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EL DERECHO NATURAL
Y SUS DIMENSIONES ACTUALES187
I. Planteamiento del problema
Alf Ross, quien fuera uno de los ms importantes exponentes del positivismo
jurdico en el mundo, seal la significativa actualidad que tiene el pensamiento y aporte de quien, junto con Aristteles, ha sido el ms importante
exponente del derecho natural clsico: Toms de Aquino. Dice el filsofo del
derecho dans:
Resultar claro que aunque Aquino dio al derecho natural un contenido ms
firme, al incorporar los dogmas fundamentales de la moral cristiana (por
ejemplo, la indisolubilidad del matrimonio), est lejos de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante la razn una solucin para cada cuestin
especfica concreta. Hay as mucho lugar en su construccin para una forma
sociolgico-realista de la poltica jurdica. Lo mismo ocurre con el tomismo
de hoy. Si dejamos a un lado lo metafsico y lo dogmtico, por lo tanto, hay
posibilidades favorables para un entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del derecho.188
La referencia al profesor Ross no tiene por fin destacar la figura de Toms de Aquino, tampoco entablar un dilogo con tan ilustre filsofo acerca
de las precisiones que se tendran que hacer a su particular visin del iusnaturalismo. Mi nico propsito es resaltar la caracterstica que hoy se observa
en buena parte de la filosofa del derecho contempornea y que el profesor
Ross vislumbr hace ms de treinta aos: las posibilidades favorables para
un entendimiento de esta tendencia con otras orientaciones iusfilosficas
contemporneas agregaramos nosotros.
187
Una
versin previa de este trabajo apareci en Vzquez, Rodolfo (ed.), Normas, razones
y derechos. Filosofa jurdica contempornea, Mxico, Trotta, 2011, pp. 117-141.
188
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de G. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963,
p. 238.
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la distincin entre derecho natural y iusnaturalismo, vase Serna, Pedro, Iusnaturalismo, en Gonzlez, A. L. (ed.), Diccionario de filosofa, Pamplona, Eunsa, 2010, pp.
642-645. La distincin entre derecho natural y iusnaturalismo resulta especialmente importante por lo que aqu se va a tratar. El derecho natural, dicho en trminos generales, es,
como dice Finnis, aquel conjunto de principios de razn prctica que muestran las formas
bsicas de realizacin humana y que distinguen el pensamiento prctico correcto respecto
del incorrecto. En cambio el iusnaturalismo es un nombre genrico para todas las teoras
que aceptan que hay un derecho natural, las cuales, como es obvio, difieren enormemente
en sus explicaciones sobre el derecho natural y sobre sus verdaderos contenidos. En este
escrito nos referiremos sobre todo al derecho natural, pero lgicamente desde la perspectiva
de una versin del iusnaturalismo, la ms clsica basada en Aristteles y Toms de Aquino,
hasta hoy defendida por autores como John Finnis y Javier Hervada, no obstante las muchas
diferencias entre ellos. Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Gran Bretaa, Clarendon Press; idem, Ley natural y derechos naturales, trad. de C. Orrego, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2000, pp. 57-59. En adelante se citar la versin al castellano como LNDN.
190
Cfr. Massini Correas, Carlos I., Los derechos humanos en el pensamiento actual, cit., p. 205.
191
Un resumen de sus caractersticas en Beuchot, Mauricio y Saldaa, Javier, Derechos
humanos y naturaleza humana, cit., pp. 69-75.
192
Idem.
193
Una referencia al derecho natural y marxismo y a la visin de Ernest Bloch en Serrano
Villafae, Emilio, Concepciones iusnaturalista actuales, cit., pp. 167-201.
