. 93-110.
261
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 168-169.
258
95
262
96
A judicialidade
Judicirio para garantir os direitos fundamentais. certo que certas restries perpetradas
pela administrao pblica dispensam esse requisito, mas em se tratando de Processo Penal
ele inafastvel em virtude da natureza e da magnitude do direito individual envolvido,
que indisponvel266, pois nosso direito no admite qualquer interveno na esfera de
liberdade do cidado sem ordem judicial motivada.267 Saliente-se que este o requisito que
nos revela a relao entre a natureza dos direitos fundamentais e a soluo de seus
conflitos e a preemncia da reserva de jurisdio.
A concluso de que o exame dos dois nveis de incidncia do postulado da
proporcionalidade (verificao da inconstitucionalidade da lei e de sua correta aplicao)
depende do Poder Judicirio, cujo papel no controle da justificao constitucional das
normas processuais inafastvel268, bem ilustrada pela seguinte afirmao de Maurcio
Zanoide de Moraes:
266
97
relacionada, portanto, noo de controle das arbitrariedades dos rgos judiciais tendo
em vista a imperiosidade da correta aplicao do direito.270
Por fim, cumpre analisar detalhadamente os requisitos intrnsecos do postulado da
proporcionalidade, que constituem seu mrito, pois nos propusemos a fazer uma anlise
completa do instituto. So eles os elementos ou subprincpios mencionados pelos demais
autores: adequao ou idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.271
Contudo, no se pode perder de vista que o item essencial que nos cabia mencionar neste
tpico era o requisito da judicialidade, o qual relaciona exposio acerca dos direitos
fundamentais com a reserva de jurisdio.
A adequao (Geeingnetheit) postula que a medida adotada seja capaz de realizar o
fim almejado. Para aferir sua presena, deve-se fazer um juzo de pertinncia. Se aps tal
exame a restrio revelar-se manifestamente inapta a atingir o resultado pretendido, dever
ser considerada inconstitucional.272 Humberto vila aponta que a relao de aptido pode
ser analisada sob trs aspectos: quantitativo, qualitativo e probabilstico. Esclarece o autor:
270
98
Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 160, 172 e 180. Na mesma linha, FERNANDES,
Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 54.
274
GUINALZ, Ricardo Donizete, Princpio da proporcionalidade..., p. 36; FERNANDES, Antonio Scarance,
Processo Penal Constitucional..., p. 54; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da
constituio..., p. 270; BARROS, Suzana de Toledo, O princpio da proporcionalidade..., p. 81-84; VILA,
Humberto, Teoria dos princpios..., p. 122.
275
SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 189.
276
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 270.
99
100
caso concreto. A objetividade ser maior na medida em que forem adotados padres de
dilogo intersubjetivo que proporcionem um maior controle da atitivade jurisdicional, o
que deve ser aplicado aos juzes como um todo, no exerccio de todas as suas funes.282
282
101
Neste ponto, no podemos deixar de chamar ateno para o fato de que os juzes s
so os rgos adequados para efetuar a avaliao necessria proteo do contedo
essencial, bem como aplicao do postulado da proporcionalidade, em virtude de todas as
caractersticas descritas no item 3.2.1., at porque a judicialidade requisito extrnseco do
postulado.
Assim, s nos resta relacionar a tese aqui defendida com o mandamento do devido
processo legal insculpido no inciso LIV do artigo 5 da Constituio Federal do Brasil.
283
PACHECO, Denilson Feitoza, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, Rio
de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2007, p. 145.
284
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal e o pacto de So Jos da Costa Rica, Tese de
doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1999, p. 30; FERNANDES,
Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p.. 47; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio
Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240.
285
FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240.
286
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p. 31; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio
Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240.
102
Nos EUA, o due process of law foi consagrado nas Emendas 5 e 14, a partir
das quais se desenvolveu, ganhou novos significados em virtude da atividade
jurisprudencial e atingiu sua maturidade doutrinria. Com o passar do tempo, os demais
pases tambm passaram a fazer essa previso em seus textos constitucionais.287
Num primeiro momento, a clusula restringia-se ao mbito processual, fixando a
forma e o procedimento que deveriam ser observados para que no houvesse prejuzo aos
direitos fundamentais. Trata-se do dever de executar as leis da melhor maneira possvel. A
exigncia de um procedimento regular e justo, no incio, era adstrita ao Processo Penal,
mas depois se alastrou para o mbito cvel e administrativo.288
J na segunda metade do sculo XIX, a Suprema Corte americana passou a analisar
a constitucionalidade das leis e a legalidade dos atos administrativos com base na idia de
razoabilidade, levando em conta os valores da liberdade e da riqueza. O sistema casustico
da common law permitiu esse controle fundado no devido processo legal e deu origem ao
substantive due process of law.289
Hoje, podemos afirmar a existncia de duas vertentes do devido processo legal.
Pela vertente formal, a lei deve ser aplicada judicialmente mediante um instrumento hbil
sua interpretao e realizao, isto , o processo. Alm disso, este deve ser justo,
proporcionando s partes a oportunidade de se manifestar, de se defender, de tomar cincia
dos atos processuais, entre outras garantias fundamentais.290
A acepo material do devido processo legal, comumente chamada de substantive
due process of law, dita que tanto as leis quanto as decises judiciais devem ser
287
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p. 33-34; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 47.
288
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p 32 e 35; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 47; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido
Processo Legal..., p. 240.
289
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p 40-44; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 47; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido
Processo Legal..., p. 240.
290
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p. 81.
103
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
291
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p 40-44; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 81 e 86; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido
Processo Legal..., p. 240.
292
Os direitos individuais ou direitos civis, conhecidos como direitos fundamentais de primeira gerao
tambm so denominados de liberdades pblicas. Surgiram nas Declaraes de Direito do sculo XVIII
como reao ao absolutismo, e tinham por objetivo primordial impedir que o Estado interferisse
excessivamente na vida dos cidados. Ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria
da constituio..., p. 377 e 395.
104
persecuo penal. Danielle Souza de Andrade e Silva sintetiza a idia e de forma bastante
elucidativa:
293
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A atuao do juiz no processo penal acusatrio Incongruncias no
sistema brasileiro em decorrncia do modelo constitucional de 1988, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
Editor, 2005, p. 75.
294
Maurcio Zanoide de Moraes afirma que no se admite qualquer interveno estatal na esfera de
liberdade do cidado sem ordem judicial motivada, Cf MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de
inocncia..., p. 349.
295
Antonio Scarance Fernandes refere-se ao devido processo legal como garantia inominada, por dar assento
a outras garantias no expressas. V. FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., 5 p.
48. Ver tambm SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A atuao do juiz no processo penal acusatrio..., p.
75
105
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes
clandestinas, 3a ed. rev., ampl. e atual. em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudncia, So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 211; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de,
Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240. Na jurisprudncia, esse entendimento raro. O voto vencido do
ministro Celso de Mello no MS 21.729-4 nega s CPIs o poder de determinar a quebra do sigilo financeiro.
Cf. STF, MS 21.729-4, DF, Rel., Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 10.10.2001.
297
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 355-356. Nesse sentido, Ferrajoli considera
a motivao uma garantia de segundo grau, por ser uma garantia das demais garantias primrias, podendo-se,
por meio dela, ter certeza acerca do atendimento das demais. Diz o autor: ...a motivao permite a fundao
e o controle das decises seja de direito, por violao de lei ou defeito de interpretao ou subsuno, seja
de fato, por defeito ou insuficincia de provas ou por explicao inadequada do nexo entre convencimento e
provas. (...) Ao mesmo tempo, enquanto assegura o controle da legalidade e do nexo entre convencimento e
provas, a motivao carrega tambm o valor endoprocessual de garantia de defesa e o valor
extraprocessual de garantia de publicidade. E pode ser, portanto, considerado o principal parmetro tanto
da legitimao interna ou jurdica quanto da externa ou democrtica da funo judiciria. Cf. FERRAJOLI,
Luigi, Direito e Razo..., p. 573-574.
106
3.3.
298
FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 252 e 332.
Maurcio Zanoide de Moraes repete a afirmao em sua recente tese de livre-docncia. Cf. MORAES,
Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 355.
107
O interesse do Estado em punir aqueles que cometem crimes no pode ser classificado como um direito
fundamental, mas nem por isso deixa de receber proteo do ordenamento jurdico. um interesse tutelado
pela ordem constitucional que traz em si a idia de que aqueles que violam as leis do Estado devem ser
punidos.
109
Constituio, transcrito no item 3.2.3 supra, exige a aplicao do devido processo legal
para todos os casos em que houver restrio liberdade. Como j dito, a liberdade aqui
deve ser interpretada como qualquer direito de primeira gerao.
Pois bem. O processo o meio pelo qual o magistrado exerce sua funo
jurisdicional, sendo um mecanismo que proporciona a observncia de diversas garantias.
Outrossim, o texto constitucional assegura que as restries liberdade s sero feitas no
bojo de um processo, o que significa que apenas o juiz poder executar tal tarefa. Portanto,
se adotarmos a interpretao da liberdade exposta acima, resta-nos concluir que limitaes
a quaisquer direitos individuais s podero ser efetuadas por membros do Poder Judicirio.
Isso significa que a restrio a direitos constitucionalmente protegidos, ou
interveno como afirmamos no item 3.2.2, funo exclusivamente jurisdicional, o que
nos possibilita captar o ltimo critrio para definirmos os casos que, apesar de no
previstos na Constituio ou lei ordinria, devem ser submetido reserva de jurisdio. A
soluo para os conflitos de interesses relevantes, envolvendo direitos fundamentais ou
outros bens constitucionalmente protegidos, deve exigir a limitao de um deles.
Portanto, temos que os casos de reserva de jurisdio implcita sero eleitos sempre
que se constatar uma situao que ensejar a limitao de um direito fundamental ou outro
bem constitucionalmente protegido, em decorrncia de um conflito de interesses que s
pode ser solucionado de forma definitiva pelo Poder Judicirio.
Cumpre, no prximo captulo, analisar quais sero essas hipteses dentro do
Processo Penal. Para tanto, analisaremos medidas restritivas de direitos fundamentais,
mormente meios de prova e de obteno de prova, que ensejam a restrio de direitos
fundamentais em prol do interesse estatal da investigao e punio daqueles que praticam
crimes para avaliar se exigem a aplicao do monoplio da primeira palavra para sua
efetivao. No poderemos deixar de lado, entretanto, aquelas medidas em que a reserva de
jurisdio explcita, o que ser apontado e devidamente explicado luz de tudo o que j
foi exposto neste trabalho. Todo o esforo se justifica para que, ao final, possamos
encontrar o verdadeiro alcance dos poderes investigatrios das Comisses Parlamentares
de Inqurito.
110
4.1.
O Processo Penal o meio pelo qual o Estado efetiva seu direito de punir aqueles
que atentam contra bens relevantes da sociedade, isto , exerce o chamado ius puniendi,
tendo em vista a proibio da autotutela. Observe-se, contudo, que ao interesse do Estado
de punir o culpado contrape-se o interesse do ru de preservar seu ius libertatis.300 Sendo
ambos os interesses indisponveis, sua conciliao torna-se complexa. Conforme
preleciona Ada Pellegrini Grinover:
300
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal..., p. 5-9. No que tange a essa
contraposio de interesses, o autor defende que, reconhecendo no ser uma posio unnime, existe lide no
processo penal, pois a pretenso de punir deve ser obrigatoriamente resistida pelo direito de liberdade do ru.
Entretanto, est consagrado o entendimento de que no h lide no processo penal, porquanto no h dois
interesses em conflito, mas apenas o interesse de se fazer justia. Desta forma, Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco falam em controvrsia penal ao invs de lide
penal. Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Teoria Geral do
Processo..., p. 257-258.
111
J houve poca em que o ius puniendi estatal era privilegiado em face dos direitos e
garantias individuais, em decorrncia da orientao poltica adotada, por exemplo, pelo
Estado Novo. Atualmente, com a instituio de um Estado Democrtico de Direito pela
Constituio de 1988, a situao foi alterada.302
O Processo Penal voltou a ter dois objetivos, visando tanto tutela da liberdade
jurdica do indivduo quanto garantia da sociedade contra a prtica de atos penalmente
relevantes.303 Em suma, o interesse do Estado realizar a justia penal, a qual pode se
concretizar tanto por meio da aplicao da pena a um culpado, quanto pela absolvio de
um inocente. Isso significa que no se pode mais admitir uma busca incontrolada da
verdade como outrora, embora a anlise cautelosa dos fatos deva ser objeto de ateno.304
O processo deve atentar a uma escrupulosa regra moral.305
Antonio Scarance Fernandes aborda o tema sob outra perspectiva. Assevera o autor
que ao processo criminal interessam dois direitos fundamentais do indivduo previstos no
rol do artigo 5 da Constituio: o direito liberdade e o direito segurana, e liga esta
constatao a sua linha de pesquisa, que estuda a relao entre eficincia e garantismo no
301
GRINOVER, Ada Pellegrini, Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas, 2 ed.
atual., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1982, p. 16.
302
BARROS, Marco Antonio, de A busca da verdade no processo penal, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 84-90.
303
Essa dupla finalidade do processo penal apresentada por Rogrio Lauria Tucci em Direitos e garantias
individuais no processo penal brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 1993, p. 23. Cleunice Pitombo
acrescenta a esses escopos a reparao do dano decorrente da infrao penal. Ver PITOMBO, Cleunice A.
Valentim Bastos, Processo penal: prova e verdade, Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003, p. 2.
304
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 112.
305
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes, As
nulidades no processo penal, 10 ed. rev e atual, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 155.
112
Processo Penal. Assim, para ele, o procedimento deve visar obteno de um resultado
justo, proporcionando a efetivao concomitante dos direitos segurana, com a punio
dos infratores, e liberdade dos indivduos, assegurando-se o pleno exerccio da defesa aos
acusados, tudo de uma forma equilibrada. A est a noo de eficincia.306 O seguinte
trecho da obra estudada muito esclarecedor:
306
113
meio de prova ou meio de investigao gerar o efeito esperado, por exemplo, descobrir
uma determinada fonte de prova, sem afrontar normas de garantia. Nesse contexto, o
postulado da proporcionalidade apresenta grande utilidade, pois possibilita analisar a
ocorrncia de excessos da utilizao de medidas que ensejam invases a direitos
fundamentais. E a deciso judicial ser imprescindvel para esta ponderao, podendo ser
dispensada apenas nos casos em que a urgncia exigir, como se d na priso em
flagrante.309
Diante desta dupla finalidade do Processo Penal, no se pode negar a existncia de
um constante conflito entre a liberdade e a segurana, o qual merece ser solucionado de
uma forma equilibrada para se atingir o resultado justo preconizado pela noo de
eficincia. Em havendo um conflito que envolve interesses de tamanha relevncia e status
constitucional, ser imperiosa a interveno judicial para sua soluo, nos termos de tudo o
que j foi exposto no captulo anterior.
