Vous êtes sur la page 1sur 37
NÚMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIÓN CONFIGURACIÓN DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA

NÚMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

CONFIGURACIÓN DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA LEY 11/2011

José Fernando Merino Merchán

Letrado del Consejo de Estado (excedente) Titular de la Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP Madrid

RESUMEN

En el presente trabajo el autor se propone examinar la evolución que ha seguido el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el De- recho corporativo español, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, por la que se modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la que se reconoce el pacto arbitral intraestatutario; y, a la vista de este reconocimiento, expone los avances incorporados por el legislador y tam- bién sus silencios. Por extraño que parezca, el reconocimiento del arbitra- je en el ámbito interno de las relaciones societarias ha estado muy cues- tionado no solo en nuestro país sino también en países de nuestro entorno como Italia y Alemania, no en cambio en los países anglosajones donde el arbitraje corporativo apenas tiene restricción alguna. En nuestro ordena- miento, después de una larga vicisitud tanto doctrinal como jurispruden- cial, la citada Ley 11/2011 ha dedicado los arts. 11 bis y 11 ter al impro- piamente denominado arbitraje estatutario, dejando algunas dudas como son: si cabe el arbitraje ad hoc, sobre la falta de publicidad de la demanda arbitral, si resulta necesaria o no la protocolización del laudo que declare nulo un acuerdo inscribible, sobre el derecho de separación o no de los socios que voten en contra de la inclusión de la sumisión a arbitraje. Fi- nalmente, se señala en el trabajo la conveniencia que la UNCITRAL dicte reglas con pretensión de universalidad para uniformar las divergencias

José Fernando Merino Merchán

que aún existen entre las legislaciones nacionales en orden al arbitraje intrasocietario.

Palabras clave: Arbitraje societario, Ley 11/2011, Ley de Arbitraje, Socie- dades de Capital, arbitraje estatutario, convenio intrasocietario, estatutos sociales, acuerdos inscribibles, laudo inscribible.

ABSTRACT

In this paper the author will examine the evolution followed the recogni- tion intrasocietario arbitration agreement in the Spanish corporate law up to the Law 11/2011 of 20 May, amending Law 60/2003 of 23 December on Arbitration, which recognizes the intraestatutario arbitration agreement. In the light of this recognition, exposes the advances incorporated by the legislator and also their silences. Recognition of arbitration in the domes- tic corporate relations has been very questioned not only in our country but also in neighboring countries such as Italy and Germany, nonetheless in Anglo-Saxon countries where arbitration have no corporate restriction. In our system, after a long vicissitude both doctrinal and jurisprudential, the Law 11/2011 has dedicated the arts. 11 bis and 11 ter to incorrectly called statutory arbitration, leaving some doubt as are: if ad hoc arbitra- tion is possible, about the lack of publicity of the arbitration claim, if is necessary to award the notarization of the agreement declared null regis- trable, about the right of partners to vote against the inclusion of the sub- mission to arbitration. Finally, the work stand out the convenience to make rules by the UNCITRAL to standardize divergences that still exist between national laws in order to intrasocietario arbitration.

Key words: Corporate arbitration, 11/2011 Law, Arbitration Law, Corpo- ration, Statutory arbitration, intrasocietario agreement, Corporate bylaws, registrable agreements, registrable award.

Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

SUMARIO

  • 1. UN PROBLEMA DE DENOMINACIÓN.

  • 2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO.

  • 3. REFERENCIA

BREVE

HISTÓRICA

DEL

ARBITRAJE

INTRASO-

CIETARIO.

  • 3.1. El Arbitraje corporativo en el Derecho Romano.

  • 3.2. El Arbitraje en el Derecho Común.

  • 3.3. El reflejo del arbitraje intrasocietario en la Constitución de 1812 y en el liberalismo decimonónico.

  • 3.4. El arbitraje intrasocietario en la legislación especializada.

  • 4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL Y LA PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA COMO FACTORES FAVORABLES AL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO.

    • 4.1. El reconocimiento del arbitraje como equivalente jurisdiccional re- fuerza el papel garantista del convenio arbitral intrasocietario.

    • 4.2. Patrimonialidad de la controversia societaria.

  • 5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO.

    • 5.1. Breve referencia al derecho comparado.

    • 5.2. El convenio arbitral intrasocietario en la legislación y en la jurispru- dencia española.

    • 5.3. El ámbito de aplicación del convenio arbitral intrasocietario tras la Ley 11/2011, de Reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje (ámbito ob- jetivo).

    • 5.4. Personas afectadas por el convenio arbitral (ámbito subjetivo).

    • 5.5. Forma de incorporarse el convenio arbitral intrasocietario: la relevan- te función notarial y registral.

    • 5.6. Algunos supuestos de arbitrabilidad societaria.

  • José Fernando Merino Merchán

    • 5.7. Efectos del laudo recaído sobre acuerdos societarios inscribibles.

    • 5.8. Cuestiones dudosas en torno al arbitraje intrasocietario.

    • 5.9. La versatilidad del convenio arbitral intrasocietario en el arbitraje co- mercial y financiero internacional: la conveniencia de disponer de re- glas internacionales uniformes.

    • 1. UN PROBLEMA DE DENOMINACIÓN

    El art. 11 bis de la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje, se rotula arbitraje estatutario. Todos sabemos a qué tipo de arbitraje está hacien- do referencia ese precepto: a las controversias que se den entre las socieda- des de capital y los socios. Sin embargo, en este trabajo se ha optado por las expresiones arbitraje intrasocietario y convenio arbitral intrasocietario, por parecer que se ajusta más a la problemática que se plantea cuando los socios incorporan en los estatutos sociales fundacionales o posteriormente en vida de la sociedad, y mediante la correspondiente modificación estatutaria, el conve- nio arbitral como medio de solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios.

    Entendemos que las expresiones más corrientes tales como arbitraje estatuta- rio o arbitraje societario, si bien no pueden calificarse de inapropiadas, sin embargo, ni formal ni materialmente, se corresponden estrictamente con los conflictos internos que se suscitan entre la sociedad y sus socios. Se puede prever en los estatutos sociales que los conflictos entre la sociedad y terceros se resuelvan por medio de arbitraje, y de hecho esta es un práctica corriente que no plantea problemas. ¿Es este un arbitraje societario? Consideramos que sí, porque está previsto el arbitraje en los estatutos, pero no es un arbitra- je que sirva para solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios. Por esta razón y para delimitar correctamente el objeto de este trabajo relacionado con los arts. 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, es por lo que se ha optado por las denominaciones de arbitraje intrasocietario y, en su caso, por convenio o pacto arbitral intrasocietario o intraestatutario.

    • 2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO

    En el presente trabajo me propongo examinar la evolución que ha seguido el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el Derecho corporativo español, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, por la que se modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la que se reconoce el pacto arbitral intraestatutario; y a la vista de este reconocimiento se expondrán los avances incorporados por el legislador y también sus silencios.

    El reconocimiento por el legislador español del convenio arbitral intrasocieta- rio, es una manifestación más del progresivo afianzamiento que este medio de

    José Fernando Merino Merchán

    solución de conflictos está consiguiendo en todos los ámbitos de las relacio- nes jurídicas. Es una confirmación de que el arbitraje es un instrumento coad- yuvante de la jurisdicción del Estado al atribuirle el legislador, primero, la posi- bilidad de resolver una controversia; y, segundo, al otorgar, al laudo que la resuelve, los mismos efectos que una sentencia judicial. Si bien debe quedar claro a pesar de que produce los mismos efectos de cosa juzgadaque un laudo no es estrictamente una sentencia (pues esta, cuando es firme, tiene efectos erga omnes oponibles frente a todos, mientras que el laudo solo pro- duce efectos inter partes), ni es generador de jurisprudencia alguna, matiz que es importante cuando se está hablando de un laudo arbitral recaído en un conflicto intrasocietario que puede tener acceso al Registro Mercantil.

    Por extraño que parezca, el reconocimiento del arbitraje en el ámbito interno de las relaciones societarias ha estado muy cuestionado no solo en nuestro país sino también en países de nuestro entorno como Italia y Alemania. Entre nosotros el reconocimiento pleno y expreso no se produjo hasta que en 1998, la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo vinieron a reconocer la posibilidad de utilizar este sistema de solución de con- flictos en el marco del Derecho corporativo. De esta manera, la Ley española 11/2011, de 20 de mayo, solo ha tenido que sancionar lo que las resoluciones de esos dos altos órganos del Estado español ya habían reconocido, si bien dejando algunas dudas e incertidumbres a las que nos referiremos más ade- lante.

    Hasta llegar a ese punto de reconocimiento, la evolución histórica, tanto legis- lativa como doctrinal y jurisprudencial, no ha dejado de ser en nuestro país, errática y compleja como ha ocurrido en otros ordenamientos jurídicos euro- peos; porque, si bien históricamente existió en España un poderoso Derecho gremial de las corporaciones y consulados de mercaderes, que incorporaban el arbitraje para la resolución de los conflictos entre sus miembros, no obstan- te esta rica tradición se perdió a partir del Decreto de Unificación de Fueros de 1868. Desde entonces, y hasta 1998, no ha dejado de discutirse el reconoci- miento del convenio arbitral en los estatutos societarios como medio de solu- ción de los conflictos internos.

    Advertimos que no pretende este trabajo hacer un tratamiento histórico sobre la evolución del arbitraje en materia societaria, sino solamente trata de formu- lar una reflexión que permita comprender, en términos de panorámica general, los hitos más relevantes por los que ha pasado el pacto arbitral intraestatutario en las diversas fases legislativas del Derecho español.

    Cabe formular una última puntualización a esta introducción atinente a que en un mundo de globalidad económica y financiera, resultaba un contrasentido y

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    hasta una antigualla, si se me permite la expresión, cuestionar la incorporación del arbitraje en los estatutos de las sociedades de capital, donde las normas de relaciones societarias pueden derivar en conflictos de muy diversa tipolo- gía, sin que exista razón dogmática alguna para soslayar la autonomía de la voluntad para someter esas controversias al juicio de uno o varios árbitros. Pero incluso esto debe ser cierto para la incorporación del arbitraje en los estatutos de las sociedades cotizadas en las que los movimientos de capital en manos de accionistas es continua y no responden a una sola nacionalidad, y, por ello, buscan en el arbitraje un sistema de solución, independiente y neu- tral, con respecto a los jueces del foro, ante los posibles conflictos corporati- vos.

    Por tanto, puede afirmarse, que el expreso reconocimiento que se hace en la Ley 11/2011 al arbitraje intrasocietario, significa un impulso, no solo al Dere- cho societario español, sino también, y con mayor motivo, al desarrollo del arbitraje comercial y financiero internacional, aunque, si bien, como queda dicho este reconocimiento no ha dejado de plantear ciertas sombras.

