En Especial.

Del Arbitraje en el Derecho Administrativo Venezolano

1.

Nocin
El arbitraje es un mecanismo de resolucin de controversias que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de
las partes involucradas, mediante el cual convienen en someter al conocimiento de terceras personas, denominadas
rbitros, la resolucin de los conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El arbitraje es uno de los mecanismos alternativos para resolver conflictos, al cual

puede optar la

Administracin, concordantemente con terceros con los cuales se encuentre en una situacin de controversia, a fin de que
sta sea resuelta por rbitros imparciales, con una decisin (laudo) que tendr la misma fuerza de la cosa juzgada.

2.

Regulacin del Arbitraje en Venezuela

La Constitucin de 1999, en su artculo 253, establece que la potestad de administrar justicia emana de los
ciudadanos y seala de manera expresa que el sistema de justicia est conformado no slo por los Tribunales de la
Repblica sino tambin por los medios alternativos de justicia y los ciudadanos que participan en la administracin de
justicia[39]. El hecho de que la Constitucin se refiera a los ciudadanos y a los medios alternativos de solucin de
conflictos como integrantes del sistema de justicia permite afirmar en opinin de Fraga Pittaluga- que el Constituyente
ha entendido que el arbitraje y los dems mecanismos alternativos de resolucin de controversias son procedimientos
jurisdiccionales a travs de los cuales se administra justicia aplicando el derecho a un caso concreto con carcter
definitivo.

Ello se ve reforzado por la disposicin contenida en el artculo 258 ejusdem, el cual contempla y estimula el uso
de tal medio alternativo de solucin de conflictos, al sealar que la ley promover el arbitraje, la conciliacin, la
mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos. Esta norma ubicada en las
Disposiciones Generales del captulo referido al Poder Judicial, es de aplicacin general a la solucin de todo tipo de
controversias incluso a las referidas a los contratos de la administracin, tanto ms cuanto se halla ubicada justo antes del
artculo 259 regulador de la jurisdiccin contencioso administrativa.

Adems de esa regulacin constitucional el arbitraje se encuentra regulado en Venezuela en el Cdigo de

Procedimiento Civil (CPC) -de manera tradicional- y en la Ley de Arbitraje Comercial (LAC)[40]. Estas Leyes se
refieren, obviamente, a la actividad comercial, esto es, aquellas cuyo objeto verse sobre alguno de los actos objetivos de
comercio, previstos en el Cdigo de Comercio (Art. 2); o bien cuando dicha controversia derive de los actos llevados a
cabo por los comerciantes (actos subjetivos de comercio, Art. 3). Se excluyen expresamente del arbitraje comercial, las
controversias directamente relacionadas con las atribuciones o funciones de imperio o de personas de entes de Derecho
Pblico[41], lo que pareciera negar, respecto de stas, la posibilidad de acudir a un arbitraje comercial. Sin embargo, lo
cierto es que esas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que la exclusin del arbitraje de la LAC se
entender cuando (i) la controversia se relacione directamente con atribuciones de imperio o competencias administrativas

y (ii) una de las partes de la controversia sea el Estado, o un ente de Derecho Pblico territorial (Repblica, los Estados o
los Municipios).

Ahora bien, adicionalmente a esas disposiciones genricas, existen diversas normas de rango legal en las cuales
se contempla el arbitraje como medio de solucin de controversias administrativas de manera expresa y otras en las que
se hace referencia a ste de manera indirecta, pero de las cuales se desprende la posibilidad de la Administracin de acudir
a este mecanismo alternativo para solucionar controversias de Derecho Pblico.

As, notamos que la Ley Orgnica del Tribuna Supremo de Justicia[42], establece en sus artculos 18 y 19 que
los medios alternos a la solucin de conflictos, dentro de los cuales se encuentra el arbitraje, podrn utilizarse en
cualquier grado y estado del proceso, salvo que se trate de materia de orden pblico, o aqullas no susceptibles de
transigir o convenir de conformidad con la ley.

Asimismo, la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica[43]prev que los contratos suscritos
por la Repblica como entidad poltico territorial, en los cuales se establezcan clusulas de arbitraje, tanto nacional
como internacional, deben ser sometidos a la opinin previa y expresa de la Procuradura General de la Repblica (Art.
12) y a tales fines, las mximas autoridades de los rganos del Poder Pblico Nacional, deben remitir a la Procuradura
General de la Repblica los proyectos de contratos a suscribirse, conjuntamente con sus soportes y la opinin de la
respectiva Consultora Jurdica, la cual debe hacer pronunciamiento expreso, de ser el caso, sobre la procedencia de las
clusulas de arbitraje nacional e internacional.

Asimismo, la Ley de Concesiones, que prev el rgimen jurdico de esos contratos administrativos, establece en
su artculo 61, que [p]ara la solucin de los conflictos que surjan con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de
los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrn utilizar mecanismos de solucin directa tales como la
conciliacin y la transaccin. Asimismo, podrn acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisin
de un Tribunal Arbitral, cuya composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable sern determinados de
mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia. Cuando se trate de la solucin de diferencias de
carcter exclusivamente tcnico, las partes podrn someter la solucin del asunto al conocimiento de expertos
directamente designados por ellas. En tales casos, la decisin adoptada siguiendo el procedimiento previamente
establecido, tendr carcter definitivo.

De otra parte, observamos que el Estatuto Orgnico del Desarrollo de Guayana[44], el cual dirige la actuacin
de la Corporacin Venezolana de Guayana (C.V.G.) Instituto Autnomo Nacional- y de las empresas del Estado bajo su
tutela, establece en el artculo 21 la posibilidad expresa de estipular acuerdos o clusulas compromisorias de arbitraje en
los contratos suscritos por tales entes. A tales efectos el Estatuto prev que la C.V.G. y las empresa bajo su tutelada
debern determinar el tipo de arbitraje, el nmero de rbitros y la legislacin sustantiva y adjetiva aplicable, nicamente
limitando esa posibilidad a la obtencin de una autorizacin expresa del Presidente de la C.V.G., y excluyendo el arbitraje
cuando se trate de controversias concernientes a las atribuciones o funciones de esa Corporacin o del objeto de sus
empresas tuteladas; materias de orden pblico; controversias sobre los mecanismos de control de tutela del rgano de

adscripcin de la C.V.G.; controversias sobre el patrimonio, ingresos y disponibilidad presupuestada de la Corporacin y

controversias sobre la designacin de sus funcionarios, autoridades u rganos administrativos, entre otras.

Asimismo, el arbitraje se encuentra regulado en Venezuela en Ley de Promocin y Proteccin de

Inversiones[45], la cual prev en su artculo 22 que: Las

controversias que surjan entre un

inversionista internacional, cuyo pas de origen tenga vigente con Venezuela un

tratado o acuerdo sobre promocin y proteccin de inversiones, o las
controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del
Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones
(OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), sern
sometidas al arbitraje internacional en los trminos del respectivo tratado o
acuerdo, si as ste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso,
cuando proceda, de las vas contenciosas contempladas en la legislacin
venezolana vigente. De otra parte, el artculo 23 prev que cualquier controversia que se suscite en relacin
con la aplicacin del presente Decreto-Ley, una vez agotada la va administrativa por el inversionista, podr ser sometida a
los Tribunales Nacionales o a los Tribunales Arbitrales venezolanos, a su eleccin.

Cabe sealar sobre este aspecto, que las precitadas disposiciones fueron objeto de una accin de nulidad por
inconstitucionalidad por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Fermn Toro Jimnez y Luis
Britto vs. Arts. 22 y 23 de la Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones. TSJ/SC 14.02.2001), por considerar que stos
contrariaban los artculos 157 y 253 de la Constitucin. En esa oportunidad, la Sala Constitucional declar la accin sin
lugar, sealando que los demandantes incurren en el error de considerar que en virtud de las normas impugnadas []
se intenta hacer una autorizacin para dejar de lado normas de derecho pblico a favor de rganos arbitrales,
arrebatando de tal forma a los tribunales nacionales, la potestad de decidir las eventuales controversias que pudieran
surgir con ocasin de la aplicacin del Decreto Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones. En efecto, estima esta
Sala que la anterior aseveracin constituye un error por cuanto es la propia Carta Fundamental la que incorpora los
medios alternativos de justicia, dentro de los cuales obviamente se ubica el arbitraje, al sistema de justicia . As, la Sala
reiter que con la previsin del arbitraje en los trminos desarrollados en la normativa impugnada, no se violenta la
soberana potestad de los tribunales nacionales para administrar justicia, tal como lo afirma la parte actora, sino que,
efectivamente se reitera- se desarrollan las normas programticas arriba sealadas, contenidas en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la posibilidad de que la Administracin acuda a arbitraje tambin est contemplada en la legislacin
relativa a los hidrocarburos venezolana. As, la Ley Orgnica de Hidrocarburos (LOH)[46] seala en su artculo 34.3.b)

que cuando se presenten dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realizacin
de actividades de hidrocarburos y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje en
los casos permitidos por la ley que rige la materia, sern decididas por los Tribunales competentes de la Repblica, de
conformidad con sus leyes, sin que por ningn motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras (nfasis
aadido).

La Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG)[47]contiene la misma regulacin respecto de la

explotacin de ese tipo de hidrocarburos en el artculo 24 y la Ley de Minas[48], por su parte, permite en su artculo 33,
acudir al arbitraje en controversias surgidas con ocasin de las concesiones mineras, en similares trminos a lo previsto en
la LOH y la LOHG.

Incluso la Ley Orgnica de la Administracin del Sector Pblico, contempla la posibilidad de acudir a arbitraje
en materia de contratos que versen sobre operaciones de crdito pblico, al sealar que: Las controversias de crdito
pblico que surjan con ocasin de la realizacin de operaciones de crdito pblico, sern de la competencia del Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, sin perjuicio de las estipulaciones que de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 151 de la Constitucin, se incorporen en los respectivos documentos contractuales (Art. 104). Se
deriva de esa norma que en principio, se reserva la competencia de esas controversias al TSJ, sin perjuicio de la
posibilidad de incluir clusulas arbitrales en esos contratos en los casos en que ello sea procedente de acuerdo con la
naturaleza de los mismos. De esa manera, en esa categora de contratos tpicamente considerados como de inters
pblico nacional- podra incluirse una clusula arbitral segn la precitada disposicin.

De otra parte, encontramos que el Cdigo Orgnico Tributario (COT), prev de manera expresa el arbitraje
tributario en los artculos 312 y siguientes. El arbitraje tributario, al igual que la transaccin, encuentra lmite en la
indisponibilidad del crdito tributario, el principio de legalidad y el carcter de orden pblico de las normas jurdico
tributarias. Blanco-Uribe y Fraga Pittaluga sostienen que si bien es cierto que existe indisponibilidad del crdito tributario,
la misma no es absoluta ya que la ley puede otorgar facultades a la Administracin Tributaria para que sta disponga de la
deuda. En tal sentido, la doctrina ha afirmado que en materia tributaria es requisito de procedencia del arbitraje tributario
que se encuentre previsto expresamente el la ley, estableciendo claramente a que supuestos puede ser sometido,
condiciones precisas de integracin del tribunal arbitral, los efectos del laudo y los aspectos atinentes a su ejecucin.

As, en Venezuela la discusin acerca de la procedencia del arbitraje y otros medios de resolucin de conflictos
est ampliamente superada, toda vez que el COT de 2001 prev a ttulo expreso en su artculo 312 la posibilidad de
someter las controversias suscitadas entre la Administracin Tributaria y los contribuyentes al arbitraje.

3.

Caractersticas del Arbitraje en el mbito del Derecho Administrativo

Las caractersticas del arbitraje pueden ser resumidas en las siguientes:

(i) En el arbitraje administrativo una de las partes es una persona jurdico- pblica que tiene como fin la
satisfaccin de las necesidades del colectivo.

(ii) La disponibilidad sobre el objeto litigioso es inherente al arbitraje. No obstante, habida cuenta de que la mayora
de las materias involucradas en la actividad administrativa son indisponibles, la ley especial que regule el arbitraje
administrativo deber determinar la extensin y alcance del poder de disposicin del ente administrativo en cada caso.

(iii) La naturaleza jurdico-pblica del ente administrativo que interviene en el arbitraje, aunada a la vigencia del
principio de la legalidad que informa la actividad administrativa, exige que el arbitraje a ser aplicado sea de Derecho y no
de equidad, dado que la Administracin no puede ser juzgada sino conforme a la Ley.

(iv) La manifestacin del consentimiento de los entes pblicos de ceder en sus concesiones deber ajustarse a los
requisitos formales previstos en la Ley para cada caso concreto, tales como, la aprobacin o autorizacin por el jerarca
para la suscripcin del acuerdo, competencia del funcionario que manifiesta su voluntad en representacin del ente
pblico, entre otras.
4.