194
Una explicacin de lo que es el realismo jurdico clsico en Villey, Michel, Prcis de
Philosophie du droit, 2 vols., Pars, Dalloz, 1977-1978. De este trabajo hay una versin al castellano, Compendio de filosofa del derecho, 2 vols., Pamplona, Eunsa, 1979-1981, passim. Cfr.
tambin, Hervada, Javier, Introduccin crtica al derecho natural, 6a. ed., Pamplona, Eunsa, 1990,
passim. Del mismo autor: Apuntes para una exposicin del realismo jurdico clsico, Persona
y Derecho, Pamplona, nm. 18, 1988, pp. 281-300. Cfr. tambin, Schouppe, Jean Pierre, La
concepcin realista del derecho, Pamplona, Universidad de Navarra, 1984, passim.
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La escuela propuesta ha sido objeto a lo largo de la historia de un sinnmero de observaciones crticas. No es ste el lugar para dar una respuesta
a cada una de ellas, pero s es necesario, al menos, ofrecer algunos comentarios generales sobre algunas de las ms comnmente aceptadas, las cuales,
como veremos, provienen de una consideracin defectuosa de lo que el derecho natural es y de cmo ha sido presentado. Las referidas crticas suelen
tener como punto de partida la supuesta existencia de normas de derecho
natural que son totalmente independientes y separadas del derecho positivo. A partir de aqu se diversifica la nmina de objeciones al derecho natural como las que a continuacin se resumen.
1. La unidad del derecho natural y el derecho positivo
Sobre lo anterior, conviene recordar lo que ya Aristteles estableci en
su tica Nicomquea:
La justicia poltica puede ser natural y legal; natural, la que tiene en todas
partes la misma fuerza y no est sujeta al parecer humano; legal, la que considera las acciones en su origen indiferentes, pero que cesan de serlo una vez
ha sido establecida, por ejemplo, que el rescate sea de una mina o que deba
sacrificarse una cabra y no dos ovejas, y todas las leyes para casos particulares,
como ofrecer sacrificios en honor de Brsidas, o las decisiones en forma de
decretos. Algunos creen que toda justicia es de esta clase, pues lo que existe
por naturaleza es inamovible y en todas partes tiene la misma fuerza, como
el fuego que quema tanto aqu como en Persia, mientras que las cosas justas
observan ellos que cambian. Esto no es as, aunque lo es en un sentido. Quiz entre los dioses no lo sea de ninguna manera, pero entre los hombres hay
una justicia natural y, sin embargo, toda justicia es variable, aunque haya una
justicia natural y otra no natural195
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Entendido lo anterior como se acaba de resear, se comprender mejor el sistema de garantas del derecho natural. Aqu hay que decir que
una cosa es el derecho y otra el sistema de sus garantas por las que se hace
efectivo. Si el derecho es en parte natural y en parte positivo, constituyendo
ambos un solo Derecho, cul ser entonces el sistema de garantas del derecho natural? La respuesta es que no puede ser sino el mismo que el propio
del derecho positivo.
As, la coactividad del derecho natural [que no quiere decir que la coactividad encierre todas las formas de garantas de efectividad JSS], se realiza
en la situacin normal por, en y a travs de la nica coactividad
del nico derecho; es decir, con los medios de coaccin que el hombre ha
puesto y que por ende forman parte de ste como derecho positivo.201
p. 62.
anlisis detallado de las inconsistencias filosficas de tales pensadores en Massini
Correas, Carlos I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, Idearium, 1995, passim. Tambin, Elton, Mara, La is/ought question. La crtica de T. Reid a la filosofa moral de Hume, Pamplona, Universidad de Navarra, 2000, passim.
203
La exposicin de los diferentes argumentos expuestos desde el derecho natural en
Beuchot, Mauricio, Filosofa y derecho, humanos, 5a. ed., Mxico, Siglo XXI, 2004, pp. 135-145.
Cfr. tambin del mismo autor, Derechos humanos. Iuspositivismo y iusnaturalismo, Mxico, UNAM,
1995, passim. Del mismo autor, cfr. tambin, tica, Mxico, Torres Asociados, 2004, pp. 85 y ss.
