Cesion de Derechos Propiedad Intelectual

70071741
Citar ABELEDO PERROT N: 70071741

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C
Fecha: 24/06/2011
Partes: Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A v. The Walt Disney Company Argentina S.A y otros
DAOS Y PERJUICIOS - Derechos intelectuales - Contrato de licencia - Revista - Sociedad irregular o de
hecho - Prueba - Responsabilidad de la editorial por el fracaso del proyecto
Sumarios
Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-1
1.SOCIEDADES (EN GENERAL) - Sociedades irregulares y de hecho ~ Prueba

Si bien la existencia de la sociedad irregular o de hecho puede acreditarse con cualquier medio de prueba, en los
supuestos en los que se exceda la tasa legal, la prueba testimonial slo podr hacerse vale cuando exista
principio de prueba por escrito.

La prueba testimonial es medio corroborante para probar la existencia de la sociedad de hecho, siempre que
exista principio de prueba por escrito que haga verosmil el hecho litigioso.

La ausencia de explicacin acerca de cmo fue concebida la persona jurdica irregular, de cul fue el aporte que
supuestamente efectuaron los socios, y de cmo habran de repartirse los eventuales ingresos y soportarse las
prdidas que derivaran de su actividad, impone el rechazo de la existencia de la invocada sociedad irregular o de
hecho, no pudiendo ello suplirse con la prueba de la intencin de la constitucin de una UTE.

La prueba de la intencin en la constitucin de una UTE resulta insuficiente para acreditar la existencia de la
sociedad irregular.
5.SOCIEDADES (EN GENERAL) - Relaciones del socio con la sociedad ~ APORTES

La falta de conformacin de la sociedad impone concluir que el dinero entregado por la licenciataria lo fue en
concepto de mutuo y no de aporte.
6.DERECHOS INTELECTUALES - Daos y perjuicios

La circunstancia de que hubiese sido la editora quien elabor y diagram el contenido de la Revista, decidi
sobre el precio de venta y la cantidad de ejemplares que seran editados y entreg los mismos para su posterior
distribucin, impone el rechazo del reclamo indemnizatoria deducido contra la licenciataria con causa en el
fracaso del emprendimiento, por haber sido aquella quien asumi la total responsabilidad del mismo.
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La circunstancia de que el poder de decisin respecto del contenido, la impresin y cantidad de ejemplares de la
revista puesta en circulacin hubiese reposado exclusivamente sobre la editorial, impone concluir en la
inexistencia del alegado contrato de sociedad con la licenciataria, desde que aquella no habra podido- de haber
existido la sociedad- adoptar unilateralmente la decisin de discontinuar la produccin de la revista.

Habiendo sido acreditado que la decisin de proseguir con la publicacin de la revista a principios del ao 2001
fue adoptada exclusivamente por la editorial, conclyase que fue ella quien se autoimpuso el factor riesgo, no
pudiendo endilgarle responsabilidad a la licenciataria por los daos padecidos como consecuencia del fracaso
del proyecto.

La inexistencia de relacin causal entre el dao patrimonial que, derivado del fracaso del emprendimiento
soport la editorial y la conducta que se atribuy, tanto a licenciataria, cuanto a las restantes codemandadas,
impone el rechazo de la pretensin indemnizatoria deducida.
TEXTO COMPLETO
2 INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 24 de 2011.

Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 3460/70?
El Dr. Garibotto dice:
I. La litis y la sentencia de primera instancia.
i. La pretensin inaugural y sus respuestas.
(i) La actora Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. (desde aqu, Visor) demand a The Walt Disney Company
(Argentina) S.A., a Difusora Baires S.A., a Editorial Atlntida S.A. y a Medios y Contenidos Producciones S.A.
(en adelante aludir a ellas como Disney, Difusora, Atlntida y Medios), por resarcimiento de daos y perjuicios
que valor en $1.800.000, bien que aclar no hallarse en condiciones de cuantificar con exactitud el monto de la
pretensin.
Dijo Visor, empresa editora e impresora de libros y revistas, que a comienzos de 1998 decidi incursionar en el
mercado de revistas dirigido al pblico infantil, y explicadas las modalidades del emprendimiento concernientes
a un novedoso sistema de distribucin, adujo haber elegido a Disney a quien le propuso el sistema de royalty
para utilizar sus personajes. Indic que as se dio nacimiento a lo que se denomin Disney Explora.
Explic que a fines de aquel ao suscribi un contrato de licencia, y que durante todo el ao siguiente se
firmaron varios otros documentos y papeles de trabajo que detall, se intercambiaron numerosos mails y se
efectuaron modificaciones al contrato original. Agreg que "curiosamente" (sic) Disney puso como condicin
que la marca Explora se registrara a su nombre. Fue as -prosigui la actora- que la revista se lanz en todos los
pases del MERCOSUR y se distribuy a travs de los peridicos ms importantes de la regin con tanto xito,
que dijo haber recibido varios pedidos de otros pases de Amrica Latina. Asever que ello transform el
emprendimiento en un negocio muy codiciado, especialmente por Disney, con quien adujo haber padecido
muchas dificultades.
Brind preciso detalle de cmo se promocion y desarroll el emprendimiento, explic los alcances de los
vnculos existentes entre Disney y las restantes codemandadas, aludi al contenido y resultado de las sucesivas
entrevistas que adujo haber mantenido con los representantes de stas, mencion que a comienzos de 2001 fue
pactada la constitucin de una UTE para explotar la revista en los porcentajes que especific, argument que la
crisis que por ese entonces se desencaden produjo la cada de las ventas y que Difusora insinuara no seguir en
la sociedad, y dijo que ello llev a Atlntida a apartarse de la sociedad quien no obstante retuvo para s la
recaudacin correspondiente a los primeros doce nmeros sin que rindiera cuentas a Visor.
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Argument que debido al problema financiero derivado de la crisis, insisti ante Difusora para que materializara
su aporte, y seal que por ello el 24.5.01 se inyectaron $350.000 al negocio bajo el ropaje de un mutuo cuya
realidad neg. Afirm que tal cosa fue el "golpe mortal" (sic) para el negocio.
Se refiri a otro emprendimiento que adujo haber propuesto a sus socios que no prosper, y dijo haber perdido
contacto con stos; agreg haberse visto obligada a constituir una hipoteca para afrontar el pago de lo debido a
la impresora de la revista Explora e indic haber suspendido la edicin del n. 43 por no contar con contrato ni
socios. Formul detalle de los mails y faxes que las partes cursaron. Adujo haberse visto obligada a presentarse
en concurso preventivo.
Afirm entonces, (i) respecto de Disney, que sta forz a Visor a seguir con la revista Explora con Difusora
durante el ao 2001 y que ello pulveriz su inversin en el proyecto, que los socios que le impuso nada
aportaron y que nada pudo decidir Visor sin el visto bueno de stos, que le quit la continuidad en Brasil, que
explot la revista tambin en Colombia, y que nunca le brind el prometido contrato a largo plazo; (ii) sobre
Difusora, que no pag a Visor la inversin inicial, que no soport prdida alguna ni carg con ningn pasivo
derivado de la sociedad y que se apropi de la revista; y (iii) respecto de Atlntida a quien calific como "socia
temporaria en el desarrollo del negocio" (sic), que nada pag para ingresar a la sociedad y que luego de su retiro
no rindi cuentas de su labor como distribuidora de la revista en esta plaza.
Con base en todo lo expuesto asever que entre las partes existieron vnculos contractuales, aunque pidi que la
cuestin se examinara tambin desde la ptica de la responsabilidad extracontractual y an con base en la ley
19550 Ver Texto por considerar que entre las partes existi un vnculo asociativo. Adujo tambin que existi
subordinacin y dependencia econmica entre ella y las restantes codemandadas.
Abund sobre todo esto y mencion la existencia de una querella penal que dijo haber deducido sobre la base de
los mismos hechos, sobre cuyo resultado inform.
(ii) Difusora Baires S.A. y Medios y Contenidos Producciones S.A. respondieron la demanda.
Dijeron ellas que si bien la actora explot la licencia correspondiente a la revista Disney Explora desde 1999, a
partir de marzo de 2001 Disney decidi no renovar el contrato y otorg a Difusora esa misma licencia, y
agregaron que por ello la ltima ofreci a Visor, dada su experiencia, constituir una UTE con los alcances que
mencionaron, cuyo objeto sera la redaccin del contenido editorial, la produccin, edicin y distribucin de la
revista en el interior del pas desde que la distribucin en la Capital Federal y el Gran Buenos Aires se
enconmendara a Atlntida.
Explicaron que las negociaciones fracasaron por cuanto Visor consideraba que la revista Disney Explora era una
creacin propia y, por ende, pretenda mantener el control total del emprendimiento. No obstante ello
-prosiguieron- dada la confianza existente en ese momento entre las partes y por hallarse prximo el inicio del
ciclo escolar. Visor continu editando la revista por su cuenta y riesgo, sealaron que luego Difusora dio en
mutuo a Visor U$S350.000, e indicaron que por haberse profundizado las diferencias en lo concerniente a la
constitucin de la UTE, Atlntida pag a Visor las sumas percibidas por la difusin de la revista previa
deduccin de los costos de distribucin y publicidad y que, finalmente, en diciembre de 2001 Visor les
comunic que haba cesado la circulacin de la revista.
Sustentadas en todo ello, (i) Medios opuso al progreso de la accin, como defensa de fondo, la excepcin de
ausencia de legitimacin pasiva. Dijo que nunca cont con licencia de Disney para editar la revista, que no
intervino en las negociaciones con Visor por carecer de derecho para explotarla, y que no suscribi contrato
alguno con la actora. Y (ii) ambas codemandadas articularon, tambin como defensa de fondo, la de
prescripcin. Sostuvieron que ningn contrato les uni con la demandante y que no hubo sociedad de hecho o
de derecho entre ellas y la actora para explotar la revista, y por ello aseveraron corrido el plazo previsto por el
CCiv.. 4037 Ver Texto para que la accionante demandara ser resarcida.
(iii) Tambin contest la demanda The Walt Disney Company (Argentina) S.A.
Sustentada en que el contrato de licencia cuya existencia invoc Visor haba sido anudado por Disney
Consumer Products Latin America Inc. y no con esta respondiente quien dijo haber actuado como mandataria,
interpuso excepcin de falta de legitimacin pasiva como defensa de fondo.
Agreg que no fue Visor quien cre la revista Disney Explora, sino que la propiedad intelectual corresponde a
Disney; y afirm que en Italia desde el ao 1997 es publicada una revista con igual nombre y contenido.
(iv) Igual cosa hizo Editorial Atlntida S.A.
Interpuso excepciones de ausencia de legitimacin pasiva y de prescripcin como defensas de fondo: sobre la
primera adujo que ningn vnculo contractual le uni con Visor, y sobre la restante seal que por ello mismo,
dado que le fue imputada responsabilidad extracontractual, la accin para reclamar resarcimiento se hall
prescripta segn la norma del CCiv. 4037 Ver Texto .
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Dijo que si bien distribuy la revista entre marzo y junio de 2002, as lo hizo por encargo de Difusora a quien,
adems, le cedi espacios de publicidad para la misma revista en forma onerosa; neg que hubiere existido
sociedad de hecho entre Visor y las demandadas y adujo no haber suscripto un contrato constitutivo de una
UTE.
ii. La sentencia de primera instancia.
El primer sentenciante rechaz la demanda e impuso las costas derivadas del litigio a la actora.
(i) Puesto a analizar la procedencia de la defensa de falta de legitimacin pasiva, una vez resumidas las posturas
que sobre este asunto adoptaron las partes del proceso, el magistrado de grado se explay sobre lo que es
llamado carga dinmica de la prueba y del principio iuria curia novit, y basado en todo ello juzg (i) que no
existi contrato alguno que ligara a la actora con las codemandadas; (ii) que no se conform una UTE entre
Visor y alguna de las demandadas; y (iii) luego de analizada la prueba testimonial rendida en el expediente, que