Aplicacin del Arbitraje en el marco de procedimientos administrativos

En lo que respecta al arbitraje en el marco de procedimientos administrativos y no ya como solucin a conflictos
propios del contencioso administrativo, es necesario hacer la distincin entre el arbitraje administrativo propiamente
dicho y los procedimientos administrativos arbitrales.
La denominacin de Arbitraje Administrativo hace referencia a todo procedimiento de arbitraje en el cual la
Administracin es una de las partes en conflicto, con un particular u otro ente administrativo-, y el cual versa sobre una
controversia de naturaleza privada o pblica la cual puede ser objeto de disposicin por la Administracin. Este nace,
desde luego, de un acuerdo arbitral previo y deber ser resuelto por un tercero imparcial que actuar como rbitro y
emitir un laudo arbitral de efectos obligatorios para ambas partes en conflicto.

En vista de ello, un arbitraje administrativo puede versar sobre controversias surgidas en el marco de
procedimientos administrativos o bien sobre controversias que seran objeto de la jurisdiccin contencioso administrativa,
como ocurre en el caso del procedimiento arbitral regulado en el Cdigo Orgnico Tributario que regula el
denominado arbitraje tributario (Arts. 312 y ss.), el cual versar sobre materias susceptibles de transaccin en
controversias suscitadas entre la Administracin Tributaria y los contribuyentes o responsables.

Dicho arbitraje tributario se propone una vez interpuesto y admitido el recurso contencioso tributario, de
manera que el arbitraje sera una opcin al contencioso sobre determinadas materias. As, las partes de mutuo acuerdo
formalizarn el arbitraje en el mismo expediente de la causa, por medio de un compromiso arbitral celebrado entre las
partes y ser excluyente de la jurisdiccin contencioso tributaria en lo que concierne a la materia o asunto sometido al
arbitraje (Art. 314)[49].

As, el curso de la causa se en el proceso contencioso tributario se suspender en el momento en que las partes
hayan sometido a arbitraje determinada y los autos pasarn inmediatamente al Tribunal Arbitral. Dicho procedimiento
culmina con un laudo arbitral que pasar junto con todo el expediente al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario,
quien lo publicar al da siguiente de su consignacin (Art. 321) y que ser de obligatorio cumplimiento para las partes,
apelable a por ante el TSJ o atacable por va de recurso de nulidad.

Este, desde luego, es un procedimiento arbitral propiamente dicho, en el cual se encuentra involucrada la
Administracin como parte del conflicto y el cual busca excluir que el asunto se tramite por ante la jurisdiccin
contencioso administrativa.
De otra parte, encontramos el denominado procedimiento administrativo arbitral, el cual se refiere, no a un
arbitraje propiamente dicho, sino al uso de un mecanismo de naturaleza arbitral en el marco de un procedimiento
administrativo comn. En dicho procedimiento, la Administracin no es parte en conflicto con el administrado, sino que
se erige como el rbitro. En tal sentido, el procedimiento administrativo arbitral funciona en los denominados
procedimientos triangulares en los cuales la Administracin decide controversias suscitadas entre los administrados que
versen sobre derechos privados o administrativos de stos.

Este procedimiento no nace de un acuerdo arbitral previo, sino que es aplicado por mandato legal para solventar
conflictos actuales llevados por la Administracin y no culmina con un laudo arbitral, sino con un acto administrativo
propio de todo procedimiento administrativo.

Tal sera el caso de lo previsto en la Ley Orgnica de Telecomunicaciones (LOTEL), la cual atribuye a la
Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) funciones de rbitro en la solucin de conflictos suscitados entre
los entre los operadores de servicios, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas o ello se derive de la aplicacin
de la Ley (Art. 37).

Asimismo, constituye un procedimiento administrativo arbitral por definicin el contemplado en la vigente Ley
de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU), la cual prev que el Instituto para la Defensa y Educacin del
Consumidor y del Usuario (INDECU), a travs de la Sala de Conciliacin y Arbitraje, resolver toda controversia que le
sea sometida a este especial procedimiento. As, se faculta al Jefe de la Sala de Conciliacin y Arbitraje como rbitro
arbitrador en nica instancia, disponiendo de plenas facultades para requerir a las partes involucradas, la presentacin de
un informe, en el que se expongan los fundamentos y pruebas que estimen pertinentes para resolver el caso. As, a
diferencia de la oralidad que persiste en el procedimiento conciliatorio previsto en esa Ley, en este procedimiento
administrativo arbitral la Administracin deber formar un expediente a los efectos de dictar su decisin.

Ahora bien, dos particularidades pueden destacarse de este procedimiento arbitral contemplado en la LPCU: (i)
la primera es que de acuerdo a la Ley, el rbitro (Jefe de la Sala de Conciliacin y Arbitraje del INDECU) decide
conforme a la equidad y la justicia; y (ii) la segunda, es que la Ley hace referencia expresa a un laudo arbitral y no a un

acto administrativo y seala que en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes, podr el interesado y el mismo
Instituto Autnomo para la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU), solicitar su ejecucin
judicial de conformidad con lo establecido en el CPC en materia de ejecucin de sentencias (Art. 189).

Otro procedimiento administrativo arbitral es el contemplado en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

Ahora bien, la Ley de 12 de noviembre de 2001 contemplaba dos posibles procedimientos: (i) uno similar a
un arbitraje como tal y (ii) otro que funcionara como un procedimiento administrativo arbitral, en el cual un funcionario
administrativo acta como rbitro en conflictos interpartes.

En efecto, los artculos 256 y siguientes la posibilidad de someter a un procedimiento arbitral las divergencias
que se suscitaran en la interpretacin, aplicacin y ejecucin de los contratos entre tomadores, los asegurados o los
beneficiarios del seguro, con los prestadores o proveedores de este servicio, sobre la interpretacin, aplicacin y ejecucin
de los contratos que tengan suscritos. Para la tramitacin de ese arbitraje la Ley remita expresamente a lo dispuesto en la
ley que regule la materia de arbitraje y supletoriamente al Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 256), lo cual se
asimilara ms a un arbitraje que a un procedimiento arbitral.

La Ley, asimismo, contemplaba la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo arbitral en el cual el

rbitro arbitrador sera el Superintendente de Seguros directamente o a travs de los funcionarios que designe, sobre casos
en que ste sea designado de mutuo acuerdo entre ambas partes en conflicto. En ese supuesto, las partes podan escoger el
procedimiento a seguir, aplicando supletoriamente la regulacin vigente en materia de arbitraje.

Dicho procedimiento sera aplicable de obligatoriamente en los casos los cuales la cuanta no exceda de
doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.) y la decisin del Superintendente de Seguros debern, en todos los
casos, sera a travs de un laudo de obligatorio cumplimiento.

Ahora bien, la aplicacin de esa Ley de 2001 fue suspendida cautelarmente por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia por medio de sentencia del 13 de agosto de 2002, por lo cual esos procedimientos arbitrales
no resultan aplicables, por lo que debemos remitirnos a lo previsto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de
1995.

En esa normativa, se contempla nicamente un procedimiento arbitral, de carcter triangular, en el cual a

peticin de las partes en conflictos, el Superintendente de Seguros, actuara como rbitro arbitrador, para resolver las
controversias entre las empresas de seguros, reaseguros, sociedades de corretaje de reaseguros y productores de seguros;
entre las empresas de seguros y sus reaseguradores y entre las empresas de seguros y sus contratantes, asegurados y
beneficiarios, lo cual hara por medio de una Resolucin con efectos obligatorios.

En igual sentido, observamos que el Anteproyecto de Ley de Antimonopolio, Antioligopolio y la Competencia

Desleal, antes referido, contempla la posibilidad de acudir a un procedimiento administrativo arbitral de carcter

voluntario, para solucionar conflictos entre las partes, nicamente en materia de competencia desleal, por medio de la Sala
de Conciliacin y Arbitraje a ser creada en el Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio, (Art. 91).

De conformidad con ese texto, las controversias sometidas a arbitraje sern resueltas por el Jefe de la Sala,
actuando como rbitro arbitrador en nica instancia quien, para dictar el laudo arbitral, podr solicitar a las partes la
presentacin de un informe con todos los fundamentos, argumentos y pruebas que considere necesarios (Art. 95). Cabe
sealar que de conformidad con el Anteproyecto referido, el laudo arbitral en tales casos, se dictar con arreglo a
la equidad y la justicia y ser inscrito en el Libro de Arbitrajes que a tal efecto deber llevar la Sala de Conciliacin y de
Arbitraje y dicha decisin ser ejecutable de conformidad con lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil en
materia de ejecucin de sentencias.

5.

Aplicacin del arbitraje a actos, hechos y negocios de Derecho Privado de la Administracin

Los entes de la Administracin Pblica estn sujetos, por lo general, a un rgimen preponderante de Derecho
Pblico, por lo que la mayora de los contratos y negocios jurdicos que celebren estarn sometidos a un rgimen
excepcional y exorbitante del Derecho Comn. Sin embargo, estos entes pueden igualmente celebrar contratos y
operaciones bajo un rgimen mayormente de Derecho Privado, e incluso, realizar actos objetivos de comercio. En estos
casos, el principio general es que si las eventuales controversias que pudieren surgir en tales asuntos se encuentran
relacionadas con operaciones de naturaleza mercantil, stas podrn ser sometidas a arbitraje comercial.

Adicionalmente, en estos casos en los que, en los mbitos del Derecho Privado, la controversia surgida entre el
particular y la Administracin tenga naturaleza comercial, el arbitraje podr regirse por las normas contenidas en la Ley de
Arbitraje Comercial (LAC)[50]. En este supuesto no resulta aplicable la excepcin contenida en el artculo 3 de la Ley de
Arbitraje Comercial, que excluye su aplicacin, pues dicha excepcin exige que la controversia est relacionada con
alguna potestad pblica o administrativa[51].

Ahora bien, en el caso concreto de las empresas del Estado, reguladas expresamente en el artculo 4 de la Ley de
Arbitraje Comercial, por disposicin expresa del artculo 10 del Cdigo de Comercio se considera que stas son
comerciantes y, por ello, cualquier controversia en que intervengan tendr naturaleza mercantil y podr ser sometida al
arbitraje comercial.

Sin embargo, este principio comporta ciertas excepciones:

(i)

Cuando la controversia tenga por fundamento el estado o la capacidad civil de las personas: Dicha excepcin,
encuentra fundamento en el literal c del artculo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial y en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio segn el cual no tendrn naturaleza comercial, las obligaciones asumidas por los comerciantes y relacionadas
con materias de eminente carcter civil.

(ii)

Cuando la empresa pblica se dedique exclusivamente a la explotacin agrcola o pecuaria: ya que en estos casos
las sociedades annimas no tendrn carcter mercantil, por lo que sus actos no podrn ser considerados comerciales (i.e.
artculo 200 del Cdigo de Comercio). No obstante, nada impide que estas empresas realicen algn acto objetivo de
comercio, caso en el cual las controversias relacionadas con tales actos si podrn someterse a arbitraje comercial.

(iii)

Cuando del propio acto se desprenda su naturaleza no comercial: Si del acto realizado por la empresa pblica se
desprende su naturaleza civil, las controversias que de ste surjan no podrn someterse a arbitraje comercial. (v. artculo
10 del Cdigo Civil).

Finalmente, si bien las asociaciones civiles y las fundaciones por su propia naturaleza no son comerciantes en
los trminos previstos en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, es lo cierto que cuando realicen actos de comercio las
controversias que de los mismos se deriven podrn someterse a arbitraje comercial.
6.

Principio de no aplicabilidad de la Ley de Arbitraje Comercial a actos, hechos y negocios jurdicos de naturaleza
pblica
El principio en materia de actos y negocios de la Administracin que tengan naturaleza pblica es que si la
controversia est relacionada directamente con el ejercicio de potestades pblicas, sta no tendr naturaleza mercantil o
comercial y, por tanto, no podr someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. As expresamente lo
dispone el precitado artculo 3, literal b de dicha Ley.

No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por va de arbitraje administrativo cuando una ley
especial as lo disponga, habilitando expresamente a la Administracin para disponer de sus potestades y poner fin, en
consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste, en modo alguno puede interpretarse que la
Administracin renuncia al ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio
de un poder que la ley reconoce a la Administracin para que haciendo uso de este mtodo negocial sustituya su voluntad
unilateral por el negocio jurdico, cuando el inters pblico as lo exija.

As, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idneo para regular la solucin de las
disputas surgidas entre la Administracin y los particulares que estn relacionadas con el ejercicio de potestades
administrativas. Ello no slo en virtud de que el mbito de aplicacin de esta ley es el comercial y no el administrativo,
sino en razn de que es necesario que se dicte una ley especial en la materia que habilite a la Administracin a resolver
mediante arbitraje las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son legalmente atribuidas. No
obstante, nada impedira que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicacin supletoria respecto de la ley especial que
se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo.
7.

