CENTRO UNIVERSITARIO DE BRASILIA

UNICEUB
DILMANOEL DE ARAJO SOARES

DIREITOS SOCIAIS E
O PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL

Braslia - 2010

DILMANOEL DE ARAJO SOARES

DIREITOS SOCIAIS E O PRINCPIO DA PROIBIO DE

RETROCESSO SOCIAL
Dissertao apresentada ao final do
Programa de Mestrado em Direito e
Polticas Pblicas do UNICEUB, como
requisito para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito.
Orientadora Prof. Doutora Maria Elizabeth G.
Teixeira Rocha

Braslia - 2010

Dilmanoel de Araujo Soares

DIREITOS SOCIAIS E O PRINCPIO DA PROIBIO DE

RETROCESSO SOCIAL
Dissertao apresentada ao final do
Programa de Mestrado em Direito e
Polticas Pblicas do UNICEUB, como
requisito para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito.

Banca Examinadora:

Prof Doutora Elizabeth G. Teixeira Rocha Uniceub Orientadora

Prof. Doutora Neide Teresinha Malard Uniceub - Examinadora (interna)
Prof. Doutor Roberto A. R. de Aguiar Uniceub Examinador (suplente)
Prof. Doutor Antonio Flvio Testa Fund. G. Vargas Examinador (externo)
Prof. Doutor Adalberto Simo Nader Filho Examinador (externo)

Data da defesa:

RESUMO
Esta dissertao consiste na anlise dos direitos sociais ante o
Princpio da Proibio de Retrocesso Social. Inicialmente, aborda-se a Teoria dos
Direitos Fundamentais, com nfase para a teoria dos quatro status de George
Jellinek, e a Teoria dos Princpios de Robert Alexy. Tambm, adota-se o
entendimento de que os direitos sociais so autnticos direitos fundamentais, que
por isso mesmo necessitam no apenas serem concretizados, mas preservados, ao
menos o ncleo essencial, contra a aniquilao legislativa. Numa segunda etapa,
analisa-se o Princpio da Proibio de Retrocesso Social, nos tribunais e da doutrina
estrangeiras, e aportes no direito ptrio. Posteriormente, realiza-se a anlise da
fundamentao da Proibio de Retrocesso Social, atravs dos Princpios do Estado
Democrtico de Direito, da Dignidade da Pessoa Humana, da Eficcia das Normas
Constitucionais, da Segurana Jurdica e da Proteo da Confiana do Cidado. Por
fim, tenta-se construir um modelo terico de constituio adequado realidade
brasileira, verificando-se, ainda, a questo, propriamente dita, de alguns direitos
sociais como direito fundamental, numa anlise mais profunda com a Proibio de
Retrocesso Social. De resto, verifica-se a proteo dos Direitos Fundamentais pelo
duplo vis da proporcionalidade. Numa terceira etapa, realiza-se o Princpio da
Proibio de Retrocesso Social em Tribunais Brasileiros.
Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito, Dignidade da
Pessoa Humana, Segurana Jurdica, Direitos Fundamentais Sociais, Proibio de
Retrocesso Social.

ABSTRACT
This paper seeks to analyze the social rights in the light of the
Principle of the Prohibition of Social Retrocession. Firstly, discuss the theory of
fundamental rights, with emphasis on George Jellineks Four Stage Theory, and
Robert Alexys Theory of the Principles. Moreover, the view social rights as genuine
fundamental rights, which need not only to be put into practice, but preserved, at
least, at its core, against legislative annihilation. Secondly, analyzes the Principle of
the Prohibition of Social Retrocession, in courts and in foreign doctrine, as well as in
national law. Furthermore, this study proceeds with the analysis of the foundations of
the Prohibition of Social Retrocession, by using the Principles of the Democratic
State of Law, the Right to Human Dignity, the Efficacy of Constitutional Norms, Legal
Certainty, and the Protection of Citizenship. Also in the second phase, this paper
attempts to construct a theoretical model suitable to the brazilian reality, while it
verifies some social rights as a fundamental right, by means of a deeper analysis of
the Prohibition of Social Retrocession, and also, the protection of fundamental rights
as a result of the double bias of proportionality. In a third step, analyzes the Principle
of the Prohibition of Social Retrocession in Brazilian Courts.
Keywords: Democratic State of Law, Human Dignity, Legal Certainly,
Social Fundamental Rights, Principle of the Prohibition of the Social Retrocession.

SUMRIO
Introduo

Captulo 1 Premissas Tericas

15

1.1 Delimitao Conceitual e Caracterizao dos Direitos Fundamentais

1.2 Fontes Filosficas e Perspectiva Histrica dos Direitos Fundamentais
1.3 Direitos Fundamentais Sociais como Regras e Princpios
1.4 Dimenses Objetiva e Subjetiva dos Direitos Fundamentais Sociais:
abordagem da teoria dos quatro status de George Jellinek
1.5 Da Fundamentalidade dos Direitos Fundamentais Sociais
1.6 A Educao como Justia Social na Concepo de John Rawls
1.7 Restrio a Direitos Fundamentais
1.8 A Proteo do Ncleo Essencial dos Direitos Sociais
1.9 Direitos Fundamentais Sociais e Clusulas Ptreas

15
19
26
33
39
42
56
64
68

Captulo 2 O Princpio da Proibio de Retrocesso Social.

73

2.1 Antecedentes para a Implementao do Princpio de No Retrocesso em

nosso Ordenamento
2.2 Uma Breve Exposio no Direito Comparado e Aportes no Direito Ptrio
2.3 Fundamentao do Princpio da Proibio de No Retrocesso Social
2.4 Estado Democrtico de Direito
2.5 Dignidade da Pessoa Humana
2.6 Princpio da Eficcia das Normas Constitucionais
2.7 Princpio da Segurana Jurdica e da Proteo da Confiana do Cidado
2.8 O Princpio da Proibio de Retrocesso Social - Construo de um Modelo
Terico Adequado ao Estado Brasileiro
2.9 Atribuio do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito para a
Efetivao dos Direitos Fundamentais: substancialismo versus
procedimentalismo
2.10 Educao como Direito Fundamental e Proibio de Retrocesso Social
2.11 Sade como Direito Fundamental e Proibio de Retrocesso Social
2.12 Moradia como Direito Fundamental e Proibio de Retrocesso Social
2.13.Proteo de Retrocesso e o Duplo Vis do Princpio da
Proporcionalidade

73
75
98
99
104
112
121
127

133
149
160
169
175

Captulo 3 A Proibio de Retrocesso Social em Tribunais Brasileiros

179

3.1 No Supremo Tribunal Federal

3.2 No Tribunal Regional Federal da 2 Regio
3.3 No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
3.4 No Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul

179
186
188
189

Concluso

192

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

198

Introduo

A obra de Amartya Sem, Desenvolvimento como Liberdade, desperta para um

fato emblemtico, em que pases at ento considerados subdesenvolvidos
venceram as amarras do atraso atravs de investimento macio em direitos sociais,
como a educao, a sade, moradia, combate ao desemprego, ao contrrio de
muitos outros que ainda resistem em seguir essa poltica, mesmo convencidos, ou
pelo menos sabedores, que essa estratgia pode ser a soluo para a diminuio
das desigualdades sociais e econmicas, propiciando a melhoria em todos os nveis
da populao, alm de proporcionar uma melhor distribuio de renda e da riqueza
nacional 1 .
Assim que o crescimento scio-cultural e tecnolgico da Rssia decorreu de
um grandioso investimento na educao, a ponto de Pontes de Miranda, denominar
como a obra mxima desse pas, talvez a maior do sculo XX, dando a prova de ser
possvel a implementao da educao em grande massa 2 . Tambm a China, a
GrBretanha, o Japo, a Coreia do Sul e Taiwan, e outros da regio do Leste
Asitico demonstram que a educao pode ser um instrumento propulsor para o
desenvolvimento econmico e social de um povo.
Infelizmente, em nosso pas, segundo dados do Ministrio da Educao,
atravs da publicao denominada Mapa do Analfabetismo no Brasil, a falta de
instruo atinge nmeros ainda elevados. So cerca de 16 milhes de pessoas
incapazes de ler e escrever, das quais metade est concentrada em menos de 10%
dos municpios, mas se for levada em conta o conceito de analfabeto funcional,
esse nmero salta para 33 milhes, o equivalente a trs vezes a populao de
Portugal e toda a populao da Argentina. Tambm preocupante o nmero de
alunos que no chegam a concluir o ensino fundamental, pois dos 5.507 municpios

SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, pp. 112113.
2
MIRANDA, Pontes de. Democracia liberdade igualdade: os trs caminhos. Rio de Janeiro; Livraria
Jos Olympio Editora, 1945. p. 550.

brasileiros, em apenas 19 o total dos alunos frequentaram a escola em pelo menos

oito anos 3 .
Outra informao, desta feita retirada do censo do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE) do ano 2000, d conta de que pelo menos 85% da
populao brasileira vive nas cidades, sendo que os maiores contingentes esto
concentrados nas grandes metrpoles, provenientes das reas rurais, tendo como
uma das causas dessa concentrao falta de uma poltica agrria criteriosa e justa.
Isso explica o fato da cidade de So Paulo ser a campe em nmeros absolutos de
analfabetismo, com mais de 380 mil pessoas, ficando o Rio de Janeiro com mais de
200 mil, o que no deixa de ser preocupante pelo seu efeito devastador, pois um
grande nmero de iletrados diminui para o indivduo a possibilidade de emprego
num mundo globalizado, cada vez mais exigente e competitivo, consolidando a
excluso.
A justificativa normalmente utilizada pelos pases que ainda insistem em
retardar os investimentos na rea educacional a limitao de recursos pblicos, a
denominada reserva do possvel, e do equilbrio das contas pblicas, embora se
saiba que tais argumentos so insustentveis, diante da viabilidade de polticas
educacionais mais modestas e adequadas realidade financeiro-oramentria do
pas.
Mas,

alm

da

limitao

de

recursos

pblicos

como

entrave

ao

desenvolvimento dos direitos sociais, econmicos e culturais, deve-se ainda atentar

para um outro bice, a relao entre o constitucionalismo global e o
constitucionalismo estatal, interno, sendo aquele regido por uma legislao
comunitria, elaborada por Estados-membros da comunidade, cujas normas
exercem

influncia

direta

sobre

os

ordenamentos

internos,

ou

estatais,

comprometendo a soberania destes, e afetando as polticas voltadas especialmente

para o social, pois ao abrir mo de parte da sua soberania, o Estado-Nao passa a
admitir uma auto-limitao para que possa se valer de uma ordem internacional,
dentro da qual convive com outros Estados igualmente soberanos e dispostos a
acolherem e apoiarem o ordenamento externo.

BRASIL. Ministrio da Educao. Disponvel em; http://www.inep.gov.br. Acesso em: 17 mai. 2009.

Alm

da

influncia

do

constitucionalismo

global

da

reserva

do

financeiramente possvel, como justificativa para a falta de investimento nos direitos

sociais, especialmente na rea da educao, existe ainda a questo da prioridade
que boa parcela dos governantes conferem para outras reas governamentais,
como a segurana, o lazer, a publicidade, que pode at se refletir positivamente nas
urnas, sem, contudo, terem a preocupao com o social, isso porque os direitos
sociais so direitos inequivocamente progressivos e graduais, e nem sempre tm o
resplendor de uma obra faranica de engenharia como so os casos de uma ponte,
um viaduto, um metr, uma praa, um parque, um edifcio suntuoso, que acaba por
infundir nas pessoas a presena ativa do governante.
fato inconteste que os direitos sociais, econmicos e culturais so uma
conquista do homem adquirida s duras penas, no sangue derramado das
revolues, e por conta disso, merecem ser mais do que conservados, devem ser
ampliados e gradualmente melhorados para o bem-estar das geraes. Assim que
a educao exerce um lugar de destaque no processo de desenvolvimento da
personalidade humana, no fortalecimento do respeito pelos direitos e liberdades
fundamentais. Falar em educao, segundo os ensinamentos de Jean Piaget, no
apenas assegurar a cada um a possibilidade da leitura, da escrita e do clculo.
Significa, a rigor, garantir a toda criana o pleno desenvolvimento de suas funes
mentais e a aquisio dos conhecimentos, bem como dos valores morais que
correspondam ao exerccio dessas funes, at a adaptao vida social atual 4 .
Tambm, a educao, a sade, a habitao, ainda que modesta, mas em
condies dignas so importantes para a formao da cidadania; sendo que a
educao considerada um instrumento de qualificao da pessoa para o mercado
de trabalho, um veculo para romper o ciclo de pobreza, sem olvidar que ela funciona
como condutor da igualdade de oportunidades. A ausncia de direito sociais como a
educao e a sade tm relao direta com o baixo nvel de renda, perpetrando a
pobreza, ao passo que essas mesmas variantes potencializam a pessoa, fazendo
superar no s a pobreza de renda, como tambm a pobreza de capacidade. Com
isso, se quer afirmar que a expanso da educao pblica de qualidade, aliada a um
servio de sade pblica, prioritariamente preventivo, tm importncia fundamental
4

PIAGET, Jean. Para onde vai a educao? Trad. Ivette Braga. 18 ed. Rio de Janeiro; Jos Olympio
Editora, 2007. p. 34.

10

para a melhoria da renda, para a reduo da misria e da marginalizao, podendo

representar um baixo custo para o errio pblico em funo dos benefcios pblicos
compartilhados, a exemplo do que fizeram os pases do Ocidente e da sia, citados
acima.
Nessa perspectiva, a nossa Constituio, em seu artigo 6, caput, do Captulo
II, do Ttulo II, que versa sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, consagra a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desempregados como
direitos sociais. Avulta em importncia, quando se observa que o Legislador
Constituinte contempla a sade com a Seo II, do Captulo II, do Ttulo VIII, Da
Ordem Social, assegurando o acesso universal e igualitrio s aes e servios de
sade, mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos.
Tambm a Constituio da Repblica consagra a educao com toda a
Seo I, do Captulo III, do Ttulo VIII, que trata da Ordem Social, qualificando o
acesso ao ensino obrigatrio e gratuito como direito pblico subjetivo. Como se no
bastasse, a prpria Constituio, aps inaugurar um Estado Social e Democrtico de
Direito, assentado, dentre outros fundamentos, na dignidade da pessoa humana e
tendo a Repblica Federativa por objetivo constituir uma sociedade livre justa e
solidria;

garantir

desenvolvimento

nacional;

erradicar

pobreza

marginalizao; e promover o bem-estar de todos. Teve, ainda, a ateno para

declarar que as normas dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata (artigo 5, 1, C.F.).
Ocorre que, considerando a tamanha preocupao do legislador constituinte
originrio com a sade e a educao, a ponto considerar ambos como direito de
todos e dever do Estado, e de elevar o ensino obrigatrio e gratuito condio de
um direito fundamental pblico subjetivo, aliado ao fato de o Brasil ocupar um lugar
de destaque no cenrio econmico mundial, entre as dez maiores economias do
planeta, h, contudo, um paradoxo nisso tudo, quando se observa, por outro lado,
que a maioria da populao continua vivendo com msero salrio mnimo, sem um
servio de sade de qualidade, com milhares de pessoas amontoadas, em
condies sub-humanas, nos corredores dos hospitais, com crianas e adolescentes

11

fora das escolas ou estudando em ambientes indignos condio humana, muitos

at sem materiais didtico-escolares satisfatrios, transporte, sem alimentao
adequada e assistncia sade, em contradio entre a vontade normativa da
Constituio e a realidade social. Pior ainda, muitos governantes insistem at
mesmo em desfazer conquistas sociais j implantadas, fazendo os direitos sociais
retrocederem a um estado anterior.
Esse cenrio de prosperidade econmica do pas, contrastando com um
dficit social, se sustenta por uma omisso legislativa, que teima em no dar a
devida concretizao norma constitucional. Agrega-se a esse quadro, a no
atuao da Administrao, que insiste em descumprir os programas, as metas, as
tarefas determinadas pelo legislador constituinte, para que todos possam usufruir,
efetivamente e eficazmente, dos direitos sociais. Resta, pois, nesse panorama de
desesperana, uma atuao mais ativa do Poder Judicirio, como guardio e
intrprete maior da Constituio, para controlar as polticas sociais pblicas, de
forma a mitigar a excessiva concentrao de poderes.
No entanto, para que ocorra essa interveno judicial parece necessria uma
reviso no vetusto dogma da separao dos poderes, para que o Poder Judicirio
possa desincumbir-se de sua competncia constitucional, podendo suprir a omisso
do Poder Executivo e a falta de atuao do Legislativo, de modo a que o Texto Maior
ganhe fora normativa e se aproxime da vontade dos reais detentores do Poder
Constituinte. evidente que essa interferncia do Poder Judicirio no deve ocorrer
de forma arbitrria e desmedida na esfera reservada aos demais poderes, mas
tambm manifesto que a Constituio no pode ser reduzida a um simples pedao
de papel, sem normatividade, embora com um Catlogo de direitos sociais e diante
de um pas com um produto interno bruto s reservado s grandes potncias
econmicas, enquanto convive com um baixo ndice de desenvolvimento humano,
ainda bem longe dos denominados pases de primeiro mundo.
bem verdade que o nosso pas vem apresentado, nos ltimos tempos,
melhorias na rea social, mas tambm verdade que muita coisa ainda precisa ser
feita para aumentar os ndices sociais da educao, da sade, enfim, da qualidade
de vida; que os direitos expressos na Constituio sejam, concretizados,
normatizados pelo legislador infraconstitucional, e mais que isso, que as leis

12

vigentes, que tratam desses direitos, no sejam pura e simplesmente revogadas,

sem a criao de uma legislao substitutiva, pois, do contrrio, o projeto de
modernizao ter sido descumprido pelos Poderes constitudos e ignorado pela
vasta populao.
justamente sob essa perspectiva que se assentam os estudos da presente
dissertao, tendo por escopo principal abordar a questo da realizao dos direitos
fundamentais sociais, em cotejo com a teoria da proibio do retrocesso social,
dentro de uma perspectiva analtica que possa iluminar a reflexo no contexto da
efetividade desses direitos. Por essa razo, busca-se analisar a adequao da
atividade judicante para suprir eventual inrcia administrativa ou lacuna legislativa,
mais que isso, para a hiptese de supresso da regulamentao dos direitos sociais,
sem que haja medida legiferante substitutiva ou compensatria para viabilizar a
concretizao dos mesmos.
Para tal propsito, almeja-se, nesta dissertao, poder contribuir para uma
meditao em torno das seguintes inquietaes: 1) A partir do texto constitucional,
que considera, por exemplo, o acesso aos servios de sade como um direito de
todos e dever do Estado, e ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito, como
sendo um direito pblico subjetivo, indaga-se se tais dispositivos tm ou no carter
meramente programtico? Aceita a tese da eficcia imediata das normas de direito
fundamental social, o legislador ordinrio, usando do poder de conformao das
normas em geral pode e deve dar concretizao a tais normas, para lhes dar
contedo e alcance? O que justamente se questiona se, uma vez implementado
certo benefcio social, teria o legislador o poder discricionrio para revog-lo, sem
colocar benefcio substitutivo? Para ser mais explcito, considerando que os direitos
sociais, em boa medida, so direitos cuja realizao depende de polticas pblicas
materiais e normativas a serem desenvolvidas de forma gradual e progressiva no
tempo, indaga-se: uma vez ultimadas tais polticas pblicas estariam o legislador
infraconstitucional e os administradores vinculados sua execuo? Est em causa
a indagao de ser cabvel a teoria da proibio de retrocesso social; 2) Haveria
possibilidade de o Poder Judicirio ter uma postura mais ativa para intervir nas
competncias dos demais Poderes? Nesse caso, poderia o Judicirio ter juzos de
convenincia e oportunidade, para impedir a Administrao Pblica de desfazer as
conquistas sociais ou para obrig-la a dar continuidade s polticas pblicas

13

eficazes? Poderia mais ter uma postura legislativa para solucionar lacunas e
antinomias das leis? 3) A interferncia do Poder Judicirio violaria a independncia e
harmonia entre os Poderes do Estado? 4) Considerando o acesso aos servios de
sade e ao ensino um direito fundamental pblico subjetivo, poderia tal direito ser
obstaculizado pelo limite da reserva do possvel ou outra situao restritiva por
parte do Poder Pblico? 5) No entrelaamento entre os direitos sociais, haveria
prevalncia de um direito sobre outro ou outros? Alm disso, qual seria a metdica a
ser utilizada para resoluo dos conflitos?
Para tentar responder a esses e outros questionamentos, procedeu-se a um
plano de trabalho que comporta duas partes. Numa primeira parte, que se intitula de
Premissas Metodolgicas, trata-se de delimitar a conceituao dos direitos
fundamentais, assim como sua caracterizao. Tambm se aborda as fontes
filosficas dos direitos fundamentais, bem como sua perspectiva histrica, iniciandose pelo direito natural, onde segundo a maioria da doutrina os direitos fundamentais
deitam suas razes. Da segue-se pelas idias do cristianismo, principalmente na
Idade Mdia, com o pensamento de So Toms de Aquino, indo adiante com as
doutrina iluminista que resultaram nas Revolues Americana e Francesa, dando
origem ao constitucionalismo moderno.
Ainda na primeira parte, analisa-se as normas dos direitos fundamentais
sociais sob o prisma das regras e princpios, bem assim sua dimenso objetiva e
subjetiva. Mais adiante se estuda a fundamentalidade dos direitos fundamentais
sociais. Se os direitos sociais so verdadeiramente direitos fundamentais, ao lado
dos direitos de defesa, ou seja, direitos, liberdades e garantias. Nessa oportunidade
deve-se ocupar do estudo das duas categorias de fundamentalidade: formal e
material, muito bem desenvolvida pela doutrina nacional, e que remonta a distino
entre direitos fundamentais em sentido formal e material, ao IX Aditamento de 1791
Constituio Americana e que encontra-se, expressa ou implicitamente, em
diversas Constituies. Passo seguinte, se faz um enfoque da importncia da Teoria
da Justia de John Rawls para a educao. Logo a seguir, aborda-se a restrio aos
direitos fundamentais, concluindo-se, essa primeira parte, com uma investigao
sobre os limites das restries dos direitos fundamentais, ou seja, da preservao,
em favor das pessoas, da integridade e intangibilidade do ncleo consubstanciador
daquilo que se pode considerar, para a teoria absoluta, como o contedo mnimo,

14

intocvel, insuscetvel de restrio ou reduo dos direitos fundamentais, sob pena

destes serem suprimidos, eliminados por ato legislativo arbitrrio.
Numa segunda parte, enfrenta-se, propriamente dito, o Princpio da Proibio
de Retrocesso Social, ante uma abordagem preliminar do princpio. Passo seguinte
se faz uma apreciao sobre essa temtica no Direito Comparado, com destaque ao
direito alemo e portugus, cujos pases inspiraram a sua adoo em solo ptrio. Em
seguida, adentra-se na fundamentao desse princpio no ordenamento jurdico
nacional, oportunidade em que se examina os Princpios do Estado Democrtico de
Direito, da Dignidade da Pessoa Humana, da Eficcia das Normas Constitucionais e
do Princpio da Proteo da Confiana e da Segurana Jurdica.
Tambm na segunda parte, tenta-se fazer uma adequao do Princpio da
Proibio de Retrocesso Social a um modelo terico adequado ao Estado brasileiro.
Logo adiante, se dedica ateno ao papel do Poder Judicirio para a efetivao dos
direitos sociais, quando, de forma analtica, se aprecia questes centrais do nosso
trabalho, buscando responder, de forma clara e objetiva s indagaes formuladas
no plano investigativo.
Para concluir, traz-se a lume o liame entre o Princpio da Proteo de
Retrocesso e o duplo vis do Princpio da Proporcionalidade, tanto de proteo
negativa ou da proteo de excesso (bermassverbot), quanto da proteo positiva
ou proteo deficiente (untermassverbot). Para tanto, faz-se uma anlise do princpio
da proporcionalidade luz dos seus subprincpios: adequao ou da idoneidade, da
necessidade ou da exigibilidade, e da proporcionalidade em sentido estrito.

15

Captulo 1 Premissas Tericas

1.1 Delimitao Conceitual e Caracterizao dos Direitos Fundamentais

Na abordagem dos Direitos Fundamentais, observa-se que h uma

verdadeira seara terminolgica largamente utilizada pelos autores, tais como
liberdades individuais, liberdades pblicas, liberdades fundamentais, direitos
humanos,

direitos

constitucionais,

do

direitos

homem,
da

pessoa

direitos

subjetivos

humana,

direitos

pblicos,

direitos

naturais,

direitos

fundamentais da pessoa humana, direitos civis, direitos e garantias fundamentais

apenas para citar as mais empregadas. At mesmo na Constituio Federal
observa-se uma diversidade semntica. A ttulo ilustrativo pode-se exemplificar: a)
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Captulo I do Ttulo II); b) direitos
humanos (artigo 4, inciso II, artigo 5, 3); c) direitos e liberdades fundamentais
(artigo 5, inciso XLI); d) direitos e liberdades constitucionais (artigo 5, inciso
LXXI); e) direitos da pessoa humana (artigo 34, inciso VII, b).
Muito embora os autores utilizem as mais variadas terminologias e na maioria
das vezes usem as expresses direitos humanos e direitos fundamentais como
sinnimos, na verdade h uma sensvel diferenciao, posto que os direitos
fundamentais so aqueles direitos, jurdico-positivamente, vigorantes numa ordem
constitucional 5 . Ao passo que direitos humanos ou direitos do homem so meras
aspiraes, retrica poltica, sem nenhuma perspectiva objetiva-valorativa, sem
nenhuma concreo positiva, faltando, assim, a necessria cogncia, concernente
ao poder de fazer respeitar e realizar esses direitos 6 ,.
Nesse contexto, pode ser extrado trs aspectos peculiares dos direitos
fundamentais que os distinguem dos direitos humanos. Um primeiro trao o da
5

Cfr.CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7 Ed. Coimbra: Edies Almedina, 2003, p.

377.
6
Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficria dos Direitos Fundamentais. 8 Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007. p. 172

16

positivao, entendendo-se tal como o reconhecimento, a incorporao desses

direitos nas normas constitucionais, dentro de um catlogo de direitos de uma ordem
jurdica positiva, a Constituio.
Alm do carter da positivao, os direitos fundamentais, justamente por se
encontrarem insculpidos no bojo da Lei Maior do Estado e serem reconhecidos
universalmente como tais, por isso mesmo, apresentam um segundo carter bsico,
o da constitucionalizao, no sentido de provocarem a vinculao, a adstrio dos
Poderes do Estado sua imperatividade, pela via do controle da constitucionalidade
das leis, como forma de garantir o seu reconhecimento.
Um terceiro carter que distingue os direitos fundamentais dos direitos
humanos o da fundamentalidade, no sentido de os primeiros serem admitidos,
proclamados como normas de grau superior, por conceberem a estrutura bsica do
Estado. So normas de carter supremo do Estado, com vinculatividade imediata.
Alm disso, a expresso direitos humanos guarda relao com documentos
do plano internacional, integrantes de uma espcie de moral jurdica universal,
dependendo, em regra, de recepo da ordem jurdica interna, por lhes faltar a
necessria cogncia. E tais documentos so citados, a ttulo de exemplificao, por
Jorge Miranda, como sendo: a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de
1948, a Declarao Europia de Direitos do Homem, de 1951, e a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, dentre outros. J a locuo direitos
fundamentais so os direitos reconhecidos e positivados pelo direito constitucional
de cada Estado. 7
Da porque, de acordo com os ensinamentos de Prez Luo, o critrio mais
adequado para se distinguir os direitos humanos dos direitos fundamentais reside na
positivao, pois, enquanto os direitos humanos so direitos de todos os homens,
nos diferentes pases, portanto, de direito internacional, e com menor efetividade,
por apresentarem contornos mais amplos e imprecisos, os direitos fundamentais so
direitos constitucionalmente positivados, por isso mesmo, com contornos mais
precisos e restrito ao direito positivo de determinado Estado 8 .

Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficria dos Direitos Fundamentais. 8 Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007. p. 36.
8
Id., p. 38.

17

Assim, embora os direitos fundamentais tenham um sentido de espcie do

gnero direitos humanos, pelo fato destes ltimos terem uma amplitude bem maior
que a daqueles, ambos radicam na idia de direitos naturais do homem, sendo que
os direitos humanos passam para o plano dos direitos fundamentais, a partir do
reconhecimento, da proteo, da positivao de matriz constitucional.
Contudo, deve-se ter em mente de que as expresses direitos fundamentais
e direitos humanos no so excludentes ou incompatveis, muito ao contrrio,
guardam uma ntima relao, uma vez que os direitos fundamentais so tambm
direitos humanos, pois o seu titular um ser humano, alm do que, aps a Segunda
Grande Guerra, as Constituies que positivaram os direitos fundamentais, se
inspiraram tanto na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
quanto na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, se bem que a
locuo direitos fundamentais, segundo Jorge Miranda, remonta principalmente
Constituio de Weimar, de 1919, generalizando-se entre as demais Constituies 9 .
A diferenciao entre direitos fundamentais e direitos humanos
importante para esclarecer que o objeto deste trabalho justamente a anlise
dogmtico-jurdica dos direitos fundamentais sociais, luz do direito constitucional
positivo, visto sob uma perspectiva da teoria do no retrocesso social, o que afasta
as expresses direitos naturais e direitos humanos, por guardarem uma forte
conotao

jus-naturalista,

carecendo

dos

caracteres

da

positividade,

da

constitucionalidade e da fundamentabilidade, prprios dos direitos fundamentais",

razo pela qual esta terminologia dever ser utilizada no decorrer deste estudo.
Superada a problemtica da delimitao terminolgica das diversas acepes
para designar direitos fundamentais, passa-se ao enfrentamento de uma outra no
menos rdua tarefa que aflige at mesmo autores de tomo, qual seja, a de
conceituar um determinado instituto jurdico, em nosso caso, o que seja Direito
Fundamental.
Paulo Bonavides, citando Konrad Hesse conceitua Direitos Fundamentais
como sendo aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais

10

. J para

Afonso da Silva Direitos Fundamentais so aquelas prerrogativas e instituies,

9

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 51.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed.. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 560.

10

18

reconhecidas positivamente em cada momento histrico e que se concretizam em

garantias de uma convivncia digna, livre e igual entre as pessoas 11 ,.
Dessas conceituaes podemos retirar algumas caractersticas que so
particulares aos direitos fundamentais. Como o prprio nome sugere, so direitos
fundamentais por tratar-se de direitos essenciais condio humana, como a vida, a
propriedade, a liberdade, a segurana fsica do homem e de seus bens, razo pela
qual so direitos que recebem uma proteo jurdico-constitucional do Estado.
Ainda no aspecto da caracterizao, so direitos universalizantes, uma vez
que abarcam todos os homens, indistintamente, quer sejam do sexo masculino, quer
sejam do sexo feminino, capazes ou incapazes civilmente, nacionais e estrangeiros,
da porque a nossa Constituio instaura o Ttulo II Dos Direitos e Garantias
Fundamentais com o Captulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
exprimindo a preocupao por uma sociedade livre, justa e solidria ao proclamar
que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.
Justamente por se tratar de direitos ditos fundamentais, so direitos que tm
prevalncia sobre os demais direitos, posto que sem a vida, a humanidade no
existiria, sem a liberdade, viver-se-ia num estado de completa barbrie, num estado
em que a escravido voltaria aos tempos da dominao pela fora, da
arbitrariedade, da completa ausncia da lei e da ordem; sem a igualdade se levaria
uma vida onde os apaniguados de planto, os clientelistas, os oligrquicos, os
aristocrticos seriam aquinhoados com a riqueza, o conforto, o bem-estar, ficando a
maioria da populao margem de tudo, no esquecimento.
Finalmente, as normas jusfundamentais tm carter de abstrao para se
distinguirem dos direitos concretos. Essa marca se revela mais claramente quando
se trata do direito vida humana, qualquer que seja o homem biologicamente
considerado. Da mesma forma, quando se trata do direito ao meio ambiente
saudvel, por se tratar de espao que envolve a proteo de coisas e seres para a
preservao das espcies animais e vegetais, no que resulta dizer, da espcie
11

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p.178.

19

humana. Em ambos os exemplos, a vida e o meio ambiente, no se tratam de

situaes concretas, mas genricas, abstratas, motivo pela qual tais normas
apresentam baixa densidade normativa, em face de que, quando a Constituio
garante a inviolabilidade do direito vida (artigo 5, caput) no desce a detalhes
sobre o que vida, como garanti-la, quais os meios para tal, os procedimentos para
a sua garantia, pois tais particularidades, evidentemente, so tratadas a nvel de
legislao ordinria.

1.2 Fontes Filosficas e Perspectiva Histrica dos Direitos Fundamentais

Jos Carlos Vieira de Andrade considera os Direitos Fundamentais sob trs

dimenses: perspectiva filosfica, constitucional e universalista. Numa perspectiva
filosfica jusnaturalista os direitos fundamentais fundam-se na prpria natureza
humana, independentemente dos tempos e dos lugares, sem que sejam
estabelecidos pelos homens, mas pela natureza, de onde emanam as normas do
direito ideal e justo e cujo princpio maior fazer o bem e evitar a todo o custo o
mal 12 .
Numa perspectiva constitucional, Vieira de Andrade entende os direitos
fundamentais como os direitos mais importantes dos indivduos, num determinado
tempo e lugar, ou seja, num Estado concretamente considerado, onde os indivduos
se submetem ao jugo estatal, mediante o imprio de uma lei fundamental. J numa
perspectiva universalista considera Vieira de Andrade como sendo Direitos
Fundamentais aqueles direitos essenciais das pessoas num certo tempo, mas em
todos os lugares ou, pelo menos, em boa parte do mundo.
De seu turno, Norberto Bobbio, defende que os direitos fundamentais so
direitos histricos, nascidos de forma gradual, no todos de uma vez e nem de uma
vez por todas, em certas circunstancias, caracterizadas por lutas em defesa de
novas liberdades contra velhos poderes. Nesse sentido, a liberdade religiosa um

12

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
3 ed. Coimbra: Edies Almedina, 2004. pp. 15 e ss.

20

efeito das guerras de religio; as liberdades civis resultam da luta dos parlamentos
contra o absolutismo monrquico; a liberdade poltica e as liberdades sociais
decorrem

do

nascimento,

desenvolvimento

amadurecimento

da

classe

trabalhadora, dos movimentos sindicais, enfim, da sociedade civil organizada 13 .

Contudo, h um consenso quase que geral, entre os estudiosos do assunto,
de que os Direitos Fundamentais deitam suas razes no chamado Direito Natural,
que serviu de fundamento para a escola filosfica Estoicista, fundada por volta do
ano 300 a.C., em Atenas, por Zeno de Ctio, seguindo-se por Cleanto, Crisipo,
Pancio e Posidnio, Sneca, Mussnio Rufo, Epicteto e Marco Aurlio, e cuja
doutrina se baseava num ideal da austeridade de carter, na rigidez moral, na
dignidade e igualdade 14 .
Fustel de Coulanges em sua notvel obra A Cidade Antiga narra fatos
dignos de transcrio, pela sua importncia histrica, dando mostra que na
antiguidade no se conhecia direitos individuais:
...O homem nada tinha de independente. O seu corpo pertencia ao Estado
e era destinado sua defesa...... Sua fortuna estava sempre disposio
do Estado; se a cidade precisasse de dinheiro, podia ordenar s mulheres
que lhe entregassem suas jias, aos credores, que abrissem mo de seus
crditos, e aos proprietrios de oliveiras, que lhe cedessem gratuitamente o
azeite que tinham fabricado (Aristteles, Econom.,II. O autor cita exemplos
de Bizncio, Atenas, Lmpsaco, Heracleu Pntico, Quios, Clazmenas e
feso).
Os antigos, portanto, no conheciam a liberdade nem da vida privada, nem
da educao, nem a liberdade religiosa. A pessoa humana tinha bem pouco
valor perante essa autoridade santa e quase divina que se chamava ptria
ou Estado. O Estado no tinha somente, como nas sociedades modernas,
direito de justia sobre aos cidados. Podia punir sem que o homem tivesse
culpa, e apenas por estar em jogo o interesse do Estado. Aristides no
cometera crime algum, nem sequer era suspeito; mas a cidade tinha o
direito de expuls-lo de seu territrio apenas porque, pelas suas virtudes,
adquirira to grande influncia que poderia, se o quisesse, tornar-se
15
perigoso....

Apesar de tamanha barbrie narrada por Fustel de Coulanges, o fato que o

Cristianismo deu uma nova densidade ao conceito de dignidade humana, ao
valorizar sobremaneira o homem, muito embora tal valorizao no decorria de sua
13

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004, p. 25.
14
LEITE, Flamarion Tavares. Manual de Filosofia Geral e Jurdica: das Origens a Kant. Rio de
Janeiro; Editora Forense, 2006. p. 40.
15
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Editora Martin Claret, Livro Terceiro, XVIII,
2005, pp. 248 e ss.

21

condio humana, como verdadeiro sujeito de direitos pblicos subjetivos, mas de

uma questo religiosa, beneficirio de uma idia de justia, principalmente na Idade
Mdia, com as idias de So Toms de Aquino, fundadas na concepo do homem
como criatura feita imagem e semelhana de Deus e dotada de qualidades
especiais. Considerava Aquino que todos os homens eram filhos de Deus, sem
distino nenhuma, sendo regidos pela Lei Divina, que a seguiam atravs da razo.
Todavia, a idia de direitos fundamentais, apartada de uma concepo
puramente religiosa, somente comea a dar seus sinais de existncia em 1215,
quando os bares da Inglaterra compelem Joo Sem Terra a assinar a Magna Carta,
jurando obedec-la e aceitando a limitao de seus poderes reais. Seguem-se as
Declaraes de Direito dos Ingleses ou Petition of Rights, de 1628, consistente num
acordo entre os membros do parlamento e o rei para o reconhecimento de alguns
direitos e liberdades para os sditos. Tambm com o Hbeas Corpus Amendment
Act, de 1679, que buscava reforar as reivindicaes de liberdade individual
expressos na Petition of Rights; e com o Bill of Rights, de 1689, pelo qual buscava
afirmar de forma slida e definitiva a supremacia do Parlamento, impondo a
abdicao do Rei Jaime II e estabelecendo a monarquia constitucional submetida
soberania popular.
Mas a ideia de direitos fundamentais, com a feio de nossos dias, somente
vem surgir a partir dos ideais iluministas, no Sculo XVIII, principalmente com as
ideias de Locke, ao pregar que o homem deveria ser racional, pensante, se voltar
contra a f, a superstio e o dogma religioso, mas sobretudo unir-se para a
conservao recproca da vida, da liberdade e dos bens 16 .
Nesse contexto, os filsofos liberais passaram a defender a primazia do
indivduo sobre o Estado, com base na liberdade poltica e nas liberdades
individuais, e cujas ideias filosficas resultaram nas Revolues Americana e
Francesa. Assim que, como embrio dos Direitos Fundamentais, j num sentido
moderno, pode-se citar a Declarao de Virginia, de 12 de junho de 1776, tambm
conhecida como Declarao de Direitos, que propugnava pela defesa da liberdade
pessoal, da autonomia, da proteo da propriedade privada e da livre concorrncia.

16

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 92.

22

Declarao semelhante seguiu-se com a declarao da Independncia dos

Estados Unidos, expressa na Constituio Americana, aprovada na Conveno de
Filadlfia, de 17 de setembro de 1787, acrescida pela Carta de Direitos, formada
pelas dez primeiras Emendas Constituio de Filadlfia, aprovadas em 15 de
dezembro 1791.
Mas o coroamento da universalizao dos Direitos Fundamentais ocorreu
com a Revoluo Francesa, resultando na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, sob inspirao nas idias de filsofos e idelogos liberais, que
buscavam a libertao do homem do jugo absolutista e do regime feudal, da mesma
forma em que se esforavam para resguardar os princpios da liberdade, igualdade e
fraternidade.
Jos Afonso da Silva assinala um outro documento que marcou poca, a
Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador da Revoluo Sovitica, que
proclamou

suprimir

toda

explorao

do

homem

pelo

homem,

abolir

definitivamente a diviso da sociedade em classes, arrasar, sem piedade, todos os

exploradores, realizar a organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o
socialismo em todos os pases 17 .
Importa tornar patente que vasta doutrina avalia que o documento mais
importante do sculo XX, acerca de Direitos Fundamentais tenha sido, sem dvida
alguma, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovado pela Resoluo
n 217, da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1948,
consubstanciada nas diretrizes da Carta das Naes.
Oportuno se faz observar o entrelaamento entre a evoluo dos direitos
fundamentais com a prpria evoluo do Estado. Assim, impe-se uma breve
incurso nessa seara, pela sua importncia histrica, para esclarecer que, por
primeiro, a sociedade medieval era bastante complexa, composta por grupos,
poderes, governantes, classes, das mais variadas unidades territoriais e sociais,
sobressaindo-se o poder da igreja, o poder real e o poder do senhor feudal. Essa
multiplicidade de foras acarretou a fragmentao de poderes, acabando por
produzir a insegurana, a instabilidade, a fraqueza, a desigualdade, tendo os
cidados direitos enquanto membros desses grupos ou estamentos.
17

SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 161.