la iniciante no logr demostrar que hubiere existido la invocada por ella sociedad de hecho.
Decidi entonces el sr. juez admitir la defensa de ausencia de legitimacin pasiva interpuesta con base
contractual por Medios, Atlntida y Disney.
Particularmente, respecto de Disney seal que ella haba logrado demostrar haber actuado como mandataria de
Disney Consumer Products Latin America Inc. segn la prueba instrumental que puntualmente mencion, y
consider que de todas maneras Visor no habra podido demandarle basada en el originario contrato de licencia
desde que los hechos sustentantes del pretendido resarcimiento se habran producido luego de fenecido ese
vnculo.
En lo que concierne al invocado aporte societario que, bajo el ropaje de un mutuo Visor dijo haber recibido de
manos de Difusora, el magistrado no hall razn para que as lo hubiere calificado la actora y a ello agreg que
de todas maneras no haba sido demostrada la constitucin de una sociedad de hecho.
Juzg entonces el primer sentenciante que Visor no pudo demandar con base en contrato alguno, tanto por no
haber demostrado su existencia cuanto por no haber probado que hubiere sido constituida una comunidad
irregular sedicentemente conformada por ella y las demandadas.
(ii) Examinada la pretensin desde la ptica de la responsabilidad extracontractual, el sr. juez de grado encontr
que la accin se hallaba prescripta.
En primer lugar, una vez analizado el contenido de la causa penal caratulada "Difusora Baires S.A s/ estafa" en
la que fueron querellados y sobresedos Difusora, Disney y ciertas personas fsicas que no son parte en estos
autos, juzg que respecto de los entes ideales el curso de la prescripcin no se haba suspendido en los trminos
del CCiv. 3982 bis Ver Texto por cuanto esa norma alude a personas fsicas y no jurdicas, e igual cosa consider
en lo que hace a Atlntida y Medios, empresas stas no querelladas en aquella causa.
Agreg el sentenciante que si tal tesis no fuera compartida an as la solucin no habra de variar, pues
computado el lapso de prescripcin desde la finalizacin del contrato anudado entre Visor y Disney Consumer
Products Latinoamrica Inc. -el 28.2.01, lo que consider ser el hecho generador del dao- en tales condiciones
el plazo haba corrido.
(iii) Sin perjuicio de todo ello el magistrado examin la prueba colectada en el expediente, y concluy que
ningn dao haba sido demostrado.
Bas tal decisin en cuanto surge de una pericia contable cuyo contenido analiz, y concluy del modo
expuesto.
II. El recurso.
Apel la actora (fs. 3473), quien expres los agravios de fs. 3498/506 que fueron respondidos por Editorial
Atlntida S.A. (fs. 3513/18) y Difusora Baires S.A. y Medios y Contenidos Producciones S.A. (fs. 3520/31).
Seis son los agravios que la apelante expres.
i. Se quej por entender que los hechos invocados en el escrito de inicio fueron escuetamente descriptos en los
"resultandos" del pronunciamiento, y asever que por ello se perdi el sentido de lo reclamado.
Seal que no reclam de todos el resarcimiento de los mismos rubros, y que ello es "vital" (sic) a la hora de
resolver el conflicto y distribuir las costas.
ii. Se agravi de la admisin de la defensa de falta de legitimacin pasiva.
Sostuvo que la prueba rendida en el expediente no fue analizada y que por ello, el a quo arrib a una conclusin
dogmtica, carente de lgica y apartada de la realidad.
Adujo que ni el sentenciante ni las demandadas dudaron de que la revista Explora fue impresa por Visor quien
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soport la totalidad de los costos de la impresin sin haber recibido la parte que le corresponde de la
recaudacin, mencion que el juez ignor que Atlntida recibi de Visor la revista, la distribuy y promocion;
y luego de transcriptos ciertos prrafos del escrito en el que aqulla respondi la demanda, sostuvo que de no
haber existido contrato Atlntida hubiera admitido su obligacin de rendir cuentas por las revistas recibidas.
Argument lo siguiente: si Difusora aleg haber rendido cuentas a Visor del dinero percibido de Atlntida,
entonces confes que s hubo contratos entre la apelante y las codemandadas. De seguido invoc el principio de
la carga probatoria dinmica, dijo que Difusora injustamente verific en su concurso preventivo un mutuo cuya
realidad neg, sostuvo que ni sta ni Atlntida pudieron haber interpuesto la defensa de falta de legitimacin
pasiva, se remiti a lo dicho en su alegato de bien probado cuya lectura propuso, y se quej de que el
sentenciante no hubiera valorado la pericia contable, demostrativa -dijo- del esfuerzo que Visor realiz para
llevar adelante el proyecto tanto en el pas cuanto en Brasil y otros destinos.
Explic que Visor imprimi la revista, que Medios la edit y que Difusora recibi el dinero de las ventas que
hizo Atlntida, y adujo que aqulla (Medios) si bien opuso igual defensa -de falta de legitimacin pasiva- no
explic en virtud de qu contrato lleg a ser editor. Cuestion entonces que el a quo aplicara el principio de la
carga probatoria dinmica en contra de Visor, y adujo que nada ms se hall en condiciones de probar.
iii. Sostuvo que el juez a quo no analiz en profundidad la prueba incorporada a la litis.
Aludi al testimonio vertido por Vctor A. Gonzlez, dijo que si bien al concluir su declaracin nada record, la
UTE existi en los hechos, y cit los dichos del testigo Lerner y adujo que si bien la licencia correspondiente a
Explora pas a Difusora durante la ltima parte del lapso en que apareci la revista, asever que "ms all de
que no haya habido una UTE, durante ese tiempo, la revista la pag VISOR" (sic).
Se refiri tambin a lo declarado por los testigos Ruggeri, Granda, Calabritto, Ferrero, Presedo y Terra, y al
contenido de los mails glosados en el expediente, y respecto de stos solicit que fueran examinados con base
en el principio de la carga dinmica de la prueba.
iv. Cuestion la sentencia en lo que se refiere a la declarada prescripcin de la accin.
Afirm que la prueba demuestra que no existi una responsabilidad extracontractual sino que lo que existi fue
un vnculo contractual, asociativo o comercial, y por ende inaplicable a ste el plazo bianual de prescripcin.
v. Se quej de que el primer sentenciante no hubiere examinado el contenido de su concurso preventivo de
acreedores y de dos incidentes de revisin cuya cartula proporcion, y concluy del modo siguiente: dijo que si
Difusora y Disney son acreedoras de Visor carece de sentido que no se explique qu pas con el dinero que
Atlntida rindi a Difusora, y que si se entiende que en el proyecto Explora los demandados deben asumir su
parte de las prdidas es claro que stos no tienen crdito alguno. En sntesis, adujo que los demandados o son
acreedores o son socios, y que ambas posturas son inconciliables.
vi. Por fin, respecto de la forma en que las costas fueron impuestas, sostuvo que la aplicacin del criterio
objetivo de la derrota aparece desajustado frente a cualquier resultado.
III. La solucin.
i. En lo que concierne al primero de los agravios vertidos por la parte actora, digo que en los resultandos de la
sentencia son reseados en forma concreta, simple y sucinta, cul es el objeto del proceso, quin demanda y
contra quin es dirigida la accin y la causa y fin de la pretensin.
Como bien lo ensean Fenochietto y Arazi (en "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", t. I, pg. 549,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, con cita de diversos autores), relacin sucinta no significa que el sentenciante
deba transcribir la demanda y su contestacin, sino nicamente cules son los aspectos fcticos articulados y las
consecuencias invocadas por ambas partes.
Esto dicho, no advierto que la resea de los hechos vertidos por la iniciante en la pieza introductoria de la
instancia careciera de precisin y/o que su lectura hiciera perder el sentido de lo reclamado cual la apelante
asever; y de todas maneras, si alguna imprecisin en esa resea se desliz, tal cosa -y as lo propuso la misma
parte- es subsanable en el marco de este veredicto.
No obstante lo expuesto, dado lo argumentado por la recurrente en este primer agravio, conviene precisar que lo
que se demand fue que se condene a las demandadas -a todas ellas- a resarcir los daos y perjuicios
sedicentemente causados a la actora (demanda, fs. 195, cap. II, prrafo 1), que no se especificaron en la pieza de
inicio rubros resarcitorios diferentes sino que a las demandadas le fueron imputadas conductas diversas
(demanda, fs. 207, cap. IV), y que por esto es que de cada una de ellas fueron reclamadas distintas sumas
(demanda, fs. 210 vta., ap. c).
Lo restante de lo que constituye este primer agravio son cuestiones que, por hallarse desarrolladas en los
siguientes, sern luego consideradas.
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ii. Pues previo a ello, se imponen dos aclaraciones.