Para desempenhar esta tarefa, o juiz no pode abrir mo da tentativa de reconstruir
os fatos com o fim de aplicar o direito da melhor forma possvel. Assim, embora a busca
desenfreada pela punio e verdade no integre mais a realidade processual atual, ela
elemento central de um processo eficiente. Ao solucionar conflitos, a funo jurisdicional
apresenta a peculiaridade de se fundar na atividade cognitiva, na busca do
conhecimento.310
Destarte, passamos a discorrer sobre os termos em que a reconstruo ftica ser
conciliada com as garantias processuais do acusado.
309
114
311
GRINOVER, Ada Pellegrini Iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio, in Revista Forense,
n.347, jul-set de 1999, p. 5; BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 21;
PITOMBO, Cleunice Processo penal..., p. 6; HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal,
Francisco Muoz Conde e Luis Arroyo Zapatero (trad.), Barcelona, Jos Mara Bosch, 1984, p. 190; GOMES
FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1997, p. 51.
312
GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 51. Nesse sentido, Antonio
Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco afirmam que a pacificao
social o escopo magno da jurisdio. Os autores subdividem esse escopo em trs categorias: sociais,
polticos e jurdicos. Cf. Teoria Geral do Processo..., 2001, p. 24.
313
PITOMBO, Cleunice Processo penal..., p. 24-25. A autora esclarece, ainda, que a finalidade do processo e
seu fim so coisas diferentes. Aquela se refere adequao do processo ao fim que visa, ligando-se ao
conceito de procedimento. Cf. op cit., p. 25-26.
314
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 49. Para o autor, o juzo penal uma combinao entre o saber e
poder. Na medida em que se diminui o conhecimento acerca dos fatos da realidade, aumenta a
discricionariedade da deciso, isto , utiliza-se o poder. Por essa razo, a busca da verdade necessria como
meio de proporcionar um processo que obedea s garantias previstas no sistema.
115
Assim, sem exacerbar sua importncia, devemos dizer que a verdade buscada por
meio da instruo criminal um meio de legitimao da atividade jurisdicional.316 Nos
dizeres de Magalhes, seria inconcebvel uma sentena justa que no se preocupasse com a
verificao correta dos fatos, o que feito mediante a produo de provas. 317 Por tal razo,
diz-se que prova e verdade relacionam-se de uma maneira funcional, isto , a funo das
provas estabelecer a verdade. Outrossim, o fato de as decises judiciais serem fundadas
em provas transmite a idia de que so vlidas e, portanto, justas.318
Mas no se deve olvidar que o direito prova no absoluto, embora previsto
constitucionalmente. Os direitos individuais no podem mais ser considerados ilimitados,
uma vez que devem conviver harmoniosamente entre si.319 Fosse o direito prova
absoluto, estar-se-ia permitindo, previamente, uma violao dos direitos intimidade e
integridade fsica, por exemplo. Ora, no se pode tolerar que a verdade seja descoberta
315
116
mediante a transposio dos limites impostos pela lei.320 Desta forma, a restrio do direito
prova de uma parte corresponde ao direito prova corretamente obtida da outra. 321 Do
contrrio seria melhor apagar o inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal, o qual
torna inadmissvel qualquer prova produzida ilicitamente.
Nesse sentido, h que se destacar que o julgador no dispe de plena liberdade para
averiguar os fatos como um historiador, havendo algumas barreiras que delimitam seu
campo de atuao. Existe tanto uma limitao ftica, pois o juiz est adstrito pesquisa
acerca daquilo que lhe relatado nos autos, quanto instrumental, uma vez que no dispe
de todo e qualquer meio para levar a cabo sua tarefa de investigao. 322
Pitombo utiliza-se de uma figura muito interessante para ilustrar a imperfeio da
verdade que podemos atingir. Com base em Nicolau de Cusa, afirma que a inteligncia
humana limitada, no sendo hbil a compreender toda a verdade. Assim, aduz que o
entendimento est para a verdade assim como o polgono est para o crculo. Por mais
faces que possua um polgono, ele nunca chegar a ser um crculo. Da mesma forma, por
mais esforos que se despenda, o entendimento nunca compreender a realidade dos fatos,
apenas se aproximar dela.323
Cleunice Pitombo analisa todas as correntes filosficas sobre a verdade em sua obra
Processo Penal: Prova e Verdade, e reconhece a impossibilidade de atingir a verdade
ontolgica. A autora descreve a teoria da verdade aproximativa, desenvolvida por
Bachelard, segundo a qual a verdade no mera concordncia entre o pensamento e a
realidade, mas sim uma infinita aproximao entre as teorias propostas e a realidade. Essa
concepo reflete os ensinamentos de dois filsofos, Popper e Tarski, que consideram a
verdade absoluta inatingvel.324
320
117
Posto isso, cumpre, ainda, destacar que para Luigi Ferrajoli uma proposio
jurisdicional s pode ser considerada verdadeira se assim o for ftica e juridicamente. Em
outras palavras, o autor italiano decompe a verdade processual em: ftica, referente
prova da ocorrncia do fato; e jurdica, relativa interpretao das normas incidentes sobre
o fato, que o qualificam como delito. quela se chega por induo a partir dos dados da
realidade, ao passo que esta atingida por deduo a partir da lei.328
Ferrajoli enumera algumas razes que levam a verdade processual a ser apenas
aproximativa. A primeira delas consiste no fato de a verdade, tanto em seu aspecto ftico
quanto no jurdico, no poder ser afirmada por observaes diretas, como ocorre em uma
investigao cientfica. No que tange ao aspecto ftico, temos que o juiz no foi
testemunha ocular dos fatos e limita-se ao que est relatado nos autos, constituindo-se uma
hiptese de probabilidade. J quanto ao aspecto jurdico, existem dificuldades para efetuar
a subsuno do fato norma, pois, no obstante a imperfeio da descrio dos fatos, os
325
DUCLERC, Elmir, Prova Penal e Garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda
atravs do processo, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2004, p. 114.
326
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 52.
327
PITOMBO, Cleunice Processo Penal..., p. 95.
328
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 56-57.
118
329
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 54-56; CRUZ, Rogrio Schietti Machado, A verdade processual
em Ferrajoli, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 9, n. 106, set. 2001, p. 9.
330
Observe-se, nos termos do exposto no item 3.2.1, que as regras relativas iseno visam a minimizar os
efeitos da subjetividade, mas impraticvel extermin-la de maneira absoluta.
331
Cumpre, aqui, observar que muitas vezes duas testemunhas oculares do mesmo fato relatam-nos de forma
diversa. Disso no decorre necessariamente que uma delas esteja mentindo conscientemente. Cada uma teve
uma percepo diferente do fato. Aqui reside a diferena entre verdade e certeza. Enquanto aquela expressa a
conformidade do pensamento com a realidade, esta consiste na crena na percepo da conformidade. Desta
forma, podemos afirmar que a certeza relaciona-se com o estado subjetivo do esprito e, muitas vezes, pode
destoar da verdade objetiva. Ver BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 23;
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge Da verdade dada verdade buscada, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, n.
101, abril 2001, p. 13.
332
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 61.
333
DUCLERC, Elmir, Prova Penal e Garantismo..., p. 132; FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., 63-64. A
questo da incerteza no processo mais delicada do que em outras cincias, porque nestas a investigao
pode dar-se ad eternum sem que se tenha que chegar a uma concluso definitiva. J o juiz tem o dever de
decidir, pois o processo precisa terminar. No apenas pela falta de recursos e tempo, mas pela necessidade de
conferir alguma segurana jurdica s partes. Renuncia-se obteno da verdade absoluta em troca de uma
pacificao do conflito mais clere, contentando-se com a probabilidade. Alm disso, h de se observar as
limitaes impostas pelos direitos individuais. Cf. op. cit. p. 45; HASSEMER, Winfried Fundamentos del
Derecho Penal..., p. 186-187; BELLOQUE, Juliana Garcia, Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001,
119
So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, 168; DINAMARCO, Cndido Rangel, A instrumentalidade do
processo..., p. 290-291.
334
PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes O juiz penal e a pesquisa da verdade material..., p. 74-75. Nesse
diapaso, Tourinho Filho ressalta que os meios de coletar dados conferidos ao juiz penal devem ser utilizados
somente para restaurar o crime na medida do possvel. Cf. Manual de processo penal..., p. 17. Ainda, Marcos
Alexandre Coelho Zilli afirma que considerando ser impossvel atingir a verdade plena, parece plausvel
pensar na meta da busca da verdade como certeza subjetiva. A certeza configura um estado de esprito
relativo segurana subjetiva acerca da verdade. Diferencia-se do juzo de probabilidade, no qual se estima
aproximar-se de um resultado, e a dvida, na qual no se logra atingir o objetivo. Ver ZILLI, Marcos
Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 112.
335
HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal..., p. 190.
120
336
121
342
122
proibio da admisso de provas obtidas por meios ilcitos no processo, tendo em vista o
disposto no inciso LVI do artigo 5 da Carta Magna.
Contudo, nem sempre a prova que viola um direito fundamental ser considerada
ilcita. Excepcionalmente, ela pode ser aceita com o escopo de equilibrar valores
fundamentais contrastantes.350 Quando ocorre um conflito de interesses, deve ser feita uma
ponderao para se decidir qual prevalecer. Essa deciso, em regra, privilegiar o direito
individual envolvido, mas tambm poder preponderar o interesse da produo da prova se
forem respeitados alguns requisitos. concluso que emerge da aplicao do postulado da
proporcionalidade.
Esse postulado baseia-se em um estado de necessidade de investigao e, conforme
j observado, s permite a violao se forem atendidos trs requisitos: a adequao da
medida para atingir o resultado almejado; a necessidade de ser aplicada, isto , ser o menos
onerosa possvel; e proporcionalidade em sentido estrito, devendo haver uma equivalncia
entre os danos que sero causados e o benefcio que ser extrado. Outrossim, apenas o
Poder Judicirio possui legitimao para sopesar os interesses e autorizar a restrio a um
direito fundamental.351
Nesse sentido, Cleunice Pitombo destaca a necessidade de interveno do Poder
Judicirio, ponto fulcral deste estudo, e que nos remete novamente idia de que a reserva
de jurisdio ser aplicada nos casos em que houver conflitos de interesses que possam
resultar em restries a direitos fundamentais.352
Feitas todas essas digresses para nos contextualizar na realidade do Processo
Penal, cumpre passar anlise casustica das hipteses em que a reserva de jurisdio
absoluta existe neste ramo do direito. Foram eleitas algumas medidas restritivas de direitos
fundamentais para aprofundar o estudo, acerca das quais apontaremos o tipo de reserva
absoluta a que se submetem e a razo dessa imposio.
reconstituiriam os fatos de forma inexata, ou finalidade material, quando quer excluir provas que violem
outros direitos protegidos pelo ordenamento.
350
BARROS, Marco Antonio, A busca da verdade no processo penal..., p. 273.
351
BARROS, Marco Antonio de A busca da verdade no processo penal..., p. 272.
352
PITOMBO, Cleunice Processo Penal: prova e verdade..., p. 146.
123
4.2.
MEDIDAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
353
Cumpre observar que no apenas no campo probatrio que podem ser efetivadas medidas restritivas de
direito no processo penal. As prises so exemplos de medidas que tolhem um direito individual do cidado,
a liberdade, e tambm podem ocorrer no bojo do processo, sendo indispensvel a prolao de uma ordem
judicial para sua concretizao nos termos no inciso LXI do artigo 5 da Constituio Federal. No entanto,
em face do tema deste estudo, que se refere s investigaes levadas a cabo pelas Comisses Parlamentares
de Inqurito, optamos por restringir a anlise aprofundada ao mbito dos instrumentos utilizados na instruo
processual, notadamente aqueles de maior utilizao no bojo do inqurito parlamentar.
354
Para maiores detalhes, ver item 6.1.2.
355
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes, As
nulidades no processo penal, 10 ed. rev e atual, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 143.
356
BRUN, Inaki Riano La instruccin Criminal em el Proceso Penal, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, p.
95.
124
Teresa Armenta Deu expe que existem duas correntes sobre a natureza jurdica da
instruo no direito espanhol. A primeira concebe-a como atividade administrativa e a
segunda lhe confere carter processual. Sem dvida, a autora adepta desta ltima, mais
garantista, segundo a qual a instruo processual envolve atividades inegavelmente
jurisdicionais, como a adoo de medidas cautelares pessoais e reais, a prtica de atos de
investigao limitadores de direitos fundamentais e a garantia das provas. Perceba-se que
este posicionamento est em consonncia com nossa tese acerca da aplicao da reserva de
jurisdio para a efetivao dos atos investigatrios e instrutrios, sobretudo os que
ensejam restries a direitos fundamentais.357
Conforme bem apontado pelo Professor Antonio Magalhes Gomes Filho, o termo
prova possui natureza polissmica, quer dizer, dotado de diversas acepes. A origem do
vocbulo relaciona-se com as operaes intelectuais que buscam o conhecimento
verdadeiro.358
Outrossim, h que se ressaltar o carter jurisdicional da prova, pois, em
conformidade com o modelo acusatrio, a busca da verdade s pode ser efetuada por meio
do mtodo dialtico, ou seja, com contribuio da acusao e defesa, em contraditrio,
perante o juiz natural. Assim, a definio de prova carrega a idia de jurisdicionalidade.359
sabido, entretanto, que a matria no se restringe ao mero conceito de prova.
Dentro deste tema foram feitas classificaes do instituto, bem como foram identificados
componentes a ele essenciais. Para os fins de nosso trabalho, interessante analisar o
conceito de fontes de prova, meios de prova e meios de investigao.
Na clssica definio de Tourinho Filho, Entende-se por fonte de prova tudo
quanto possa ministrar indicaes teis, cujas comprovaes sejam necessrias e meio
357
DEU, Teresa Armenta, Leciones de Derecho Procesal Penal, 3 Ed., Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 121.
Sem prejuzo desse entendimento, que trata especialmente da instruo desenvolvida no bojo do processo,
possvel conceber a prtica de atos instrutrios na fase administrativa, conforme explicaremos no item 6.1.2.
358
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), in Yarshel, Flvio Luiz e Moraes, Mauricio Zanoide (org), Estudos em homenagem Professora
Ada Pellegrini Grinover, So Paulo, DPJ Editora, 2005, p. 303-305.
359
MERCONE, Mario, Diritto Processuale Penale, XVI Edizione, Esselibri-Simone, Napoli, 2008, p. 241.
125
360
126
prova. O documento que est sendo procurado e que, se encontrado, poder ser
apreendido, que o meio de prova.364
Eduardo Diniz Neto afirma que os meios de prova e os meios de obteno de prova
diferenciam-se sob duas perspectivas: a lgica e a tcnico-operativa. Para o autor, os meios
de prova so a prpria fonte de convencimento sob a perspectiva lgica ao passo que se
apresentam como elemento de prova ou resultado sob a perspectiva tcnico-operativa. J
os meios de obteno de prova so instrumento para a colao dos meios de prova numa
perspectiva lgica e possuem a peculiaridade de serem adquiridos em fases preliminares do
processo, inclusive no inqurito, sob uma tica tcnico-operativa.365
Perceba-se que a prpria denominao de meios de obteno revela um instrumento
que alcana algum objeto e, para tanto, perpetra uma invaso a um bem jurdico. Em
alguns casos, a realizao dos meios de obteno de prova enseja grandes invases ou
restries a direitos fundamentais do investigado, de sorte que surgir um conflito com o
direito segurana ou do interesse de punir do Estado.