204
El recurso al argumento del silogismo prctico no tiene que hacernos pensar que no
exista la posibilidad de una justificacin del derecho natural o ley natural desde argumentos
metafsicos. Para este razonamiento, cfr. Garca-Huidobro, Joaqun, Filosofa y retrica del iusnaturalismo, Mxico, UNAM, 2002, pp. 60-62.
202
Un
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p. 80.
p. 94.
207
Cfr. Saldaa Serrano, Javier, La falacia naturalista. Respuestas para una fundamentacin del derecho natural: la argumentacin de John Finnis, en Rabbi-Baldi Cabanillas, R.
(coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo
jurdico, 2a. ed., Buenos Aires, baco, 2008, pp. 329-342.
206
Ibidem,
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Hervada,
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Entender la actividad jurdica como esfuerzo de interpretacin lleva a cuestionar la idea de que el derecho es radicalmente una norma, respecto a la cual
los hechos o valores juegan un papel secundario. La dimensin judicial del
derecho lo presenta radicalmente como juicio de valor sobre un hecho social;
descubre que todos somos jueces, porque existir es verse abocado a interpretar; y resalta la necesidad, subordinada, de unos esquemas normativos,
que confieran a nuestra existencia un mnimo de seguridad, de capacidad de
previsin de la conducta de los que coexisten con nosotros y de control de los
llamados a arbitrar esa convivencia.222
Con el argumento anterior, Ollero nos muestra claramente cmo el derecho natural desde siempre ha planteado lo que hoy muchos tericos reivindican y defienden como nuevo, es decir, una visin no esttica o ptrea
del derecho, sino dinmica del mismo, ms apegada a lo que la realidad
exige al derecho y no un mero desarrollo lgico de la premisa legal como el
positivismo ofreci y que Ollero critica.
Este proceso de determinacin de lo justo, destacado por la tradicin
tomista (de derecho natural),223 supone un contraste entre los principios normativos generales [principios jurdico-naturales JSS] y las
circunstancias prcticas de la vida social que empuja a una decisin
judicial prudencial,224 es decir, una decisin justa; ajustada, con miras a
concretar la justicia como lmite demarcador de lo jurdico y contenido
del derecho. Por supuesto que dicho proceso reconoce la existencia de
principios de orden natural, ontolgicos, como primer elemento jurdico
que sirve de orientacin en la bsqueda de la cosa justa, y a partir de all
como dice Ollero se desarrolla todo un proceso, igualmente ontolgico, distante de un simple ejercicio de deduccin desde la norma general a
la decisin del caso concreto.
Es claro entonces que dicha labor de determinacin est alejada de las
nuevas corrientes hermenuticas relativistas, pero, como el propio Ollero
advierte: El planteamiento hermenutico que renuncia conscientemente a una profundizacin ontolgica, puede ser honrado, pero es siempre
incompleto.225 La actualidad de dicha afirmacin es evidente, sobre todo si
como siempre lo ha hecho notar el iusnaturalismo la hacemos radicar
en un mbito donde el derecho se comprende mejor como es el judicial, en
222
Ibidem,
223
Para
p. 19.
una explicacin detallada de este proceso de determinacin de lo justo cfr. ibidem, pp.
45-52.
224
Ibidem, p. 44.
225
Ibidem, p. 51.
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p. 35.
p. 39.
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nentemente prctica donde lo realmente significativo no es tratar de justificar lo que el derecho es, sino para lo que ste sirve. Dicho as, el discurso
jurdico contemporneo no busca ms concepciones univocas del derecho
sino justificaciones de su aplicacin, trasladando su tratamiento de una reflexin ontolgica del derecho a la bsqueda de respuestas justas a los problemas planteados, tal y como lo ha evidenciado Orrego.236
Esta manera de abordar el derecho nos remite necesariamente a otros
tpicos hoy comnmente compartidos por buena parte de la teora jurdica contempornea, los que, por otra parte, el derecho natural siempre ha
reivindicado tal y como nos lo han recordado los anteriores autores. Estos
seran: i) la rehabilitacin de la figura del juez, el papel protagnico que
ste tiene en la determinacin del derecho, y ii) la labor interpretativa que est
llamado a realizar. Es el juez el que a travs de su labor hermenutica determina lo justo en el caso concreto, positivizando en su sentencia las normas
y los principios de justicia natural que el caso reclama. De esta manera la
concrecin de lo justo, hoy encuentra su ms clara referencia en dos argumentos centrales de la teora jurdica contempornea: el empleo por parte
del juez de los principios del derecho y el cada vez ms citado recurso a los
derechos humanos. En las lneas que siguen trataremos de abordar estos
asuntos desde la perspectiva del juez y de su necesaria labor interpretativa.