Si bien en un comienzo Visor fue licenciataria de Disney Consumer Products Latin America Inc. (fs. 223/58),
ese contrato -que por cierto carece de la traduccin exigida por el CPCCN, 123 Ver Texto - feneci el 28.2.01.
Quien le sustituy en tal calidad a partir de esa fecha fue Difusora (fs. 957/92, contrato este s debidamente
traducido al idioma del pas en fs. 993/1028).
En el escrito introductorio de la instancia, la actora sostuvo que esa licencia haba sido otorgada a Difusora
tiempo despus (v. fs. 205, 4 prrafo), y luego de trasladada a ella la documentacin trada a la litis por Difusora
y Disney (entre sta, sendas copias de aquel contrato de licencia), neg su autenticidad (as lo hizo en fs. 2114 y
vta., cap. III, aps. a y c).
Sin embargo, la licenciante -Disney Consumer Products Latin America Inc.- inform sobre la validez de aquel
documento e incorpor nuevas copias (fs. 3135/56 y 3176/200), coincidentes ellas con aqulla de fs. 993/1028.
Result as demostrado que desde el 28.2.01 Difusora fue licenciataria de Disney Consumer Products Latin
America Inc.
Es a partir de ese momento que corresponde examinar lo obrado por las partes de este litigio.
(ii) Como arriba qued dicho, dos son las hiptesis sobre la que la demanda resarcitoria fue basada: la actora
asever que entre las partes existieron vnculos contractuales o asociativos o comerciales cuya inobservancia le
ocasion graves perjuicios, aunque pidi que la cuestin se examinara tambin desde la ptica de la
responsabilidad extracontractual.
Esta segunda hiptesis, que dado como fue planteada en la demanda puede tildarse de subsidiaria, aparece ahora
abandonada por la aqu recurrente: para formar conviccin sobre esto, alcanza con leer el 2 prrafo del 4 agravio
(en la f. 3504) donde fue afirmado que "...hubo una verdadera asociacin o sociedad entre todos los
involucrados" y cuanto poco despus asever la misma parte (en fs. 3504 vta., en el prrafo 3), en tanto all
claramente dijo "...que no hubo una responsabilidad extra-contractual sino contractual".
Por lo tanto, la cuestin trada a la alzada resulta acotada a decidir si, con la prueba que se incorpor al
expediente logr demostrarse la existencia de esa invocada asociacin o sociedad entre todos los involucrados o
si entre stos mediaron vnculos contractuales y, demostrado esto, si los incumplimientos que la actora enrostr
a los demandados le generaron perjuicio patrimonial y en tal caso, si ellos deben resarcir a la actora.
iii. Con tal premisa y en atencin a que los cuatro agravios que siguen al primero reconocen ntima vinculacin,
se impone su tratamiento conjunto.
Dado que varias veces aludi la apelante a lo que es denominado carga dinmica de la prueba, creo necesario
formular las consideraciones que siguen.
Es sabido que la carga de la prueba acta como un imperativo establecido en el propio inters de los litigantes.
Es por cierto una distribucin, no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribucin del
riesgo de no hacerlo. No supone, pues, ningn derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante
(Chiovenda, Giuseppe "Instituzione de Derecho Procesal" t. III, pg. 92, ed. 1954).
De acuerdo con las nuevas orientaciones procesales, la carga de la prueba recae en el litigante que se encuentra
en mejores condiciones de ofrecer y producir elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones
controvertidas, lo que constituye una exigencia elemental de coherencia y buena fe-lealtad en el marco del
proceso que se expresa hoy en la doctrina de la denominada carga dinmica de las pruebas, cuya base normativa
aparece regulada en el CPCCN: 377 Ver Texto que establece que cada parte soporta la carga de probar los hechos
a los que atribuye la produccin del efecto jurdico que pretende.
Como toda carga procesal, esa actividad es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los
hechos controvertidos y supone -lo dije- un imperativo del propio inters del litigante, dado que el juez realiza, a
expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstruccin de los hechos invocados,
descartando aqullos que no hayan sido objeto de demostracin en la medida necesaria.
En trminos llanos, la carga de la prueba es la circunstancia de riesgo segn la cual quien no prueba los hechos
que invoca pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis; es una nocin procesal que contiene la regla
del juicio por la cual se le indica al juez cmo debe fallar cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan
certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisin, e indirectamente, establece a cul de las
partes le interesa acreditar tales hechos para evitarse consecuencias desfavorables.
Ergo, negada la situacin fctica por el contradictor, la distribucin de la carga probatoria se impone a quien ha
afirmado los hechos constitutivos de la pretensin (esta Sala, "Gas San Justo S.A v. Presa, Florentino Ver Texto ",
22.3.91; id., "Aboso, Jorge v. Myusso, Carlos Ver Texto ", 18.11.91; id., "Amin Zicanelli, Silvia v. Charcas 3387
S.A Ver Texto ", 5.2.93; id., "San Fernando Ca. Financiera S.A v. Burdet, Eduardo Ver Texto ", 25.3.93; id.,
70071741
"Esi-Sit S.A v. Manso, Eduardo Ver Texto ", 21.4.94; id., "Kerofix S.R.L v. Mariano Acosta S.A Ver Texto ",
6.6.94; id., "Bellini, Gabriel v. Lee, Jos ", 26.5.95; id., "Bugallo, Orlando v. Capalbo, Javier Ver Texto ",
16.6.95; id., "La Holando Sudamericana Ca. de Seguros S.A v. Pareaqui S.R.L", 19.6.98; id., "Siep S.A v.
Benito Roggio e Hijos S.A", 15.2.05; id., "Fbrica de Implementos Agrcolas S.A v. Kohler Company Ver Texto
", 31.5.05; id. "Sedler, Horacio y otros v. Frassia, Luis A. y otros Ver Texto "; 6.4.10; id. "Botte, Armando H. v.
Adro S.A y otro Ver Texto", 6.4.10; tambin Sala A, "Daboul, Juan v. Banco Ita Buen Ayre S.A" 7.8.07; id.,
"Eiriz, Norberto v. BBVA Banco Frances S.A Ver Texto ", 5.9.07; id., "Saenz Valiente Hnos. S.A v. Occhiuzzo,
Sergio", 23.10.07; Sala B, "Mociulsky, Hctor v. Bayser, Mara Ver Texto ", 30.12.88; id., "Ganaderos de Las
Heras S.R.L v. De Maio, Elida Ver Texto ", 3.7.92; id., "Pisano, Pablo v. Emprendimientos Inmobiliarios
Polgono 7 S.A Ver Texto ", 25.4.07; Sala D, "Sequeiros Flores, Germn v. Corico Cspedes, Fernando", 8.10.08;
Sala E, "Maxdn S.A v. Malfatti, Vilma", 19.3.96).
De todo lo cual resulta que repos en cabeza de la actora demostrar, cual lo sostuvo y arriba lo seal, que (i)
entre todas las partes de la litis mediaron vnculos asociativos o de ndole societaria o, (ii) cuanto menos,
contractuales, abarcativos ellos de lo que la misma parte denomin el negocio Explora.
iv. En cuanto a lo primero, recuerdo que si bien la ley 19550: 25 Ver Texto establece que la existencia de la
sociedad irregular o de hecho puede acreditarse con cualquier medio de prueba, ello es as -se entiende- con
sujecin al derecho comn como claramente aparece dicho en la parte pertinente de la Exposicin de Motivos
que precede a ese cuerpo normativo (concretamente Sec. IV-2-c).
Por ende, ha de sostenerse que en materia de prueba de la sociedad irregular o de hecho entre socios rige
tambin el CCom. 209 -tal como lo sealaba la doctrina comercialista ante el texto del CCom. 296 ltimo
prrafo, que admita expresamente la prueba de testigos-, y por lo tanto en casos en que como en el presente, se
excede la tasa legal slo puede hacer valer el demandante la prueba testimonial cuando existe principio de
prueba por escrito.
No desconozco que la norma legal citada -el art. 25 Ver Texto de la ley 19550- consagra en materia probatoria el
principio de amplitud de medios; es decir, no impone medios determinados (v.gr. prueba documental, que de
otro modo sera de rigor -ley 19.550: 4 Ver Texto , CCom. 210 Ver Texto y CCiv. 1191 Ver Texto ) sin perjuicio de la
aplicacin de las reglas generales, que en el caso particular de la prueba testimonial introducen una importante
limitacin segn he dicho.
De modo que para que haya principio de prueba por escrito que permita la valoracin de la prueba testimonial,
se requiere entre otras cosas, acompaar documento que haga verosmil el hecho litigioso. Requisito ste
claramente sealado en el CCiv. 1192 Ver Texto , y que por lo visto debe considerarse implcito en materia
mercantil (CCom. 207 Ver Texto ), segn as fue reiteradamente decidido por esta Sala y lo ensea la doctrina (v.
entre otros, "Avale Basile, ngel v. Olivero, Jos", 10.8.77; "Hermida, Osvaldo v. Patti, Antonio Ver Texto ",
18.11.91; "Russo Lacerna, Jos v. Caputo, Luis Ver Texto ", 1.12.92; "Martn Lalor S.A v. Oscar H. Monje y
Asoc. Ver Texto ", 2.3.94; "La Palma Silveira, Carlos v. Zalio, Heriberto Ver Texto ", 26.5.94; "Levi, Daniel v.