Assim, constatada a presena dos elementos destacados como critrios para eleio
das situaes submetidas reserva de jurisdio absoluta no item 3.3 supra, isto , havendo
um conflito entre interesses de alta relevncia, notadamente, direitos fundamentais e bens
constitucionalmente protegidos e, sendo necessria a restrio de um deles para se
solucionar tal conflito, a manifestao judicial no caso ser imprescindvel.
Em alguns casos, essa exigncia j foi prevista na lei, qui at mesmo no texto
constitucional, de maneira que nos incumbe definir o instituto e esclarecer a forma de
operacionalizao da reserva de jurisdio quando de sua utilizao. Outros casos, porm,
no trazem previso expressa, de sorte que ser necessria a verificao do cabimento da
tese aqui defendida.
364
127
366
Observe-se que a diferena existente entre a juntada de um procedimento com dados acobertados pelo
sigilo fiscal e uma quebra de sigilo bancrio, por exemplo, alm do contedo das informaes, est no fato da
quebra do sigilo bancrio ser um meio de investigao por meio do qual podem ser encontrados ou no
elementos de prova. A cpia de um documento diferente. J possui os elementos em seu bojo, sendo
necessria apenas a transferncia destes para o processo.
128
Nos termos do artigo 218 do Cdigo de Processo Penal, a testemunha pode ser
conduzida coercitivamente, pelo Oficial de Justia ou fora policial, no caso de, conquanto
regularmente intimada, no comparecer perante o juiz sem justificativa.367 Diante do
mandamento legal, Renato Marco e Rodrigo A. F. Tanamati assentam que:
pela
Comisso
Parlamentar
de
Inqurito
responder
aos
367
129
Para outros autores, todavia, como Rogrio Lauria Tucci e Cassio Juvenal Faria, a
Lei n. 1.579/52 permanece em vigor neste ponto, de modo que apenas o Poder Judicirio
pode determinar a conduo coercitiva de uma testemunha, porquanto implica restrio do
direito de ir e vir do depoente.371 Esta viso coaduna-se com a tese aqui defendida sobre os
atos materialmente jurisdicionais e a exclusividade de seu exerccio pelos magistrados.
Para o primeiro autor, a meno que a Carta de 1988 faz aos poderes prprios de
autoridade judiciria no compatvel com a exigncia de solicitao ao juiz.372 Da mesma
opinio compartilham Yuri Carajelescov, Renato Marco, Rodrigo Tanamati e Paulo
Hamilton Siqueira Jr.373 Contudo, no nosso entendimento, como passamos a explicar.
A conduo coercitiva de testemunha nada mais do que uma maneira de se
obrigar a fonte de prova (testemunha) a realizar o meio de prova (depoimento). Com efeito,
Antonio Scarance Fernandes ensina que: Testemunha pessoa que presta declaraes a
respeito de um fato de que tem conhecimento, ou, ainda, sobre aspectos ligados a
determinada pessoa.374
Nesse caso, o meio de prova em si no enseja uma restrio a qualquer direito
fundamental. Porm, se a fonte de prova se recusar a comparecer espontaneamente, sua
produo depender de um ato coercitivo e, a partir da, este mecanismo causar uma
restrio de liberdade. Ora, ao se compelir uma pessoa a comparecer a um determinado
local para prestar um depoimento, mediante o uso da fora, estar-se- limitando sua
liberdade de ir e vir, em prol do interesse da persecuo penal.
Percebe-se,
claramente,
existncia
de
um
conflito
de
interesses
130
375
PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 665; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e
da Apreenso no Processo Penal, 2 ed. rev. atual. e ampl., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005,
p. 102-104. A confuso decorre do fato de que, na maioria das vezes, a apreenso segue a busca.
131
376
132
no corpo, vestes ou pertences do indivduo que possa servir de prova, tendo sempre como
limite os direitos fundamentais mencionados neste pargrafo.379
O mesmo no se pode dizer sobre a busca domiciliar.
A proteo casa conferida pelo inciso XI do artigo 5 da Constituio, que s
permite o ingresso em seu interior com o consentimento do morador ou no caso de
flagrante delito, desastre ou para se prestar socorro. Outra hiptese no caso de haver
determinao judicial, a qual s poder ser cumprida durante o dia.380
Observe-se que se deve interpretar a expresso casa de maneira ampla, de modo a
englobar todo e qualquer lugar ocupado pelo indivduo, locais esses mencionados
particularmente pelo artigo 150, 4, do Cdigo Penal, quais sejam, quaisquer
compartimentos habitados; aposentos ocupados de habitao coletiva; e compartimentos
no abertos ao pblico nos quais algum exerce profisso ou atividade. Esta ltima
hiptese abrange empresas e escritrios de advocacia, por exemplo, que so alvos comuns
desse tipo de diligncia.381
Cleunice Bastos Pitombo esclarece que no Processo Penal, ao contrrio do direito
material, a definio utilizada deve ser a mais ampla possvel:
379
GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., p. 201; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
146.
380
GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., p. 201; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
127.
381
GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., p. 201; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
68.
133
Por fim, vale mencionar a busca efetuada em lugar resguardado por segredo ou
sigilo. Trata-se de locais onde a atividade profissional desenvolvida merece proteo diante
da existncia de grande quantidade de informaes e objetos cuja revelao pode ensejar
uma violao ao direito intimidade, notadamente estabelecimentos bancrios,
consultrios mdicos e escritrios de advocacia. A entrada em qualquer desses locais
depender de ordem judicial que tenha avaliado a possibilidade de violao do direito
fundamental envolvido no caso.383
O sigilo relativo aos escritrios de advocacia de particular interesse para este
estudo, uma vez que so muitos os casos em que as Comisses Parlamentares de Inqurito
determinam invases ilegais. Nossa lei processual no trata do assunto a fundo, mas de
acordo com o 2 do artigo 243, os documentos em poder do advogado do acusado no
podem ser objeto de busca e apreenso, salvo se constiturem corpo de delito. Quer dizer
que o direito de defesa plenamente garantido por meio desse dispositivo. Alm disso,
fora de questo que a busca nas bancas de advocacia deve respeitar o sigilo profissional,
sendo imperiosa a estrita observncia dos termos da ordem judicial.384
Tecidas essas breves consideraes sobre a busca, passemos apreenso. Sua
natureza jurdica multifria, nos termos de Cleunice Pitombo. Isso quer dizer que
depender da funo que exerce no caso, podendo se caracterizar como meio de prova,
382
PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p. 68 e 71. No processo penal,
quanto mais ampla a definio do termo, maior a proteo da esfera de intimidade do indivduo. Ao
contrrio, no direito penal, se o conceito for demasiadamente amplo, acaba sendo criado um tipo penal
demasiadamente aberto. Assim, a autora enumera os locais que devem ser abrangidos pela expresso casa em
sua concepo processual: ...(a) habitao definitiva, ou morada transitria; (b) casa prpria, alugada, ou
cedida; (c) dependncias da casa, sendo cercadas, gradeadas, ou muradas; (d) qualquer compartimento
habitado; (e) aposento ocupado de habitao coletiva, em penses, hotis e em casas de pousada; (f)
estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao pblico; (g) local onde se exerce atividade
profissional, no aberto ao pblico; (h) barco, trailer, cabine de trem ou navio e barraca de acampamento;
(i) reas comuns de condomnio, vertical ou horizontal.
383
PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p. 167-170.
384
GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., 204; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
172-173.
134
meio de obteno de prova, ou ainda, medida cautelar, podendo trazer prova material ao
processo ou servir para guardar algo com urgncia. Conceitua-se como:
385
135
iniciativa instrutria, a medida s pode ser realizada no caso de haver uma deciso judicial
criteriosa, com robustos fundamentos fticos e jurdicos.388
No obstante, tambm existe a previso acerca da necessidade de deciso judicial
para a perpetrao da busca na Lei Ordinria, quer dizer, em nosso Cdigo de Processo
Penal (artigo 241), o que nos coloca, ao mesmo tempo, diante de uma hiptese de reserva
de jurisdio legal. Assim, nenhuma outra autoridade pode expedir mandado de busca e
apreenso, devendo limitar-se a provocar a sua expedio, se necessrio.389
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 201; PITOMBO, Cleunice A.
Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 284. O Supremo Tribunal Federal acolhe a idia
de que a busca depende de expressa deciso judicial para ser efetivada, o que ficou bastante claro no MS
23.452, (STF Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000), mas que tambm est consignado em outros
julgados, como o MS 23.652/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 16.02.2001. Observe-se, entretanto,
que j houve deciso em sentido contrrio, no HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 14.04.94,
entendendo-se que a CPI poderia decretar busca e apreenso.
389
PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 294.
390
A Lei n. 9.296/96 trata apenas das comunicaes telefnicas, como possvel extrair de seu artigo 1. Ver
MACHADO, Andr Augusto Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de dados,
in FERNANDES, Antonio Scarance, ALMEIDA, Jos Raul Gavio de, e MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo
no processo penal: eficincia e garantismo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 250-251. Vale
destacar que a questo atinente aos dados cadastrais telefnicos no diz respeito ao sigilo das comunicaes
telefnicas, mas sim ao sigilo de dados, tambm tratado pelo inciso XII do artigo 5, que ser abordado no
item a seguir.
136
391
J foi alegada a inconstitucionalidade dessa extenso, mas a doutrina assentou o entendimento de que,
considerando que nenhum direito individual absoluto, nada impede a regulamentao dos demais tipos de
comunicaes. MORAES, Alexandre de, A constitucionalidade do Pargrafo nico do art. 1 da Lei 9.296/96
(Interceptaes do Fluxo de Comunicaes em Sistemas de Informtica e Telemtica), in Boletim IBCCrim,
n. 54, maio/1997, p. 5; BANDEIRA, Gustavo, A interceptao do fluxo de comunicaes por sistemas de
informtica e sua constitucionalidade, in Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, n. 55, abril/junho de 2003, p. 40-42; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal
Constitucional..., p. 100 e 103.
392
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitas..., p. 92.
393
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitas..., p. 150. GRINOVER, Ada Pelegrini, A Marcha do
Processo, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2000, p. 103; FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de
Interceptao telefnica, in PENTEADO, Jaques de Camargo (coord.), Justia Penal: crticas e sugestes:
provas ilcitas e reforma pontual, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 48-70. A Lei de
Interceptao telefnica..., p. 52.
137
394
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 204; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p.
102-103.
395
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 102-103.
396
O anteprojeto de lei que visa a alterar a lei em apreo, Projeto 3.272/2008, prev que as gravaes de
conversa prpria no se submetem Lei (art. 3), mas as interceptaes ambientais sim (art. 20).
397
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 103; GRINOVER, Ada Pelegrini, A
Marcha do Processo..., p. 103; FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de Interceptao telefnica..., p. 53;
138
139
400
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 105; GRINOVER, Ada Pelegrini, A
Marcha do Processo..., p. 103; FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de Interceptao telefnica..., p. 53. Os
Tribunais superiores brasileiros j admitiram a gravao efetuada por um dos interlocutores como prova
lcita. Ver STF HC 75.338, RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 11.03.98.
401
A diferena deste mtodo de gravao clandestina, efetuada pelo prprio interlocutor, de todas as demais
medidas aqui estudadas, reside no fato de que, naquelas, sempre h a revelao de dados por um terceiro, ou
ainda da execuo de uma tarefa por uma pessoa que no a titular do direito violado para, intervindo neste,
obter informao relevante ao processo. Luis Francisco Torquato Avolio entende que a proibio relativa
divulgao do material gravado diz respeito ao direito reserva, diferenciando-o do direito intimidade que
se refere proibio de um terceiro se imiscuir na esfera de privacidade do outro. Ver AVOLIO, Luiz
Francisco Torquato, Provas Ilcitas..., p. 100.
140
constatamos a presena dos trs requisitos mencionados no item 3.3, o que revela a
imperiosidade da deciso judicial.
Observe-se, entretanto, que, no caso das gravaes, a reserva postergada, uma vez
que o ato material de gravar a conversa pode ser realizado sem interveno judicial, mas a
utilizao de seu resultado como prova, no. J as interceptaes, realizadas por terceiro,
podem ser autorizadas previamente. Tanto assim que a Lei n. 10.217/2001 acrescentou
Lei n. 9.034/95 sobre o combate ao Crime Organizado norma que admite a interceptao
ambiental, desde que haja autorizao judicial (inciso IV do artigo 2).402
Outrossim, no deve deixar de ser dito que a incorporao do resultado da gravao
no processo nada mais ser do que a produo de uma prova documental.403 Assim,
estamos diante de um exemplo em que a reserva de jurisdio existe para a produo de
um meio de prova, e no de um meio de obteno de prova, que costumeiramente mais
invasivo.404
MACHADO, Andr Augusto Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de
dados..., p. 257.
403
MARTOS, Jos Antonio de Faria, A natureza processual das provas produzidas atravs das interceptaes
telefnicas, in Revista Jurdica da Universidade de Franca, ano 8, n. 14, 1 sem., Franca, 2005, p. 141.
Note-se que, para Antonio Scarance Fernandes, documento o registro de qualquer fato, qualquer
manifestao do ser humano. Cf. Processo Penal Constitucional..., p. 84. Ainda segundo o autor, o
documento considerado direto quando o fato representado se transmite diretamente para a coisa
representativa, como no caso da fonografia. Sendo a gravao a representao dos sons, no h dvidas de
que ser um documento. Op. cit., p. 85.
404
No caso da interceptao propriamente dita, a autorizao judicial exigida para a quebra do sigilo no ato
da comunicao. O documento que dela advir, bem como sua juntada nos autos, so resultados que
independem do consentimento do magistrado.
405
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo
fiscalizadora do Estado, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 1, out/dez de 1992, p.
p. 81-83.
141
406
MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro (LC 105/2001 e Dec. 3.724/200), in FRANCO, Alberto
Silva e STOCO, Rui (coord.), Leis Penais e sua Interpretao Jurisprudencial, 7 ed. rev., atual. e ampl., So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 2990. Neste ponto interessante afirmar que os registros das
ligaes telefnicas efetuadas e recebidas por um determinado indivduo so considerados dados e, como tal,
esto acobertados pelo sigilo aqui tratado e no pela inviolabilidade da comunicao telefnica.
407
Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa Vol II, p. 935.
408
Dicionrio Houaiss, disponvel em http://houaiss.uol.com.br, acesso em 17.10.2009.
409
WALD, Arnoldo, O sigilo bancrio no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiro e na
lei complementar n. 70, in Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, n. 1, ano 1, out-dez de
1992, p. 206.
142
410
CHIAPPINI, Carolina e PEIXOTO, Marcelo Magalhes, Sigilo bancrio e fiscal no direito brasileiro, in
PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin,
2005, p. 406.