23

Esse clima de multiplicidade governamental, aliado a uma ausncia de

segurana com a prpria vida, com a propriedade e a liberdade, passou a gerar nas
pessoas a necessidade de substituir o Estado estamental, com a extino de
classes, grupos, enquanto portadores de poderes polticos, pelo Estado absoluto, no
qual se afirmava a soberania real, com liberdade mais slida e mais contnua de
todos perante o soberano.
Ocorre, dessa forma, a transio de um Estado sem leis para um Estado de
submisso s leis, ainda que de servido civil, onde o rei detinha direitos absolutos,
como os poderes de fazer leis, de aplic-las, e de governar. Da, porque a aspirao
pela unidade do Estado, concretizada com a afirmao do poder soberano,
concentrado em uma s pessoa, passou a gerar exageros, arbtrios, com
insuficincia de garantias individuais e pela negao de direitos polticos aos sditos.
Portanto, o modelo de Estado absolutista poderia ser descrito como um
Estado de excessos reais, que praticava um regime poltico arcaico, com a garantia
de direitos naturais mnimos aos indivduos. Alie-se a esses qualificativos, a
presena marcante de fatos, como a insatisfao decorrente da quebra da unidade
do cristianismo, em decorrncia do aparecimento do anglicanismo, e a ascenso da
burguesia, que ansiava uma liberdade sem impedimentos, especialmente no
aspecto econmico, como tambm a extino dos privilgios da classe aristocrtica,
que at ento desfrutava das benesses e privilgios reais. Todo esse estado de
coisas gerou nos filsofos do liberalismo, como John Locke, na Inglaterra, e o Baro
de Montesquieu, na Frana, a idia de um Estado misto, constitucional-democrtico,
integrado pela monarquia, pela aristocracia e pelo povo.
As ideias desses cultores iluministas, o que inclua uma ala moderada e uma
outra revolucionria, resultaram nas Revolues Inglesa, de 1688; Americana, de
1776, e Francesa, de 1789, o que frutificou a idia do constitucionalismo liberaldemocrtico, como forma de deter o poder monrquico do antigo regime e assegurar
a soberania popular, com as prerrogativas dos governados.
Assim, o Estado constitucional-liberal surgiu da necessidade, principalmente
da classe burguesa, de fazer frente ao absolutismo real e, por conseguinte, o
indivduo poder adquirir mais liberdade, igualdade diante da lei, garantia de vida, de
propriedade. E para o estabelecimento, a afirmao, a materializao, a sublimao

24

desses direitos pensou-se num documento solene, a Constituio, sendo que a

primeira, em ordem cronolgica, foi a da Virgnia, de 1776; seguindo-se a
Americana, de 1787 e a Francesa, de 1789.
Contudo, alm do documento solene, denominado de Constituio, como j
dito, erigida dos ideais iluministas, necessrio se fez a criao de um frum de
representao popular, espao onde as aspiraes populares pudessem ser
ouvidas, que tivesse robustez e influncia suficiente para arrostar o poderio da
monarquia. Surge, assim, o parlamento para, num primeiro momento histrico,
representar o povo, garantindo-lhe o direito vida, o direito de propriedade e da
liberdade contra os privilgios reais, sendo o responsvel por controlar os poderes
absolutos do monarca. Num segundo momento, foi o responsvel pela igualdade
dos direitos polticos do povo, por via de uma transferncia da funo estatal para a
popular, mediante uma fico de representao, caracterizada por uma democracia
indireta ou representativa.
Ocorre que, paradoxalmente a essa ideia do parlamento, como o defensor da
liberdade e da representao popular, a independncia do parlamento passou a
gerar abusos. Tal como havia ocorrido no absolutismo real, desta feita com a edio
de leis em desacordo com o texto da constituio, o que germinou a idia de uma
nova concepo de constituio, com o objetivo de limitar os poderes do parlamento,
em especial com a restrio da liberdade de conformao do legislador. Isso
resultou na retirada do imprio da lei, transferindo-o para o poder da constituio,
que passou a ser a norma fundamental do ordenamento jurdico.
Alm disso, a to somente garantia da vida, da liberdade, da igualdade
perante a lei e da propriedade no foi o suficiente para gerar no homem um clima de
tranqilidade, de felicidade, de paz social, uma vez que com o crescimento do
comrcio, e mais ainda, com o surgimento da revoluo industrial, que trouxe os
movimentos sindicais, tais fatos passaram a gerar nas pessoas um anseio de
exigirem do Estado no apenas um direito de defesa, ou de primeira gerao, mas
atravs do ente estatal, a realizao de certas prestaes materiais, os chamados
direitos sociais ou de segunda gerao, que a nvel constitucional foram albergados,
num primeiro momento, na Constituio do Mxico de 1917 e, posteriormente, na
Constituio da Repblica da Alemanha de 1919.

25

Nesse diapaso, observa-se que enquanto no Estado dito liberal a

preocupao cingia-se em garantir a liberdade, a igualdade perante a lei, a garantia
da vida e da propriedade, mas com acentuadas desigualdades sociais, no modelo
de Estado Social, a preocupao se voltou no s em garantir os chamados direitos
de defesa, mas, sobretudo, a conquista de direitos sociais, indispensveis ao bemestar social. Nessas condies, a relao das pessoas frente ao novo modelo de
Estado ganha um plus, um acrscimo de novos direitos, na medida em que o
Estado no mais se limitava a assegurar e ao mesmo tempo no obstaculizar a
liberdade e a igualdade, que alguns doutrinadores denominam formal ou legal, mas
passou a agregar a liberdade com a igualdade de fato econmica, social, poltica e
cultural.
No Estado Social, o Poder Executivo ganha relevo, justamente por ser o
poder administrador, realizador das promessas constitucionais, o Poder que executa
os direitos prestacionais sociais, como a sade, a educao, o lazer, a oferta de
trabalho, a criao de moradias, a segurana pblica, enfim, a interveno do
Estado no seio da sociedade. Nesse sentido, o Estado adquire um plus, uma feio
mais dinmica e mais forte, pois aliada a sua concepo formal passa a adquirir um
carter material ou substancial.
Para arrematar, em nossos dias, no Brasil, principalmente em face do sistema
constitucional brasileiro, o Estado do tipo misto, liberal-democrtico, com forte
presena social. No mais aquele liberalismo tradicional da poca da Revoluo
Francesa, esteado na vetusta teoria da separao de poderes, como forma de
assegurar a liberdade, pondo freio no absolutismo real. Hoje esse dogma est
decadente, em virtude das contradies e das incompatibilidades entre a liberdade e
a igualdade substancial, exigindo no mais uma rgida separao entre os poderes
do Estado, mas uma estreita colao entre os mesmos, um novo paradigma que
proteja os direitos fundamentais e onde o substancialismo desses direitos seja a
tnica dos objetivos do Estado, devendo o Poder Judicirio assumir um papel mais
ativo para garantir o cumprimento das promessas constitucionais.

26

1.3 Direitos Fundamentais Sociais como Regras e Princpios

Apresentada a evoluo dos direitos fundamentais em agregao ao Estado,

observou-se que o Estado Constitucional regido por uma Constituio, a servio
dos interesses hegemnicos da sociedade. Agora, nesta etapa, cumpre estudar a
estrutura dessa Norma Maior do ordenamento jurdico, integrante de um sistema
jurdico, ou sistema dinmico de normas. Alm disso, que se caracteriza como sendo
uma norma aberta, resultante do compromisso de vrios atores sociais,
transportadores

de

vrias

idias,

aspiraes,

interesses

antagnicos,

multifuncionais. Por fim, que tem uma estrutura normativa composta por regras e
princpios constitucionais, e cuja parte desse sistema que mais interessa para o
presente estudo, posto que, considerando os direitos fundamentais, como normas
jusfundamentais, as mesmas tanto podem revelar-se sob a forma de princpios,
como sob a forma de regras, distino essa importante para viabilizar um estudo
adequado e racional aos limites dessas normas, o grau de eficcia e efetividade,
como tambm de aplicabilidade.

Com efeito, levando-se em conta que a Constituio se compe de um

sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na
disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para
captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da
verdade e justia 18 . Considerando, ainda, como um sistema jurdico, composto de
regras e princpios, sendo que em alguns casos os direitos sociais esto previstos
como regras, ao passo que em outras situaes esto assegurados como princpios;
considerando, mais, a natureza principiolgica da vedao do retrocesso social, por
tais razes, necessrio recorrer-se teoria da estrutura das normas de direito
fundamental constitucional, corrente na doutrina e jurisprudncia ptrias e alm
fronteiras, para estabelecer, entre outras coisas, a distino dessas espcies
normativas e de capital importncia para um estudo mais apurado da compreenso
hodierna do Direito Constitucional.

18

CANOTILHO, Op. Cit., p.1159.

27

Sob a perspectiva de norma aberta, significa que a norma constitucional tem

um carter fragmentrio e no codificador. Tambm exprime um sentido de norma
geral, indeterminada, carecendo de interveno legislativa para adquirir densidade,
para ser preenchida, complementada, como tambm para adquirir normatividade,
para ser realizada, mediante a produo de efeitos, posto que sendo a Constituio
um conjunto de normas que cria, organiza o exerccio poltico do Estado, que
determina as formas de Estado e de Governo, que cria os Poderes do Estado, que
define os direitos fundamentais, que trata dos princpios da ordem jurdica
fundamental do Estado, apresenta esse carter geral, universal, aberto.
Muitos so os autores que se lanaram ao estudo da estrutura das normas
constitucionais, porm Humberto vila, estudioso do assunto, destaca a posio de
trs nomes de peso na doutrina: Claus-Wilhelm Canaris, Ronald Dworkin e Robert
Alexy. O primeiro, Canaris, faz uma diferenciao entre regras e princpios sob dois
aspectos: a) os princpios apresentam um contedo axiolgico: de um bem ou mal,
j as regras apresentam um sentido deontolgico, de permisso ou proibio; b)
modo de interao com outras normas, sendo que os princpios, diferentemente das
regras, recebem um contedo de sentido somente por meio de um processo
dialtico de complementao e limitao para o seu sentido, enquanto que as regras
tm um contedo descritivo, de dimenso absoluta 19 .
J Dworkin, citado por vila, entende que as regras so normas disjuntivas,
que se avalia pelo critrio da validez: sendo uma considerada vlida e a outra
invlida. A vlida aplicada e a invlida inaplicada, excluda. um tudo-ou-nada
(all-or-nothing). Uma elimina a outra; enquanto que os princpios so formulados
pelo critrio distintivo da dimenso de peso, segundo uma relao de prevalncia,
sem que um princpio elimine outro. Tambm os princpios, por serem normas
abertas, apenas contm razes que indicam uma direo, mas no tm como
conseqncia necessria uma capacidade para resolver um caso determinado,
concreto. J as regras, por serem normas fechadas, proporcionam uma deciso a
um determinado caso 20 .

19
20

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 36.
Id. p.36.

28

Alexy, por seu turno, entende que tanto regras quanto princpios so normas,
porque ambas dizem o que deve ser. Ambas as espcies podem ser formuladas por
meio de expresses denticas bsicas, tais como dever, permisso, proibio. Mas
distinguem-se, sendo um dos critrios mais utilizados para essa distino, o critrio
da generalidade, segundo a qual os princpios so normas com grau de
generalidade relativamente alto, enquanto nas regras esse grau relativamente
baixo 21 .
Segundo Alexy, os princpios so normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. So, por conseguinte, mandamentos de otimizao, no sentido de
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida a ser
satisfeita no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas. J as regras so normas que so satisfeitas ou no,
segundo a sua validez. Se uma regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo
que ela exige; nem mais, nem menos. Portanto, princpios so mandados de
otimizao, regras so determinaes, segundo as possibilidades fticas e
jurdicas 22 .
Para Alexy, a diferena entre regras e princpios aparece com mais
clarividncia nos casos de coliso entre princpios e de conflitos entre regras. No
caso de conflitos entre regras pode ser solucionado por meio da introduo, em uma
das regras, da clusula de exceo que elimine o conflito, ou se pelo menos uma
das regras for declarada invlida e, com isso, extirpada do ordenamento jurdico.
Dessa forma, ou uma norma vlida, ou no . Se considerada vlida, aplicada
ao caso concreto; do contrrio eliminada, excluda. No caso da clusula de
exceo no poder ser aplicada, pela dificuldade de se constatar qual das regras
deve ser declarada invlida, o problema pode ser solucionado por meio de regras
como lex posterior derogat lex priori e lex specialis derogat lex generali, mas tambm
possvel se proceder de acordo com a importncia de cada regra em conflito 23 .

21

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008. p. 87.
22
Id., p. 90-91.
23
Ibid., p. 91 e ss.

29

Por outro lado, a coliso entre princpios deve ser solucionada pela
precedncia de um em face do outro sob determinadas condies, ou seja, um dos
princpios ter que ceder, sem, contudo, que o princpio cedente deva ser declarado
invlido, nem que nele deva ser introduzida uma clusula de exceo. Sob outras
condies, o conflito se resolve segundo o peso de cada um. Neste caso, os
princpios com maior peso tm precedncia. Portanto, para o caso do conflito entre
princpios soluciona-se pela precedncia, pelo peso, ou seja, pelo sopesamento,
pela ponderao entre os interesses conflitantes. Muito ao contrrio das regras que
se resolve segundo a dimenso de validade.
Alexy tambm faz uma distino entre regras e princpios, segundo o carter
prima facie, pois os princpios exigem que algo seja realizado na maior medida
possvel, embora que dentro das possibilidades jurdicas e fticas, portanto sem um
mandamento

definitivo.

Nesse

sentido,

por

serem

fundamentos,

critrios,

justificaes, eles nunca contm um mandamento definitivo, mas apenas prima

facie. J no caso das regras a situao totalmente diversa, pois exigem que algo
seja realizado exatamente como prescrevem. Entretanto, tambm as regras, da
mesma forma que os princpios, possuem carter prima facie, por impossibilidades
jurdicas e fticas, com a introduo de uma clusula de exceo, fazendo com que
a regra perca seu carter definitivo para a deciso do caso concreto 24 .
De seu turno, Humberto vila ao analisar os critrios apresentadas por
Dworkin, Canaris e Alexy, rene-os em quatro grupos: o primeiro que denominou de
critrio hipottico-condicional, consiste no fato de as regras possurem uma hiptese
e uma consequncia, pela subsuno de um fato concreto a uma lei. Se matares
ento deves ser processado, enquanto que os princpios apenas possuem
fundamentos, o que significa em dizer, que o Princpio da Legalidade fundamento
para que algum possa pagar tributo institudo por lei votada pelo Congresso
Nacional com a sano do Presidente da Repblica 25 .
O segundo critrio denominado por Humberto vila de modo final de
aplicao, baseia-se no fato de as regras serem aplicadas de forma cabal, na base
do tudo ou nada, ao passo que os princpios so aplicados com base na frmula

24
25

ALEXY, Op. Cit., p. 103 e ss.

Id., p.39.

30

relativa do mais ou menos. Desse modo, tomando-se como exemplo um ilcito

penal, tal fato deve estar previsto em uma lei anterior que defina tal fato como crime,
portanto, tipificado como crime na lei penal. Caso no esteja tipificado, no pode ser
considerado crime, por faltar os elementos da tipicidade e da antijuridicidade. O
contrrio do princpio, que para ser aplicado deve buscar antes uma fundamentao
para num segundo momento encontrar a regra de aplicao.
O terceiro critrio denominado por Humberto vila de relacionamento
normativo, fundamenta-se no fato de as regras consubstanciarem verdadeiros
conflitos que se resolvem com a declarao de invalidao de uma das regras ou
com a criao de uma exceo, ao passo que os princpios consistem num
imbricamento solucionvel pelo princpio da ponderao. Nesse sentido, pode-se
exemplificar com o fato de um taxista se encontrar perseguido por assaltantes e, por
conta disso, infringir a velocidade regulamentar. Tal comprovao pode resultar na
absolvio do pagamento da multa. J no caso do conflito entre os princpios da
liberdade de crena e do sossego noturno o conflito pode ser solucionvel com a
possibilidade da realizao do culto evanglico limitado at determinada hora, de
modo que as pessoas residentes nas proximidades possam desfrutar, tambm, do
direito ao repouso noturno. Desse modo, ambos podem coexistir sem exceo e
sem que um invalide o outro.
O quarto critrio denominado por Humberto vila de critrio do fundamento
axiolgico, considera os princpios, diversamente das regras, como fundamentos
axiolgicos para a tomada de deciso, ou seja, segundo conceitos de valor, de
critrios morais, ao contrrio das regras que apresentam um fundamento
deontolgico, de proibio ou permisso.
Aps reuni-los em grupos, vila conclui pela importncia dos critrios de
Dworkin, Canaris e Alexy para a Cincia do Direito, embora reconhea que no
esto isentos de uma investigao, no no sentido de desprezar sua importncia,
mas em buscar confirmar sua valia pela forma mais adequada. Assim, comeando
pelo carter hipottico-condicional entende importante, na medida em que permite
verificar que as regras possuem um carter descritivo, enquanto que os princpios
estabelecem diretrizes, ainda que imprecisas, na medida em que sendo o princpio a
norma direcionadora para alcanar a ulterior aplicao de uma regra, tal fato no se

31

mostra verdadeiro, na medida em que a aplicao de qualquer norma, seja ela regra,
seja ela princpio, depende das possibilidades normativas e fticas a serem
verificadas no processo de aplicao. Alm do mais, muitas vezes o legislador
formula a norma jurdica sem especificar o que seja regra ou princpio, ou ainda
quando formula cabe ao intrprete interpretar a norma, considerando como princpio
ou regra.
Para ilustrar a sua posio, exemplifica com uma questo constitucional,
segundo a qual se houver criao ou aumento de imposto, ento tal fato pode ser
aplicado como regra se o operador do direito entend-lo como mera exigncia de lei
em sentido formal; como pode ser aplicado como princpio, se enfocar o aspecto
teleolgico e aplic-lo como instrumento de realizao do valor da liberdade e da
segurana.
No que diz respeito ao critrio do modo final de aplicao, vila demonstra
que o emprego da norma no determinado pelo seu texto, mas que decorre de
conexes axiolgicas ou valorativas que so construdas pelo intrprete, com base
nas circunstncias de cada caso. o caso, por exemplo, do crime de estupro, com
violncia presumida, cometido em jovem com idade de 12 anos. Caso em que o
S.T.F. considerou circunstncias particulares no previstas na norma, como a
aquiescncia da vtima, aparncia fsica e mental de pessoa mais idosa, alm do
paciente, aps o episdio, ocorrido cinco anos antes da deciso do STF contrara
matrimnio e levava vida regular, concluindo que o fato no configurava o tipo
penal 26 .
No tocante ao critrio do conflito normativo, vila critica o critrio que
considera que os princpios tm pesos diferentes, devendo o conflito ser resolvido
pelo princpio da proporcionalidade. Averba ser possvel que as regras entrem em
conflito sem que percam a sua validade. Assim, por exemplo, uma regra que proba
a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso (art. 1
da Lei 9.494/77), e outra que determine que o Estado deva fornecer, de forma
gratuita, medicamentos para pessoas carentes (art. 1 da Lei estadual n 9.908/93),

26

Hbeas Corpus n. 73.662-9, tendo como coator o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
sendo Relator no STF o Ministro Marco Aurlio Mello. O texto esta em j. 21.5.1996, DJU 20.9.1996, p.
34.535.

32

muito embora sejam divergentes, ainda assim no necessrio declarar a nulidade

de uma delas.
Na avaliao de vila, quando dois princpios determinam a realizao de fins
divergentes, deve-se escolher um deles em detrimento do outro; tambm, que h
incorreo ao se afirmar que os princpios possuem uma dimenso de peso, pois s
razes e aos fins que devem ser atribudas essa dimenso. A ttulo de
exemplificao, o Poder Executivo, depois de prometer, por decreto, baixar a
alquota de importao, decide, simplesmente, major-la. Os contribuintes que
haviam contratado, com base na promessa insurgem-se, com base na violao do
Princpio da Segurana Jurdica. A questo posta perante o STF poderia ser
resolvida de duas maneiras. A uma, com base no Princpio da Segurana. A duas,
com a atribuio de importncia apenas ao fato gerador. O STF adotou a segunda
hiptese. Tudo isso resulta em dizer, que a dimenso de peso de um ou outro
elemento no se decide previamente segundo a estrutura da norma, mas que
atribuda pelo aplicador diante do caso concreto, pois fosse a dimenso de peso um
atributo dos princpios, o caso ora examinado deveria ter sido solucionado com base
no Princpio da Segurana Jurdica e na garantia de proteo ao ato jurdico perfeito.
Ainda na anlise diferenciadora entre regras e princpios, com proficincia,
Canotilho assinala que regras so normas que, verificados determinados
pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos. J os
princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel e
que, contrariamente s regras, no probem, permitem ou exigem algo em termos de
tudo ou nada 27 .
Ao abordar a aplicao das normas constitucionais, seja como regra ou
princpio, dentro da questo dos limites e restries aos direitos fundamentais, o
jurista lusitano, Vieira de Andrade, citando Canotilho, parece no adotar a
concepo de Alexy, nos termos do qual os preceitos relativos aos direitos
fundamentais devem ser entendidos como princpios, ou seja, como consagradores
de direitos prima facie, que podem vir a ser limitados, comprimidos, restringidos, ou
at mesmo sacrificados, segundo critrios de ponderao e de harmonizao. Da

27

CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.ed.. Coimbra: Almedina,

2003. p. 1255.

33

porque propugna que o modelo adequado de concretizao e de limitao dos

direitos fundamentais deva se d pela combinao de regras e princpios, com a
prevalncia do plano das regras sobre o plano dos princpios 28 .
De resto, ao se encerrar este tpico, deseja-se consignar que o estudo da
estrutura das normas constitucionais, em especial a distino entre as regras e os
princpios, serve como base para a fundamentao, para o esclarecimento da
problemtica dos efeitos dos direitos fundamentais, sendo uma verdadeira chave
para a soluo de problemas centrais da dogmtica desses direitos, como o caso
de uma eventual coliso entre o princpio implcito do no retrocesso com outro
principio implcito ou explcito. Tambm serve para se verificar o papel, o sentido de
realizao dos direitos constitucionais sociais dentro do sistema jurdico.

1.4 Dimenses Objetiva e Subjetiva dos Direitos Fundamentais Sociais: abordagem

da Teoria dos Quatro Status de Jellinek

Equacionados os problemas dogmticos da demarcao dos direitos

fundamentais, sob as perspectivas de norma fundamental, e da estrutura da norma
em regras e princpios, impe-se agora estudar tais direitos numa perspectiva
substantiva, quer seja numa dimenso subjetiva, quer seja numa dimenso objetiva.
Como sabido, com a passagem do Estado absolutista para o Estado
constitucional adveio a necessidade de o Estado passar a ser regulado por uma
constituio para garantir objetivamente direitos individuais e limitar o poder dos
governantes. Nessa perspectiva, o Estado no s passou a ser garante de direitos
ditos fundamentais: civis e polticos, correspondente aos direitos de primeira
gerao, ou direitos da primeira fase do constitucionalismo, como tambm se tornou
impedido de obstaculizar tais direitos, mediante a demarcao de uma zona de no
interveno estatal.

28

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976.

3 ed. Coimbra: Almedina, 2006. p. 286.

34

Na dimenso objetiva, noticia Ingo Wolfgang Sarlet que os direitos

fundamentais remontam a Lei Fundamental da Alemanha de 1949, muito embora o
verdadeiro reconhecimento desse instituto de Direito Constitucional, em particular no
mbito da dogmtica dos direitos fundamentais, s viesse ocorrer com o julgamento
do famoso caso Lth, 29 no qual ficou consignado que os direitos fundamentais so,
em primeira linha, direitos de resistncia do cidado contra o Estado, bem assim
que, no obstante, s normas de direito fundamental incorpora-se tambm um
ordenamento axiolgico objetivo, que vale para todas as reas do direito (no caso o
fato relacionava-se, num primeiro momento, ao direito civil, ao cominatria, com
base no Cdigo Civil alemo, estando envolvido juiz de Vara Cvel) como uma
fundamental deciso constitucional 30 .
Na perspectiva objetiva, os direitos fundamentais deixam de significar apenas
uma garantia negativa de defesa contra o poder estatal para representarem,
segundo seu aspecto axiolgico, uma ordem de valores suprapositivos vigentes na
sociedade. Assim, o Estado passa a atuar positivamente, no sentido de criar as
condies materiais e institucionais para o exerccio dos direitos fundamentais pela
comunidade e no mais apenas sob um ngulo individualista.
Pela perspectiva objetiva axiolgica, os direitos fundamentais denotam,
segundo observa Ingo Sarlet, uma eficcia dirigente em relao ao Poder Pblico,
seja vinculando o Poder Legislativo, para que o legislador infraconstitucional atue
positivamente, mediante a criao de leis necessrias concretizao dos direitos
fundamentais; seja pela vinculao do Poder Executivo, mediante a proposio e
realizao de polticas pblicas necessrias realizao dos direitos fundamentais;
seja ainda pela vinculao do Poder Judicirio para decidir segundo as leis e
preceitos constitucionais, em especial realizando o desiderato expresso nas normas
de direitos fundamentais 31 .
Portanto, a Constituio ordena, objetivamente, no seu texto, a obrigao
permanente do Estado de concretizar, de realizar os direitos fundamentais sociais
29

BVerfGE 7, 198, proferido em 15.1.1958, pelo Tribunal Constitucional Alemo. O texto est em
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, p. 263-279.
30
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed.. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007. p. 168.
31
Id., p. 172.

35

quando estabelece o direito educao, mediante a garantia do ensino fundamental

obrigatrio e gratuito, como sendo um direito pblico subjetivo. Tambm, quando
garante o direito sade; a um meio ambiente saudvel, o direito ao emprego;
moradia; quando estabelece o direito das pessoas no se submeterem a tratamento
desumano ou degradante; quando defende o direito das pessoas no sofrerem
racismo; quando afirma proteger a casa como asilo inviolvel, ou o sigilo de
correspondncia e das comunicaes telegrficas.
A questo da eficcia dirigente adquire maior significao junto aos direitos
sociais prestacionais, pois, enquanto os direitos de defesa limitam a atuao do
Estado (status negativus), podendo o indivduo repelir eventual interferncia estatal,
os direitos sociais, ao contrrio, exigem determinada atuao do Estado, positiva
(status positivus), como j dito anteriormente, sob forma de prestao material
(sade, educao, alimentao), ou, ainda, sob a forma de prestao normativa
(criao de normas jurdicas que tutelem interesses individuais).
A questo da concretizao legislativa dos direitos fundamentais requer uma
ateno especial, em razo dos debates que se instauraram na doutrina acerca da
necessidade de interveno legislativa, no sentido de dar concretude principalmente
a essas normas constitucionais sociais, ou se, ao contrrio, j tm plena eficcia e
imediata aplicabilidade. Esse tema dever ser abordado, mais detidamente, quando
se estudar a eficcia e efetivao dos direitos fundamentais. Esclarecendo melhor, o
artigo 5 da Constituio, que trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
estabelece, em seu pargrafo primeiro, que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. A questo a ser oportunamente
colocada se haveria, tomando, como exemplo, o direito fundamental educao,
necessidade de interveno legislativa para complementar, densificar, concretizar os
dispositivos que tratam desse direito.
Por ora, em apertada sntese, uma vez que estamos a tratar da dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, informa Sarlet, que a doutrina majoritria,
especialmente a aliengena, parece no se opor tese da aplicabilidade imediata
dos direitos de defesa, mas uma parcela se ope aos direitos sociais prestacionais,
que necessitariam de concretizao legislativa, sendo esse autor gacho, junto de
considervel parcela da doutrina constitucional, defensores da aplicao imediata,

36

portanto sem a necessidade de interposio legislativa, contudo esse tema ser

mais demoradamente apreciado no momento oportuno 32 .
Outro desdobramento da perspectiva objetiva diz respeito ao que a doutrina
alem denomina de eficcia irradiante, assim entendida a possibilidade de os
direitos fundamentais impulsionarem, direcionarem o legislador infraconstitucional
para agir na conformidade com tais direitos, segundo os preceitos traados na
Constituio, fazendo com que seus efeitos irradiem no apenas contra os poderes
pblicos, mas tambm nas relaes privadas.
A eficcia privada, tambm conhecida como eficcia horizontal salutar para
as relaes entre as pessoas, pois ela garante que todos os direitos individuais e at
mesmo os coletivos sejam aceitos, acatados e reconhecidos por todos, de forma
recproca, ou seja, a tese mais aceita a que deve haver uma vinculao dos
particulares a um dever geral de respeito aos direitos fundamentais, ainda que
indireta, de vez que diretamente cabe ao Estado, por intermdio de seus rgos,
proteger o indivduo da ao de outra pessoa contra eventuais leses contra a vida,
a liberdade e seus bens.
Na sua dimenso subjetiva, os direitos fundamentais so pensados do ponto
de vista individual. Entendendo-se como um poder atribudo ao seu titular de exigir
do Poder Pblico a satisfao dos direitos fundamentais, materialmente e
institucionalmente. Nesse sentido, quando a norma jusfundamental garante o direito
vida, educao, sade, integridade fsica, inviolabilidade da intimidade e da
vida privada, direito propriedade est a garantir o direito subjetivo pblico da vida
no ser retirada, de o particular ter o direito a moradia digna, ter acesso igualitrio s
aes e servios de sade, de no ser desapossado de seus bens, das pessoas
terem a faculdade de exigirem do Estado uma educao de qualidade, aliada a uma
assistncia que lhes permita um aprendizado eficiente.
Nesse contexto, quando se aborda o direito fundamental numa perspectiva
subjetiva, reporta-se possibilidade que possui o particular de exigir, at mesmo no
foro judicial, os seus direitos objetivamente conferidos pelas normas constitucionais,
ainda que seja para atender um mnimo existencial, posto que no campo das
prestaes existenciais mnimas, como por exemplo, do direito educao, sade, o
32

Ibid., p. 306.

37

indivduo tem um direito subjetivo originrio ao qual corresponde um dever

correlativo por parte do Estado e da comunidade.
Considerando o entendimento de que a dimenso subjetiva seja o poder
conferido ao indivduo, de exigir do Estado posies jurdicas, seja por uma ao
positiva ou negativa, seja materialmente ou normativamente, necessrio se faz
estudar,

dada

correlao

existente,

doutrina

dos

quatro

status

do

constitucionalista alemo Georg Jellinek, que tem por finalidade assegurar um

conjunto de direitos e deveres do indivduo em relao ao Estado.
A concepo genial de Jellinek, sob o aspecto do status negativus, ou
status libertatis limita o poder estatal de intervir na esfera da liberdade individual.
Mas, por outro lado, ficando o Estado, positivamente, obrigado a garantir essa
liberdade individual, no apenas em face do prprio Estado, como tambm dos
particulares, sendo essa, inclusive, a razo, segundo os ensinamentos de Locke,
Rousseau e Kant para o homem sair do Estado de natureza e entrar no Estado civil,
democratizado, do imprio das leis, justamente para a preservao da vida, da
liberdade e da propriedade humanas.
Desse modo, fica o Poder Pblico impedido de praticar atos que possam
representar redues ou supresses nos nveis de eficcia e efetividade da norma
constitucional, seja por meio de reformas constitucionais, legislativas e at mesmo
administrativas, seja, ainda, infringindo o direito adquirido, o ato jurdico perfeito, a
coisa julgada; seja, enfim, infringindo princpios da segurana jurdica, dignidade
humana, fazendo com que as conquistas sociais j consolidadas, na condio de
patrimnio da coletividade volte ao estado anterior legislativo, arrostando a Lei
Maior.
A segunda categoria de status determinada por Jellinek a do status
positivus, tambm chamado status civitatis pela qual ficam os indivduos
assegurados de exigir prestaes materiais e normativas do Estado para o pleno
exerccio dos direitos, liberdades e garantias constitucionais.
Pelo status positivus, os indivduos podem exigir do Estado que este cumpra
a vontade externada pelo legislador constituinte originrio, na Constituio, seja
materialmente, com a construo de hospitais, de postos de sade, de fornecimento

38

de medicamentos; de execuo de polticas habitacionais, sobretudo para pessoas

de baixa renda; da efetivao do ensino fundamental, de forma igualitria, universal,
obrigatria e gratuita, em estabelecimentos oficiais, com padro de qualidade; seja
normativamente, com a atuao do legislador ordinrio e constitucional, para
concretizar e densificar a Lei Maior.
Como bem afirma Cristina Queiroz no que concerne aos direitos fundamentais
a prestaes em sentido estrito, a pretenso no corresponde a uma omisso, mas
a uma ao. Reclamam, pois, um facere por parte dos poderes pblicos,
traduzindo pretenses de cuidado e proteo, podendo ser sindicveis em juzo,
como por exemplo, a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia social
aos desamparados, o acesso justia. J os direitos sociais em sentido lato, tal
como o emprego, a moradia, o ensino superior, ficam sujeitos a questes
oramentrias, no gerando, assim, direitos subjetivos 33 ,.
Uma terceira posio, na concepo de Jellinek a do status passivo ou
status subjections em que o indivduo fica submisso frente ao poder estatal, s
determinaes do Estado, por assim dizer, totalmente dependente, atrelado aos
desgnios do ente estatal, sem qualquer direito, liberdade ou garantia.
Por fim o status activus civitatis ou estado de cidadania no qual fica
assegurado aos indivduos exercerem os direitos polticos, como o de votar e ser
votado, ou seja, de participar ativamente da vida poltica do Estado.
Do que se examinou relativamente s perspectivas objetivas e subjetivas,
pode-se concluir que o princpio do no retrocesso social objetiva proteger os
direitos fundamentais sociais: educao, sade, moradia, s para citar alguns, tanto
na sua dimenso objetiva quanto subjetiva, pela primeira, em razo do poder que a
norma de preceito fundamental possui de vincular o legislador infraconstitucional
para atuar positivamente e progressivamente, criando as condies materiais e
institucionais, ao passo que limitando a reversibilidade desses direitos, sem a
criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios. J pela dimenso
subjetiva, pelo poder de vincular o Estado ao direito subjetivo do cidado, que tem o
poder de exigir do Estado, o cumprimento da norma de preceito fundamental, em
33

QUEIROZ, Cristina. O principio da no reversibilidade dos direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra

Editora, 2006. p. 19.

39

contraposio ao dever do Poder Pblico de satisfazer a vontade da Lei Maior, seja

para evitar possvel supresso a posies jurdicas consolidadas, seja para limitar a
alterao, sem medida substitutiva ou compensatria, de conquistas sociais
adquiridas e incorporadas no patrimnio da coletividade.

1.5 Da Fundamentalidade dos Direitos Fundamentais Sociais

Muito se discute na doutrina e na jurisprudncia acerca da fundamentalidade

dos direitos sociais, se esses direitos previstos no texto de uma Constituio so
verdadeiramente fundamentais. Uma primeira corrente do tipo reticente reconhece
que verdadeiros direitos fundamentais so os de liberdade ou de defesa, ou seja,
direitos, liberdades e garantias. Direitos estes expressamente reconhecidos pelo
texto constitucional como tais, como o caso da Constituio Portuguesa que,
expressamente, em seu Ttulo II, garante uma fora vinculante e uma densidade
aplicativa, ao enquadr-los em regime jurdico especial, por terem mais valia
normativa, enquanto que os direitos econmicos, sociais e culturais, previstos no
Ttulo III, ficam sujeitos a um regime jurdico geral, necessitando de interveno
legislativa para a concretizao do seu contedo normativo.
No contexto da legislao portuguesa, os seus intrpretes mais autorizados,
como o caso de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Vital Moreira e Jorge Miranda
entendem que os direitos sociais so direitos fundamentais, embora discrepem
quanto ao nvel dessa vinculao. Assim, Canotilho observa que sob o ponto de
vista jurdico-constitucional, existem quatro possibilidades de conformao jurdica
dos direitos sociais: a) como normas programticas, caso em que a relevncia delas
seria essencialmente poltica, como instrumento de presso poltica; b) como normas
de organizao, impositivas ao legislador realizao de certos direitos sociais; c)
como garantias institucionais, traduzindo-se numa imposio dirigida ao legislador
para fazer respeitar e proteger certos direitos sociais, como o caso de medidas
protetoras da sade e da educao pblicas; d) finalmente como direitos subjetivos
pblicos, donde derivam direitos para os cidados. Esta ltima possibilidade pode
ser ilustrada com um exemplo de nossa Constituio, concernente ao ensino

40

fundamental obrigatrio e gratuito como sendo um direito pblico subjetivo, Art. 208,
1. (C.F.B.) 34 .
Assim, Canotilho ao analisar o texto da Constituio Portuguesa, leciona que
os direitos econmicos, sociais e culturais sujeitam-se a um regime geral dos direitos
fundamentais, ficando os direitos, liberdades e garantias submetidos a um regime
especial, muito embora em determinadas situaes os primeiros possam ser
configurados como direitos de natureza anloga aos direitos, liberdades e
garantias.
Por sua vez, Jorge Miranda considera os direitos sociais com a mesma
natureza dos denominados direitos de defesa, ao apregoar o seguinte:
No faltam autores que somente tomam como direitos fundamentais os
direitos, liberdades e garantias, e que relegam os direitos sociais para a
zona das imposies dirigidas ao legislador ou para a das garantias
institucionais. Assim como h aqueles que no admitem verdadeiras
liberdades margem da consecuo dos fatores de exerccio s propiciados
pela realizao dos direitos sociais. Na ptica do Estado Social de Direito
(inconfundvel com outros tipos constitucionais de Estado do Sculo XX) o
dualismo imposto pela experincia: sejam quais forem as interpretaes
ou submisses conceituais, no pode negar-se a uns e outros direitos a
35
natureza de direitos fundamentais.

De seu turno, Jos Carlos Vieira de Andrade observa que apesar de os

direitos econmicos, sociais e culturais estarem sujeitos a um regime constitucional
diferente, no constituem uma categoria de natureza radicalmente distinta dos
direitos, liberdades e garantias 36 . Assim, enquanto os chamados direitos de defesa
caracterizem-se por terem uma funo primria de defesa, por conferirem
verdadeiros poderes de exigir de outrem um comportamento, positivo ou negativo, e
tambm

apresentarem

um

carter

de

direito

diretamente

aplicvel,

independentemente de interveno legislativa, os direitos sociais, econmicos e

culturais so direitos prestacionais, por consistirem em prestaes materiais e
jurdicas, por parte do poder estadual, demandando a edio de leis e a existncia
de recursos materiais suficientes para fazer face a tais direitos.
J uma segunda corrente defende que os direitos sociais so genuinamente
direitos fundamentais. Enquadra-se nesta: Ingo Wolfgang Sarlet, Luis Roberto
34

CANOTILHO. Op. Cit., pp 403 e 474-475.

MIRANDA, Jorge. Op. Cit., p. 101.
36
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. Cit., p. 385.
35

41

Barroso e Paulo Bonavides, embasados, em linhas gerais, no prprio texto da

Constituio Brasileira, que acolheu os direitos fundamentais sociais em captulo
prprio (Captulo II), no catlogo dos Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo II), e
pelo fato de tais direitos submeterem-se ao regime da aplicabilidade imediata, 1
do artigo 5, C.F., que estabelece: As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
Assim que Ingo Sarlet ao defender a assero da fundamentalidade dos
direitos

sociais

faz

sob

duas

categorias:

fundamentalidade

formal

fundamentalidade material. A fundamentalidade formal decorre do fato de tais

direitos se encontrarem expressamente inseridos no texto da Constituio, de se
encontrarem submetidos a regime especial de reviso, previsto no Artigo 60 da
Constituio, que trata das clusulas ptreas, e como dito no pargrafo logo acima,
por terem aplicabilidade imediata.
Portanto, a fundamentalidade formal dos direitos fundamentais sociais
encontra-se ligada ao carter supralegal desses direitos, a insero dos mesmos no
bojo da Constituio formal. Tambm, aponta para o carter rgido das normas
constitucionais, para a natureza de proteo contra o poder de reforma da
Constituio, particularmente disponibilidade do legislador ordinrio, em vista da
importncia desses direitos dentro do sistema jurdico.
J a fundamentalidade material vincula-se ao valor que tais direitos
representam para as pessoas, para a sociedade e para o Estado, como direitos
essenciais da pessoa humana, por se relacionarem noo de dignidade da pessoa
humana, que Ingo Sarlet avalia como uma garantia de condies justas e
adequadas de vida para o indivduo e sua famlia, contexto no qual assumem relevo,
de modo especial, os direitos sociais ao trabalho, a um sistema efetivo de
seguridade social, em ltima anlise, proteo da pessoa contra as necessidades
de ordem material e assegurao de uma existncia com dignidade 37 .
No sentido material, os direitos fundamentais, embora no constantes do
catlogo da Constituio, expressam valores reconhecidos pela sociedade como um
todo, que para numerosa doutrina so formas de realizao, de efetivao de
valores bsicos individuais e coletivos, englobando os nacionais, estrangeiros,
37

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 120.

42

capazes, incapazes. Vistos aqui como atributos da pessoa humana, de ser

reconhecido, respeitado, tratado como tal, com a devida proteo da sua integridade
fsica, mental, moral, espiritual, sua identidade e intimidade 38 .
Ainda sob o prisma material, os direitos fundamentais objetivam garantir a
permanncia de direitos, liberdades, garantias, tidos como bsicos para a sociedade,
para a identidade e continuidade da Constituio, para a afirmao do Estado de
Direito. Justamente por isso, o contedo da Constituio no se encontra
plenamente vinculada discricionariedade do legislador.
Diante dessa anlise, bem como sob um prisma hermenutico, de uma
interpretao sistemtica, no mbito da nossa Constituio, observa-se que o
legislador constituinte enumerou uma srie de direitos individuais e coletivos no
Captulo I do Ttulo II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo que
no Captulo II, do mesmo ttulo, relacionou os direitos fundamentais sociais, no que
se leva a afirmar que a Constituio estabeleceu um sistema materialmente aberto
de direitos fundamentais, ao estatuir, no seu artigo 5, 2, que os direitos e
garantias expressamente estabelecidos em seu texto no excluem outros originados
dela e dos tratados internacionais assinados pelo Brasil. Da se poder concluir, pela
possibilidade de existncia, no sistema constitucional brasileiro, de direitos
materialmente fundamentais, fora do catlogo dos direitos fundamentais, como o
caso de alguns direitos previstos no Ttulo VIII, que trata da Ordem Social, como so
os casos do direito sade, moradia, educao fundamental (artigo 208, 1),
entre outros.

1.6 A Educao como Justia Social na Concepo de John Rawls

A questo do antagonismo entre a igualdade e a liberdade um problema

que Rawls, assim como tantos outros filsofos tentou compatibilizar. Desse modo,
38

Id., p. 109 e ss.

