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DESDE LA JUSTICIA CRIMINAL CONFLICTIVA HASTA LA JUSTICIA CRIMINAL CONSENSUADA

(ESPACIO DE CONSENSO Y ESPACIO DE CONFLICTO)


Todos estn de acuerdo en que la Justicia Criminal tiene que modernizarse para lograr,
como sugiere la moderna Criminologa, un control razonable de la criminalidad. Su
extirpacin, tal como pretenda el socialismo real, es una utopa, incluso porque, desde el
punto de vista sociolgico, es normal y como lo reconoca Durkheim, ejerce una
funcin til. A la par de la inmensa gama de medios e instrumentos (polticos y
criminales) que permiten la respuesta jurdica adecuada frente a cada conducta
desviada -respuesta que debe ser simultneamente justa y til- se observa
actualmente una fuerte tendencia metodolgica a separar la grande de la pequea y
de la mediana criminalidad, es decir, la criminalidad de menor (y mediano) potencial
ofensivo de la criminalidad altamente reprochable (gran potencial ofensivo).
1.2. Esto sugiere, en primer lugar, que le corresponde al ordenamiento jurdico prever
para cada especie de criminalidad (bien delimitada) reacciones no slo cuantitativas
sino tambin cualitativas distintas, valindose de instrumentos y procesos, as como de
procedimientos diferentes. Sugiere, asimismo, que a la par de un nuevo modelo de
Justicia Criminal se debe delimitar de manera cristalina el espacio de consenso (vinculado
a la pequea y mediana criminalidad) del espacio de conflicto (criminalidad grave): el
espacio de consenso est orientado primeramente hacia la resocializacin del autor del
hecho y puede implicar, para respetar el principio de la autonoma de la voluntad, el
retroceso (lase: uso voluntariamente limitado) de ciertos derechos y garantas
fundamentales que le aseguran el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho,
como es el caso de la igualdad de oportunidades, de la verdad real, de amplia defensa,
de libre contradiccin etc. Por otro lado, el espacio de conflicto est sealado por la
contrariedad y el antagonismo, as como por el estricto respeto a todos los derechos y
garantas fundamentales, a modo de ejemplo la presuncin de inocencia, el proceso
estricto, la verdad material, la libre contradiccin, amplia defensa, recursos, etc.
1.3. En lo que concierne a la criminalidad pequea o mediana, existe una clara
preocupacin, incluso a nivel internacional, en hacer que el principio de intervencin
mnima se tome en su mayor amplitud. Y no hay campo ms propicio -de acuerdo con la
opinin de autoridades en el tema- para las llamadas penas o medidas alternativas. La
forma ms difundida hasta la fecha de dar una respuesta a dichas reivindicaciones viene
siendo la va procesal (en detrimento de la penal). Ms precisamente, se viene adoptando
de forma amplia la va del consenso que implica no utilizar los tradicionales derechos
fundamentales, ni las formas clsicas de reaccin, en pro de nuevas frmulas
alternativas.
1.4. Por lo tanto, en el mbito de la criminalidad es posible hablar de un menor (o
mediano) potencial ofensivo, en un Modelo Consensual de Justicia Criminal que, como
explica Figueiredo Dias, se debe llevar lo ms adelante posible, mejorando la
comunicacin entre los sujetos y las diferencias procesales. Aunque no se trata, como el
ilustre procesalista portugus Costa Andrade bien seala, de una consensualidad
absoluta -no hay forma de librar el proceso de toda coercin- algo que no llegara a ser
incluso deseable. Lo cierto es que parece indiscutible la posibilidad de consentir hasta

con el deliberado retroceso en el uso de derechos constitucionalmente asegurados (como


el de amplia defensa, el doble grado de jurisdiccin, la contradiccin, etc.), ya sea en
razn de la autonoma de la voluntad personal ya sea en razn de la defensa de otros
intereses de su titular, o, en fin, sea en razn de la doble naturaleza de estos derechos
fundamentales, que estn pensados no slo para los individuos sino tambin para la
comunidad.