411
CLVE, Clmerson Merlin e SEHN, Solon, Crimes fiscais e sigilo bancrio: pressupostos e limites
constitucionais, in Heloisa Estellita Salomo (coord.), Direito Penal Empresarial, So Paulo, Dialtica,
2001, p. 61.
412
MACHADO, Andr Augusto Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de
dados..., p. 242-243.
413
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 102.
143
414
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes , As
nulidades no processo penal..., p. 210.
415
FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de Interceptao telefnica..., p. 54.
416
GRINOVER, Ada Pellegrini, A marcha do Processo..., p. 104.
417
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes , As
nulidades no processo penal..., p. 210.
418
GRINOVER, Ada Pellegrini, A marcha do Processo..., p. 101.
144
Gomes assevera que o sigilo de dados no pode ser considerado absoluto porquanto tal
postura no se coaduna com a realidade e a necessidade da sociedade.419
Portanto, o sigilo dos bancos de dados pode sim ser afastado em situaes
excepcionais, respeitando o postulado da proporcionalidade, por se tratar de um direito
fundamental.420 imprescindvel a existncia de uma ordem judicial, uma vez que apenas
o Poder Judicirio possui competncia para limitar direitos constitucionais, avaliando a
situao de fato e analisando se ela enquadra-se na hiptese legal. Apenas um juiz pode
exercer um juzo de ponderao de maneira a decidir se a interveno na esfera do segredo
faz-se necessria, haja vista ser o nico rgo pblico dotado de imparcialidade.421
Mais uma vez, encontramos hiptese de reserva de jurisdio absoluta. E assim
podemos afirmar porque encontramos os trs critrios capazes de submeter uma situao
reserva de jurisdio implcita: h uma controvrsia relevante; os interesses envolvidos so
objeto de proteo constitucional; e um deles dever sofrer restrio.422
Em havendo um direito fundamental envolvido, a intimidade, sua restrio no
pode ser efetuada seno por meio de uma ordem judicial, por tudo o que j foi exposto. O
fato de no haver expressa previso constitucional ou legal acerca da necessidade de
interveno do Poder Judicirio no afasta sua exigncia, pois esta emerge da natureza do
direito envolvido, bem como da forma por meio da qual sua coliso com outros interesses
deve ser solucionada.
419
GOMES, Luis Flvio e CERVINI, Ral, Interceptao telefnica: lei 9.296, de 24.07.96, So Paulo, Editora
Revista Tribunais, 1997, p. 101. Maurcio Zanoide de Moraes concorda com esse entendimento. Cf.
Interceptao Telefnica..., p. 1794. Em outra obra, o autor afirma, ainda, que Nenhum valor fundamental
pode ser tido como abstrata e aprioristicamente superior a outros de igual envergadura. Ver Sigilo
financeiro..., p. 2990.
420
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Meios de impugnao quebra indevida de sigilo bancrio,
SALOMO, Heloisa Estellita (coord.), in Direito Penal Empresarial, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 162-163.
No mesmo sentido, Antonio Scarance Fernandes na obra Processo Penal Constitucional..., p. 102.
421
BARROS, Marco Antonio de A busca da verdade no processo penal..., p. 272.
422
Ver item 3.3.
145
Podemos fazer duas crticas a este conceito, que podem ser estendidas a diversos
autores. A primeira que diante da enorme variedade de instituies financeiras existentes
hodiernamente, falar apenas em sigilo bancrio, ou em obrigao dos bancos implica
restringir demasiadamente seu alcance. Em face dessa situao, Maurcio Zanoide de
Moraes props a utilizao da expresso sigilo financeiro para se referir ao dever de
resguardo a que se submetem os membros do Sistema Financeiro Nacional425, no que j foi
423
146
seguido por autores como Juliana Belloque426, Carolina Chiappini e Marcelo Magalhes
Peixoto.427
Temos, assim, que o sigilo financeiro o gnero do qual o sigilo bancrio
espcie.428 No entanto, esta ltima expresso j est intensamente arraigada tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia, de maneira que, enquanto no houver uma adequao da
linguagem, devemos entender que sua utilizao constitui uma espcie de sindoque,
quando se faz meno parte querendo referir-se ao todo.
Alm disso, conquanto muitos autores falem em obrigao jurdica, parece-nos
mais adequado falar em dever. Essa a posio adotada por Juliana Belloque429, seguindo
Maria Thereza Rocha de Assis Moura430, Ary Brando de Oliveira431 e Miguel Reale432.
O importante destacar, na esteira de Juliana Belloque, que, quando h a
concretizao de uma relao jurdica entre o cliente e a instituio financeira, realmente
emerge uma obrigao jurdica. No entanto, o dever de sigilo no depende da relao
contratual. O verdadeiro fundamento do sigilo financeiro o direito intimidade, o qual
impe o dever de discrio at mesmo com relao a informaes prestadas por
terceiros.433
Conceituado o instituto, h que se indagar como ele tratado na legislao
brasileira. A doutrina diverge bastante no que tange definio do dispositivo
426
147
constitucional que confere proteo ao sigilo financeiro. Alguns defendem que seria apenas
o inciso X do artigo 5, em que o direito intimidade assegurado a todos.434 Outros
acreditam que o inciso XII do mesmo artigo tambm fundamenta a proteo em comento
ao garantir o sigilo de dados.435 E, como no poderia deixar de ser, h quem negue que a
Carta Magna ampare qualquer tipo de segredo com relao aos dados bancrios e
financeiros em geral.436
Toda essa discusso advm do fato de a Constituio no fazer referncia
especfica e tpica ao sigilo financeiro. Conquanto j se tenha tentado modificar esse
quadro sob a gide da Constituio anterior, a proteo ao sigilo s pode ser extrada de
nosso texto constitucional de forma indireta, o que gera algumas dvidas acerca de qual
dispositivo fundamenta-a.
Somos da opinio de que tanto o inciso X quanto o inciso XII do artigo 5 da
Constituio Federal servem de fundamento ao sigilo financeiro.
No h como negar que o sigilo financeiro integra a vida privada dos indivduos,
bem tutelado pelo inciso X do artigo 5 da Constituio de 1988. A privacidade no diz
respeito apenas aos fatos pessoais, mas tambm aos patrimoniais, haja vista a tendncia de
reserva com relao aos bens materiais que vige no mundo de hoje. No obstante, mediante
a anlise dos dados bancrios ou do carto de crdito da pessoa, por exemplo, possvel
definir seus padres de comportamento em diversos mbitos, tais como o familiar, o sexual
434
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, Possibilidade de Quebra do Sigilo Bancrio pelo Fisco Luz da
Constituio Federal, in PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo fiscal e bancrio,
So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 97; SOUZA, Hamilton Dias de, Sigilo Bancrio e o direito liberdade, in
Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 30, ano 8, jan-fev, 2000, p. 140; GRAMSTRUP, Erik Frederico,
Sigilo Fiscal e Bancrio: fundamentos normativos e principiolgicos da quebra, in PIZOLIO, Reinaldo e
GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 228. Essa
tambm a opinio que predomina no Supremo Tribunal Federal, por acreditarem que o inciso XII resguarda
apenas a comunicao dos dados. Ver STF MS 23.452-1, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000.
435
REALE, Miguel e MARTINS Ives Gandra da Silva, Sigilo bancrio: inconstitucionalidade do Decreto n.
4.489 de 28/11/2002 por macular o processo legislativo plasmado na lei suprema e infringir direitos
fundamentais do cidado - opinio legal, in PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo
fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 71; GOMES, Luis Flvio, Crimes fiscais e sigilo
bancrio: pressupostos e limites constitucionais, in SALOMO, Heloisa Estellita (coord.), Direito Penal
Empresarial, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 155-156; MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro..., p.
2990; entre outros.
436
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes, O acesso direito aos dados bancrios por parte do fisco: a
transferncia do sigilo bancrio para o sigilo fiscal, in PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas
(coord.), Sigilo fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 144.
148
e o religioso. Assim, como bem acentuou Juarez Tavares437, dentro das esferas da vida
privada, o sigilo financeiro encontra-se na mais restrita possvel, a do segredo. Todavia,
interessa ressaltar que tal fato no altera em nada a proteo constitucional, uma vez que a
Constituio tutela a vida privada de modo amplo. esclarecedor o seguinte trecho do
artigo do autor:
437
TAVARES, Juarez, A violao ao sigilo bancrio em face da proteo da vida privada, in Revista
Brasileira de Cincias Criminais, ano 1, jan/mar, 1993, p. 106.
438
Idem, p. 106-107.
149
Essa observao feita por Ives Gandra e Miguel Reale, que tambm ressaltam o fato de no haver
consenso entre os Ministros sobre o assunto. Cf. Sigilo bancrio: inconstitucionalidade do Decreto n.
4.489..., p. 53. A ementa do Mandado de Segurana n. 23.452-1, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
12.05.2000 do STF revela a vertente que prevaleceu: O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico
(...) ainda que representem projees especficas do direito intimidade, fundado no art. 5, X da Carta
Poltica (...)
440
MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro..., p. 2990.
441
Entendemos ser desnecessrio, neste ponto, retomar a idia de aplicao do postulado da
proporcionalidade, em virtude da natureza dos interesses contrastantes, bem como da imperiosidade da
observncia do devido processo legal e do ncleo essencial da funo jurisdicional. Entenda-se, todavia, que,
ao nos remetermos ao item 3.3., estamos nos referindo a todos esses fatores j estudados. Observe-se, ainda,
que a aplicao do postulado da proporcionalidade implica a observncia de diversos subprincpios e
requisitos na quebra do sigilo bancrio. Contudo, dado ser a reserva de jurisdio o tema central do estudo,
demos a ela especial enfoque.
150
442
151
446
A medida de coao excepcional, pois para que seja perpetrada ocorre uma restrio de direito
fundamental, o que s se d extraordinariamente e para preservar um outro interesse de grande relevncia, no
caso, a instruo criminal. BELLOQUE, Juliana, Sigilo bancrio..., p. 87.
447
Infelizmente, nossos tribunais ainda so muito resistentes a essa idia. Prova disso o julgamento da Ao
Cautelar n. 33 do STF. A ltima movimentao, publicada por meio do Informativo STF n. 572, datada de
18.12.2009, de que falta apenas um voto para que o Superior Tribunal Federal reconhea ao Fisco o direito
de quebra do sigilo bancrio. At ento, cinco Ministros j haviam votado favoravelmente ao Fisco, enquanto
apenas trs foram favorveis reserva de jurisdio. Isso significa que se mais um dos trs ministros faltantes
votarem a favor do indeferimento do efeito suspensivo dado ao recurso extraordinrio que discute a questo,
a administrao tributria sair vencedora na disputa.
152
4.2.6.
OUTRAS
MEDIDAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
448
153
Nos termos do que foi exposto na introduo desta obra, nosso objetivo entender
o instituto da reserva de jurisdio no ordenamento brasileiro, suas justificativas, critrios
de utilizao e sua relao com algumas medidas restritivas de direito, especificamente no
Processo Penal e, ao final, fazer um estudo de caso, aplicando-se as concluses alcanadas
ao funcionamento das Comisses Parlamentares de Inqurito, visando a estabelecer os
alicerces para a anlise crtica acerca de seus poderes investigatrios.
Antes, porm, de adentrar ao cerne da questo, isto , de tratar do alcance dos
poderes de investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito, indispensvel
entender a dinmica deste mecanismo existente no mbito do poder legislativo com o
escopo de investigar fatos de interesse pblico.449
Sendo assim, faremos uma breve digresso acerca das Comisses Parlamentares de
Inqurito, tarefa fulcral para a melhor interpretao do 3 do artigo 58 da Constituio
Federal brasileira.
5.1.
Embora seja possvel instituir Comisses Parlamentares de Inqurito no mbito de todos os entes
federativos, nossa anlise ficar restrita ao mbito federal, para que no haja disperso do tema proposto.
154
compostos por representantes da populao e controlar o cumprimento da lei por parte dos
rgos pblicos to relevante quanto legislar. Atualmente, no Brasil, esse controle pode
ser exercido de diversas maneiras, tais como a aprovao de contas pelo Congresso
Nacional, por rgos a ele vinculados, como o Tribunal de Contas, ou pela atuao das
Comisses Parlamentares de Inqurito.450
ngel Luis Alonso de Antonio e Jos Antonio Alonso de Antonio afirmam que em
uma Constituio Democrtica encontram-se diversas formas de controle, sendo que o
controle que o Parlamento exerce sobre o governo da espcie poltico, uma vez que se
utiliza o critrio de oportunidade e, conseqentemente, implica uma valorao subjetiva.
Segundo os autores, este controle pode ser exercido de maneiras diferentes, orientando o
governo por meio da fixao de posturas; inspecionando suas atividades continuamente; e
aplicando sanes quando necessrio. Dentre as formas de controle-inspeo encontramse as Comisses de Investigao, que consistem em rgos parlamentares colegiados e
temporrios que investigam um assunto de interesse pblico para avaliar a
responsabilidade poltica ou jurdica.451
Canotilho tambm destaca a funo poltica de controle como uma das mais
importantes exercidas pelo Poder Legislativo e esclarece que ela no se relaciona apenas
com os mecanismos parlamentaristas, existindo tambm em sistemas presidencialistas.
Ainda, ao enumerar as formas pelas quais tal funo se expressa, cita os inquritos, levados
a cabo por comisses especialmente formadas para este fim.452 Jos Alfredo de Oliveira
Baracho vai alm, afirmando que as Comisses Parlamentares de Inqurito so um dos
instrumentos mais prestigiados utilizados pelo Legislativo para exercer o controle poltico
sobre o Executivo.453
Luiz Carlos dos Santos Gonalves, por sua vez, faz um esforo interpretativo para
diferenciar controle e investigao, o que no feito pelos demais estudiosos. O autor
450
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 14-15; CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 58.
451
ANTONIO, ngel Luis Alonso de e ANTONIO, Jos Antonio Alonso de, Derecho Constitucional Espaol...,
p. 465-474.
452
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 635-636.
453
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de 1988, in Revista de
Direito Mackenzie, ano 3, n. 1, So Paulo, 2002, p. 54.
155
esclarece que, para ele, ambos so espcies da fiscalizao, tarefa atribuda genericamente
ao Poder Legislativo e que pode se concretizar de diversas maneiras.
Aquelas atividades relacionadas ao exame de contas do Executivo ou auxlio ao
Tribunal de Contas so direcionadas verificao da pertinncia de certas atuaes com a
Constituio ou com as leis e dizem respeito funo de controle. J aquelas que
necessitam de um processo de obteno de informaes e que podem ensejar a
responsabilizao de agentes, so as atividades de investigao.454
Evidenciada a essncia da Comisso Parlamentar de Inqurito, que existe para
operacionalizar uma das funes do Poder Legislativo, a de controle das atividades
exercidas no mbito do Estado de Direito, passemos a apresentar detalhadamente as
caractersticas do rgo.
Antes, porm, interessante diferenciar as diferentes espcies de comisses que
existem no mbito do Poder Legislativo, de sorte a evitar confuses.
5.2.