    • 3. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

    DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO

    3.1. EL ARBITRAJE CORPORATIVO EN EL DERECHO ROMANO

    El Arbitraje societario encuentra su origen en el Derecho Romano. En efecto, la construcción del Arbitraje en el Derecho Romano se localiza tanto en los procedimientos de legis actiones como en el formulario, ya que en uno y otro las partes determinan el objeto del litigio y la persona del juez. El magistrado nombra al juez elegido por las partes, o, en desacuerdo suyo, cualquiera de una lista confeccionada al efecto. Con esto se produce la litis contestatio que culmina el procedimiento in iure. Estos procedimientos terminan cuando los jueces dejan de ser elegidos por las partes y pasan a ser nombrados sobera- namente por el pretor. Pero justamente el reconocimiento a las partes para que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, puedan resolver sus disputas encargando el fallo a un tercero, señala el punto de formación jurídico-técnico del arbitraje en el Derecho Romano.

    El arbitraje así concebido dentro del sistema romano, presenta una construc- ción que DE CASTRO 1 calificó compleja y hábil. En efecto, se desdobla el arbitraje en el Derecho Romano en dos convenios o pactos pretorios: a) El

    1 DE CASTRO, El Arbitraje en la Lex Mercatoria, Anuario de Derecho Civil, T. XXXII, octubre-diciembre,

    1979.

    José Fernando Merino Merchán

    cum-promisso facto, en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomen- dar la resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública competente, sino a la decisión de una tercera persona (arbiter). Pero lo relevante del pacto compromisorio romano se encuentra en la cláusula penal adherida al com- promiso, para el caso de que una de las partes no cumpliera lo ordenado por el árbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba al laudo arbitral eficacia jurídica directa. También será el Derecho Romano quien sentará los principios delimi- tadores del objeto comprometible luego repetidos hasta la saciedad en los ordenamientos de tradición romanista; en efecto, se podrá hacer compromi- so sobre cualquier materia, a menos que afecte al orden público, al estado de las personas o tenga por objeto una restitutio in integrum. b) El segundo con- venio que integra el arbitraje es el receptum arbitrii, en virtud del cual el árbitro se viene a obligar respecto a las partes que lo han designado (arbitrium reci- prere). Si el árbitro, por cualquier causa, no quisiera dictar sentencia arbitral, el pretor interpone su autoridad para que cumpla el cometido aceptado.

    Será JUSTINIANO quien intensificará la eficacia del laudo no ya solo a través de la estipulación de una pena, sino también reforzando la sentencia arbitral por medidas indirectas, primero, mediante la santidad del juramento y luego, con la presunción legal de una confirmación tácita, por el silencio durante el breve plazo de diez días. Es casi seguro que fuera también bajo la égida de JUSTINIANO cuando surja la perturbadora diferencia entre «arbitrador» o «arbitrio de un tercero» y arbitraje en sentido técnico; esto es, árbitros ex- compromiso y el boni viri arbitrium.

    De lo anterior se deduce que no existió en ninguna etapa del Derecho Roma- no restricción al pacto arbitral corporativo.

    3.2. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMÚN

    La justicia en la Edad Media tenía marcado carácter arbitral. El fundamento de esta afirmación se encuentra en que la naciente burguesía comercial buscará la solución de sus conflictos en sus gremios y corporaciones por la seguridad y rapidez que encontrará en la resolución de los conflictos frente a la arbitrarie- dad y lentitud de la justicia regia. En el Derecho medieval será en el Fuero Juzgo donde aparecerá una regulación vertebrada sobre el arbitraje, ya que ni el Breviario de Alarico ni el Liber Iudiciorum presentan una regulación específi- ca sobre la institución. Sin embargo, entre estos dos últimos va a existir una marcada diferencia; así, si el arbitraje en el «Breviario» tiene rasgos jurídico- privados; en el Liber se inicia la tradición judicialista del arbitraje como regla general. Es la tradición del Liber Iudiciorum la que se recoge en el Fuero Juz- go, que considera al árbitro como una especie de juez. En el Fuero Real se

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    mantiene esa tendencia y además se pretende dar al arbitraje el carácter de procedimiento general, al regularse el oficio de los alcaldes como avenidores.

    En Las Partidas se consolida definitivamente la función judicialista del arbitra- je; siendo su aportación más importante la división que hace en la institución:

    entre avenidores que resolvían en derecho y arbitradores que decidían como simples amigables componedores. Ese texto reforzó la eficacia del laudo aña- diendo a la pena establecida como cláusula sancionadora al que incumpliese lo establecido por el árbitro, lo que ya había previsto JUSTINIANO para el compromitente renuente: la presunción legal de una confirmación tácita de la sentencia, por el silencio durante el breve plazo de diez días.

    En orden a la ejecución de los laudos arbitrales, la solución que se dio en el Medievo varió de unos regímenes jurídicos a otros. Así, en Cataluña, Jaime II, en las Cortes de Barcelona de 1311, ordenó que se llevara a ejecución sin retraso, excusa o malicia las sentencias y arbitramentos. Disposición confir- mada por las Cortes de 1321, las de Monzón de 1363 y aun reiterado por las de Barcelona de 1481 2 . En Aragón se dispuso con carácter general que la sentencia arbitral tenía fuerza ejecutiva. En Castilla será una Ley de Enrique IV en 1458 quien mandará ejecutar los compromisos aceptados por las partes, y posteriormente ratificada por la Ordenanza de Madrid de 1502. Las citadas leyes recibirán una amplia autoridad al ser reconocidas en la Nueva y en la Novísima Recopilación lo que facilitará el que se aplique no solo en Castilla, sino también en los demás reinos españoles.

    En el período que discurre entre los Siglos XIII y XVIII, cobró gran importancia el arbitraje en los Libros del Consulado del Mar y en las Ordenanzas del Con- sulado de Bilbao (1737), recogiéndose de manera franca y generosa el arbitra- je corporativo. Los consulados eran órganos de administración con jurisdicción especial diferente a la jurisdicción real; esto es, se trataba de una justicia cor- porativa administrada por privilegio y en nombre del Rey, pero que tenía sus propias normas, aplicables a los profesionales y mercaderes de los oficios relacionados con el mar. Los procedimientos, en contraste con los largos y tediosos procedimientos judiciales del momento, eran sumariales y sin prácti- camente ninguna formalidad, porque se ventilaban por árbitros denominados hombres buenos que dirimían las diferencias entre esos profesionales y tam- bién entre los socios de las compañías mercantiles.

    2 Traducción castellana de Constitutions et altres drets de Catalunya. Libro II, Tít. XIII, por VIVES y CEBRÍA, Barcelona, 1832, p. 155.

    José Fernando Merino Merchán

    Como ha señalado el profesor OLIVENCIA 3 , la aversión de los mercaderes a la justicia ordinaria era manifiesta en esos textos y presentaba el arbitraje mercantil, especialidades con respecto al común, como eran:

    • En cuanto al origen, junto al arbitraje libremente pactado, se impone el forzoso: el Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao ordena que quienes constituyen una Compañía pacten, en una cláusula de la escritura, que se obligan a someter al juicio de dos o más personas prácticas que ellos o los jueces de oficio nombren, las diferencias que puedan surgir durante la vida de la Compañía y a su fin.

    • En cuanto al procedimiento: que sean decididos sumariamente (por estilo entre mercaderes, sin libelos… sin dar lugar a luengas de malicia ni a plazo ni a dilaciones de abogados).

    En consecuencia, el pacto arbitral corporativo estaba francamente admitido en los Libros y Ordenanzas del Comercio del Derecho intermedio y se prolonga, en lo que a nuestro país se refiere, hasta la Ley de Jurisdicción de 1868.

    • 3.3. EL REFLEJO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA

    CONSTITUCIÓN DE 1812 Y EN EL LIBERALISMO DECIMONÓNICO

    No es de extrañar que la caudalosa tradición arbitral en el Derecho histórico español alcanzase su punto más álgido con el reconocimiento constitucional del arbitraje en la Constitución de 1812 4 . La exaltación de la libertad individual recogida en ese texto constitucional elevó a la categoría de derecho funda- mental al arbitraje, modificando puntos tan neurálgicos del mismo como los que se refieren a la igualdad entre las partes, al valor del laudo y sus efectos y al derecho a apelar contra el mismo (arts. 280 y 281 de la Constitución de 1812). Se daba así solución al problema técnico que había quedado sin resol- ver satisfactoriamente desde los tiempos de Las Partidas. A partir de este momento, el arbitraje será regulado más profundamente, pero no volverá a tener un reconocimiento normativo de tanta jerarquía como el que alcanzó con la Constitución gaditana.

    El Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 y su específica Ley Pro- cesal de 1830, encontrarán en el arbitraje un instrumento para resolver los

    3 OLIVENCIA, Una contradicción de los Revolucionarios de 1868: la regulación del arbitraje. Comunicación presentada al Pleno de Académicos de Números RAJL, 19 de enero de 2009.

    4 Vid. MERINO MERCHÁN, «El arbitraje en la Constitución de 1812». Spain Arbitration Review, número 14/2012, p. 33 y ss.

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    problemas litigiosos entre comerciantes; sin embargo, el Código de 1829 y su Ley Procesal producirán una grave perturbación en el arbitraje al aludir al «ar- bitraje forzoso»; se interrumpe así la larguísima tradición de considerar el arbi- traje un instituto basado en la autonomía de la voluntad. En puridad, hay que matizar que fue la Ordenanza de Bilbao de 1737 quien habló por primera vez de un arbitraje forzoso; aquí se debió de inspirar el legislador de 1829. Sin embargo, la idea de Sainz de Andino, esto es lo importante aquí, fue la de considerar el arbitraje como único medio, y por ello, obligatorio, de solución de los conflictos entre comerciantes y la de estos con sus corporaciones.