Cheja, Alberto", 29.12.95 ; "Pedrido, Federico v. Pichel, Nstor Ver Texto ", 2.7.99; "Rypka, Donald v.
Cukierman, Carlos Ver Texto ", 14.5.10; y "Sinso, Horacio v. Hctor Martinez Sosa y Ca. S.A.", 21.5.10; cfr.
Vern, Alberto, en "Sociedades Comerciales", t. I, pg. 200, n. 2, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982; Argeri, Sal,
en "Prueba de la sociedad de hecho", LL 1979-D-1046; Halpern, Isaac, en "Curso de Derecho Comercial", t. I,
pg. 335, ed. Depalma, Buenos Aires, 1973).
Ergo, la prueba testimonial es medio corroborante para probar la existencia de la sociedad de hecho, siempre
que exista principio de prueba por escrito que haga verosmil el hecho litigioso, concordando dicha
interpretacin con lo previsto por la ley 19550: 25 Ver Texto y lo sustentado en la Exposicin de Motivos de la
citada ley en cuanto a que la amplitud de la prueba debe ajustarse al derecho comn, concepto que comprende
tambin la norma del CCom. 209 Ver Texto .
Prueba sta cuya adjuncin a la litis reposa en cabeza de quien tal existencia afirma (CPCCN, 377 Ver Texto ), y
que no resulta de inversin alguna de la carga probatoria: antes bien, es el resultado de la aplicacin ortodoxa de
tales pautas procesales al sujeto activo del hecho por probar, cual arriba -en el ap. iii de este Consid.- qued
dicho.
(i) No fue incorporado al expediente instrumento alguno que, cuanto menos, sirva de principio de prueba por
escrito de la existencia de la invocada sociedad de hecho sedicentemente conformada por los partcipes de la
litis.
A esto se agrega que en la pieza introductoria de la instancia no medi explicacin alguna acerca de la forma en
que esa sociedad habrase conformado: nada fue dicho sobre qu fue lo que las partes habran aportado a la
comunidad irregular, o sobre cmo el ente habrase administrado, o cmo habran de repartirse las ganancias o
soportarse las prdidas. Y no es ocioso recordar que para que exista sociedad, es menester tanto la realizacin de
los aportes cuanto la participacin en los beneficios y la asuncin de las prdidas por parte de los comuneros
con base en la participacin que a cada uno de ellos corresponde segn lo que hubieren convenido (ley 19550: 1
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Ver Texto ).
Bien ha sido juzgado que como toda sociedad, la de hecho, para existir como tal, requiere del aporte de los
socios para la formacin del capital, de la participacin en las ganancias y las prdidas, y del fin comn
susceptible de manifestarse a travs del affectio societatis (esta Sala, "Babazogly, Camille v. Lopez Gelfi, Juan
Ver Texto ", 27.10.77; id., "Faienza, Rubn v. Pagella de Masante, Clara Ver Texto ", 27.11.89; id., "Levi, David v.
Cheja, Alberto Ver Texto", 29.12.95).
(ii) Esa ausencia de explicacin acerca de cmo fue concebida la persona jurdica irregular, de cul fue el aporte
que supuestamente efectuaron los socios, y de cmo habran de repartirse los eventuales ingresos y soportarse
las prdidas que derivaran de su actividad, no aparece suplida por la reconocida intencin de Visor y Difusora
de constituir una UTE con Atlntida (fs. 1069, ap. 4.11., 2 prrafo).
Puesto que si bien los testigos Daniel E. Ferrero, Vctor A. Gonzlez y Salvador R. Ruggeri (quienes declararon
en fs. 2363/5, 2746/9 y 2793/7, respectivamente) dijeron saber o haber participado de las negociaciones
destinadas a la conformacin de una UTE cuyo objeto sera la comercializacin de la revista Disney Explora y
dieron noticias de los porcentajes que se asignaran a las partes -45% a Difusora, 45% a Visor y 10% a
Atlntida- y de lo que aportaran ellas -Difusora la licencia y la publicidad, Visor la faccin de la revista y el
contenido editorial, y Atlntida la distribucin de la revista en esta ciudad y en el Gran Buenos Aires y tambin
publicidad-, explicaron que el contrato finalmente no se suscribi (Ferrero, respuestas a las 2, 3, 4, 5 y 6
preg. del interrogatorio de fs. 2361/2; Gonzlez, respuesta a la 25 preg. formulada por la parte actora; y
Ruggeri, respuesta a la 1 preg. formulada por Difusora).
Ese emprendimiento ideado por la actora y Difusora no lleg a concretarse, de modo que no podra entenderse
que la invocada sociedad de hecho qued conformada segn la participacin pensada para cada uno de los
integrantes de la frustrada UTE cuando, adems -y a mi juicio, lo que dir es dirimente-, resulta que segn lo
argumentado por Visor, de la persona jurdica de hecho habra participado tambin la codemandada Medios,
respecto de la que nada fue propuesto en las tratativas a que aludieron los testigos arriba citados.
La conclusin, entonces, viene impuesta: Visor no logr demostrar que se hubiere conformado una sociedad de
hecho o vnculo asociativo alguno entre ella y los restantes partcipes del litigio.
v. S, empero, existi vnculo contractual entre Visor y Difusora: prueba cabal de ello es lo manifestado por la
actora en la pieza inaugural de la litis (en fs. 201, anteltimo prrafo: "Finalmente, nuestro nexo fue con
'Difusora Baires S.A.'...") y el denominado por ambas contrato de mutuo cuya copia corre en fs. 351/4, en virtud
del cual el 24.5.01 la ltima prest a la primera U$S350.000.
Fue especificado en ese instrumento, en lo que ahora interesa mencionar, que Difusora contaba en ese entonces
con la licencia otorgada por The Walt Disney Company concerniente a la revista Disney Explora como antes la
haba tenido Visor (clusulas B y D), y en atencin a la actividad desarrollada principalmente por Visor (que fue
detallada en la clusula C), dejse constancia de la decisin adoptada por ambas partes "de continuar la
explotacin de la revista 'Disney Explora'en forma conjunta por lo cual se encuentran negociando la celebracin
de un contrato en relacin con la revista 'Disney Explora'(en adelante el 'Contrato Explora') por el cual las Partes
se distribuirn en partes iguales el resultado econmico que genere dicha explotacin" (clusula E).
Tambin fue mencionada la voluntaria entrega de U$S350.000 por parte de Difusora a Visor, y aclarado que
dado que el denominado "Contrato Explora" an no haba sido anudado "dicha prestacin se realiza en concepto
de mutuo oneroso" (clusula F), contrato este ltimo sometido a lo que fue pactado en las clusulas siguientes (I
a XIII).
De stas, parece conveniente destacar lo siguiente: ambas partes acordaron que en caso de suscribirse el
"Contrato Explora" las sumas que de ese mutuo Visor adeudare, se compensaran con las que eventualmente
debiera pagarle Difusora por el "Contrato Explora"; se aclar que en caso de suscribirse ese contrato se
entendera cancelado el mutuo "debiendo abonarse las sumas de dinero adeudadas conforme a lo estipulado (en)
el Contrato Explora para que se produzca la compensacin antedicha, y quedando sin efecto los cmputos de
intereses devengados, penalidades o costos adicionales que fueren aplicables al caso" (clusula XI); se seal
hallarse en etapa de discusin y negociacin entre las partes lo concerniente al "Contrato Explora", y se aclar
que su ejecucin debera ser aprobada por The Walt Disney Company, titular de la licencia de la revista Disney
Explora (clusula XII).
vi. Tres cosas corresponde ahora sealar.
(i) Sostuvo Visor que el dinero recibido de Difusora en realidad constituy un aporte, disfrazado de mutuo,
destinado a la UTE cuya conformacin por ese entonces hallbanse debatiendo las partes del "negocio Explora"
(fs. 203 vta., anteltimo prrafo).
El primer sentenciante aludi a este particular asunto, y si bien no se pronunci concretamente acerca de los
alcances de lo dado por Difusora -esto es, si constituy un prstamo o un aporte-, seal que la actora no haba
explicado adecuadamente la razn por la que haba calificado como aporte la entrega de ese dinero frente a la
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ausencia de demostracin de la invocada, por ella, existencia de la sociedad (v. el Consid. XII, ltimo prrafo de
la sentencia).
Cuando expres agravios, Visor reedit ese primigenio planteo y pidi, en el mismo memorial (fs. 3505 vta.,
prrafo 3), que el expediente donde demand la revisin del crdito insinuado por Difusora en el quicio de su
concurso preventivo -insinuacin basada en el contrato de mutuo a que me refiero, cuya admisibilidad decret el
juez del proceso universal segn lo aconsejado por la sindicatura- se tuviera a la vista, junto con otros dos, al
tiempo en que la Sala se pronunciara.
Difusora resisti esa peticin (fs. 3530, ap. v) bien que dej librado al criterio del tribunal la decisin de esa
cuestin, y es por esto que aquel expediente, junto con otros dos, fue requerido aplicacin mediante de la norma
del CPCCN: 36 Ver Texto y ahora lo tengo a la vista (fs. 3534).