Breve referencia a rganos arbitrales en Venezuela

Por lo que se refiere a los rganos de arbitraje, el principal y de mayor antigedad en Venezuela es el Centro de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Caracas (CACCC), creado en el ao 1989 (y reactivado en 1998 con la entrada
en vigencia de la LAC), el cual funge como la Seccin Nacional de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial
(CIAC) en Venezuela. Ante la Cmara de Comercio, desde luego, se sustancian procesos arbitrales locales relacionados
con aspectos comerciales, pero ello ser aplicable a los contratos en los cuales sea parte la Administracin cuando sea
procedente el arbitraje de acuerdo con la LAC.

De otra parte, puede mencionarse el Centro Empresarial de Conciliacin y Arbitraje (CEDCA), creado por
la Cmara Venezolana Americana (VENAMCHAM) conjuntamente con el Centro Venezolano Americano (CVA), a partir
de la promulgacin de la LAC, el cual est diseado para arbitrajes nacionales e internacionales, ya que se tom como
modelo los principios establecidos en el Reglamento de la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA), la Cmara de
Comercio Internacional (CCI), la Ley Modelo UNCITRAL y el Reglamento de la Comisin de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil (CNUDMI).
V.

Del arbitraje en contratos Administrativos

Como punto preliminar, conviene sealar que el contrato administrativo se define como aqul que celebra,
directa o indirectamente, la Administracin pblica, en cualquiera de sus manifestaciones central y descentralizada,
territorial o funcionalmente- con otro sujeto de Derecho pblico o privado- para satisfacer una finalidad pblica y que
son gobernados fundamentalmente por normas de Derecho Administrativo en la etapa previa a su formacin licitacin,
concurso, subasta-; durante su ejecucin clusulas exorbitantes y preservacin del equilibrio econmico-; y sometido
tambin al rgimen administrativo en lo que respecta al control jurisdiccin contencioso administrativa-. En contraste,
sern Contratos de Derecho Privado de la Administracin, aquellos que no involucran directamente el inters pblico y
que por tanto su objeto se vincula con aspectos del Derecho Privado.

Junto a esta definicin es conveniente recordar que la teora de los contratos administrativos es producto de la
intencin de residenciar en una jurisdiccin especial la contencioso-administrativa- las controversias derivadas de la
ejecucin de contratos celebrados por el Gobierno con los particulares (los de obras, suministro y de prestacin de
servicios), por cuanto se entenda que tales tribunales conocan mejor el funcionamiento de la administracin y eran, por
ende, ms aptos para resolver esos conflictos. Ms an, como lo resalta Parada, la creacin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa tuvo como razn fundamental impedir que los tribunales civiles conocieran de los contratos que suscriba la
Administracin[52].

Posteriormente, sin embargo, la propia jurisdiccin contenciosa excluy de su conocimiento los contratos sobre
asuntos patrimoniales y civiles de contratos del Estado, lo que hizo imperativo determinar los elementos que diferenciaban
los contratos administrativos de los civiles, a los fines de concretar la jurisdiccin aplicable. Hoy, en Venezuela, esta
distincin no tiene cabida, ya que de acuerdo a la interpretacin de la jurisprudencia sobre las disposiciones de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), las controversias vinculadas con estos contratos an de Derecho
Privado de la Administracin, tambin son conocidas por la jurisdiccin contencioso administrativa.

Es cierto, entonces, que los contratos administrativos se encuentran vinculados desde su nacimiento, en el
Derecho Francs, a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Tambin en Venezuela ha sido as. Tengamos en cuenta que
por muchos aos slo una norma, en nuestro ordenamiento jurdico, se refera a los contratos administrativos y era,
precisamente, la que tena esta finalidad: residenciar en la jurisdiccin administrativa estas contiendas. Esta es la
contenida en el artculo 42, numeral 14 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ), que otorgaba a la
Sala Poltico-Administrativa la competencia para: Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con
motivo de la interpretacin, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolucin de los contratos administrativos.

Esta sujecin, tan tradicional y arraigada en esta institucin, a una jurisdiccin especial, ha hecho que la doctrina
administrativa, observe con cierta reticencia la posibilidad de que los conflictos derivados de la ejecucin de contratos
administrativos sean dirimidos por rganos diferentes a los tribunales contencioso-administrativos. Es esa, quiz una de
las trabas iniciales que ha tenido la resolucin alternativa de conflictos, a travs del arbitraje, en materia de contratos
administrativos. Aunado a lo anterior, una vez construida la tesis del contrato administrativo y visto que en ste se
involucra la satisfaccin del inters pblico, se ha entendido como ocurre en otras materias del Derecho Administrativoque tampoco podr acudirse a medios alternativos de resolucin de conflictos surgidos en su ejecucin, porque las
atribuciones de imperio del Estado no pueden ser objeto de transaccin y por ende, no podrn ser sometidas a arbitraje.
Luego, se ha invocado, para negar esa posibilidad, la tesis de la inmunidad de jurisdiccin, la cual, en Venezuela, se limita
como veremos a una categora especial de contratos y no a todos los contratos administrativos.

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que en Venezuela no hay un rgimen general que regule los contratos
pblicos; por el contrario las normas que disciplinan la contratacin de la Administracin son recientes, de aplicacin
especial a una categora de contratos y diversas. Y en este sentido, dado que tales regulaciones parciales no agotan el
rgimen al que se someten los contratos administrativos, su evolucin y sobre todo su desarrollo (rgimen jurdico de
suscripcin, ejecucin, control y extincin) se ha hecho al igual de cmo ocurri en Francia- por va jurisprudencial.

Ello hace, desde luego, que en Venezuela la propia nocin de contratos administrativos y su rgimen aplicable
no tenga la misma estabilidad que tiene en otros pases que cuentan con normas positivas en materia de contratos del
Estado, como es el caso de Espaa, en donde existe, desde el ao 1852, una legislacin que sustenta esa figura, con la
aparicin del Real Decreto del 27 de febrero, que estableca las reglas para la celebracin de los contratos sobre servicios
pblicos, y, ms concretamente, con la Ley de Contratos del Estado de 1965 y el Reglamento General de Contratacin de
1967, posteriormente modificados hasta llegar al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas (TRLCAP, RD1098/2001). Lo mismo ocurre en Colombia, con el Estatuto de la Contratacin Administrativa la
cual tiene por objeto disponer las reglas y principios de la contratacin estatal- y otros regmenes jurdicos como es el caso
de Brasil, Argentina y Ecuador.

De modo que no podemos hablar en Venezuela de un rgimen jurdico consolidado de los contratos
administrativos, ya que ste se ha ido construyendo por medio de interpretacin legislativa, jurisprudencia y doctrina, lo
que hace que el rgimen de los contratos administrativos en Venezuela sea como seala Ario con el caso de Espaauna destilacin de la experiencia histrica.

1.

Punto previo. Procedencia general del arbitraje en contratos de Derecho Privado de la Administracin
En lo que se refiere a los contratos de Derecho Privado de la Administracin, la procedencia de clusulas
compromisorias que remitan la solucin de controversias suscitadas en su ejecucin a tribunales arbtrales, no ha
sido, de manera general, cuestionada por la doctrina, ya que es evidente que si en la ejecucin de esos contratos, la
Administracin acta desvinculada de sus potestades de Derecho Pblico es decir, como un particular- nada impide,
entonces, que el objeto de esos contratos de Derecho Privado sea resuelto de acuerdo a la frmula escogida por las partes,
lo que permite claro est- la procedencia del arbitraje.

En todo caso, si los contratos de Derecho Privado de la Administracin, conforme a lo expuesto, se excluyen de
la regulacin del Derecho Pblico y versan sobre materias de gestin diaria de la Administracin o de esta actividad de
carcter empresarial que asume, la procedencia del arbitraje ser innegable, como ocurre con otros actos y negocios de la
Administracin que no sean ejercicio de potestades pblicas.

As, se ha entendido que en la medida en que no se ventile en tales procedimientos arbitrales cuestiones relativas
al inters pblico del Estado, se admite el arbitraje como medio alternativo de resolucin de conflictos. Ello simplemente
ratifica la aplicacin preponderante del Derecho Privado y la igualdad negocial que rige en los contratos de Derecho
Privado de la Administracin.

En este tema la doctrina se muestra en un todo de acuerdo. Escola, seala que la discusin doctrinaria acerca de
la procedencia del arbitraje se ha centrado exclusivamente, en lo que se refiere a los contratos administrativos, ya que
existe acuerdo pacfico en el sentido de que cuando la administracin pblica ha celebrado un contrato de derecho
privado, no hay ningn impedimento que se oponga a que las diferencias que se susciten entre las partes puedan ser
sometidas a la decisin de rbitros[53]. Marienhoff seala que: Se acepta que el arbitraje procede respecto a contratos
donde el Estado acta en el mbito del derecho privado, lo que equivale a admitir su procedencia respecto a los
contratos de derecho comn de la Administracin Pblica. Es lo resuelto por la jurisprudencia y aceptado por la
doctrina[54]. Moles Caubet en Venezuela va ms all cuando seala que no existe en Venezuela prohibicin alguna
de la clusula compromisoria y del subsiguiente procedimiento de arbitraje o arbitramento en los contratos de la
administracin, sea cualquiera su especie, contratos propiamente administrativos o contratos de derecho privado[55].
2.

Procedencia del arbitraje en los Contratos Administrativos propiamente dichos

Si bien la doctrina tradicional se ha pronunciado en contra del arbitraje en materia de contratos Administrativos,
en virtud de que involucra el juzgamiento de actuaciones vinculadas al ejercicio de potestades pblicas, la legislacin
local ha mostrado claros signos de admitir esa posibilidad. En efecto, la posicin doctrinaria actual es la que favorece la
procedencia del arbitraje como medio de solucin de conflictos en los contratos administrativos.

La admisin del arbitraje se inicia con la aceptacin de su aplicacin a los fines de resolver aspectos tcnicos
del contrato administrativo, ms no los relacionados con la ejecucin, extincin o cumplimiento del contrato, en los cuales
poda haber asuntos propios al inters pblico, vedados al tribunal arbitral.

As se pronunci originalmente la Procuradura General de la Repblica (PGR) en el ao 1959, al admitir la

validez de una clusula compromisoria que remita a tribunales arbtrales las discrepancias que pueden presentarse entre
las partes sobre cuestiones tcnicas, pero sosteniendo que seran nulas de nulidad absoluta aquellas clusulas que
remitiesen a rbitros cuestiones de otra naturaleza, relacionadas con la interpretacin o ejecucin del contrato[56].

Tal criterio result acogido en el ao 98, por la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en
el caso de un contrato de reponteciacin de tanques, suscrito entre la Repblica de de Venezuela, a travs del Ministerio de
la Defensa y la empresa Industrias Metalrgicas Van Dam, C.A. (SPA 15.01.1998), en el cual se admiti la procedencia
de una clusula arbitral en un contrato administrativo que la Sala calific de inters pblico nacional- referida netamente
a aspectos tcnicos de la ejecucin del contrato, y no en relacin con el cumplimiento y ejecucin de tales
contratos[57].

La interpretacin restrictiva del arbitraje en los contratos administrativos fue superada en el ao 1999, pues
adems de la clusula Constitucional, ya citada, contenida en el artculo 258 que alude expresamente al uso de los medios
alternativos de solucin de conflictos, de forma concreta la citada Ley de Concesiones [58] contempla de manera expresa
la posibilidad de acudir al arbitraje en tal categora de contratos (i.e. concesin de servicios pblicos y de obras pblicas).

Ello sin duda tuvo influencia en la jurisprudencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremote
Justicia, que permiti la inclusin de clusulas compromisorias en los contratos administrativos, tal como ocurri en el
ao 2000 en el caso Aerolink International S.A, en el cual la Sala hizo referencia expresa a la Ley de Concesiones al
establecer lo siguiente:

La eficacia y validez de una clusula compromisoria estipulada en un contrato administrativo es hoy una cuestin
fuera de toda duda, como lo confirma la opinin de nuestra ms calificada doctrina (cfr. Antonio Moles Caubet: "El
Arbitraje en la Contratacin Administrativa", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de
Venezuela, N 20, pginas 9 a 34; Baumeister, Alberto: "Algunas Consideraciones sobre el Procedimiento Aplicable a los
Casos de Arbitrajes regidos por la Ley de Arbitraje Comercial", en Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial,
Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 1999, pginas 95 a 100), opinin ratificada por la sentencia
de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 6 de noviembre de 1997 en el caso Van Dam contra
la Repblica y acogida adems en el artculo 10 del Decreto Ley N 138 de 1994 sobre "Concesiones de Obras y
Servicios Pblicos".
En ese sentido, expone dice (sic) Luis Fraga Pitaluga que "lo propio en materia de concesiones administrativas, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley Nro. 138 sobre Concesiones de Obras Pblicas y Servicios Pblicos
Nacionales, cuyo artculo 10 dispone que el Ejecutivo Nacional y el concesionario podrn convenir en que las dudas y
controversias que puedan suscitarse con motivo de la interpretacin o ejecucin del contrato de concesin se decidan por
un tribunal arbitral cuya composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable sern determinados por las

partes" (El Arbitraje y la Transaccin como Mtodos Alternativos de resolucin de Conflictos Administrativos, en IV
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer Carias; 1998, pg. 176) (nfasis aadido).