    El mayor problema que tuvo el legislador decimonónico español con el arbitra- je fue el de saber dónde encuadrar el arbitraje. Solo aparentemente era una cuestión de sistemática. En el fondo subyacía tomar partido por la estéril po- lémica que enfrentó a contractualistas y judicialistas, en la que se ha debatido tradicionalmente la naturaleza jurídica de la institución. GARCÍA GOYENA, separándose de la solución dada por las legislaciones comparadas (francesa y belga) que habían tomado partido por la vertiente procesalista del arbitraje, concibe el compromiso como contrato y por ello lleva esa figura al proyecto del Código Civil de 1851 (Título XV, en el Libro III). Aquí empieza el tratamiento legislativo dicotómico del arbitraje, pues, por un lado, se identifica la parte (compromiso) con el todo (arbitraje) y se lleva al Código Civil; pero, por otro lado, la tradición judicialista del arbitraje, que arranca como hemos visto de Las Partidas, hace que las leyes procesales recojan como un proceso más el juicio de árbitros: Ley de Procedimiento Civil de 1855 (Título XV, «Del juicio arbitral» arts. 770 a 818, y el Título VI, «Del juicio de amigables compone- dores» arts. 819 a 836); el procedimiento arbitral se concibe en esa Ley como auténtico proceso: contra el laudo caben el recurso de apelación ante la Audiencia y contra esta sentencia recurso de casación (arts. 814, 816), y si el laudo es dictado por amigables componedores será ejecutoria (art. 836). Esta concepción judicialista, repugnaba a la justicia rápida y eficaz que exigían los comerciantes.

    Esta ambigua situación dicótoma se arrastrará sin solución de continuidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en el Código Civil de 1889, con resul- tados nada beneficiosos para el desarrollo del arbitraje, en general, y para el convenio arbitral societario, en particular. Este doble tratamiento alimentó en nuestro país la estéril disputa doctrinal sobre la naturaleza jurídica del arbitraje y perjudicó gravemente el reconocimiento y la expansión del arbitraje en el ámbito del Derecho corporativo.

    José Fernando Merino Merchán

    • 3.4. EL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO

    EN LA LEGISLACIÓN ESPECIALIZADA

    La Ley de Arbitraje de 1953 vino a poner fin al doble tratamiento legislativo, pero a costa de tomar partido por la tendencia conceptual-contractualista y a la imposición de fuertes restricciones a la configuración y desarrollo de la institu- ción arbitral, al punto de que constituyó una ley candado para el reconocimien- to del arbitraje societario, llegándose a decir que el mayor obstáculo para el arbitraje era su propia Ley, que proscribió de su ámbito el arbitraje corporativo.

    Con la Ley post-constitucional 36/1988, de Arbitraje, se pretendió modernizar la institución poniéndola a la altura del Derecho comparado y de los tratados internacionales, remediando las notorias deficiencias de la Ley de 1953, y, para ello, se amplió la materia disponible para poder arbitrar las cuestiones mercantiles y las de carácter internacional, en un intento de dar respuesta, por parte del ordenamiento jurídico español, a las nuevas exigencias del tráfico mercantil internacional. Sin embargo, esta Ley fue incapaz de superar el for- malismo y los nacionalismos rampantes vigentes en la legislación anterior, y, bajo su vigencia, tuvo lugar la polémica más intensa sobre el reconocimiento del arbitraje societario. El silencio de la Ley en este punto, no hizo sino alimen- tar esa polémica que encontrará su punto final en la RDGRN de 19 de febrero de 1998 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de ese año. Pues bien, la Ley 60/2003 que introdujo como cuestiones más novedosas: el carácter general unificador y supletorio del arbitraje común respecto a los arbi- trajes especiales; reconocimiento pleno y definitivo del arbitraje internacional; presunción favorable para la disponibilidad arbitral; reglas precisas sobre noti- ficaciones, comunicaciones y plazos; levantamiento de los criterios formalistas y mínima intervención de los tribunales de justicia; regulación de las medidas cautelares y, en fin, clarificación en el sistema de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros con directa aplicación del Convenio de Nueva York.

    Es de notar, sin embargo, que, dentro de la modernidad que sin duda aportó la Ley 60/2003, es llamativo que guardara silencio sobre el reconocimiento del arbitraje societario, máxime, cuando ya se habían dictado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de febrero de 1998, y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril del mismo año, que admi- tieron sin ambages la arbitrabilidad sobre la llamada cuestión o controversia societaria.

    El ciclo, así como el extraño silencio de la Ley 60/2003 de Arbitraje, se cierra con la Ley 11/2011, que mediante la inclusión de dos nuevos preceptos en la citada Ley 60/2003, despeja algunas dudas existentes en relación con el arbi- traje estatutario en las sociedades de capital. En virtud de esta reforma, se

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    reconoce la arbitrabilidad de los conflictos intrasocietarios que en ellas se plantean, y en línea con la seguridad y transparencia que guía la reforma con carácter general, se exige, como veremos más adelante, una mayoría refor- zada para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión al ar- bitraje.

    • 4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL Y LA PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA COMO FACTORES FAVORABLES AL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO

    La concepción del arbitraje como un equivalente jurisdiccional ha servido para superar los escollos tradicionales que pesaban sobre la arbitrabilidad de cier- tas materias. La mera atribución imperativa de jurisdicción en una ley especial, como ha venido ocurriendo en la legislación española en materia del derecho corporativo, y la presencia de normas de derecho necesario, hicieron creer a cierta doctrina que el arbitraje como solución de conflictos se encontraba in- habilitado para aplicarse en esas materias que únicamente determinaban, por un lado, una atribución judicial de competencias territorial y funcional, y, por otro, la aplicación del arbitraje de derecho como fórmula para conocer aquellas materias afectadas por el derecho necesario. Esta es la razón por la que apa- rece oportuno hacer referencia al arbitraje como equivalente jurisdiccional y a la patrimonialidad de la controversia societaria como factores favorables al reconocimiento del arbitraje intrasocietario.

    • 4.1. EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE

    JURISDICCIONAL REFUERZA EL PAPEL GARANTISTA DEL CONVENIO

    ARBITRAL INTRASOCIETARIO

    La paulatina e imparable asimilación de la actividad arbitral a la actividad juris- diccional, producida gracias a la alta profesionalización alcanzada por los árbi- tros y al rigor garantista impuesto por el legislador nacional e internacional a la institución arbitral, ha hecho que esta sea reconocida como un auténtico equi- valente jurisdiccional.

    No se va a insistir aquí sobre este punto más de lo necesario, sino solo rese- ñar brevemente que el Tribunal Constitucional español ha calificado el arbitraje como una «actividad sustitutiva de la función jurisdiccional», siempre y cuando concurran determinados requisitos que fundamenten esa equivalencia.

    José Fernando Merino Merchán

    Entiende el Tribunal Constitucional que el arbitraje es algo más que un medio complementario de la actividad jurisdiccional; es toda una actividad configura- da por el legislador ordinario que pretende sustituir la actividad jurisdiccional, cuando los interesados en ello lo manifiestan de forma voluntaria y con absolu- ta libertad.

    La enjundiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este punto, y sobre la que no se va a insistir demasiado, encuentra su mejor reflejo en las SSTC 43/1988, 15/1989 y 62/1991, que liberaron al arbitraje de ser confundido con apariencias arbitrales más o menos camufladas y con pseudo-arbitrajes carentes del necesario elemento de la voluntariedad.

    En esas Sentencias, el Alto Tribunal consideró que para configurar el arbitraje como auténtico equivalente jurisdiccional es necesario que reúna las siguien- tes condiciones:

    1.ª Que el instituto arbitral esté regulado en una ley formal votada en Cor- tes Generales (STC 62/91, de 22 de marzo, por todas).

    2.ª Que la Ley de Arbitraje tenga carácter estatal al tratarse de una materia sobre la que tiene competencia exclusiva el Estado (art. 149.6.ª y 9.ª CE y STC 15/89, de 26 de enero).

    3.ª Que la voluntariedad del convenio arbitral se produzca sin sombra o penumbra alguna sobre la libertad de sumisión al mismo por las partes que pueda hacer resentirse la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE (SSTC 11/81, de 8 de abril, 2112/91, 2386/95 o 174/95, por todas).

    4.ª Que concurra el carácter sustitutivo del arbitraje sobre el proceso judi- cial ordinario del juez del Estado. Es decir, que una vez aceptado volun- tariamente el convenio por las partes, el arbitraje desplaza con todas sus consecuencias al proceso y recurso judicial ordinario, a través de la correspondiente declinatoria; que dicho sea de paso para su ejercicio, la Ley 11/2011 (art. 11.1, párrafo segundo), establece que el plazo para su proposición tenga lugar dentro de los diez primeros días para contestar a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores para la cita- ción a la vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal.

    5.ª Que por el efecto de equivalencia jurisdiccional, las partes asuman, no solo dar un carácter preponderante y relevante a la autonomía de la vo- luntad sobre el modelo jurisdiccional preestablecido legalmente, sino que acepten asumir el laudo arbitral con efectos idénticos a la cosa juz- gada (SSTC 43/88, 15/89 y 62/91, luego reiteradas), con la posibilidad

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    de que ese tenga acceso al Registro Mercantil cuando declare la nuli- dad de un acuerdo inscribible.

    En consecuencia, el carácter garantista del arbitraje como equivalente jurisdic- cional, constituye un marco idóneo para solventar los conflictos intrasocieta- rios, de carácter patrimonial o que puedan ser redimidos en términos econó- micamente evaluables.

    4.2. PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA

    Establecido lo anterior, hay que recurrir ahora al artículo 2 de la Ley de Arbitra- je de 2003, que establece como criterio de arbitrabilidad, la libre disponibilidad de las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje. Este precepto hay que conectarlo con lo que establecía el artículo 10 LSA, que admitía que en la escritura se podían incluir, además todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgasen conveniente establecer, siempre que no se opu- sieran a las leyes ni contradijeran los principios configuradores de la sociedad anónima. Declaración de principio que ha sido incorporada al art. 28 de la vigente Ley de Sociedades de Capital.

    Debe quedar claro que como se ha apuntado más atrás, y en contra de lo que se ha mantenido por algunos, no constituye el derecho necesario o ius cogens el límite de la arbitrabilidad intrasocietaria, sino que los árbitros deberán apli- car el derecho necesario como si de un juez se tratasepara resolver la controversia planteada; para lo cual, será preciso que el arbitraje sea de Dere- cho.

    Hoy el límite de la arbitrabilidad intrasocietaria se encuentra en el concepto de orden público, pero entendido este no como el conjunto de normas imperativas que afectan al Derecho corporativo, sino entendido como orden público consti- tucional, es decir, como el respeto indeclinable al principio de legalidad y de constitucionalidad que conforman los valores y derechos fundamentales del ciudadano (vid. por todas SSAP de Madrid de 26 de mayo de 2000, 5 de di- ciembre de 2000, 12 de marzo de 2001 y 6 de octubre de 2010), y esta es, en definitiva, la conclusión que hace suya la STS de 18 de abril de 1998, al con- firmar esta interpretación, declarando que no puede alegarse bajo ningún con- cepto, el orden público como excluyente del arbitraje, si este no se entiende vinculado a la Constitución.