EL MODELO CONSENSUAL COMO FUENTE DE INSPIRACIN DE LA LEY 9.099/95


2.1. La Ley n. 9.099/95 que rige en los Juzgados Especiales de lo Civil y de lo Penal, con
vigencia para todo el territorio brasileo desde el 26 de noviembre de 1995 est muy
inspirada en este modelo poltico-criminal consensuado. Ya en su artculo 2. se
enfatiza que el proceso, en las infracciones de pequeo y mediano potencial ofensivo
(que la misma ley se encarg de delimitar) adems de la sencillez, oralidad, economa
procesal y celeridad, debe buscar siempre que sea posible la conciliacin o la
transaccin. Lo que surge de este dispositivo legal, desde ya, no es nicamente una
innovadora manera de realizar el valor justicia sino y sobre todo que la conciliacin
(gnero) no es exactamente lo mismo que transaccin (especie). La ley puntualiza
estos dos caminos como los adecuados para alcanzar la celeridad, sencillez, etc.
2.2. El marco jurdico-penal brasileo, tras la promulgacin de la Ley 9.099/95,
indudablemente es otro distinto. Los cambios que esta ley propici son notables. En las
infracciones de menor potencial ofensivo ^, la composicin civil (reparacin de daos)
llega al extremo de, por s misma, extinguir la punibilidad (la pretensin punitiva estatal)
siempre y cuando se trate de accin penal de iniciativa privada (de iniciativa del
ofendido) o de accin penal pblica condicionada a la representacin de la vctima
(art."74, prrafo nico). El acuerdo homologado por el juez ocasiona la renuncia al
derecho de queja o de representacin. Y la renuncia, como se sabe, es causa extintiva de
la punibilidad penal (Cdigo Penal, art. 107, V). En pocos casos incidira esta
composicin civil extintiva de la punibilidad si esta misma ley no hubiera transformado
la accin penal en los crmenes de lesin corporal dolosa leve y lesiones imprudentes de
pblica incondicionada en pblica condicionada a la representacin de la vctima. De esta
manera, el mbito de incidencia de la composicin civil extintiva de la punibilidad fue
extraordinariamente extendido, por ejemplo, todos los accidentes automovilsticos con
lesin estn bajo la gida de este nuevo rgimen jurdico ^.
2.3. Conviene resaltar la gran transformacin que provoc esta nueva filosofa polticocriminal. La actividad jurisdiccional penal debera servir nica y exclusivamente a los
intereses vinculados con la pretensin punitiva estatal, pero la orientacin ahora es otra:
en los casos mencionados sobresalen los intereses de la vctima. La reparacin del dao,
en el caso planteado, es el quantum satis para la respuesta estatal. Se considera que slo
ella es suficiente para alejar la necesidad de cualquier sancin penal. Esto significa
colocar el Derecho Penal como ultima ratio del sistema. Si otras medidas menos drsticas
se revelan adecuadas para el efecto preventivo, no debe incidir el Derecho Penal. Es la

aplicacin subsidiaria de esta rama de la ciencia jurdica la que est en consonancia con
la ms actualizada doctrina internacional.
2.4. En la nueva ley adems de estar previsto un tratamiento jurdico distinto
(despenalizador) para las infracciones de menor potencial ofensivo, se abren las puertas
a una posible suspensin condicional del proceso (que no se confunde con el clsico
sursis -suspensin de la ejecucin-, y tampoco con la probation) en las infracciones
de mediana gravedad (delitos cuya pena mnima no exceda de un ao). Y conviene
sealar que la reparacin del dao aparece como condicin primera de esta suspensin.
Una vez ms, el sistema penal est preocupado con los intereses de la vctima. La
pretensin punitiva estatal, por ende, en estas infracciones menores dej de ser la
meta principal.
Se busc atender con prevalencia otras expectativas engendradas por el hecho delictivo.