43

este filsofo do liberalismo busca fazer, por sua teoria da justia, uma correo das
injustias sociais no seio do capitalismo tardio, antes por meio de uma concepo
moral, posteriormente reformulada para uma concepo poltica de justia, apta a
especificar os termos equitativos de cooperao social, entre cidados livres e iguais
e membros plenamente cooperativos de uma sociedade democrtica bem-ordenada.
Assim, pode-se sintetizar a teoria de Rawls como sendo constituda por uma
sociedade bem-ordenada, formada por pessoas livres e iguais; regulada por uma
concepo poltica de justia e que tem por objetivo um sistema equitativo de
cooperao social 39 .
Para Rawls, a concepo poltica de justia a regra fundamental de
qualquer associao humana bem ordenada, sendo que o seu contedo
determinado por certos ideais, princpios, critrios, valores polticos, mais claramente
falando, os membros da sociedade reconhecem a necessidade de um conjunto
especfico de princpios, critrios, para atribuio de direitos e deveres bsicos e
para a determinao do que se entende ser a distribuio adequada dos encargos e
benefcios da cooperao social.
E justamente por se tratar de uma sociedade expressa por uma concepo
poltica de justia, e, portanto, bem-ordenada, significa dizer, que existe uma
articulao razovel, um alinhamento do juzo, da razo, das mais firmes convices
refletidas e organizadas, coerentemente, sobre a justia poltica, em todos os nveis
de generalidade, entre os cidados, que reconhecem e afirmam essa concepo,
portanto, em pleno equilbrio reflexivo.
A sociedade de Rawls, como sistema equitativo de cooperao social significa
que a colaborao entre os cidados guia-se por regras e procedimentos pblicos
reconhecidos; que cada participante aceita a idia de cooperao, num sentido de
reciprocidade ou mutualidade, consistente em que cada cidado que contribua para

39

A teoria da justia de Rawls deita suas razes em seus escritos intitulados: Justice as Fairness,
publicados no ano de 1958 no The Journal of Philosophy, seguida pelas obras Constitutional
Liberty (1963); The Sense of Justice (1963); Civil Disobedience (1966); Distributive Justice
(1967); Distributive Justice: Some Addenda (1968) e a prpria A Theory of Justice publicada em
1971, como sendo uma das mais importantes obras de filosofia poltica da ltima metade do Sculo
XX.

44

a sociedade deva se beneficiar da cooperao, segundo as regras e procedimentos

estabelecidos 40 .
Portanto, a sociedade de Rawls se caracteriza por ser uma sociedade bemordenada, isto , uma sociedade efetivamente regulada por uma concepo poltica
e pblica de justia. dizer, uma sociedade na qual todos os seus membros aceitam
os mesmos princpios de justia; onde todos os participantes sabem e acreditam que
a estrutura bsica da sociedade, ou seja, suas principais instituies polticas e
sociais e a maneira como essas instituies agem mutuamente, respeitam os
princpios de justia 41 .
Por sua vez, a estrutura bsica da sociedade introduz a ideia de maneira que
as principais instituies, polticas, sociais e econmicas da sociedade se articulam
para formar um sistema nico de cooperao social, e a maneira pela qual se
combinam para distriburem direitos e deveres bsicos, bem como determinam a
diviso das vantagens provenientes da cooperao social, no transcorrer de uma
gerao at a seguinte 42 .
Para Rawls, a justia a primeira virtude das instituies sociais, como a
verdade o dos sistemas de pensamento 43 . Com essa formulao, Rawls concede
justia um papel fundamental, no sentido de atribuir direitos e deveres bsicos na
sociedade, bem assim, a distribuio apropriada dos benefcios e encargos da
cooperao social. Assim sendo, considera a justia, assim como a verdade, vigas
mestras de sua teoria, no sentido de a justia negar que a perda da liberdade de
alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros.
Rawls entende que uma teoria, por mais requintada que seja, deva ser
rejeitada ou alterada se no for verdadeira; da mesma forma, as leis e as
instituies, mesmo sendo eficazes e bem concebidas, devam ser reformadas ou
abolidas se forem injustas. Alm disso, pensa que numa sociedade justa as
liberdades da cidadania igual devam ser consideradas inviolveis, e os direitos

40

RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003. pp. 8-

9.
41

Id., p. 11-12.
RAWLS, John. Op. Cit., p. 13-16.
43
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.3-4.
42

45

assegurados pela justia no devam se sujeitar a negociaes polticas, nem a

clculo de interesses escusos.
Todas essas proposies parecem expressar que uma sociedade bem
ordenada e regida por uma concepo poltica e pblica busca uma identidade de
interesses, no aspecto de a cooperao social possibilitar a que todos os integrantes
tenham uma vida melhor da que teriam se cada um dependesse de seus prprios
esforos. Assim, dir-se- que a teoria da justia de Rawls est assentada na idia de
uma sociedade em que um conjunto de princpios atribui a seus integrantes,
pessoas racionais e livres, direitos e deveres bsicos, bem como especifica um
sistema de cooperao, com encargos e benefcios, para que aqueles obtenham,
afinal de contas, vantagens mtuas.
A viso contratualista da teoria de Rawls remonta a Locke, Rousseau e Kant,
procurando levar a um plano superior de abstrao a conhecida teoria do contrato
social, no por meio de uma sociedade particular ou de uma forma particular de
governo, mas por meio de um consenso original, equivalente ao estado de natureza,
na teoria tradicional, como forma de, nessa etapa, as pessoas racionais, livres e
desinteressadas, designarem princpios de justia, de forma consensual e equitativa,
o que justifica o nome da sua teoria da justia como equidade 44 .
Com efeito, o objetivo de Rawls elaborar uma teoria contratualista, que
represente uma alternativa ao pensamento utilitarista, intuicionista e perfeccionista,
uma vez que no busca, de forma egosta, o prazer ou a felicidade individual, nem
se trata de uma teoria teleolgica, como querem os utilitaristas, mas de uma teoria
deontolgica 45 . Tambm difere dos intuicionistas, por ordenar os princpios de forma
serial, o que no ocorre no intuicionismo, que no aponta para uma ordem de
importncia dos princpios, que por isso mesmo podem chocar-se e apontar para
diretrizes contrrias em certos casos 46 .
Difere, tambm, do perfeccionismo, porquanto neste, a concepo do bem
tomada como a realizao da excelncia humana nas diversas formas de cultura, o
que no ocorre com a justia com equidade, que avalia os direitos dos cidados e

44

RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 12 a 15.
Id.,. p. 32.
46
Ibid.,. p. 37.
45

46

recursos sociais, com base em uma concepo parcial de bem, enraizada numa
viso das necessidades objetivas de cidados livres e iguais, o que leva idia de
bens primrios, eliminando direitos baseados em desejos, metas oriundas das
diversas e incomensurveis concepes de bem das pessoas 47 .
Convm enfatizar, que Rawls busca, com sua teoria, compatibilizar o
antagonismo da liberdade com a igualdade, melhor dizendo, minimizar as
disparidades entre a liberdade e a igualdade substantiva, ordenando-as por meio de
uma filosofia poltica, ainda que utpica, com a idia de uma sociedade bem
ordenada, gerida por um sistema equitativo de cooperao social e efetivamente
regulada por uma concepo pblica e poltica de justia, onde cada participante
aceita e sabe que os demais tambm aceitam a mesma concepo poltica de
justia.
O ponto de partida da teoria de Rawls ocorre com a celebrao hipottica do
contrato na posio original, ou seja, um status quo inicial adequado para garantir
que os acordos bsicos, nele firmado, sejam equitativos, que pessoas racionais,
iguais e livres, de forma consensual, escolham e justifiquem, sob o vu da
ignorncia, os dois princpios da justia para reger a estrutura bsica da sociedade,
de modo a realizar os valores de liberdade e igualdade.
O contrato, na teoria de Rawls, busca, assim, em um plano abstrato,
estabelecer, atendidas as premissas racionais, consensuais e morais, parmetros
adequados para os dois princpios de justia. Portanto, a terminologia do contrato
transmite a idia de que os princpios da justia podem ser concebidos por pessoas
que atendam a um senso de racionalidade. Tambm sugere o acordo sobre as
reivindicaes conflitantes dos benefcios conquistados atravs da colaborao
social, bem como a condio de que a diviso apropriada de benefcios acontea de
acordo com os princpios aceitveis pelas partes contratantes 48 .
O contrato, na viso de Rawls, um poderoso argumento para seus
princpios porque incorpora princpios filosficos que aceitamos, ou aceitaramos se
sobre eles refletssemos, muito embora, no entender de Dworkin, no possa o
contrato ser tomado como premissa fundamental, mas como ponto intermedirio de
47
48

Ibid. p. 27.
RAWLS,. Op. Cit., p. 18.

47

um argumento mais amplo, como se ele prprio fosse o produto de uma teoria
poltica mais profunda, que defende os dois princpios atravs, e no a partir, do
contrato (itlico no original) 49 .
Importante destacar que, para Rawls, a justia como equidade no uma
teoria completamente contratualista, mas que pode ser estendida escolha de um
sistema tico mais ou menos completo que inclui princpios para todas as virtudes e
no apenas para a justia.
Retomando ideia da posio original, esta introduzida por Rawls para
especificar os princpios mais adequados para a realizao da igualdade e da
liberdade. Para definio de quais princpios seriam racionalmente adotados dada a
situao contratual, no sentido de associar a questo da justia teoria da escolha
racional.
A posio original apenas um artifcio de representao, anlogo a um
experimento

mental,

no

sentido

de

as

partes

se

encontrarem

situadas

simetricamente, em condies equitativas e dispostas a representarem os interesses

fundamentais dos cidados livres e iguais em todos os aspectos relevantes, ou seja,
em grau suficiente s necessrias faculdades da personalidade moral e outras
capacidades que lhes permitam ser membros normais e plenamente cooperativos da
sociedade 50 .
Esclarea-se, dessa forma, que a posio original deve ser entendida como
uma condio necessria para situar, de modo equitativo, as partes livres e iguais e
no permitir que algumas tenham posies de negociaes mais privilegiadas, mais
vantajosas que outras. Tambm, evita o recurso da fora, da coao, de artifcios ou
manobras ardilosas. Igualmente, busca abstrair as contingncias do mundo social,
ao impedir que as partes conheam, sob o vu de ignorncia, as posies sociais
ou as doutrinas abrangentes especficas das pessoas que cada uma delas
representa. Assim, as partes ignoram a raa e grupo tnico, sexo, ou outros dons
naturais como a fora e a inteligncia das pessoas. 51

49

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 262.
RAWLS, John. Justia como eqidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 25.
51
Id., p. 21-22.
50

48

Importante assinalar, que a posio original hipottica, na medida em que

pergunta-se o que as partes poderiam acordar, ou acordariam, e no o que
acordaram; tambm no histrica, na medida em que no suponha-se que o
acordo tenha sido concertado alguma vez ou venha a ser celebrado. E mesmo que o
fosse isso no faria nenhuma diferena.
Na posio original que as partes racionais e morais escolhem e justificam,
sob o vu da ignorncia, os dois princpios de justia para reger a estrutura bsica
da sociedade, que Rawls entende como sendo o objeto primrio da justia poltica e
representativa das principais instituies polticas, sociais e econmicas de uma
sociedade democrtico-constitucional, e a maneira pela qual se combinam ou se
harmonizam em um sistema unificado de cooperao social.
A concepo de justia nasce com os dois princpios fundamentais, que
Rawls exprime como sendo, o primeiro princpio, das liberdades bsicas, e o
segundo princpio, das desigualdades sociais e econmicas, que se biparte na
igualdade equitativa de oportunidades e no princpio da diferena. Assim, nas
palavras de Rawls, verbis
(a) cada pessoa tem o mesmo direito irrevogvel a um esquema
plenamente adequado de liberdades bsicas iguais que seja compatvel
com o mesmo esquema de liberdades para todos; e
(b) as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas
condies: primeiro, devem estar vinculadas a cargos e posies acessveis
a todos em condies de igualdade eqitativa de oportunidades; e, em
segundo lugar, tm de beneficiar ao mximo os membros menos
favorecidos da sociedade (o princpio de diferena). 52

Os princpios so ordenados em srie, tendo o primeiro princpio prioridade

sobre o segundo; da mesma forma, no segundo princpio, a igualdade equitativa de
oportunidades tem precedncia sobre o princpio da diferena. Tal ordenao
significa que as liberdades bsicas tm um mbito central de aplicao dentro do
qual s podem ser limitadas, ou ser objeto de compromisso, quando entrarem em
conflito com outras liberdades bsicas, bem assim que as violaes das liberdades
bsicas protegidas pelo primeiro princpio no podem ser justificadas ou
compensadas por maiores vantagens econmicas e sociais.

52

RAWLS, John. Justia como eqidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.60.

49

As liberdades bsicas, como o prprio Rawls demonstra, compreendem: a

liberdade de pensamento, a liberdade de conscincia, a liberdade de associao, as
liberdades polticas, as liberdades includas na noo de liberdade e de integridade
da pessoa, os direitos e liberdades protegidos pelo Estado de Direito 53 .
Ainda a respeito dos princpios, os mesmos so adotados e aplicados numa
seqncia de quatro estgios. Num primeiro, as partes adotam os princpios de
justia por trs de um vu de ignorncia total. Nas etapas seguintes o vu vai
progressivamente se descortinando. Assim, na etapa subsequente, ou seja, na
etapa da conveno constitucional aplica-se o primeiro princpio; na terceira etapa
ou legislativa aplica-se o segundo princpio, bem como se fazem as leis de acordo
com a constituio e conforme os princpios de justia; e na ltima etapa aplicam-se
as normas pelos governantes, e a constituio e as leis so interpretadas por
membros do judicirio.
Como j asseverado, o primeiro princpio garante a liberdade igual para todos,
que para Rawls tem prioridade sobre o segundo princpio. J o segundo princpio
relaciona-se ao aspecto da justia distributiva, como ordenar as instituies para a
estrutura bsica, num esquema unificado de cooperao social equitativo, eficiente e
produtivo, que possa se manter no transcurso do tempo, e cujas condies para a
prossecuo desses misteres esto a cargo da etapa legislativa, mediante a
promulgao de leis. Portanto, o tema dos aspectos materiais da dignidade humana,
dentre as quais se insere as questes como a sade, a educao, a segurana
relaciona-se com este segundo princpio.
No que concerne questo da igualdade, Rawls entende ser possvel a
desigualdade econmico-social entre as pessoas, da porque busca, com a sua
teoria da justia, por meio de um tratamento legislativo, compatibilizar tais diferenas
insertas no segundo princpio, com a seguinte proposio: que as desigualdades
sociais e econmicas devam estar ligadas a cargos e posies abertas a todos, em
condies de justa igualdade equitativa de oportunidades e que tais desigualdades
devam proporcionar o maior benefcio aos membros mais desfavorecidos da
sociedade.

53

Id.,. p. 145.

50

Dessa maneira, Rawls pretende estabelecer um procedimento eqitativo que

conduza a um resultado justo, racional, imparcial, numa sociedade onde cada
cidado tenha o mesmo direito sobre as liberdades bsicas iguais; que disponha de
um conjunto mnimo de condies materiais; que maximize o bem-estar dos menos
favorecidos; que todos possam ter condies de lograr das funes na sociedade, e
que todos, indistintamente, possam desfrutar de um sistema eqitativo de
oportunidades.
Com essa breve e singela apreciao da teoria da justia de Rawls, observase que, por essa concepo filosfica e poltica, lidar com questes relacionadas
com a justia social, o que ocorre principalmente no segundo princpio, o da
Igualdade Equitativa de Oportunidades, o mesmo que tratar de questes como a
igualdade/desigualdade

entre

pessoas,

grupos

em

diferentes

dimenses:

distribuio de recursos materiais, acesso educao, sade, principalmente para

os menos favorecidos.
Portanto, na cidadania igual, os cidados tm direito a uma chance equitativa
de oportunidades, de acesso a cargos pblicos e polticos, sem preconceitos de
origem, raa, cor, sexo, idade, posio social e quaisquer outras formas de
discriminao, ainda que respeitando as desigualdades, na medida em que esta
represente o maior benefcio possvel aos cidados menos favorecidos da
sociedade. Nesse sentido afirma Rawls:
Para tanto, diz-se que a igualdade eqitativa de oportunidades exige no
s que cargos pblicos e posies sociais estejam abertos no sentido
formal, mas que todos tenham uma chance eqitativa de ter acesso a eles.
Para especificar a idia de chance eqitativa dizemos: supondo que haja
uma distribuio de dons naturais, aqueles que tm o mesmo nvel de
talento e habilidade e a mesma disposio para usar esses dons deveriam
ter as mesmas perspectivas de sucesso, independentemente de sua classe
social de origem, a classe em que nasceram e se desenvolveram at a
idade da razo. Em todos os mbitos da sociedade deve haver
praticamente as mesmas perspectivas de cultura e realizao para aqueles
54
com motivao e dotes similares. :

Dessa forma, tratando-se de uma teoria liberal, que por isso mesmo admite e
aceita desigualdades sociais e econmicas, condicionadas a posies abertas a
todos, em condies de igualdade equitativa de oportunidades, e a um maior
benefcio aos membros mais desfavorecidos da sociedade. Portanto, ainda que se
54

RAWLS, John. Justia como eqidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003. pp.
61-62.

51

parta da posio de cidadania igual, possvel que ocorra direitos bsicos

desiguais, em decorrncia de caractersticas naturais fsicas, em que determinada
tarefa s possa ser exercida por homens, em detrimento das mulheres, ou que
determinado servio s possa ser exercido por uma parcela da populao que
detenha um conhecimento cientfico especializado. Nesse caso, explica Rawls que,
no havendo a possibilidade de mudana dessas caractersticas, as posies
definidas por elas contam como lugares de partida na estrutura bsica, sendo tais
desigualdades justificadas pelo princpio da diferena se trouxer vantagens para as
mulheres e para os menos qualificados profissionalmente, e forem aceitveis do
ponto de vista dos mesmos, porquanto, numa sociedade justa o menor nmero de
posies relevantes seria em geral suficiente 55 .
Assim, no tocante importncia da educao e da participao da pessoa em
programas de incentivo a qualificao profissional, o prprio Rawls assevera que,
mesmo talentos e aptides naturais, como a inteligncia inata, no so dons fixos e
constantes e, por si ss, no bastam para desenvolver a pessoa, que necessita ao
menos de educao bsica, de cursos profissionalizantes, de treinamentos tcnicos
para adestramento das habilidades, de apoio e estmulo precoce por instituies
governamentais, enfim, de condies sociais para se desenvolverem, se
potencializarem.
Nesse sentido, na sociedade rawlseana, a educao fundamental o
instrumento que potencializa o conhecimento humano, e proporciona a autonomia
do indivduo, fazendo dissipar a ignorncia, ajudando-o a avaliar e ponderar melhor
as idias nas suas relaes sociais, econmicas e morais, no seio da sociedade.
Portanto, razovel afirmar que, na sociedade idealizada por Rawls, cada pessoa
deve ter uma educao fundamental para ajud-la a decidir com racionalidade e
com prudncia, para poder constituir o bem maior de que dispomos, ou seja, seus
objetivos, bem como para poder discernir o que deva ser considerado justo ou
injusto.
Dessa forma, a educao fundamental, na concepo de Rawls, um veculo
que habilita o indivduo a adquirir senso moral e virtudes polticas, como a tolerncia,
o respeito mtuo, o senso de equidade e de civilidade, aprendendo a pensar,
55

RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 105.

52

raciocinar e a ter uma concepo poltica, na medida em que fortalece sua

capacidade para assumir responsabilidades por seus objetivos e fazer reivindicaes
junto s suas instituies, e de exercer o direito de ser independente.
justamente no mbito das instituies polticas e sociais, na estrutura bsica
da sociedade, que o objeto primrio da justia poltica, que Rawls inclui a famlia, a
educao, a sade, cujos efeitos sobre o carter, a personalidade, o senso de
equidade, de justia so profundos e se fazem presentes no decorrer de toda a vida
dos cidados.
E assim porque, sendo a estrutura bsica da sociedade, o seu objeto
primrio, o estagio inicial justo e dos acordos eqitativos, mas tambm das
condies sociais justas sob as quais acordos devero ser selados, os efeitos
acumulados subseqentemente devero minar as condies de fundo necessrias
para acordos livres, equitativos e justos.
A preservao dessas condies sociais, iniciais e justas devem ser
garantidas, segundo Rawls, por leis que denomina de normas de justia de fundo,
para propiciar a igualdade eqitativa de oportunidades, como a educao, e muitas
outras coisas. A vigncia dessas normas de justia de fundo ao longo do tempo no
avilta, mas, ao contrrio, torna possveis os importantes valores expressos pela
noo de acordos livres e eqitativos selados por indivduos e associaes no
interior da estrutura bsica, uma vez que os princpios que se aplicam diretamente a
esses acordos no so suficientes, por si ss, para preservar a justia de fundo. 56
Ainda dentro da estrutura bsica, mais especificamente no segundo princpio
de justia, o da igualdade equitativa de oportunidades, Rawls demonstra a
preocupao com a excessiva dominao econmica que possa levar dominao
poltica, em detrimento das condies sociais, econmicas e culturais, como as
oportunidades de educao e de treinamento profissional para as pessoas,
independentemente da sua classe social:
A Igualdade eqitativa de oportunidades significa aqui igualdade liberal.
Para alcanar seus objetivos, preciso impor certas exigncias estrutura
bsica alm daquelas do sistema de liberdade natural. preciso
estabelecer um sistema de mercado livre no contexto de instituies
polticas e legais que ajuste as tendncias de longo prazo das foras
56

Id., p. 75.

53

econmicas a fim de impedir a concentrao excessiva da propriedade e da

riqueza, sobretudo aquela que leva dominao poltica. A sociedade
tambm tem de estabelecer, entre outras coisas, oportunidades iguais de
educao (sem itlico no original) para todos independentemente da renda
57
familiar ( 15).

No contexto da estrutura bsica, quando Rawls aborda a preocupao do

contraste entre o liberalismo poltico e o liberalismo abrangente e de que forma a
estrutura bsica pode lidar com certas doutrinas abrangentes e as concepes de
bem a elas associadas, considera que o Estado, pelo menos no que concerne aos
elementos essenciais, no deve favorecer uma doutrina abrangente especfica em
detrimento de uma concepo pblica e poltica de justia.
Tambm, considera que o liberalismo poltico inclui, dentro da estrutura
bsica de uma sociedade bem-ordenada, a educao das crianas para a promoo
da autonomia privada, como valores que governam toda a vida das pessoas. Assim,
leva em conta que a educao de fundamental importncia, na medida em que
ajuda as crianas a terem conhecimento de seus direitos constitucionais e cvicos; a
saber, que a liberdade de conscincia existe em sua sociedade.
Rawls torna claro, que a educao ajuda a preparar as crianas para serem
membros plenamente cooperativos da sociedade, bem como permite que adquiram
seus prprios meios de subsistncia; tambm serve para encorajar as virtudes
polticas para cumprimento dos termos eqitativos da cooperao social. Dessa
forma observa Rawls:
Mas o liberalismo poltico tem um objetivo diferente e exige bem menos.
Ele exigiria que a educao das crianas inclusse coisas como o
conhecimento de seus direitos constitucionais e cvicos, de forma que, por
exemplo, elas saibam que a liberdade de conscincia existe em sua
sociedade e que a apostasia no um crime legal, tudo isso para garantir
que a continuidade de sua filiao religiosa, quando atingem a maturidade,
no esteja baseada simplesmente na ignorncia de seus direitos bsicos ou
no medo da punio por ofensas que s so assim consideradas dentro de
sua seita religiosa. A educao das crianas tambm deveria prepar-las
para serem membros plenamente cooperativos da sociedade e permitir que
provejam seu prprio sustento; tambm deveria estimular as virtudes
polticas para que queiram honrar os termos eqitativos de cooperao
58
social em suas relaes com o resto da sociedade. (itlicos acrescidos).

A importncia dispensada pelo liberalismo poltico educao da criana

baseia-se no papel que as mesmas desempenharo como futuros cidados em
57
58

Ibid., p. 62.
RAWLS, Op. Cit., p. 221.

54

valores essenciais, como a capacidade de compreender a cultivar a poltica, e como

forma de participar de suas instituies, bem como de poderem ser membros
economicamente independentes da sociedade.
Um outro ponto que merece ser destacado na estrutura bsica da sociedade
com relao ao papel da famlia na criao e educao dos filhos, pois sendo a
famlia a clula mater, sua funo central propiciar, de forma razovel, a
formao do carter, o cuidado dos filhos, garantindo-lhes o pleno desenvolvimento
das capacidades morais, ou seja, a capacidade para desenvolver ideais, princpios,
critrios, valores polticos.
Importa, ainda, esclarecer que, muito embora os princpios polticos no se
apliquem diretamente famlia, garantem os direitos e liberdades bsicas, e
oportunidades equitativas de oportunidades a todos os seus membros, pois a famlia
parte da estrutura bsica, no se podendo violar os direitos, liberdades bsicas e
oportunidades equitativas para a garantia da igualdade e independncia dos filhos.
Melhor esclarecendo, os pais devem, numa concepo de justia, ter o devido
respeito pelos seus filhos, embora isso no caiba aos princpios polticos
prescreverem 59 .
Com efeito, cumpre salientar que os pais ficam proibidos, em relao aos
filhos, de cometer abusos e trat-los negligentemente, no que diz respeito sua
educao, pois o direito dos filhos constitui uma parte vital do direito familiar. Alm
do mais, os princpios de justia tambm impem restries famlia em nome dos
filhos, que so os futuros cidados da sociedade e, como tais, titulares de direitos
inalienveis.
Portanto, tal direito elementar educao no pode ser negligenciado, pois,
de modo geral, uma das causas bsicas, quando no a principal das desigualdades
sociais, o desleixo dos pais, no seio da famlia, na criao e educao dos filhos,
sendo, pois, preciso que sejam tomadas providencias para igualar esse encargo ou
compens-los por isso, e qualquer desvio da norma ou diretriz desse encargo exige
uma justificativa especial e clara.

59

RAWLS, Op. Cit., p. 234.

55

Uma outra razo, sobre a cidadania e da busca da autonomia da criana, por

meio da educao, diz respeito ao valor da famlia bem educada para a garantia da
produo e reproduo ordenadas da sociedade e da cultura de uma gerao para a
seguinte. Portanto, numa sociedade democrtica, justa, a educao tem o valor de
cultivar e estimular atitudes e virtudes para sustentar a igualdade das crianas como
futuros cidados.
Observe-se mais, fazendo uma anlise das duas faculdades morais:
prioridade do justo e da idia do bem, ou seja, o que o liberalismo poltico requer dos
cidados, producente afirmar, que a prioridade do justo desempenha um papel
central na justia com equidade, no sentido do cidado ter senso de justia, ou seja,
ter capacidade de entender a concepo pblica de justia. J a idia do bem,
significa a capacidade que o cidado tem para formar, revisar e procurar concretizar
racionalmente uma concepo de vantagem pessoal. Ocorre que, para a
concretizao desse ganho, necessria uma participao ampla, vigorosa da
cidadania. Nesse sentido, a educao tambm assume um significado essencial
para as virtudes polticas do cidado, para que este possa entender melhor as
concepes polticas.
Trazendo a teoria de Rawls para a realidade brasileira, mais especificamente
para a nossa realidade scio-econmica e cultural, em outras palavras, fazendo uma
confrontao entre a tradio poltica brasileira, em relao problemtica da
igualdade dos direitos sociais, econmicos e culturais, frente a uma concepo
poltica de justia (social, econmica e cultural), observa-se que a teoria de Rawls se
fundamenta numa razo pblica e poltica de justia, no sentido de possibilitar uma
igualdade substantiva aos cidados, e onde a distribuio dos direitos e deveres
seja feita de forma racional, criteriosa e justa, a partir dos dois princpiosJ pelo lado
brasileiro, v-se que no h uma correspondncia entre a produo legislativa
ordinria e a sua aplicao, e at mesmo de certos preceitos constitucionais, com os
interesses individualmente considerados, tendo, pois, um carter negativo, melhor
dizendo, a produo legislativa ordinria e at mesmo o regramento constitucional,
para usar a expresso de Rawls, no se faz sentir na vida das pessoas, justamente
porque, como afirma Luiz Eduardo de Lacerda Abreu, enquanto a proposta de Rawls
60

ABREU, Luiz Eduardo de Lacerda. Qual o sentido de rawls para ns? Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 43, n. 172, out./dez. 2006, p. 18-26.

56

est ligada a uma tradio do individualismo europeu, emprico, racional, a nossa

tradio ibrica, que prega, desde Rui Barbosa, em sua Orao aos Moos, a
desigualdade entre os desiguais, sendo, portanto, hierrquica, e onde cada um vale
pelo seu prprio valor 61 .
Portanto, na sociedade de Rawls os termos equitativos so recprocos e a
vantagem de cada participante racional, mesmo porque os seus integrantes so
pessoas livres e iguais substantivamente, que implicitamente, coerentemente,
aderem a uma concepo pblica e poltica de justia, e onde as desigualdades
devem proporcionar o maior benefcio aos membros menos favorecidos da
sociedade, enquanto que diante da realidade brasileira, a situao de desigualdade
encarada com naturalidade, e onde a ausncia do Poder Pblico, como a falta de
escolas, de condies dignas de sade, de salubridade pblica, ainda que tais
direitos estejam previstos na Constituio e nas leis, contudo, vista como condio
necessria da diferena, da desigualdade, da heterogeneidade da sociedade.
Assim, a nossa produo legislativa no tem correspondncia na vida do
indivduo e vice-e-versa. No h uma disposio coerente, refletida entre a produo
e o emprego dos direitos e liberdades fundamentais. No h uma relao autntica
entre os princpios, os critrios previstos na Constituio com o reconhecimento da
igualdade de valores. Significa dizer, por via oposta teoria de Rawls, que h uma
incoerncia, uma inautenticidade entre doutrina abrangente e concepo poltica.

1.7 Restrio a Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais constituem prerrogativas e instituies necessrias

para assegurar uma convivncia digna, livre e igual para todos. Ora regulando
objetivamente a convivncia humana, ora funcionando como marco de proteo das
situaes jurdicas subjetivas, quer em relao vida, bem maior de que dispomos,
quer sejam na ordenao e defesa da propriedade, quer sejam disciplinando a
liberdade de pensamento. Sejam, ainda, mantendo livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica, e da comunicao, sejam, enfim, assegurando a
61

Id., p. 22.

57

inviolabilidade de domiclio, do sigilo da correspondncia, da intimidade, da vida

privada e tantos outros.
Na verdade, a todo o momento as pessoas esto exercitando direitos
fundamentais na sociedade, que eventualmente podem ser restringidos, em razo
de determinadas circunstncias, para a segurana e bem-estar de todos. Dessarte,
enquanto a constituio protege a inviolabilidade de domicilio esse direito pode ser
restringido na ocorrncia de flagrante delito ou desastre no seu interior (art. 5, XI,
C.F.); enquanto protege o direito de propriedade, pode a prpria constituio ou lei,
restringi-la para o atendimento da sua funo social (art. 5, XXII e XXIII, C.F.);
enquanto protege a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, pode restringir tais direitos,
por ordem judicial, nas hipteses de investigao criminal ou instruo processual
penal (artigo 5, XII, C.F.). Tambm o direito de reunio plenamente garantido,
embora seja restringido em caso de uso de armas, e para o caso de frustrar outra
reunio anteriormente convocada para o mesmo local (art. 5, XVI).
Nessa perspectiva, o prprio legislador constituinte, prevendo a possibilidade
de ocorrncia e conflitos de interesses, tratou de limitar, direta e expressamente, o
exerccio do direito individual assegurado pela ordem jurdica, como tambm de
estabelecer que determinados direitos fundamentais, prima facie, dadas as
circunstancias e necessidades, sejam limitados ou restringidos indiretamente, por
norma infraconstitucional, como forma de compatibilizar os direitos individuais frente
aos bens coletivos.
Dessa forma, duas teorias, interna e externa, tentam responder a relao
entre o direito fundamental propriamente dito e a restrio a esse direito. Pela teoria
interna, os direitos fundamentais podem ser limitados (limites imanentes) em seu
contedo, pois nenhum direito fundamental est garantido ilimitadamente. J a teoria
externa, ao contrrio da interna, distingue um direito fundamental ilimitado de um
lado, e a possibilidade de restrio externa desse direito, de outro lado, a ser feita
por normas restritivas, segundo o princpio da proporcionalidade. Portanto, pela
teoria externa, o contedo dos direitos fundamentais, em princpio, ilimitado,
inalterado, embora possa ser externamente alterado, limitado, por lei restritiva.

58

Segundo Ana Carolina Lopes Olsen, no que respeita aos direitos

fundamentais sociais, que mais de perto interessa para o presente trabalho, a
posio que melhor se coaduna com o sistema normativo brasileiro a teoria
externa, uma vez que, considerando que a Constituio de 1988 concebe os direitos
fundamentais sociais, como integrantes de um sistema, composto de regras e
princpios, criando posies jurdicas prima facie, podendo sujeit-los ponderao
de bens, em razo disso, o mbito normativo mostra-se malevel e sujeito a
restrio. Alm do mais, levando-se em conta que os direitos fundamentais, tanto de
defesa quanto de prestaes, no so absolutos, podendo viver harmonicamente, o
que significa dizer, que podem ser restringidos 62 .
A posio manifestada por Ana Carolina, arrimada nas posies de Gilmar
Ferreira Mendes e Ingo Wolfgang Sarlet, que adotam a concepo externa, leva a se
cr que, de fato, os direitos fundamentais no so plenamente absolutos e nem
ilimitados, vez que so demarcados expressamente pela prpria Constituio, e pelo
legislador ordinrio, mediante autorizao expressa do constituinte, em razo das
relaes que o homem mantm com seus semelhantes e com os bens coletivos. E a
essa concluso tambm chegou Jos Carlos Vieira de Andrade, que assevera,
verbis:
No ser seguramente novidade afirmar neste momento que os direitos
fundamentais, mesmo os direitos, liberdades e garantias no so absolutos
nem ilimitados.
No o so na sua dimenso subjetiva, porque os preceitos constitucionais
no remetem para o arbtrio do titular a determinao do mbito e do grau
de satisfao do respectivo interesse, e tambm porque inevitvel e
sistmica a conflitualidade dos direitos de cada um com os direitos dos
outros.....
No o so tambm enquanto valores constitucionais, visto que a
Constituio no se limita a reconhecer o valor da liberdade: liga os direitos
a uma idia de responsabilidade social e integra-os no conjunto dos valores
63
comunitrios.

Nos casos em que a prpria Constituio demarca o contedo e alcance dos

direitos fundamentais, sem a necessidade de interveno legislativa, entende-se que
a limitao ocorre de forma expressa e direta. o caso do artigo 5, inciso XI, em
que a Constituio autoriza reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
62

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais. Curitiba: Juru, 2008. pp. 126-127.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 3
ed. Coimbra: Almedina, 2006. p. 283.
63

59

ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra

reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio
aviso autoridade competente (art. 5, XI). De igual sentido, quando assenta que a
casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial (art. 5, XI).
J para os casos em que haja uma determinao expressa do constituinte
para que a restrio ocorra por meio de uma atuao legislativa, diz-se,
doutrinariamente, que essa interveno ocorre de forma mediata ou indireta,
podendo ser pelas formas simples e qualificada. Pela forma mediata simples, a
Constituio estabelece que a conformao seja feita simplesmente pelo legislador
ordinrio. o caso do artigo 5, inciso XLV da Constituio: nenhuma pena passar
da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. Tambm o exemplo do
artigo 5, inciso LVII da Lei Maior: o civilmente identificado no ser submetido a
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei.
J a restrio mediata, sob a forma qualificada, ocorre quando o legislador
constituinte restringe o mbito de proteo de determinado direito, ordenando
qualificativas, capacitaes, qualidades especiais profissionais. Assim, o advogado
para o exerccio da profisso deve ser graduado no curso superior de direito, bem
como ser aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Para o exerccio
da profisso de mdico, exige-se a formao universitria, alm da residncia
mdica, com a inscrio nos Conselhos Regionais de Medicina. Portanto, para o
exerccio dessas profisses exige a Constituio o atendimento das exigncias
legais, concernente a regulamentao das profisses.
Alm das reservas constitucionais expressas, tambm existe a reserva tcita.
Esta ltima a mais problemtica, segundo os argutos doutrinadores, que a
identificam com os limites imanentes, sem expressa autorizao da constituio, e
associada teoria interna dos direitos constitucionais. Por esse modelo de reserva
no h uma norma constitucional ou legal restringindo o direito. Da porque a
restrio pode ocorrer consoante a denominada clusula da comunidade, no

60

sentido dos direitos fundamentais s poderem ser invocados quando bens jurdicos
de terceiros ou interesses da comunidade no puderem ser lesados, ou para o caso
das limitaes horizontais quando o direito fundamental pressupe uma reserva
de amizade, ou seja, na incidncia de coliso pode se chegar necessidade do
emprego de uma otimizao racional, levada a efeito atravs da ponderao de
princpios jurdico-constitucionalmente consagrados, de modo a se harmonizar os
direitos fundamentais.
Justifica-se a teoria dos limites imanentes, no contexto da constituio, uma
vez que os direitos fundamentais envolvem tanto as relaes privadas, entre os
cidados, de indivduo para indivduo, como tambm no mbito pblico, com efeitos
verticais, do individuo perante o Estado, vinculando as autoridades e instituies do
Estado. Tambm, em razo de um fundamento inseparvel, ligado ao prprio
sentido do direito fundamental, que se assenta na ideia de que entre as normas
constitucionais no existe qualquer hierarquia, e em razo dos limites de no
perturbao, segundo a doutrina alem, acolhida por Vieira de Andrade, como
veremos um pouco frente, como tambm de reciprocidade, no sentido de um
direito de uma determinada pessoa ser legtimo, recproco e protegido enquanto no
lesar, no atingir a esfera dos direitos das demais pessoas.
Sob esse prisma, sabido, como dito linhas atrs, que a cada momento um
direito pode colidir com outro direito. Basta lembrar que o direito inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da imagem pode a qualquer instante colidir com o direito
informao, manifestao do pensamento, expresso da atividade intelectual,
artstica e cientfica. Tais ocorrncias, no so, nem podem de pronto, ser
detalhadamente disciplinadas pelo legislador constituinte, uma vez que estamos a
tratar de normas constitucionais, que por sua natureza so abstratas, abertas, o que
torna extremamente difcil, se no impossvel, a previso de todas as situaes
conflituosas.
Portanto, a teoria dos limites imanentes se revela til na salvaguarda dos
direitos de outrem, tal como reza o artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789, nos termos seguintes:
A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudica outrem:
assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites

61

seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos

mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados por Lei.

Para Vieira de Andrade a idia dos limites imanentes se estabelece na

doutrina e jurisprudncia alem sob trs aspectos. Por um primeiro aspecto os
limites imanentes so limites de no-perturbao (Nichtstrungsschranken),
segundo a mxima de que o direito de um termina quando comea o direito do
outro. Nesse aspecto, cada direito limitado pelo tambm direito de gozo, aos
mesmos direitos, por outros sujeitos 64 .
Uma segunda vertente defende a idia de os limites imanentes serem
considerados exigncias mnimas da vida em sociedade ou clusula de
comunidade (Gemeinschaftsklausel), como forma de sustentao da sociedade,
mediante uma convivncia pacifica, harmoniosa e salutar, com respeito lei moral e
a ordem pblica. Essa clusula, segundo Vieira de Andrade, criticada por ser
demasiadamente vaga, e no dar segurana a uma aplicao racional do
regramento constitucional 65 .
J

para

uma

terceira

corrente,

os

direitos

fundamentais

esto

inseparavelmente limitados pelas leis gerais, isto , pelas leis gerais ordinrias de
natureza imperativa, como o caso das leis civis e penais. Essa compreenso,
segundo Vieira, se mostra inadmissvel, pois a se aceitar a sujeio dos direitos
fundamentais a uma reserva legal estar-se-ia subvertendo a hierarquia das leis,
colocando as leis acima da Constituio 66 .
Com respeito delimitao do mbito normativo dos limites imanentes, no
temos, em nossa Constituio, tal como ocorre com a Constituio Portuguesa, em
seu artigo 18 67 , normas que se qualifiquem como verdadeiras clusulas gerais,
fixadoras de critrios para o legislador infraconstitucional proceder limitao do
contedo dos direitos fundamentais, como: a autorizao de restrio expressa na

64

ANDRADE, Op. Cit., p.296.

Id., p. 296
66
Ibid., p. 296
67
Artigo 18. (Fora jurdica) 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e
garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. A lei s pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio,
devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir
carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do
contedo essencial dos preceitos constitucionais.
65

62

Constituio; o requisito de lei formal; o requisito da generalidade e abstrao de lei

restritiva; o requisito da no retroatividade da lei restritiva; a proibio do excesso e a
salvaguarda do ncleo essencial, parmetros esses que trataremos a seguir para
uma melhor elucidao.
A autorizao expressa na Constituio uma garantia para o cidado,
evitando que os direitos fundamentais possam sofrer restries fora dos casos que a
Constituio autoriza. J pelo requisito da lei formal, quer significar que tais direitos
possam ser limitados por lei, autorizada pela Constituio, e entendendo-se a norma
legal discutida e votada pelo Parlamento e com a sano do Executivo, que so os
poderes de representao popular.
Por seu turno, o princpio da generalidade e da abstrao objetiva evitar que a
lei imponha restries aos direitos, liberdades e garantias de uma pessoa ou de
vrias pessoas determinadas, ou determinveis, infringindo o princpio da igualdade,
no que resultaria vir a ser declarada inconstitucional, segundo o magistrio de
Canotilho:
Atravs desta caracterizao de leis gerais e abstractas e de leis
individuais e concretas podemos assinalar o alcance claro e inequvoco
deste requisito: proibio de leis de natureza individual e concreta restritivas
de direitos, liberdades e garantias (itlico no original). As razoes materiais
desta proibio sintetizam-se da seguinte forma: (a) as leis particulares
(individuais e concretas) de natureza restritiva violam o princpio material da
igualdade, agredindo em termos materialmente desiguais os direitos,
liberdades e garantias; (b) as leis individuais e concretas restritivas de
direitos, liberdades e garantias representam a manipulao da forma da lei
pelos rgos legislativos ao praticarem um acto administrativo individual e
concreto sob as vestes legais (os autores discutem a existncia, neste caso,
de abuso do poder legislativo e de violao do princpio da separao de
poderes); (c) as leis individuais e concretas no contm uma normatizao
dos pressupostos da limitao expressa de forma previsvel e calculvel e,
por isso, no garantem aos cidados nem a protecco da confiana nem
68
alternativas de aco e racionalidade de actuao

O requisito da no retroatividade objetiva dar segurana nas relaes

jurdicas, de modo a evitar que as relaes constitudas e acabadas no passado, na
vigncia de uma determinada legislao, possam ser alteradas por uma outra lei, a
posteriori, restritiva de direitos fundamentais, o que evidentemente seria declarada
de inconstitucional.