Para ello es obligado hacer una breve referencia al paso que va del viejo
modelo de juez, a la nueva figura del juzgador y, evidentemente, a una
nueva forma de entender su ejercicio hermenutico.
Quienes en mi opinin presentan un buen resumen del cambio que experiment el juez del siglo XVIII al XX, han sido los profesores espaoles
Eduardo Garca de Enterra y Aurelio Mndez Mndez, quienes en su trabajo El derecho, la ley y el juez, han delineado perfectamente dicha mutacin.237
Del primer modelo de juez destaca, como una de sus principales labores, la
de buscar la ley y particularizarla al caso concreto, procedimiento ste realizado a travs de un simple ejercicio de subsuncin, donde la nota caracterstica habra de ser la absoluta exclusin de cualquier actividad valorativa
o crtica, no slo de los hechos que se le presentaban, sino principal y prioritariamente de la ley. La ley fue as un mandato que deba ser obedecido;
su mrito o demrito moral era algo que careca de cualquier valor jurdico
236
Orrego Snchez, Cristbal, De la ontologa del derecho al derecho justo. Progresos
recientes de la teora analtica del derecho, Revista Chilena de Derecho, Chile, vol. 30, nm. 2,
2003, p. 307.
237
Garca de Enterra, Eduardo y Menndez Menndez, Aurelio, El derecho, la ley y el juez.
Dos estudios, Madrid, Civitas, 1997, pp. 23-62.
79
Cfr. tambin, Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Teora del derecho, Buenos Aires,
baco, 2008, pp. 241-297.
239
Sobre este argumento cfr. Zambrano, Pilar, La inevitable creatividad en la interpretacin jurdica. Una aproximacin iusfilosfica a la tesis de la discrecionalidad, Mxico, UNAM, 2009, passim.
240
Serna, Pedro, Hermenutica y relativismo. Una aproximacin desde el pensamiento
de Arthur Kaufman, en De la argumentacin jurdica a la hermenutica, Granada, Comares, 2003,
pp. 213 y ss.
241
Cfr. Vigo, Luis Rodolfo, De la ley al derecho, Mxico, Porra, 2003, pp. 25-53.
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los principios del derecho es aquella que los vincula con lo que en el derecho romano se conoci como regulae iuris, o reglas del derecho,247 las cuales,
segn Atienza y Ruiz Manero, son enunciados o mximas de la ciencia
jurdica de un considerable grado de generalidad y que permiten la sistematizacin del ordenamiento jurdico o de un sector del mismo. Esos principios pueden o no estar incorporados al derecho positivo. 248
Las reguale iuris tienen su origen en un contexto histrico bien determinado, aquel de la jurisprudencia romana clsica, la cual se caracteriz, entre otras cosas, por considerar como verdadero derecho al derecho natural,
como un derecho vlido, tanto como el derecho positivo con el cual concreta y desarrolla la justicia,249 y donde la decisin prudencial no fue objeto
de un simple ejercicio deductivo de ciertas normas a los hechos, sino de un
ejercicio racional basado en criterios eminentemente justos y equitativos,
con el objetivo de alcanzar lo justo del caso.