De forma que la Ley de Concesiones resolvi la discusin respecto de la procedencia y el alcance del arbitraje
en los contratos administrativos. As, la Ley de Concesiones, establece en su artculo 61, que para la solucin de conflictos
con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos de concesin podrn utilizarse el arbitraje, lo que
implica que ste medio podr ser aplicado en (i) la solucin de conflictos que surjan con motivo de la ejecucin,
desarrollo o extincin de un contrato de concesin y (ii) en la solucin de diferencias de carcter tcnico. Para el primero
de los supuestos, se prev que las partes podrn emplear mecanismos de solucin directa, tales como, la conciliacin y la
transaccin y someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral. Para el segundo, se dispone que las partes podrn someter la
solucin del asunto al conocimiento de expertos.

Se evidencia, de esa disposicin, que la procedencia del arbitraje en materia de concesiones es amplia, ya que
no limita ese medio de solucin de conflictos a los aspectos tcnicos, siendo ste viable en asuntos relativos a la
ejecucin, desarrollo o extincin de las concesiones. Ello as, es claro que la postura asumida es la de que las
controversias que sern remitidas a los tribunales arbitrales en el caso de concesiones, no versarn nicamente sobre
aspectos tcnicos, sino propiamente sobre asuntos relativos a la ejecucin del contrato.

En todo caso, dadas las particulares limitaciones que van aparejadas al uso de estos medios de solucin de
controversias en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de la Administracin, deben establecerse en la
clusula arbitral o compromisoria, las condiciones dentro de las cuales se desarrollar el arbitraje. En ese sentido, debe
tenerse en cuenta que mediante esta va no podrn debatirse asuntos o materias que puedan afectar el inters pblico,
otorgarse potestades reservadas por la Constitucin y las leyes al poder pblico o convenir sobre el ejercicio de potestades
administrativas. As, por ejemplo, sera nula una clusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un
acto administrativo o establecer cortapisas a la Administracin para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene
conferidas.

Adicionalmente, para determinar la validez y procedencia de las clusulas arbtrales en los contratos
administrativos propiamente dichos, es menester sealr que conforme a la reciente jurisprudencia de la Sala PolticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 2 de febrero de 2006, con ponencia de la magistrada Evelyn Marrero
(Caso: Guzberg, C.A. - EXP. N 2005-5658), las clusulas compromisorias de arbitraje previstas en contratos
administrativos deben ajustarse al principio de imparcialidad y transparencia de la justicia contemplado en el artculo 26
de la Constitucin de 1.999, a los fines de que stas procedan dentro del ordenamiento jurdico venezolano y por ende,
excluyan el conocimiento de la controversia a los rganos jurisdiccionales.

En efecto, en la referida decisin, la Sala estableci que los tribunales nacionales en lo contencioso
administrativo tenan la jurisdiccin para conocer de una controversia derivada de la ejecucin de un contrato
administrativo que contena una clusula arbitral que expresa e inequvocamente sustraa el conocimiento de tales asuntos

de la jurisdiccin de los tribunales nacionales a favor de un ente arbitral extranjero, por cuanto esta clusula no se ajustaba
a los principios de imparcialidad y transparencia previstos en el artculo 26 de la Constitucin.

El caso comentado vers sobre una demanda por cumplimiento de contrato y daos interpuesta por una empresa
contratista, en contra de la Unidad de Gestin del Plan de Desarrollo Socioeconmico de la Regin Sur del Estado
Monagas ente de la Administracin Pblica- en el marco de la ejecucin de un contrato administrativo para el desarrollo
del Catastro Urbano de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa del Estado Monagas.

Dicha controversia fue remitida a la Sala por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y
Mercantil del Estado Monagas a los fines de hacer la consulta prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil, ante la
declaratoria de la falta de jurisdiccin del Poder Judicial por la existencia de una clusula arbitral que delegaba la solucin
de las controversias a la Delegacin de la Comisin Europea de Caracas.

La Sala revoc la decisin del Juzgado remitente y seal que la clusula compromisoria contenida en el
contrato administrativo no era vlida por cuanto el rgano arbitral elegido por las partes para dirimir las controversias
surgidas en ejecucin del referido contrato administrativo era parte firmante del convenio por medio del cual se cre la
Unidad de Gestin del Plan de Desarrollo Socioeconmico de la Regin Sur del Estado Monagas, y en virtud de ello,
consider que esa clusula contrariaba el principio de imparcialidad contemplado en el 26 de la Constitucin de 1999.

En tal sentido, la decisin estableci lo siguiente:

el arbitraje constituye una excepcin a la jurisdiccin que tienen los tribunales de la Repblica para resolver por
imperio de la ley todos los litigios que sean sometidos a su conocimiento, en ejercicio del derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva previsto en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
[]
corresponde a esta Sala verificar el apego de la clusula compromisoria contenida en el referido artculo, a los
requisitos que la legislacin exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurdicos, tanto en el campo sustantivo
como en el objetivo y, por tanto, resulte enervado el conocimiento de la jurisdiccin ordinaria.
A tales efectos, resulta indispensable verificar la conformidad de la clusula arbitral con el ordenamiento jurdico
nacional, razn por la cual a los fines de garantizar a las partes una justicia imparcial, idnea y transparente, debe
esta Sala revisar la referida clusula a la luz del artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el cual dispone:
Artculo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus
derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la
decisin correspondiente.
El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente,
responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.
Sala)
[]

(Resaltado de la

Consta al folio 112 del expediente el contrato bajo anlisis, donde se evidencia que ste se encuentra suscrito por los
ciudadanos Enrique Casal y Mara Teresa Gonzlez, en representacin de la Comisin Europea y del Gobierno del
Estado Monagas, respectivamente, y actuando en la condicin de Co-Directores de la Unidad de Gestin del Plan de
Desarrollo Socioeconmico de la Regin Sur del Estado Monagas, conforme a lo dispuesto en las normas de la
Estructura de Gestin antes transcritas.
Ahora bien, de lo expuesto resulta claro para la Sala, que el rbitro elegido por los contratantes para dirimir las
controversias que surjan con relacin al contrato objeto de estudio, esto es, la Delegacin de la Comisin Europea en
Caracas, forma parte de las personas que suscriben el referido negocio jurdico, en razn de lo cual esta Sala
considera que la clusula arbitral en referencia no se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jurdico venezolano,
por cuanto no garantiza la justicia imparcial, idnea y transparente a que se refiere el artculo 26 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela [].
Siendo as, queda evidenciado el incumplimiento del primero de los elementos fundamentales (mencionados supra) para
determinar la falta de jurisdiccin del poder judicial para conocer del conflicto surgido con ocasin del contrato objeto
de estudio, por cuanto la referida clusula arbitral no se ajusta a los requisitos que la legislacin exige para que tales
acuerdos surtan plenos efectos jurdicos. En consecuencia, esta Sala declara que el poder judicial s tiene jurisdiccin
para conocer la demanda incoada, razn por la cual revoca la sentencia dictada en fecha 07 de noviembre de 2005 por el
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Monagas. As se decide.
[]
esta Sala concluye que al tratarse el caso bajo estudio de un contrato administrativo, el conocimiento de la demanda
de autos corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, por lo que se pasa a determinar a cul Tribunal
dentro de la mencionada jurisdiccin corresponde, efectivamente, el conocimiento del asunto (nfasis aadido).

En virtud de ese pronunciamiento se puede desprender que la jurisprudencia reciente seala como requisito para
la procedencia la validez de la clusula arbitral su conformidad con el ordenamiento jurdico nacional a la luz de los
principios legales y constitucionales: concretamente, el respeto a los principios de justicia imparcial, idnea y transparente
contenidos en el artculo 26 de la Constitucin.
VI.

Sobre la Inmunidad de jurisdiccin y la Procedencia de clusulas arbitrales en los Contratos de Inters Pblico
Nacional
La inmunidad de jurisdiccin es el privilegio que tienen los Estados a no ser sometidos a la jurisdiccin de
tribunales de otro Estado sin su consentimiento. Este privilegio forma parte de los principios generales del Derecho
Internacional y se fundamenta en la igualdad de los Estados soberanos en el plano internacional. En virtud de ese
principio, los Estados se abstienen de tramitar juicios en su jurisdiccin en los cuales una de las partes sea un Estado
soberano, salvo que ste expresamente renuncie a tal privilegio.

Esa cualidad, que originalmente no admita restricciones es decir era considerada absoluta- pas a
estimarse relativa con el paso del tiempo y la evolucin del Derecho Internacional, bajo la consideracin de que cierto
tipo de actos del Estado no generaban tal inmunidad ante la jurisdiccin de tribunales extranjeros: es as como nace la
distincin de los actos soberanos o de imperio (iure imperii) y los relativos a la gestin diaria de la Administracin (iure
gestionis) a los fines de determinar la procedencia de la inmunidad de jurisdiccin.

La tesis tradicional propugna la inmunidad de jurisdiccin de los Estados respecto de los actos de imperio ( iure
imperii), ya que ellos conforman la actuacin propia del Estado en sus funciones de Derecho Pblico, lo que implica que
no puedan ser revisados por tribunales de la jurisdiccin de otro Estado. Sin embargo, ello no resulta aplicable respecto de
los actos de Derecho Privado (acta iure gestionis), pues se ha entendido que si un Estado acta dentro de la esfera jurdica
de los particulares, como si fuese una persona de Derecho Privado, debera poder someterse a la jurisdiccin de tribunales
extranjeros, sin que se comprometa as la revisin de actuaciones de imperio, inherentes a los poderes del Estado
soberano[59].

En Venezuela, histricamente, la inclusin de esa clusula originalmente planteada en trminos absolutosrespondi a la articulacin constitucional de un mecanismo que previniera a Venezuela de ser sujeto pasivo del uso
eventual de la fuerza por parte de las naciones extranjeras en sus reclamaciones por obligaciones pecuniarias. Para evitar
tales abusos, fue planteada la inclusin de una clusula de inmunidad de jurisdiccin, la cual ha sido tradicionalmente
apodada en Latinoamrica como Clusula Calvo, en honor al tratadista Carlos Calvo, quien sostena que las
reclamaciones por incumplimiento de contratos pecuniarios ente dos naciones no podan dar origen a reclamaciones de
hecho (acudiendo a las armas) sino que deban ser resueltas por los tribunales locales del Estado que incumpla el
contrato.

El principio de inmunidad de jurisdiccin se encuentra regulado en la Constitucin del 99 en el artculo 151 en

los siguientes trminos: las dudas y controversias suscitadas en la ejecucin de contratos de inters pblicosern
decididas por los Tribunales competentes de la Repblica, sin que puedan dar origen por ningn motivo a reclamaciones
extranjeras, salvo que ello no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los contratos.

Esa clusula constitucional de inmunidad de jurisdiccin tiene dos aspectos que merecen ser destacados: (i) Su
carcter relativo, es decir, que permite el sometimiento de controversias a tribunales extranjeros, cuando ello fuere
procedente de acuerdo a la naturaleza de los contratos; y (ii) La aplicacin de manera expresa a los denominados
contratos de inters pblico[60].

La inmunidad de jurisdiccin absoluta o relativa- siempre se refiri en las constituciones venezolanas, a

los contratos de inters pblico, sin que tal nocin fuese definida en texto normativo alguno. Es decir, que la aplicacin de
ese principio pasa por distinguir qu tipos de contratos administrativos son de inters pblico (nacional, estadal o
municipal) y delimitar esa categora de contratos a los efectos de determinar la procedencia arbitraje.

De ese modo, para delimitar la aplicacin obligatoria del principio de inmunidad de jurisdiccin, debe
determinarse: Qu tipo de contratos son de inters pblico, en el sentido previsto en el artculo 151 de la Constitucin?;
pues en caso contrario resultar procedente el sometimiento a arbitraje de acuerdo a la naturaleza del contrato.
1.

De la nocin de contratos de inters pblico nacional

Fue la doctrina nacional la encargada de delimitar la nocin contrato de inters pblico nacional. Lares
Martnez, el contrato de inters pblico se corresponda con la categora del contrato administrativo y las expresiones
contrato de inters nacional, estadal o municipal constituan categoras especficas de los contratos de inters pblico. De
esa manera, el citado autor utilizaba ambos trminos (i.e. contratos de inters nacional y contratos de inters pblico)
como conceptos con relacin de gnero a especie[61]. En contraposicin, Brewer-Caras considera como contrato de
inters pblico nacional, aquel que interesa al mbito nacional (en contraposicin al mbito estadal o municipal) porque
ha sido celebrado por una persona jurdica estatal nacional, de derecho pblico (la Repblica o un Instituto Autnomo) o
de derecho privado (empresa del Estado)[62].