68

CANOTILHO, Op. Cit., p.454-455.

63

J o princpio da proibio do excesso evita que leis restritivas de direitos

fundamentais sejam inadequadas, desnecessrias e desproporcionais para os fins a
que se propem, j que a lei restritiva uma exceo, e objetiva apenas conformar
os direitos de uma pessoa frente aos direitos de uma outra pessoa. A ttulo de
exemplificao, o direito de propriedade de uma pessoa, pode ser delimitado, de
forma proporcional, adequada e necessariamente, pela funo social que a mesma
possa atender. como bem registra Gilmar Ferreira Mendes ao transcrever deciso
do Tribunal Constitucional Alemo, verbis:
A propriedade privada caracteriza-se, na sua dimenso jurdica, pela
utilidade privada e, fundamentalmente, pela possibilidade de disposio
(BVerfGE 31, 229 (240); seu uso deve servir, igualmente, ao interesse
social. Pressupe-se aqui que o objeto da propriedade tenha uma funo
social. (...) Compete ao legislador concretizar esse postulado tambm no
mbito do Direito Privado. Ele deve, portanto, considerar a liberdade
individual constitucionalmente garantida e o princpio de uma ordem de
propriedade socialmente justa elementos que se encontram em relao
dialtica na Lei Fundamental para o fim de, mediante adequada
69
ponderao, consolidar relaes equilibradas e justas.

Agora, trazendo a temtica da restrio dos direitos fundamentais para nosso

estudo, especialmente em face dos direitos fundamentais sociais, parece correto se
afirmar, por primeiro, que tais direitos, pelo fato de serem normas jurdicas
preceptivas, concedem aos indivduos posies jurdicas subjetivas, muito
especialmente o direito sade e ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito, por
determinao expressa e explcita da Constituio, embora tambm se saiba que a
todos os direitos fundamentais so impostas restries concretas.
Tambm certo se afirmar que h por parte do Estado um dever de legislar,
de imposio de legislao, no sentido de dar concreo, de realizao efetiva das
normas constitucionais. Agora, havendo omisso legislativa total, ou seja, deixando
pura e simplesmente de legislar, ou legislando insuficientemente, ou ainda
legislando retrocedentemente, no sentido de recuar a um estgio inicial do direito,
restringindo at afetar a essncia do direito, de forma a retirar a garantia de
estabilidade, a pretexto assegurar a realizao de outros direitos, ainda que
constitucionalmente consagrados, em tais situaes, o legislador poder ser
acionado por inconstitucionalidade por omisso, que se opera quando se verifica
69

MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes. In:MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 219.

64

que a Constituio esteja sendo descumprida, em vista da atuao omissiva,

restritiva ou retrocessiva desnecessria, despropositada, desarrazoada, ilimitada,
com violao manifesta das normas constitucionais.
como bem assevera Jos Carlos Vieira de Andrade quando de forma
irretocvel leciona:
Em resumo, os preceitos relativos a direitos sociais contm normas
jurdicas vinculantes, que impem positivamente ao legislador a realizao
dos
direitos
consagrados
na
Constituio,
sob
pena
de
70
inconstitucionalidade por omisso.

E mais um pouco adiante, quando trata do poder de conformao do

legislador ordinrio para o estabelecimento da forma, da medida e do grau de
concretizao das imposies constitucionais, diz Jos Carlos Vieira de Andrade
que, na ocorrncia do contrrio, ou seja, deixando de legislar, e diga-se tambm,
legislando de forma a restringir desmedidamente um direito, at retirar-lhe a
essncia,

para

atender

um

outro

direito,

legislador

profliga

norma

constitucional. 71
Para arrematar, admite-se a restrio legislativa ou material de todo e
qualquer direito fundamental, desde que se preserve o ncleo essencial desse
direito a ser restringido, em razo da garantia de estabilidade das situaes ou
posies jurdicas criadas pelo legislador ao concretizar as normas respectivas" 72 .
Portanto, desde que a supresso no seja completa, de modo a retirar o nvel de
concretizao legislativa alcanada.

1.8 A proteo do Ncleo Essencial dos Direitos Sociais

J se asseverou em outras passagens, que os direitos fundamentais no so

ilimitados,

podendo

sofrer

restries

por

normas

constitucionais

ou

infraconstitucionais, mediante a autorizao da Constituio. Todavia, essa limitao

no pode chegar ao absurdo, a ponto de o legislador ordinrio suprimir toda a norma
70

ANDRADE, Op. Cit. p. 399.

Id., p. 400.
72
Ibid., p. 407.
71

65

concretizadora do preceito constitucional. Significa dizer, que proibida a limitao

excessiva do direito fundamental, a ponto de suprimir a essncia do direito, o
corao do direito, do seu ncleo essencial.
Pode-se entender por ncleo essencial do direito a parte que compreende a
satisfao de necessidades bsicas do indivduo, a essncia, o mnimo existencial
do direito vida, liberdade, segurana fsica, alimentao, sade, educao
fundamental, moradia. As prestaes indispensveis a uma vida com dignidade, e
cuja falta acarreta um estado de sofrimento, de desonra, de aviltamento, de abjeo,
de degradao da vida humana.

O ncleo essencial em nosso ordenamento no explcito, tal como a

Constituio portuguesa. Relativamente aos direitos fundamentais sociais, o mnimo
vital desses direitos est inserida no rol dos limites materiais de reforma da
Constituio, ou clusulas ptreas, em razo da Constituio no fazer
diferenciao entre os direitos fundamentais. Alm disso, por interpretao
sistemtica, e do princpio da dignidade humana, os quais lhes servem de regra
hermenutica para insero dos direitos sociais, no somente dos enumerados no
Captulo II, Dos Direitos Sociais, como tambm outros fora do catlogo do art. 5, da
Constituio, dentro da amplitude do art. 60, 4 da Constituio.
Tambm, a defesa do ncleo essencial do direito fundamental decorre do
princpio da proporcionalidade, no sentido de a interveno estatal ocorrer na justa
medida, da proteo de um ncleo fundamental, intocvel, necessrio a uma vida
digna; que por isso mesmo no pode ser afetado, sob pena de o direito deixar
realmente de existir. Portanto, a aplicao desse princpio, diz respeito ao exame da
adequao, da necessidade, e da proporcionalidade em sentido estrito, do direito
fundamental, como forma no s de demarcar os limites e restries, mas
igualmente contra a adoo de quaisquer medidas, de ordem legislativa ou material,
comissivas ou omissivas, que busquem frustrar a sua concreo.
Como j dito linhas atrs, o ncleo essencial dos direitos fundamentais tem
como argumento bsico, o princpio da dignidade humana, artigo 1, inciso III, da
Constituio,

no

sentido

de

defesa

das

necessidades

indispensveis,

66

imprescindveis para a existncia e desenvolvimento da vida humana. Significa, em

ltima anlise, a preservao, em favor dos indivduos, da integridade e
intangibilidade do ncleo consubstanciador daquilo que se pode considerar como o
ltimo reduto de garantia contra leis e medidas agressivamente restritivas desses
direitos 73 . E no caso dos direitos sociais, significa o direito ao mnimo prestacional,
insuscetvel de restrio ou reduo, sob pena de, em caso de supresso ou
eliminao, por eventual irracionalidade, desproporcionalidade, arbitrariedade
legislativa, tal medida incidir em inconstitucionalidade.
Lamentavelmente, o

nosso

legislador

constitucional

no

estabeleceu

expressamente nenhum dispositivo de proteo do ncleo essencial dos direitos

fundamentais, mas apenas indireta ou implicitamente, seja pelos fundamentos
citados, seja pelo processo de ponderao, o que no deixa de ser frustrante para
um pas como o nosso, com grandes e graves problemas sociais e econmicos,
onde a Constituio precisa ordenar situaes, estabelecer diretivas aos legisladores
e administradores.
Assim que, diferentemente do legislador constituinte brasileiro, a Lei
Fundamental da Alemanha foi a primeira constituio a estabelecer, no seu artigo
19, a proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais 74 . Tambm a
Constituio espanhola, de 1978, em seu artigo 53, do Captulo IV, que trata dos
direitos, das garantias e das liberdades constitucionais prev expressamente o
ncleo essencial 75 . Outrossim, a Constituio portuguesa de 1976 consagra,

73

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 261.
74
Artigo 19 Quando de acordo com a presente Lei Fundamental um direito possa ser restringido
por lei ou em virtude de uma lei, esta dever ter carter geral e no estar limitada ao caso individual.
Ademais, dever mencionar o direito fundamental indicando o artigo correspondente.
(1). .........................................
(2). Em nenhum caso um direito fundamental poder ser afetado em seu contedo essencial.
75

Artculo 53.

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo Segundo del presente Ttulo vinculan a todos
los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el
artculo 161, 1, a).

67

expressamente, a proteo do ncleo essencial, como se pode ler no seu artigo

18/2 76
Tais dispositivos constitucionais aliengenas, em especial o artigo 19 da Lei
Federal da Alemanha. podem ter como inspirao o artigo 4 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que, numa clara afirmao
dos direitos individuais perante o Estado e contra os privilgios da nobreza e do
clero, buscava assegurar, na mesma medida, perante outros cidados, o gozo dos
mesmos direitos 77 .
Em solo ptrio, agora sob o aspecto jurisprudencial, o Supremo Tribunal
Federal, tem, por vezes, sustentado a necessidade de preservao, em favor dos
indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do
mnimo existencial como corolrio dos princpios da dignidade humana, da
proporcionalidade, da segurana jurdica, da proteo da confiana e do Estado
democrtico e social de Direito 78 .
No mbito dogmtico, duas teorias se controvertem sobre a proteo do
ncleo essencial: a teoria absoluta e a teoria relativa. Ambas pretendem assegurar
os direitos fundamentais contra a ao legislativa despropositada, sem razo,
embora contendam, por argumentos diferentes. Assim que, pela primeira, no
direito fundamental h um espao interior livre de qualquer interveno estatal. Esse
espao ou corao do direito insuscetvel de limitao legislativa; em hiptese
alguma pode ser atingido, ainda que pelo princpio da proporcionalidade, ou mesmo
que um bem considerado superior o exija. J pela teoria relativa, o ncleo essencial
no intangvel, duro, podendo ser demarcado, em cada caso, com base no
processo de ponderao, podendo, inclusive, atingir o ncleo essencial do direito
fundamental.

76

Artigo 18/2: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
77

artigo 4 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: A liberdade

consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique outrem: assim, o exerccio dos direitos
naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da
sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites apenas podem ser determinados por Lei

78

ADPF 45/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, Informativo/STF 345/2004.

68

Na tica de Gilmar Mendes, ambas as teorias apresentam deficincias, a

absoluta pela impossibilidade de demonstrar, em abstrato, o espao material do
ncleo essencial, enquanto que a teoria relativa tambm apresenta fragilidades por
conferir uma flexibilidade exagerada, razo pela qual Hesse apresenta uma frmula
conciliadora, que procura harmonizar ambas as teorias, no sentido de reconhecer no
princpio da proporcionalidade uma proteo contra as limitaes arbitrrias (teoria
relativa), mas ao mesmo tempo procurando defender o ncleo essencial dos direitos
fundamentais contra leso arbitrria ou despropositada (teoria absoluta) 79 .
Para concluir, considerando que o artigo 5, Pargrafo primeiro, estabelece a
proteo dos direitos fundamentais, sem diferenciao entre direitos sociais e de
defesa, fica, pois, interdito ao legislador constituinte derivado ou ordinrio suprimir ou
restringir o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, pois, do contrrio,
equivaleria a uma violao dos princpios da dignidade humana, da segurana
jurdica, da proteo da confiana, do Estado democrtico e social de Direito,
podendo o legislador infraconstitucional incidir em eventual inconstitucionalidade,
pela circunstncia de que uma violao do mnimo existencial equivaleria na prpria
aniquilao do direito fundamental.

1.9 Direitos Fundamentais Sociais e Clusulas Ptreas

Uma questo que tem provocado controvrsias, principalmente na doutrina,

consiste em saber se o 4, do art. 60, da Constituio fica circunscrito apenas aos
direitos e garantias individuais, ou se tambm os direitos sociais estariam na esfera
de proteo das denominadas clusulas ptreas. Uma primeira corrente interpreta
restritivamente esse dispositivo constitucional, de forma a negar que os direitos
sociais participem do rol dos limites materiais ao poder de reforma da Constituio.

79

MENDES, Op. Cit., p. 245.

69

Para os que sustentam a interpretao, literal, restritiva, tal como Octvio

Bueno Magano, caso o Poder Constituinte Originrio desejasse inserir, tambm os
direitos sociais, econmicos e culturais, na abrangncia das clusulas ptreas, o
teria feito, nomeando expressamente esses direitos, no s no rol do art. 60, como
em qualquer outro dispositivo da Constituio, razo pela qual no cabe agora ao
intrprete extensivamente faz-lo para agregar aos direitos e garantias individuais
(inciso IV, do art. 60) 80 .
Nesse contexto, Maurcio Antonio Ribeiro Lopes leciona que no deve ser
confundida as expresses direitos individuais com direitos coletivos, embora
admita que os direitos da nacionalidade, artigos. 12 e 13, e os direitos polticos,
artigos 14 a 16, todos da Constituio, devem integrar as clusulas ptreas, em
razo de sua estreita ligao com os princpios fundamentais do Ttulo I, da
Constituio, em especial os princpios: democrtico, da soberania popular e do
pluralismo poltico 81
Ainda nessa linha argumentativa, Gustavo Just da Costa e Silva sustenta a
dualidade entre direitos individuais e direitos sociais, que nada apresentam de
comum, no que diz respeito titularidade, alm de pertencerem a diferentes estgios
da formao histrica dos direitos fundamentais: os primeiros se vinculam aos
direitos de liberdade, de cunho liberal individualista, de dimenso negativa, enquanto
que os direitos sociais se ligam ao Estado social, de cunho solidrio, de dimenso
positiva 82 .
Outra corrente interpreta extensivamente o 4, do art. 60, da Constituio,
para incluir os direitos sociais no rol das clusulas ptreas. Nesse sentido, Paulo
Bonavides argi, acerca da latitude e densidade normativa da expresso os direitos
e garantias individuais (artigo 60, IV, C.F.), em face dos direitos sociais, ser
anacrnica, obsoleta, regressiva e incompatvel com o esprito da Constituio e a
sistemtica de sua unidade, arvorada em princpio, toda interpretao pertinente
inalterabilidade, por via de emenda, dos direitos e garantias individuais com base

80

Apud SARLET, Op. Cit., p. 431.

Cf. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da
reviso constitucional brasileira. So Paulo: RT, 1993, p. 182.
82
Cf. SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da Reforma Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, pp. 124 e ss.
81

70

unicamente nos valores e princpios que outrora regiam, legitimavam e norteavam os

conceitos da velha corrente liberal. 83
Tambm observa Paulo Bonavides, que a interpretao do inciso IV, do 4,
do art. 60, da Constituio deve estar arrimada na nova hermenutica constitucional,
que inter-relaciona texto e realidade ftica, de modo a concretizar a norma, dar
materialidade, uma vez que o verdadeiro sentido da norma no se encontra fixada
de modo objetivo no seu texto, mas depende fundamentalmente do resultado da
interpretao, que no despreza argumentos psquicos, sociais, histricos,
antropolgicos, culturais e polticos. A nova interpretao constitucional avessa
racionalidade da lgica cartesiana, formal-dedutiva, do positivismo jurdico que no
admite conexo entre o Direito, a moral e a poltica, e que apenas serve a um
modelo de sociedade baseada na ideologia liberal-individualista. Desse modo,
escreve Bonavides 84 :
A nova hermenutica constitucional se desataria de seus vnculos com os
fundamentos e princpios do Estado democrtico de Direito se os relegasse
ao territrio das chamadas normas-programticas (...) Sem a concretizao
dos direitos sociais no se poder alcanar jamais a Sociedade livre, justa
e solidria, contemplada constitucionalmente como um dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3) (...) Em obedincia
aos princpios fundamentais que emergem do Ttulo I da Lei Maior, faz-se
mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como
clusula ptrea (...) Tanto a lei ordinria como a emenda Constituio que
afetarem, abolirem ou suprimirem a essncia protetora dos direitos sociais
(...) padecem irremediavelmente da eiva de inconstitucionalidade....

Ainda na defesa dos direitos sociais, como autnticos limites materiais

implcitos da reforma constitucional, Ingo Sarlet afirma que a se interpretar
literalmente a norma contida no art. 60, 4, inciso IV, da Constituio, para
abranger apenas os direitos e garantias individuais se teria que reconhecer que os
direitos de nacionalidade (artigos. 12 e 13), bem como os direitos polticos (artigos.
14 a 17), e os direitos essenciais de participao poltica, no estritamente individual,
como o direito sindical (art. 8) e o direito de greve (art. 9), todos da Constituio,
alem do mandado de segurana coletivo no compartilhariam da slida proteo
constitucional 85 .

83

BONAVIDES, Op. Cit., p. 641.

BONAVIDES, Op. Cit., p. 641-642.
85
SARLET, Op. Cit., p. 430.
84

71

Tambm reala Ingo Sarlet, que a incluso dos direitos sociais no rol das
clusulas ptreas se justifica, tal como entende Bonavides, pela identidade da
ordem constitucional, pelo momento poltico original do legislador constituinte de
1988, que logo no Prembulo da Constituio fez referncia a um Estado
democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais. Outro
argumento utilizado por Sarlet, diz respeito ao fato de todos os direitos fundamentais
consagrados na Constituio serem, na verdade, direitos de titularidade individual,
ainda que alguns assumam uma expresso coletiva, pois o indivduo que tem
direito ao voto, sade, educao, moradia. Alm do mais, sendo a funo
precpua das clusulas ptreas a de impedir a destruio dos elementos essenciais
da Constituio, a abolio dos direitos sociais, acabaria por redundar na prpria
runa da identidade constitucional e na agresso de princpios como a dignidade da
pessoa humana e do Estado democrtico e social de Direito, em contraposio com
a finalidade das clusulas ptreas. 86
Um terceiro publicista, Manoel Gonalves Ferreira Filho, tambm defende
uma interpretao sistemtica, para que a norma do art. 60, 4, inciso IV, da
Constituio possa abranger os direitos sociais, ao argumento de que o esprito que
norteou o legislador constituinte de 1988 foi de proteger indistintamente e
igualitariamente, todos os direitos fundamentais, tanto de defesa, de primeira
gerao, quanto os sociais, de segunda gerao 87
Na doutrina aliengena, Jorge Miranda, referindo-se Constituio da
Repblica Portuguesa, especificamente em relao aos Limites materiais de
reviso, pertinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais, expressos no art.
290, alnea e, da Constituio (os direitos dos trabalhadores, das comisses de
trabalhadores e das associaes sindicais), lembra, em face do art. 16, n 2
(mbito e sentido dos direitos fundamentais), que os direitos econmicos, sociais
e culturais previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem podem
considerar-se identicamente limites materiais de reviso constitucional embora

86

SARLET, Op. Cit., pp. 432 a 435.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 26. ed., So Paulo: Saraiva,
1999, p.97-98.

87

72

implcitos. E o mesmo se diga, mais amplamente, do princpio de democracia

econmica, social e cultural (art. 2). 88
Assim, no mbito do direito portugus, que pode muito bem servir de
referncia para o sistema ptrio, uma vez que a Constituio de Portugal, em seu
art. 16, n 2, determina que: os preceitos constitucionais e legais relativos aos
direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a
Declarao Universal dos Direitos do Homem, que a seu turno, consagram o direito
segurana social (artigos. 22 e 25 da Declarao Universal), o direito ao trabalho
(artigo. 23), o direito ao repouso e ao lazer (artigo. 24), o direito proteo da sade
(artigo. 25), o direito habitao (artigo. 25), o direito alimentao (artigo. 25), o
direito educao (artigo. 26), o direito cultura (artigo. 27). Portanto, em sintonia
com as lies de Jorge Miranda, pelo menos em relao ao direito constitucional
lusitano, tais direitos devem ser considerados implicitamente clausulas ptreas.

88

MIRANDA, Op. Cit., pp. 401-402.

73

Captulo 2 O Princpio do No Retrocesso Social

2.1 Antecedentes para a implementao do princpio do no retrocesso em nosso

ordenamento

Parece haver um consenso, entre os doutrinadores que tm se ocupado

especialmente da teoria dos direitos fundamentais, de que a temtica da proibio
de retrocesso social, no Brasil, emergiu da preocupao com o resgate das
promessas da modernidade tardia, sustentada na tese do constitucionalismo
compromissrio-programtico, em contraposio ao paradigma liberal-individualista,
que se apega na idia da garantia da liberdade do indivduo, na segurana da
propriedade privada e na livre concorrncia no mercado, sem muito se preocupar
com os direitos sociais.
Decorre, outrossim, da significao jurdico-constitucional do princpio da
democracia econmica e social, no sentido de vincular o legislador, no apenas para
limitar a sua atuao, como tambm para, positivamente, concretizar as normas
constitucionais sociais e econmicas; tambm no sentido de determinar ao
administrador a adoo das medidas necessrias para a efetiva realizao
progressiva dos preceitos constitucionais, no sentido de dar materializao,
conformao, transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais.
A teoria do no retrocesso encontra-se tambm ligada a um quadro de
insegurana social ps-moderna, gerado, sobretudo, pelo advento da globalizao,
fenmeno que se caracteriza por privilegiar a integrao econmica mundial, com a
expanso do mercado em escala global e onde os grandes conglomerados
transnacionais passam a ter influncia direta, pelo domnio da lex mercatoria, sobre
os ordenamentos estatais, comprometendo a soberania dos Estados-Naes e,
assim, afetando as polticas sociais, econmicas e culturais.
Manifesta-se, outrossim, no mbito da problemtica da eficcia dos direitos
fundamentais, numa faceta subjetiva, no sentido de o seu titular poder fazer valer

74

esse direito, mediante uma ao outorgada pelas prprias normas consagradoras

dos direitos fundamentais, no sentido de impor ao Estado, por efeito de alta
significao social, o reconhecimento de tais direitos, com a obrigao deste
(Estado) criar as condies normativas e materiais que possibilitem, de maneira
concreta, o efetivo exerccio, pelas pessoas, a tais direitos, sob pena de configurar
uma inaceitvel omisso governamental.
Nesse sentido, assume relevo a averiguao dos direitos sociais na qualidade
de direitos subjetivos, especialmente, para nosso estudo, importando aqui recordar a
dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, que se orienta na teoria dos quatro
status de Georg Jellinek, no sentido de assegurar posies jurdicas do individuo
frente ao Estado, seja no direito de exigir do Estado uma ao prestacional positiva,
um facere, de ordem normativa ou material; como tambm na determinao ao
Estado de se abster de atentar contra a realizao dada ao direito social, portanto,
de cunho negativo, non facere, de modo a evitar a reversibilidade de direitos
concretos e de expectativas subjetivamente aliceradas, fazendo retornar a um
status quo ante, e assim, levando a prpria aniquilao do direito.
Nesse vis, tanto os direitos sociais originrios a prestaes sociais, como
so os casos dos direitos sade, educao, quanto os derivados a prestaes,
que carecem de interposio legislativa, caso do artigo 203 da C.F, que o S.T.F.
proferiu deciso para declarar que tal dispositivo no auto aplicvel, portanto de
eficcia limitada 89 . Em ambas as situaes, fica assegurado juridicamente ao seu
titular a possibilidade de fazer valer o seu poder, de exigir do Estado uma posio,
positiva ou negativa, posto que, como se sabe, todas as normas constitucionais
possuem eficcia jurdica para produzir efeitos jurdicos, tm fora imperativa, no
meramente moral, como tambm possuem efetividade, no sentido de a norma
constitucional ser aplicada e observada por todos indistintamente.
De outro modo, importa considerar a proteo dos direitos fundamentais
sociais, tambm numa faceta objetiva, no sentido de um reforo da juridicidade
dessas normas; pela presena das mesmas num extenso catlogo da nossa
Constituio, como que apontando para a obrigatoriedade de o legislador
infraconstitucional legislar positivamente para criar condies materiais e normativas
89

ADIn n 1.232-DF

75

para o atendimento dos direitos prestacionais aos cidados. Mas importa, tambm,
num dever de limitao do poder discricionrio do legislador ordinrio, no sentido de
evitar medidas que, sem a criao de esquemas alternativos ou compensatrios, se
traduzam, na prtica, numa verdadeira anulao, ab-rogao ou aniquilao do
ncleo essencial do direito.
Nessa faceta objetiva constata-se a sua intima conexo com o princpio do
no retrocesso social, pela vinculao estreita e direta deste princpio implcito com
outros expressamente tratados pela Constituio: segurana jurdica, Estado de
Direito, dignidade humana, garantia constitucional dos direitos adquiridos, dos atos
jurdicos perfeitos e da coisa julgada, alm dos objetivos elencados no artigo 3 da
Constituio, numa clara e firme demonstrao, mais que isso, preocupao do
legislador constituinte originrio, com um Estado que garanta os direitos sociais aos
indivduos; numa indicao ao legislador infraconstitucional para concretizar as suas
normas, seja na construo da legislao ordinria: densificando, preenchendo,
complementando, precisando o espao normativo constitucional, para tornar
juridicamente efetivas e eficazes as suas normas, evitando medidas retrocessivas
que possam representar uma supresso e/ou restrio desses direitos.

2.2 Uma Breve Exposio no Direito Comparado e Aportes no Direito Ptrio

Apesar do Princpio do No Retrocesso Social ser ainda incipiente no Direito

Brasileiro, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia dos nossos tribunais, contudo,
a discusso no direito comparado j se encontra bastante difundida, guardadas as
devidas peculiaridades scio-econmico e cultural de cada pas. Dessa maneira,
pases de larga tradio no direito, como Alemanha, Portugal e Itlia, tm voltado
suas atenes para o tema, ainda que de forma incongruente, diferenciando-se as
solues adotadas, como ocorre entre a Alemanha e Portugal. Por essa razo, fazse necessrio discorrer-se, ainda que sumariamente, sobre a experincia, ao menos
em solo lusitano e germnico.

76

Em solo alemo, segundo o magistrio de Ingo Wolfgang Sarlet a Lei

Fundamental, embora no contemple expressamente uma proibio de retrocesso
na esfera da seguridade social, contudo, tanto a doutrina quanto o Tribunal
Constitucional Alemo sempre chancelaram a proteo de institutos como a garantia
da propriedade, do direito adquirido e das expectativas de direitos, que afinal
refletem uma compreenso ampla da proibio de retrocesso 90 .
Conforme demonstrou Peter Badura, a jurisprudncia do Tribunal Federal e a
doutrina alemes lograram conceber a tese da proibio de retrocesso, a partir da
funo da propriedade desenvolvida por Martins Wolff, na poca de Weimar, o que
permitiu ao Tribunal Constitucional Federal reconhecer que a garantia da
propriedade alcane, tambm, a proteo de posies jurdico-subjetivas, no mbito
da seguridade social 91 .
Dessa forma, justamente pelo fato da Alemanha no ter agasalhado na sua
Lei Fundamental, como regra geral, direitos fundamentais sociais, limitando-se a
consagrar o princpio fundamental do Estado Social e Democrtico de Direito, a
partir do qual foi desenvolvida uma legislao na esfera da seguridade social,
quando se fala na proibio de retrocesso social cuida-se da problemtica da
proteo de posies jurdico-subjetivas vinculada ao direito e garantia fundamental
da propriedade 92 . E cujo direito se encontra estabelecido no art. 14 da L.F. 93 .
Assim, a proteo oferecida ao direito da propriedade, tem, igualmente, o
escopo de oferecer segurana relativamente s posies subjetivas privadas, tendo
como pressuposto a circunstncia de que ao titular do direito social atribuda uma
posio jurdica equivalente da propriedade privada e que, no caso de uma
supresso desse direito prestacional, sem qualquer compensao, embora
90

SARLET, Ingo Wolfgang. O estado social de direito, a proibio de retrocesso e a garantia

fundamental da propriedade. In Revista Dilogo Jurdico. Salvador, Ano I, n.4, jul.2001. pp. 2-4.
91
Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed., Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2007. p. 452.
92
SARLET, Op. Cit., p.4.
93
Artigo 14 da LF
Propriedade, direito a herana e expropriao
(1) A propriedade e o direito a herana esto garantidos. Seu contedo e seus limites esto
determinados por leis.
(2) A propriedade obriga. Seu uso deve servir ao mesmo tempo ao bem comum.
(3) A expropriao est permitida somente por razes de bem comum. Poder ser efetuada somente
por lei ou em virtude de uma lei que estabelea o modo e o montante da indenizao. A indenizao
se fixar considerando a forma eqitativa dos interesses da comunidade e dos afetados. No caso de
discrepncia sobre o montante da indenizao ficar aberta a via judicial ante os tribunais ordinrios.

77

subjetivamente adquirido, resulta numa coliso frontal com o princpio do Estado de

Direito, sendo tal situao paradigmtica posio subjetiva de direito pblico com a
condio do proprietrio 94 .
Todavia, nem todos os direitos patrimoniais de natureza pblica recebem a
proteo da garantia da propriedade pelo Tribunal Constitucional Alemo, pois, para
que isso ocorra necessrio se faz a presena de alguns requisitos muito bem
sintetizados por Sarlet: que esteja presente um direito subjetivo individual a uma
prestao social, mediante uma contraprestao pessoal do seu titular; que essa
posio jurdica seja de natureza patrimonial, pessoal, prpria e exclusiva de seu
titular; que a prestao sirva de garantia da existncia do seu titular, pelo fato da
propriedade tambm proteger as condies necessrias para uma vida autnoma e
digna 95 .
De qualquer forma, apesar das crticas endereadas soluo apregoada
pelo Tribunal Constitucional Alemo, no sentido de a garantia da propriedade ser
insuficiente para abranger uma srie de posies jurdicas subjetivas na esfera da
seguridade social, contudo, possvel fazer uma correspondncia da experincia
alem para o seu emprego no Brasil, dada a importncia da doutrina e da
jurisprudncia constitucional germnica para a temtica da proibio de retrocesso,
ainda que inexista previso expressa de proibio de retrocesso na Lei
Fundamental, o que no impede que nveis de proteo social sejam muito
superiores aos adotados no Brasil.
J no mbito do constitucionalismo portugus, que tem exercido significativa
influncia sobre o ordenamento jurdico ptrio, Jos Joaquim Gomes Canotilho,
prcere do Direito Constitucional daquele pas, demonstra que os direitos
fundamentais sociais e econmicos, uma vez implementados, concretizados pelo
legislador ordinrio, passam a constituir verdadeiro direito subjetivo, ficando interdito
ao legislador infraconstitucional revogar tais direitos, sob pena de incidir em
inconstitucionalidade por omisso. Assim, doutrina Canotilho:
A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de
contra-revoluo social ou da evoluo reacionria. Com isto quer dizer-se
que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito
94
95

SARLET, Op. Cit., p.5

Id., p. 453

78

assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de

realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional
e um direito subjetivo. A proibio de retrocesso social nada pode fazer
contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o
princpio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.:
segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara
violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos
cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da
existncia mnima, inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana.
O reconhecimento desta proteco de direitos prestacionais de
propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do
legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma
poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas
subjectivamente aliceradas. A violao do ncleo essencial afectvado
justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente a normas
96
manifestamente aniquiladoras da chamada justia social .

Desse modo, pela lio do mestre coimbrense, o direito fundamental social,

uma vez satisfeito pelo legislador infraconstitucional, ao estabelecer polticas
educacionais, habitacionais, da seguridade social, voltadas ao atendimento da Lei
Maior, tais direitos passam a se incorporar ao patrimnio social do cidado, no
podendo uma nova lei extinguir ou revogar, totalmente, os direitos concretizados,
sob pena de aniquilao do ncleo essencial desses direitos, com violao do
princpio da dignidade humana, da segurana jurdica e da proteo da confiana do
cidado, integrantes do Estado Democrtico de Direito.
Esse entendimento encontrou guarida no Tribunal Constitucional de Portugal,
cujo Acrdo n 39/84, Processo n 6/83, pela grande importncia para o nosso
estudo, imps uma breve incurso nessa seara, por seu carter paradigmtico.
Assim que, tratava-se de requerimento formulado pelo Presidente da Repblica, ao
Conselho da Revoluo, sobre a apreciao e declarao de inconstitucionalidade
do artigo 17, do Decreto-Lei n 254/82, de 29 de Junho, que revogou os artigos 18
a 61, 64 e 65 da Lei n 56/79, referente ao Servio Nacional de Sade, com
fundamento em violao, por parte do Governo, da competncia legislativa
reservada Assemblia da Repblica, em conformidade com o estabelecido no
artigo 167, alnea c, da Constituio de Portugal.
Para uma melhor compreenso, a Lei n 56/79, aprovada em 28 de Junho de
1979, tendo por rubrica o Servio Nacional de Sade, qualificava-se como uma lei de
bases, carecendo de regulamento legislativo, mediante decreto-lei do Governo,

96

CANOTILHO, Op. Cit., p. 338-339.

79

conforme o disposto no artigo 65 da presente lei, para lhe completar a eficcia e

possibilitar efetiva aplicao.
Conforme Relatrio antecedente deciso do Acrdo, o prprio Governo, ao
invs de regulamentar a Lei n 56/79, tratou de revogar a maior parte dos seus
preceitos, pois, de oito ttulos da lei s restaram os trs primeiros, respectivamente:
das disposies gerais, do estatuto dos utentes, e dos cuidados com a sade. Os
demais, que tratavam da organizao e funcionamento do Servio Nacional de
Sade, do estatuto do pessoal, do financiamento, da articulao com o setor privado
e das disposies finais e transitrias, foram todos revogados, representando a
prpria aniquilao da lei, com a extino do Servio Nacional de Sade.
O Relator do Acrdo, Conselheiro Vital Moreira, entendeu, num primeiro
momento, que por se tratar de uma lei editada pela Assemblia da Repblica, que
continha as bases do Servio Nacional de Sade, por conta disso, a revogao por
parte do Governo estaria a invadir a competncia legislativa reservada Assemblia
da Repblica, mais ainda, pelo fato da matria estar afeta aos direitos fundamentais,
ou seja, o direito de proteo da sade, previsto no artigo 64 da Constituio da
Repblica

Portuguesa.

questo

relacionava-se,

portanto,

com

inconstitucionalidade orgnica do artigo 17, posto que a matria do Servio Nacional

de Sade, data do Decreto-Lei n 254/82, pertencia esfera da competncia
reservada Assemblia da Repblica e no do Governo.
Dessa

forma,

eminente

Relator

entendeu,

na

questo

da

inconstitucionalidade orgnica do artigo 17 do Decreto-Lei n 254/82, que o direito

sade comportava uma vertente negativa, compartilhando das caractersticas dos
tradicionais direitos de liberdade, no sentido de dar ao seu titular o direito de exigir
que ningum atue contrariamente a esse direito. Tambm comportava uma vertente
positiva, no sentido de conferir aos cidados em geral o direito de exigir do Estado
as prestaes necessrias, materiais e legislativas, para a salvaguarda do direito
sade.
Mas, ainda na apreciao da inconstitucionalidade orgnica, Vital Moreira
discordou em parte do pedido, no que tange natureza do direito sade, posto
que o requerente estava a alegar ter sido infringida a norma constitucional do artigo
167, muito embora em nenhuma de suas alneas houvesse meno explicita

80

matria do direito sade, ou mesmo genericamente aos direitos sociais, pois

compreendia apenas os direitos, liberdades e garantias, sem incluir o direito
sade.
Com efeito, entendeu Vital Moreira que o direito sade, ao invs de se tratar
de um direito de liberdade, trata-se de um direito social tpico, essencialmente de
carter positivo, ou seja, um direito prestacional do Estado, melhor dizendo, um
direito a aes do Estado, muito embora os direitos sociais, igualmente, comportem
uma vertente negativa, todavia no sendo esse o aspecto que avultava no direito
sade, no podendo, pois, ser considerado um direito anlogo aos direitos,
liberdades e garantias, razo pela qual no poderia ser abrangido na alnea c do
artigo 167 da Constituio, na sua verso originria, no integrando a competncia
reservada da Assemblia da Repblica.
Na verdade, averbou o Relator, que a Lei n 56, que instituiu o Servio
Nacional de Sade, se constitua num conjunto de bases do Servio Nacional de
Sade, que por isso mesmo, estava a depender de um desenvolvimento legislativo
atravs de decretos-leis por parte do Governo e nunca ao absurdo de ser extinto,
revogado. Em outras palavras, o Governo ao invs de cumprir o mandato imposto
pela Assemblia da Repblica fez o contrrio, revogou o prprio mandato.
Alm da questo da inconstitucionalidade orgnica o pedido do requerente
suscitou um outro problema ainda maior, de inconstitucionalidade material, pois, com
a revogao dos mencionados preceitos da Lei n 56/79, tal ato resultou na
destruio ou inutilizao do Servio Nacional de Sade e, conseqentemente, na
no realizao do direito proteo da sade, embora se tratasse de um direito
constitucionalmente garantido no artigo 64 da Constituio da Repblica
Portuguesa 97 .

97

Artigo 64. (Sade)

1. Todos tm direito proteco da sade e o dever de a defender e promover.
2. O direito proteco da sade realizado:
a) Atravs de um servio nacional de sade universal e geral e, tendo em conta as condies
econmicas e sociais dos cidados, tendencialmente gratuito;
b) Pela criao de condies econmicas, sociais, culturais e ambientais que garantam,
designadamente, a proteco da infncia, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemtica das
condies de vida e de trabalho, bem como pela promoo da cultura fsica e desportiva, escolar e
popular, e ainda pelo desenvolvimento da educao sanitria do povo e de prticas de vida saudvel.
3. Para assegurar o direito proteco da sade, incumbe prioritariamente ao Estado:

81

Nesse sentido, argumentou o insigne relator que, tendo a Constituio da

Repblica Portuguesa estabelecido o direito sade, avanou ainda mais, no
sentido de anunciar um conjunto de tarefas estaduais destinadas a realiz-lo, de
forma positiva, diretiva, dirigente, e no simplesmente na forma de uma norma
programtica, abstrata. Portanto, ao criar o Servio Nacional de Sade, a Lei n
56/79 limitou-se a dar cumprimento a uma determinao constitucional, que acaso
no cumprida incorreria em inconstitucionalidade por omisso.
A extino do Servio Nacional de Sade, pela revogao, ainda que parcial,
da Lei n 56/79, aduziu o ilustrado relator, traduziu-se na destruio ou inutilizao
do Servio Nacional de Sade, pois, na sua construo constitucional, tratava-se de
um servio com estrutura de mbito nacional, geral e universal, alm do que o
Decreto-Lei n 254/82 no simplesmente substituiu um servio nacional de sade
por outro; limitou-se a alterar o regime de estruturas pr-existentes que haveriam de
integrar-se no Servio Nacional de Sade. Em suma, revogou, pura e simplesmente,
parte essencial e estrutural da norma legislativa.
E ao revogar a lei do Servio Nacional de Sade, acresceu mais o Relator, o
Governo no se limitou a dispensar-se da obrigao que a lei e a Constituio lhes
havia cometido de desenvolver, qual seja, o servio de sade, como tambm
extinguiu o que ela j havia criado, e cuja existncia prtica dele dependia, pois, o
fato de o Servio Nacional de Sade no fazer parte integrante da efetiva
organizao da sade no implicava que ela no fizesse parte da efetiva ordem
jurdica da sade.
Sublinhou, de outro modo, Vital Moreira, que a Constituio no permitia que
o

direito

sade

fosse

realizado

de

qualquer

modo,

mas

pela

via

constitucionalmente determinada, pela via de um servio nacional de sade.

a) Garantir o acesso de todos os cidados, independentemente da sua condio econmica, aos
cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitao;
b) Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o pas em recursos humanos e unidades de
sade;
c) Orientar a sua aco para a socializao dos custos dos cuidados mdicos e medicamentosos;
d) Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o servio
nacional de sade, por forma a assegurar, nas instituies de sade pblicas e privadas, adequados
padres de eficincia e de qualidade;
e) Disciplinar e controlar a produo, a distribuio, a comercializao e o uso dos produtos qumicos,
biolgicos e farmacuticos e outros meios de tratamento e diagnstico;
f) Estabelecer polticas de preveno e tratamento da toxicodependncia.
4. O servio nacional de sade tem gesto descentralizada e participada.