Paulo Hamilton Siqueira Junior faz uma anlise semntica da expresso Comisso
Parlamentar de Inqurito, na qual afirma que a palavra comisso vem do latim, comissione,
que designa um grupo de pessoas reunidas para uma determinada tarefa. Sobre parlamentar,
diz que o termo parlamento, em francs, indica a assemblia que fala, que delibera. Por fim,
o termo inqurito, tambm do latim, inquaeritare, significa inquirir, procurar, apurar.455
Aplicando essas concluses nominais ao mbito do Direito Processual
Constitucional, o autor chega a uma definio do instituto:
454
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 41.
455
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 4-5.
156
456
157
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 40-41.
460
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos Gonalves, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares
de Inqurito..., p. 41.
461
Ao lado do inqurito parlamentar propriamente dito, realizado pelas CPIs, existem, ainda, o inqurito
parlamentar administrativo e o parlamentar judicial que podem recomendar aplicaes de penas ou medidas
disciplinares, o que vedado no bojo do primeiro. TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 174-175.
462
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 14; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 41; BARACHO, Jos Alfredo
de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de 1988..., p. 43.
158
quorum exigido poderia ser menor para que a garantia de fiscalizao por parte da minoria
fosse mais eficaz, mas a dispensa da deliberao plenria j permite um maior controle dos
atos do Executivo.463
Ademais, no se deve perder de vista que, em virtude da atribuio excepcional de
poderes incomuns ao Poder Legislativo que possuem as CPI, a imposio de requisitos
rgidos para sua instaurao fundamental. Rogerio Lauria Tucci denomina essa
caracterstica de extraordinariedade, pois essas comisses s podem ser criadas em
circunstncias especiais.464
Nessa conjuntura, e por ser um procedimento, o desenrolar dos trabalhos de uma
Comisso Parlamentar de Inqurito deve atender a alguns pressupostos processuais para que
seja vlido. Paulo Hamilton Siqueira Junior divide esses pressupostos em processuais
constitucionais (requerimento qualificado; fato determinado; prazo certo) e constitucionais
intrnsecos (competncia; correlao entre objeto do requerimento e investigao).465
Passamos a analis-los.
5.3.
PRESSUPOSTOS
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 41.
464
COMPARATO, Fabio Konder, Comisses Parlamentares de Inqurito Limites, in Revista Trimestral de
Direito Pblico, n. 5, Malheiros Editores, 1994, p. 69; TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 175.
465
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 41-42.
159
condescendente neste ponto, exigindo que o requerimento seja feito por apenas um quinto
dos parlamentares, o que lhe d um vis mais democrtico.466 Isso porque:
466
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 43; CARAJELESCOV, Yuri,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 75.
467
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 78.
468
Idem, p. 79-80. claro que a instaurao de CPIs no a nica forma pela qual se traduz o direito de
oposio, que tambm pode ser exercido por meio de ONGs, sindicatos, entre outras entidades. V. op. cit., p.
83.
469
CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 25.
160
470
MS 24.831-9, DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.06.2005, citado em CARAJELESCOV, Yuri, Comisses
Parlamentares de Inqurito..., p. 83-84.
471
Idem, p. 86 e 102. Os pressupostos constitucionais so nmero mnimo de adeses (um tero), prazo certo
para concluso dos trabalhos, fato determinado com envolvimento de interesse pblico e inserido no mbito
das competncias da Casa legislativa em questo.
472
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 49; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 135; COMPARATO, Fabio
Konder, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 70; CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental
exercido pelo legislativo..., p. 25; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes
investigatrios das comisses parlamentares de inqurito, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 7, n 83 (esp.),
out. 1999, p. 11-12.
161
Para tanto, dois aspectos devero ser observados: no plano da existncia, o fato deve
ter comprovadamente ocorrido; j no plano da legalidade, o fato deve configurar uma
irregularidade, seja ela penal, civil ou administrativa.476 Nesse sentido:
RIANI, Frederico Augusto DAvila, Comisso Parlamentar de Inqurito: Requisitos para criao, objeto
e poderes, in Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Diviso Jurdica, Instituio Toledo de Ensino
Bauru, Dez 1999 a Mar 2000, p. 338.
474
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 448.
475
Idem, p. 107-108.
476
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 53.
162
477
163
Em sntese:
Podem as CPIs, portanto, investigar fatos sociais de interesse pblico, mesmo que
criminosos, desde que sejam relevantes e de contornos definidos.481
481
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 132.
482
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 54; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos Gonalves, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 141;
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 121.
483
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 176.
164
5.3.4. COMPETNCIA
484
165
487
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 66; COMPARATO, Fabio Konder,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 70; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos
poderes investigatrios..., p. 11-12.
488
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., p. 11-12; FARIA, Cssio
Juvenal e GOMES, Luiz Flvio, Poderes e limites das CPIs, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 7, n. 79, jun.
1999, p. 12.
489
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., p. 11-12; FARIA, Cssio
Juvenal e GOMES, Luiz Flvio, Poderes e limites das CPIs..., p. 12.
490
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 69-71.
166
Se no decorrer dos trabalhos forem descobertos novos fatos, desde que estejam
intimamente ligados ao fato principal, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no
sentido de se admitir a incluso no objeto de investigao.491
o que dissemos no item relativo determinao do fato. Fato certo e determinado
no deve significar fato nico, de maneira que admitida a investigao de outros
acontecimentos desde que de interesse pblico; que haja relao com o ncleo da apurao
e que estejam inseridos no mbito de competncia do parlamento em que ela esteja
ocorrendo.492
491
Idem, p. 71. Tal foi a concluso do HC 71.039, segundo o qual fatos inicialmente imprevistos podem ser
aditados aos objetivos da Comisso em ao. STF HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 14.04.94.
492
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 106 e 114.
493
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 111; CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 25. O artigo
153 do Regimento Interno do Senado afirma: Nos atos processuais, aplicar-se-o, subsidiariamente, as
disposies do Cdigo de Processo Penal. J o artigo 36 do Regimento da Cmara mais amplo: As
Comisses Parlamentares de Inqurito valer-se-o, subsidiariamente, das normas contidas no Cdigo de
Processo Penal.
167
Apesar de ser defensor dessa tese, Luiz Carlos dos Santos Gonalves entende que
nem todas as garantias do Processo Penal aplicam-se ao procedimento desenvolvido no
mbito das Comisses Parlamentares de Inqurito, uma vez que tm natureza polticoadministrativa, e no processual. Para ele, as investigaes parlamentares so inquisitivas,
o que implicaria a dispensabilidade de aplicao do contraditrio e da ampla defesa.496
O raciocnio estaria correto se concordssemos com a premissa de que o inqurito
parlamentar inquisitivo, mas no o caso. Conforme j expusemos no item 5.2.,
adotamos a opinio de Rogerio Lauria Tucci, para quem a investigao parlamentar um
procedimento de natureza administrativa.497
Nos termos de Celso Antonio Bandeira de Mello, Procedimento administrativo ou
processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que
494
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 111-112.
495
Idem, p. 112.
496
Idem, p. 115-117.
497
Ao lado do inqurito parlamentar propriamente dito, realizado pelas CPIs, existem, ainda, o inqurito
parlamentar administrativo e o parlamentar judicial que podem recomendar aplicaes de penas ou medidas
disciplinares, o que vedado no bojo do primeiro. TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 174-175.
168
498
Se a investigao parlamentar se
enquadra nessa definio, no h razo para deixar de aplicar a ela o contido no inciso LV
do artigo 5 da Constituio Federal, segundo o qual a ampla defesa e o contraditrio devem
ser aplicados aos litigantes do processo administrativo.499
Dessa forma, defendemos que todas as garantias do Processo Penal devem ser
aplicadas ao inqurito parlamentar na medida em que se fizerem necessrias. O mesmo se
diga sobre os dispositivos do Cdigo de Processo Penal, com a ressalva de que esta
concluso no confere aos parlamentares todos os poderes atribudos s autoridades
judicirias, mas to somente aqueles referentes investigao de forma estrita.500
Outrossim, esta regra no pode ser utilizada pelos parlamentares apenas quando lhes
parecer conveniente. Paulo Adib Casseb alerta para a prtica j observada de aplicao
daqueles dispositivos do Cdigo de Processo Penal que favorecem seus interesses,
utilizando aqueles que enaltecem os poderes da CPI e deixando de aplicar os dispositivos
que garantem interesses dos acusados e testemunhas.501
Muito se discute sobre a extenso dos poderes investigatrios das CPIs. Mas este
no o tpico no qual discutiremos o significado da letra do texto constitucional,
tampouco faremos a conexo com o tema central deste estudo, a reserva de jurisdio. Por
ora, basta uma exposio sinttica acerca do que temos positivado nesse sentido, j que
498
169
Este pargrafo inserto na Lei Maior traa toda a configurao das Comisses
Parlamentares de Inqurito, sobre o que tratamos neste captulo. Contudo, os estudos sobre
o tema do especial destaque para a expresso poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, que d os contornos acerca de como as comisses podero atuar.
sabido, todavia, que a expresso demasiadamente ampla, de maneira que
indispensvel realizar um esforo interpretativo para definir seu exato alcance. 502
Alm disso, outras sedes formais dispem sobre os poderes de investigao: o
Regimento Interno das Casas Congressuais, a prpria lei processual atinente aos poderes
dos juzes, no que estiver consoante com a ordem constitucional, conforme j explicado no
item 5.4, e a Lei n. 1.579/52.503
502
Trata-se de um conceito jurdico indeterminado, uma vez que a lei no define poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais. De acordo com a definio dada no Dicionrio jurdico elaborado Por
Maria Helena Diniz, conceito indeterminado : Aquele cujo contedo e extenso so incertos. Ver DINIZ,
Maria Helena, Dicionrio jurdico, V. 1, So Paulo, Editora Saraiva, 1998, p. 721
503
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 45.
170
504
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 47-49; 143.
505
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 174-175; BARROSO, Luis Roberto,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p.807; PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso
Parlamentar de Inqurito..., p. 270.
506
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 50.
507
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 50-51.
508
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 133.
171
5.3,
notadamente,
impossibilidade
de
investigar
fato
indeterminado
ou
509
172
O princpio da separao dos poderes, abordado com mincia nos itens 2.4.3 e
2.5.1, central no concernente s Comisses Parlamentares de Inqurito. Isso porque sua
existncia um corolrio direto do mecanismo de checks and balances essencial ao
controle recproco que deve existir entre as funes estatais ao exercer a funo de
fiscalizao. Mas a relao entre o princpio e as CPIs no apenas relativa sua
origem.512
Com efeito, a diviso de tarefas entre os rgos que exercem as diversas funes
estatais tambm limitadora da atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito, na
medida em que as impede de se imiscuir no ncleo das atividades atribudas aos demais
Poderes do Estado. Este ponto fundamental para o tema deste estudo, a reserva de
jurisdio, conforme j abordado no Captulo 3.
Individualizando as inmeras possibilidades de interferncia no desenvolvimento
de atividades dos diferentes poderes para a situao em que as Comisses Parlamentares de
Inqurito acabam por executar algumas tarefas nsitas atividade jurisdicional, imperioso
anotar que existe um limite para esta interpenetrao.
Uma das caractersticas essenciais ao Poder Judicial sua independncia com
relao aos demais poderes. Com efeito, Canotilho qualifica essa independncia dos
tribunais, referindo-se aos sentidos positivo e negativo. Este ltimo significa a proibio da
atuao de outros rgos nas atividades estritamente jurisdicionais, enquanto que o
primeiro revela a existncia de atos que so exclusivos do Poder Judicirio.513
Ora, sendo a Comisso Parlamentar de Inqurito procedimento levado a cabo pelo
Poder Legislativo, no pode se furtar observncia deste corolrio do princpio da
separao dos poderes, sendo impedida de exercer qualquer ato que pertena ao ncleo
essencial da funo jurisdicional, isto , que esteja acobertado pela reserva de jurisdio
absoluta.514
512
173
Essa tese ser melhor desenvolvida no captulo 6 a seguir, mas ficou clara, por
ora, a existncia deste limite material que se impe investigao parlamentar.
Cumpre, ainda, tecer algumas consideraes sobre a limitao imposta pelos
direitos fundamentais. Neste ponto, no h segredo. Toda a atuao estatal deve ter em
vista que os direitos e garantias fundamentais so um dos pilares do Estado Democrtico
de Direito. Sendo a investigao parlamentar uma das expresses da atuao estatal, no
escapa a essa imposio, sendo imperioso que seus trabalhos sejam pautados pelo respeito
a estes preceitos, sob pena de contrariarem pilar fundamental do Estado Brasileiro.
Nesse sentido, a passagem:
515
174
perpetradas que serviro de fundamento s decises nos demais mbitos, sempre com
vistas a dar cumprimento ao ordenamento jurdico, tendo natureza poltica.516
Paulo Hamilton Siqueira Jr. afirma que:
516
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 162; TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso
Parlamentar de Inqurito..., p. 178.
517
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 141.
518
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 139; CARAJELESCOV, Yuri,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 163.
175
519
520
176
O ltimo captulo desta dissertao tem como escopo a anlise dos poderes
investigatrios das Comisses Parlamentares de Inqurito, estabelecendo em que medida
elas se aproximam dos poderes conferidos aos membros da magistratura e em que medida
elas se afastam, de modo a delinear os contornos da aplicao da clusula de reserva de
jurisdio no mbito do inqurito parlamentar.
O objetivo interpretar o 3 do artigo 58 da Constituio Federal Brasileira da
forma mais consentnea com os princpios da separao de poderes, Estado Democrtico
de Direito e direitos fundamentais.
No Captulo 4 tratamos do conceito de instruo processual e analisamos algumas
medidas restritivas de direitos fundamentais que so efetivadas ou no bojo de um Processo
Penal, ou em uma investigao preliminar com o escopo de embas-lo. A situao muda
um pouco de figura quando tais medidas tornam-se necessrias para aclarar fatos no
mbito de uma investigao desenvolvida por parlamentares sem que, necessariamente, se
tenha o objetivo de fundamentar uma ao judicial.
No estaremos mais diante de uma instruo processual em sentido estrito,
tampouco haver o objetivo central de comprovar a autoria e materialidade de um crime.
Os conceitos sofrem alteraes e pretendemos analisar como tal fato afetar a forma pela
qual a investigao deve ocorrer ou, ao menos, em que medida a analogia com o inqurito
policial, por exemplo, deve ser aplicada.
Com efeito, a investigao feita por parlamentares realidade que se impe. Ela
no s existe, como ocorre reiteradamente no mbito de todos os entes federativos
brasileiros: Unio, estados-membros e municpios. Considerando a inafastabilidade das
investigaes levadas a cabo pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, resta estabelecer
a maneira pela qual devem desenvolver-se sem afrontar os ditames do Estado Democrtico
de Direito.
177
6.1.
521
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 41.