Existen autores para quienes la nocin de contratos de inters pblico nacional debe necesariamente
interpretarse de acuerdo con un criterio cuantitativo-cualitativo. Tal es la posicin de Prez Luciani, quien ha expuesto una
interpretacin que obedece al carcter histrico de la norma, haciendo referencia a la finalidad perseguida por el
Constituyente a travs de los diversos textos constitucionales para calificar los contratos de inters nacional. As, afirma
este autor que la preocupacin del constituyente en la calificacin de ese tipo de contratos y la finalidad de que sean
controlados por el rgano legislativo, era la de prevenir las consecuencias econmicas y financieras de contratos
celebrados por el Ejecutivo, el temor de que se malgastasen los fondos pblicos y la necesidad de conservar los bienes
patrimoniales del Estado[63].

De otra parte, para Faras Mata, cuando el constituyente se refiere a los contratos de inters pblico, est
tratando de contratos administrativos, es decir de aquellos en que [] el inters pblico est directamente
implicado.... Ms adelante precisa el autor que dentro de esos contratos, sern de inters pblico nacional los que tienen
relevancia para la vida nacional en contraposicin a los que interesan en el mbito estadal o municipal[64]. Se
desprende de esta doctrina al margen de lo expuesto sobre los contratos administrativos- que podrn ser
considerados contratos de inters pblico nacional aquellos que tienen un inters pblico directamente implicado el cual
incumbe al Poder Nacional, en oposicin a las otras entidades poltico-territoriales (i.e. estados y municipios), lo que
corrobora lo ya expuesto por autores antes citados[65].

Ahora bien, estas posiciones doctrinarias que no agotan el tema- fueron resueltas, en mi criterio acertadamente,
por la decisin del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de septiembre de 2002 (Caso: Andrs Velzquez, Elas Mata y
otros), en la cual la Sala Constitucional, invocando su carcter de mximo intrprete de la Constitucin, estableci los
criterios para determinar cuando se est en presencia de un contrato de inters pblico.

En la citada sentencia se estableci que los criterios que llevan a incluir en la categora de contratos de inters
pblico (nacional, estadal o municipal) a los contratos del Estado son los siguientes:

a)

Que sean contratos celebrados por la Repblica, los Estados o los Municipios

La condicin de que el contrato sea celebrado por la Repblica lo establece la sentencia antes citada en ms de
una oportunidad al referirse a los contratos de inters nacional y lo precisa cuando seala respecto del contrato de inters
pblico en general, bien sea nacional, estadal o municipal, que la discusin doctrinal existente durante la vigencia de la
Constitucin de 1961, entre las expresiones contrato de inters pblico y contrato de inters nacional, ha sido, como se
indicara previamente, resuelta por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ya que en su artculo 150
estableci claramente la relacin de gnero-especies que existe entre la nocin de contrato de inters pblico y las
nociones de contrato de inters pblico nacional, estadal y municipal, en las cuales lo determinante sera la
participacin de la Repblica, los Estados o los Municipios (nfasis y subrayado aadidos).
De manera que los contratos de inters pblico nacional debern ser celebrados por la Repblica, a travs de
los rganos competentes para ello del Ejecutivo Nacional. Ello deriva, adems, de que el artculo 187, numeral 9 de la
Constitucin, establece que corresponde a la Asamblea Nacional autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar
contratos de inters nacional, en los casos establecidos en la Ley (nfasis aadido).

As, la competencia para suscribir dichos contratos se encuentra atribuida constitucionalmente al Presidente de
la Repblica en el artculo 236, numeral 14, de la Constitucin, que prev su potestad para celebrar contratos de inters
nacional, la cual ser ejercida en Consejo de Ministros, de conformidad con el penltimo aparte de esa disposicin.

Si bien se entiende, conforme a la citada sentencia, que los contratos de inters pblico nacional debern ser
suscritos por la Repblica, debe tenerse en cuenta que la doctrina Brewer- ha considerado que esta categora aplica
tambin para aquellos contratos suscritos por la Administracin Pblica Nacional descentralizada funcionalmente (i.e.
Institutos Autnomos y empresas del Estado). Sin perjuicio de que en la sentencia que se comenta, se seala en todo
momento que uno de los criterios para definir estos contratos es que el celebrante sea el ente territorial, consideramos que
en efecto, podra admitirse que se califiquen tambin como contratos de inters pblico los suscritos por la administracin
funcionalmente descentralizada, pero slo si ellos afectan directamente los intereses de la Repblicacomo ente territorial,
o de los Estados y Municipios.

En efecto, la regla general es que en la calificacin de esos contratos se debe atender a la entidad territorial, es
decir, la Repblica en los contratos de inters pblico nacional, y a los Estados y Municipios, en los contratos de inters
pblico estadal o municipal. Sin embargo, podrn ser considerados como contratos de inters pblico nacional los
suscritos por las empresas pblicas, cuando se afecten de manera directa los intereses nacionales que corresponden a la
Repblica.

As entendemos que lo determin la Sala Constitucional en la sentencia del 29 de abril de 2003 (Exp. 00-0836),
en la cual examin un contrato suscrito por C.V.G Electrificacin del Caron (EDELCA) con empresas elctricas
brasileras, en ejecucin de un compromiso internacional previo que haba sido suscrito por la Repblica, por intermedio
del Ejecutivo Nacional. En ese caso la extensin de la calificacin de los contratos de inters pblico nacional a convenios
celebrados por un ente de la Administracin Pblica Nacional descentralizada, se hizo en virtud de que esos
contratos comprometan los intereses de la Repblica como ente poltico-territorial[66].

En efecto, en el caso citado se entendi que ese contrato era de inters pblico nacional por comprometer los
intereses de la Repblica en sus relaciones internacionales. Cabe acotar, que dicho contrato se celebr en ejecucin de
compromisos existentes suscritos precisamente por la Repblica de Venezuela con un estado extranjero (i.e. Repblica
Federativa del Brasil) y que, adems, la circunstancia de que se considerase contrato de inters pblico nacional no
necesariamente lo sujetaba a la aprobacin del Congreso, pues all se invocaba, precisamente, que el rgimen aplicable era
el de los tratados y, concretamente, la norma constitucional que exceptuaba de la aprobacin parlamentaria la ejecucin de
obligaciones previamente adquiridas por la Repblica, lo cual no llego a dilucidar el mximo tribunal, pues en el caso que
se refiere se decidi la inadmisibilidad del recurso intentado.

b)

Que su objeto sea determinante o esencial para la realizacin de los fines y cometidos del Estado
venezolano

Seala la sentencia que el objeto del contrato de inters pblico nacional debe ser determinante o esencial para
la realizacin de los fines y cometidos del Estado venezolano y por ende, debe satisfacer de manera directa los intereses
de la comunidad nacional, en contraposicin a los intereses estadales y municipales. La doctrina Ramos Martnez- ha
apuntado, como sealamos, que deben considerarse contratos de inters pblico nacional, los que persiguen el
cumplimiento de las actividades que el Estado ha asumido como propias determinadas por el constituyente y el legislador
como imprescindibles para el beneficio de la colectividad nacional[67].

c)

Que impliquen la asuncin de obligaciones o compromisos que involucren la vida econmica y social de la
Nacin

De acuerdo con el criterio expuesto por la Sala Constitucional, para calificar un contrato como de inters pblico
nacional, es necesario que dicho acuerdo conlleva a la asuncin, por parte de la Repblica, de obligaciones cuyo pago
total o parcial se estipule realizar en el transcurso de varios ejercicios fiscales posteriores a aqul en que se haya causado
el objeto del contrato, en vista de las implicaciones que la adopcin de tales compromisos puede implicar para la vida
econmica y social de la Nacin. De modo que ser determinante, de conformidad con el criterio expuesto, tomar en
cuenta el elemento cuantitativo, expuesto por la doctrina nacional. En efecto, Caballero Ortz, haba apuntado como lo
hace el sentenciador- que otro elemento a ser tomado en consideracin es la circunstancia de que el pago del contrato
deba hacerse con cargo a varios ejercicios fiscales, de tal modo que se comprometan cantidades de dinero y recursos
fiscales de presupuestos futuros[68]. Asimismo, Prez Luciani, ha sealado que el contrato de inters pblico nacional
involucra contrataciones de suma importancia en atencin a su costo elevado [69]; que pudiesen sostiene MelichOrsini- comprometer gravemente el patrimonio econmico de la Repblica[70].

2.

De la relatividad de la inmunidad de jurisdiccin

Expuesto lo anterior, debemos hacer notar que, a todo evento, la clusula de inmunidad de jurisdiccin
contenida en el artculo 151 de la Constitucin, se encuentra planteada desde la Constitucin de 1.947- como
de inmunidad relativa y no absoluta, lo que permite recurrir al arbitraje en la contratacin administrativa.

En efecto, la clusula seala que es en los contratos de inters pblico (nacional, estadal o municipal) en los que
se entender incorporada una clusula que reserve las reclamaciones a los tribunales venezolanos, siempre que ello no
fuere improcedente con la naturaleza de los mismos. Ello admite, desde luego, la posibilidad de que no se entienda
incorporada tal clusula de inmunidad, cuando la naturaleza del contrato lo permita, que son, por cierto, la mayora de los
contratos.

La relatividad en la formulacin de esa clusula contenida en la Constitucin permite interpretar en efecto que
es posible la figura del arbitraje en contratos administrativos. Esa excepcin, ha llevado a concluir que en los contratos de
inters pblico es vlida la inclusin de una clusula arbitral, por cuanto la inmunidad de jurisdiccin establecida en la
Constitucin, no es absoluta, sino relativa. Es decir, la Constitucin obliga a la reserva de jurisdiccin de los tribunales
venezolanos, con la excepcin de los contratos en los cuales tal clusula no sea compatible con la naturaleza de los
mismos.

En efecto, como seala Ramos Martnez, en Venezuela el criterio absolutista es indefendible, pues lo
descarta el propio texto del artculo 151 constitucional, que por un lado slo hace aplicable la clusula Calvo a los
contratos de inters pblico, y por otro, aun dentro de esa categora, excluye de su mbito de aplicacin aquellos
contratos de inters pblico en los que dicha clusula fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos,
frmula esta que por su ambigedad, en la prctica ha presentado problemas insolubles como bien apunta el eximio
doctor Lares Martnez (ob. cit., pg. 289).

Ciertamente, dicha clusula ha planteado, otra discusin, que versa sobre la naturaleza jurdica de los contratos
de inters pblico y el sentido que debe drsele a la expresin cuando no fuere incompatible con la naturaleza de los
mismos.

El profesor Melich-Orsini ha sealado que la expresin segn la naturaleza del contrato debe ser interpretada
haciendo referencia a la naturaleza comercial o tcnica del contrato: de ese modo, si el contrato, aun siendo de inters
pblico nacional, involucra elementos eminentemente comerciales, se podr acudir al arbitraje en relacin con tales
aspectos, ya que esa expresin no puede interpretarse referida a las notas formales que sirven para clasificar un
contrato como derecho pblico o de derecho privado. Y es que se ha argumentado que la naturaleza jurdica de estos
contratos es, precisamente, pblica, por lo que parece que slo podran ser sometidos a arbitraje,aspectos comerciales,
industriales o tcnicos del contrato, reservando a la jurisdiccin de los tribunales venezolanos aquellos asuntos del
contrato que sean de inters pblico.

No obstante, la antigua Corte Suprema de Justicia en pleno, con ponencia de la magistrado Cecilia Sosa, no
lleg a tal conclusin en el caso Simn Muoz Armas y otros(CSJ/SP 17.8.99), por cuanto en esa decisin se reconoci

plenamente la validez de la inclusin de una clusula arbitral en un contrato administrativo calificado como de inters
pblico nacional, basndose en dos razones, a saber: (i) La necesidad en la prctica del arbitraje como medio de solucin
de conflictos en contratos con concesionarios extranjeros; y (ii) Concluyendo que es a la Administracin a quien le
corresponde determinar la idoneidad del arbitraje.

As, en esa decisin el Tribunal Supremo consider vlida la inclusin de una clusula arbitral en un convenio
de asociacin petrolera y se sostuvo que la Administracin puede y debe estimar la circunstancia especfica del caso, y
siempre que en ella est involucrado el inters general, el inters pblico, en definitiva, la conveniencia del colectivo, la
idoneidad del arbitraje como mecanismo que coadyuve, al mejor cumplimiento de los fines perseguidos con la
contratacin [] (nfasis aadido).