82

Tambm, que ao extinguir o Servio Nacional de Sade, o Governo colocou o

Estado na situao de incumprimento de suas tarefas determinadas pela
Constituio, incidindo em censura constitucional, em sede de inconstitucionalidade
por omisso.
Ademais, destacou, concluso, Vital Moreira, ao analisar a questo da
Inconstitucionalidade da revogao da lei do Servio Nacional de Sade, verbis:
que a a tarefa constitucional a que o Estado se acha obrigado uma
garantia do direito fundamental, constitui ela mesma objecto de um direito
dos cidados (...) A abolio do Servio Nacional de Sade no significa
apenas repor uma situao de incumprimento, por parte do Estado, de uma
concreta tarefa constitucional; uma vez que isso se traduz na revogao da
execuo dada a um direito fundamental, esse acto do Estado implica uma
ofensa ao prprio direito fundamental.
(...) As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos
fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios no o
obrigam apenas a cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez
criados.
Impe-se a concluso: aps ter emanado uma lei requerida pela
Constituio para realizar um direito fundamental, interdito ao legislador
revogar essa lei repondo o estado de coisas anterior. A Instituio, servio
ou instituto jurdico por ela criados passam a ter a sua existncia
constitucionalmente garantida. Uma nova lei pode vir alter-los ou reformlos, nos limites constitucionalmente admitidos, mas no pode vir extingui-los
ou revog-los.
De todo o exposto cabe apurar duas concluses:
a) No h razes para entender que o artigo 17 do Decreto-Lei n 254/82
seja inconstitucional por motivo de incompetncia do Governo para legislar
em matria do direito sade;
b) Em contrapartida, deve entender-se que a revogao da maior parte da
Lei n 56/79, traduzindo-se na extino do Servio Nacional de Sade,
contende com a garantia do direito sade consignado no artigo 64 da
98
Constituio da Repblica Portuguesa .

Num outro julgado no menos importante para o nosso estudo, Acrdo n

509/02, Processo n 768/02, o Tribunal Constitucional de Portugal tratou de apreciar
pedido do Presidente da Repblica, sobre a declarao de constitucionalidade da
norma constante do artigo 4, inciso I, do Decreto da Assemblia da Repblica n
18/IX, para ser promulgado como lei, sob a alegao que o diploma procedia
revogao do rendimento mnimo garantido para pessoas com idade igual ou
superior a 18 anos, previsto na Lei n 19-A/96, de 29 de Junho, criando o rendimento
social de insero, para pessoas com idade igual ou superior a 25 anos. Portanto, a
98

PORTUGAL. Tribunal constitucional. Acrdo impresso na Imprensa Nacional-Casa da Moeda.

Srie n 104 5-5-1984, pp. 1463 e 1465.

83

dvida suscitada por Sua Excelncia respeitava em saber at que ponto tal restrio
ofendiam princpios e normas constitucionais, como o princpio da proibio do
retrocesso social.
Vale registrar, de antemo, que a legislao concernente a assegurar um
rendimento mnimo garantido ou um rendimento social de insero constituia uma
concretizao do direito de todos a uma segurana social, previsto no artigo 63, I da
Constituio da Repblica Portuguesa, para proteger as pessoas na doena,
velhice, invalidez, viuvez, orfandade e desemprego, bem como em todas as
situaes de falta ou diminuio de meios indispensveis subsistncia humana.
Nesse julgado, ficou patente, pelo Tribunal portugus, tendo como Relator, o
Conselheiro Lus Nunes de Almeida, o reconhecimento da proibio do Estado em
afetar ou suprimir prestaes j existentes, de forma arbitrria e discricionria, ainda
que sustentada na incapacidade material, designadamente financeira, uma vez que
violava os princpios da confiana, da igualdade, e da universalidade na titularidade
dos direitos fundamentais, este ltimo consagrado no artigo 12, inciso I, da
Constituio portuguesa.
Tambm ficou considerado no julgamento feito pelo tribunal portugus, que o
rendimento social de insero se inclua no subsistema de proteo social da
cidadania, que visava assegurar direitos bsicos para garantir a igualdade de
oportunidades, como tambm o direito a um mnimo vital de subsistncia dos
cidados; da preveno e da erradicao de situaes de pobreza e de excluso,
como forma de promover o bem-estar e a progressiva insero social das camadas
mais pobres da populao.
Verificou, ainda, a Corte Constitucional Portuguesa, que uma primeira
proposta de alterao legislativa, da titularidade desse direito segurana social,
tendente a fazer passar dos 18 para os 25 anos ocorreu atravs do Projeto de lei n
176/VII, rejeitado no Parlamento, seguindo-se da Proposta de lei n 6/IX, em cuja
exposio de motivos havia a justificava de guardar correspondncia com as
resolues emitidas pelos rgos comunitrios.
Portanto, de forma semelhante a outros pases da Unio Europia, a
mudana legislativa pretendia alterar a idade mnima de acesso prestao, para 25

84

anos, como condio para potencializar as medidas de formao e emprego j

existentes, sendo que para o grupo dos 18 aos 25 as melhorias deveriam ocorrer
com outras solues, como os programas de emprego, de formao profissional, de
formao qualificante, de aprendizagem, de combate dependncia txica, que
deveriam radicar as questes fundamentais dessa faixa de jovens, e que lhes
pudessem garantir autonomia, independncia, dignidade cvica e capacidade
laboral.
No que tange liberdade de conformao legislativa, a Corte Constitucional
de Portugal aduziu que o pensamento assente da generalidade da doutrina
convergia para a necessidade de harmonizar a estabilidade da concretizao
legislativa j alcanada no domnio dos direitos sociais com a liberdade de
conformao do legislador. Isso implica dizer, que onde a Constituio contem uma
ordem de legislar, precisa e concreta, de tal sorte que seja possvel determinar quais
as medidas jurdicas so necessrias para lhe conferir exeqibilidade, como o
caso dos direitos adquiridos e das denominadas clusulas ptreas, a margem de
liberdade do legislador para retroceder nas prestaes j realizadas, passa a ser
mnima, sob pena de violar o princpio da proteo da confiana e da segurana dos
cidados no mbito dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Portanto, para alm da proteo dos direitos adquiridos na esfera dos direitos
sociais, o Tribunal Constitucional de Portugal, pelo acrdo em estudo, passou a
estender a ocorrncia da proibio de retrocesso social, no mais apenas e to
somente para a hiptese de afetao dos direitos adquiridos. Mas, tambm,
sustentado na violao do princpio da proteo da confiana dos cidados, e no
princpio da igualdade, pois, como se ver a seguir, no caso vertente, inteiramente
de excluir que se possa lobrigar uma alterao redutora do direito, violadora do
princpio da confiana, no sentido apontado por aquele aresto (Acrdo n 101/92
restritivo aos direitos adquiridos), porquanto o artigo 39 do diploma em apreo
procede a uma expressa ressalva dos direitos adquiridos 99 .
Assim, no entender do Tribunal Constitucional de Portugal, pelo acrdo em
anlise, a limitao do grau de discricionariedade legislativa se acentua mais ainda,

99

PORTUGAL. Tribunal constitucional. Acrdo n. 509/02. Disponvel em.

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020509.html. Acesso em; 30 mar.2009.

85

afluindo para a aplicao da proibio do retrocesso social, quando a prtica

legiferante procede anulao, revogao ou aniquilao, pura e simples, da
legislao concretizadora dos direitos sociais, sem a criao de medidas alternativas
ou compensatrias, de modo a atingir o ncleo essencial desses direitos, com
violao dos princpios da dignidade humana, da segurana jurdica e da proteo
da confiana.
Mas, alm das razes sustentadas pelo Tribunal Constitucional de Portugal,
no Acrdo 509/02, para a aplicao do princpio do no retrocesso social, tambm
considerou, na esteira da Comisso Constitucional, conforme o Acrdo n 479, a
garantia do direito a uma sobrevivncia minimamente condigna, seja a propsito da
atualizao das penses por acidentes de trabalho (Acrdo n 232/91), seja pela
impenhorabilidade de certas prestaes sociais, como o caso do rendimento
mnimo garantido (Acrdo n 62/02), na parte em que no exceda a um rendimento
mnimo de subsistncia, necessrio a uma sobrevivncia condigna (Acrdos ns
349/91; 411/93; 318/99; 177/02).
Assim, pelo julgado de n 509/02, o Tribunal Constitucional reconheceu o
direito de o cidado portugus exigir do Estado um mnimo de existncia condigna,
sob fundamento no princpio da dignidade humana, em conjugao com o princpio
do Estado Social, ou seja, que o Estado est obrigado a garantir ao cidado
desprovido de meios, atravs de prestaes sociais os pressupostos mnimos para
uma existncia humanamente condigna. 100 . E tal posicionamento decorreu,
igualmente, da idia de Estado de Direito Democrtico, que garante a todos,
indistintamente, a segurana social, no sentido de proteger o cidado, em todas as
situaes, de falta ou diminuio de meios necessrios subsistncia condigna.
concluso, entendeu o Tribunal Constitucional de Portugal, no Acrdo
509/02, que, muito embora o legislador possa gozar de uma larga margem de
liberdade conformadora, em decorrncia do princpio da democracia econmica e
social, para decidir quanto aos instrumentos e ao montante do auxlio social, tal
escolha, contudo, deve se harmonizar com o princpio da dignidade da pessoa
humana.

100

PORTUGAL. Tribunal constitucional. Acrdo n. 509/02.

86

Assim, para o Tribunal portugus, o legislador no deveria ter escolhido, no

que se refere aos jovens, a via do subsdio, mas antes a de outras prestaes
pecunirias, como bolsas de estudo, estgio de formao profissional ou salrios de
aprendizagem, pois os instrumentos destinados a promover a integrao dos jovens,
especialmente entre os 18 e os 25 anos, no conferia qualquer direito a um mnimo
de existncia condigna, sendo certo afirmar que nos ltimos anos tem havido uma
diminuio de emprego para os jovens e um aumento na taxa de desemprego para
adultos.
Desse modo, o Tribunal portugus se pronunciou pela inconstitucionalidade
da norma constante do artigo 4, n I, do Decreto da Assemblia da Repblica n
18/IX, por violao do direito a um mnimo de existncia condigna, inerente ao
principio do respeito da dignidade humana, decorrente das disposies conjugadas
dos artigos 1, 2 e 63, ns 1 e 3, da Constituio da Repblica Portuguesa.
Ainda em solo portugus, agora sob o aspecto doutrinrio, Jorge Miranda, ao
abordar o regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, aps
observar que esses direitos carecem de normas conformadoras para atingirem as
situaes da vida, conclui:
Logo, no possvel eliminar, pura e simplesmente, as normas legais e
concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestaes, porque
elimin-las significaria retirar eficcia jurdica s correspondentes normas
constitucionais. Nisto consiste a regra do no retorno da concretizao ou
do no retrocesso social, fundada tambm no princpio da confiana
101
inerente ao Estado de Direito.

Logo, o legislador infraconstitucional, ainda que disponha de uma relativa

liberdade de conformao, em funo do princpio democrtico, no pode se
desincumbir arbitrariamente das tarefas constitucionalmente impostas de realizao
de um direito social, praticando ato que represente a ab-rogao pura e simples das
normas legais que com elas formam uma unidade de sistema. Assim, no caso do
servio nacional de sade, apreciado pelo Tribunal Constitucional de Portugal,
Acrdo n 39/84, Processo n 6/83, nada obrigava a obedincia aos mesmos
paradigmas, o que no podia era o legislador suprimir, aniquilar a norma
concretizadora do Servio Nacional de Sade.

101

MIRANDA, Op. Cit., p. 397.

87

A realizao da democracia econmica, social e cultural, ainda observa Jorge

Miranda, exige a realizao progressiva dos direitos sociais, econmicos e
culturais 102 . Ao invs de uma postura negativa, omissiva e retrocedente do
legislador infraconstitucional, tendente a abolir pura e simplesmente as normas
sociais, econmicas e culturais, pois elimin-las significaria invocar-se uma menor
sedimentao (na conscincia social) para negar ou subverter na prtica qualquer
direito e retirar efectividade a qualquer norma ou instituto constitucional 103 .
J para o magistrio de Jos Carlos Vieira de Andrade, os direitos
fundamentais econmicos, sociais e culturais so normas impositivas de legislao,
no sentido de imporem ao Estado o dever no somente de fazer leis necessrias
para a realizao efetiva de tais direitos, mas de no revog-las, repondo os direitos
sociais a um preexistente estado de omisso legislativa. Portanto, pelo menos em
termos negativos, cabe ao Estado no obstar, ou ao menos no retirar aquilo que
seja indispensvel para uma existncia digna das pessoas. Por conta disso,
assevera o Professor da Faculdade de Direito de Coimbra:
Parece-nos evidente que os preceitos constitucionais relativos aos direitos
econmicos, sociais e culturais ho de implicar uma certa garantia de
estabilidade das situaes ou posies jurdicas criadas pelo legislador ao
concretizar as normas respectivas.
Esta garantia abrange um mnimo, que reside na proibio de pura e
simplesmente destruir essas situaes ou posies, designadamente, na
medida em que assim se ponha em causa o nvel de realizao do direito
exigido pela dignidade da pessoa humana.
E poder atingir um mximo, quando essas realizaes legais devam ser
104

consideradas materialmente constitucionais.

Importa com isso dizer, que apesar de o legislador dispor de um

poder de conformao, est obrigado a no apenas obstar, como assegurar as
condies que permitam a realizao mnima do direito social, principalmente diante
de um contexto normativo constitucional, de acentuada dimenso social, como so
os casos da Constituio portuguesa, quando reconhece e garante, expressamente,
no seu Captulo II, do Ttulo III, os Direitos e Deveres Sociais. Tambm da
Constituio brasileira que, de igual maneira, reservou todo o Captulo II, do Ttulo II

102

MIRANDA, Op. Cit., p. 399.

Id., p. 399.
104
ANDRADE, Op. Cit., pp. 385 ss.
103

88

para os Direitos Sociais, podendo, pelo menos na situao domstica, o Poder

Judicirio intervir para garantir o disposto na Constituio.
bem verdade que Vieira de Andrade, luz do constitucionalismo portugus,
demonstra cautela com a atuao judicial, ao admitir apenas em casos excepcionais
essa ingerncia, para a ocorrncia de violao evidente e arbitrria da Constituio;
quando esteja em causa o contedo mnimo dos direitos sociais, enquanto direito
individual, quando poder extrair-se diretamente da Constituio o direito a essa
prestao social, por necessidade e extrema injustia; e pelo incumprimento de
imposies legiferantes concretas, uma vez que no caso da Constituio de Portugal
os preceitos relativos aos direitos fundamentais no tm aplicao imediata,
necessitando, por conta disso, de atuao legislativa para lhes dar contedo
concreto e exequvel, situao, portanto, diversa do constitucionalismo ptrio 105 .
Portanto, para o mestre de Coimbra, diante do constitucionalismo portugus,
os preceitos relativos aos direitos sociais constituem normas jurdicas preceptivas,
que, enquanto tais, concedem aos indivduos posies jurdicas subjetivas; tambm,
que tais preceitos garantem, em regra, um contedo normativo mnimo; mais ainda,
que tais normas impem positivamente ao Poder Legislativo a concretizao das
normas constitucionais sociais, econmicas e culturais, que acaso no cumpridas
incorre em inconstitucionalidade por omisso.
Agora, como j afirmado, a situao de Portugal difere, sob determinados
aspectos,

do

sistema

constitucional

brasileiro,

pois,

como

veremos

mais

demoradamente adiante, no Brasil a Constituio consagra, expressamente, um

catlogo de direitos sociais, alm de vincular o legislador, por meio de instrumentos
destinados defesa de direitos subjetivos constitucionalmente assegurados e
proteo da ordem constitucional, como a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso e o Mandado de Injuno, estando os mesmos a indicar que o Poder
Legislativo no poder se furtar de prover de leis necessrias para a concretizao
da Constituio.
Alm disso, todos os direitos fundamentais, incluindo-se os sociais, em razo
de

uma

interpretao

constitucional,

sistemtica,

tm

aplicao

imediata.

Diferentemente de Portugal, onde no existe, na sua Constituio, dispositivo do

105

Id., p. 398.

89

mesmo naipe, que apesar disso, como bem demonstra o prprio Vieira de Andrade,
a impossibilidade de aplicao imediata dos preceitos relativos aos direitos sociais
por falta de determinao constitucional suficiente no os coloca, porm, merc do
legislador, visto que a liberdade de conformao do legislador no total 106 .
Nesses termos, para Vieira de Andrade, embora comungue do entendimento
de que a proteo dos direitos sociais no pode ser maior do que a concedida aos
direitos de defesa; no sentido de que os direitos derivados a prestaes so, salvos
os casos exepcionais de constitucionalizao, direitos legais que no integram o
conjunto material dos direitos fundamentais. 107 Contudo, afirma que fora dessas
hipteses exepcionais de constitucionalizao material, e desde que comprovada,
de forma inequvoca, a efetiva violao do contedo mnimo do direito fundamental
social, possvel aceitar a idia de proibio do retrocesso social, como garantia de
estabilidade de posies jurdicas. As afirmaes a seguir so do mestre
coimbrense:
...julgamos que de aceitar, obviamente, a proibio da pura e simples
revogao sem substituio das normas conformadoras dos direitos sociais
que mais no (na medida em que mais no seja) que a garantia da
realizao do contedo mnimo imperativo do preceito constitucional - , bem
como o limite da protecao da confiana, embora, pelas razes aduzidas,
apenas na medida em que probe o arbtrio ou a desrazoabilidade manifesta
108
do retrocesso .

Em solo ptrio, tambm sob o aspecto doutrinrio, a temtica do no

retrocesso ainda caminha a passos lentos e vacilantes, e muito apegada a produo
literria, principalmente, de Portugal e Alemanha, mais proximamente deste ltimo,
de onde partiu o seu embrio, inda que com outra feio a que deram Brasil e
Portugal, uma vez que no pas germnico, conforme noticia Ingo Wolfgang Sarlet, a
discusso originariamente jurisprudencial ocorreu em torno da garantia de um direito
subjetivo da propriedade para alcanar tambm a proteo de posies jurdicosubjetivas de natureza pblica 109 .
Para Sarlet, a proibio de retrocesso guarda ntima ligao com a proteo
dos direitos fundamentais, contra a eroso do legislador ordinrio, tendo como
principais argumentos, a noo de segurana jurdica, no sentido de estabilidade
106

ANDRADE, Op. Cit., p. 400.

Id., p. 411.
108
Id., pp. 410-411.
109
SARLET. Op. Cit., p. 452.
107

90

das relaes jurdicas e da prpria ordem jurdica, como expresso do Estado de

Direito. Mas, para alm da segurana jurdica, abrange um direito segurana
social, no sentido de garantia de uma existncia digna, para a preservao da vida
humana 110 .
Tambm para o eminente constitucionalista gacho, a proibio de
retrocesso, tomada num sentido amplo, encontra-se vinculada com a garantia
constitucional dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos perfeitos e da coisa julgada.
Relaciona-se, pois, com uma proteo jurdica em face de leso ou ameaa a
posies jurdicas estabelecidas. Decorre, enfim, do princpio da mxima eficcia e
efetividade das normas constitucionais, contido no artigo 5, 1, da Constituio,
que consagra a aplicao imediata dos direitos fundamentais 111 .
Enfim, em seu estudo sobre a proibio de retrocesso Ingo Sarlet coloca
como questo essencial, a indagao dos limites da liberdade do legislador ordinrio
frente aos mandamentos constitucionais, de como e em que medida os direitos
fundamentais, no apenas os sociais, podem ser assegurados contra uma abolio
pura e simples do legislador infraconstitucional, sem alterao ou reformulao do
estado de coisas anterior, sem que alguma medida legislativa substitutiva seja posta
em lugar da anterior.
A partir de tais indagaes Sarlet chega concluso, com base no direito
constitucional brasileiro e de quase totalidade da doutrina ptria, que a proibio de
retrocesso um princpio implcito, baseado no sistema constitucional, e que, para
alm dos institutos a que se vincula, tambm se fundamenta nos princpios da
dignidade humana; do Estado Democrtico e Social de Direito; da segurana
jurdica; da proteo da confiana, razo pela qual no admite a frmula do tudo ou
nada, sustentada por Dworkin, mas do mais ou menos, devendo ser protegido ao
menos o ncleo essencial legislativo dos direitos fundamentais sociais, para a
hiptese de medidas estatais restritivas dos mesmos, de tal sorte que, ainda que o
legislador disponha de uma indispensvel autonomia legislativa, contudo, fica

110
111

Id., p. 442.
Ibid., p. 445.

91

interdito a vedao legislativa absoluta, aniquilatria, sob pena de incorrer em

inconstitucionalidade por omisso 112 .
Um outro constitucionalista, Lus Roberto Barroso ao tratar da aplicabilidade
das normas constitucionais, mais especificamente do alcance das situaes jurdicas
institudas pela Constituio, e geradoras de pretenses jurdicas dedutveis perante
o Judicirio, como rgo apto a interpretar e tornar eficaz e concreta a norma
constitucional, inclusive ante a omisso dos demais poderes, observa, com
propriedade, que os direitos sociais, ainda que estejam agrupados com as normas
programticas, estabelecedoras de princpios, programas, metas sociais e
econmicas a serem seguidas pelos Poderes Pblicos, todavia, parece ser de todo
producente a interveno do Poder Judicirio para fazer valer a vontade
constitucional, ainda que seja dentro dos limites da razoabilidade 113 .
Assim, registra o ilustre constitucionalista fluminense, que aquele que defende
a no interveno do Judicirio nas questes constitucionais, essencialmente
polticas e econmicas, deveria defender, como conseqncia, a supresso dos
dispositivos constitucionais que qualificam esse Poder a intervir na defesa da prpria
Constituio, o que inclui a progressiva aplicao das suas normas definidoras de
direitos prestacionais sociais, razo do surgimento na doutrina constitucional
brasileira, do princpio implcito da vedao do retrocesso:
Merece registro, ainda, neste captulo dedicado garantia dos direitos, uma
ideia que comea a ganhar curso na doutrina constitucional brasileira: a
vedao do retrocesso. Por este princpio, que no expresso, mas decorre
do sistema jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao
regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito,
ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser
arbitrariamente suprimido.
Nessa ordem de ideias, uma lei posterior no pode extinguir um direito ou
uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um
retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituio. O que se veda o
ataque efetividade da norma que foi alcanada a partir da sua
regulamentao. Assim, por exemplo, se o legislador infraconstitucional deu
concretude a uma norma programtica ou tornou vivel o exerccio de um
direito que dependia de sua intermediao, no poder simplesmente
revogar o ato legislativo, fazendo a situao voltar ao estado de omisso
114
legislativa anterior.

112

SARLET. Op. Cit. p. 462.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8 ed., Rio de
Janeiro. Renovar, 2006. p. 152.
114
Id., p. 150.
113

92

Por sua vez, Jos Vicente dos Santos Mendona tem entendimento um pouco
diferente do defendido por Sarlet, pelo fato do primeiro restringir a proibio de
retrocesso seara exclusiva dos direitos sociais. Portanto, para Mendona, uma vez
editada uma norma infraconstitucional necessria a dar efetividade a um direito
social fundamental, para complementar e precisar o seu contedo, a legislao
ordinria no pode ser simplesmente suprimida, mas, sim, substituda por outra,
posto que o contrrio resulta numa retrocesso social 115 .
Portanto, para Jos Vicente dos Santos Mendona, a proibio de retrocesso
fundamenta-se no princpio da efetividade das normas constitucionais, segundo o
qual, tornado eficaz e efetivo um dispositivo da Constituio, atravs de uma lei
ordinria, fica interdito ao legislador a revogao pura e simples dessa legislao,
pois se a Constituio um dever-ser, que adquire fora normativa a partir do
momento em que logra realizar progressivamente a sua vontade expressa no pacto
constituinte, nada mais natural do que obstar a ab-rogao da lei concretizadora,
evitando-se, assim, a destruio ou aniquilao de certas instituies ou servios
sociais.
De forma bastante eloquente, Felipe Derbli, atravs de um alentado e refletido
trabalho sobre essa temtica, procurou construir uma sistematizao prpria e
adequada realidade brasileira. Comea, igualmente, por adotar a ideia de um
princpio implcito, com carter retrospectivo. Demais disso, e inspirado no
constitucionalismo alemo, italiano e portugus, bem como na tese do dirigismo
constitucional imprimido por Canotilho, e no prprio texto compromissrio da
Constituio ptria, procurou sustentar a proibio de retrocesso na esfera dos
direitos sociais e das garantias institucionais, para concluir com a ideia de que uma
norma constitucional definidora de direito social, ao atingir certo grau de
concretizao pela ao do legislador infraconstitucional, e um patamar de consenso
bsico, suficiente para radicar na conscincia jurdica geral, passa a integrar o
prprio contedo da norma constitucional, ficando insusceptvel de supresso ou
modificao arbitrria, irrazovel ou desproporcional pelo legislador ordinrio 116 .

115

MENDONA, Op. Cit., p. 218.

DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na constituio de 1988. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. pp. 199-257.

116

93

Ainda na doutrina nacional, agora num outro plo, fazendo objeo ao

reconhecimento de uma proibio de retrocesso, em relao aos direitos sociais, o
eminente Professor Roger Stifelmann Leal, docente da Universidade de So Paulo e
do UNICEUB, em Braslia, aps sustentar o excessivo aumento de novos direitos
fundamentais inscritos na Constituio, e questionar a adequao de tais direitos ao
qualificativo

fundamental,

considera

que

implementao

dos

direitos

fundamentais sociais deva ser feita por uma opo governamental, no sendo, a
princpio, justiciveis, mas apenas depois de estabelecidas as diretrizes em lei,
bem que a melhor interpretao do momento adequado para dar aplicao da norma
constitucional no auto-aplicvel parece ter ficado discricionariedade do legislador
infraconstitucional 117 .
No que tange ao mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por
omisso para a viabilizao dos direitos sociais, Roger Stiefelmann Leal admite a
impossibilidade tcnica e poltica do Supremo Tribunal Federal para determinar aos
Poderes, Legislativo e Executivo a efetivao das normas definidoras de direitos
sociais, pela falta de medida sancionadora para a hiptese de descumprimento da
cincia para a adoo das providncias necessrias, e pelo fato de tais
instrumentos, ao invs de serem uma determinao tratar-se, na verdade, de mero
convite para que o legislador e o rgo administrativo concretizem as normas
constitucionais.
Ressalte-se, na mesma diretriz, a grande contribuio de Suzana de Toledo
Barros, para quem a admisso do princpio do no retrocesso social conflita com a
liberdade de conformao do legislador, uma vez que considera que os direitos
sociais exigem prestaes fticas, por meio de medidas legislativas para
concretizao da norma constitucional, estando submetidos chamada reserva do
possvel, razo pela qual, autores rejeitam-no, com o argumento de que no se
pode converter o grau de realizao legislativa de um direito social em direito
constitucional material, contra a vontade do legislador 118 .

117

LEAL, Roger Stiefelmann. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de direitos fundamentais.

Disponvel em; < http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm >, Acesso em 07.07.2009.
118
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2003. p. 165.

94

De qualquer sorte, h de se reconhecer a existncia de fortes e consistentes

razes apresentadas, tanto pelos que defendem, quanto por aqueles que se opem
a proibio do retrocesso social. Contudo, ao menos no mbito do direito
constitucional brasileiro, o princpio da proibio do retrocesso social, ainda que no
expresso, decorre, como j assinalado, do sistema constitucional, em particular, do
princpio da imediata aplicao das normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais, contemplado no artigo 5, 1 da Constituio Federal, que impe a
efetiva proteo desses direitos, incluindo-se os direitos sociais, econmicos e
culturais; tambm deriva do princpio da confiana na ordem jurdica; do princpio da
dignidade da pessoa humana, expresso no artigo 1 da Constituio; da proteo
dos direitos adquiridos, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, contido no artigo
5, inciso XXXVI da Constituio.
Entretanto, se correto afirmar, no contexto da Constituio ptria e de
considervel parcela da doutrina e jurisprudncia domsticas, que haja uma
acolhida, ainda que implcita, proibio de retrocesso social, tambm correto se
afirmar que tal amparo deva assumir um carter relativo, pois a se considerar que tal
instituto possa assumir um carter absoluto em relao aos direitos sociais, isso
poderia representar uma maior eficcia em relao aos direitos de defesa, j que
tambm estes podem sofrer restrio do legislador aos limites do denominado
ncleo essencial.
Dessa forma, prope-se, nesta quadra, uma terceira via, para que seja
adotada uma proibio de retrocesso social mitigada, no sentido de uma atuao
legislativa limitada, para observervar, ao menos, o ncleo essencial do direito
legislado. Tal posio se estriba no fato de os direitos sociais prestacionais
carecerem de recursos pblicos para concretizao, aliado a um incremento cada
vez maior dos nveis de seguridade social, em decorrncia das reivindicaes
provenientes da mobilizao da sociedade civil organizada, que exerce presso
constante junto aos membros dos Poderes Legislativo e do Executivo, sem
considerar, ainda, os instrumentos de tutela judicial postos disposio da
sociedade para fazer valer seus direitos.
Portanto, se possvel admitir que a vedao absoluta de retrocesso possa
representar a impossibilidade de atendimento das demandas sociais, econmicos e

95

culturais, por carecerem de recursos pblicos cada vez mais limitados, bem como
que tal medida possa resultar numa transmutao das normas ordinrias em
constitucionais, tambm possvel se afirmar que a supresso pura e simples da
norma concretizadora do direito fundamental social pode representar a prpria
extino do direito, em flagrante descumprimento da Constituio.
Recorde-se, ainda, que a se considerar a tese do princpio implcito da
proibio de retrocesso, como decorrncia lgica do sistema jurdico-constitucional,
significa dizer, segundo observou-se na primeira parte deste estudo, no se
enquadrar na espcie de regra, mas na categoria de princpio, que por isso mesmo
no admite a frmula de um tudo ou nada, ou um all or nothing, para utilizar a
expresso de Dworkin, mas um mais ou menos, sujeito lgica da ponderao.
Em razo disso, deve se realizar na maior medida possvel, ainda que seja dentro
das possibilidades fticas e jurdicas, embora tambm possa sofrer restrio ou
modificao, desde que fique preservado o nvel de concretizao legislativa j
alcanado.
Agora, sob o prisma do direito positivo brasileiro, o Legislador Constituinte de
1988, como j afirmado em outras passagens, deu a entender que tenha adotado
implicitamente esse princpio, a comear pelo seu Prembulo, que de forma clara e
objetiva esclarece a inteno do povo brasileiro instituir um Estado Democrtico e
Social de Direito destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais, e da
segurana, aqui tomada num sentido lato para abranger a segurana social e
jurdica, como valores supremos da sociedade brasileira.
Tambm, a Constituio de 1988, logo no incio do Ttulo I, reservado aos
Princpios Fundamentais, lana os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,
como verdadeiras vigas-mestras do sistema constitucional, a saber: a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e o pluralismo poltico, deixando patente a preocupao com as
desigualdades, a injustia social, com a questo da educao, da sade, do
desemprego, da fome, da habitao, da m distribuio de renda e outras mazelas
que afligem boa parcela da populao brasileira.
Alm disso, a Constituio da Repblica estabeleceu, no seu artigo 3, uma
srie de Objetivos Fundamentais, como uma espcie de diretivas aos poderes

96

constitudos, seja na edio de leis ordinrias, pelo Poder Legislativo, seja na

aplicao e interpretao dessas leis e da prpria Constituio pelo Poder Judicirio,
seja, enfim, como vetor na execuo das polticas sociais e econmicas pelo Poder
Executivo.
Assim, a Constituio se prope advertir os poderes do Estado e demais
rgos constitudos para a necessidade de terem sempre em mente, na execuo
das polticas pblicas, diretivas como: a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria; a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicao da pobreza e da
marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; a promoo do
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao, como forma de o Estado brasileiro resgatar
injustias sociais histricas e implementar a progressiva cidadania.
Como bem salienta Alexandre de Moraes, em seus comentrios
Constituio do Brasil, a relao de objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil, do art. 3, da Constituio, no restritivo, uma vez que so metas,
diretrizes a serem perseguidas pelo Estado brasileiro, devendo os poderes pblicos
constitudos buscar outros meios ou instrumentos para promoo da igualdade real,
efetiva, material, adotando normas especiais tendentes a corrigir os efeitos dspares
ocasionados pelo tratamento igual dos desiguais, buscando a concretizao da
igualdade social 119 .
Com efeito, a nossa Constituio introduziu um Estado Democrtico e Social
de Direito, voltado para um projeto de progressiva igualdade material e no
simplesmente formal, mediante o estabelecimento de diretrizes para o legislador
ordinrio, com a finalidade de criar leis progressivas e no retrocessivas, para a
garantia de um nvel de densidade normativa satisfatria, com vistas realizao do
projeto de modernizao e de promoo da justia social.
Assim que, ficou reservado, no Captulo II, do Ttulo II, da Constituio, todo
um catlogo de direitos sociais, o que denota a clara inteno do legislador
constituinte, de demonstrar objetivamente uma eficcia irradiante dos direitos
fundamentais sociais, no sentido de impulsionar, direcionar a aplicao e a
119

MORAES, Alexandre. Constituio do brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo,

Editora Atlas, 5 ed., 2005. p.146.

97

interpretao do direito infraconstitucional, em conformidade com os direitos

fundamentais, como tambm uma eficcia dirigente, na forma de uma incumbncia
dirigida ao Estado, atravs dos seus poderes, para concretizarem, realizarem tais
direitos. Tambm reconhece um dever de proteo do Estado, no sentido de zelar
pelos direitos fundamentais, no s frente ao prprio Estado, como tambm dos
particulares.
Nesta quadra, tambm se faz oportuna a meno sobre o princpio da
justiciabilidade, uma vez que, diante da nossa realidade constitucional, o Poder
Judicirio, moderno e atuante, como sustenta-se quando da abordagem da tese
substancialista, depositrio das esperanas de realizao dos direitos sociais,
como forma de resgate das promessas de modernidade no cumpridas pelo Estado
de Bem-Estar Social.
Assim que, nesse contexto, surge o princpio da reserva judicial, sempre
que houver leso ou ameaa a um direito ou interesse legtimo, C.F., art. 5, XXXV,
quando deve ser chamado o Poder Judicirio para intervir, no sentido de dar uma
resposta para sanar tais violaes, pois a indeclinabilidade da prestao jurisdicional
princpio assente do Estado de Direito, diante da ofensa a direito, caso em que
deve corresponder a uma correo do Estado-juiz.
Portanto, no que concerne especificamente aos direitos fundamentais sociais,
o Poder Judicirio, particularmente em nosso pas, tem destacada importncia para
intervir positivamente e justificadamente, ainda que em carter excepcional, sempre
que ocorra omisso governamental, ou ao legislativa, tendente a extinguir ou abrevogar tais direitos consagrados na Constituio e concretizados em leis, e aptas a
frustrarem as expectativas nele depositadas pela coletividade.
Enfim, todos os direitos fundamentais sociais, quer sejam reconhecidos como
direitos subjetivos originrios, quer sejam derivados a prestaes sociais, exigindo
interveno legislativa, sempre possuem algum grau de eficcia, podendo provocar
algum efeito jurdico. Por conta disso, mais especialmente num pas como o Brasil,
onde os direitos fundamentais tm aplicao imediata, a teor do artigo 5, 1, da
Constituio, mais, em razo do princpio da inafastabilidade da jurisdio, artigo 5,
XXXV, parece coerente, pelo menos razovel afirmar-se, que o Poder Judicirio
possa exercer, ainda que excepcionalmente, uma interferncia limitada at o ponto

98

necessrio para suprir o incumprimento do impostergvel dever estatal, tudo em

respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, que fundamenta todos os
direitos fundamentais.
Depreende-se, pois, daquilo que foi exposto, que no mbito do direito positivo
brasileiro, o princpio da proibio de retrocesso social, como j assinalado linhas
atrs, deriva do princpio da imediata aplicao das normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais, contemplado no artigo 5, 1 da Constituio Federal; do
princpio da segurana na ordem jurdica, artigo 1, caput; do princpio da dignidade
da pessoa humana, expresso no artigo 1, inciso III, da Constituio; da proteo
dos direitos adquiridos, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, contido no artigo
5, inciso XXXVI da Constituio; enfim, do princpio da reserva judicial, consagrado
no artigo 5, XXXV, C.F.

2.3 Fundamentao do Princpio do No Retrocesso Social

Dentro da dogmtica jurdica, com o aval da doutrina, se evidencia uma

estreita relao estabelecida entre o princpio do no retrocesso social e outros
princpios assentados na ordem jurdica. Desse modo, Gomes Canotilhoconsidera
que a proibio da evoluo reacionria vincula-se aos princpios da democracia
econmica e social; da proteo dos direitos adquiridos; da proteo da confiana e
da segurana do cidado no mbito econmico, social e cultural; da dignidade
humana, em favor da continuao de servios pblicos como a sade, a educao,
e contra medidas legislativas que possam implicar na violao do ncleo essencial
dos direitos sociais 120 . No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet argumenta que a
proteo de retrocesso guarda fortes ligaes com os princpios do Estado
Democrtico e Social de Direito; da dignidade humana; da mxima eficcia e
efetividade das normas constitucionais; da proteo dos direitos adquiridos, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada; da proteo da confiana e da segurana
jurdica 121 . Da porque justifica uma ocupao mais detida de cada um desses
120
121

CANOTILHO, Op. Cit., p. 339.

SARLET, Op. Cit. pp. 457-460.

99

institutos, como forma de se sustentar a relao dos mesmos com o princpio do no

retrocesso social.

2.4 Estado Democrtico de Direito

Observa-se, por primeiro, que ainda que o Estado Social de Direito buscasse
preencher o abstencionismo do Estado Liberal, com a substituio de uma igualdade
meramente formal, por uma igualdade material, substancial, que pudesse ensejar
uma elevao do nvel social, econmico e cultural, ainda assim, carecia do
engajamento, da interao da sociedade nos negcios do Estado, de uma efetiva
participao popular nas decises polticas.
Alm disso, os avanos experimentados no Estado Constitucional tornaramse insuficientes diante dos progressos experimentados pela humanidade, cujas
sociedades complexas, plurais, passaram a agregar um componente revolucionrio
de transformao poltica e social, de mudana do status quo manifestada na
necessidade das pessoas serem os autores de seus prprios destinos, de imporem
a si mesmas as normas indispensveis ao seu prprio contexto vital.
Importa consignar, tambm, que o Estado Social passou a representar uma
transformao superestrutural do antigo Estado liberal, uma vez que, procurou
intervir na sociedade para dar prossecuo a uma igualdade econmica e social.
Tambm, que, em razo da riqueza de seus matizes, tenha compadecido de
regimes polticos antidemocrticos, como a Alemanha nazista, a Itlia fascista, a
Espanha franquista, o Brasil de Vargas, Portugal de Salazar, portanto regimes
fascistas e socialistas, antagnicos ao regime democrtico, que muito embora
defendessem a bandeira do social, de um lado, ao passo que suprimiam liberdades,
de outro, excluindo o povo das decises polticas. Isso passou a requerer um modelo
de Estado que no s conservasse uma relativa liberdade e igualdade (civil), mas
que se conjugasse com o Princpio Democrtico ou da Soberania Popular 122 .

122

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.
184.

100

E esse novo modelo de Estado se fez presente com a ecloso da Segunda

Grande Guerra, mais precisamente no ps-guerra, quando adveio o Estado
Democrtico de Direito, no somente para prover as mudanas do Estado Social de
Direito, como tambm garantir e ampliar o leque dos direitos fundamentais,
sustentando-se na participao efetiva e operante do povo na conduo dos
negcios pblicos. Da afirmar Bobbio, que esse modelo de Estado resulta da
conjugao das diretrizes do Estado de Direito com as do Estado Democrtico, nos
termos seguintes:
Estado Liberal e Estado Democrtico so interdependentes em dois
modos: na direo que vai do liberalismo democracia, no sentido de que
so necessrias certas liberdades para o exerccio correto do poder
democrtico, e na direo oposta que vai da democracia ao liberalismo, no
sentido de que necessrio o poder democrtico para garantir a existncia
e a persistncia das liberdades fundamentais. Em outras palavras: pouco
provvel que um estado no liberal possa assegurar um correto
funcionamento da democracia, e de outra parte pouco provvel que um
estado no democrtico seja capaz de garantias, liberdades fundamentais
123
.

Dessa forma, assim como o Estado de Direito foi o fio condutor do Estado
legalista, sendo o responsvel pela liberdade e surgimento do poder democrtico, da
mesma forma a democracia, com o poder de supremacia popular, se fez necessria
para garantir os direitos e liberdades fundamentais.
Cumpre ainda realar, que em razo do Estado Democrtico de Direito
aglutinar os ingredientes democrticos com o Estado de Direito, acabou por
privilegiar valores como a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo
poltico, realizando direitos fundamentais. Isso implica em dizer que tal concepo de
Estado passou a consagrar uma imposio constitucional dirigida aos poderes
pblicos para desenvolverem polticas voltadas para a manuteno e incremento das
atividades econmicas, sociais e culturais.
Nesse entendimento, o Estado Democrtico de Direito assume duas posturas.
Uma negativa, no sentido de o prprio Estado se abster de atentar contra a efetiva
realizao dos direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais, e uma positiva,
de ter o legislador ordinrio que cumprir as tarefas impostas pela Constituio, quais
sejam, a de concretizar, implementar, realizar tais direitos, segundo a vontade
123

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Traduo de Marco
Aurlio Nogueira. 2 ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 20.