El examen de esos autos caratulados "Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. s/ concurso preventivo s/
incidente de revisin promovido por la concursada al crdito de Difusora Baires S.A." demuestra que su trmite
no ha concluido, aunque slo resta que el sndico concursal emita opinin una vez que tenga ante s la causa
penal "Difusora Baires y otros s/ estafa", que por virtud de la misma medida dictada en fs. 3534 se halla ahora,
junto con aqul y otro ms, en esta Sala (v. fs. 306 del inc. de revisin).
Es por lo dicho que, para decidir acerca del asunto de que ahora trato -si lo dado por Difusora a Visor fue un
mutuo o un aporte- he de considerar tambin cuanto surge de ese inc. revisorio.
Lgicamente, lo que aqu se diga y juzgue la Sala tendr ntima vinculacin y notable incidencia con lo que all
cabe resolver; mas no podra entenderse que ello opere como un indebido adelantamiento de opinin respecto de
lo que constituye la materia sometida a juzgamiento en aquel incidente, pues sobre este mismo asunto, este
expediente, en el que se discute (en parte) lo mismo que en aqul (en su totalidad) se halla en condiciones de ser
definitivamente sentenciado, y es nuestro deber emitir el pronunciamiento considerando todas las cuestiones que
constituyen la materia recursiva objeto del juicio (CPCCN: 163 incs. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto , 164 Ver Texto ,
prrafo 1 y 271 Ver Texto , prrafo final) entre las que se halla -vale reiterarlo- esta misma cuestin.
(ii) Claro resulta del instrumento (del contrato de mutuo) a que me refiero, como al comienzo del ap. v. seal,
que entre Visor y Difusora s existi un vnculo contractual, y a esto agrego que tal conclusin viene reforzada
desde que ambas partes decidieron "continuar la explotacin de la revista 'Disney Explora'en forma conjunta"
(v. nuevamente la clusula C del contrato de marras), y esto explica la razn por la que Difusora no interpuso
como defensa la excepcin de ausencia de legitimacin pasiva, como s lo hicieron las restantes codemandadas.
De todo lo dicho hasta aqu, resulta que Visor se vincul nica y exclusivamente con Difusora, lo que conduce a
sostener, de su lado, que sta lo hizo con Disney Consumer Products Latin America Inc. quien el 28.2.01 le dot
de la calidad de licenciataria de la revista Disney Explora, y con Atlntida que fue quien distribuy la revista en
la Capital Federal y el Gran Buenos Aires.
(iii) Lo cual apareja, por lgica derivacin, confirmar el pronunciamiento de grado en lo que concierne a la
admisin de las defensas de ausencia de legitimacin pasiva que introdujeron Medios, Atlntida y Disney.
Bueno es recordar que a travs de la excepcin de falta de legitimacin se investiga si el accionante o el
accionado estn investidos de la legitimatio ad causam, esto es, si existe identidad entre la persona del actor y
aqulla contra la cual la accin est concedida (activa), o entre la persona del accionado y aqulla contra la cual
se concede (pasiva).
Es la demostracin de la calidad de titular del derecho del demandante y de la calidad de obligado del
demandado, lo que determina o no la admisin de la defensa. En consecuencia, la legitimacin es la idoneidad
de la persona para realizar un acto jurdico eficaz, inferida en su posicin respecto del acto, diferencindose de
la capacidad en tanto sta expresa una aptitud intrnseca del sujeto, mientras que aqulla se refiere directamente
a la relacin jurdica y slo a travs de ella a los sujetos (esta Sala, "Banco Privado de Inversiones S.A v.
Alonso, Carlos", 11.8.06; d. "Sanatorio Gemes S.A v. Bamballi Elias Ver Texto ", 31.3.95; id., "Cmara
Correntina de Farmacias c/ Medicus S.A. de Asistencia Mdica y Cientfica", 7.6.11; cfr. Morello-Sosa
Berizonce, "Cdigo Procesal Civil y Comercial", t. IV, pg. 334).
As visto este asunto resulta que, cual lo adelant, la ausencia de demostracin de la existencia de la invocada
comunidad irregular -o lo que es igual, de un vnculo anudado por la actora con Medios y Atlntida- conduce a
decidir el rechazo del recurso en cuanto a esto se refiere.
E igual solucin corresponde adoptar respecto de Disney.
Pues adems de lo dicho, de suyo suficiente, en lo que particularmente concierne a esta codemandada -me
refiero a The Walt Disney Company (Argentina) S.A.- claro est que no fue ella quien dio licencia a Visor para
que sta editara la revista Disney Explora como tampoco lo hizo luego para Difusora, sino que quien tal cosa
decidi lo fue Disney Consumer Products Latin America Inc. (fs. 223/58, 265/9, 275, 276/312, 313), que Disney
de Argentina actu slo y nicamente como mandataria de aqulla, y que la sociedad extranjera no fue
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demandada en la litis.
As fue juzgado este particular asunto por el primer sentenciante, y esa decisin fue consentida por la actora en
tanto sobre esto no medi queja.
vii. Vuelvo ahora al contrato por el que se formaliz el vnculo existente entre Visor y Difusora.
(i) Si bien fue dicho por la actora que ese contrato le fue impuesto por Disney, nada demuestra que esto hubiere
sido as.
Nada podra haber impuesto Disney (de Argentina) como mandataria de Disney Consumer Products Latin
America Inc., pues poco antes el contrato de licencia que a la ltima (a la sociedad extranjera) haba unido con
Visor no haba sido renovado.
Por el contrario, todo indica que Visor y Difusora voluntariamente suscribieron el llamado por ellas contrato de
mutuo.
Solo recordar, entonces, que para que un acto sea voluntario, menester es que el agente lo realice con
discernimiento; es decir, uso de la razn, entendimiento o comprensin que le permite conocer en general y
formarse un concepto de la realidad, y valorar los alcances y consecuencias del acto realizado; con intencin, o
sea con el propsito de obtener, mediante tal accionar, el resultado perseguido suministrado por el
discernimiento; y con libertad, es decir, sin coaccin externa (CCiv. 897 Ver Texto ).
Tambin es necesario que el interviniente cuente con capacidad para conducirse del modo propuesto, entendida
sta como la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y deberes y para actuar por s mismo en el mbito
jurdico, ejerciendo esos derechos y cumpliendo esos deberes (CCiv. 1040 Ver Texto ).
En conclusin, la reunin de tales elementos en cabeza de los contratantes produjo como consecuencia que ellos
consintieran en formalizar el acuerdo de voluntades y, por ende, resultaran vinculados por ese contrato (CCiv.
1137 Ver Texto y sig.).
(ii) Digo, al hilo de lo expuesto, que en atencin a la fecha en que ese llamado por las partes contrato de mutuo
fue suscripto -fines de mayo de 2001- cuando se hallaban en curso las negociaciones tendientes a la
conformacin de la UTE a la que arriba alud, dado que desde marzo de ese mismo ao habanse puesto en
circulacin nuevos ejemplares de la revista Explora (sobre esto ltimo tanto Visor cuanto Difusora coincidieron
-fs. 203, 2 prrafo; y fs. 1069, cap 4.11, respectivamente-), todo indica que Visor y Difusora decidieron
formalizar el contrato con los alcances y del modo en que lo hicieron con el declarado propsito de proseguir la
conjunta explotacin de la obra comenzada dos meses antes, hasta tanto se conformare el all denominado
"Contrato Explora" (v. otra vez la clusula XI, fs. 353).
Lo cual me lleva a juzgar que lo que Difusora dio a Visor fue un prstamo de dinero y no un aporte, pues por
ese entonces ninguna sociedad habase conformado o, dicho de otro modo, ningn ente ideal podra haber sido
el receptor de ese aporte sencillamente por no haber existido como tal en ese momento ni luego, pues claro est
que la sociedad no se constituy despus.
Es esto lo que surge de los trminos con que fue concebido ese contrato, nada prueba que otro hubiere sido el
destino pensado para esa suma en el momento en que fue dada y que fue expresamente determinado (clusula II,
fs. 352) y es, por esto mismo, la nica interpretacin posible de la intencin que llev a las partes a conducirse
como lo hicieron, que plasmaron en el contrato de fs. 351/4 (esta Sala, "MR Access S.R.L. c/ Telecom
Argentina S.A.", 10.11.09; id., "Larroca, Jos Luis c/ Ganduglia, Carlos Mara", 31.8.10; id., "Alquivial S.R.L.
c/ Balpego S.A.", 6.5.11; tambin Sala A, "Rudan S.A. c/ Cencosud S.A.", 27.3.08; Sala B, "Grfica Editora
Primor c/ Gibelli, Nicasio", 26.10.88; id., "Horacio D'Annunzio y Asoc. Publicidad S.A. c/ Partido Justicialista
de la Pcia. de Buenos Aires", 25.3.96, entre muchos).
Tal conclusin, que reconoce suficiente soporte probatorio en el propio instrumento, no aparece contradicha por