Eduardo Garca de Enterra ha destacado el valor de la jurisprudencia
en relacin con los principios:
La superioridad del derecho romano sobre otros sistemas jurdicos histricos
anteriores o posteriores estuvo justamente, no ya en la mayor perfeccin de
sus leyes sino en que sus juristas fueron los primeros que se adelantaron en
una jurisprudencia segn principios, la cual ha acreditado su fecundidad, e
incluso, paradjicamente, su perennidad, y hasta su superior certeza, frente
a cualquier cdigo perfecto y cerrado de todos los que la historia presenta.250
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los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en aquellos caso difciles en que nuestros problemas con tales
conceptos parecen agudizarse ms, echan mano de estndares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferentes, como principios,
directrices polticas y otro tipo de pautas. Argumentar que el positivismo es
un modelo de y para un sistema de normas, y sostendr que su idea central
de una nica fuente de derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estndares que no son normas.255
Y ms adelante seala, refirindose especficamente al tema de los principios, que stos son estndares que han de ser observados no porque favorezcan o aseguren una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensin de la moralidad.256
La cita anterior nos muestra que el derecho no puede ser entendido
exclusivamente como un conjunto de reglas o de normas, sino que en ste
concurren otro tipo de estndares, igualmente normativos, que juegan un
papel relevante a la hora de decidir, mxime en aquellos casos difciles. En
este punto los iusnaturalistas como lo seal, nunca hemos establecido
que el derecho se componga exclusivamente de normas, sino que el derecho est integrado por otro elemento, el derecho natural, es decir, por principios de justicia anteriores y superiores a las normas de derecho positivo.
Esto permite sealar otro rasgo caracterstico de la filosofa contempornea
que el iusnaturalismo ha defendido siempre: slo a travs de estos principios de justicia prepositivos estamos en condiciones de evaluar el derecho
injusto. Este argumento lo propone ahora Alexy, recogiendo la frmula de
Radbruch: la injusticia extrema no es derecho, sobre la cual volveremos
cuando tratemos el tema de los derechos humanos.
Otra observacin que se puede extraer de la cita anterior es que, en el
fondo, la teora de Dworkin y de buena parte de los filsofos contemporneos, establece la centralidad de la figura del juez en el proceso de decir el
derecho. En los casos Riggs vs. Palmer, o en Henningsen vs. Bloomfield Motors,
Inc., Dworkin coloca al juez como la figura central del derecho, tal y como
el iusnaturalismo lo ha sostenido siempre. El derecho lo justo en trminos
iusnaturalistas en su sentido ms puro es obra de los juristas, particularmente de los jueces, y son ellos los que estn llamados, desde una posicin
prudencial, a determinar lo justo en el caso concreto, y, en definitiva, a concretar la justicia. Esto lo ha sostenido siempre el iusnaturalismo.
255
Dworkin,
256
Idem.
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de justicia suprapositivos constituyen juicios formulados por la razn prctica que los juristas utilizan y que les sirven como criterios de: i) solucin al
problema planteado, ii) guas orientativas o puntos de partida en su razonamiento y argumentacin, y iii) criterios de interpretacin jurdica o judicial.
De modo que el razonamiento con base en principios es un razonamiento
de orden moral no estricta ni exclusivamente de carcter jurdico; esto es
ms iusnaturalismo de lo que se cree.