101

manifestada pelos constituintes, em Assemblia Constituinte Originria eleita para

essa finalidade.
Outro aspecto de relevo, no contexto do Estado Democrtico de Direito diz
respeito legitimidade do direito; da feitura da lei segundo a vontade do povo
manifestada em assemblia popular, que sob a tica habermasiana deve se
apresentar despojada, maneira positivista, de toda e qualquer determinao de
racionalidade prpria, independente da moral, sendo que o mnimo tico restante
passa da forma semntica da lei para a forma democrtica de legislao. 124
Nesse aspecto, a legitimidade para Habermas, considerando um Estado de
Direito pluralista, democrtico e participativo, h de ser entendida num sentido
procedimentalista, como sendo a resultante de um consenso social, que assegure a
autonomia privada e a autonomia cidad de seus membros; vinculada a formas de
comunicao, nas quais essa autonomia se manifeste e se comprove. 125 Diferente,
pois, de uma concepo simplificada e restrita, racional, legal, tpica do Estado
Moderno, que estabelece os dispositivos normativos em cdigos rgidos, distante da
realidade social, apenas voltado para o corpo jurdico, sem uma pr-compreenso
da problemtica jurdico-social.
Como se v, a concepo de legitimidade para Habermas contraria o conceito
positivista esboado por Weber, que percebe na legitimidade uma amplitude
racional-instrumental; apenas a legalidade puramente formal, sem atentar para os
valores materiais, descurando-se da problemtica tico-moral, e cujas normas
independem do contedo, da situao concreta. Habermas busca legitimar o direito
por meio de um discurso filosfico racional da modernidade, pelo entrelaamento
dos fatores jurdicos, morais e polticos dentro de um espao democrticoparticipativo, em que o direito seja aceito e validado racionalmente por todos os
membros da comunidade jurdica, num processo legislativo, discursivo de formao
da opinio e pela deliberao da vontade popular.
Tm-se, pois, que a tese defendida por Habermas a de que no se pode
supor que a f na legalidade de um procedimento legitime-se por si mesma. O

124

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, v. II. p.208.
125
Id., p. 147.

102

simples fato daqueles que exercem o poder de legislar seja o suficiente para dizer
que a legislao seja legitima como aceita Weber, mas que a legitimidade de uma
norma esteja ligada a aspectos democrticos, a efetiva participao popular na
elaborao e discusso da lei.
Tambm para Habermas, o direito do mundo moderno deixa de ser uma mera
argumentao moral, baseado numa fundamentao metafsica, para se estabelecer
numa ordem ps-metafsica, deixando o direito de ser submetido simplesmente
moral,

subordinado

da

moral

para

se

transformar

numa

relao

de

complementariedade, em que tanto o direito quanto a moral passam a ser vistos

como normas de ao, e em cuja relao um supra o outro, sem dissonncia, sem
subordinao.
A tese da legitimidade sustentada por Habermas se torna possvel pela
simetria entre a autonomia privada, garantida pelos direitos humanos e a autonomia
pblica, garantida pela soberania popular. Para tanto, os cidados devem se
reconhecer como autores e destinatrios do direito, ou seja, deve haver uma
conexo entre os direitos humanos, que garantam a possibilidade de cada indivduo
atuar como sujeito autnomo, livre e igual no processo de formao da lei, e o
princpio a autonomia pblica dos cidados. E essa conexo resulta de um processo
democrtico de formao poltica da opinio e da vontade de modo racional.
Oportuno ainda se faz agregar o importante papel reservado ao Poder
Jurisdicional junto ao Estado Democrtico de Direito, pois, conforme j apregoamos,
no Estado Liberal, o objetivo era delimitar o poder estatal, tendo o Legislativo um
papel sobranceiro; no Estado Social de Direito, dado o seu carter intervencionista,
e em razo das conquistas dos direitos fundamentais sociais, econmicos e
culturais, a tenso passou para o Poder Executivo. J no Estado Democrtico de
Direito, em vista da sua expresso democrtica; do seu carter compromissrio, as
atenes se voltam para o Poder Judicirio, que passa a desempenhar um papel de
ativismo judicial, um papel relevante no processo de afirmao da cidadania,
desvinculando-se das atribuies clssicas reservada aos Poderes, no no sentido
de se imiscuir nas tarefas reservadas tipicamente aos demais, mas num sentido
excepcional de suprir as inrcias do Poder Executivo e a falta de atuao do Poder
Legislativo nas suas tarefas impostas pela Constituio. Essa peculiaridade do

103

Estado Democrtico de Direito no passou despercebido da percuciente observao

de Willis Santiago Guerra Filho, que averba:
o papel do Judicirio em um Estado que se quer democrtico distinto
daquele que se lhe atribui na formulao clssica sobre suas relaes com
os demais poderes estatais. Do Judicirio hoje, no de se esperar uma
posio subalterna frente a esses outros poderes, a quem caberia a
produo normativa. O juiz no h de se limitar a ser apenas, como disse
Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim la bouche du droit, isto , a boca
no s da lei, mas do prprio Direito. Sobre esse ponto, alis, explicitou a
jurisprudncia constitucional alem, que a Lei Fundamental, quando
estabelece, em seu art. 97, que o juiz est vinculado apenas lei, essa
126
vinculao deve ser entendida como ao Direito (Hesse)

Registre-se, a esse respeito, que o poder constituinte originrio de 1988

colocou disposio da sociedade, um rol de instrumentos adequados para suprir a
inrcia administrativa e a falta de atuao legislativa, tais como o mandado de
injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. No primeiro caso, o
remdio constitucional exercitado sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (Art. 5, LXXI, C.F.). J na
Inconstitucionalidade por omisso ocorre no sentido de o legislador ordinrio no
acatar as injunes constitucionais, mantendo-se inerte na tarefa legiferante de
tornar efetiva a norma constitucional (art. 103, 2, C.F.).
Assim que nossa Constituio prev no seu Prembulo e artigo 1, caput, o
Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamentos: a soberania, a cidadania,
a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e
o pluralismo poltico. Portanto, adota um modelo de Estado onde triunfam o imprio
da lei e da democracia, e onde a vontade soberana do povo se exprime por seus
representantes, que, em contrapartida ao voto recebido, devem corresponder s
promessas de campanha e aos programas partidrios, de forma a realizar,
concretizar, a vontade do constituinte.
No tocante a relao do Estado Democrtico de Direito com o princpio do
no retrocesso social, decorre de um comprometimento da Constituio, como guia
condutor da sociedade e do Estado, em assegurar, pelos Poderes constitudos, no
s os direitos fundamentais de defesa, como os econmicos, sociais e culturais; em
126

Apud STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito.
2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 23.

104

fornecer diretivas aos Poderes pblicos para o atendimento da vontade soberana do

povo, expressa no seu texto, ora ao Legislativo para conformar a legislao
infraconstitucional com as normas constitucionais; ora ao Executivo para a execuo
material dos programas, das metas estabelecidas pela prpria Constituio e pelas
normas concretizadoras do seu texto; ora ao Judicirio para que assuma uma
posio ativa, de co-responsabilidade, para fazer cumprir as normas-programa da
Lei Maior, suprindo a inrcia ou a ao retrocedente, ou insuficiente e de forma
desarrazoada, do legislador e do administrador.
Conclui-se da, que o Estado Democrtico de Direito por se basear na
soberania popular, no pluralismo poltico e no respeito e garantia de efetivao dos
direitos e liberdades fundamentais, h de ser um Estado que, em nome da
democracia econmica e social, favorea a participao das minorias, propicie a
incluso social, a prtica dos direitos sociais, que a prpria Constituio inscreve e
oferece os instrumentos para possibilitar a concretizao da justia social, impondo
ao Estado a observncia do dever de proteo prospectiva e no retrocedente dos
direitos fundamentais, de modo a que satisfaa as exigncias mnimas na sua
eficincia, sem descer abaixo do mnimo de proteo jurdico-constitucionalmente
exigido.

2.5 Da Dignidade da Pessoa Humana

Um segundo argumento em favor da aceitao do Princpio da Proibio de

Retrocesso Social diz respeito a sua estreita relao com a noo de dignidade
humana, consagrada expressamente na Constituio, em seu artigo 1, inciso III.
Afinal de contas, ter dignidade poder ter acesso s prestaes de educao,
sade, trabalho, moradia. Significa ter direito a no passar fome, ficar desprotegido
das intempries, poder contar com um atendimento mdico digno, do que resulta em
dizer, ter minimamente a garantia das condies existenciais para poder desfrutar de
uma vida saudvel, necessrias para o livre desenvolvimento da personalidade, para

105

a formao do carter, para afirmao da cidadania, para a busca dos seus prprios
projetos de vida.
Nessa linha de entendimento, importa no olvidar a sempre abalizada lio de
Jos Carlos Vieira de Andrade para quem o Princpio da Dignidade assume uma
unidade de sentido no conjunto dos direitos fundamentais, constituindo fundamento
de todo o sistema desses direitos. dizer que a dignidade humana est na base dos
direitos fundamentais, uns constituindo explicitaes de primeiro grau, como o direito
vida, integridade pessoal, liberdade fsica. Outros, de segundo grau,
decorrentes dos primeiros, derivados das circunstncias sociais, econmicas,
polticas e ideolgicas, sendo o caso dos direitos da liberdade de imprensa, direitos
sade, educao, habitao, que dependem de opes polticas estruturais e de
estratgias conjunturais. 127
Dito de outra forma, a dignidade da pessoa humana representa a fonte, a
base no s dos direitos, liberdades e garantias pessoais, como tambm dos direitos
econmicos, sociais e culturais, alm de outros no constantes desse rol, como o
caso, por exemplo, dos direitos decorrentes do regime constitucional, dos princpios
adotados constitucionalmente, ou dos tratados internacionais (art. 5, 2, C.F.B.).
Justamente pelo fato de a dignidade estar nsito na condio humana, de o ser
humano ser titular de direitos, que por isso mesmo devem ser respeitados,
reconhecidos, acatados no s por seus semelhantes, mas pelo prprio Estado.
E justamente por ser tarefa imposta ao Estado, de defender, respeitar, acatar
a dignidade da pessoa humana, tal fato reclama que o Estado atue sob duas
dimenses: defensiva e prestacional. Na dimenso defensiva, reconhecendo,
respeitando, tendo em considerao a dignidade humana, o que significa, por
extenso, tambm ter uma conduta negativa em relao aos direitos fundamentais,
uma vez que se radicam, se fundamentam na dignidade da pessoa.
Mas, para alm dessa tarefa defensiva, cabe ao Estado ter uma conduta
positiva em relao dignidade da pessoa humana, o que significa alcanar tambm
os direitos fundamentais, praticando aes no sentido de densificar, dar concretude,
com prestaes normativas e materiais, s normas de direitos sociais, econmicos e
culturais, para preservao e defesa da dignidade, dando possibilidade de pleno
127

ANDRADE, Op. Cit., p. 97 e ss.

106

exerccio e fruio 128 . Portanto, considerando que os direitos fundamentais se

embasam na dignidade da pessoa humana, transparece a sua dupla feio:
defensiva (direitos de defesa), de cunho negativo, e prestacional (prestaoes fticas
e normativas), de cunho positivo.
Nessa linha de pensamento, assume relevo a lio de Prez Lun, referido
por Ingo Wolfgang Sarlet, que sustenta ser a dignidade da pessoa humana no
somente uma garantia de carter negativo, ao impedir o Estado e a comunidade de
viol-la, de a pessoa no ser humilhada, ofendida, ultrajada na sua integridade fsica
e moral; na sua liberdade de conscincia e de religio; na sua reserva da intimidade
da vida privada; na sua capacidade civil; no seu direito de defesa; na sua garantia
pessoal contra torturas.
Mas implica, alm do carter negativo, um sentido positivo, do Estado
propiciar a cada pessoa o pleno desenvolvimento da personalidade, mediante o
acesso de todos s fontes da cultura nacional, aos programas habitacionais, ao
ensino obrigatrio e gratuito de qualidade, em escolas dignas, que ofeream as
mnimas condies de higiene e conforto; ter acesso universal a hospitais e postos
de sade, com equipamentos indispensveis ao tratamento da sade humana; de
poder a criana e o adolescente desfrutar de uma alimentao saudvel para que
possa assimilar o aprendizado da escola 129 .
Com base em tais consideraes, pode-se ainda afirmar, utilizando-se os
ensinamentos de Vieira de Andrade, que o Princpio da Dignidade se constitui no
ncleo essencial de todas as reivindicaes e conquistas 130 .Explica-se, agora na
esteira da concepo kantiana, pelo fato de os seres humanos serem dotados de
razo e conscincia, por isso mesmo com autonomia, autodeterminao, e existirem
como fim em si mesmos, no simplesmente como meio, razo pela qual esse
atributo deve ser respeitado, reconhecido, promovido pela comunidade e pelo
Estado.

128

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio

federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.47.
129
Idem, p. 124
130
ANDRADE, Op. Cit., p. 101.

107

Com efeito, para Kant a pessoa humana representa o fundamento da

sociedade e do Estado, consoante se observa da seguinte passagem da obra do
filsofo alemo, citado por Jorge Miranda, nos seguintes termos:
Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na
pessoa de qualquer outra, sempre e simultaneamente como fim e nunca
simplesmente como meio.
No reino dos fins, tudo tem um preo e uma dignidade. Quando uma coisa
tem um preo, pode-se pr em vez dele qualquer outro como equivalente;
mas quando uma coisa est acima de todo o preo e, portanto, no permite
131
equivalente, ento tem ela dignidade

E justamente em decorrncia da concepo que faz da pessoa humana o fim

da sociedade e do Estado, que a nossa Constituio, a exemplo de outras
Constituies: Repblica Federal da Alemanha (art. 1); Constituio Portuguesa de
1976 (art. 1); Espanha (art. 10, n 1), que expressamente consagram a dignidade
da pessoa humana. Tambm a nossa Lei Maior, no seu art. 1, que trata dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, que segundo os ensinamentos de
Jos Joaquim Gomes Canotilho, tem um sentido de uma Repblica baseada num
princpio antrpico, ou seja, relativo ao homem, baseado na ao humana, que
admite a idia pr-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola),
ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio
projecto espiritual (plates et fictor) 132 .
Como se pode intuir das lies do mestre de Coimbra, o Princpio da
Dignidade Humana representa o reconhecimento da pessoa humana como sendo o
fundamento, a base, a razo de tudo, da criao do Estado, o que leva a uma
perspectiva intersubjetiva, de uma obrigao geral de respeito, onde cada pessoa,
cada brasileiro, cada estrangeiro, qualquer que seja a raa, credo, religio, ideologia
seja tratado com dignidade, respeito, honorabilidade, senso de justia.
Assim que, para Canotilho, a dignidade da pessoa humana exprime a idia
de uma comunidade constitucional inclusiva, pautada no multiculturalismo
mundividencial, religioso ou filosfico, o que significa dizer que a dignidade no se
liga a fixismos, em verdades, mas numa viso do mundo, na elevao e
valorizao
131

de

meios

formativos

tnicos

diferentes,

sem

se

identificar,

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. vol. IV, 3. ed., Coimbra,
Editora Coimbra, 2000. p. 188.
132
CANOTILHO. Op. Cit., p. 225.

108

especificamente, com uma doutrina religiosa, filosfica ou moral, mas tendo um

sentido de neutralidade, de um constitucionalismo do tipo republicano, onde o
interesse pblico prevalea, onde o poder pblico com toda a sua estrutura polticoorganizatria garanta as liberdades polticas e civis independentemente da crena
religiosa e da convico filosfica ou poltica 133 .
Nessa quadra, conforme assinalamos a pouco, a nossa Constituio, ao
instaurar o seu Ttulo I, reservado aos Princpios Fundamentais, inspirada no
constitucionalismo lusitano e hispnico, consagrou, de forma clara e inequvoca, que
a Repblica Federativa do Brasil constitui-se num Estado Democrtico de Direito,
fundado na dignidade da pessoa humana, portanto, alando-o, categoria de
princpio fundamental (artigo 1, III, C.F.) 134 .
Isso importa em afirmar que a dignidade da pessoa humana ganhou um
status jurdiconormativo-constitucional, seja numa dimenso formal-objetiva,
apontando para a obrigao de o legislador ordinrio atuar positivamente, criando as
condies materiais e normativas para o exerccio da dignidade, e por que no dizer,
dos direitos fundamentais, porquanto, muitas vezes j dito, tais direitos encontram
seu fundamento na dignidade humana; seja tambm numa dimenso materialsubjetiva, como autntico direito subjetivo, razo pela qual, nem o Estado, nem o
particular, podem agredir posies jurdicas no mbito da dignidade, dos direitos
fundamentais.
A postura do legislador constituinte de eleger a dignidade da pessoa humana
como norma-princpio de valor fundamental da ordem jurdico-constitucional do
Brasil fez do Estado brasileiro um servial do homem, no este daquele, pois o
Estado existe para servir o homem, no o homem para servir o Estado, embora a
realidade ptria, em nossos dias, infelizmente, ainda demonstre que nem sempre as
coisas acontecem segundo os desgnios da Constituio, seja pela atuao
demorada do Judicirio, que ainda utiliza uma interpretao lgico-dedutiva, que
nem sempre suficiente para lidar com as questes que envolvem princpios
constitucionais, de textura aberta, por isso mesmo insuficiente para a soluo dos
denominados casos difceis ou hard case para usar a denominao de Dworkin;
133

Id., p. 226.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 67.

134

109

seja pela omisso do administrador pblico em implementar polticas pblicas

voltadas para minorar o sofrimento da populao, realizando a Constituio; seja
pela omisso do legislador derivado de densificar a norma constitucional,
complementando-a, concretizando-a.
Tambm sabido, que boa parcela da populao ainda convive na absoluta
pobreza, rf da presena do Estado, sem saneamento bsico, sem teto, sem
escolas,

sem

hospitais,

com

msero

salrio

mnimo,

com

milhares

de

desempregados perambulando pelas ruas, sem perspectiva de vida, vivendo sem

dignidade, sem teto, muitos totalmente dependentes das drogas e dos traficantes,
outros custa da comiserao humana.
Contudo, apesar de toda essa degradao humana, em boa medida causada
pela ideologia individualista neoliberal, que abraa a diversidade, que adota um
constitucionalismo global e descompromissado com a causa social; regido por um
poder supranacional, onde conforme a arguta observao de Vital Moreira as
instncias comunitrias reivindicam para os tratados constitutivos e para as normas
comunitrias uma supremacia geral sobre os Direitos nacionais, inclusive sobre as
respectivas Constituies 135 . Apesar de tudo isso, ainda resta uma esperana, dos
dirigentes volverem os olhos para o constitucionalismo ptrio, de cunho nitidamente
social e intervencionista, preocupado em erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais (artigo 3, III, C.F.), e cujo modelo de Estado
adotado se assenta em dois pilares: Estado de Direito e Democracia, tendo como
fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (artigo 1, caput e inciso
III.
H outro aspecto que no pode ser descurado. Trata-se da nossa realidade
scio-econmica e poltica, que difere substancialmente de pases centrais como a
Alemanha, Itlia, Espanha, Reino Unido, assim como tantos outros que, de fato,
suplantaram os graves problemas sociais, como as questes de moradia, de
emprego, de sade, de educao, visto que implantaram, efetivamente, o Estado
Providncia, ou Welfare State, ou Estado de Bem-Estar Social, nas primeiras

135

MOREIRA, Vital. O futuro da constituio. In: GRAU, Eros Roberto e FILHO, Willis Santiago
Guerra (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo:
Malheiros, 2003. p. 330.

110

dcadas do Sculo XX, diversamente do Brasil onde, segundo Bonavides, no

houve o Estado Social. So suas as palavras seguintes:
sendo o Estado social a expresso poltica por excelncia da sociedade
industrial e do mesmo passo a configurao da sobrevivncia democrtica
na crise entre o Estado e a antecedente forma de sociedade (a do
liberalismo), observa-se que nas sociedades em desenvolvimento, porfiando
ainda por implant-lo, sua moldura jurdica fica exposta a toda ordem de
contestaes, pela dificuldade em harmoniz-la com as correntes copiosas
de interesses sociais antagnicos, arvorados por grupos e classes, em
busca de afirmao e eficcia. Interesses ordinariamente rebeldes,
transbordam eles do leito da Constituio, at fazer inevitvel o conflito e a
tenso entre o estado social e o Estado de Direito, entre a Constituio dos
textos e a Constituio da realidade, entre a forma jurdica e o seu contedo
material. Disso nasce no raro a desintegrao da Constituio, com o
sacrifcio das normas a uma dinmica de relaes polticas instveis e
136
cambiantes.

Assim, conforme se pode retirar das lies do insigne constitucionalista,

aliando-se a realidade normativa com a realidade ftica, verifica-se que no Brasil
temos uma modernidade tardia. A bem da verdade, o denominado Estado de BemEstar Social no passou de um simulacro de modernidade, pois os problemas
esto a mostra. Basta se ligar a televiso, ou ler os jornais do dia-a-dia para ver
que os problemas sociais esto nossa porta, na vizinhana, em todo o lugar do
pas, gerando a violncia, o atraso, o acentuado desnvel de renda e riqueza.
Outro dado importante, que passados mais de vinte anos da promulgao
da Constituio, grande parte dos dispositivos constitucionais continuam inefetivos
pela falta de atuao legislativa ordinria, pela ausncia de um ativismo judicial mais
expressivo. Ainda no foram efetivados, concretizados, boa parte dos direitos nela
previstos, o que leva as teses reducionistas, acerca do papel do Direito, a reforarem
os setores da doutrina, que entendem que o texto constitucional por demais
analtico e utpico, fertilizando o terreno para reformas constitucionais com contedo
desregulamentador, minando o ncleo poltico da Constituio 137 .
Tambm, a globalizao excludente, pautada na filosofia liberal, busca a todo
custo reduzir despesas pblicas, minimizar o Estado em troca da privatizao, abrir
o mercado interno ao comrcio exterior. Tudo isso gera uma espcie de
subservincia dos governos nacionais a um governo supranacional, mais
preocupado em servir os pases ricos, detentores de capital industrial e tecnolgico,
136

Apud STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito.
2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 61.
137
Apud STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., p. 132.

111

o que acaba por agravar ainda mais as desigualdades sociais, aprofundando a

excluso socioeconmica dos pases perifricos.
Direitos sociais como a educao, a sade e a previdncia passam a ser
comercializados como mercadorias, objeto de contratos privados. Da porque, nesse
panorama, emerge o desafio da eficcia e efetividade das normas constitucionais
ptria, devendo os Poderes do Estado assumir uma posio de co-responsabilidade
para a concretizao, densificao da Constituio, por imperativo democrtico,
tico e de justia social.
Finalmente, o Poder Judicirio no Brasil, ao contrrio do que muitos afirmam,
no vem suficientemente atuando no sentido de despertar, de preservar, de dar
normatividade Constituio. Da porque, para Paulo Bonavides, citado por Lenio
Luiz Streck, trata-se de uma crise constituinte, e talvez a nica sada para a
superao das desigualdades sociais, para fazer frente a esse quadro global,
neoliberal, seria a possibilidade do Poder Judicirio se modernizar, passando a
adotar uma postura de intrprete e aplicador do direito que atenda aos reclamos do
seu tempo 138 .
Diga-se,

por

acrscimo,

dos

verdadeiros

fatores

reais

de

poder,

representados por movimentos poltico-sociais, por meio da mobilizao da

sociedade civil organizada, especialmente das centrais sindicais, da classe
intelectual, das associaes de bairro, dos movimentos estudantis, da OAB, da ABI,
e demais federaes e confederaes de classe fazerem presso junto classe
poltica, no sentido de viabilizar, de dar fora normativa Constituio, de fazer a
vontade dela.
Afinal, no custa lembrar que a nossa Constituio dirigente e
compromissria, que o ncleo essencial, representado por um mnimo de conquistas
prprias do Estado Democrtico e Social de Direito, implantado pela Constituinte de
1988, ainda no foi cumprido, contendo apenas um conjunto de promessas de
modernidade. Como mencionado por Konrad Hesse A Constituio adquire fora
normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia

138

139

. E essa

Apud STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., p. 142.

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 16.
139

112

pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das condies

histricas de sua realizao... 140 . Bem como, que a fora vital e a eficcia da
Constituio assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias
dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua
ordenao objetiva. 141 .
Da porque a dignidade da pessoa humana irmana-se ao Princpio da
Igualdade, no sentido de que todas as pessoas, homens, mulheres, nacionais,
estrangeiros, brancos, negros, ndios, sejam igualmente assistidas pelo poder
pblico, em igual considerao e respeito, sem nenhum tipo de preconceito; que
sejam tratadas luz da lei de forma igualitria, sem privilgios, nem favorecimentos.
Observa-se, finalmente, que a dignidade da pessoa humana tambm se liga
ao Princpio da Cidadania, posto que, sendo a dignidade um atributo pessoal, isso
faz a pessoa humana ser merecedora de respeito da comunidade e do Estado,
implicando, assim, num catlogo de direitos e deveres fundamentais. Como se sabe,
a cidadania representa uma garantia da autonomia privada, de direitos e de deveres
recprocos, perante o Poder Pblico e o prprio particular, que por via transversa
representa a prpria dignidade humana.

2.6 Princpio da Eficcia das Normas Constitucionais

Uma terceira razo em defesa do princpio do no retrocesso social situa-se

na questo da eficcia das normas constitucionais, o que, por primeiro, exige se
precisar o termo eficcia, em razo de uma confuso terminolgica envolvendo os
vocbulos eficcia, efetividade e vigncia, pois enquanto alguns tm como
sinnimos, como o caso de Carlos Cossio; outros como Afonso da Silva, Luiz
Roberto Barroso, Eros Roberto Grau e Maria Helena Diniz acentuam que tais termos

140
141

Id., p. 14.
Ibid., p. 18

113

tm conotaes prprias e, portanto, no se confundem por no terem a mesma

significao 142 .
Ao refletir sobre essas significaes, Jos Afonso da Silva, seguindo os
ensinamentos de Kelsen afirma que vigncia significa a existncia especfica da
norma; eficcia o fato da norma ser efetivamente aplicada e seguida 143 . Sob essa
perspectiva, a norma tem vigncia quando tem aplicao impositiva hic et nunc, ou
seja, aqui e agora, imediatamente aos indivduos ou grupos sociais. J a eficcia
representa um algo a mais, significa que a norma vigente efetivamente aplicada e
respeitada, melhor dizendo, que a norma tem a capacidade de alcanar os objetivos
nela traduzidos, de realizar os efeitos jurdicos objetivados pelo legislador.
O termo eficcia pode apresentar dois sentidos: eficcia social e eficcia
jurdica. Para Afonso da Silva a eficcia social designa uma efetiva conduta acorde
com a prevista pela norma. Nesse sentido, uma norma jusfundamental social
adquire eficcia quando alcana os objetivos fixados pelo legislador constituinte
originrio. A eficcia jurdica, no entender do mesmo autor, designa a qualidade de
produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as
situaes, relaes e comportamentos de que cogita. Significa que a norma tem
fora imperativa e no meramente moral para reger as relaes sociais 144 .
Por outro lado, a efetividade para Kelsen significa o fato real de ela (norma
constitucional) ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma
conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos 145 . Com base em
tais ensinamentos, Luis Roberto Barroso extrai o conceito de efetividade como
sendo ...a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela
representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social. 146 .
Para Jos Afonso da Silva existe uma ntima vinculao entre a noo de
efetividade e eficcia social, uma vez que a primeira constitui o alcance, a extenso
142

Apud SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 63.
143
Apud SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 64.
144
SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., pp. 65-66.
145
Apud BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit., p. 82.
146
Id., p. 82-83.

114

dos objetivos da norma, consubstanciada no controle social que ela pretende atingir,
enquanto a eficcia social apenas a possibilidade desse controle social ocorrer.
Portanto, uma norma pode ter eficcia jurdica ou potencialidade para gerar efeitos
jurdicos sem ter eficcia social ou efetividade para gerar efeitos sociais; ter eficcia
no plano jurdico sem ter efetividade, materializao, realizabilidade no plano
social 147 .
Na mesma diretriz, manifesta-se Eros Roberto Grau, no sentido da expresso
efetividade material ter, perante a doutrina mais recente, a mesma conotao de
eficcia social, posto que ambas as expresses denotam a realizao efetiva dos
fins ou resultados buscados pela norma. Portanto, a efetividade material ou ftica e
a eficcia social devem guardar conformidade com a situao jurdica imposta ao
sujeito merc da efetividade jurdica ou formal ou da aplicao da norma 148 .
Em face da nossa constituio, cumpre observar, a partir da anlise preliminar
dos vocbulos ou expresses eficcia, efetividade e vigncia, especialmente em
face da diferenciao entre a eficcia jurdica e a eficcia social, que as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais tm eficcia plena e aplicao
imediata a teor do disposto no artigo 5, 1, C.F., tendo tal dispositivo abrangncia
material para compreender todos os direitos fundamentais, tanto os de defesa:
direitos, liberdades e garantias, quanto os direitos sociais, econmicos e culturais.
Tal posio se sustenta em razo do sentido teleolgico do Ttulo II, Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, alm da prpria norma pontificar que, as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata; e de uma
interpretao sistemtica, uma vez que os preceitos que tratam dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos (Captulo I) e os Direitos Sociais (Captulo II)
convivem dentro do universo dos Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo II).
Assim, cumpre reconhecer que a melhor exegese para o artigo 5, 1, C.F.
que as normas sobre as diversas categorias de direitos fundamentais tm eficcia
plena e aplicao imediata, devendo os rgos estatais conceder a mxima eficcia
jurdica e social, em face melhor doutrina, da inexistncia de norma constitucional
destituda de eficcia e aplicabilidade, pois, mesmo as normas de cunho
147

SILVA, Op. Cit., p. 66.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
1997. pp. 317 e ss.

148

115

programtico, de menor densidade normativa, esto aptas a gerar um mnimo de

efeitos jurdicos, independentemente de interposio legislativa.
Essa posio defendida por Eros Roberto Grau, para quem o preceito
enunciado no artigo 5, 1 da Constituio aplica-se imediatamente, por ser autosuficiente, no reclamando qualquer ato legislativo ou administrativo para a sua
plena realizao. Assim, a norma que defina direito ou garantia fundamental, qual
refere o 1 do art. 5 do texto constitucional, , evidentemente, dotada de vigncia
e de eficcia jurdica (...) esta norma de ser aplicada imediatamente... 149 . E caso
o Poder Legislativo ou Executivo se negarem a aplic-la, cabe ao Poder Judicirio
como aplicador maior da Constituio faz-lo. Eis, pois, a concluso a que chegou o
eminente jurista Roberto Grau sobre este ltimo tpico in verbis:
O Poder Judicirio o aplicador ltimo do direito. Isso significa que, se a
Administrao Pblica ou um particular ou mesmo o Legislativo de quem
se reclama a correta aplicao do direito, nega-se a faz-lo, o Poder
Judicirio poder ser acionado para o fim de aplic-lo.
Preceito imediatamente aplicvel vincula, em ltima instncia, o Poder
Judicirio. Negada pela Administrao Pblica, pelo Legislativo ou pelos
particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de
150
sua pronta efetivao.

Ainda seguindo no mbito da eficcia e aplicabilidade das normas

constitucionais, assume relevo a classificao proposta por Luis Roberto Barroso, a
exemplo do que fizeram Jose Afonso da Silva e Maria Helena Diniz. Assim que,
para o ilustre constitucionalista, as normas constitucionais quanto a sua tipologia
podem ser classificadas em: normas constitucionais de organizao; normas
constitucionais definidoras de direito; e normas constitucionais programticas,
ficando os direitos sociais no rol da segunda categoria, das normas definidoras de
direito, e das quais resultam, portanto, para os seus beneficirios os titulares do
direito - situaes jurdicas imediatamente desfrutveis, a serem materializadas em
prestaes positivas ou negativas (...) e, se no forem entregues espontaneamente
(...) conferem ao titular do direito (...) uma ao judicial. 151 .
Ao abordar especificamente o direito social educao, Luis Roberto Barroso
verificou que esse direito de todos e seu correspondente dever do Estado (artigo

149

GRAU, Op. Cit., p. 319.

GRAU, Op. Cit., p. 314.
151
BARROSO, Op. Cit., pp. 100-101.
150

116

205, caput), efetivado por meio de ensino fundamental obrigatrio e gratuito (artigo
208, I), por se tratar de um direito pblico subjetivo (artigo 208, 1) corresponde a
uma obrigao de fazer por parte do Estado, podendo o seu titular exigir a tutela
judicial para obrigar o Estado a prestar a educao com qualidade, sob pena de ser
cominada uma pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena. Tm,
pois, tais normas, aplicabilidade direta e imediata, devendo, inclusive, o Estado
custear os estudos do aluno de ensino fundamental em escola privada para o caso
de se mostrarem inviabilizadas outras alternativas para o cumprimento da norma
constitucional 152 .
No estudo da eficcia das normas constitucionais no se pode ignorar que a
dogmtica moderna encara a Constituio como um sistema aberto, composto,
segundo a sua estrutura e aplicabilidade, em duas grandes categorias: regras e
princpios. Fica superado, dessa forma, a aplicao do sistema nico, objetivo,
indiferente a valores ticos, apoiado na ideia de positivismo legalista, meramente
formal, cujo fato determinado (premissa menor) se subsume a uma regra (premissa
maior), portanto, com incidncia restrita s situaes especficas.
Pela sistemtica ps-positivista, ganha curso o sentido tambm dos princpios
comporem as normas constitucionais, permevel nas ideias de justia e de
realizao dos direitos fundamentais. E essa mudana de paradigma deve especial
tributo s concepes de Ronald Dworkin e Robert Alexy, sendo que para este
ltimo os princpios so normas que estabelecem deveres de otimizao, que algo
seja realizado na maior medida possvel, na maior eficcia possvel, a todas as
normas de direitos e garantias fundamentais constantes do Catlogo, artigos. 5 a 17
da Constituio, incluindo-se as normas programticas, pois, de acordo com a
melhor doutrina no existe norma constitucional destituda de eficcia e
aplicabilidade.
Nesse contexto, sustenta-se que a norma contida no artigo 5, 1, da
Constituio vincula os rgos estatais no sentido de maximizar a eficcia dos
direitos fundamentais sociais. Da porque se leva a crer que a melhor exegese para
esse dispositivo a que parte da premissa de que se cuida de norma de natureza
principiolgica, que em razo disso pode ser considerada uma espcie de mandado
152

BARROSO, Op. Cit., pp. 138 e ss.

117

de otimizao aos rgos estatais para darem a maior eficcia possvel a todas as
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Mais ainda, quando se
observa que os princpios so normas jurdicas dotadas de carter prospectivo e no
retrospectivo, na medida em que se propem a promover um estado de coisas: dar
dignidade s pessoas, garantir a reduo das desigualdades sociais, sustentar a
mxima eficcia e efetividade dos direitos sociais, como tambm evitar a eroso
pura e simples, pelo legislador, do grau de concretizao normativa dos direitos e
garantias constitucionais.
Dessa forma, cremos ser possvel atribuir ao preceito constitucional, artigo 5,
1, plena eficcia, jurdica e social, e uma imediata aplicabilidade das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais. Admite-se, assim, a tese da
realizao progressiva dos direitos sociais, e para a hiptese de argumentos como a
limitao oramentria, que ao menos seja assegurado, mediante um juzo de
ponderao, um mnimo essencial, de forma a garantir uma existncia digna, em
atendimento ao princpio da dignidade da pessoa humana.
E esse padro mnimo deve ser encarado como a funo de atribuir ao
individuo um direito subjetivo contra o Poder Pblico, principalmente em pases
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como o caso do Brasil, com um dficit
social ainda grande. Em razo disso, o no oferecimento ao menos desse padro
mnimo, como a retrocesso desses direitos, importa em responsabilidade da
autoridade competente, a ser ordenada pelo Poder Judicirio, pois os preceitos
constitucionais no deixam dvidas da vontade soberana do Poder Constituinte
Originrio, qual seja, de dar dignidade a todos, de erradicar a pobreza e a
marginalidade, e de reduzir as desigualdades sociais. Direitos esses que, repita-se,
deixam de ser cumpridos por argumentos fracos como a falta de recursos pblicos e
da falta de competncia judicial.
Mas, alm da limitao dos recursos pblicos, e da falta de competncia
poltica do Judicirio, como justificativa para a no concretizao dos direitos sociais,
h uma meia verdade que no pode ser ignorada para a objeo da judicializao
das polticas sociais governamentais: o despreparo da estrutura do Poder Judicirio
para lidar com questes constitucionais, para realizar as exigncias de um direito
material, ancorado em valores morais, ticos, polticos, e cujas normas por vezes

118

possuem natureza principiolgica, com conceitos vagos, abstratos, de textura aberta.

Da, porque h necessidade de uma nova hermenutica constitucional, para que o
jurista possa fazer uma interpretao material-valorativa e ao final chegar ao
contedo da norma, produzir a norma. Diferentemente do direito clssico, positivo,
cuja interpretao jurdica se apoia num sistema lgico-formal, sistemtico e
dedutivo, com perfil liberal-individualista-normativista.
Neste ponto convm fazer, ainda que em apertada sntese, uma abordagem
da teoria estruturante do direito, idealizada pelo alemo Friedrich Mller, a partir da
teoria jurdica alem e da anlise da Jurisprudncia do Tribunal Constitucional
alemo, no incio dos anos sessenta, quando constatou problemas insolveis
levantados pela dogmtica jurdica sobre questes metodolgicas, decorrentes da
teoria da norma jurdica 153 .
Assim, a metdica estruturante parece adequada para a interpretao e
aplicao das normas constitucionais, podendo ser bastante til para preencher o
fosso entre o nosso sistema jurdico vigente e as condies reais da sociedade
brasileira, pois, como bem afirma Mller, texto e realidade esto em constante interrelao, e essa relao eventualmente discrepante que vai constituir a norma
jurdica 154 .
A concepo estruturante, segundo as palavras de seu idealizador, Friedrich
Mller foi recebida na Itlia no sentido de que alm da sua dimenso terica precisa
tambm se orientou num sentido poltico e eticamente determinado, ou seja, em prol
de um Estado Social de Direito 155 . No Brasil foi introduzida logo depois da
publicao da 1 edio da teoria, pelo Professor Paulo Bonavides que manifestou
ser um enorme esforo de reflexo unificadora que prende de maneira indissocivel
a dogmtica, a metdica e a teoria da norma jurdica, com amplitude e profundidade
jamais ousada por qualquer outra teoria contempornea sobre os fundamentos do
direito 156 .

153

MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,
p. 272.
154
Apud ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 241.
155
MLLER, Friedrich. Op. Cit., p.13
156
Id., p. 13.

119

A teoria estruturante se pauta, em linhas gerais, na ideia de que a norma

jurdica no est encerrada num cdigo de leis, numa constituio, pois tal
codificao compreende apenas textos das normas. A produo da norma
propriamente dita, o contedo da norma, resultado da interpretao da norma, de
um processo concretizante complexo, que vai muito alm daquilo que est no seu
texto, realizada pelos operadores do direito: juizes, desembargadores, ministros dos
tribunais.
Nesse sentido, a norma no um dever ser como tradicionalmente vem
sendo difundida, mas um fenmeno composto pelo programa da norma e mbito da
norma. Sendo que o programa da norma compreende as fases: histrica da norma e
a parte gentica, seus elementos e processos sociais, e onde se realiza a
interpretao de dados lingsticos; j no mbito da norma realiza-se os dados reais
trazidos ao processo. Portanto, a atividade concretizadora da norma no significa
mais, maneira do positivismo antigo, to-somente interpretar, numa perspectiva
subsuntiva ou silogstica, aplicar, mas constru-la, produzi-la. Portanto, a norma no
se constitui apenas do texto lingstico, mas de um modelo de ordem caracterizado
materialmente.
Explicitando com maior clarividncia e objetividade, Friedrich Mller sintetiza a
sua metdica estruturante do direito ao assinalar, de forma categrica, verbis:
O jurista, que precisa solucionar um caso do direito constitucional, parte,
bem como em outras reas do direito, das circunstncias de fato, i.e., do
tipo legal, que ele formula profissionalmente. Com esses traos distintivos
ele constri a partir do conjunto de textos da constituio hipteses sobre o
texto da norma, que ele pode considerar provavelmente pertinentes
segundo o seu conhecimento especializado. Dessas hipteses ele chega
aos fatos genricos, o mbito material (Sachbereich), ele reduz, via de
regra, de trabalho ao mbito do caso (Fallbereich), por razes de economia.
Com ajuda de todos os elementos de trabalho que so num primeiro
momento, de natureza lingstica, i.e., com ajuda dos dados lingsticos, ele
elabora o programa da norma. Na medida em que os dados reais do mbito
material ou do mbito do caso (ainda) so relevantes diante do programa da
norma e compatveis com ele, eles constituem o mbito da norma
(Normbereich). O jurista interliga ento o programa e o mbito da norma
jurdica formulada genericamente (em um caso como este [...] expressa
nas frases que formulam os argumentos determinantes (Leitsatze) nos
considerandos da sentena. Essa norma jurdica ele individualiza num
ltimo passo na direo da norma decisria (a parte dispositiva da sentena,
a teor; por exemplo A lei inconstitucional; A medida no viola o direito
157
.
fundamental x; O prazo previsto pela constituio no foi observado)

157

MLLER, Op. Cit., p.150.

120

Em Portugal, o ilustre Professor de Direito Constitucional da Universidade de

Coimbra, Jos Joaquim Gomes Canotilho, faz uma apreciao valiosa sobre a teoria
de Mller, ao considerar os trabalhos de aplicao-concretizao das normas
constitucionais, da atividade do prtico do direito, no sentido de se ater como se
estruturam as normas, a partir da considerao da Constituio ser um sistema
normativo aberto de regras e princpios. Significa, em ltima anlise, que os
operadores do direito realizam um estudo sobre a teoria da norma constitucional
158

.
Tambm implica, segundo Canotilho, em se ater anlise sobre a teoria da

constituio, considerada como o enunciado da norma, do seu texto normativo,

partindo da premissa de que texto da norma e norma so realidades distintas, sendo
a norma constitucional geral e abstrata, havendo necessidade de se entender o que
seja norma e texto normativo 159 .
Nessa quadra, h necessidade de se fazer uma diferenciao entre norma e
texto. Para Hans Kelsen, citado por Alexy, entende-se como norma o sentido
(objetivo) de um ato pelo qual se ordena ou se permite e, especialmente, se autoriza
uma conduta 160 . J Niklas Luhmann, citado pelo mesmo autor, compreende norma
como sendo uma expectativa de comportamento contrafaticamente estabilizada 161 .
Tambm John Austin, mencionado por Alexy, percebe a norma como sendo um
imperativo a ser observado, respeitado. J o texto normativo seria na simples e
objetiva exposio de Alexy o seu enunciado normativo, e exemplifica: Nenhum
alemo poder ser extraditado (art. 16, 2, I, da Constituio alem) 162 . Trata-se de
uma expresso lingstica, que veicula a norma, nada mais que isso 163 .
Para melhor entender a teoria do mtodo estruturante, necessrio se dizer
que a aplicao das normas constitucionais envolve uma anlise da dogmtica
jurdica, ou seja, uma atividade interpretativa-aplicativa da norma 164 . Sob o aspecto
158

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2003. pp. 1117 ss.
159
Idem, p. 1118.
160
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008. p.52.
161
Idem, p. 52
162
ALEXY, Op. Cit., pp. 53 ss.
163
FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora. p. 22
164
CANOTILHO. Op. Cit., p.1118.