    Y es aquí, en efecto, que con toda su fuerza la STS de 18 de abril de 1998, equipara la materia disponible a todo aquello que sea negociable y que, por tanto, tenga carácter patrimonial. Desde esta perspectiva, nadie podrá negar que sean arbitrables, todas las pretensiones que puedan ser evaluables en

    José Fernando Merino Merchán

    términos económicos o monetarios, condición esta que concurre, sin género de duda, en las relaciones internas del Derecho de Sociedades; pues no pue- de olvidarse que la condición de socio es inseparable del concepto de benefi- cio; por ello todo el entramado jurídico-patrimonial propio del derecho corpora- tivo es, por esencia, arbitrable.

    La cuestión es, como veremos más adelante, cuál es el porcentaje exigible de accionistas o partícipes para incorporar el arbitraje como medio de solución de conflictos en el ámbito societario, y, el grado de validez y eficacia que tiene el convenio arbitral así establecido entre los socios de la mercantil; cuestiones estas que han quedado resueltas en la Ley 11/2011, de la forma que se indi- cará más adelante. Debe señalarse que ese pacto arbitral intraestatutario agota sus efectos ad intra de la propia sociedad y su proyección ad extra en sus relaciones con terceros (acreedores, proveedores u otros operadores) quedaría fuera del ámbito subjetivo y objetivo de ese convenio; aunque, natu- ralmente, cabría el correspondiente arbitraje, ya no de carácter intraestatuta- rio, para solventar los conflictos en esas relaciones ad extra de la sociedad.

    En definitiva, la Sentencia de 18 de abril de 1998, recogiendo la doctrina de la RDGRN de 19 de febrero del mismo año, reconoce que la inclusión del pacto arbitral en los estatutos de una sociedad mercantil se configura como estatuta- rio y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros, por tratarse de una manifestación de la autonomía de la voluntad que se constituye en norma orgánica vinculante.

    Establecido lo anterior, parece pertinente que a continuación examinemos la validez y eficacia del convenio arbitral intrasocietario.

    • 5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO

    • 5.1. BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO

    El reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario adopta en el derecho comparado contenidos muy diferentes. Así, mientras que en la legislación y los ordenamientos anglosajones podemos hablar de una máxima permisividad, no ocurre lo mismo en las legislaciones de Europa continental.

    El arbitraje intrasocietario en el Reino Unido y en EE.UU. echa sus raíces en la Common Law, existiendo desde épocas remotas un clima favorable hacia la institución arbitral que no ha dejado de ser apoyado desde la propia legislación interna y la jurisprudencia de esos países: Arbitration Act de 1996 para el Re-

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    ino Unido y las Uniform Arbitration Act y United States Federal Arbitration Act de 2002, siempre como normas supletorias a la voluntad de las partes 5 .

    En esas legislaciones no existe restricción alguna para el convenio arbitral intrasocietario que pueda aplicarse a todo tipo de entidad, sean sociedades abiertas o personalistas, estén cotizadas en bolsa o no; ni tampoco existe prohibición alguna para la existencia del convenio intrasocietario atendiendo al tipo de conflicto: en principio toda la materia societaria es disponible y someti- ble al convenio arbitral; así como tampoco se distingue a efectos de una posi- ble exclusión de arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales entre acuerdos nulos o anulables adoptados en junta general. Y, por supuesto, de cara a los efectos vinculantes del convenio arbitral no se matiza entre so- cios originarios y nuevos.

    Frente a esa situación ideal del convenio intrasocietario, se encuentran los países de nuestro entorno europeo, como son Francia, Alemania e Italia.

    El ordenamiento francés es hoy en día el más próximo al anglosajón, ya que su legislación, sin contar con una norma expresa al respecto, es francamente favorable al arbitraje comercial y al intrasocietario en particular. Posiblemente en ello haya influido la gran tradición que el arbitraje forzosotuvo en Francia para resolver las controversias entre comerciantes a partir de la Ordenanza de 1560 y sobre todo la de 1680, obligatoriedad que se mantendrá hasta finales del siglo XIX en el que se establecieron los tribunales de comercio 6 . Actual- mente las fuentes del arbitraje intrasocietario en el país galo hay que buscar- las en el Código Civil y el Libro IV del nuevo Código de Procedimiento Civil, además de los artículos concordantes del Código de Comercio, siendo la últi- ma reforma la Ordenanza de 8 de junio de 2006 y la Ley de 12 de mayo de

    2001.

    Un repaso a esas fuentes nos permite apreciar que no se encuentran objecio- nes para el arbitraje intrasocietario, cualquiera que sea el tipo de sociedad en la que se incluya el convenio; y tampoco pueden encontrarse limitaciones al reconocimiento del arbitraje en materia de responsabilidad de los administra- dores, disolución y liquidación de sociedades; en lo atinente a la impugnación de acuerdos sociales el ordenamiento francés es francamente favorable al convenio arbitral intrasocietario tanto para el conocimiento de las acciones de

    5 ROBINSON. Arbitration and alternative dispute resolution, London, 2001. LANDRAU. L’arbitrage dans le droit anglais et français compares. Université de París, Toulouse, p. 22 y ss. 1946. RODRÍGUEZ ROBLERO. Impugnación de acuerdos sociales y arbitraje. P. 205 y ss. Ed. Bosch. 2010

    6 CAPRASSE. Les Sociétés et L´arbitrage, p.148; MUÑOZ PLANAS. «Algunos problemas del arbitraje en materia de sociedades mercantiles». En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978.

    José Fernando Merino Merchán

    nulidad como de anulabilidad; si bien el árbitro deberá aplicar las normas de orden público cuando se vea obligado en el conocimiento de esas controver- sias al aplicar las disposiciones de derecho necesario.

    Si algún ordenamiento jurídico ha sido precursor en la regulación del arbitraje intrasocietario ha sido el italiano, que ha dictado una norma específica al res- pecto, convirtiéndose de alguna manera en el modelo legislativo seguido por otros ordenamientos jurídicos. No obstante ello y lo reciente de su reforma (Ley 366/2001 y D. LEG. 5/2003), la regulación del país transalpino en materia de arbitraje intrasocietario, no ha dejado de plantear dudas e incertidumbres entre la doctrina. Cierto es que la regulación del arbitraje intrasocietario ha fomentado esta vía de solución de conflictos en el derecho corporativo italia- no 7 , pero no es menos cierto que sin una justificación clara ha excluido de esta vía de solución de conflictos a las sociedades que recurren al mercado de valores, por entender que se trata de entidades mercantiles difundidas entre un público muy numeroso en el que estos se encontrarían indefensos ante la adopción de medidas que les perjudicasen, en un mal entendimiento sobre la naturaleza y significado del arbitraje que no tiene por qué ser un convenio impuesto. De hecho cierta parte de la doctrina italiana ha reaccionado contra esta prohibición por entender que las controversias que se plantean en el mundo financiero de estas entidades son perfectamente arbitrables y no dejan a las partes sin las garantías necesarias para la defensa de sus intereses 8 , también es restrictiva la legislación italiana respecto a la inarbitrabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales cuando estos sean absolutamente nu- los o inexistentes, admitiéndose solo la vía arbitral para la impugnación de los acuerdos anulables o nulos que sean sanables.

    Finalmente por lo que se refiere al derecho alemán ha sido la jurisprudencia la que ha jugado un papel importante en el desarrollo del arbitraje intrasocietario motivando que se adoptase la Ley de 22 de diciembre de 1997 (en vigor des- de el 1 de enero de 1998), que modificó el Libro X de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ZPO). Esta última, regula de forma unitaria el derecho arbitral alemán; por tanto, a diferencia de Italia no existe una normativa específica que regule el arbitraje intrasocietario. En el ámbito de la impugnación de acuerdos socia- les tampoco se distingue, en cuanto a la arbitrabilidad se refiere, entre acuer- dos nulos o anulables pero sí existe una diferenciación muy clara en cuanto al reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario entre las sociedades anó- nimas (AG) pensadas para empresas de gran tamaño y por tanto abiertas al

    • 7 SANGIOVANNI. Le Clausole compromissorie Statutarie nel nuovo diritto societario italiano. Foro padano (Foro pad.), 2005, II, cc. 1-28. RODRÍGUEZ ROBLERO, Op. cit. p. 134 y ss.

    • 8 DANOVI. «L’arbitrato nella riforma del diritto processuale societario».

    - Volume: 119 - Fascicolo: 4.

    Diritto e giurisprudenza Anno: 2004

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    público y las sociedades de responsabilidad limitada (GmbH), creadas para operar en el mercado pero participadas por un número determinado de socios; pues bien, el estado actual de la legislación alemana siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo (BGH), de 29 de marzo de 1996, no permite incluir el convenio arbitral en las sociedades anónimas sino solo en las de responsabili- dad limitada.

    Por lo que respecta al modelo español, sigue el criterio italiano de contar con disposiciones concretas sobre el convenio arbitral intrasocietario pero distan- ciándose de aquel en que estas disposiciones se incluyen, por mor de la Ley 11/2011, en la Ley General de Arbitraje de 2003. También se distingue de las legislaciones alemana e italiana en que el convenio arbitral intrasocietario puede predicarse de todo tipo de sociedades mercantiles y en que, además, puede constituir una vía alternativa a la impugnación judicial de acuerdos so- ciales con independencia de que estos últimos sean nulos o anulables. A to- das estas cuestiones nos referiremos a continuación, pero debe señalarse ya en este momento, que el legislador español se ha colocado en una posición de vanguardia al menos con respecto a lo que establecen los ordenamientos italiano y alemán en orden al arbitraje intrasocietario, que puede predicarse de cualquier sociedad mercantil.

    • 5.2. EL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

    Si una cuestión ha sido polémica en la doctrina y jurisprudencia española, ha sido precisamente la de la utilización del convenio arbitral en los litigios entre socios y entre estos y la sociedad.

    Como se ha reflejado más atrás, cierta doctrina entendió que la competencia judicial especial que el artículo 70.2.º de la vieja Ley de Sociedades Anónimas de 1951, atribuía la jurisdicción en materia de impugnación de acuerdos socia- les a los juzgados de Primera Instancia del lugar donde se hubiera celebrado la junta general de accionistas, impedía que pudiera ser válido y eficaz el pac- to estatutario arbitral; en la LSC los artículos 204 a 208, regulan la impugna- ción de acuerdos, determinándose en el art. 207, que en la impugnación de los acuerdos sociales se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposicio- nes contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cierta doctrina ha venido Considerando que la atribución imperativa de jurisdicción era incompatible con el arbitraje; olvidando que se trataba, simplemente, de una norma procesal determinante de la competencia judicial funcional, jerárquica y territorial de ciertos conflictos, pero no de una norma impeditiva per se del convenio arbitral intrasocietario.