prueba alguna producida en esta causa ni enervada por lo actuado en el tantas veces mencionado inc. de revisin
promovido por Visor contra el crdito admitido a Difusora y por el contrario, la escasa prueba que all se
produjo viene a corroborarla: la pericia contable que corre en fs. 227/8 del inc. de revisin demuestra que
Difusora entreg a Visor la suma arriba mencionada, mientras que la parte revisante (Visor, es obvio) no
produjo prueba alguna, salvo la documental, que demostrare que otro hubiere sido el destino que se dio al dinero
recibido de Difusora (fs. 301 de ese mismo expte.).
viii. Sobre los roles que las partes involucradas en el contrato anudado entre Visor y Difusora en marzo de 2001
(plasmado, como qued dicho, poco despus), elocuente es (i) lo que surge de las facturas de fs. 2290/312, de
los remitos de fs. 2545/740 y de lo informado en fs. 3109, y (ii) lo que se desprende de lo declarado por los
testigos Ferrero (fs. 2363/5, respuesta a las 5, 8, 9, 11, 13 y 14 del interrogatorio de fs. 2361/2), Calabritto
(fs. 2387/9, respuesta a las 3, 4 , 5, 6, 9 y 10 preg. del interrogatorio de fs. 2386, a la 1 repreg. formulada de
viva voz por la parte actora, y a la 1 repreg. de la codemandada Difusora); Gonzlez (fs. 2746/9, respuesta a la
3 repreg. formulada por la coaccionada Atlntida); Ruggeri (fs. 2793/7, respuesta a las 11, 12 y 13 repreg.
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formulada por Difusora); y Terra Risso (fs. 2821/4, respuesta a las 18, 19 y 20 preg. del interrogatorio de fs.
2819/20; a las 4, 7, 8, 9, 16 y 20 repreg. formuladas por Difusora; y a la 1 y 2 repreg. de Atlntida).
Y tambin (iii) de lo dicho en la causa penal n. 81.452 caratulada "Difusora Baires - The Walt Disney Company
Argentina S.A. s/ estafa", en trmite por ante el Juzgado en lo Criminal de Instruccin n. 23, que tengo ante m.
En efecto. El all denunciante, representante legal de la aqu actora, entre otras cosas que ahora no es necesario
puntualizar, explic que una vez acordada con Difusora la explotacin en forma conjunta de la Revista Explora,
Visor "tendra a su cargo la produccin de la revista, el diseo de sus contenidos, la administracin del negocio
y su distribucin tanto en el interior cuanto en el exterior, Difusora Baires proveera la licencia Disney de la cual
deca ser su titular y Editorial Atlntida -tercer integrante- la distribuira en la Capital y aportara la publicidad
de Televisin, principalmente Telef" (fs. 3, prrafo 1).
Del anlisis de aquellos instrumentos y testimonios -que no fueron impugnados- y de los dichos vertidos en la
causa penal, todo lo cual efecto con apego a lo normado por los CPCCN: 386 Ver Texto , 456 Ver Texto y su
doctrina, he de concluir que durante el perodo considerado fue Visor quien elabor y diagram el contenido de
la Revista Explora, decidi sobre el precio de venta y la cantidad de ejemplares que seran editados cuya
impresin encomend a Anselmo L. Morvillo S.A. y los entreg para su distribucin en el interior del pas y en
el exterior; que Difusora ninguna injerencia tuvo en estos asuntos y que slo aport al emprendimiento su
calidad de licenciataria que le haba sido discernida por Disney Consumer Products Latin America Inc. en
febrero de ese mismo ao y tambin y poco despus una suma de dinero; y que Atlntida, por encargo de
Difusora distribuy en esta ciudad y en el Gran Buenos Aires la misma revista recibida de manos de Visor y la
publicit.
ix. Ese emprendimiento fracas.
Prueba cabal de ello lo es el contenido de la misiva de fs. 2258 (autntica, segn informe de fs. 2261) que Visor
curs a Difusora el 28.1.02 (all identificada con la sigla "RGB", que segn la actora es un nombre de fantasa
utilizado por Difusora y Medios -v. fs. 3503, al pie), por medio de la que, sin formular reclamo alguno como
luego lo hizo aqu y en la causa penal a la que recin alud, le comunic que un mes y algunos das antes la
Revista Explora haba dejado de circular "...debido a que, atento los resultados y evaluaciones realizadas
respecto del rendimiento y receptividad de la misma no resulta viable revertir la prdida acumulada, que en
definitiva ser perjudicial para ambas partes." (lo cual y de paso viene a demostrar -nuevamente- que el poder
de decisin respecto del contenido, la impresin y cantidad de ejemplares de la revista puesta en circulacin
repos exclusivamente en cabeza de Visor, y por lo tanto, que no existi sociedad con Difusora, pues de lo
contrario nunca habra podido ella adoptar unilateralmente esa decisin de discontinuar la produccin de la
revista).
La razn del fracaso del negocio que uni a Visor con Difusora aparece explicada en la causa penal n. 81.452
antes mencionada.
(i) Esa causa principi por la denuncia del delito de estafa (CPen.: 172 Ver Texto ) del que Visor acus a Disney
(de Argentina) y a Difusora.
En prieta sntesis, fue all dicho que quien impuso a Visor el denominado Contrato Explora fue Disney; que
Visor comprometi su patrimonio "al extremo de gravar sus bienes, contraer emprstitos y asumir distintas
obligaciones para continuar con el desarrollo del emprendimiento"; que Difusora, mediante una artera maniobra
actuada poco despus de anudada esa relacin, invocando la rescisin bilateral anticipada del contrato de
licencia se despoj de sta; y que de tal manera "la dejaron sola (a Visor, se comprende) en el negocio
perdiendo todo el patrimonio comprometido" (fs. 3, prrafos 2 y 3).
(ii) La denuncia fue desestimada y sobresedos los acusados Constancio G. Vigil y Vctor Gonzlez,
representantes de Difusora Baires; y Diego Lerner, presidente para Latinoamrica de The Walt Disney
Company (Argentina) S.A.
El veredicto absolutorio se bas en el previo dictamen producido por el sr. fiscal en lo penal, quien a la luz de
las constancias incorporadas a la causa, compar la cantidad de revistas editadas correspondientes a los nros. 1 a
52 con la cantidad que fue vendida, advirti as un brusco descenso de las ventas y por lo tanto, un incremento
del stock no enajenado, y concluy que "No obstante esta experiencia de venta, en el relanzamiento de la revista
en el ao 2001, los productores ignoraron los nmeros de la experiencia personal y editaron en el nmero 54, la
cantidad de 295.000, y quedaron en stock 135.215 nmeros, es decir que slo se vendieron 159.785 nmeros
45,83%, lo que implica que se vendieron menos nmeros que en la primera ocasin (...) para luego en el nmero
96 tener una venta de 5.146 25,60% (produccin de 20.100 con un remanente de stock de 14.954)".
Calific entonces de "absurda" la decisin de relanzamiento de la revista y dictamin que ese modo de obrar
produjo como consecuencia el consumo de las eventuales ganancias de la empresa (fs. 188/90, cap. 3 "Faz
econmica").
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El sr. juez instructor de esa causa hizo suyo ese dictamen, y sustentado en l, entre otras cosas que no es
necesario mencionar ahora consider que Visor haba invertido en el emprendimiento importante suma sin
siquiera contar con un acuerdo entre las partes involucradas, no encontr actuada la maniobra ardidosa y juzg
del modo dicho (fs. 191/3).
Mas no concluy all la causa: apelado por Visor ese veredicto absolutorio, el tribunal de alzada del fuero
represivo, una vez revisado el expediente, calific de "aventura comercial" lo realizado por la denunciante
Visor, y juzg que el emprendimiento encarado no haba sido "tan exitoso como lo anunciara (...) ya que an los
nmeros de Disney explora lanzados con anterioridad (hasta el n. 96) consuman las eventuales ganancias".
Por todo ello confirm el pronunciamiento de grado (fs.209/10).
x. Es muy posible que el fracaso del emprendimiento se produjo por no haber alcanzado a medir Visor los
signos de altsimo riesgo que a comienzos del ao 2001, cuando decidi continuar con Difusora la explotacin
de la revista, mostraba la economa nacional y que culminaron con la debacle por todos conocida (arg. CCiv.
902 Ver Texto ). Pues vase que no slo en la arriba mencionada misiva de fs. 2258 aludi a este asunto, sino que
en la pieza introductoria de la instancia dos veces la actora se refiri a esto: dijo ella que "La crisis en la cual se
empez a hundir el pas en el ao 2001 (con la desaceleracin de la economa, turbulencias en torno al cambio
del Ministro de Economa, cada de ventas en revistas y libros, etc.)..." (fs. 203, al pie, lo resaltado es del
suscripto), y tambin "As, frente a este grave problema financiero provocado por la crisis en la cual estaba
ingresando el pas, resolvimos insistir ante la gente de RGB para que -como parte del negocio 'Explora'materialicen su aporte correspondiente" (fs. 203 vta., 2 prrafo).