No obstante, en la citada decisin hubo un voto salvado de la Magistrado Hildegard Rondn de Sans, en el cual
disiente acerca de la validez de la clusula arbitral como medio de resolucin de conflictos de los contratos de inters
pblico. As, la doctora Rondn concluye que el artculo 151 de la Constitucin establece una tcita incorporacin en
todos los contratos de inters pblico de una clusula que seale que las dudas y controversias que se susciten respecto a
tales contratos y que no pudieron ser resueltas amigablemente, slo podrn ser planteadas ante los tribunales
competentes de Venezuela.

A todo evento, estimamos que es innegable que la clusula de inmunidad de jurisdiccin establecida en el
artculo 151 de la Constitucin es, precisamente, relativa ya que se establece una excepcin que permite que ciertos
contratos de inters pblico nacional sean dirimidos mediante arbitraje, cuando ste no fuere improcedente con su
naturaleza[71].

Ahora bien, La Procuradura General de la Repblica (PGR), originalmente, ha considerado que la inmunidad de
jurisdiccin planteada en el texto constitucional tena carcter relativo, reconociendo en concreto- la posibilidad de
incluir clusulas arbitrales en contratos de emprstitos pblicos, en virtud de la naturaleza mercantil de stos
(Vid. Dictmenes de la PGR del 14 de enero de 1977 y 8 de junio de 1984). Sin embargo, en el ao 1996, la doctrina de
este rgano cambi, al sealar el supuesto carcter absoluto de la inmunidad de jurisdiccin en operaciones de crdito
pblico negando la posibilidad de acudir a arbitraje en un convenio de prstamo suscrito entre Venezuela y un banco sueco
(Vid. Dictamen de la PGR del 19 de diciembre de 1996).

No obstante, en el ao 1997 la PGR reiter de nuevo el criterio relativo de la inmunidad de jurisdiccin en los
contratos de inters pblico nacional, al sealar que la inmunidad del Estado debe privar cuando en tal categora de
contratos se comprometa la soberana o la seguridad de la Repblica y siempre que tales aspectos no estn involucrados,
podra acudirse a arbitraje internacional (Vid. Dictamen de la PGR del 21 de abril de 1997).

Recientemente, en el ao 2003, la PGR reiter su criterio sobre la relatividad de la clusula de inmunidad de

jurisdiccin al establecer la procedencia del arbitraje en contratos de inters pblico nacional, en el caso de un convenio
de prstamo suscrito entre Venezuela y bancos franceses para financiar la construccin de una lnea del metro de Caracas

admitiendo, no slo admitiendo la validez de una clusula que reservaba la solucin de controversias surgidas en ese
convenio a los tribunales franceses, sino sealando expresamente que resultara incluso ms idneo acudir al arbitraje
internacional por ser una forma ms expedita y eficiente (Dictamen de la PGR del 14 de marzo de 2003).

As, al margen de una discusin doctrinal que est lejos de culminar- y apoyados en los criterios recientes de la
Procuradura General de la Repblica sobre la relatividad de la inmunidad de jurisdiccin, resulta claro que si la validez
de las clusulas compromisorias ha sido establecida por dicho rgano as como por la jurisprudencia y la doctrina en los
contratos de inters pblico nacional, con ms razn deben tales clusulas ser consideradas vlidas en el resto de los
contratos administrativos, en los cuales no est involucrado el inters pblico nacional, estadal o municipal.
VII.

Del Arbitraje Internacional como Medio de Solucin de controversias y los Contratos Administrativos
La causa del arbitraje internacional difiere de la que motiva el arbitraje local, ya que cuando se celebran
contratos administrativos o no- entre dos partes de diferentes nacionalidades, el arbitraje se considera en la practica como
la mejor va de solucin de conflictos, preferida por las partes antes de someterse a normas no conocidas por alguna de
ellas. Por ello, adems de que, como hemos analizado, los contratos administrativos estn regulados por diversas normas
de derecho interno en cuanto a la procedencia del arbitraje, hay tratados internacionales que norman tambin la materia
para los casos en los que el cocontratante de la Administracin sea una empresa extranjera.

1.

Arbitraje Internacional para la Proteccin de las Inversiones. Especial referencia al CIADI

Con el objeto de coadyuvar a la solucin de controversias relativas a las inversiones, planteadas entre Estados e
inversionistas extranjeros y promover as el comercio internacional, se suscribi el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que fue elaborado por el Banco Mundial para la
consideracin, firma y ratificacin de los pases miembros de esa institucin, el cual entr en vigor el 14 de octubre de
1966, cuando fue ratificado por 20 pases y por medio del cual se cre el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), tambin conocido por sus siglas en ingls como ICSID (International Centre for
Settlement of Investment Disputes).

El CIADI es un rgano internacional cuenta con personalidad jurdica internacional- que forma parte del Banco
Internacional de Reconstruccin y Fomento (Banco Mundial) y que fue creado en el ao 1966 por dicha institucin, como
medio para la proteccin de las inversiones internacionales

Para mediados del ao 2005, el Convenio del CIADI ya ha sido suscrito por 155 Estados y de ellos 142 han
depositado los instrumentos de ratificacin, incluyendo Espaa (1994) y la mayora de los pases europeos [72] y
Venezuela (1995)[73] conjuntamente con gran parte de los pases de Amrica Latina[74]. Asimismo, el Convenio ha sido
suscrito y ratificado por los Estados Unidos de Amrica (1966), Japn (1967) y China (1993).

Administrativamente, el CIADI est integrado por: (i) un Consejo Administrativo, compuesto por un
representante de cada uno de los Estados Contratantes (Art. 4); y (ii) un Secretariado, constituido por un Secretario
General, por los Secretarios Generales Adjuntos y por el personal del CIADI (Art. 9).

Ahora bien, el CIADI no es un rgano diseado para sustanciar directamente los procedimientos arbtrales, sino
que su objeto es el de facilitar la sumisin de controversias entre Estados contratantes y sus nacionales, a procedimientos
de conciliacin y de arbitraje (Art. 1(2)), los cuales sers llevados por medio de conciliadores y rbitros designados por
las partes. En tal sentido, el CIADI mantiene una lista de Conciliadores y una lista de rbitros no excluyentes- integradas
por personas calificadas que gocen de amplia consideracin y reconocida competencia en el campo del Derecho, el
comercio, la industria o las finanzas[75], que son designadas por los Estados contratantes (4 personas por Estado para
cada lista) y por el Presidente del CIADI (quien podr designar 10 para cada lista) y que figurarn en stas por perodos de
seis aos que pueden ser renovables.

a)

Jurisdiccin del CIADI y necesario consentimiento de las partes

La jurisdiccin del CIADI se extiende a controversias derivadas de inversiones que surjan entre un Estado
Contratante y un nacional de otro Estado Contratante, siempre que las partes hayan consentido por escrito someterlas a
dicho rgano. El consentimiento dado por las partes no podr ser unilateralmente retirado. Sin embargo, la aceptacin del
Convenio permite excluir cierta clase de controversias de su aplicacin, ya que en la oportunidad de ratificar, aceptar o
aprobar el Convenio o incluso en cualquier momento ulterior, los Estados podrn notificar al CIADI la clase o clases de
diferencias que aceptaran o no someter a su jurisdiccin.

Asimismo, la ratificacin del Convenio no constituye una obligacin del Estado firmante a someter sus
diferencias al CIADI. Antes bien, cada sometimiento a arbitraje requiere del consentimiento expreso de cada Estado en
cada contrato. En efecto, en el prembulo se dispone que: [L]a mera ratificacin, aceptacin o aprobacin de este
Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputar que constituye una obligacin de someter ninguna diferencia
determinada a conciliacin o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado.

Dicha consentimiento puede, adems, estar condicionado. En este sentido, el artculo 26 del Convenio dispone:
Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio
se considerar como consentimiento a dicho arbitraje con exclusin de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante
podr exigir el agotamiento previo de sus vas administrativas o judiciales, como condicin a su consentimiento al
arbitraje conforme a este Convenio.

b)

Del inicio de los procedimientos de conciliacin y arbitraje. Solicitud escrita

El inicio de los procedimientos que sustancia el CIADI, conciliacin y arbitraje, requiere de una solicitud por
escrito efectuada por el Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante, la cual deber ser presentada al
Secretario General, quien enviar copia de sta a la otra parte, aunque podr presentarse en forma conjunta.

La solicitud indicar si se refiere a un procedimiento de conciliacin o de arbitraje y deber contener los datos
precisos referentes las partes, la fecha en que se otorg el consentimiento de las partes, la informacin sobre las cuestiones
objeto de la diferencia, sealando que sta surge directamente de una inversin y las estipulaciones que las partes hubieren
convenido sobre el nmero de conciliadores o rbitros en caso de que sea procedente.

Es de destacar que los procedimientos de conciliacin y arbitraje se tramitarn, en la sede del CIADI, salvo que
las partes decidan que sea en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje o en la de cualquier otra institucin apropiada,
pblica o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo a tal efecto o en cualquier otro lugar que la Comisin
o Tribunal apruebe, previa consulta con el Secretario General.

c)

Del procedimiento de Conciliacin del CIADI

El procedimiento conciliatorio del CIADI se realiza a travs de una Comisin de Conciliacin la cual
se compondr de un conciliador nico o de un nmero impar de conciliadores[76] segn lo acordado por las partes, y en
caso de desacuerdo, por una terna de conciliadores.

Como en la mayora de los procedimientos de conciliacin o arbitraje, el ente que sustancia tiene la facultad de
conocer y decidir sobre su propia competencia, en virtud del llamado principio kompetenz-kompetenz. Una vez
determinada su propia competencia, la Comisin debe dilucidar los puntos controvertidos y procurar lograr la avenencia
de las partes, proponiendo tantas veces como sea oportuno, frmulas de avenencia. Si se llegare a un acuerdo, se levantar
un acta hacindolo constar y dejando constancia de los puntos controvertidos. Sin embargo, si la Comisin estima que no
hay probabilidades de lograr un acuerdo, declarar concluido el procedimiento.

Las partes sufragarn por partes iguales los honorarios y gastos de los miembros de la Comisin de Conciliacin
as como los derechos devengados por la utilizacin del CIADI y cada parte soportar cualquier otro gasto en que incurra
relacionado con el procedimiento.

d)

Del procedimiento arbitral del CIADI

El procedimiento arbitral del CIADI se lleva a cabo por medio de un Tribunal de Arbitraje que se compone por
un rbitro nico o por un nmero impar de rbitros, nombrados segn lo acuerden las partes y, en caso de desacuerdo, por

una terna. La mayora de los rbitros no podr tener la nacionalidad de una de las partes, salvo que sea un rbitro nico o
las partes designen a todos los rbitros de comn acuerdo.

El Tribunal Arbitral, al igual que la Comisin de Conciliacin, debe resolver sobre su propia competencia.
Cuando se alegue que la controversia esta fuera de la jurisdiccin del CIADI, el Tribunal determinar si ha de resolver
dicho alegato como cuestin previa o con el fondo de la cuestin.

El Tribunal Arbitral se someter a las normas de derecho que acuerden las partes y a falta de acuerdo, se aplicar
la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia y no la del inversionista, incluyendo las normas de derecho
internacional privado y las de Derecho Internacional que resulten aplicables.

Al contrario a lo que ocurre en la jurisdiccin ordinaria en Venezuela, si una parte no comparece en el

procedimiento o no hace uso de su derecho, no se entiende que sta admite los hechos alegados por la otra parte. Sin
embargo, la otra parte podr instar al Tribunal a que resuelva los puntos controvertidos y dicte el laudo. En ese supuesto,
el Tribunal conceder un perodo de gracia antes de dictar el laudo, para que la parte que no haya comparecido lo haga,
salvo que est convencido que dicha parte no tiene intenciones de comparecer.

El tribunal arbitral del CIADI tiene la facultad, salvo que las partes dispongan otra cosa, de recomendar la
adopcin de las medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes.

e)

Del laudo emitido por los rganos del CIADI

El laudo se decidir por mayora de los miembros del tribunal arbitral y deber ser motivado y slo se publica si
las partes consienten a ello y se remitir a las partes por parte del Secretario General.

El tribunal podr decidir cualquier punto que haya omitido resolver en el laudo y rectificar los errores materiales
cuando as sea solicitado por una de las partes, dentro de los 45 das despus de la fecha del laudo. Adems, las partes
podrn solicitar su aclaratoria, mediante escrito dirigido al Secretario General, cuando hubiere dudas sobre la
interpretacin y alcance del laudo. Asimismo, cuando se descubra algn hecho que hubiera podido influir decisivamente
en el laudo que fue desconocido por el Tribunal, se podr pedir la revisin, hasta 3 aos siguientes a la fecha de dictarse el
laudo.