    José Fernando Merino Merchán

    La exclusión del arbitraje en los procesos de impugnación de acuerdos socia- les se mantuvo también por algunos autores bajo el TRLSA de 1989, apoyán- dose en el artículo 22.1 LOPJ y en la inarbitrabilidad (aparente) del proceso impugnatorio allí previsto. Esta tendencia doctrinal no carecía de apoyos juris- prudenciales, como fue el caso de la STS de 1956 (RJ 1956, 3194) y muy posteriormente y, con matices, la SAP de Burgos de 2 de febrero de 2000,

    SAP de Málaga de 12 de febrero de 2001 y SAP de Sevilla de 27 de enero de

    2002.

    Esa posición doctrinal y jurisprudencial sufrió una contundente respuesta con la Resolución de 19 de febrero de 1998, de la Dirección General de los Regis- tros y del Notariado, que admitió sin reparo el pacto arbitral estatutario, por representar no solo la voluntad de los fundadores, sino además por constituir una regla orgánica, una vez que es objeto de publicidad registral, haciéndose vinculante a todos los que sean socios en cada momento por estar sometidos a los estatutos como conjunto normativo de origen convencional. En parecido sentido se manifestó, como hemos visto, la STS de 18 de abril de 1998, con- sagrándose así la arbitrabilidad de la llamada cuestión o controversia societa- ria.

    Lo más relevante es que la citada Resolución de la DGRN atribuye los efectos del artículo 222.3, párrafo tercero LEC, a los laudos arbitrales; es decir, que estos últimos cuando se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios aunque no hubiesen litigado. Así pues, el conve- nio arbitral intrasocietario vincula a los órganos de la sociedad y a sus socios. Posteriormente, la DGRN, a pesar de existir algunas sentencias judiciales en contra, ha continuado con su doctrina acerca de la validez de los pactos de arbitraje en el ámbito societario, siendo muestra de ello la Resolución de 1 de octubre de 2001.

    La jurisprudencia también empezó a cambiar a raíz de la RDGRN de 19 de febrero de 1998, reconociéndose, p. ej., el pacto arbitral intrasocietario para dilucidar la responsabilidad civil de los administradores (SAP de Girona, de 15 de marzo de 2001), o para resolver las diferencias en el convenio de sindica- ción de acciones (SAPM de 6 de enero de 2002).

    La mencionada STS de 18 de abril de 1998, contiene importantes matizacio- nes sobre la denominada competencia judicial exclusiva (arts. 22 LOPJ y 118 LSA), que no puede oponerse como argumento en contra del arbitraje intraso- cietario, pues una cosa son las reglas objetivas de competencia entre órganos y tribunales de justicia del Estado, que son inmodificables para las partes por ser cuestión de orden público necesario, y, otra muy distinta, que las partes en

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    uso de su libertad individual introduzcan un pacto de arbitraje en los estatutos sociales para la resolución de sus conflictos internos.

    La arbitrabilidad en materia de sociedades aparece asimismo reconocida si- guiendo la senda de la STS de 18 de abril de 1998, en el ámbito de las socie- dades de responsabilidad limitadas y de cooperativas, y hoy, está práctica- mente extendida a toda la tipología societaria y a todas las formas asociativas.

    El círculo argumental a favor de la arbitrabilidad en materia societaria se ha cerrado con la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005, de 17 de enero, Sala Primera (Ponente Delgado Barrio), en la que se denegó el amparo solici- tado por una mercantil, por entender que la SAP de Madrid de 24 de septiem- bre de 2002, vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al admitirse como válido el pacto de arbitraje societario.

    De entrada debe consignarse que la lectura de la citada SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2002 es de obligada lectura en lo que aquí concierne por recogerse en la misma un compendio muy acertado sobre la arbitrabilidad de las cuestiones intrasocietarias, o dicho en sus propias palabras «la posible aplicación del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relaciones que se es- tablecen entre una sociedad mercantil y sus miembros o entre estos; relacio- nes que, por consiguiente, se referirán a la constitución, modificación, desarro- llo, cumplimiento o extinción del correspondiente contrato social».

    La Sentencia 9/2005 del Tribunal Constitucional español, como era de espe- rar, no argumenta expresamente sobre la aplicación del arbitraje en materia societaria por ser este un asunto de legalidad ordinaria, pero sí recoge que el sometimiento al arbitraje por convenio estatutario no implica restricción alguna al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocida en el artículo

    24.1 de la Constitución: «Pues basta observar, en efecto, que tras dictarse el Laudo arbitral no se ha visto privado en modo alguno de la posibilidad de pre- tender su nulidad a través del procedimiento legalmente previsto a este fin; por el contrario, utilizó dicho remedio procesal, sin obstáculos de ningún tipo, que concluyó con una resolución judicial, si bien la Sentencia desestimó por entero las pretensiones anulatorias del recurrente. Por tanto, si el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión judicial acorde con

    las pretensiones formuladas (SSTC 9/1981 y 52/1992, entre otras) ni ampara una determinada interpretación de las normas aplicables al caso (STC 33/1988), pero sí a recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada y fundada en Derecho (SSTC 133/1989, 18/1990 y 111/1995 entre otras mu- chas), como ha ocurrido en este caso, no cabe estimar en modo alguno que el recurrente fuera privado de su derecho de acceso a la jurisdicción».

    José Fernando Merino Merchán

    La incidencia de la STC 9/2005 sobre la arbitrabilidad societaria es notoria, aunque pueda parecer inocua, ya que, al invocarse por el recurrente de ampa- ro la tutela judicial efectiva, es decir, la aplicación del orden jurisdiccional del Estado a la cuestión debatida y no ser esta reconocida por el Alto Tribunal, se está dando carta de naturaleza implícita a la eficacia del pacto arbitral estatu- tario como medio de solución de conflictos en el ámbito intrasocietario.

    • 5.3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

    INTRASOCIETARIO TRAS LA LEY 11/2011, DE REFORMA DE LA LEY

    60/2003 DE ARBITRAJE (ÁMBITO OBJETIVO)

    Allanado el camino para el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario, la Ley 11/2011, ha venido a determinar el ámbito del pacto arbitral intraestatu- tario, dotándole de naturaleza normativa frente a todos. No obstante, conviene formular algunas matizaciones.

    Empecemos por afirmar que, el convenio arbitral intrasocietario puede incluir- se de forma expresa en la escritura de constitución o en los estatutos sociales, y ha de ser inscrito en el Registro Mercantil para alcanzar efectos constitutivos erga omnes entre los socios y entre estos y la sociedad. También cabe reco- ger el convenio arbitral mediante contrato suscrito por los socios, previo a la constitución de la sociedad mercantil. En este caso, al tratarse de un pacto extraestatutario, solo puede afectar a los firmantes y sus causahabientes se- gún imponen los artículos 1257 del Código Civil y 9 Ley de arbitraje, pero no afecta a la sociedad ni a los socios que no lo firmen, como tampoco a los su- cesivos socios o a terceros. Esta relativización del pacto arbitral extraestatuta- rio, origina que el convenio produzca plenos efectos intrasocietarios solo si posteriormente se incorpora a los estatutos sociales, pasando a formar parte orgánica de las reglas y normas que regulan la vida corporativa.

    La Ley 11/2011, que ha reconocido explícitamente la arbitrabilidad de los con- flictos intrasocietarios, dentro de una línea de seguridad y transparencia, exige que, cuando el convenio arbitral se incorpore a los estatutos sociales, se re- quiera una mayoría legal reforzada; así, el que pasa a ser artículo 11 bis de la Ley 60/2003, establece que «1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de un cláusula de sumisión a arbitraje, requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social».

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    Resuelve así la nueva Ley una cuestión también muy debatida en torno al régimen de mayorías exigibles, decantándose por una mayoría legal reforza- da.

    En definitiva, el ámbito objetivo de aplicación del convenio intrasocietario pue- de concretarse en lo siguiente: 1) La existencia de una voluntad manifestada en los estatutos sociales de someter cualquier litigio intrasocietario a arbitraje (arts. 9.1, 11 bis 1 y 2 LA, 1261 CC y 28 LSC). 2) Que el carácter o contenido patrimonial o no de la controversia ha dejado de ser criterio o parámetro defini- tivo de referencia para su disponibilidad, siempre que el conflicto pueda redi- mirse en términos económicamente evaluables. 3) Que el convenio arbitral intrasocietario ha de hacerse figurar en los estatutos sociales, con el quórum requerido en el art. 11 bis 2 LA. Si esto no es así, y el convenio arbitral no se hace figurar de la forma requerida en los estatutos sociales, solo producirá efectos, como acuerdo extra o para-estatutario, entre quienes lo pacten, pero no obligará al resto de socios. 4) Que la validez y eficacia del convenio arbitral intrasocietario es independiente de los estatutos sociales, y por tanto, separa- ble de ellos. Es precisamente esta autonomía, como ya se sabe, la que otorga poder al árbitro para decidir sobre su propia competencia cuando se planteen por las partes excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral intraestatutario (art. 22 LA). 5) Finalmente, la inscripción del convenio arbitral intraestatutario, en el Registro Mercantil, asegura su publicidad convir- tiéndolo en norma interna de la sociedad otorgándole eficacia erga homnes frente a todos los socios.

    5.4. PERSONAS AFECTADAS POR EL CONVENIO ARBITRAL (ÁMBITO SUBJETIVO)

    Dado los amplios términos en que se manifiesta el art. 11.1 bis LA, el convenio arbitral intrasocietario puede desplegar sus efectos respecto a los siguientes sujetos:

    1) Respecto a los socios fundadores, que son quienes inicialmente mani- festaron su consentimiento para someterse a arbitraje, quedan someti- dos a los estatutos por ellos aprobados como norma de funcionamiento de la propia sociedad.

    2) Socios futuros. La incorporación del convenio arbitral en los estatutos sociales y la inscripción de estos en el Registro Mercantil, pasa a formar parte de las normas orgánicas reguladoras que configuran los dere- chos, deberes y obligaciones propios de la condición de socio, tal como tiene declarado la RDGRN de 19 de febrero de 1998 y STS de 18 de

    José Fernando Merino Merchán

    abril de 1998, tantas veces citadas. Por tanto, los socios futuros desde el momento en que adquieran la acción o participación social quedan adheridos a los estatutos sociales dado precisamente el carácter de pu- blicidad registral que alcanza el convenio arbitral intrasocietario, y como los nuevos socios manifiestan su voluntad de aceptar estos estatutos, quedan sometidos al convenio.

    3) Accionistas que no tengan la condición de socios, por no llevar a cabo la correspondiente inscripción en el Libro de Registro de acciones nomina- tivas, no quedarían afectados por el convenio arbitral inserto en los es- tatutos de la mercantil hasta tanto no se produzca su inscripción en di- cho Libro. El convenio arbitral intraestatutario no puede oponerse a quien aún no tiene la condición de socio por el principio de la relatividad de los negocios jurídicos (art. 1257 CC).