522
Segundo Danielle Souza de Andrade e Silva, trs so as espcies de inqurito parlamentar: o
administrativo, destinado a apurar a responsabilidade dos funcionrios do Poder Legislativo; o judicial, cujo
resultado o impeachment de governante; e o parlamentar propriamente dito, que realizado pelas
Comisses Parlamentares de Inqurito para controlar o Executivo. Ver SILVA, Danielle Souza de Andrade e,
A investigao preliminar nos delitos de competncia originria de tribunais, Tese de Doutorado
apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2009, p. 108.
523
Ao lado do inqurito parlamentar propriamente dito, realizado pelas CPIs, existem, ainda, o inqurito
parlamentar administrativo e o parlamentar judicial que podem recomendar aplicaes de penas ou medidas
disciplinares, o que vedado no bojo do primeiro. TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 174-175.
178
Fica claro, assim, que as CPIs no tm como objetivo central lastrear a propositura
de aes, embora tal providncia possa advir de suas atividades como resultado secundrio.
Da mesma forma, o estudo para alteraes legislativas no seu escopo principal, mas pode
ser uma conseqncia.524
Posto isto, cumpre passar ao exame das investigaes preliminares 525 para que,
aps, seja possvel definir a relao entre estas e as CPIs.
Investigaes preliminares so todas aquelas levadas a cabo em momento prprocessual, mas sempre com vistas a averiguar a ocorrncia e autoria de crimes, buscando
dados elucidativos do fato supostamente tpico, isto , visando formao de culpa. Na
maior parte das vezes, essa apurao prvia fica a cargo das autoridades policiais, nos
termos do artigo 144 da Constituio Federal e do artigo 4 do Cdigo de Processo Penal.
Todavia, tambm podem ser presididas por autoridades administrativas, parlamentares, e at
particulares.526
524
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 9; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 40 e 58.
525
Utilizamos a expresso consolidada na doutrina de investigao preliminar, todavia, ressaltamos sua
impropriedade. Primeiro porque, conforme ser exposto, as espcies de investigao preliminar no abarcam
apenas atos de investigao, mas tambm de instruo. E depois porque incoerente falar em investigao
preliminar quando no existe uma definitiva. Nesse sentido, Aury Lopes Jr. sugere a utilizao da expresso
instruo preliminar. J Sergio Marcos de Moraes Pitombo fala em persecuo penal preliminar ou prvia,
Cf. LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 4 Ed. rev, ampl.e atual., Rio
de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006, p. 38; e PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes, Inqurito policial:
exerccio do direito de defesa, in Boletim IBCCrim, n. 83, esp., Out., 1999.
526
OLIVEIRA, Eugncio Pacelli de, Curso de Processo Penal, 11 Ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris,
2009, p. 43 e 86; SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 81-85; Sobre a
constatao do instituto nos trs Poderes do Estado: No sistema brasileiro, a persecuo penal preliminar
ou prvia emerge nas trs faces do Poder Executivo, Legislativo e Judicirio. Perante a administrao
divisam-se o inqurito policial civil e o militar; mais o procedimento administrativo, em sentido estrito. No
Legislativo, pode irromper inqurito parlamentar, cujo resultado, de modo eventual, importe ao processo
penal. No Judicirio, acham-se o inqurito judicial, da Lei de Falncia e, ainda, a formao judicial do
corpo de delito e contingente apontamento da autoria, nos crimes contra a propriedade imaterial. Ver
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes, Inqurito policial...,. Seguindo o autor, SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 99.
179
180
530
De acordo com o Dicionrio Houaiss, preliminar aquilo que antecede (o principal), enquanto
autnomo pode ser aquilo que um conjunto perfeito, e no uma parte no desenvolvimento seqencial de
um organismo. Diante desses conceitos, parece contraditrio classificar um instituto como preliminar e
autnomo ao mesmo tempo, pois algo que no faz parte de uma seqncia de atos no pode anteceder
qualquer coisa. A forma mais coerente de se conciliar todos os conceitos afirmar que a investigao
parlamentar autnoma, pois no tem como objetivo instruir uma acusao penal, salvo quando serve de
instrumento preparatrio para uma ao judicial, quando ser caracterizada como espcie de investigao
preliminar. Dicionrio Houaiss eletrnico. Disponvel em http://houaiss.uol.com.br. Acesso em 18.02.2010.
Nesse sentido, Marta Saad afirma: Assim, apenas de modo eventual o inqurito parlamentar pode funcionar
como persecuo penal preparatria ou prvia. SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p.
118;
531
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 109.
181
sobretudo no que diz respeito aos limites de suas atuaes.532 A segunda que, por se tratar
de investigao preliminar, os atos praticados em seu bojo, em regra, no podero ser
considerados como prova em seu sentido mais estrito.
sabido que, de uma forma genrica, prova a forma pela qual os fatos so
demonstrados.533 Todavia, no mbito processual, algumas peculiaridades so acrescidas a
sua definio para que possua validade: a presena do juiz e das partes. Com efeito, s ser
considerada prova judicial aquela que for produzida em contraditrio e perante o juiz
natural, para que se possa formar o convencimento deste acerca da ocorrncia ou no de
determinados fatos.534 Inclusive, este foi o entendimento abarcado pelo legislador quando
alterou o texto do caput do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal para fazer constar que
a convico do juiz depende de prova produzida em contraditrio judicial.535
Sendo assim, genericamente, os atos praticados em qualquer investigao
preliminar no podem ser considerados como provas nem podem ter o condo de formar o
convencimento de um juiz num futuro processo. Ora, se o ato produzido desta forma no
pode ser considerado prova justamente porque no produzido perante um membro do
Poder Judicirio, parece bastante incoerente pensar que atos exclusivamente jurisdicionais
possam ser praticados pelas autoridades que presidem esse tipo de investigao. No h
consonncia com o modelo de justeza funcional preconizado por Canotilho.
E essa concluso ser imperiosa, qualquer que seja a modalidade de inqurito
parlamentar, autnoma ou preliminar, da persecuo penal. A prova produzida no decorrer
dos trabalhos de um inqurito parlamentar em sentido estrito ser apenas uma forma de
532
182
demonstrar fatos, de aclarar pontos de controvrsias, mas no poder ser utilizada com o
escopo de promover uma condenao judicial, seja ela cvel ou penal. De qualquer
maneira, interessante analisarmos a natureza dos atos produzidos em seu interior, com o
desgnio de esclarecer, adiante, a real acepo da expresso poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais.
536
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 163. Essa a classificao que
resolvemos adotar no nosso estudo, porquanto a ele melhor se adqua, todavia, no unnime. H que se
destacar que Aury Lopes Jr. divide os atos com finalidade probatria apenas em atos de investigao e atos
de prova, e o critrio distintivo a, basicamente, possibilidade de servir de base para a sentena ou no.
Desse modo, entende que atos de investigao formam um juzo de probabilidade, destinam-se formao da
opinio delicti, servem de fundamento para decises interlocutrias e medidas cautelares, podendo ser
praticados pelo Ministrio Pblico e pela polcia. J os atos de prova destinam-se a convencer o juiz sobre
uma afirmao, integram o processo e servem fundamentao da sentena. Alm disso, devem respeitar os
princpios da imediao, contradio, publicidade e sua prtica deve ser perante o magistrado. Cf. LOPES JR.,
Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 137-138.
537
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar...; SAAD, Marta, O direito de defesa no
inqurito policial....
183
538
184
Por outro lado, os atos de instruo relacionam-se com a concretizao daquilo que
foi investigado, tendo em vista a transmisso de conhecimento a algum. Na prtica, so a
reduo a termo das diligncias efetuadas. Sua funo primordial aparelhar o magistrado
de conhecimentos que o possibilitem o melhor julgamento, servindo tambm para
fundamentar a deciso do titular da ao penal.541
Aqui, cumpre acrescentar outro elemento diferenciador, destacado por Marcos
Alexandre Coelho Zilli, que entendemos ser compatvel com a classificao adotada pelas
autoras estudadas. Esclarece o autor que a atividade instrutria visa verificar a veracidade
de um enunciado, ou seja, toma por base uma hiptese de acusao j elaborada. Ao
contrrio, a atividade investigativa a pesquisa de um fato aparentemente ilcito que pode
ou no resultar na formalizao de uma acusao, levando a uma proposio simples.542
Essa concluso foi baseada em raciocnio de Sergio Marcos de Moraes Pitombo,543
no qual Marta Saad tambm se inspirou544, donde conclumos que as descries no so
excludentes. Observe-se que a referida hiptese de acusao no , necessariamente, a
denncia. Pode ser a linha de investigao que se mostrou mais plausvel e foi adotada pela
autoridade policial e pelo acusador.
Destarte, razovel afirmar que os atos de instruo so a materializao dos
resultados das diligncias e ocorrem aps a definio de uma linha de acusao, da
formulao de uma proposio. Servem para aparelhar o titular da ao penal de subsdios
541
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 164; SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 167-168.
542
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria..., p. 211. por entender dessa forma que o
autor preconiza a idia de que ao juiz admitida a iniciativa instrutria, mas no a atividade investigatria.
Preleciona, ainda, que instruo no uma fase da persecuo, mas sim a iniciativa em direo ao
acertamento ftico. Op. cit., nota 56, p. 118.
543
A investigao consiste no indagar de modo metdico e continuado, a respeito de certa noticiada
ocorrncia. Quem investiga s rastreia o fato que lhe pareceu ilcito e tpico suas circunstncias, bem
como possvel autoria. A investigao ou averiguao pode levar a uma preposio simples, cabendo
instruo concluir se verdadeiro ou falso o mero enunciado. Em regra e por isso, a investigao antecede
instruo preliminar. J, em ambas as fases da persecuo penal, a instruo mostra-se como atividade
que a proposio, simples ou qualificada, provocou dirigida e tendente a colher ou produzir prova, sobre a
existncia de fato, que se desenha ilcito e tpico; e, ainda, lhe indicar o agente, ou agentes. Na fase
preliminar, prvia, ou preparatria da ao penal, de ndole condenatria, a polcia judiciria pratica atos
de investigao e outros de instruo criminal, suscetveis de se repetirem, em juzo, ou no. Cf. PITOMBO,
Sergio Marcos de Moraes, Breves notas sobre o anteprojeto de lei, que objetiva modificar o Cdigo de
Processo Penal, no atinente investigao policial, in SCHECAIRA, Srgio Salomo (org.), Estudos
Criminais em Homenagem a Ecandro Lins e Silva, So Paulo, Editora Mtodo, 2001, p. 344.
544
SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p. 170.
185
para a hiptese acusatria que emerge no curso das investigaes, para instruir o juiz no
que tange deciso do recebimento ou no da denncia e para fundamentar a sentena.
Contudo, neste ltimo caso, dever-se- acrescentar uma nova qualidade, a definitividade,
que transformar o ato de instruo em ato de prova e possibilitar sua utilizao para a
fundamentao da sentena.
Isso porque, o que diferencia os atos de prova dos atos de instruo a
definitividade, a qual, em geral, s existe nos atos produzidos em contraditrio e perante o
juiz natural. Explica-se. Os atos de instruo podem ser transitrios, esgotando-se no
procedimento preliminar, ou perenes, cuja eficcia probatria passa ao iter processual,
valendo como autnticos atos de prova, no sentido judicial exposto no item 6.1.1. Os atos
de prova seriam, portanto, atos de instruo definitivos.545 Nesse sentido:
545
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 168; SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 182.
546
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 168-169. Sobre a funo
endoprocedimental dos atos de instruo preliminar, ver LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao
Preliminar..., p. 140-141.
186
artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e podem ser citados como exemplos o
reconhecimento de pessoa ou de coisa, a busca e apreenso e as percias. Observe-se,
entretanto, que tais atos s sero convolados em atos de prova se tiverem sido produzidos
em contraditrio ou se este for oportunizado em momento posterior, isto , que seja
diferido, dado que o exerccio do direito de defesa essencial para que um ato de instruo
seja considerado ato de prova.547
Deve-se alertar, todavia, para o fato de que a prova irrepetvel no se confunde com
a possibilidade de produo antecipada de provas em momento pr-processual, autorizada
pelo artigo 156, inciso I do Cdigo de Processo Penal. Esta uma medida extraordinria,
realizada perante o juiz natural com observncia do contraditrio efetivo. O ato sujeita-se
reserva de jurisdio por determinao da lei ordinria e poder ser praticado sempre que
houver fundado temor de que a prova no possa mais ser produzida no momento da
instruo processual, desde que o elemento que corre o risco de perecimento apresente
relevncia para a soluo do caso.548
Resta demonstrada, assim, a existncia de atos de diversas naturezas na persecuo
prvia. Considerando que as observaes gerais podem ser transpostas ao caso especfico
do inqurito parlamentar, uma vez que, alm de ser procedimento administrativo, como o
inqurito policial, muitas vezes acaba assumindo a natureza de efetiva investigao
preliminar, passamos a aplicar as concluses aqui apresentadas s Comisses
Parlamentares de Inqurito.549
547
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 170-171; SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 176-182.
548
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 172-173; LOPES JR., Aury, Sistemas
de Investigao Preliminar..., p. 143.
549
Interessante a exemplificao de Danielle Souza de Andrade e Silva para o melhor entendimento sobre as
trs espcies de atos encontrados na investigao preliminar:...a procura de uma testemunha que venha
trazer esclarecimentos ao fato, seguida de sua notificao e da tomada de seu depoimento pela autoridade
condutora do procedimento, revela-se um ato de investigao; a lavratura do termo de declaraes dessa
testemunha, por ela assinado e acoplado aos autos da investigao, passa a constituir ato de instruo,
permitindo o pleno conhecimento do investigado; no entanto, no consistir, a princpio, em ato de prova,
porque, no observando o contraditrio em sua formao j que no realizado em presena do juiz, nem
com a obrigatria participao da defesa tcnica e sendo ato, por natureza, repetvel na fase processual,
no valer seno como elemento de convico, com eficcia apenas interna e restrita etapa
preliminar.Ver SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 170.
187
6.1.3. ATOS
PRATICADOS
NO
MBITO
DO
INQURITO
PARLAMENTAR
550
No exagero repisar que as investigaes preliminares de cunho penal sempre tm como objetivo obter
indcios de autoria e materialidade de um crime, o que no o escopo central da Comisso Parlamentar de
Inqurito. Isso foi esclarecido nos momentos em que tratamos da finalidade do inqurito parlamentar, que
est focada na fiscalizao das atividades do Poder Executivo, razo pela qual possui natureza polticoadministrativa. Alm disso, j destacamos a possibilidade do inqurito parlamentar ser autnomo.
188
551
552
189
6.2.
COMPARAO
EXECUTORES
DOS
DA
ATRIBUTOS
FUNO
ESSENCIAIS
JURISDICIONAL
COM
AOS
AS
Salta aos olhos o fato de que a investigao perpetrada no mbito de uma Comisso
Parlamentar de Inqurito presidida e executada por parlamentares, isto , membros do
Poder Legislativo. No segredo que os parlamentares so os representantes do povo,
eleitos de acordo com os mandamentos constitucionais.