121

interpretativo significa que o operador do direito deve procurar obter uma deciso
constitucional baseada na compreenso do contedo semntico da norma
constitucional. J, concretizar a norma constitucional se traduz no processo tcnicojurdico de densificao da norma constitucional (regras e princpios), ou seja, em
dar preenchimento, complementao, precisar o espao normativo do preceito
fundamental.
Com efeito, em solo ptrio, para se relacionar melhor o sistema jurdico
constitucional com a sua realidade ftica se faz de todo necessrio que os
operadores do direito passem a adotar uma metdica de interpretao constitucional
material-valorativa, deixando de lado a cultura defasada do mtodo exclusivamente
lgico-formal, subjacente ao arcaico positivismo, incapaz de atender, em nossos
dias, questes que envolvam princpios constitucionais; do direito material, ancorado
em normas ticas e polticas, como so os casos, em sua maioria, das normas
definidoras de direitos fundamentais, econmicos, sociais e culturais.

2.7 Princpio da Segurana Jurdica e da Proteo da Confiana do Cidado

Dois ltimos argumentos em proveito da aceitao do princpio da proibio

de retrocesso so os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana do
cidado, que impem ao Estado o respeito pela confiana depositada pelas pessoas
em relao estabilidade na ordem jurdica, como forma de impedir que o
retrocesso social possa representar a frustrao da efetividade constitucional,
notadamente,

no

mundo

contemporneo

marcado

pelas

incertezas;

pela

insegurana social, causada, sobretudo, pelo fenmeno da globalizao, de ndole

liberal, que adota um modelo de Estado-mnimo, descompromissado com as
polticas scio-econmicas e culturais, e onde as grandes empresas supranacionais
tentam se infiltrar na mquina estatal, naquilo que alguns denominam de
mercantilismo estatal, para influenciarem, aberta ou veladamente, nas decises do
poder pblico, especialmente no legislativo e executivo, em favor de seus interesses
privados, em detrimento da progressiva melhoria dos nveis de seguridade social.

122

Justificam-se, mais, tais princpios, como fundamentao jurdica ao princpio

do no retrocesso, na medida em que se nota que o mundo globalizado vem
acarretando o primado da ordem jurdica comunitria sobre o direito nacional,
fazendo com que o poder supranacional, por meio de um jus cogens, vincule
diretamente o constitucionalismo nacional, independentemente da sua adeso ou
consentimento 165 .
Nesse contexto, o at ento constitucionalismo nacional, absoluto, supremo,
colocado no vrtice do sistema jurdico nacional tende a se transformar num
constitucionalismo limitado, vinculado a um espao poltico que transcende o
conceito de nao. Isso requer dos governantes um comprometimento com a justia
social, principalmente nos pases perifricos, em no apenas assegurar a
continuidade da ordem jurdica nacional, como tambm buscar conformar esta
ordem com as diretrizes do Estado Democrtico e Social de Direito, de modo a
garantir a efetiva estabilidade, normativa e material dos direitos fundamentais
sociais, econmicos e culturais, como condio sine qua non para a promoo da
dignidade humana.
Assim que, para garantir a efetiva aplicabilidade dos direitos fundamentais
sociais, econmicos e culturais a nossa Constituio, de forma compromissria e
dirigente, buscou, expressamente, deixar patente, a comear pelo seu Prembulo, a
sua preocupao com a segurana, tomada ali num sentido genrico, englobando
a segurana jurdica, como valor supremo de uma sociedade fraterna, para garantir
a estabilidade jurdica, conformadora com o modelo de Estado de Direito. Portanto,
no contexto do direito constitucional brasileiro, a segurana jurdica constitui princpio
e direito fundamental, artigo 5, caput, em sentido formal e material, vinculando
tanto o poder pblico quanto os particulares. 166 Neste ponto, assaz importante se faz
transcrever-se o Prembulo da nossa Carta Magna, que proclama:
Ns representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana (sem
itlico no original), o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
165

MOREIRA, Vital. O futuro da constituio. In: GRAU, Eros Roberto e FILHO, Willis Santiago
Guerra (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo:
Malheiros, 2003. p. 328.
166
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007. pp. 388-389.

123

preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem

interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
proclamamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da
Repblica Federativa do Brasil

Nesse sentido, ainda que o Prembulo da Constituio no tenha fora

normativa, consoante j ficou assentada pela Excelsa Corte de Justia, 167 contudo,
demonstra o legislador constituinte, o firme propsito de afirmar um Estado esteado
em princpios que se projetem sobre todo o ordenamento jurdico ptrio, dando a
todos entender as diretrizes polticas, filosficas, ideolgicas, as suas reais
finalidades, como a de assegurar justia social; proporcionar a igualdade, seja formal
ou material; a segurana jurdica, a segurana social, a segurana pblica, a
segurana religiosa, a segurana poltica, a segurana privada, de forma a que
todos, indistintamente, nacionais, estrangeiros, ricos e pobres, brancos, ndios,
negros, pardos, enfim, todos, possam viver em harmonia e ter paz social.
Da mesma forma que o Prembulo da Constituio, o seu artigo 5, caput,
inclui a segurana ao lado do direito vida, liberdade, igualdade e propriedade.
Tambm o artigo 5, XXXVI, trata da segurana jurdica, no sentido da proteo dos
direitos subjetivos, sob o enunciado de que a lei no prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Alm disso, a Constituio tratou do princpio
da legalidade, das garantias do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa, e tantos outros institutos ligados segurana jurdica, dando mostras de ter
assumido um lugar de destaque na ordem jurdico-constitucional brasileira.
Nessa perspectiva, considerando que o Estado Democrtico de Direito se
compe do Estado Democrtico com o Estado de Direito, significa dizer, num certo
sentido, que se trata de um autntico Estado de Segurana Jurdica, de tal sorte que
a doutrina contempornea, com destaque para J. J. Gomes Canotilho, vem
considerando como elementos constitutivos do Estado de Direito, alm, obviamente,
do princpio da legalidade, os princpios da segurana jurdica e da proteo da
confiana dos cidados 168 .
E sob o prisma dos direitos fundamentais sociais frente ao princpio (implcito)
do no retrocesso social, o princpio da segurana jurdica tomado num sentido
167

(STF Pleno Adin n 2.076/AC Rel. Min. Carlos Veloso, deciso de 15.08.2002, Informativo
STF, n 277).
168
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. pp. 256 ss.

124

objetivo de garantia, de estabilidade jurdica, da continuidade de um padro mnimo

da ordem jurdica contra uma eventual eroso por parte do legislador, a quem
incumbe, em princpio, a concretizao dos direitos fundamentais sociais.
Tambm importante salientar, que a segurana jurdica, como estabilidade
da ordem jurdica, diferencia-se da imutabilidade jurdica, na medida em que esta
ltima representa algo de imutvel, perptuo, ao passo que a estabilidade
representa algo que possa ser altervel, mas desde que atenda as regras, princpios
e formas procedimentais do sistema jurdico. Portanto, a segurana jurdica como
corolrio da estabilidade abrange a realizao firme e slida do direito objetivo, no
sentido da plena realizao da norma jusfundamental social, contra as medidas
arbitrrias, desrazoveis, despropositadas do Poder Pblico.
Destarte, num sentido genrico de segurana, como espcie de clusula
geral, o direito segurana assume um sentido de proteo das prestaes
normativas e materiais, no s contra o Poder Pblico, mas at mesmo contra o
particular para o caso de violao de direitos. que se pode retirar, tanto da
redao do Artigo 5, caput, da Constituio ptria, quanto do reconhecimento do
dever geral de proteo: pessoal, social, jurdica, pblica, resultante da dimenso
jurdico-objetiva dos direitos fundamentais.
Por conseguinte, considerando que a segurana jurdica promove a justia
social, econmica, poltica, integrante do Estado de Direito, significa dizer, que,
tambm, se vincula com a noo de dignidade da pessoa humana, na medida em
que sendo esta a fonte, o princpio matriz e unificador dos direitos, liberdades e
garantias, resulta em se afirmar que ter dignidade o mesmo que ter segurana
jurdica e social. dizer, num sentido negativo, que no ter dignidade o mesmo
que ter instabilidade jurdica, social, econmica e poltica, no poder confiar nas
instituies, na estabilidade da ordem juridica, na eficcia das instituies sociais,
polticas, econmicas, em suma, no ter tranqilidade, estabilidade e bem-estar.
Em outras palavras, ter segurana jurdica significa ter a garantia, a proteo
dos direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais, como concretizao do
princpio da dignidade humana, e cujo elemento nuclear parece residir no direito que
as pessoas tm de poderem contar com prestaes materiais indispensveis para
uma vida com dignidade, que atenda a padres qualitativos mnimos para uma

125

existncia condigna. Tambm, com a salvaguarda da autonomia, no sentido de

autodeterminao da pessoa humana; na exigncia inarredvel do exerccio efetivo
da garantia da igualdade de oportunidades. Como se pode v, a proteo dos
direitos fundamentais apenas ser possvel onde estiver assegurado um mnimo de
segurana jurdica e social.
Agora, trazendo o princpio da segurana jurdica para os nossos propsitos,
dos direitos sociais contra medidas retrocessivas pelo poder pblico, enquanto
proteo dos direitos subjetivos, verifica-se que, considerando que os direitos sociais
so autnticos direitos fundamentais, abrigados que esto na Constituio, no
Captulo II, do Ttulo II. Mais ainda, no Ttulo VIII Da Ordem Social, que
compreende diretos sade, educao, cultura, previdncia social, por conta
de tais dispositivos, significa dizer que tais direitos tm a proteo fundamental,
pblica e subjetiva, de cunho formal e material.
E por conta desse status de direito fundamental, tem o Estado o dever
prestacional de garantir o acesso universal e igualitrio s aes e servios de
sade (artigo 196), assegurado por tratados e convenes internacionais, assinados
pelo Brasil, alm de leis infraconstitucionais, e pela prpria Constituio. Tambm
educao, garantido como um direito pblico subjetivo. Tambm por se constituir um
dever do Estado (Artigo 205, caput, da C.F.), ministrado com base em princpios
como a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (Artigo
206, I), gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais (Artigo 206, IV),
gesto democrtica do ensino (Artigo 206, VI), e garantia de padro de qualidade
(Artigo 206, VII).
Alem disso, atento redao do artigo 5, 1, da C.F., o legislador
constituinte, alm de elevar os direitos sociais condio de direitos fundamentais,
ainda criou ao titular desses direitos, posies jurdicas subjetivas, no sentido de
garantir a prestao, pelo Estado, de uma ao positiva (status positivus ou civitatis
de Jellinek), tanto de natureza ftica, material, como a criao de hospitais e postos
de sade; pagamento de um salrio mnimo digno; favorecimento de postos de
trabalho; criao de polticas habitacionais voltadas, sobretudo, para as classes mais
pobres; construo de escolas; instalao de linhas de nibus para atender crianas
das reas urbana e rural; compra de merenda escolar. Tambm de natureza

126

normativa, com o dever positivo de legislar, que se transforma num dever negativo
de no eliminar ou revogar as leis editadas, sem a criao de outras normas
alternativas ou compensatrias, como forma de assegurar o contedo mnimo
desses direitos, inerente ao respeito pela dignidade humana.
Com efeito, alm da Constituio ter assegurado ao titular do direito social,
uma posio jurdica positiva, na relao indivduo-Estado, tambm estabeleceu
uma postura negativa (status libertatis) de Jellinek, no sentido de o prprio Estado se
abster de atentar contra a realizao dos direitos fundamentais sociais, econmicos
e culturais, tanto materialmente, no sentido de o administrador pblico ficar interdito
de suprimir, no todo, uma poltica social, sem carter substitutivo, assim como o
legislador tentar praticar um ato legislativo, tendente a extinguir um direito
fundamental social, no que entraria em cena o Princpio do No Retrocesso, para
impedir que a revogao de tais atos possam representar um retorno a uma posio
inicial da concretizao, a um status quo ante, a uma situao j superada, com
graves consequncias para as conquistas sociais, econmicas e culturais.
Finalmente, tomado num sentido amplo, o princpio geral da segurana
abrange a proteo da confiana do cidado, podendo ser formulado como o direito
do indivduo em poder confiar efetivamente e eficazmente nos atos administrativos e
legislativos, incidentes sobre os seus direitos. Reportando-se ao presente estudo, do
princpio do no retrocesso de medidas sociais, econmicas e culturais, relaciona-se
ao princpio da segurana, no sentido de evitar que direitos sociais, econmicos e
culturais, iniludivelmente enraizados ou sedimentados no seio da sociedade, possam
ser, pura e simplesmente, abolidos ou suprimidos, pela edio de leis retrocessivas
ou supressivas desses direitos, portanto sem carter alternativo ou compensativo.
De resto, para ser mais enftico, o princpio da proteo da confiana dos
cidados, como bem esclarece Canotilho, relaciona-se ao princpio da proibio de
retrocesso,

em

razo

dos

elementos

subjetivos

da

segurana,

como

calculabilidade, a previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos

dos atos dos poderes pblicos. 169 Isso implica dizer que as conquistas sociais uma
vez implementadas, concretizadas, passam a constituir uma garantia constitucional,

169

CANOTILHO, Op. Cit., p. 257.

127

um patrimnio da coletividade, no podendo o poder pblico, muito menos o

particular, obstar a fruio de tais direitos.

2.8 O Princpio da Proibio de Retrocesso Social - Construo de um Modelo

Terico Adequado ao Estado Brasileiro

Com o advento do Estado Democrtico e Social de Direito, em que o Estado

se compromete em intervir para assegurar direitos sociais, econmicos e culturais,
tendentes prossecuo do princpio da igualdade, surgem teorias como a da Fora
Normativa da Constituio e da Teoria da Constituio Dirigente e Vinculao do
Legislador, esta ltima da autoria de Jos Joaquim Gomes Canotilho, como
resultado da sua tese de doutoramento pela Universidade de Coimbra, Portugal,
tendo por finalidade defender uma atuao expressiva do Poder Judicirio, para
requerer do legislador a se orientar segundo os ditames da Constituio, editando as
leis necessrias para a concretizao das suas normas sob pena de, diante de uma
omisso legislativa, de um no fazer aquilo a que estava obrigado, de forma
concreta e explcita, perante a Lei Maior, incorrer em inconstitucionalidade por
omisso.
Em linhas gerais a Teoria da Constituio Dirigente sustenta a tese da
vinculao do legislador infraconstitucional, seja com o encargo de regular as
normas programticas sobre os direitos fundamentais sociais, econmicos e
culturais, de forma a concretiz-los permanentemente, mediante a edio de
legislao ordinria, seja, ainda, pela atuao do administrador, com a realizao
material dos programas, das metas criadas por leis, ou dirigidas aos poderes
estatais pela prpria Constituio.
O constitucionalismo dirigente, entendido como a tese da imposio das
normas constitucionais programticas sobre o legislador ordinrio, e no de um
simples apelo, ou de uma simples declarao, ou at mesmo de uma simples
frmula de oportunidade poltica, foi revisada por Canotilho, com a 2 edio da sua
obra, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, quando deu a entender
que a Constituio Dirigente havia morrido, pois no Prefcio deste trabalho (2001XXIX-XXX) ressaltou: Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente

128

est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo

constitucional

revolucionrio

emancipatrias

170

capaz

de,

por

si,

operar

transformaes

Acresce-se, a essas afirmaes feitas pelo prprio Canotilho uma outra

passagem, quando esse autor faz meno de passar a adotar um constitucionalismo
moralmente reflexivo, verbis:
Por um lado, erguer o Estado a homem de direo implica o
desconhecimento do alto grau de diferenciao da estabilidade
pluralisticamente organizada. Por outro lado, confiar ao direito o encargo de
regular e de regular autoritria e intervencionisticamente equivale a
desconhecer outras formas de direo poltica que vo desde os modelos
regulativos tpicos da subsidiariedade, isto , modelos de autodireco
social estatalmente garantida at aos modelos neocorporativos passando
pelas formas de delegao conduncente a regulaes descentradas e
descentralizadas. (...) Um dos desafios com que se defronta este
constitucionalismo moralmente reflexivo consiste na substituio de um
direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz atravs de outras frmulas
que permitam completar o projeto de modernidade onde ele no se
realizou nas condies complexas de ps-modernidade. Nessa
perspectiva, certas formas j apontadas de eficcia reflexiva ou de direo
indireta subsidiariedade, neocorporativismo, delegao podem apontar
para o desenvolvimento de instrumentos corporativos que reforando a
eficcia, recuperem as dimenses justas do princpio da responsabilidade
171
apoiando e encorajando a dinmica da sociedade civil .

Com a chegada no Brasil da 2 edio da Constituio Dirigente e Vinculao

do Legislador, a preocupao nos meios acadmicos foi evidente, particularmente
de Direito Constitucional, dada a importncia da obra para o constitucionalismo
brasileiro. Em face disso, iniciou-se uma longa conversao com alunos brasileiros
da Universidade de Coimbra, assim como professores dessa conceituada
Universidade, no sentido de articularem um encontro, sob forma de workshop, com
o Professor Canotilho.
O contato de publicistas brasileiros junto a Universidade de Coimbra resultou,
ao final, numa videoconferncia, entre o mestre portugus e uma pliade de juristas,
brasileiros e portugueses, evento esse intitulado Jornadas sobre a Constituio
Dirigente em Canotilho, realizado na Pousada Cain, prximo a Curitiba, Paran,
em fevereiro de 2002, quando Canotilho, entre outros esclarecimentos, respondeu
170

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra:

Editora Coimbra, 2 ed., 2001, p. 37.
171
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente? defesa de um
constitucionalismo moralmente reflexivo. Revista dos Tribunais, Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional. Ano 4, n. 15, abr.-jun. 1996, pp. 9 e 16.

129

pergunta feita pelo jurista Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Organizador do

Seminrio, que ponderou pela necessidade de um dirigismo constitucional em
pases perifricos, que ainda convivem em condies sub-humanas, semelhantes a
da Idade Mdia, tendo recebido a real posio do professor coimbrense, verbis
Portanto, quando se coloca essas questes da morte da constituio
dirigente, o importante averiguar por que que se ataca o dirigismo
constitucional. Uma coisa dizer que estes princpios no valem e outra
dizer que, afinal de contas, a Constituio j no serve para nada, j no
limita nada. O que se pretende uma coisa completamente diferente da
problematizao que vimos efetuando: escancarar as portas dessas
polticas sociais e econmicas a outros esquemas que, muitas vezes, no
so transparentes, no so controlveis. Ento eu digo que a constituio
172
.
dirigente no morreu

Um pouco mais a frente, ao responder pergunta do constitucionalista Lus

Roberto Barroso, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sobre a diversidade
entre os pases centrais, que j galgaram um grau de desenvolvimento scioeconmico desejvel, onde os esquemas neoliberais parecem dispensar uma
positividade constitucional compromissria, e os pases perifricos, que ainda lidam
com a pobreza, com acentuadas disparidades regionais, como o caso do Brasil,
com grande dficit social e grande diversidade de renda, necessitando, por isso
mesmo, combater a desigualdade social, o desemprego, a falta de educao em boa
parte da populao, a falta de saneamento bsico, o que implica dizer, a
necessidade de uma positividade do poder, pelo Estado, assim se expressou o
ilustre e abalizado professor coimbrense:
Compreendo perfeitamente que, quando estamos a falar em direito
mitigado, em direito reflexivo, em direito ps-moderno, em direito mite, em
direito desregulado, verdadeiramente estamos a passar por uma outra fase
que ainda no possvel obter no Brasil. No fundo, estamos a imaginar uma
teoria da constituio j ps-moderna, em que no existe centro, em que o
Estado um heri local, em que o Estado um heri humilde, em que ns
somos j uma parcela de um outro esquema organizativo. Estamos a
esquecer que no Brasil a centralidade ainda do estado de direito
democrtico e social, que a centralidade ainda do texto constitucional, que
carta de identidade do prprio pas, que so estes direitos, apesar de
pouco realizados, que servem como uma espcie de palavra ordem para a
173
:.
prpria luta poltica

Ainda com relao necessidade de esclarecimentos sobre a real posio de

Canotilho, suscitado no seminrio promovido pela Universidade Federal do Paran,
para que demonstrasse se a tese original de doutoramento, cunhada num
172

COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda (Org.). Canotilho e a constituio dirigente. Rio de Janeiro,
Renovar, 2005. p. 31.
173
COUTINHO, Op. Cit., p. 35.

130

normativismo constitucional revolucionrio, nos moldes do que ocorreu com a

Constituio portuguesa, que previa uma transformao ao socialismo, que
guardava semelhana com o dirigismo constitucional, empreendido pelo constituinte
brasileiro de 1988, Canotilho deixou assentado que:
Em primeiro lugar, preciso esclarecer a seguinte questo: a Constituio
dirigente era um projeto de modernidade, um projeto de transformao, um
projeto com sujeitos histricos (at em termos hegelianos), sujeitos que, no
caso da Constituio portuguesa, eram trabalhadores, as classes
trabalhadoras, o Movimento das Foras Armadas (...) Tomemos ento a
Constituio dirigente como um projeto cristalizado, positivado, de uma
revoluo (sem itlico no original) que se fez, que tinha de se fazer. Isso
significava tambm que tinha os seus sujeitos histricos identificados no
texto constitucional. Nesse sentido, a Constituio dirigente um produto
acabado de um projeto da modernidade, quer em termos de sujeito
histrico, quer em termos de homem triunfante na sua capacidade de
transformao. (...) em termos jurdico-programticos, uma Constituio
dirigente j explicitei isso vrias vezes representa um projeto histrico
pragmtico de limitao dos poderes de questionar do legislador, da
liberdade de conformao do legislador, de vinculao deste aos fins que
integram o programa constitucional. Nesta medida, penso que continuamos
a ter algumas dimenses de programaticidade: o legislador no tem
absoluta liberdade de conformao, antes tem de mover-se dentro do
enquadramento constitucional. (...) Em suma: as constituies dirigentes
174
existiro enquanto forem historicamente necessrias.

Em face de tais esclarecimentos, pelo menos em termos da realidade

brasileira, fica claro como luz solar de meio-dia, que o constitucionalismo dirigente
no morreu, pelo menos para o caso do constitucionalismo ptrio, merecendo, pois,
ser contextualizado com a nossa realidade, onde as promessas de modernidade
explicitadas no texto da nossa Constituio ainda esto longe de serem
implementadas, pois muitas crianas, adolescentes e at mesma expressiva faixa de
adultos ainda continuam sem salrio e moradia condignas, sem escolas; grande
parte dos hospitais, nas grandes metrpoles como o Rio, So Paulo, Porto Alegre,
Braslia, s para citar alguns, ainda convivem sem um nmero de leitos suficientes
para o atendimento da demanda, sem a presena de mdicos suficientes para o
grande nmero de pacientes, sem falar da falta de medicamentos e do grande
descompasso entre o valor dos medicamentos e a renda da populao.
Cabe ressaltar, ainda, o contexto histrico em que se deu a elaborao da
tese da Constituio Dirigente em confronto com a elaborao da Constituio
brasileira de 1988. Ali a inspirao de Canotilho se pautou num clima revolucionrio,
da revoluo portuguesa de carter socialista, e cuja Constituio foi editada com
174

COUTINHO, Op. Cit., pp. 14-15, 40.

131

um contedo fortemente programtico, com um vis terico-ideolgico, que

incorporava grandes conquistas e valores democrticos, construda com um discurso
capaz de conferir-lhe uma fora normativa, uma fora diretiva, e onde as normas
programticas no eram vistas como meros programas, simples exortaes morais,
declaraes ou sentenas meramente polticas, mas possuam valor jurdico
semelhante aos demais preceitos constitucionais.
A Constituio portuguesa de 1976 fruto de um momento revolucionrio,
que destituiu o Presidente da Repblica, que dissolveu a Assemblia Nacional e o
Conselho de Estado, que criou o Conselho da Revoluo com poderes conjuntos da
Junta de Salvao Nacional, do Conselho de Estado e do Conselho dos Chefes de
Estado-Maior das Foras Armadas, tendo, tambm, competncia legislativa para pr
em execuo as reformas econmicas, polticas e sociais do Estado portugus.
Portanto, alm do ingrediente revolucionrio, a Constituio portuguesa de
1976 uma constituio programtica porque contm numerosas normas-tarefa e
normas-fim, que definem programas de ao a serem seguidas pelo Estado; no se
trata de um texto limitado, de um simples instrumento de ao governamental, mas
de um programa associado a uma marca de orientao, de conduo do Estado, de
como este deve agir, se conduzir, se direcionar 175 .
Justamente por ser a Constituio portuguesa de 1976 o estatuto que define
os princpios fundamentais do Estado portugus, que cria o ordenamento jurdico, o
documento bsico do Estado, definidor das competncias dos Poderes do Estado,
das funes dos governantes, que estabelece as formas de Estado e de governo,
enfim, que norteia as relaes entre o Estado e o povo portugus. E sendo este
ltimo constitudo de uma sociedade plural e complexa haveria de ter uma
constituio compromissria com os seus problemas sociais, econmicos e culturais,
um documento comprometido com os direitos dos trabalhadores, articulado a um
sistema de fiscalizao judicial, empenhado com a liberdade e a igualdade dos
cidados.
J a Constituio brasileira de 1988, embora similar Constituio
portuguesa de 1976, no aspecto da redemocratizao, da superao de regimes
autoritrios, de forte carga compromissria e programtica, contudo, o Constituinte
175

CANOTILHO, Op. Cit., p.217

132

brasileiro no teve o mesmo carter normativo-revolucionrio portugus. Preocupouse, substancialmente, em resgatar um tardio Estado Social e Democrtico de Direito,
voltado para a promoo da cidadania, da dignidade da pessoa humana, da
construo de uma sociedade justa e solidria, da reduo das desigualdades
sociais. Sempre bom lembrar que a fase desse modelo de Estado, experimentado
pelo Brasil, no passou de um simulacro, muito ao contrrio de Portugal e dos
pases centrais, que realmente impuseram bases normativas e materiais,
necessrias para a realizao de conquistas sociais, econmicas e culturais.
De igual maneira, com a adeso de Portugal na Comunidade Econmica
Europia, em 1985, ocorreu uma mudana sensvel na estrutura da sua
Constituio, resultando na terceira reviso constitucional de 1992, quando o pas
lusitano acolheu o princpio da subsidiariedade para se adaptar ao Tratado da Unio
Europia, mais conhecido como Tratado de Maastricht, de 1992, o que afetou, em
boa medida, os seus aspectos econmicos e comerciais.
Nesse sentido, nos ensina Marcelo D. Varella, que a criao da Unio
Europia, formada por trs Comunidades anteriores: Comunidade Europia do
Carvo e do Ao (CECA), Comunidade Econmica Europia (CEE) e Comunidade
Europia de Energia Atmica (Euratom), proporcionou o aparecimento de estruturas
supranacionais, de carter federativo, com a outorga de certas atribuies Unio
pelos Estados-membros, quando os objetivos no podem ser alcanados de forma
satisfatria por estes ltimos 176 .
A insero de Portugal no Bloco Europeu fez com que tivesse de adaptar a
sua Constituio ao Tratado da Unio Europia, que constitui uma fonte escrita do
Direito Comunitrio, e no qual se encontra estabelecido, de forma explicita, no seu
Artigo 3B, o Princpio da Subsidiariedade. Assim, o pas ibrico procurou adequar a
sua Constituio Unio Europia, ao inserir em instrumento de competncia
concorrente, do exerccio comum dos poderes normativos, estatal e supra-estatal.
Nessa perspectiva, a imperatividade, a programaticidade da Constituio
nacional sofreu um deslocamento para esquemas supranacionais, desbancando
algumas normas, alguns princpios da prpria Constituio. 177 Muito embora, o
176
177

VARELLA, Marcelo D. Direito internacional pblico. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 352-353.
JACINTO, Op. Cit., p. 15.

133

prprio Canotilho busque mitigar essa interveno ao esclarecer que, isto no pode
significar que no sobrevivam algumas dimenses importantes da programaticidade
constitucional e do dirigismo constitucional 178
Diferentemente da Unio Europia, e da situao de Portugal, que teve o seu
ordenamento jurdico afetado por uma estrutura supranacional de carter federativo,
a insero do Brasil no Mercosul em praticamente nada afetou a estrutura da sua
Constituio, uma vez que, como bem sintetiza Marcelo D. Varella, verbis:
ao contrario da Unio Europia, como veremos a seguir, no Mercosul no
houve a criao de uma estrutura supranacional permanente, com
capacidade de agir independentemente das polticas temporrias dos
Estados, a exemplo da Comisso Europia ou do Parlamento Europeu. No
h uma estrutura com recursos para projetos de construo de espaos de
179
.
integrao supranacionais

Por essa razo, o Estado brasileiro ainda detm a condio de ator principal
na gesto legislativa e material, necessrias para a promoo dos direitos
econmicos, sociais e culturais, justamente porque o Mercosul, diferentemente da
Unio Europia, est voltado, pelo menos por ora, para o estabelecimento da
poltica comercial, para a livre circulao de bens e servios, para a eliminao de
direitos aduaneiros. Portanto, ainda no alcanou um nvel de Direito Comunitrio,
nos moldes da Unio Europia, o que nos leva a afirmar, sem pestanejar, que
enquanto durar a ausncia explicita desse ordenamento supra-estatal, enquanto o
Mercosul se mantiver sem uma estrutura supranacional, prevalecer a soberania da
legislao nacional, da Constituio nacional, que continuar sendo mais que um
instrumento de governo, um repositrio de promessas de modernidade do Estado
Democrtico e Social de Direito, que, infelizmente, ainda no chegou a se
concretizar, com eficcia e efetividade, em solo ptrio.

2.9 Atribuio do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito para a

Efetivao dos Direitos Fundamentais: substancialismo versus procedimentalismo

Impende salientar que a discusso envolvendo a aceitao ou rejeio do

dirigismo constitucional traz consigo o embate em torno do papel da Justia
Constitucional no Estado Democrtico de Direito e, conseqentemente, a
178
179

JACINTO, Op. Cit., p.14.

VARELLA, Op. Cit., p.348.

134

polarizao, no plano da teoria do Direito, entre as doutrinas do substancialismo e

do procedimentalismo.
Em linhas gerais, a corrente procedimentalista, que tem como os mais ilustres
representantes, Jrgen Habermas e Niklas Luhmann, tece severas crticas atuao
dos juzes e tribunais, no controle dos atos administrativos e legislativos, alegando,
dentre outras questes, o dficit democrtico ou a falta de legitimidade democrtica
dos membros do Poder Judicirio; a falta de preparo tcnico para lidar com questes
administrativas e polticas, alm da invaso de um Poder na esfera de atuao dos
outros, com srias conseqncias para a integridade da clssica teoria tripartite de
poder.
Ao sustentar a posio procedimentalista, Habermas, num primeiro momento,
demonstra ser favorvel a que o Estado crie mecanismos para a defesa dos direitos
sociais, ao reconhecer que a passagem para o modelo de Estado Social se imps
porque os direitos subjetivos poderiam ser lesados, no apenas por intervenes
ilegais, mas tambm pela omisso da administrao 180 . Tambm, que os direitos
reconhecidos pela justia so racionais pelo fato de os jurisdicionados serem
membros de uma comunidade de homens livres e iguais, o que equivale dizer
igualdade perante a lei e na aplicao do direito. 181 Bem como, que a distribuio
desigual de bens vitais diminui a qualificao dos cidados 182 .
Contudo, ao traar sua opinio sobre a crise do Estado de Direito alude que o
ponto central da tenso ocorre pelo fato do Estado se encontrar sobrecarregado com
tarefas cada vez maiores em qualidade e quantidade, aliado a um enfraquecimento
impositivo da lei, situao essa que faz com que o princpio da separao dos
poderes corra risco. 183 Mais ainda, pelo fato dos juzes se transformarem em
legislao implcita, o que coloca em perigo a racionalidade do exerccio do direito,
sobrecarregando a base de legitimao do Poder Judicirio 184 .
Nesse sentido, Habermas faz severas crticas atuao do Estado-juiz, pela
falta de legitimidade democrtica, pela ausncia de capital poltico, aliada ausncia
180

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.II, p. 170.
181
Id., p. 153.
182
Ibid., p. 158.
183
Ibid., p. 173.
184
Ibid., p. 175.

135

de aparelhamento tcnico para discernir qual a poltica mais necessria e urgente,

justamente pelo distanciamento do juiz com a comunidade, situao que dificulta
uma anlise mais acurada das necessidades reais e vitais da populao:
A lgica da diviso dos poderes no pode ser ferida pela prtica de um
tribunal que no possui os meios de coero para impor suas decises
contra uma recusa do parlamento e do governo. A concorrncia do tribunal
constitucional com o legislador legitimado democraticamente pode agravar185
se no mbito do controle abstrato de normas .

Ainda respeitante atuao dos tribunais constitucionais, Habermas observa

que ao deixar se conduzir por um envolvimento em questes de valores materiais, o
Poder Judicirio acaba no s por invadir a esfera de atuao dos demais Poderes,
como tambm sobre o agir comunicativo, ao retirar a autonomia da sociedade de
reivindicar seus direitos, prejudicando a construo de uma razo intersubjetiva, o
que em outras palavras significa dizer, provocar o desestmulo do agir cvico do
cidado, de livremente decidir sobre o seu prprio destino 186 .
Concluindo, Habermas sugere que o Tribunal Constitucional fique limitado a
sua tarefa estritamente jurisdicional, de compreenso procedimental da Constituio,
limitado a defesa do Estado Democrtico de Direito, zelando pela garantia da
cidadania, na medida em que esta disponha de meios para estabelecer um
entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma de suas solues 187 .
Por sua vez, Niklas Luhmann chama a ateno para a funo do juiz, que no
pode romper com a tradio do Direito, segundo a qual s vlido para o juiz aquilo
que est estabelecido nos cdigos jurdicos autnomos e, portanto, juridicamente
como Direito. Em virtude dessa autonomia, o sistema jurdico consegue seu
fechamento operativo, atravs da diferena entre Direito e no Direito, sem nenhuma
terceira opo ou meio-termo 188 .
Assim, depreende-se que a viso procedimentalista busca manter o Poder
Judicirio na sua formao clssica de dizer o direito, subsumindo o fato segundo os
ditames da norma, ou de integrador da norma, como forma de criar as condies

185

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.I, p. 300.
186
Id., p. 297 e ss.
187
Apud STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., p. 160.
188
Apud HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.II. pp. 224 e ss.

136

necessrias para o pleno exerccio da democracia e da cidadania. Tambm, trabalha

com a idia de que as normas constitucionais, sob as formas de regras e princpios,
so necessrias para manter o adequado funcionamento da causa democrtica.
Em contraposio a doutrina procedimentalista, a concepo substancialista,
defendida, segundo noticia Lenio Luiz Streck, pelos portugueses: Jorge Miranda e J.
J. Gomes Canotilho; pelos espanhis: Miguel Angel Garcia Herrera, Perfecto Ibnez,
Miguel Angel Aparcio Prez; pelos norte-americanos Laurence Tribe, Michael Perry
e Bruce Ackerman; pelo italiano Mauro Capelletti, e autores nacionais como Paulo
Bonavides, Ingo Sarlet, Fabio Comparato, Dalmo Dallari, Celso Antonio Bandeira de
Mello, Eros Roberto Grau, Gilberto Bercovici,Souto Maior Borges, Clmerson Clve,
Jos Luis Bolzan de Moraes, Andras Joachim Krell, Fernando F. Scaff, alm do
prprio Lenio Luiz Streck, prega um constitucionalismo dirigente, focado num agir
estatal, onde os tribunais constitucionais devem adotar uma postura de assegurar,
concretizar, dar normatividade Constituio, procurando pr em prtica o
verdadeiro sentido de Estado Democrtico Social de Direito 189 .
Nessas condies, Lnio Luiz Streck, ao traar um contraponto tese
habermasiana, pondera que Habermas deixa de reconhecer o modelo de Estado
Democrtico de Direito, correndo o risco de objetificar a Constituio, ao tentar
subestimar o verdadeiro sentido do Direito, naquilo que o seu plus normativo,
caracterizado no constitucionalismo do ps-guerra, de superao da frmula
instituda pelo modelo de Estado Liberal. 190
No mesmo sentido, Elias Diaz, citado por Streck, argumenta que o
qualificativo democrtico, vai muito alm da noo de Estado Social de Direito, j
que o Estado Democrtico de Direito foi criado verdadeiramente para assumir a
tarefa de transformao da estrutura econmica e social e uma mudana no sistema
de produo e distribuio de bens, alm de se sustentar em um modelo de Estado
em que a resultante social que se estabelece a partir da noo de cidadania advm
de uma intersubjetividade, em que a relao sujeito-sujeito supera a serdia relao

189
190

STRECK, Op. Cit., pp. 182-183.

Id., pp. 163 ss.

137

sujeito-objeto,

ultrapassando

autoconscincia

191

monadismo

tpico

do

paradigma

da

Assinala Streck que necessrio ter em vista, que o Estado Social cogita da
ideia de um intervencionismo desgarrado de escolhas motivadas por um querer
gentico da sociedade, de interesses de grupos dominadores, de extratos sociais no
poder. E tal situao bem retrata a evoluo do Estado brasileiro, que historicamente
foi dominado por segmentos sociais, por elites econmicas, tais como os bares do
caf, os senhores dos engenhos, os extrativistas que se serviram e ainda hoje se
servem da situao econmica para ascender no poder, para servir aos seus
prprios negcios e interesses, produzindo um crescimento econmico excludente e
concentrador.
Outro aspecto que merece ser repisado sobre o verdadeiro papel da
Constituio, que ao adotar um modelo de Estado Social e Democrtico de Direito
procura no apenas explicitar o contrato social, mas, mais do que isso, com a sua
fora normativa, se esfora para que o Estado assuma um papel mais ativo, em
favor das causas sociais, econmicas e culturais, do bem-estar de todos, da
felicidade geral, onde o contrato social possa assumir um vis hermenutico
intersubjetivo, uma relao sujeito-sujeito, firmado num carter discursivo, enquanto
produto de um processo constituinte. Em outras palavras, significa entender o texto
constitucional num sentido de linguagem, de ao, da descrio da situao social,
com a finalidade de uma orientao futura, com um intercmbio de mensagens mais
imperativas do que meramente informativas para o ordenamento do convvio futuro
de membros do grupo social.
Nesse processo, a Constituio no pode ser vista como um mero documento
que estabelece formalmente direitos; um simples conjunto de intenes, porm, mais
do que isso, deve ser encarada, verdadeiramente, como um contrato do povo
brasileiro reunido numa Assemblia Constituinte, uma Lei Fundamental editada para
constituir um Estado Democrtico e Social de Direito, com a finalidade de assegurar
o exerccio dos direitos sociais e individuais, a igualdade, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, que deseja solucionar as mazelas da sociedade.
191

STRECK, Op. Cit., p. 165.

138

No se olvide que a nossa Constituio se fundamenta na soberania, na

cidadania e na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa, e no pluralismo poltico (artigo 1, incisos I II, III, IV e V);
compromissada em construir uma sociedade livre, justa e solidria; em garantir o
desenvolvimento nacional; em erradicar a pobreza e a marginalizao, bem como
reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (artigo 3, I, II, III e IV, C.F.).
Assim, conforme pode se notar nas passagens da nossa Constituio, a
noo de Estado Social e Democrtico de Direito est indissociavelmente ligada
valorizao do jurdico, realizao dos direitos fundamentais; ao reconhecimento
da fora normativa da Constituio; da transferncia de tenso verificada no ps
Segunda Grande Guerra, do Poder Legislativo para o Poder Judicirio. A essa
noo se ajunta um sentido material de Constituio, que aponta para uma mudana
do status quo da sociedade 192 . Todo esse estado de coisas provoca um
redimensionamento no papel dos poderes, principalmente no seio do Judicirio, com
a criao dos tribunais constitucionais, que primeiro ocorreu na Alemanha,
irradiando-se pelo mundo afora, superando o velho modelo de Constituio, como
alternativa para o resgate das promessas da modernidade.
Dessa forma, para Streck, a Constituio no pode ser entendida como um
ente solto no mundo. Tampouco como um topos subsuntivo da atividade de
interpretao, mas que seja calcada numa teoria constitucional, cuja funo consista
em elaborar, formular normas, distribuir direitos, com transparncia, racionalidade.
De forma mais simples, preciso ter claro que o sentido do ser, de um ente, no
pode ser constitutivo do ser de outros entes. Assim, o modelo procedimentalista, ao
contrrio da tese substancialista, entende a Constituio considerando o ser de um
ente, como se pudesse existir o ente Constituio, apto a dar sentido a outros
entes 193 .
Das observaes de Streck citadas acima, em confronto com a nossa
realidade constitucional, pode-se concluir que o procedimentalismo habermasiano,

192
193

STRECK, Op. Cit., p. 148.

Id., p. 172.