    4) Socios que disienten de la introducción del convenio arbitral intrasocieta- rio. A pesar de que se trata de una cuestión polémica, es claro que con la redacción dada al art. 11 bis 2 de Ley de Arbitraje, si el convenio de sumisión a arbitraje ha sido aprobado con el voto favorable de al menos dos tercios de las acciones o de las participaciones, estos quedan obli- gados al convenio arbitral intraestatutario; más adelante veremos si les asiste o no el derecho de separación.

    5) Socios que fueron excluidos de su voto. También quedarían excluidos, en principio, del convenio arbitral, si, posteriormente impugnan los esta- tutos que recogen el convenio por considerarlos ilegales (vid. SAP Va- lencia, de 19 de abril de 2000).

    6) Socios que niegan su condición de socios. Se está en el supuesto en el que el conflicto recae sobre la propia condición de socio; y, así como el Derecho francés excluye arbitrar tales controversias, el Derecho italia- no, creemos que acertadamente, admite la arbitrabilidad de estos con- flictos sobre la cualidad o no de socios, dejando la cuestión al árbitro para que decida sobre el conflicto.

    7) En cuanto a los administradores de la sociedad, es discutible si quedan o no vinculados por el convenio arbitral. Puede, sin embargo, estable- cerse la pauta estatutaria de que el arbitraje es de aplicación para re- solver los conflictos entre el administrador y la sociedad, si se explicita en los estatutos esta previsión y los administradores al aceptar su nom- bramiento la aceptan. Este criterio es el mantenido por la RDGRN de 19 de febrero de 1998.

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    8) Respecto a los liquidadores de la sociedad, puede mantenerse lo mismo que con respecto a los administradores.

    9) Los obligacionistas quedan excluidos del convenio arbitral intraestatuta- rio por no ser socios ni accionistas; pero nada impide que el Sindicato de Obligacionistas, incluya el convenio arbitral para solventar las dife- rencias entre esos últimos.

    10) Titulares de derechos reales sobre acciones y/o participaciones, como son los acreedores pignoraticios y los usufructuarios, entre otros. Que- darían en principio excluidos ya que guardan la posición de terceros frente a la sociedad, salvo que tuvieran atribuidos los derechos políticos (derecho de asistir y votar y el de información). Debe recordarse que en el caso del usufructo de participaciones o de acciones, la cualidad de socio reside solo en el propietario; por ello solo en el caso de que se cediesen los derechos antes citados podría el usufructuario quedar vin- culado al convenio intrasocietario (art. 127 LSC); algo similar puede de- cirse en cuanto a la prenda de participaciones o de acciones (art. 132 LSC).

    11) Los titulares de embargos de participaciones y/o de acciones, no for- man parte del convenio arbitral intrasocietario hasta tanto no se produz- ca la adjudicación final de las mismas, momento en que el acreedor embargante pasa a ser socio y/o accionista de la mercantil.

    12) Por lo que se refiere a los auditores, aunque también tienen que acep- tar el encargo, ello no significa que queden vinculados a los estatutos sociales, pues guardan con esta una relación profesional o de servicios sociales, y por tanto, están excluidos del convenio arbitral intrasocieta- rio. Otra cuestión es que tratándose de una relación de servicios profe- sionales pueda incorporarse a la misma un convenio arbitral.

    13) Finalmente, obvio es decir que los terceros ajenos a la sociedad no se encuentran vinculados por el convenio de arbitraje intrasocietario.

    5.5. FORMA DE INCORPORARSE EL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO:

    LA RELEVANTE FUNCIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL

    El Proyecto de Ley determinaba en su artículo 11 bis.2 que la introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requeriría la unanimidad de todas las acciones o participaciones del capital social. Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto se modificó el criterio de la unanimi-

    José Fernando Merino Merchán

    dad, primero, por el de la mayoría ordinaria y, finalmente, por la del voto favo- rable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social que es como aparece definitivamente en el art. 11 bis.2 de la Ley 11/2011.

    Al optar el legislador por esa mayoría cualificada ha impuesto el mismo requi- sito para las sociedades anónimas y para las limitadas, sin distinguir entre unas y otras. Esto resulta algo sorprendente, porque lo cierto es que la vigente LSC establece mayorías reforzadas diferentes para uno y otro tipo de socie- dades. Esta mayoría reforzada es derecho necesario, puede ser agravada pero nunca disminuida. Parece claro que obtener el voto favorable de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada será mucho más fácil que para las sociedades anó- nimas.

    No se dice nada, en cambio, sobre el hipotético derecho de separación del socio o accionista que vote en contra de la incorporación del convenio arbitral intrasocietario que, como veremos más adelante, puede plantear cuestiones de difícil solución, máxime si en los estatutos sociales no se prevé, de acuerdo con el art. 347.1 LSC, como causa específica de separación distinta a las pre- vistas legalmente (346 LSC). Mejor hubiera sido, desde luego, que la propia Ley de Arbitraje hubiera previsto el derecho de separación, aunque siempre queda abierto el reconocimiento de tal circunstancia por vía estatutaria (art. 347.1 LSC).

    Interesa llamar la atención sobre el relevante papel que van a jugar notarios y registradores en el arbitraje intrasocietario. Los fedatarios públicos, por su inestimable función de asesoramiento de la legalidad que les obliga a controlar la identidad y capacidad de los otorgantes y la validez del convenio arbitral intrasocietario, advirtiendo sobre los necesarios requisitos que el mismo ha de tener, poniendo de manifiesto, si procediese, la patología que pueda hacer ineficaz el arbitraje previsto como medio alternativo de la jurisdicción del Esta- do. Los registradores, su esencial papel desde el momento en que el Registro Mercantil se constituye en destinatario de la inscripción de convenio arbitral intrasocietario, otorgando a este la publicidad exigida por el CCo y el Regla- mento del Registro Mercantil. La inscripción registral del convenio arbitral in- trasocietario autoriza al registrador para calificar la legalidad de las formas extrínsecas del documento a inscribir así como la capacidad y legitimación de los otorgantes e incluso de la validez de su contenido (arts. 18.2 CCo y 6 RRM). No podrá, sin embargo, entrar a examinar si el convenio recae sobre materias arbitrables o no, pues esta es una cuestión para la que únicamente es competente el árbitro ex artículo 22 LA. En cuanto a la inscripción del laudo en el Registro Mercantil, el registrador tiene también un importante papel que

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    cumplir como señalan los arts. 155 a 157 RRM, no exento de problemas, co- mo más adelante se indicará.

    • 5.6. ALGUNOS SUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD SOCIETARIA

    A nuestro juicio, después de la Ley 11/2011, prácticamente todo el ámbito societario es susceptible de arbitraje y no solo la impugnación de acuerdos sociales. Veamos, por ello, algunos supuestos.

    1) Arbitrabilidad de la impugnación de los acuerdos del consejo de administración. Establece el art. 251.1 LSC, que los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente, podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un 5 por 100 del capital social desde que tuvieran conoci- miento de los mismos y siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción. Y el apartado 2 de ese mismo precepto LSC recoge que la impug- nación se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos sociales.

    Fácil es deducir de lo anterior que, dentro de los plazos establecidos en el citado artículo, son arbitrables la impugnación de los acuerdos del consejo de administración, cuyos conflictos recaerán fundamentalmente en relación con los deberes de diligencia, lealtad y prohibición de competencia a que se en- cuentran obligados los administradores (arts. 225 a 230 LSC). Asimismo, los miembros del consejo de administración en sus conflictos por el ejercicio de sus cargos con la sociedad podrán estar sometidos al convenio de arbitraje intrasocietario.

    Obviamente no es de aplicación el convenio arbitral intraestatutario a los apo- derados, gerentes y directores generales, sin perjuicio de que la relación jurí- dica que les una con la sociedad pueda incorporar para cada uno de estos supuestos una específica cláusula de arbitraje.

    2) Arbitrabilidad y disolución societaria. Pese a que algunas sentencias, incluso posteriores a la STS de 18 de abril de 1998, (p. ej., SAP Málaga de 12 de febrero de 2001, y SAP Sevilla de 15 de marzo de 2001), han entendido que la disolución de las sociedades no puede ser objeto del convenio arbitral, por afectar a la propia existencia de la entidad. Es evidente que esa orienta- ción debe ser superada a la luz del artículo 2.1 LA de 2003, que ha dado un nuevo enfoque a la disponibilidad arbitral. No obstante, como las causas de disolución son muy variadas y de significados muy distintos, centrándonos en

    José Fernando Merino Merchán

    las sociedades anónimas, por ser el ente mercantil paradigmático, se pasa, a continuación, a expresar las diversas hipótesis posibles.

    El cumplimiento del término fijado en los estatutos no debe dar lugar a contro- versia alguna. El plazo es un elemento fundamental de la disciplina social sobre el que todo socio tiene el derecho de contar y que se ha dado a conocer a los terceros como límites de la vida del ente. Si los socios no han procedido a prorrogarlo dentro del tiempo, es decir, antes del vencimiento, la disolución resultará una consecuencia que se podía conocer y considerar sin discusión. Ahora bien, nada impide que una posible indeterminación o discutido el térmi- no del dies ad quem, pueda ser sometido a arbitraje.

    La conclusión de la empresa que constituya el objeto societario o la imposibili- dad manifiesta de realizar el fin social, es susceptible de convenio arbitral. En este caso, puede ocurrir que no haya claridad en la existencia de esta causa de disolución, sobre todo cuando el objeto social es múltiple y está diversifica- do en las distintas operaciones del giro o tráfico de la empresa. He aquí cómo los socios entre sí y estos con la sociedad, pueden someter al juicio arbitral si hay o no conclusión de la empresa por incumplimiento del objeto social. Ocu- rre que la doctrina entiende que esta causa no opera de manera mecánica, sino que precisa acuerdo de la Junta que constate la conclusión de la empre- sa. Esto supone circunscribir el papel del árbitro, en el caso que la Junta cons- tate la conclusión, a determinar si la Junta se ha reunido de acuerdo con las exigencias legales de convocatoria, quórum y mayoría.

    Respecto a la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social las posibilidades del arbitraje, entre los socios, son prácticamente ilimitadas, toda vez que pue- den surgir dudas entre ellos acerca del incumplimiento del fin social. Piénsese que la mayoría de los casos de frustración del fin social se debe a desavenen- cias entre los socios, aunque puede ser originada por los administradores de la sociedad.