Em tese, cada cidado deveria exercer seu direito de formular leis e fiscalizar os
atos do governo. Todavia, dada a impossibilidade prtica de efetivar tal realidade, adota-se
o sistema da democracia representativa, na qual o povo concede um mandato a alguns
cidados, para, na condio de representantes, externarem a vontade popular e tomarem
decises em seu nome.553
Solucionada a maneira pela qual a democracia se operacionaliza, o que se coaduna
com o modelo de justeza funcional preconizado por Canotilho554, surge outro problema: a
escolha dos representantes.555 Sabemos que os motivos que levam escolha de um
553
190
Cada indivduo tem suas aspiraes, seus interesses e, mesmo que de maneira
indefinida e imprecisa, suas preferncias a respeito dos governantes. E quando se
pe concretamente o problema da escolha natural a formao de grupos de
opinio, cada um pretendendo prevalecer sobre os demais.556
inegvel que o partido poltico surge como uma forma de centralizar a discusso
em torno de idias polticas. Contudo, conquanto eles possuam grande influncia no
cenrio poltico e eleitoral, sabemos que as opes dos votantes raramente so baseadas
unicamente em debates abstratos, e envolvem interesses dos mais diversos, financeiros,
religiosos e at mesmo carismticos, haja vista o crescente nmero de deputados e
senadores advindos das classes artsticas no Brasil.
Outrossim, no se pode deixar de observar que, apesar do mandato poltico no
submeter o eleito vontade daqueles que o elegeram, isto , embora no haja vinculao
entre parlamentar e cidado, difcil constatar na realidade poltica um membro do Poder
Legislativo que no se deixa influenciar pelos interesses de seu eleitorado na hora de tomar
as decises necessrias ao desenvolvimento de sua funo pblica.
Outro fator que merece destaque na descrio dos membros do Poder Legislativo
diz respeito s condies de elegibilidade. A eleio o meio pelo qual os representantes
so escolhidos, mas no qualquer pessoa que pode se candidatar. O 3 do artigo 14 da
Constituio Federal traz os requisitos gerais necessrios para que um cidado possa ser
candidatado a qualquer cargo poltico. Basicamente, so eles: nacionalidade brasileira;
556
191
Alguns outros requisitos e impedimentos so especificados nos demais pargrafos deste preceito legal,
mas considerando que se destinam a situaes especficas, entendemos no ser necessrio dar-lhes especial
destaque. De qualquer maneira, no demais observar que o candidato deve ser alfabetizado; que relaes de
parentesco representam empecilhos em algumas situaes; e que regras especiais visam manuteno da
rotatividade no governo.
558
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria
Geral do Processo..., p. 38; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 175; RANGEL,
Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 40 e 64; MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito
Administrativo..., p. 36; e DINAMARCO, Candido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil..., p. 313314.
559
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 65; CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669; RANGEL, Paulo Castro, Reserva de
Jurisdio..., p. 63-64.
192
funo jurisdicional.
560
560
193
563
194
566
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 133; DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil..., p. 201; SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao
preliminar..., p. 42-44.
567
Os acordos entre as bancadas nas Casas Legislativas so prtica conhecida e necessria para viabilizar a
aprovao de diversos projetos de leis e outros atos normativos. Postura hostil, freqentemente, trava os
trabalhos legislativos.
195
polticos, no sendo nem podendo transformar-se em tribunais. Daqui resulta que as CPIs
no podem julgar nem condenar pessoas.568
6.3.
O grande responsvel pela confuso instalada acerca da extenso dos poderes dos
membros das Comisses Parlamentares de Inqurito a m redao do 3 do artigo 58 da
Constituio Federal do Brasil. Seu texto conferiu a estes rgos poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais.
A inspirao veio de textos estrangeiros, quais sejam, do artigo 82 da Constituio
Italiana de 1948 e, principalmente, do artigo 178.5 da Constituio Portuguesa de 1978.
Sua anlise revela que o texto deste ltimo dispositivo foi muito pouco alterado quando da
transposio para a Constituio brasileira, in verbis:569
Ocorre que, ao efetuar a cpia do texto transcrito acima, o constituinte errou por
no ter se dado conta de que estava transferindo para o sistema processual brasileiro um
mandamento de um sistema processual com fundamentos diversos, o que altera
sobremaneira as conseqncias dele advindas. Alm disso, o constituinte portugus
tambm pecou pela falta de tecnicidade da expresso.
568
FERREIRA, Jorge, Regime Jurdico dos Inquritos Parlamentares (Anotado), Coimbra, Livraria Almedina,
1999, p. 28.
569
LACAVA, Thas Aroca Datcho, Sigilo na CPI e as garantias individuais..., p. 117.
196
570
197
575
198
576
199
579
200
581
201
Art. 15. O juiz das garantias responsvel pelo controle da legalidade da investigao criminal e pela
salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do Poder
Judicirio, competindo-lhe especialmente:
I receber a comunicao imediata da priso, nos termos do inciso LXII do art. 5 da Constituio da
Repblica;
II receber o auto da priso em flagrante, para efeito do disposto no art. 543;
III zelar pela observncia dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua
presena;
IV ser informado da abertura de qualquer inqurito policial;
V decidir sobre o pedido de priso provisria ou outra medida cautelar;
VI prorrogar a priso provisria ou outra medida cautelar, bem como substitu-las ou
revog-las;
VII decidir sobre o pedido de produo antecipada de provas consideradas urgentes e no
repetveis, assegurados o contraditrio e a ampla defesa;
VIII prorrogar o prazo de durao do inqurito, estando o investigado preso, em ateno s razes
apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no pargrafo nico deste artigo;
IX determinar o trancamento do inqurito policial quando no houver fundamento razovel para sua
instaurao ou prosseguimento;
X requisitar documentos, laudos e informaes da autoridade policial sobre o andamento da investigao;
XII decidir sobre os pedidos de:
a) interceptao telefnica ou do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica;
b) quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico;
c) busca e apreenso domiciliar;
d) outros meios de obteno da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
XIII julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denncia;
XIV outras matrias inerentes s atribuies definidas no caput deste artigo.
Pargrafo nico. Estando o investigado preso, o juiz das garantias poder, mediante representao da
autoridade policial e ouvido o Ministrio Pblico, prorrogar a durao do inqurito por perodo nico de 10
(dez) dias, aps o que, se ainda assim a investigao no for concluda, a priso ser revogada.
202
De acordo com Rogerio Lauria Tucci, o nico caso de inqurito judicial existente em nosso ordenamento,
em que o juiz efetivamente preside uma investigao o inqurito parlamentar. TUCCI, Rogrio Lauria,
Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 180.
587
Afirma categoricamente Aury Lopes Jr.: No sistema brasileiro, o juiz no investiga nada, LOPES JR.,
Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 142. No mesmo sentido, SILVA, Danielle Souza de Andrade
e Silva, A Atuao do juiz no processo penal acusatrio..., p. 41 e 63-64; OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de,
Curso de Processo Penal..., p. 4-5. Foi dito em regra porque h situaes excepcionais nas quais se admite a
iniciativa instrutria do magistrado. Sobre o tema, obra de ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa
instrutria do juiz no processo penal, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. Concluiu o autor: ...a
iniciativa instrutria alimentada, no s por um poder, mas tambm por um dever, em uma equao de
contornos notoriamente hbridos em que o dever de acertamento ftico, como condio de concretizao da
funo jurisdicional, antecede o poder, instrumentalizando-o em diferentes formas e ocasies. Op cit. p.
274.
588
Antes do Projeto de Lei n. 156/2009, Danielle Souza de Andrade e Silva consignou: ...no Estado
Democrtico de Direito, a presena do julgador ou do juiz natural na fase prvia da persecutio criminis
deveria revelar-se, simplesmente, no papel de Juiz de garantias, aquele cuja atuao afinada ao princpio
acusatrio e estrutura dialtica do processo penal ficaria restrita, agindo no como investigador ou
instrutor, mas to somente como controlador da legalidade e garantidor dos direitos fundamentais do sujeito
passivo. SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 247.
203
as funes de juiz de garantias, mas tambm pode praticar alguns atos tipicamente
investigatrios, atuando em busca de elementos de convico na fase de persecuo prvia.
Foram os poderes conferidos a esta figura do juiz de instruo que inspiraram o
mandamento constitucional portugus atinente aos poderes concedidos s Comisses
Parlamentares de Inqurito que, por sua vez, influenciou o constituinte brasileiro e resultou
no 3 do artigo 58, causador de tantas discusses atualmente. Logo, interpretar o
dispositivo em questo sem levar em considerao toda a sistemtica do Processo Penal de
Portugal levar a uma concluso equivocada e atentatria ao princpio da separao dos
poderes e aos direitos fundamentais.
A confuso ficou evidente. No ordenamento jurdico brasileiro, o juiz no tem
poderes investigatrios. Ao transpor a redao do preceito relativo ao direito portugus
para nossa Constituio, surge uma dificuldade de entendimento.
Nesse sentido, Paulo Ricardo Schier constata um paradoxo constitucional, pois o
mesmo sistema que cada vez mais retira os poderes instrutrios do juiz concede poderes de
investigao ao Parlamento que os magistrados, em tese, no possuem. H que se fazer um
esforo hermenutico para harmonizar o mandamento 3 do artigo 58 com a vocao
acusatria do sistema processual brasileiro.589
No resta alternativa que no buscar socorro no sistema portugus e em sua figura
do juiz de instruo. Como dito, o juiz de instruo pode praticar atos de diversas naturezas
no desempenho de sua funo, dentre os quais se encontram os atos de investigao e
instruo. Ao destacar os poderes de investigao no artigo referente s Comisses
Parlamentares de Inqurito, o constituinte portugus quis excluir os demais atos
pertencentes ao ncleo da funo jurisdicional, destacando-se aqueles com potencial para
limitar direitos e garantias fundamentais.
Essa a melhor interpretao, que se coaduna com todo o sistema brasileiro. Isso
porque, sendo o inqurito parlamentar uma espcie de investigao preliminar, quando no
se trata apenas de um procedimento poltico-administrativo, no podem seus membros
589
SCHIER, Paulo Ricardo, As Comisses Parlamentares de Inqurito e a Defesa dos Direitos Individuais, in
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, V. 3, 2003, p. 277-278.
204
PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 275; LACAVA, Thas
Aroca Datcho, Sigilo na CPI e as garantias individuais..., p. 127. No item relativo ao papel do juiz contido
em livro sobre os Processos Penais da Europa, afirma-se que nos pases estudados a funo de investigao
desempenhada pela polcia, o que reafirma nossa tese de que o inqurito parlamentar como forma de
investigao aproxima-se mais de um inqurito policial do que de um processo judicial. SALES, Denis, O
Papel do Juiz, in Processo penal e direitos do homem: rumo conscincia europia, DELMAS-MARTY,
Mireille (org.), Fernando de Freitas Franco (trad.), Barueri, Manole, 2004, p. 528.
591
SILVA, Ivan Lus Marques da, Reforma Processual Penal de 2008: Lei 11.719/2008, procedimentos
penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.689/2008, jri: comentadas artigo por artigo, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 64-66.
592
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 124.
593
Idem, p. 117.
205
termo, atividade que culmina com o Relatrio Final, onde j estar elaborada uma
proposio acerca da pesquisa perpetrada.594
Essas definies so muito relevantes para entendermos a exata definio dos
poderes de investigao, mas o ponto central definir que as Comisses Parlamentares de
Inqrito no podem decidir acerca de medidas restritivas de direito como entende grande
parte da doutrina e dos tribunais. Seus poderes instrutrios no possibilitam que executem
medidas cautelares, determinem prises nem determinem a realizao de meios de prova
ou de obteno de prova que resultem em invaso a direitos fundamentais.
Esse o tema especfico do prximo tpico. Antes, porm, merece transcrio a
observao de Rogrio Lauria Tucci, que bem delimitou o teor do 3 do artigo 58, e
proporciona um bom fechamento s consideraes aqui tecidas. Observe-se que o autor
utiliza a expresso poderes de investigao como no texto constitucional, mas podemos
entender que abarca os atos meramente instrutrios, conforme tudo o que foi exposto:
estabelecida,
naquilo
que
consonante
com
preceituao
595
594
Nessa direo, Gustavo Badar: Mas sem dvida, os juzes, no desempenho da funo jurisdicional, tm
poderes para determinar a produo de provas, para a instruo do processo. Estes poderes, e somente
esses poderes, que foram conferidos s comisses de inqurito. As comisses de inqurito, portanto, no
dispem de todos os poderes de que so investidas as autoridades judiciais, mas apenas de seus poderes
instrutrios. CF. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., p. 11-12.
595
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 181.
206
6.4.
Cleunice Pitombo tece algumas consideraes sobre a contradio de alguns autores e, sobretudo,
julgadores: Na melhor doutrina, a divergncia sobre os limites investigatrios da comisso parlamentar de
inqurito desponta pequena. Nos julgados, entretanto, muitas vezes, conflitante com a deciso final, ou
concluso. Veja-se, por exemplo, o acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal que abaixo se
transcreve, em parte. No seu corpo, a anlise sempre limitativa. Afirma, de modo expresso, que os poderes
so restritos e que os direitos fundamentais devem ser respeitados; mas admite a busca e a apreenso, sem
licena do Poder Judicirio, de maneira antittica. Ver PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso
Parlamentar de Inqurito..., p. 277-278.
207
597
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 80; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares..., p. 66 e 68. Na jurisprudncia, encontramos
o HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 14.04.94 trazendo posio similar a esta. O teor do acrdo
revela o entendimento de que as Comisses Parlamentares de Inqurito esto autorizadas a efetuar a busca e
apreenso sem prvia deciso judicial.
598
SCHIER, Paulo Ricardo, As Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 279.
208
599
209
"O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico (sigilo este que incide sobre
os dados/registros telefnicos e que no se identifica com a inviolabilidade das
comunicaes telefnicas) ainda que representem projees especficas do
direito intimidade, fundado no art. 5, X, da Carta Poltica no se revelam
oponveis, em nosso sistema jurdico, s Comisses Parlamentares de Inqurito, eis
que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivao dos poderes de
investigao que foram conferidos, pela prpria Constituio da Repblica, aos
rgos de investigao parlamentar.602
602
603
210
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 181; SAAD, Marta, O direito de defesa
no inqurito policial..., p. 121; PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 276; BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de
1988..., p. 58; BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 73; LACAVA, Thas
Aroca Datcho, Sigilo na CPI e as garantias individuais..., p. 120 e 124-125.
605
SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p. 120-121;
211
6.5.
At aqui foi dado enfoque aos atos que no podem ser praticados pelas Comisses
Parlamentares de Inqurito na execuo de suas atividades de investigao. Cumpre, agora,
enfatizar quais os atos que podem ser perpetrados sem que se invada o ncleo da funo
jurisdicional.
O artigo 2 da Lei n. 1.579/52 enumera os atos dos quais as Comisses
Parlamentares de Inqurito podem valer-se no desempenho de suas atribuies, referindose determinao de diligncias que entenderem necessrias, convocao de Ministros
de Estado, tomada de depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou
municipais, oitiva de indiciados, inquirio de testemunhas, requisio de
informaes e documentos perante reparties pblicas e autrquicas e ao transporte para
os locais que sua presena se fizer necessria.