Alexy tambin confirma la tesis del contenido moral de los principios
al sealar:
No es difcil reconocer que la presencia de principios, por tanto, de mandatos de optimizacin, en el sistema jurdico tiene consecuencias en cuanto
al carcter de ste y al concepto de Derecho, que sobrepasan con mucho el
aspecto metodolgico El carcter de los principios significa que no se trata
de simples normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimizacin. Dicha tarea es, en cuanto a la forma, jurdica; en cuanto al fondo, sin
embargo, es siempre tambin moral, a causa de su contenido moral. Puesto
que algo anlogo vale para muchos otros principios, la teora de los principios
ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separacin entre el Derecho y la Moral.259
Si los juristas, y particularmente los jueces, utilizan en su trabajo decisorio principios cuyo contenido es de orden moral por la bsqueda de la solucin justa a los problemas que se les plantean, tal y como hoy los tericos
del derecho reconocen, entonces, como seala Orrego, parecen actualizarse los supuestos de una teora de la ley natural. Esto es se ha de buscar la
respuesta justa al caso concreto, acudiendo a estndares convencionales y
morales (racionales) coordinados de acuerdo con una teora que, en ltimo
trmino, articula las exigencias ticas.260 En el fondo, se llega a cuestiones
tan radicales como las de reconocer, por buena parte de los tericos del derecho contemporneo,
...que, por imperativo de los principios morales, incluso las reglas claramente identificadas como legales y vigentes, de acuerdo, por ejemplo, con
una regla de reconocimiento en el sentido de Hart, pueden o deben ser desobedecidas por los mismos funcionarios: esto es derecho, pero demasiado
inicuo para ser obedecido o aplicado.261
259
Alexy,
260
Orrego Snchez, Cristbal, De la ontologa del derecho al derecho justo, cit., p. 311.
261
Idem.
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Los derechos humanos son esa expresin de moralidad267 que no puede ser
rebasada y que exige la salvaguarda absoluta de la persona como titular de
dichos derechos, postulado ste de evidente raigambre iusnaturalista.
El radical carcter iusnaturalista de los derechos humanos es confirmado cuando de la fundamentacin de stos se trata. Los iusnaturalistas hemos
siempre defendido que los seres humanos no pueden ser tratados al arbitrio
del poder, ni que sus derechos hayan de ser producto del consenso, sino que
los derechos humanos estn fundamentados en la dignidad de la persona
humana, dignidad sta que es caracterstica exclusivamente de ella y de ningn otro ser. Esta dignidad es lo que la identifica como tal, es decir, lo que la
hace distinta y superior al resto de los seres existentes porque se trata de una
perfeccin del ser. Es aqu donde entra en juego uno de los conceptos ms
controvertidos del derecho natural: el concepto de naturaleza humana. Naturaleza como aquello que particularmente caracteriza a lo humano y que
por tanto lo hace digno. Al respecto dice Hervada: la dignidad hay que
predicarla de la naturaleza humana. La persona tiene dignidad como realizacin existencial de la naturaleza. Entonces se entiende plenamente y con
todo rigor la expresin dignidad inherente a la persona humana, pues inherente significa, como ya vimos, algo que es inseparable por naturaleza.268
Sobre la idea anterior habra que aclarar que no se trata de una naturaleza de orden meramente terico o puramente especulativa, a partir de la
cual se deriven una serie de derechos humanos. Incurriramos en lo advertido
en prrafos precedentes, esto es, en la falacia naturalista. La naturaleza humana comprendida aqu es al mismo tiempo parte del ser permanente de
la persona humana y raz de su praxis vital, aquella donde es posible conocer
criterios de comportamiento recto, adecuado, no arbitrario, en sociedad, y
en tal comportamiento reconocerse a s mismo y al otro como sujetos de
derechos que han de ser respetados. Estos criterios de comportamiento recto, que se conocen a travs de la naturaleza en esa praxis vital, incluyen lo
que John Finnis identifica como bienes humanos bsicos que posibilitan
la realizacin o florecimiento humano y los otros principios que en esos bienes bsicos pueden fundarse. As, tales bienes son conocidos o identificados
de manera inmediata, no inferencial, y gracias a esa captacin inmediata,
como dice Finnis, se conoce la propia naturaleza desde dentro.269
267
Cfr. Seoane, Jos Antonio, Presentacin al libro de Alexy, Robert, La institucionalizacin de la justicia, Comares, 2005, p. 8.
268
Hervada, Javier, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, cit.,
p. 670.
269
Seala Finnis al respecto: Tampoco es verdad que para Toms de Aquino bien y mal
son conceptos analizados y fijados en metafsica antes que ser aplicados en moral. Por el con-
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