Tal y como lo dijo el denunciante en la causa penal arriba individualizada -el representante de Visor- y result
probado en la litis, fue esa persona jurdica quien administr el negocio comn que encar con Difusora.
Ergo, dado que fue ella quien en tal carcter decidi todo lo concerniente a la elaboracin, diagramacin y a la
cantidad de ejemplares de la revista que se imprimiran para su ulterior distribucin; que para ello y por carecer
de la licencia con la que antes haba contado, voluntariamente contrat con Difusora -licenciataria y aportante
de parte del dinero utilizado "para cancelar (...) las obligaciones contradas hasta la fecha por la edicin de la
revista 'Disney Explora', Nro 54 y subsiguientes" (contrato, fs. 352, clusula II)- quien de su lado contrat con
Atlntida la distribucin de la revista en esta ciudad y el Gran Buenos Aires y la publicidad en medios
televisivos, pues entonces debemos juzgar que fue slo Visor la nica responsable del fracaso de ese
emprendimiento.
xi. En el cap. IV de la pieza de inicio de la litis, que Visor titul "Fundamentos jurdicos de la accin" (fs. 207),
atribuy a las demandadas diversas conductas en las que apoy la demanda resarcitoria.
(i) A Disney (de Argentina) le enrostr haberle forzado "a seguir con la revista Explora con RGB Difusora
Baires S.A. durante el ao 2001"; haber pulverizado la inversin realizada en ese proyecto; haber incorporado
socios que nada pagaron; haberle quitado la continuidad de la explotacin de la revista en Brasil y apropiado de
ella, y explotar la misma revista en Colombia sin la participacin de Visor; no haberle otorgado un contrato a
largo plazo; y haber impedido que adoptara decisiones sin la conformidad de los codemandados.
Sin embargo, claro est -y arriba qued demostrado- que esta codemandada no impuso contrato alguno a la
actora, tambin que no incorpor socios al emprendimiento sencillamente porque ninguna sociedad se
constituy, y que no fue ella quien, en palabras de la demandante, pulveriz la inversin.
De otro lado, quien otorg la licencia a Visor fue Disney Consumer Products Latin America Inc., mandante de
Disney de Argentina, y por lo tanto fue aqulla y no sta quien se encontr en condiciones de elegir la persona
con quien contratar y de decidir lo que concierne a la continuidad de la explotacin de la revista en Brasil y
Colombia.
(ii) De Atlntida, a quien calific como "socia temporaria" en el emprendimiento, dijo que ningn dinero aport
para ingresar a la sociedad y que, luego de su retiro, no rindi cuentas de su labor como distribuidora de la
revista ni entreg su producido.
Empero, esa persona jurdica nunca pudo ser socia de una inexistente comunidad irregular, y ya dije que por
haber sido contratada por Difusora -y no por la actora- fue a ella a quien debi -y lo hizo- rendir las cuentas y
entregar el producido de la labor que desarroll (de distribucin de la revista y de publicidad).
(iii) Por ltimo, a Difusora, la actora le atribuy el carcter de "socia impuesta por Disney" para proseguir el
negocio; no haberle sufragado la inversin inicial realizada para "manejar" la revista por dos aos; no haber
soportado las prdidas ni asumido pasivo alguno derivado de la sociedad; y haberse apropiado de la revista.
Mas segn fue probado en autos, resulta que esta codemandada no fue socia de la actora, de modo que no se
hall obligada a soportar prdida alguna; que el contrato de mutuo que le vincul con Visor no fue impuesto,
sino que ambas partes as se condujeron voluntariamente; y que nunca pudo apropiarse del negocio cuya
continuidad le fue ofrecida por Visor quien as lo propuso por carecer de la licencia con la que hasta ese
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entonces haba contado, y que a partir de ese momento Disney Consumer Products Latin America Inc. -no
Disney de Argentina- le otorg a Difusora.
(iv) Por todo esto, ms all de que respecto de Disney y Atlntida -y tambin de Medios- ha prosperado la
excepcin de falta de legitimacin pasiva que ellas introdujeron, demostrado como qued que la decisin de
proseguir con la publicacin de la revista a principios del ao 2001 fue adoptada exclusivamente por Visor en
un escenario econmico francamente recesivo evidenciado an desde antes, mediante el brusco descenso de las
ventas a que hizo alusin el dictamen fiscal obrante en la causa penal y as lo reconoci -aunque tarde- Visor en
la tantas veces citada epstola de fs. 2258, pues entonces debemos concluir que fue ella -y slo ella- quien
autoimpuso el factor de riesgo.
En otras palabras, no medi en la especie vnculo causal entre el dao patrimonial que, derivado del fracaso del
emprendimiento soport Visor, y la conducta que se atribuy, tanto a Difusora, cuanto a las restantes
codemandadas.
El rechazo de lo articulado en los agravios 2 a 5 es la fatal consecuencia de lo dicho hasta aqu, y as he de
proponerlo al Acuerdo que estamos celebrando.
xii. En cuanto al ltimo de los agravios concerniente a la forma en que las costas derivadas de la litis fueron
impuestas, en mi criterio la recurrente no debe correr mejor suerte.
El sr. juez a quo hizo estricta aplicacin del principio objetivo de la derrota en juicio regulado por el CPCCN:
68 Ver Texto , 1 parte, e impuso las costas a la actora.
Es cierto que el criterio segn el cual el vencimiento es el presupuesto esencial para imponer las costas
(CPCCN: 68 Ver Texto , 1 prrafo) no es rgido: vase que el 2 prrafo de la norma cit. faculta al magistrado para
eximir de costas al vencido cuando encontrase mrito para ello o cuando mediare razn fundada para litigar,
esto es, cuando el vencido hubiere actuado sobre la base de una conviccin razonable y objetiva acerca del
derecho invocado en el litigio, lo que descarta la actuacin basada en una creencia meramente subjetiva.
Mas tal facultad es, de todas maneras, de carcter excepcional (esta Sala, "Posternak, Pablo v. Sevel Argentina
S.A Ver Texto", 13.8.93; id., "Castro Correa, Hugo v. Cacic S.C.A Ver Texto ", 21.2.94; id., "Chacras del Molino
S.A v. Villalba, Gloria", 19.10.10).
No advierto aqu, causa o motivo que justifique apartarse de aquella regla procesal.
La manifestacin de la actora sobre la necesidad de litigar en que se hall y las dificultades probatorias que en el
curso de la litis debi sortear se muestra inidnea al fin propuesto, cuando la totalidad de los planteos que
esgrimi no merecieron acogida.
IV. La conclusin.
Por todo lo dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando desestimar el recurso introducido por la parte
actora, y confirmar el pronunciamiento de grado.
Con costas de alzada a la actora, por haber resultado vencida (CPCCN: 68 Ver Texto y 279 Ver Texto ).
As voto.
Por anlogas razones el Dr. Jos Luis Monti adhiere al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve desestimar el recurso introducido por la parte actora,
y confirmar el pronunciamiento de grado. Con costas de alzada a la actora, por haber resultado vencida
(CPCCN: 68 Ver Texto y 279 Ver Texto ).
Notifquese por Secretara.
Interviene en la presente el Dr. Jos Luis Monti, en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General
de esta Cmara del 25.11.09. El Dr. Alfredo A. Klliker Frers quien acta conforme lo dispuesto en la
Resolucin de Presidencia de esta Cmara, n. 26/10 del 27.4.10 no suscribe la presente resolucin en virtud de
lo dispuesto en fs. 3554.- Juan R. Garibotto.- Jos L. Monti. (Sec.: Manuel R. Trueba (h)).
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Citar ABELEDO PERROT N: 70071741

1.SOCIEDADES (EN GENERAL) - Sociedades irregulares y de hecho ~ Prueba

Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-2

2.SOCIEDADES (EN GENERAL) - Sociedades irregulares y de hecho ~ Prueba

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3.SOCIEDADES (EN GENERAL) - Sociedades irregulares y de hecho ~ Prueba

Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-4

4.SOCIEDADES (EN GENERAL) - Sociedades irregulares y de hecho ~ Prueba

Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-5

5.SOCIEDADES (EN GENERAL) - Relaciones del socio con la sociedad ~ APORTES

Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-6

6.DERECHOS INTELECTUALES - Daos y perjuicios

Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-7

7.DERECHOS INTELECTUALES - Daos y perjuicios

Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-8

8.DERECHOS INTELECTUALES - Daos y perjuicios

Citar ABELEDO PERROT N: 1/70071741-9

9.DERECHOS INTELECTUALES - Daos y perjuicios

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 24 de 2011.

ii. Pues previo a ello, se imponen dos aclaraciones.

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