    En cuanto al supuesto relativo a la disolución como consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, el arbitraje queda circunscrito a una cuestión de hecho o de carácter contable: el examen de los documentos facilitados por los administradores para que, en base a los mismos, resuelva el árbitro si se cumple o no el pre- supuesto de que haya sido absorbido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

    La profusa problemática que puede presentarse a propósito de la fusión y escisión de sociedades, es arbitrable. El árbitro o Tribunal arbitral decidirá en su caso sobre las controversias que se susciten sobre las bases establecidas

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    para la fusión o absorción, así como sobre si se han cumplido o no los requisi- tos y formalidades previstos en la Ley.

    También la disolución, por las causas establecidas en los estatutos sociales, puede ser objeto del pacto de arbitraje entre socios para dilucidar los conflictos entre ellos, sobre si las condiciones estipuladas estatutariamente se han pro- ducido o no.

    Por tanto, con carácter general puede mantenerse siguiéndose la argumenta- ción de la STS de 30 de noviembre de 2001, que la disolución de las socieda- des mercantiles es materia perfectamente disponible por las partes y existien- do convenio arbitral intrasocietario, no hay impedimento para que estas cues- tiones no puedan resolverse por medio de arbitraje.

    3) Arbitrabilidad e impugnación de acuerdos sociales. Esta cuestión que fue tan polémica hasta 1998 (no obstante, se admitió la arbitrabilidad en las tempranas sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907; sin embargo, las de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968 y 21 de mayo de 1970, cambiaron el criterio, negando la posibilidad del arbitraje societario en materia de impugnación de acuerdos sociales), dejó de serlo con la tan citada RDGRN de 19 de febrero de 1998 y con la STS de 18 de abril del mismo año; y, sobre todo, tras la publicación de la Ley 11/2011, de Reforma de la Ley de Arbitraje, al incorporar en un nuevo apartado 3 del artículo 11 bis de la Ley 60/2003, que: «Los estatutos sociales podrán establecer que la im- pugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores, quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la adminis- tración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral».

    Se despeja así cualquier duda sobre la arbitrabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales, pero en el bien entendido de que la prescripción contenida en el apartado tercero del art. 11 bis, en el sentido de que podrá encomendar- se este tipo de conflictos al arbitraje administrado, no constituye una condición sine qua non o de obligado cumplimiento, sino que también podrán someterse estos conflictos al arbitraje ad hoc, como se expondrá más adelante. Se com- prenderá que tanto ese precepto como la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, pretenden recomendar el arbitraje administrado atendiendo a la ma- yor garantía que ofrece el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc; pero no deja de ser una recomendación útil para dar mayor estabilidad a la socie- dad y a los socios.

    No dice nada la nueva Ley 11/2011 sobre si cabe o no someter a arbitraje de equidad, la impugnación de acuerdos sociales. Esta cuestión tampoco ha sido pacífica dentro de la doctrina, dado el carácter imperativo de algunas normas societarias aplicables a dicha materia. Pero lo cierto es que no se ha estable-

    José Fernando Merino Merchán

    cido ninguna restricción legal que impida incorporar el arbitraje de equidad en los estatutos sociales; y, de hecho, el arbitraje de equidad ha tenido una anti- gua raigambre y una constante práctica en el Derecho societario. Debe quedar claro que el árbitro de equidad deberá aplicar para solucionar la controversia no solo la lex artis sino también cuando se trate de cuestiones de derecho necesario, deberá invocar este tipo de normas en la motivación del laudo.

    4) Arbitrabilidad y responsabilidad social de los administradores. La arbitrabilidad de la responsabilidad de los administradores tiene como objeto la reparación del daño causado por ellos, en el desempeño de sus funciones. Nada se opone, en la medida en que ese daño puede ser patrimonialmente evaluable, por tanto disponible, a que el ejercicio de la acción social de res- ponsabilidad quede desplazado a favor del arbitraje.

    La cuestión de la responsabilidad de los administradores es de orden público, lo cual significa, llana y sencillamente, que los estatutos no pueden exonerar de tal responsabilidad. Pero ello no pugna con la posibilidad de someter, a través del convenio arbitral estatutario la citada responsabilidad y sus efectos, dado que no se trata de renunciar a exigir la mencionada responsabilidad; porque si así fuese, sería nulo el arbitraje. De lo que se trata es de hacer valer esa responsabilidad mediante convenio arbitral intraestatutario, impidiendo a los jueces y tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral a propósito de la malicia, abuso de facultades o negligencia grave del adminis- trador; y de la misma manera que la Ley concede acción directa a los socios aislados para reclamar contra los administradores por daños causados a la sociedad, se debe admitir que el arbitraje puede convertirse en una pieza cla- ve de cara a determinar y exigir la responsabilidad pertinente, dado su carác- ter confidencial y poco sensacionalista. De manera franca, la doctrina y juris- prudencia francesa e italiana admiten la responsabilidad de los mandatarios y administradores de sociedades mercantiles como objeto del convenio arbitral intrasocietario.

    5) Separación y exclusión de socios. El art. 347.1 LSC prevé que los estatutos podrán establecer causas de separación distintas de las previstas en esa Ley (vid. art. 346 LSC, sobre causas legales de separación). De este mo- do se amplían los derechos y libertades de los socios, al abrirse nuevas vías que les permitan abandonar la sociedad; pues bien, es este un ámbito propicio para resolver mediante arbitraje los conflictos que se planteen sobre esta cuestión.

    Y, por supuesto, es susceptible de arbitrabilidad intrasocietaria la valoración de las participaciones o de las acciones del socio prevista en el art. 353 LSC.

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    6) Liquidación y división del patrimonio social. Las dudas y divergencias que puedan plantearse en las operaciones de liquidación, y que afecten tanto al inventario y balance, como al balance final de liquidación, son susceptibles de ser sometidas al convenio arbitral estatutario. Lo mismo puede decirse en orden a la división del patrimonio social: se reconoce la autonomía de la volun- tad de los socios, para proceder, según lo dispuesto en las normas estatuta- rias, a la adjudicación de los bienes, derechos y obligaciones que resulten.

    En este supuesto también resulta de invocación la citada STS de 30 de no- viembre de 2001, en cuyos fundamentos segundo y tercero se mantiene que la liquidación de la sociedad es materia disponible para las partes.

    • 5.7. EFECTOS DEL LAUDO RECAÍDO SOBRE

    ACUERDOS SOCIETARIOS INSCRIBIBLES

    Si el arbitraje es, como hemos visto, un equivalente jurisdiccional, el laudo arbitral es una equisentencia, y, por tanto, produce idénticos efectos a la cosa juzgada. En este sentido, la Ley 11/2011 da una nueva redacción al artículo 43

    de la Ley 60/2003, de Arbitraje, que pasa a tener la siguiente redacción: «El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo estableci- do en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para las senten- cias firmes».

    Obsérvese que en la nueva redacción del art. 43 LA, se ha omitido el vocablo firmes, despejándose definitivamente cualquier duda sobre la ejecución forzo- sa inmediata del laudo al tiempo que se elimina la distinción entre laudo firme y definitivo. Esto quiere decir que el laudo arbitral es susceptible de ejecución del mismo modo que la sentencia judicial, sin que el ejercicio de la acción de anulación, y, en su caso, el de revisión, puedan suspender sus efectos.

    La Ley 11/2011, prevé el supuesto de la anulación por laudo de acuerdos sociales inscribibles. En este caso, la declaración de nulidad habrá de inscri- birse en el Registro Mercantil; y, el Boletín Oficial del Registro Mercantil publi- cará un extracto para dar la debida publicidad en concordancia con el art. 208 LSC. Y, en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Re- gistro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscrip- ción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 11 ter).

    Este último mandato va dirigido a los árbitros, para el caso de que el acuerdo impugnado estuviera inscrito en el Registro Mercantil, que deberá cuidar que el laudo que determine su anulación fije con precisión la cancelación de la

    José Fernando Merino Merchán

    inscripción y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 11 ter.2).

    Si el laudo guardase silencio por no existir un pronunciamiento expreso sobre la cancelación de los asientos afectado por el laudo, cabrían, entre otras, las dos opciones siguientes. La primera, que la parte interesada solicite vía art. 39 LA el complemento y/o aclaración al árbitro sobre el particular para que este complete o aclare la omisión. Si la parte beneficiada por el laudo no solicita el complemento y/o la aclaración del laudo, parece claro que podría entrar en funcionamiento la segunda opción, esto es, que deberá recaer sobre el regis- trador mercantil la cancelación de los asientos declarados nulos y los que resulten contradictorios. Lo importante es reseñar el papel que el legislador asigna al Registro Mercantil como garante del control de la eficacia del laudo, sea este definitivo o parcial, en este último caso cuando se trata de adoptar medidas cautelares, y de su publicidad frente a terceros.

    Como se ha dicho más atrás, otra cuestión es la de examinar si el registrador mercantil ha de calificar el laudo que anula un acuerdo inscrito previamente. A nuestro juicio, la función del registrador es la de examinar la legalidad formal del documento (art. 18.2 CCo), sin entrar en el contenido del laudo que le está vedado. En cualquier caso ante el silencio que guarda la Reforma 11/2011 sobre este punto, podría sugerirse la modificación en el Reglamento del Regis- tro Mercantil y en el Reglamento Hipotecario (para el caso de que se tratara de adopción de medidas cautelares), para admitirse sin ambages y sin ningún género de dudas el documento privado firmado por los árbitros (18.1 CCo).

    • 5.8. CUESTIONES DUDOSAS EN TORNO AL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO

    Dice la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011 que la ley aclara, mediante la inclusión de los nuevos preceptos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital. Pues bien, es evidente que la reforma recogida en la Ley 11/2011, respecto al arbitraje intrasocietario plantea algunas dudas a las que nos vamos a referir a continuación.

    En primer lugar, el art. 11 bis.3 no aclara si el arbitraje intrasocietario sobre impugnación de acuerdos sociales solo puede encomendarse a una institución arbitral (arbitraje administrado) o cabe también el arbitraje ad hoc. Desde una interpretación rigurosamente literalista, y desde luego restrictiva, cabría soste- ner que las controversias sobre impugnaciones de acuerdos sociales solo pueden ser entregadas al conocimiento del arbitraje administrado. Pero una

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    lectura más atenta del precepto nos permite apreciar que no se excluye el arbitraje ad hoc, ya que como señala VICENTE-ALMAZÁN 9 , el vocablo podrán («los estatutos sociales podrán establecer…»), se aplica, como un conjunto, a

    la posibilidad de someterse en los estatutos al arbitraje, lo que es el arbitraje

    estatutario, para el tipo particular de conflictos… pero no se obliga a hacerlo

    de esta manera ni se excluye otra forma de establecer el arbitraje u otro tipo de arbitraje. En definitiva, para ese comentarista, la finalidad pretendida por el art. 11 bis.3 es favorecer el arbitraje institucional, por las ventajas que este tiene con respecto al arbitraje ad hoc en la impugnación de acuerdos sociales. Pero ello no limita que puedan arbitrarse estas controversias encomendándo-

    se la solución a un árbitro ad hoc.