Rogerio Lauria Tucci acrescenta, ainda, a incumbncia de solicitar ao Tribunal de
Contas da Unio, rgo auxiliar do Legislativo na funo fiscalizatria, as inspees e
212
auditorias imprescindveis realizao de seus trabalhos.606 Cleunice Pitombo, por sua vez,
menciona a determinao de percia como espcie de diligncia que pode ser determinada
pelos parlamentares.607
Por fim, Lus Roberto Barroso faz aluso determinao de exibio de
documentos privados, ao lado da requisio de documentos pblicos. Note-se que a
utilizao de termos diversos deve-se ao fato de que o particular no pode ser compelido a
apresentar documentos acobertados pelo sigilo decorrente de seu direito intimidade. No
entanto, pode abdicar desse direito e apresentar a documentao solicitada voluntariamente
se for de seu interesse.608
O autor elabora interessante raciocnio para afirmar que as determinaes das
Comisses Parlamentares de Inqurito so dotadas de imperatividade, mas no so autoexecutveis. Isso significa que suas intimaes, requisies e outros atos relativos
investigao devem ser cumpridos por seus destinatrios e, caso no sejam, podero ser
acionados os meios coercitivos, sujeitos prvia avaliao judicial, porquanto ensejam
interveno na esfera individual.609
patente que os poderes de investigao no se confundem com as competncias
jurisdicionais em sentido material, ou seja, no devem se pronunciar acerca da norma
jurdica aplicvel a um caso, no devem julgar, condenar ou absolver. Alm disso, tambm
no possuem o poder de cautela, no podendo determinar medidas com priso provisria
ou indisponibilidade de bens, devendo requer-las ao juiz competente se necessrio, de
maneira que lhes permitido formular o pedido para atingir essas finalidades.610
No transcurso do inqurito parlamentar, na medida em que as investigaes
avanam e as informaes vo sendo reveladas, so os parlamentares, isto , os
investigadores, que faro a avaliao sobre a necessidade de uma diligncia. Os membros
606
213
... as CPIs tm amplos poderes de investigao, que exercem iure prprio, com
base no art. 58, 3, da Lei Maior. Apenas nos casos de superao de injusta
resistncia e.g., recusa de testemunha em comparecer, recusa na apresentao de
um documento requisitado ou de necessidade de interferir com direitos
protegidos constitucionalmente, cuja vulnerao exija devido processo legal e.g.,
busca domiciliar, quebra de sigilo bancrio e outros que devero requerer seja
expedida ordem judicial. E, apresentados elementos que razoavelmente
fundamentem a pretenso, deve o Judicirio deferi-la.611
6.6.
INQURITO
PARLAMENTAR
CONSEQNCIAS
REMDIOS
611
214
612
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Meios de impugnao quebra indevida de sigilo bancrio..., p.
179; BELLOQUE, Juliana Sigilo bancrio..., p. 175-176; CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de
Inquritop. 188.
613
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de 1988..., p. 64. O
autor menciona o MS 23.444, julgado no STF, no qual o Presidente da CPI foi o nico impetrado mantido no
plo passivo da ao (apreciao de liminar pelo Rel. Mauricio Corra, DJ 27.05.99). No mesmo sentido,
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 187.
215
614
CRETELLA JUNIOR, J., Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), in Revista Forense, Vol. 353, Jan-fev
2001, Rio de Janeiro, p. 453. o mandamento contido no artigo 102, I, d e i da Constituio, o que j foi
reconhecido pelo STF no MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000. Cf. CARAJELESCOV, Yuri,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 188.
216
615
217
7. CONCLUSO
da ltima palavra ou reserva de jurisdio relativa. J nos casos em que o conflito existente
envolve um interesse de significativa relevncia, em geral, um direito fundamental, apenas
o Poder Judicirio poder se manifestar desde o primeiro momento, emergindo o
monoplio da primeira palavra ou reserva de jurisdio absoluta.
A teoria necessria, porm no suficiente. De nada adianta definir o instituto da
reserva de jurisdio se no forem estabelecidos os casos em que se aplica. A soluo
facilitada nos casos em que h previso expressa no ordenamento, seja ela constitucional,
seja legal. No entanto, duas perguntas apresentam-se: existe reserva de jurisdio
implcita? E se existe, quais os critrios para definir as situaes em que ser demandada?
A tese aqui defendida de que todos os casos nos quais houver conflitos de
interesses envolvendo bens constitucionalmente protegidos ou direitos fundamentais
dependero de manifestao do Poder Judicirio, que eleger a norma apta a solucion-los
de forma definitiva. Isso significa que a positivao no fator indispensvel para o
reconhecimento da reserva de jurisdio, podendo ser extrada do sistema jurdico.
Portanto, estamos de acordo com a existncia de reserva de jurisdio implcita.
Para alcanar a definio dos casos que a ela se submetem, investigamos as razes
pelas quais necessrio haver no sistema um ncleo de atividades reservadas a um
determinado rgo, explicando as caractersticas que fazem do Judicirio o rgo adequado
para desenvolver a funo de resoluo de conflitos relevantes de maneira definitiva,
discorremos sobre a natureza dos direitos fundamentais e a forma de resoluo das colises
entre eles e analisamos as decorrncias do devido processo legal.
O Poder Judicirio a instituio mais apta a decidir sobre conflitos que envolvam
intervenes em direitos fundamentais por possuir as caractersticas da independncia,
imparcialidade e iseno. As decises sero justas apenas se o rgo incumbido de tomlas for separado dos demais e livre de influncias, sejam elas de partes processuais, sejam
de valores sociais ou pessoais.
O exame da essncia dos direitos fundamentais, por outro lado, revela a
imperiosidade da aplicao do postulado da proporcionalidade para a resoluo dos
conflitos entre eles ou em face de outros bens constitucionalmente protegidos. Isso
219
corolrio da adoo da idia de contedo essencial relativo dos direitos fundamentais, por
meio da qual se reconhece sua natureza principiolgica. E um dos requisitos nsitos
proporcionalidade a judicialidade, isto , somente o Poder Judicirio poder avaliar o
caso concreto e efetuar o sopesamento dos valores envolvidos.
Por fim, o enunciado do devido processo legal exige que as restries liberdade s
podem ser perpetradas no bojo de um processo que, por sua vez, o meio pelo qual o
magistrado exerce sua funo jurisdicional, sendo um mecanismo que proporciona a
observncia de diversas garantias. Entendendo a liberdade como quaisquer direitos
individuais, as limitaes a eles s podero ser efetuadas por membros do Poder Judicirio.
De todo o exposto, depreende-se que os casos de reserva de jurisdio implcita
sero eleitos sempre que se constatar uma situao que ensejar a limitao de um direito
fundamental ou outro bem constitucionalmente protegido, em decorrncia de um conflito
de interesses que s pode ser solucionado de forma definitiva pelo Poder Judicirio.
Estabelecida essa premissa, a continuidade da tarefa proposta depende da definio
do exato alcance dos poderes investigatrios atribudos s Comisses Parlamentares de
Inqurito. Essa empreeitada, contudo, s pode ser realizada com o entendimento de alguns
outros pressupostos.
O Processo Penal o palco do constante conflito entre liberdade e segurana. Dada
a enorme relevncia dos interesses envolvidos, a interveno judicial indispensvel para
sua soluo, at para que se atinja o resultado justo preconizado pela noo de eficincia.
Para o melhor desempenho desse papel, o magistrado deve se fundar na atividade
cognitiva, buscando o melhor conhecimento dos fatos para que possa aplicar o direito da
melhor maneira possvel. Todavia, deve-se atentar para o limite que os direitos individuais
representam reconstruo ftica, o que enseja a consolidao do conceito de verdade
processualmente possvel.
A instruo criminal a fase na qual so colhidos os elementos que serviro ao
embasamento da deciso judicial. Os instrumentos de coleta desses dados que, ao final,
resultaro da produo da prova, muitas vezes ensejam restries a direitos fundamentais.
Haver, portanto, um conflito entre o interesse de punir e os direitos do indivduo, o que
220
223
8. BIBLIOGRAFIA
224
BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
BARROS, Suzana de Toledo, O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 3 ed., Braslia, Braslia
Jurdica, 2003.
BARROSO, Luis Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito Limite de sua
competncia sentido da expresso constitucional poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais inadmissibilidade de busca e apreenso sem mandado judicial, in
Boletim de Direito Administrativo, ano XII, n. 12, dez. 1996, p. 799-813.
BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito e suas Competncias:
Poltica, Direito e Devido Processo Legal, in Revista de Direito da Associao dos
Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, 2000, p. 61-86.
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, 4 Ed., So Paulo,
Editora Saraiva, 1999.
BELLOQUE, Juliana Garcia, Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia, Marco Aurlio Nogueira (trad.), 10 ed., So
Paulo, Paz e Terra, 2000.
BOCCARDO, Mauro Augusto, A decidibilidade da verdade processual luz do garantismo,
in Revista Jurdica da Universidade de Franca, ano 9, n. 17, 2 semestre, Franca, Editora
Unifran, 2007, 103-116.
BRUN, Inaki Riano, La instruccin Criminal em el Proceso Penal, Navarra, Thomson
Aranzadi, 2008.
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, 10 ed., 2 reimp., Tomo I,
Coimbra, Livraria Almedina, 1982.
225
226
COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana: teorias de preveno geral
positiva, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008.
CRETELLA JUNIOR, Jos, Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), in Revista Forense,
Vol. 353, Jan-fev 2001, Rio de Janeiro, p. 447-454.
CRUZ, Rogrio Schietti Machado, A verdade processual em Ferrajoli, in Boletim
IBCCRIM, So Paulo, v. 9, n. 106, set. 2001, p. 9-10.
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, 22 Ed., So Paulo,
Editora Saraiva, 2001.
______________________, Estado de Direito e Cidadania, in Direito Constitucional
Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra
Filho (org.), So Paulo, Malheiros Editores, 2001, p. 194-200.
______________________, O Poder dos Juzes, 3 Ed. rev , So Paulo, Editora Saraiva,
2007.
DE PLCIDO
SILVA, Vocabulrio jurdico vol. III, 6a. ed., Rio de Janeiro, Editora
Forense, 1980.
DERVIEUX, Valrie, O sistema francs, in Processo penal e direitos do homem: rumo
conscincia europia, DELMAS-MARTY, Mireille (org.), Fernando de Freitas Franco (trad.),
Barueri, Manole, 2004, p. 151-242.
DEU, Teresa Armenta Leciones de Derecho Procesal Penal, 3 Ed., Madrid, Marcial Pons,
2007.
DIAS, Jorge Figueiredo, Os princpios estruturantes do processo e a reviso de 1998 do
CPP, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 8 Fasc. 2, Abril-jun 1998, p. 199213.
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.
227
n.
109,
Belo
Horizonte,
Jun/2004,
p.
57-80,
disponvel
em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0100-2X2004000100004&script=sci_arttext. Acesso
em 17.11.2008.
FARIA, Cssio Juvenal e GOMES, Luiz Flvio, Poderes e limites das CPIs, in Boletim
IBCCRIM, So Paulo, v. 7, n. 79, jun. 1999, p. 12.
FARIAS, Edilson Pereira, Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao, 2 ed. atual., Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris Editor, 2000.
FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de Interceptao telefnica, in PENTEADO, Jaques de
Camargo (coord.), Justia Penal: crticas e sugestes: provas ilcitas e reforma pontual,
So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 48-70.
_________________________, O equilbrio na represso ao crime organizado, in Crime
organizado aspectos processuais, in FERNANDES Antonio Scarance, ALMEIDA, Jos Raul
Gavio de e MORAES, Maurcio Zanoide de (coord.), Crime Organizado, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 9-28.
228
229
230
231
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, Possibilidade de Quebra do Sigilo Bancrio pelo Fisco
Luz da Constituio Federal, in PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.),
Sigilo fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 93-108.
PIOVESAN, Flavia, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, 7 ed. rev.,
ampl. e atual., So Paulo, Editora Saraiva, 2006.
PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito e os institutos
da busca e apreenso, in PENTEADO, Jaques de Camargo, Justia Penal-7, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 267-297.
__________________________________, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal,
2 ed. rev. atual. e ampl., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005.
___________________________________,Processo penal: prova e verdade, Tese de
doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo,
2003.
PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes, Breves notas sobre o anteprojeto de lei, que objetiva
modificar o Cdigo de Processo Penal, no atinente investigao policial, in SCHECAIRA,
Srgio Salomo (org.), Estudos Criminais em Homenagem a Ecandro Lins e Silva, So
Paulo, Editora Mtodo, 2001, p. 337-351.
______________________________, Inqurito policial: exerccio do direito de defesa, in
Boletim IBCCrim, n. 83, esp., Out., 1999.
______________________________, O juiz penal e a pesquisa da verdade material, in
PORTO, Hermnio Alberto Marques e SILVA, Marco Antonio Marques da (orgs), Processo
Penal e Constituio Federal, So Paulo, Acadmica, 1993, p. 72-77.
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio, sentido dogmtico e sentido
jurisprudencial, Porto, Universidade Catlica Editora, 1997.
REALE, Miguel e MARTINS Ives Gandra da Silva, Sigilo bancrio: inconstitucionalidade do
Decreto n. 4.489 de 28/11/2002 por macular o processo legislativo plasmado na lei
234
235
investigao
preliminar
nos
delitos
de
236
SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras ensaio sobre a
amplitude da reserva constitucional de jurisdio, in Revista da Faculdade de Cincias
Jurdicas e Sociais do Centro Universitrio de Braslia, n. 13, janeiro/junho 2006, p. 75118.
SOUZA, Hamilton Dias de, Sigilo Bancrio e o direito liberdade, in Revista Tributria e
de Finanas Pblicas, n. 30, ano 8, jan-fev, 2000, p. 139-145.
STUMM, Raquel Denize, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional
brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995.
TAVARES, Andr Ramos, Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, in SEGALLA, Jos
Roberto Martins e ARAUJO, Luiz Alberto David (coord.), 15 anos da Constituio Federal:
em busca da efetividade, Bauru, EDITE, 2003, 11-37.
____________________, Repartio de funes estatais: fundamento, estrutura e
finalidade, in Revista do Advogado, Ano XXIII, n. 73, novembro de 2003, p. 21-26.
TAVARES, Juarez, A violao ao sigilo bancrio em face da proteo da vida privada, in
Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 1, jan/mar, 1993, p. 105-111.
THUMS, Gilberto, O mito sobre a verdade e os sistemas processuais, in FAYET JR., Ney,
Ensaios penais em homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa, Porto
Alegro, Ricardo Lenz, 2003, p. 319-339.
TONINI, Paolo, A prova no processo penal italiano, Alexandra Martins e Daniela Mrz
(trad.), So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal, 6 ed. rev., atual., e aum.,
So Paulo, Editora Saraiva, 2004.
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito (Atuao Competncia
Carter Investigatrio), in Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 2, n. 6, abriljunho 1994, p. 171-185.
237
8.1. INTERNET
238
http://www.stf.gov.br
239