Finalmente, las partes podrn solicitar al Secretario General la anulacin del laudo dentro de los 120 das a
contar desde la fecha de dictarse el laudo, cuando: (i) el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (ii) se hubiere
extralimitado manifiestamente en sus facultades; (iii) hubiere habido corrupcin; (iv) hubiere quebrantamiento grave de
una norma de procedimiento; o (v) no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. Esa solicitud ser
decidida por una Comisin ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de rbitros, la cual decidir sobre

la anulacin total o parcial del laudo, sin perjuicio de la facultad de suspender la ejecucin del laudo hasta que decida
sobre la anulacin.

A todo evento, cuando no ocurra algunos de los supuestos planteados, se entiende que el laudo dictado por el
Tribunal Arbitral del CIADI ser obligatorio para las partes, y por regla general, no podr ser objeto de apelacin ni de
cualquier otro recurso, y tendr carcter obligatorio, por lo que cada Estado firmante ejecutar dentro de su territorio, las
obligaciones pecuniarias impuestas, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho
Estado[77]. Sin embargo, establece el Convenio en su artculo 55 que ninguna de las disposiciones del Convenio
se interpretarn como derogatorias de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante, relativas a la inmunidad en
materia de ejecucin.

El Tribunal Arbitral determinar, salvo acuerdo contrario de las partes, los gastos en que estas hubieren
incurrido en el procedimiento, y decidir la forma de pago y la manera de distribucin de tales gastos, de los honorarios y
gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados por la utilizacin del Centro, lo cual formar parte del
laudo.

f)

Casos arbitrales de Venezuela en el CIADI

El CIADI ha llevado 97 procedimientos arbitrales concluidos y se encuentran en sustanciacin unos 102 casos.
Venezuela, ha sido parte en tres procedimientos de arbitraje llevados por el CIADI, relativos a controversias surgidas en su
mayora por contratos administrativos suscritos directamente por la Repblica de Venezuela, como entidad polticoterritorial a travs de Ministerios-[78]. Cabe sealar que los casos del CIADI son objeto de publicacin, salvo que las
partes acuerden lo contrario.

Venezuela fue parte, en primer lugar, en el caso Fedax N.V. vs. Venezuela (No. ARB/96/3), registrado en el
1996 y cuyo laudo fue publicado en el ao 1998, el cual vers sobre instrumentos de cobro. En segundo lugar, en el
caso GRAD Associates vs. Venezuela (No. ARB/00/3), el cual vers sobre la ejecucin de obras pblicas relacionadas con
la modernizacin de una institucin penitenciaria, contrato que aparte de conllevar una inversin- es claramente
administrativo en su objeto. El cual fue descontinuado por falta de pagos administrativos del tribunal en el ao 2002

Asimismo, acudi a arbitraje el caso Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. vs. Venezuela (No.
ARB/00/5), en el cual se discuti la ejecucin de un contrato de concesin de obras pblicas para la construccin y
mantenimiento de la autopista de La Guaira. Este arbitraje, cabe sealar, no se limit nicamente a aspectos tcnicos de la
controversia, ya que el tribunal arbitral conoci del fondo del asunto, y se pronunci sobre la ejecucin del contrato,
propiamente dicho, y del cumplimiento de las obligaciones de las partes. As, se discuti en ese procedimiento, no slo
aspectos concretos, como la procedencia de la fuerza mayor, sino la adecuacin de la actuacin de la Repblica a las
obligaciones contractuales previstas en la concesin y la procedencia de ajustar el equilibrio econmico-financiero del
contrato, aspectos que, claramente, no son solo de carcter tcnico.

Adems, notamos que se encuentran pendientes en el CIADI los casos Vannessa Ventures Ltd. vs.
Venezuela (No. ARB(AF)/04/6), el cual versa sobre la ejecucin de contratos de concesiones mineras de oro y cobre en la
zona de Guayana, cuyo tribunal arbitral se constituyo en junio de 2005 y se encuentra en fase de sustanciacin; y el
caso I&I Beheer B.V. vs. Venezuela (No. ARB/05/4), relativo a instrumentos de pago y cuyo tribunal arbitral se
constituy en septiembre de 2005 y el caso est en fase de inicio.

Es claro que la mayora de esos casos versan sobre controversias relativas a contratos administrativos, cuya
ejecucin involucra indisolublemente el inters pblico. Sin embargo, desde un punto de vista prctico se ha entendido
que tal resolucin de conflictos implica, para los Estados partes, solventar aspectos comerciales internacionales, y de all
que se admita la remisin a tal procedimiento arbitral a travs de clusulas compromisorias. Y es que la procedencia de
tales arbitrajes no compromete necesariamente la jurisdiccin del Estado firmante, ya que de acuerdo con el Convenio,
queda a salvo la posibilidad de no consentir el arbitraje en casos en los cuales ste no resulte procedente de acuerdo al
asunto discutido o y as se prev de manera expresa- cuando existan normas internas que establezcan la inmunidad de
jurisdiccin del Estado contratante.

De otra parte tenemos en cuenta tambin que gran cantidad de contratos, sin duda administrativos, suscritos por
empresas del Estado, se ha procedido a solucionar las controversias surgidas durante su ejecucin, por medio de arbitrajes
previstos en clusulas compromisorias previa y expresamente acordadas por las partes. PDVSA y sus empresas filiales
han sido objeto de diversos procedimientos arbitrales en contratos de construccin, mantenimiento y operacin de puertos
petroleros, contratos de suministro, en los cuales si bien no se han discutido potestades pblicas, si ha versado el arbitraje
sobre aspectos relacionados con la ejecucin de los contratos, sin que se haya restringido esa posibilidad en virtud de la
inmunidad de jurisdiccin. La prctica generalizada de los contratos de PDVSA es el arbitraje, ya que ste se encuentra
contenido de manera concreta como antes se seal- en la Ley Orgnica de Hidrocarburos, la Ley Orgnica de
Hidrocarburos Gaseosos y la Ley de Minas.

2.

El arbitraje Institucional de la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA)

La Asociacin Americana de Arbitraje (American Arbitration Association - AAA) es una organizacin fundada
en los Estados Unidos de Amrica en 1926, con sede en la ciudad de Nueva York, la cual tiene por finalidad prestar
servicios pblicos de resolucin alternativa de controversias a nivel mundial, sin fines de lucro, a travs de la asistencia
institucional para sustanciar la mediacin y el arbitraje.

La AAA cuenta con reglas para la mediacin y para el arbitraje institucional, por medio del cual supervisa la
actuacin tribunales arbitrales designados por las partes de una controversia, en el caso en que stas decidan regirse por
esas normas arbitrales.

Para la solucin de controversias de carcter netamente internacional, la AAA cuenta con la divisin
denominada el Centro Internacional de Resolucin de Controversias que se identifica por sus siglas en ingls como ICDR

(International Centre for Dispute Resolution) el cual lleva a cargo la administracin de los asuntos de mediacin y
arbitraje internacional de ese ente.

El arbitraje institucional de la AAA es uno de los ms usados a nivel de comercio mundial y en el caso concreto
de Venezuela, es frecuente que empresas que suscriban contratos con empresas pblicas incluyan clusulas
compromisorias que refieren la solucin de controversias a ese rgano. En tal sentido, diversidad de controversias
relacionadas con autnticos contratos administrativos por ejemplo, contratos relativos a hidrocarburos- han sido objeto
de procedimientos arbitrales llevados conforme a las normas de la AAA, sin que ello haya planteado, en el caso de
Venezuela, conflictos de jurisdiccin.

3.

El Arbitraje Institucional de la Cmara Internacional de Comercio

La Cmara de Comercio Internacional (CCI) (tambin conocida como ICC por sus siglas en ingls International
Chamber of Commerce) es una organizacin de carcter privado, fundada en el ao 1919 integrada por entes privados de
ms de 130 pases con sede en Pars- la cual tiene por finalidad promover el comercio internacional[79].

Cabe destacar que Venezuela cuenta con una representacin de la CCI (El Comit Venezolano de la ICC o ICC
Venezuela), creado en 1939 y reorganizado en 1999, el cual agrupa a las empresas venezolanas que desean ser miembros
de la ICC para canalizar coherentemente a la sede internacional de Pars aquellas inquietudes que se concretan en su seno.

La CCI ha sido reconocida como entidad consultiva de primer orden ante los principales entes internacionales
tales como la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), la Unin Europea, Organizacin Mundial del Comercio
(WTO), OCDE, el Fondo Monetario Internacional, etc.) y cuenta desde el ao 1923 con un sistema de arbitraje
internacional integrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI para prestar un servicio mundial especializado
en la solucin de controversias comerciales de carcter internacional.

La Corte Internacional de Arbitraje es la principal institucin mundial especializada en la solucin de

controversias comerciales surgidas en la interpretacin o ejecucin de contratos suscritos entre empresas de distintos
pases. Dicho rgano est compuesto por miembros procedentes de unos 60 pases y ha logrado administrar, desde su
creacin, ms de 10.000 arbitrajes internacionales referidos a partes y rbitros de ms de 170 pases y territorios.

Cabe sealar que la Corte Internacional de Arbitraje no constituye un tribunal per se, ya que sta no resuelve por
s misma las controversias sometidas a arbitraje, sino que tiene por finalidad supervisar los procedimientos llevados a cabo
por rbitros designados por las partes y vela por la aplicacin del Reglamento de arbitraje de la ICC. En tal sentido, la
Corte nombrar los rbitros o confirmar aquellos designados por las partes, se pronunciar sobre la admisibilidad o no de
la demanda de recusacin de los rbitros, examinar y aprobar los laudos arbitrales y fijar los honorarios de los rbitros.

El arbitraje de la CCI se rige por el Reglamento de Arbitraje, el cual permite a las partes elegir los rbitros, la
sede el arbitraje, las normas del derecho aplicable al fondo y hasta el idioma del procedimiento, inter alia.

Como ocurre en el caso de la mayora de los tribunales arbitrales, el tribunal arbitral estar compuesto por un
rbitro nico o por tres (3) rbitros y el proceso se iniciar con una demanda introducida por ante la Secretara de la Corte
Internacional de Arbitraje, la cual, una vez notificada a la parte demandada, deber ser contestada en un plazo de 30 das.
Las partes pueden decidir si el Tribunal tendr la facultad para dictar medidas cautelares o no. Una vez sustanciado el
proceso, el tribunal deber dictar el laudo arbitral en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se cierre la
instruccin de la causa.

Es caracterstico en el proceso arbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, el que el laudo debe ser
examinado previamente por la Corte. En virtud del Reglamento de la ICC, ningn laudo podr ser dictado por el Tribunal
arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte, la cual podr tambin y, respetando la libertad de
decisin del tribunal arbitral, llamar la atencin sobre algunos puntos relacionados con el fondo de la controversia. El
examen previo garantiza que los laudos se ajusten en su forma al Reglamento del CCI y reduce el riesgo de que sean
anulados por tribunales nacionales. Adems confiere un grado complementario de proteccin a las partes en la
controversia que suple la apelacin.

Cabe sealar que los casos llevados por la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI no son pblicos y gozan de
confidencialidad, ya que slo las partes reciben la comunicacin del laudo emitido. En tal sentido, slo si las partes as lo
acuerdan los laudos o parte de ellos pueden ser publicados. Ello deriva en la dificultad de acceder a la jurisprudencia de
los tribunales arbitrales regidos por la Corte de la ICC.

En la prctica, tpicos contratos administrativos suscritos por empresas del Estado con particulares, han sido
objeto de procedimientos arbitrales sustanciado por tribunales arbitrales de la Corte Internacional de Comercio de la CCI.
Concretamente, en fecha reciente 2003-2004, la Administracin Pblica Descentralizada funcionalmente con forma de
Derecho Privado constituida por las empresas del Estado- fue parte en un proceso llevado ante la Corte Internacional de
Arbitraje de la ICC en materia de contratos administrativos, cuando la empresa estatal hidrocarburos venezolana Petrleos
de Venezuela, S.A. (PDVSA) fue demandada por una compaa canadiense por incumplimiento contractual en la
ejecucin de un Convenio de Operacin y Mantenimiento (O&M), el cual ha sido tradicionalmente considerado por la
doctrina y la jurisprudencia (Vid: caso Simn Muoz Armas y otros) como un tpico contrato administrativo.

En dicho contrato se incluy una clusula compromisoria que remita la solucin de las controversias
presentadas en materias concretas a la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, la cual no fue cuestionada aun cuando
los Convenios de Operacin y Mantenimiento de pozos petroleros guardan relacin directa con el inters pblico.

As, el uso relativamente frecuente de clusulas compromisorias en contratos administrativos especialmente de

carcter internacional- es un elemento que evidencia la aceptacin al menos desde el punto de vista pragmtico- del

arbitraje en este materia, lo cual estimamos se har ms frecuente en el futuro con el continuo crecimiento del comercio
mundial.

VIII.

1.