    En consecuencia, por nuestra parte participamos del criterio de que el art. 11 bis.3 no es obstativo para que pueda aplicarse el arbitraje ad hoc a los conflic- tos derivados de la impugnación de los acuerdos sociales. La crítica a este precepto estriba en que debió expresarse sobre este aspecto en términos más claros y nítidos sobre esta cuestión.

    La segunda cuestión a la que nos queremos referir y sobre la que guarda si- lencio el legislador es la falta de publicidad de la demanda arbitral presentada en un conflicto intrasocietario. ¿Debe darse publicidad a la demanda arbitral por la propia sociedad, una vez presentada ésta? Parece evidente que, inter- puesta la demanda arbitral, asiste el derecho al resto de los socios a conocer- la, tanto por sus hipotéticos efectos materiales como procesales, ya que puede favorecer la acumulación con otras e incluso para que tenga lugar la interven- ción de sujetos originariamente no demandantes ni demandados (art. 13 LEC), o incluso para la intervención provocada (art. 14 LEC). Este silencio no se encuentra en la legislación italiana, que exige que en los conflictos intrasocie- tarios, se deposite la demanda arbitral en el Registro de la Empresa, con el fin de asegurar la debida publicidad de la misma con respecto al resto de los socios e incluso de terceros. A nuestro juicio este es el criterio que debió se- guirse en la Ley 11/2011, por razones de seguridad jurídica.

    La tercera cuestión hace referencia a si resulta necesario o no la protocoliza- ción del laudo que declare nulo un acuerdo inscribible. La doctrina casi de manera unánime se ha manifestado en el sentido de que no resulta preceptiva la protocolización del laudo. No solo apoya esta tesis la Ley 60/2003, de Arbi- traje, que eliminó la preceptiva protocolización notarial del laudo (art. 37.8 LA), siguiendo la Ley Modelo UNCITRAL, sino también los precedentes parlamen- tarios obrantes en la tramitación del proyecto de ley que en vías de diversas

    9 VICENTE-ALMAZÁN. «La reforma de la Ley de Arbitraje: aspectos notariales y registrales». Rev. El Notario del Siglo XXI, n.º 38, p. 21, julio-agosto 2011.

    José Fernando Merino Merchán

    enmiendas eliminaron el texto recogido en el art. 11 ter.1, inciso 2.º (será ne- cesaria la protocolización del laudo para su inscripción en el Registro Mercantil

    cuando el acuerdo anulado constase en documento notarial). La eliminación en el texto definitivo de ese inciso es suficiente como para despejar cualquier duda sobre la no obligatoriedad de la protocolización del laudo. Sin embargo, no han faltado posiciones minoritarias que siguen defendiendo el carácter preceptivo de la protocolización de laudo, o al menos de exigir que este último se formalice en alguna titulación pública para que pueda tener acceso al Re- gistro Mercantil de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 del CCo y del art. 95 del Reglamento del Registro Mercantil.

    Por nuestra parte entendemos que al integrarse la Reforma 11/2011 en la Ley General de Arbitraje de 2003, habrá que estarse a lo que esta establece al respecto, y no es otra cosa que considerar la protocolización del laudo como optativa y voluntaria. Otro punto distinto es que, cuando el laudo tenga que inscribirse en el Registro, el registrador mercantil exija alguna forma de auten- ticación del mismo, lo que bien puede hacerse ante el propio registrador o solicitándose la ejecución del laudo, aunque esto segundo es someter al inte- resado en la inscripción a un innecesario peregrinaje procesal.

    Otro tema no exento de polémica y sobre el que también guarda silencio la reforma contenida en la Ley 11/2011, es la atinente a la eficacia del convenio arbitral intrasocietario respecto a los socios que voten en contra de su inclu- sión en los estatutos sociales. ¿Pueden ejercer estos socios disconformes su derecho a separarse de la sociedad? Un análisis ponderado de la cuestión nos lleva a advertir que no son de aplicación al caso los supuestos concretos de defensa previstos en los artículos 291 y 292 LSC, ya que estos están configu- rados como reglas especiales de tutela de los socios para el caso de que se creen nuevas obligaciones en virtud de una modificación estatutaria; pero es claro que la incorporación en los estatutos sociales de un convenio arbitral intrasocietario no es en modo alguno una «nueva obligación» que se le impo- ne a los socios, sino que simplemente la utilización del equivalente jurisdiccio- nal como medio de solucionar conflictos entre la sociedad y los socios o entre estos entre sí. Pero así y todo, creemos que el legislador de la Reforma 11/2011, debería haber aclarado este punto, siguiéndose el modelo italiano, para evitar manifestaciones emitidas por algunos autores, en el sentido de que el art. 11 bis.2, es contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución y que se encuentra abocado tarde o temprano a enfrentarse a una cuestión de inconstitucionalidad conforme los arts. 163 CE y 35 LOTC.

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    Lo cierto es que esta omisión no impide, como se ha indicado, que pueda preverse estatutariamente el derecho de separación del socio disconforme por vía del art. 347 LSC.

    Avanzando someramente mi punto de vista sobre la hipotética inconstituciona- lidad del art. 11 bis.2, manifestaré que no considero ese precepto inconstitu- cional, ya que, las sociedades de capital manifiestan su voluntad de forma corporativa, esto es, colectivamente, mediante ineludibles reglas de la mayoría a las que deben sujetarse las minorías, salvo cuando proceda el derecho de separación por las causas legalmente tasadas o estatutariamente pactadas; en sí mismo considerado, el convenio arbitral intrasocietario, resulta neutral, en el sentido de que únicamente se opta por una vía de solución de conflictos reconocida legalmente y consagrada por la jurisprudencia constitucional, como es el arbitraje; desde esta perspectiva, la redacción dada al art. 11 bis.2 no hace que se resienta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, pues no estamos en presencia de una «simple apa- riencia del ejercicio de la justicia» (vid, por todas, STC de 13 de enero de 1997, RTC 1997, 2), sino de una actividad equivalente a la jurisdiccional.

    • 5.9. LA VERSATILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL

    INTRASOCIETARIO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL Y FINANCIERO INTERNACIONAL: LA CONVENIENCIA DE DISPONER DE REGLAS INTERNACIONALES UNIFORMES

    En síntesis, el arbitraje, como técnica deslocalizada que permite la resolución de controversias entre partes, mediante la celebración de un pacto para some- terse al enjuiciamiento de un tribunal privado, constituido por árbitros que, a través de un proceso garantista, zanja definitivamente la controversia dictando un fallo obligatorio, encuentra en el Derecho de sociedades un marco idóneo para su aplicación, tanto más, cuanto que la expansión comercial y financiera es un hecho incontestable en las relaciones económicas internacionales.

    Se acomoda así el arbitraje societario a la expansión del comercio internacio- nal, que reúne las notas de globalidad y patrimonialidad, esto es, intercambio de capitales, de bienes y servicios, evaluables y susceptibles de monetariza- ción. Por ello, el arbitraje societario se encuentra hoy en el centro de las coor- denadas del arbitraje internacional y disfruta de su crecimiento y de la diversi- ficación de su ámbito de aplicación a prácticamente todas las actividades eco- nómicas y financieras, sin encontrar obstáculos o restricciones a su utilización por los operadores.

    José Fernando Merino Merchán

    De hecho, el pacto arbitral intrasocietario, ha sido objeto de una estandariza- ción en las sociedades cotizadas en bolsa con vocación de transnacionalidad, esto es, representa el método normal y, añadiríamos que único, en la solución de las controversias intrasocietarias que se plantean en el ámbito internacio- nal. Es cierto que ese convenio arbitral societario, se encuentra vinculado a un orden jurídico, pero este no implica necesariamente que lo sea al juez de un Estado en concreto, sino que puede tener puntos de contacto o conexión con más de uno, lo que crea un conflicto de leyes que exige la búsqueda de la ley aplicable. Sin embargo, la tendencia actual, para superar este problema, es la de desnacionalizar el arbitraje societario, con el fin de que sus efectos sean universales y se desligue de las leyes nacionales (la del domicilio de la socie- dad o del lugar donde se encuentra su establecimiento principal o del lugar donde se ejerciten las actuaciones propias de su giro o tráfico). Encontrándose la cobertura necesaria para el cumplimiento de los laudos que se dicten en estos conflictos intrasocietarios de orden trasnacional en los convenios regio- nales y, particularmente, con carácter más universal, en el convenio de Nueva York y en los de Ginebra y Washington.

    Esto último no solo fortalece la seguridad jurídica de los operadores interna- cionales, sino que además la robustece al conocerse por los socios y accionis- tas la desvinculación del convenio a cualquier ley del foro, potenciándose el movimiento de capitales tanto en el mercado primario como en el secundario, lo que supone para el inversionista-accionista, una garantía adicional a su inversión.

    Cumple así el arbitraje societario una función de libertad que favorece el que nuevos inversores puedan adquirir acciones y/o participaciones de sociedades de capital de dimensión internacional, con la garantía de que la resolución de conflictos está asegurada mediante el convenio arbitral intrasocietario. En las sociedades abiertas (sociedades cotizadas), la protección del inversor, la es- tabilidad, la eficiencia y el recto funcionamiento de los mercados financieros, queda protegida con el convenio arbitral estatutario, gracias al alto grado de confidencialidad que tiene la institución arbitral, tanto respecto de la controver- sia como de la solución acordada por laudo.

    Finalmente debe señalarse que, dentro del proceso de internacionalización del derecho mercantil societario europeo, que se manifiesta, de una parte, en la incorporación a la legislación española de las Directivas de la UE relativas a las fusiones y adquisiciones transfronterizas, y, de otra, en la regulación del traslado internacional del domicilio social, hacen del arbitraje, no solo el ins- trumento idóneo, sino, lo más importante, el único capaz de resolver los con- flictos que entre socios o entre estos y la sociedad, incluidos los administrado- res, puedan plantearse en el ámbito intrasocietario.

    Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

    Todo lo anterior nos lleva a postular la conveniencia de que la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), dicte las correspondientes reglas con pretensión de universali- dad para uniformar las divergencias que aún existen entre las legislaciones nacionales en orden al arbitraje intrasocietario; ello daría certeza a la utiliza- ción del arbitraje comercial y de inversiones y con ello se proporcionaría segu- ridad jurídica a las transacciones internacionales.