Conclusiones

La Constitucin Venezolana de 1.999, fomenta de manera expresa en su artculo 258, el uso y aplicacin de medios
alternativos de solucin de conflictos, tales como el arbitraje, la conciliacin y la mediacin y otros medios alternativos
aplicables, como mtodos eficaces de obtener justicia.

2.

El uso de medios alternativos de solucin de conflictos se ha incrementado en Venezuela en el mbito privado y

pblico- debido a la crisis de la administracin de justicia, la cual resulta lenta, costosa e ineficiente. Ese problema
originario en la jurisdiccin ordinaria en Venezuela, se ha extendido ya a la jurisdiccin contencioso administrativa, lo que
ha dado lugar al examen del uso de mecanismos alternativos de solucin de las controversias en el mbito pblico.

3.

Sin embargo, no existen en el Derecho Venezolano normas concretas que contemplen de manera expresa y general
la posibilidad de la Administracin de celebrar con los particulares frmulas negociales con el objeto de poner fin a una
controversia, con la salvedad de casos legislativos especficos en materia de concesiones, de proteccin al consumidor,
telecomunicaciones y seguros, entre otros.

4.

El uso de medios alternativos de solucin de conflictos presenta ciertas limitaciones que deben ser consideradas,
tales como (i) el inters pblico que informa la actividad de la Administracin; (ii) el carcter irrenunciable del ejercicio
de las potestades administrativas; y (iii) la reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos y los
cuales deben ser examinados en cada caso en concreto.

5.

El arbitraje, en concreto, se encuentra plasmado en la legislacin venezolana en Ley Orgnica de la Procuradura

General de la Repblica, en la Ley de Concesiones, en el Estatuto Orgnico del Desarrollo de Guayana, en la Ley de
Arbitraje Comercial, en la Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones, en la Ley Orgnica de Hidrocarburos , la Ley
Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos y la Ley de Minas, respecto de concesiones de hidrocarburos y minas.

6.

Dentro de los mecanismos de solucin de controversias, el arbitraje se erige como el medio ms idneo para la
solucin de conflictos de la Administracin surgidos en los contratos administrativos, ya que la legislacin aplicable
especficamente a las concesiones tpicos contratos administrativos- podr ser aplicada, como principio general, a los
dems contratos administrativos.

7.

Debe tenerse en cuenta que en Venezuela no hay un rgimen general que regule los contratos pblicos; por el
contrario las normas que disciplinan la contratacin de la Administracin son recientes, de aplicacin especial a una
categora de contratos y diversas. Y en este sentido, dado que tales regulaciones parciales no agotan el rgimen al que se

someten los contratos administrativos, su evolucin y sobre todo su desarrollo (rgimen jurdico de suscripcin, ejecucin,
control y extincin) se ha hecho al igual de cmo ocurri en Francia- por va jurisprudencial.

8.

Adems, debe tomarse en consideracin que el principio general en materia de actos y negocios de la
Administracin que tengan naturaleza pblica es que si la controversia est relacionada directamente con el ejercicio de
potestades pblicas, sta no tendr naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, no podr someterse a las disposiciones de
la Ley de Arbitraje Comercial.

9.

Si, por el contrario, se trata de contratos de Derecho Privado de la Administracin que se excluyen de la regulacin
del Derecho Pblico y versan sobre materias de gestin diaria de la Administracin o de esta actividad de carcter
empresarial que asume, la procedencia del arbitraje ser innegable, como ocurre con otros actos y negocios de la
Administracin que no sean ejercicio de potestades pblicas.

10.

En tal sentido, la admisin del arbitraje en materia de contratos administrativos en Venezuela se inicia con la
aceptacin de su aplicacin a los fines de resolver aspectos tcnicos de tales contratos, mas no los relacionados con la
ejecucin, extincin o cumplimiento del contrato, en los cuales poda haber asuntos propios al inters pblico, vedados al
tribunal arbitral.

11.

Ahora bien, la Ley de Concesiones resolvi la discusin respecto de la procedencia y el alcance del arbitraje en los
contratos administrativos, la prever en su artculo 61 que para la solucin de conflictos con motivo de la ejecucin,
desarrollo o extincin de los contratos de concesin podr utilizarse el arbitraje. Se evidencia, de esa disposicin, que la
procedencia del arbitraje en materia de concesiones es amplia, ya que no limita ese medio de solucin de conflictos a los
aspectos tcnicos, siendo ste viable en asuntos relativos a la ejecucin, desarrollo o extincin de las concesiones .
Ello as, es claro que la postura asumida es la de que las controversias que sern remitidas a los tribunales arbitrales en el
caso de concesiones, no versarn nicamente sobre aspectos tcnicos, sino propiamente sobre asuntos relativos a la
ejecucin del contrato.

12.

En lo que respecta al principio de inmunidad de jurisdiccin, que se encuentra regulado en la Constitucin del 1999
en el artculo 151 y atinente a los contratos de inters pblico nacional, dos aspectos merecen ser destacados: (i) Su
carcter relativo, es decir, que permite el sometimiento de controversias a tribunales extranjeros, cuando ello fuere
procedente de acuerdo a la naturaleza de los contratos; y (ii) La aplicacin de manera expresa a los denominados
contratos de inters pblico.

13.

De otra parte, los Contratos de Inters Pblico Nacionales, Estadales o Municipales a los cuales se refiere la
inmunidad de jurisdiccin constitucional, han sido delimitados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia,
como aquellos que (i) hayan sido suscritos por una entidad territorial (Repblica, Estados o Municipios) o
excepcionalmente una empresa del Estado; (ii) que tengan para la Nacin o para la entidad territorial involucrada un
impacto econmico y social tal que deben ser aprobados por Poder Legislativo y (iii) que sean determinantes o esenciales

para la realizacin de los fines y cometidos del Estado venezolano y por ende, tengan por finalidad satisfacer de manera
directa los intereses de la comunidad nacional, estadal o municipal.

14.

An para este tipo de contratos se ha admitido en la jurisprudencia el arbitraje para la solucin de diferencias de
carcter tcnico, siempre que ambos no se discutan propiamente aspectos relativos a las atribuciones o potestades de
imperio de la Administracin.

15.

La Procuradura General de la Repblica ha admitido en diversos dictmenes la relatividad de la clusula de

inmunidad de jurisdiccin, pronuncindose a favor del arbitraje en diversos contratos de inters pblico nacional,
celebrados con entes extranjeros.

16.

Resulta claro que si la validez de las clusulas compromisorias ha sido establecida por dicho rgano as como por la
jurisprudencia y la doctrina en los contratos de inters pblico nacional, con ms razn deben tales clusulas ser
consideradas vlidas en el resto de los contratos administrativos, en los cuales no est involucrado el inters pblico
nacional, estadal o municipal.

17.

Finalmente, en materia de contratos administrativos internacionales relativos a inversiones, sern aplicables entre
otras- las normas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros,
por medio del cual se cre el Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a Inversiones (CIADI) para facilitar
la solucin de las controversias relativas a inversiones entre Estados Contratantes mediante arbitraje, dejando a salvo la
posibilidad de las partes de acudir a los arbitrajes institucionales de la AAA o la Corte Internacional de arbitraje de la CCI,
los cuales en conjunto- resultan medios idneos y eficaces para la sustanciacin de controversias en las cuales sea parte
la Administracin.

Bibliografa

Badell Madrid, Rafael. Rgimen Jurdico de los Contratos Administrativos. Caracas, 2001.

Badell Madrid, Rafael. Rgimen Jurdico de las Concesiones en Venezuela. Caracas, 2002

Badell Madrid, Rafael, et al. Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau. Caracas,
1998.

Balzn P., Juan Carlos. El Arbitraje en los Contratos Administrativos, con especial referencia a su aplicacin en los
Contratos de Inters Pblico. Conferencia presentada en las VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo
Allan Randolph Brewer-Caras. Caracas, 2005.

Beraitz, Miguel Angel. Teora general del contrato administrativo. 2da edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1979.

Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo. Editorial La Ley. Buenos Aires, 1947.

Boscn de Ruesta, Isabel. La Inmunidad de Jurisdiccin en los Contratos de Inters Pblico en Revista de Derecho
Pblico, No. 14 (abril-junio). Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1983.

Brewer-Caras, Allan R. Contratos Administrativos. Coleccin Estudios Jurdicos N 44. Editorial Jurdica Venezolana.
Caracas, 1992.

Brewer-Caras, Allan R. La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano. Tomo I, Editorial Jurdica
Venezolana. Caracas, 2004.

Brewer-Caras, Allan R. Los Contratos de Inters Nacional y su Aprobacin Legislativa en Revista de Derecho Pblico,
nmero 11, Julio Septiembre. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1982.

Britto Garca, Lus. Los contratos de inters pblico, en Prez Luciani, Los contratos de inters nacional en Rgimen
Jurdico de los Contratos Administrativos. Fundacin de la Procuradura General de la Repblica. Caracas, 1991.

Caballero Ortz, Jess. Los contratos administrativos, los contratos de inters pblico y los contratos de inters nacional
en la Constitucin de 1999 en Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia,
Caracas, 2001.

Caivano, Roque J., Arbitraje, 2da. Edicin, Villela Editores, Buenos Aires, 2000.

Cassagne, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999.

Casal Montbrun, Jess Mara. Dictamen para el Congreso Nacional en Procedimiento Parlamentario para la aprobacin
de los Contratos de Inters Nacional, Imprenta del Congreso de la Repblica, Caracas, 1973.

De Laubadre, Jean y Gaudemet, Yves. Trait de Droit Administratif. Tomo I. Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisrpudence E.J.A. Pars, 2001.

Delpiazzo, Carlos E. Manual de Contratacin Administrativa. Tomo I. Editorial Universidad. Uruguay 1996.

Escola, Hctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Vol. I. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1977.

Faras Mata, Luis Henrique. La Teora del Contrato Administrativo en la Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia
Venezolanas, en Libro Homenaje a Antonio Moles Caubet, Caracas.

Fraga Pittaluga, Luis. El arbitraje en el Derecho Administrativo, Fundacin Estudios de Derecho Administrativo, Caracas,
2000.

Gaceta Constituyente. Diario de Debates, octubre-noviembre de 1999, sesin 1.11.99. Imprenta del Congreso de la
Repblica. Caracas, 1999.

Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas. Madrid,
1996.

Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Tecnos. Madrid, 1989.

Henrquez La Roche, Ricardo. El Arbitraje Comercial en Venezuela. Cmara de Comercio de Caracas. Centro de
Arbitraje. Caracas, 2000.

Huergo Lora, Alejandro. La Resolucin Extrajudicial de Conflictos en el Derecho Administrativo. Studia Albornotiana.
Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia, 2000.

Hung Vaillant, Francisco. Reflexiones sobre el Arbitraje en el Sistema Venezolano, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas,
2001.

Lares Martnez, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Dcima Segunda Edicin. Universidad Central de Venezuela.
Caracas, 2001.

Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A; Abeledo-Perrot, Tercera Edicin, Buenos Aires,
1983.

Melich-Orsini, Jos, La Nocin de Contrato de Inters Pblico en Revista de Derecho Pblico nmero 7, julioseptiembre, Caracas, 1981.

Monroy Cabra, Marco M., Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, Segunda edicin, Legis Editores, Colombia,
1998.

Moya-Ocampos Panzera, Diego y Maria del Sol. Comentarios relativos a la procedencia de las Clusulas de Arbitraje
en los Contratos de Inters Pblico Nacional. En particular: Las Concesiones Mineras, en Revista de Derecho
Administrativo N 19. Editorial Sherwood. Caracas, 2005.

Ortiz-lvarez, Lus y Mascetti, Giovanna. Jurisprudencia de Contratos Administrativos (1980-1999). Coleccin

Jurisprudencia N 1. Editorial Sherwood. Caracas, 1999.

Parada, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I. Marcial Pons. Madrid, 1996.

Prez Luciani, Gonzalo, Contratos de Inters Nacional, Contratos de Inters Pblico y Contratos de Emprstito
Pblico en Libro Homenaje al Doctor Eloy Lares Martnez, Tomo I, Caracas, 1984.

Prez Luciani, Gonzalo. Los contratos de inters nacional, en Rgimen Jurdico de los Contratos Administrativos.
Ediciones de la Fundacin Procuradura General de la Repblica. Caracas, 1991.

Ramos Martnez, Jos Antonio. Contratos de Inters Pblico en El Derecho Constitucional y Pblico en Venezuela.
Libro Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. Tomo II. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2003.

Rivero, Jean. Derecho Administrativo. (Traduccin a la 9 Edicin). Instituto de Derecho Pblico. Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1984.

Rondn de Sans, Hildegard. Ad imis fundamentis. Anlisis de la Constitucin Venezolana de 1999. Editorial Ex Libris.
Caracas, 2000.

Sayagus Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1959.

Toro Jimnez, Fermn. Manual de Derecho Internacional Pblico. Caracas, 1982.

Vedel, Georges. Derecho Administrativo. Ediciones Aguilar. Madrid, 1980.

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