139

entendido como uma doutrina que combate a politizao do Judicirio, que no

aceita que a Constituio compartilhe valores, mas apenas procedimentalize a
formao democrtica das opinies, esquece que muitos pases, como o caso do
Brasil, ainda no ganharam, suficientemente, desenvoltura scioeconmica e
cultural, necessrias para abandonaram a tese de um constitucionalismo dirigente e
compromissrio, e passem a acreditar na plausibilidade de um procedimentalismo
constituinte.
necessrio, pois, conceber a realidade brasileira distinta dos pases
centrais, que adotaram, no verdadeiro sentido, um Estado de Bem-Estar Social,
como foi o caso da Alemanha de Habermas, que de h muito superou os graves
problemas sociais e econmicos. J o Brasil, diversamente da prpria Alemanha,
Itlia, Sucia e outros, de primeiro mundo, ainda sonha em realizar as promessas
constitucionais, ainda aspira concretizar as diretrizes do Welfare State, que
proporcione o bem-estar de seus cidados. Consectrio disso que boa parcela da
populao sequer sabe ler e escrever, no tendo, pois, base, maturidade,
democrtica e cidad, suficientes para discutir, reclamar, exigir da classe poltica
seus direitos bsicos, vitais, indispensveis para uma vida digna e justa.
Fazendo coro a Streck, razovel sustentar que o procedimentalismo
habermasiano parece olvidar que os cidados de pases perifricos ainda no
galgaram um estgio de plena autonomia para o exerccio da cidadania e da
democracia; que lhes possibilitem compreender as principais linhas do debate
poltico, escolhendo, com clareza, com discernimento, os seus representantes, sem
necessidade de tutela judicial, da habilitao de juzes para ditar um piso
democrtico, um mnimo de dignidade.
Por isso, o papel da justia constitucional deve ser contextualizada, precisa
levar em conta as especificidades prprias dos pases perifricos, que ainda
precisam vencer as agruras do analfabetismo, da falta de saneamento bsico, da
problemtica dos sem-teto e sem-terras, da mortandade infantil, da m distribuio
de renda, da falta de uma reforma agrria justa, que possibilite fixar o homem no
campo, sem precisar migrar para os grandes centros urbanos, onde certamente lhe
espera a indiferena humana, a prostituio, a mendicncia, a tentao para o crime.

140

Justamente pela falta do pleno exerccio da cidadania, pela imaturidade

poltica dos cidados dos pases perifricos, dentre estes se insere o Brasil, derivada
da falta de direitos fundamentais bsicos, dentre os quais destacamos: a sade, a
moradia, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a maternidade, a
infncia, a assistncia aos desamparados; a educao (artigo 6, caput, C.F.), como
veculos para o pleno desenvolvimento da personalidade, para formao do
raciocnio, do intelecto, da moral, do conhecimento humano. Em razo de tudo isso,
tais pases no tiveram cumpridas as promessas de modernidade pelas autoridades
pblicas, pela inrcia do Poder Executivo e pela falta de atuao do Legislativo.
Tambm se pode debitar a esse modernismo tardio, a ausncia de um
Judicirio ativo e vigilante ao primado da Constituio, e a um Direito que seja visto
como instrumento de transformao social, caracterstica que exsurge do plus
normativo do Estado Democrtico de Direito. Some-se a isso, o fato de sermos um
pas de herana escravista e do fosso social. Da porque, parece no restar dvidas
quanto necessidade de ser acatado o contedo material da Constituio, pondo
em prtica o modelo de jurisdio constitucional intervencionista para satisfazer as
necessidades do prprio povo no que concerne igualdade de direitos humanos e
possibilidade de todos poderem ter uma vida digna e humana.
Nessa linha de entendimento, pases de modernidade tardia, como o caso
do Brasil, ao atenderem as exigncias constitucionais, ainda que sejam mnimas,
com a adoo do modelo de judicializao do poltico estaro suprindo o
absentesmo estatal e ao mesmo tempo se tornando Estados, estruturalmente e
conjunturalmente, fortes para se inserirem na seara da transnacionalizao e da
globalizao. Afinal de contas, no se deve olvidar que o mundo globalizado
excludente exige, paradoxalmente, cada vez mais, autonomia dos cidados,
conhecimento de ordem geral e preparo intelectual. Por acrscimo, no se deve
olvidar, tambm, que cada Constituio, antes de qualquer coisa, liga-se sua
identidade nacional, alm de ser uma moldura dos anseios, das necessidades, da
histria, das especificidades de cada povo.
Nessa quadra, no difcil perceber que o paradigma neoliberal seja
absolutamente antittico s diretrizes traadas pelo Constituinte do Brasil, de 1988,
que aponta para um modelo de Estado Democrtico e Social de Direito, de ndole

141

intervencionista, preocupado em concretizar polticas pblicas distributivas, conforme

se observa da clara dico do Artigo 3 da Constituio da Repblica, de forte
carter dirigente e compromissria, em assegurar, ao menos, o ncleo de
modernidade tardia no cumprida.
Portanto, comungando com a corrente substancialista, entende-se que o
Legislador Constituinte ptrio ao adotar um modelo de Estado Democrtico e Social
de Direito, o que traz consigo a idia de um dirigismo constitucional, de
estabelecimento de uma justia constitucional e da inexorvel funo transformadora
do Direito. No quis se desvincular da contemporaneidade, tampouco pregar um
isolacionismo de cunho mondico-autrquico ou, utilizando a expresso cunhada
por Canotilho, um autismo nacionalista e patritico 194 .
Desse modo, o modelo substancialista remete ideia de judicializao da
poltica, trazendo lume a ideia de dignidade humana, para garantir direitos
fundamentais vitais ao ser humano; para propiciar a incluso de minorias isoladas e
sem voz, excludas do processo poltico; rechaar a idia de segregao de negros,
ndios, mulheres e brancos desprovidos de recursos pblicos. Por isso, a corrente
substancialista pe em evidncia a vontade geral. Trabalha com a idia de que a
Constituio estabelece o agir poltico-estatal, a partir da idia de contrato social,
tomada aqui no sentido de Constituinte.
Como bem aduz Paulo Bonavides, ao abordar a questo da democracia
representativa no contexto de uma Constituio aberta, o papel da judicializao da
poltica na Amrica Latina, o que naturalmente envolve o Brasil, cria uma espcie de
zona

de

proteo

dos

Direitos

Fundamentais.

Tambm

proporciona,

verdadeiramente, a legitimidade dos titulares do Poder Constituinte; serve de

afirmao da cidadania, e assegura bem-estar e justia social, conforme se infere da
transcrio abaixo:
A Constituio aberta levanta, entre outras, a questo medular da validade
da democracia representativa clssica e tradicional ao modelo vigente na
Amrica Latina, de natureza presidencialista. (...) Sem meios de produzir
legitimidade capaz de manter os titulares do poder no exerccio de uma
autoridade efetivamente identificada com os interesses da cidadania, o bemestar, a justia e a prosperidade social, a velha democracia representativa j
se nos afigura em grande parte perempta, bem como desfalcada da
possibilidade de fazer da Constituio o instrumento da legitima vontade
194

STRECK, Op. Cit., p. 140.

142

nacional popular. A Constituio aberta, que pe termo a uma ordem

constitucional assentada sobre formalismos rgidos e estiolantes, somente
se institucionalizar, a nosso ver, em sociedade por inteiro franqueada
supremacia popular. De tal sorte que a politizao da juridicidade
constitucional dos trs Poderes possa fazer assim legtimo o sistema de
exerccio da autoridade, com o funcionamento dos mecanismos de governo
195
transferidos ao arbtrio do povo.

Em estreita conexo com a tese substancialista, salienta Clmerson Merlin

Clve, que a justia constitucional deve assumir uma postura intervencionista, no
sentido de pr em prtica a vontade do povo externada na Constituinte, seja
normatizando, potencializando, materializando a letra da Constituio, de modo a
fazer dela uma Constituio normativa, e no simplesmente nominal, das classes
oprimidas, excludas, principalmente na parte que toca aos direitos fundamentais
sociais. Assevera, pois, Clve:
os dados normativos da Constituio, alis, no de qualquer Constituio
(a do Zaire, por exemplo), mas de uma Constituio como a brasileira de
1988, devem ser potencializados por uma dogmtica constitucional
democrtica. Se a Constituio condensa normativamente valores
indispensveis ao exerccio da cidadania, nada mais importante do que a
busca (poltica, sim, mas tambm) jurdica de sua afirmao (realizao,
aplicao). O como elaborar isso juridicamente, esta obra para a nova
dogmtica constitucional, cujo desafio tornar a Constituio uma Lei
Fundamental integral. No se pode correr o risco de fazer dela uma
Constituio normativa na parte que toca os interesses das classes
hegemnicas e uma Constituio nominal na parte que toca os interesses
196
das classes que buscam emancipao

No mesmo sentido, Andras J. Krell, ao analisar a possvel interveno de

competncia do Poder Judicirio na esfera de atuao dos demais Poderes do
Estado, observa a necessria reviso da teoria tripartite de poderes, em razo do
papel do Direito no Estado Social. Tambm, pelo fato do contexto atual ser diverso
da tradio montesquiniana, cujos Poderes tinham uma atuao estanque,
demarcada, e cuja atividade judicial era puramente cognoscitiva. Ademais, naquela
poca a sociedade no era to plural e complexa como a de hoje; o mundo ainda
no havia atingido um estgio de desenvolvimento cientfico e tecnolgico que
exigisse do judicirio uma postura mais ativa, mais dinmica, mais criativa, diante de
aes difusas, coletivas, causadas por problemas ambientais, por acidentes
nucleares, tpicos da civilizao moderna, onde imperam os conglomerados
transnacionais, as questes princpiolgicas. Diz pois, o autor:

195
196

Apud STRECK, Op. Cit., pp. 183-184.

Apud STRECK,. Op. Cit. p. 184.

143

Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a

outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade,
querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a
no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria,
pelo legislador, da incumbncia constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto
dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos
pblicos e da prestao dos servios bsicos do Estado Social, visto que os
Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de
garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
197

Por sua vez, Mauro Cappelletti afirma que se interpretar significa algum
tentar dar o verdadeiro sentido, o real pensamento de alguma coisa, de uma
realizao humana: msica, obra de arte, texto literrio, significa dizer, que a
interpretao jurdica resulta numa compreenso valorativa, num juzo de valor.
Portanto, quando o Estado-juiz busca dar o verdadeiro sentido da lei, da
Constituio, na verdade est tentando penetrar no pensamento do legislador,
reproduzir, aplicar e realizar a vontade legislativa, frente a um fato determinado, e no
contexto de um determinado tempo e lugar. 198
Dessa forma, demonstra o autor florentino, por mais que o juiz se esforce
para dar o verdadeiro e fiel sentido da lei, ainda assim, ele est forado a ser livre, a
ter certo grau de liberdade, de discricionariedade, para preencher lacunas, para
precisar nuances, para esclarecer ambigidades, e para fazer isso precisa fazer
escolhas, ser criativo, pois a criatividade inerente interpretao, dizendo de outra
forma, na interpretao judicial est nsita certa criao dos juzes.
Desse modo, analisa Cappelletti, a interpretao no se contrape criao
do direito, mas se inter-relacionam, embora fique claro, que o sentido criativo do juiz
no deva ser confundido com arbitrariedade, com total liberdade do intrprete.
Alm disso, mais importante que a criao ou no criao do direito, o grau de
criatividade e os modos, limites e legitimidade da criatividade judicial. Tambm, que
a equidade tem mais espao de liberdade que a escolha baseada em precedentes
judiciais, conquanto seja verdade que esses mtodos de integrao da norma no

197

KREL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no brasil e na alemanha: os (des)caminhos de

um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 22.
198
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. pp. 20-23.

144

possam vincular totalmente o intrprete. De qualquer modo, e em qualquer situao,

deva o juiz motivar, sustentar sua deciso no direito judicirio ou legislativo 199
Com efeito, constitui uma caracterstica do nosso tempo a atuao criativa do
Poder Jurisdicional e no mera declarao de dizer o direito, utilizando apenas os
instrumentos da lgica dedutiva, tpica do positivismo clssico, que tem como
atividade o elemento puramente cognoscitivo e mecanicista, sem envolver, na
deciso judicial, elementos da moral, da tica, da poltica, da sociologia, da
psicologia, da economia. Portanto, na criatividade judiciria exigida muito mais que
argumentos da lgica abstrata, mas uma responsabilidade pessoal, moral e poltica
do juiz 200 .
Sustenta ainda Cappelletti que a atividade criadora do juiz no difere da
atividade legislativa, no que concerne a sua natureza, ao aspecto substancial, pois a
diferena entre jurisdio e legislao de freqncia ou quantidade, ou seja, de
grau, como tambm de procedimento, pela maneira, por ser uma poltica e a outra
jurdica. 201 .
Informa, ainda, Cappelletti, que as causas da intensificao da atividade
jurisdicional criativa decorreram, antes de tudo, de fatores, tais como: a revolta
contra o formalismo da interpretao jurdica, fruto do jus-positivismo, onde os
operadores do direito so neutros politicamente e no questionam o contedo
material

da

norma.

Uma

outra

causa

foi

papel

preponderantemente

desempenhado pelo Poder Legislativo, no perodo posterior a Segunda Guerra

Mundial, embora nem sempre satisfatrio, na edio de leis pertinentes ao trabalho,
sade, seguridade social, quando se fez necessria a interveno do Judicirio para
dar

cumprimento

tais

direitos

previstos

legislativamente,

embora

no

concretamente satisfeitos pelo Estado.

Uma terceira causa para o surgimento do Poder Jurdico-poltico do Estado foi
o advento do Estado cientfico e tecnologicamente desenvolvido, que trouxe consigo
os males da sociedade moderna, como a poluio dos mares, dos rios, das vias
urbanas, os congestionamentos, os acidentes nucleares, fazendo surgir a

199

Id., pp. 23-25.

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Op. Cit., pp. 31-33.
201
Id., pp. 27, 74.
200

145

necessidade de o Estado intervir para controlar tais mazelas, em particular, pela

transformao do Poder Judicirio para solucionar demandas coletivas e difusas
decorrentes das mudanas dos novos tempos.
Uma quarta causa da intensificao da criatividade jurisdicional foram as
conquistas sociais e econmicas cada vez maiores da sociedade, oriundas do
Estado de Bem-Estar Social, aliada complexidade do mundo plural, quando surgiu
a necessidade do Poder Legislativo, at ento agigantado, transferir parcela de sua
atividade regulamentar para o Poder Executivo, que por sua vez demonstrou ser
ineficiente, incapaz, para lidar de pronto com as demandas da sociedade, o que fez
gerar nos cidados um sentimento de abandono e impotncia, tendo que recorrer ao
Judicirio para reconhecer seus direitos e determinar uma ao ou omisso
administrativa.
Some-se a essas causas, a edio de leis que se tornaram, com o progresso
experimentado pela sociedade moderna, ineficazes, obsoletas, obscuras, muitas at
criadas para atender interesses, categorias, grupos, corporaes, em detrimento da
sociedade, o que acabou por gerar um declnio de confiana das pessoas no
Parlamento, acarretando, consequentemente, um sempre crescente nmero de
demandas contra o Estado 202 .
De outro lado, o distanciamento entre o cidado e seus representantes no
Parlamento, cada vez mais ligados a interesses econmicos de grandes empresas,
sem se aterem ao fio condutor do voto com os compromissos assumidos em
campanha, bem como dos programas partidrios, fazendo gerar no eleitor um
sentimento de desamparo e traio.
Convm, finalmente, salientar, que os pases, sobretudo do mundo ocidental,
que estabeleceram em suas constituies um catlogo de direitos fundamentais, em
particular, o Brasil, fazem na necessidade de tais direitos serem garantidos,
protegidos pelo Poder Judicirio, na condio de guardio dos valores substantivos
constitucionalizados, por meio de juzes ativos, dinmicos. Alie-se ao fato de tais
direitos, em especial, os direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais,
serem formulados em termos de direitos progressivos, prestacionais, abertos, de

202

CAPPELLETTI, Op. Cit., pp. 31 ss.

146

conceitos vagos, como a dignidade, justia, o que implica uma atuao dos juzes
em dar contedo e extenso a tais enigmticos preceitos.
Portanto, para fazer frente a esse legislativo mastodonte e o administrador
burocrtico, lento e vacilante, surge no mundo ocidental do ps-guerra, a justia
constitucional, com a misso de no mais controlar simplesmente a atividade
privada, como tambm os interesses pblicos, os poderes polticos, normatizando,
concretizando, dando corpo vontade do cidado, nsita na Constituio, para
resolver as grandes demandas sociais, econmicas e culturais.
Desse modo, h uma exigncia, dos novos tempos, para que o Judicirio seja
mais ativo, democrtico, diversificado, fragmentado, se aproxime mais do povo, para
conter o gigantismo estatal, para suprir a omisso do Poder Executivo e a falta de
atuao do Poder Legislativo. Para dar uma resposta aos reclamos da sociedade,
para fazer cumprir as promessas de uma Constituio dirigente e compromissria,
fazendo-a mais atuante, mais normativa, mais presente na vida das pessoas.
A criao dos tribunais constitucionais, ao lado da justia ordinria, ainda que
receba severas crticas da falta de legitimidade democrtica e do perigo de
inefetividade, por ter que se envolver com questes de alta complexidade tcnica,
ainda assim, representa uma jurisdio de vital importncia para a sobrevivncia da
democracia, da liberdade, da cidadania, na medida em que socorre a parte
hipossuficiente, os mais oprimidos, os esquecidos e carentes da presena do
Estado.
manifesto que um sistema equilibrado de controles recprocos possa
resultar em poderes fortalecidos, sem que um possa ser gigante e forte ao lado de
outro pequeno e dbil, mas que todos possam coexistir reciprocamente fortes e
equilibrados. E o instrumento mais adequado para eliminar a concentrao de poder
o sistema de checks and balances, que deixa de lado o sistema da rgida
separao de poderes para se conformar com o sistema de controles recprocos.
, pois, de toda evidncia, que o Poder Judicirio, por meio de seus juzes, ao
acolher direitos fundamentais sociais consagrados na Constituio, suprimindo a
omisso material do Executivo e a falta de atuao legislativa no se torna

147

legislador, mas fica constrangido a ser operativo, criador do direito, conforme muito
bem escreveu Mauro Cappelletti:
os argumentos desenvolvidos nos pargrafos precedentes e os resultados
a obtidos evidenciam que os juzes esto constrangidos a ser criadores do
direito, law-makers. Efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por
isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e no

raro a criar ex novo o direito. Isto no significa, porm, que sejam

legisladores. 203

Releva, mais ainda, verificar, que a no realizao dos direitos sociais no

Brasil, na sugestiva lio de Andras Krell no se deve a falta de leis ordinrias,
muito menos de mandamento constitucional, mas antes de uma vontade poltica, de
uma determinao estatal, no sentido de tomar os direitos sociais, econmicos e
culturais a srio. Veja-se, pois, a advertncia de Krell:
A eficcia social reduzida dos Direitos Fundamentais Sociais no se deve
falta de leis ordinrias; o problema maior a no-prestao real dos
servios sociais bsicos pelo Poder Pblico. A grande maioria das normas
para o exerccio dos direitos sociais j existe. O problema certamente est
na formulao, implementao e manuteno das respectivas polticas
pblicas e na composio dos gastos nos oramentos da Unio, dos
estados e dos municpios (...). Onde j foi implantado o servio pblico
necessrio para a satisfao de um Direito Fundamental, a sua noprestao em descumprimento da lei ordinria pode ser atacada com o
mandado de segurana (...). A situao se torna mais complicada onde o
Poder Pblico mantm-se inerte, no instalou os servios necessrios ou
onde os mesmos funcionam precariamente (omisso parcial ou total
204
exemplo: hospitais pblicos).

Outra verdade que tem de ser desvelada, que a realidade scio-econmica

e cultural do Brasil no pode, insista-se, ser comparada aos dos pases centrais, do
denominado primeiro mundo; a realidade aqui outra. Por conta disso, a tese
habermasiana, que se configura num modelo de participao poltica, da associao
humana para fazer algo em prol de todos, que se fundamenta em procedimentos
que assegurem a forma de democracia da opinio e da vontade da sociedade, a
qual culmine em resolues sobre leis e polticas, e onde o juiz aplica o direito a
partir de um agir comunicativo da comunidade, lamentavelmente, ainda no pode ser
adotada no Brasil, justamente porque milhares de brasileiros ainda esto
preocupados com as necessidades mais elementares da vida cotidiana, vivendo a
largos passos das questes como o exerccio pleno da cidadania e da democracia,
naquilo que mais essencial - a participao popular efetiva nas decises de
203
204

CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 37.

KRELL, Op. Cit., p. 31-33.

148

governo, e essa omisso decorre da falta de informao, da sade, da alimentao,

de educao, e de uma cultura que os faam vigilantes, atuantes, argumentativos
para influenciarem nas decises do Poder Pblico.
Por conta disso, a teoria do mnimo existencial, que tem como meta a
adoo de condies essenciais para uma existncia digna e saudvel da pessoa
humana, prpria do Estado Social, ainda no foi seguramente e seriamente tratada
pelos doutrinadores e aplicadores do direito no Brasil, muito menos adotada pelos
governantes, que sempre a relegaram a plano secundrio, ainda que, enfatize-se, o
Estado Social seja preconizado pela nossa Constituio.
Certamente, mais do que necessrio, torna-se indispensvel, que o
Judicirio assuma uma postura mais ativa, no sentido de determinar a
implementao de medidas materiais e institucionais adequadas para garantir a
efetividade dos direitos sociais, econmicos e culturais, deixando de ter uma postura
neutra, de distanciamento da realidade social, para assumir uma postura ativa,
dinmica, de co-responsabilidade prospectiva das polticas sociais pblicas; que
abandone os instrumentos da lgica formal-dedutiva para assumir uma posio de
interprete criativo da norma, utilizando os argumentos da economia, da sociologia,
da moral, da tica e da histria.
Nesse diapaso, doutrina Andras J.Krell, ao enfatizar a importncia da
judicializao da poltica para a concretizao da Constituio, averbando que:
Em outras palavras: no se atribui ao Poder Judicirio o poder de criar
polticas pblicas, mas to-s de impor a execuo daquelas j
estabelecidas nas leis constitucional ou ordinrias. As sentenas obtidas
podem constituir importantes veculos para canalizar em direo aos
poderes polticos as necessidades da agenda pblica atravs de uma
semntica dos direitos sociais, e no meramente atravs das atividades de
lobby ou demandas poltico-partidrias.
Sistemas jurdicos em pases centrais como a Alemanha, onde h um alto
padro nos ndices de desenvolvimento humano e um nvel elevado de
satisfao da populao em relao aos servios sociais bsicos, recusam,
com bons argumentos, a idia do Poder Judicirio como arquiteto da ordem
social, acima de tudo pela falta de legitimidade democrtica e de aptido
funcional para efetuar uma distribuio dos recursos pblicos disponveis.
205

205

KRELL, Op. Cit., pp. 94-97

149

2.10. Educao como Direito Fundamental e Proibio de Retrocesso Social

O direito educao tem ocupado espao nas constituies escritas,

podendo aqui ser destacada a Constituio italiana, cujo Ttulo II, ao tratar das
Relaes tico-Sociais, assegura, em seu artigo 34, o direito escola aberta a
todos, devendo a instruo primria, obrigatria e gratuita, ser ministrada pelo
menos durante oito anos, cabendo ao poder pblico garantir esse direito por meio de
bolsas de estudo, cheques s famlias para tornar efetivo esse direito 206 .
De igual maneira, a Constituio de Portugal, nos seus artigos 73 a 75, do
Captulo III, do Ttulo III, da Parte I, que trata dos Direitos e Deveres Fundamentais,
estabelece o direito de todos educao, em igualdade de oportunidades,
incumbindo ao Estado promover a sua democratizao, atravs da poltica de ensino
bsico universal, obrigatrio e gratuito, por meio de escola e de outros meios
formativos que contribuam para o desenvolvimento da personalidade, para o
progresso social, como forma de superar as desigualdades econmicas, sociais e
culturais 207 .

206

Artigo 34. A escola aberta a todos.

A instruo primria, ministrada durante pelo menos oito anos, obrigatria e gratuita.
Os bem-dotados, mesmo carentes de meios, tm direito de atingir os graus mais altos dos
estudos.
A Repblica torna efetivo esse direito, mediante bolsas de estudo, cheques s famlias e outras
providncias, que devem ser adjudicadas por concurso.
207
Artigo 73 (Educao, Cultura e Cincia)
1. Todos tm direito educao e cultura.
2. O Estado promove a democratizao da educao e as demais condies para que a
educao, realizada atravs da escola e de outros meios formativos, contribua para o
desenvolvimento da personalidade, para o progresso social e para a participao democrtica na vida
coletiva.
3. ......................................
4. ......................................
Artigo 74 (Ensino)
1. Todos tm o direito ao ensino com garantia do direito igualdade de oportunidades de acesso
e xito escolar.
2. O ensino deve ser modificado de modo a superar qualquer funo conservadora de
desigualdades econmicas, sociais e culturais.
3. Na realizao da poltica de ensino incumbe ao Estado:
a) Assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito;
b) Criar um sistema pblico de educao pr-escolar;
c) Garantir a educao permanente e eliminar o analfabetismo;
d) Garantir a todos os cidados, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais
elevados do ensino, da investigao cientfica e da criao artstica;
e) Estabelecer progressivamente a gratuidade de todos os graus de ensino;

150

Destaque-se, ainda, a Constituio da Repblica Federal da Alemanha, que

aps garantir aos indivduos, nos artigos 1 e 2, respectivamente, o direito
proteo da dignidade humana e ao livre desenvolvimento da personalidade,
assegura, no seu artigo 7, o ensino como um direito fundamental, cabendo ao
Estado proteger e promover as escolas privadas, devendo as mesmas terem um
mesmo nvel de programa, instalao e de formao do corpo docente oferecido
pela escola pblica 208
Tambm a Constituio espanhola, no seu artigo 27, da Seo primeira,
reservada aos Direitos Fundamentais e das Liberdades Pblicas, abrigada no
Captulo Segundo, do Ttulo I, que trata Dos Direitos e Deveres Fundamentais,
estabelece o direito de todos educao, devendo o ensino bsico ser obrigatrio,
gratuito e garantido pelos poderes pblicos, com a participao efetiva de toda a
sociedade, como forma de tornar certo o pleno desenvolvimento da personalidade
humana e o respeito aos princpios democrticos de convivncia e aos direitos e
liberdades fundamentais. 209 .

f) Inserir as escolas nas comunidades que servem e estabelecer a interligao do ensino e das
atividades econmicas; sociais e culturais;
g) Promover e apoiar o ensino especial para deficientes;
h) Assegurar aos filhos dos emigrantes o ensino da lngua portuguesa e o acesso cultura
portuguesa.
Artigo 75 (Ensino Pblico, Particular e Cooperativo)
1. O Estado criar uma rede de estabelecimentos pblicos de ensino que cubra as necessidades
de toda a populao.
2. O Estado fiscaliza o ensino particular e cooperativo.
208
Artigo 7 (Ensino)
(1). Todo ensino colocado sob fiscalizao do Estado.
(2). Os encarregados da educao tm o direito de decidir sobre a participao do menor no
ensino religioso.
(3). O ensino religioso matria ordinria nas escolas pblicas, com exceo das escolas laicas.
Sem prejuzo do direito de vigilncia do Estado, o ensino religioso ser ministrado de acordo com os
princpios fundamentais das comunidades religiosas. Nenhum professor pode ser obrigado, contra a
sua vontade a dar aulas de religio.
(4). garantido o direito de abrir escolas particulares. Escolas particulares destinadas a substituir
escolas pblicas dependem da autorizao do Estado e esto submetidas legislao estadual. A
autorizao ter de ser concedida, se as escolas particulares no tiverem um nvel inferior s escolas
pblicas, quanto aos seus programas de ensino e s instalaes, assim como quanto formao
cientfica do seu corpo docente, e se no se fomentar uma discriminao dos alunos segundo a
situao econmica dos pais. A autorizao ter de ser negada, se no estiver suficientemente
garantida a situao econmica e jurdica do corpo docente.
(5) Uma escola particular de ensino primrio s ser autorizada se a entidade administrativa
competente reconhecer um interesse pedaggico especial ou, por requerimento dos encarregados da
educao dos menores, se se tratar de uma escola interconfessional, confessional ou universal, e no
existir na localidade uma escola pblica de ensino primrio deste tipo.
(6) Ficam abolidas as escolas pr-primrias.
209
Artculo 27

151

No Brasil, todas as Constituies positivaram o direito educao, a comear

pela Constituio Imperial de 1824, cujo artigo 179, inciso XXXII, assegurou a todos
os cidados a instruo primria e gratuita. A Constituio seguinte, de 1891, artigo
35, estabeleceu incumbir ao Congresso Nacional, ainda que no privativamente, a
competncia para criar instituies de ensino superior e secundrio nos estados,
bem como de prover a instruo secundria no Distrito Federal. Tambm pelo seu
artigo 72, 6, ficou assegurado aos cidados brasileiros e estrangeiros, residentes
no Pas, o ensino leigo ministrado nos estabelecimentos pblicos.
Seguindo a ordem das constituies, a Carta Magna de 1934, tratou da
educao no seu Ttulo V, Captulo II, Da Educao e da Cultura, artigo 149,
caput. 210 Tambm, no artigo 150, alneas, ficou estabelecido competir Unio fixar,
por lei federal, o plano nacional de educao, que deveria obedecer diretrizes como
o ensino primrio integral, gratuito e obrigatrio, inclusive aos adultos, e sendo a
gratuidade extensiva ao ensino mdio.
Por sua vez, a Constituio de 1937 tratava da questo da educao e da
cultura, nos artigos 128 a 134, cabendo aqui ser destacado, pela importncia, os
artigos 128 e 130 211

1. Todos tienen al derecho a la educacin. Se reconoce la libertad de enseanza.

2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a
los princpios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban
la formacin religiosa y moral que este de acuerdo com sus propias convicciones.
4. La enseanza bsica es obligatria y gratuita.
5. Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin, mediante una
programacin general de la enseanza, con participacin efectiva de todos los sectores afectados y la
creacin de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de centros docentes,
dentro del respeto a los princpios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el control y gestin de
todos los centros sostenidos por la Administracin con fondos pblicos, en los trminos que la ley
establezca.
8. Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema educativo para garantizar el
cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley
establezca.
10. Se reconoce la autonoma de las Universidades, en los trminos que la ley establezca.
210

Art. 149 A educao direito de todos e deve ser ministrada, pela famlia e pelos
Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados
no Pas, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econmica da Nao, e
desenvolva no esprito brasileiro a conscincia da solidariedade humana.
211

Art. 128. A arte, a cincia e o ensino so livres iniciativa individual e a de associaes ou

pessoas coletivas pblicas e particulares. dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o

152

J a Constituio de 1946, estabeleceu o direito fundamental educao em

seu Ttulo VI, Captulo II, Da Educao e da Cultura, artigo 166, caput 212
Portanto, mais democrtica que a Constituio de 1937, uma vez que esta ltima
era de cunho ditatorial.
A Constituio de 1967, em seu artigo 168, caput e 3, II, do Ttulo IV,
dedicado aos direitos sociais, Da Famlia, da Educao e da Cultura, praticamente
repetia a mesma redao da Constituio de 1946, apenas com um pequeno
acrscimo 213 .
A Emenda Constitucional n 1, de 1969, no seu artigo 176, caput, e seu 3,
do Ttulo IV, que tratava Da Famlia, da Educao e da Cultura, da mesma forma
que as Constituies anteriores, consagrava o direito educao 214 .
A Constituio de 1988 reserva maior ateno ao direito educao, em
relao s constituies anteriores, uma vez que dedica toda a Seo I, do Ttulo
VIII, destinada Ordem Social, compreendendo os artigos 205 ao 214. Destes
dispositivos pode-se destacar o artigo 205, que estabelece a educao como sendo
um direito de todos e dever do Estado e da famlia. Tambm pelo artigo 206 fica
garantida a prestao do ensino, mediante os princpios ali enumerados, dentre os
quais destacamos: a igualdade de condies para o acesso e permanncia na
escola, a gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei, e a gratuidade
estmulo e desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando instituies artsticas,
cientficas e de ensino.

Art. 130. O ensino primrio obrigatrio e gratuito. A gratuidade, porm, no exclui o

dever de solidariedade dos menos para com os mais necessitados; assim, por ocasio da
matrcula, ser exigida aos que no alegarem, ou notoriamente no puderem alegar escassez
de recursos, uma contribuio mdica e mensal para a caixa escolar.
212

Art. 166. A educao direito de todos e ser dada no lar e na escola. Deve inspirar-se nos
princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana.
213
Art. 168 A educao direito de todos e ser dada no lar e na escola; assegurada a igualdade
de oportunidade, deve inspirar-se no princpio da unidade nacional e nos ideais de liberdade e de
solidariedade humana.
3 - A legislao do ensino adotar os seguintes princpios e normas:
II o ensino dos sete aos quatorze anos obrigatrio para todos e gratuito nos estabelecimentos
primrios oficiais.
214
Art. 176. A educao, inspirada no princpio da unidade nacional e nos ideais de liberdade e
solidariedade humana, direito de todos e dever do Estado, e ser dada no lar e na escola.
3 A legislao do ensino adotar os seguintes princpios e normas:
II o ensino primrio obrigatrio para todos, dos sete aos quatorze anos, e gratuito nos
estabelecimentos oficiais;

III o ensino pblico ser igualmente gratuito para quantos, no nvel mdio e no superior,
demonstrarem efetivo aproveitamento e provarem falta ou insuficincia de recursos.

153

do ensino pblico em estabelecimentos oficiais. Tambm, o artigo 208, que

determina ser dever do Estado garantir o ensino fundamental obrigatrio e gratuito,
em contraposio ao direito pblico subjetivo da coletividade.
O princpio da igualdade de condies na redao do artigo 206, I, C.F.,
parece significar no uma igualdade meramente formal, mas, mais do que isso, uma
igualdade no sentido material para abranger uma igualdade de oportunidades ao
acesso e permanncia na escola, com igual considerao e respeito. Trata-se,
portanto, no apenas de uma igualdade perante a lei, mas de uma igualdade atravs
da lei, como instrumento de libertao, de justia social, inerente dignidade da
pessoa humana.
O princpio da gesto democrtica do ensino, artigo 206, VI, C. F. e artigo 3,
inciso VIII, da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional) denota
no apenas um sentido de democracia poltica, numa acepo estrita, para
compreender uma expresso mais ampla, de democracia social, numa compreenso
ativa, segundo a doutrina de Jellinek, da participao do cidado na vontade do
Estado. Revela-se, pois, um princpio programtico-participativo, envolvendo o
Estado e a famlia, com a promoo, o incentivo e a colaborao democrtica da
sociedade, objetivando o desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o mercado de trabalho, consoante o disposto
na Constituio, no seu artigo 205, caput.
O princpio da garantia de padro de qualidade do ensino, artigo 206, VII, da
C.F., e artigo 3, IX, da Lei 9.394/96 (L.D.B.), pressupe uma educao onde a
qualidade, o rendimento dos estabelecimentos so constantemente avaliados e
fiscalizados pelo Estado, e onde as falhas, as deficincias so sanadas, superadas
em busca de um melhor desempenho. Importa, de igual maneira, na adoo de
prestaes suplementares, como a oferta de material didtico, transporte escolar de
qualidade, alimentao, assistncia mdica ao educando do ensino fundamental e
tudo o mais necessrios concretizao do direito fundamental educao,
podendo, segundo os ensinamentos de Maria Cristina de Brito Lima, embasar

154

pedido de Mandado de Segurana para o caso de descumprimento desse

princpio. 215
Ainda pertinente ao texto da Constituio, o seu artigo 212 procurou garantir a
manuteno, o desenvolvimento e a garantia de padro de qualidade do ensino,
mediante a aplicao de recursos financeiros, resultantes de impostos das unidades
federadas, devendo ser respeitada as disposies constantes dos artigos 213 e 60,
do ADCT, sob pena de crime de responsabilidade da autoridade competente,
notadamente para o caso de no cumprimento do disposto nos incisos V e VII deste
ltimo artigo.
Nessa trilha, haver retrocesso social, qualquer poltica que importe na
supresso de programa suplementar, de modo a afetar o seu mnimo existencial,
pois sem o material escolar, o aluno obviamente no pode estudar. O mesmo ocorre
na retirada de transporte, principalmente em rea de difcil acesso, pois sem a
conduo o aluno no pode se deslocar para o colgio; tambm com a falta de
alimentao, por ser um ingrediente indispensvel para o educando manter uma
vida saudvel e possa apreender os ensinamentos, assimilar, concatenar as idias,
pois,

considerando

que

as

normas

de

direitos

sociais

so

preceptivas,

constitucionalmente, tendo o Poder Pblico a obrigao de progressivamente e

permanentemente concretiz-los, haver inconstitucionalidade por omisso, toda
medida legislativa infraconstitucional retrocedente, que afete o ncleo essencial,
representado pela concretizao legislativamente j alcanada no domnio do direito
educao.
Um outro princpio de extrema importncia ao direito da educao, em
agregao ao princpio do no retrocesso o da gratuidade do ensino pblico em
estabelecimentos oficiais, artigos 206, IV e 208, I, todos da C.F., c/c o artigo 3, VI
da Lei n 9.394/96 (L.D.B.), pela sua aplicabilidade na soluo de problemas sociais,
para os problemas envolvendo a criminalidade, o desemprego, e porque beneficia a
comunidade como um todo, e em todos os nveis de ensino: fundamental, mdio e
superior

(estabelecimentos

oficiais),

propiciando

efetiva

igualdade

oportunidades.

215

LIMA, Maria Cristina de Brito. A educao como direito fundamental. Rio de Janeiro: Revista da
EMERJ, v.4, n. 13, 2001, p. 230.

de

155

Com respeito ao princpio da gratuidade, cumpre ainda esclarecer, que a

gratuidade universal garantida apenas no ensino fundamental como direito pblico
subjetivo, a teor do 1 do artigo 208 da Constituio, incluindo os programas
suplementares, de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia
sade (artigo 208, VII, C.F.), uma vez que no ensino mdio o Estado deve promover
a gratuidade de forma universal e progressiva (artigo 208, II, C.F.). J no nvel
superior a garantia da gratuidade deve ocorrer nas instituies oficiais, segundo a
capacidade intelectual de cada um (artigo 208, V, C.F.).
Nesta quadra cumpre tecer algumas consideraes sobre o Pargrafo
primeiro do artigo 208 da Lei Maior, que tem a seguinte redao: O acesso ao
ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, e cujo teor foi repetido pelo
artigo 5 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional). Por tais
dispositivos, fica conferido o direito de seu titular exigir dos poderes pblicos a
prestao educacional, em contraposio a um dever jurdico estatal de criar,
material e legislativamente, as condies necessrias fruio desse direito
fundamental.
Nesse sentido, a compreenso do direito fundamental educao vista numa
perspectiva subjetiva (facultas agendi), significa que a pessoa, natural ou jurdica,
pode exigir do Estado o cumprimento de uma ou mais prestaes valorativas,
impostas pela norma (norma agendi), constitucional e/ou infraconstitucional,
consistente no direito de acesso e permanncia ao ensino obrigatrio e gratuito, sob
pena de importar responsabilidade da autoridade competente (artigo 208, 2, C.F.).
E como decorrncia lgica da consagrao, pelo legislador constituinte, de
proporcionar pessoa o poder de gozar do direito educao, e aos poderes
pblicos o dever prestacional de conferir tal direito, de forma efetiva e eficaz, uma
vez desatendido esse direito, de forma omissiva ou comissiva, isto , deixando os
poderes pbicos de atenderem a vontade da Lei Maior, seja pela omisso legiferante
para a concretizao da norma constitucional, seja pela criao de leis
infraconstitucionais tendentes a suprimirem direitos j assegurados, fazendo
retroceder a um estagio inicial legislativo, poder o titular prejudicado, por fora do
artigo 208, caput e seu Pargrafo primeiro, em combinao com o artigo 5, incisos
XXXV (reserva judicial) e XXXVI (direito adquirido), deduzir sua pretenso em juzo.

156

Assim, considerando que os direitos fundamentais sociais tm como

decorrncia lgica a dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil. Mais ainda, pelo fato desses direitos, por
interpretao sistemtica, participarem do rol dos limites materiais ao poder de
reforma da Constituio, artigo 60, 4, C.F., bem como pela presena do Estado
democrtico e social de Direito, por todos os argumentos acima, cabe ao titular dos
direitos sociais ter assegurado um patamar mnimo existencial, at mesmo contra
eventual Emenda Constitucional, mais ainda, da ao erosiva do legislador
infraconstitucional, pois o contrrio resultaria na retirada da eficcia jurdica das
normas constitucionais sociais, com o retorno da concretizao ou do retrocesso
social, fazendo incidir a ao de inconstitucionalidade por omisso.
Ao lado da questo do direito pblico subjetivo educao exsurge outra, no
menos importante, da aplicabilidade das normas pertinentes educao. Assim,
dispe o Pargrafo primeiro do artigo 5, da Constituio Federal: As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Neste
ponto, importa fazer-se uma apreciao mais demorada a respeito da eficcia das
normas constitucionais, temtica que no direito ptrio foi muito bem desenvolvida por
Maria Helena Diniz e Jos Afonso da Silva.
Para Maria Helena Diniz, as normas constitucionais, quanto sua eficcia,
podem ser classificadas em: normas constitucionais com eficcia absoluta; normas
com eficcia plena; com eficcia redutvel ou relativa restringvel; e normas com
eficcia relativa complementveis ou dependentes de complementao legislativa,
sendo que estas ltimas se subdividem em normas de princpios institutivos e
normas programticas. 216
Para a Professora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo as
normas com eficcia absoluta so as normas intangveis ou inatacveis at mesmo
por emenda constitucional, excepcionando a mudana apenas para o caso de uma
revoluo, quando h uma transformao radical e violenta, por ruptura da ordem
jurdica vigente. J as normas com eficcia plena so aquelas com incidncia

216

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2006. p.
112.

157

imediata e sem a necessidade de legislao que complemente o seu sentido,

embora sejam passveis de emenda constitucional.
J as normas com eficcia relativa restringvel correspondem s normas com
eficcia contida, segundo a classificao de Jos Afonso da Silva, ou seja, as
normas com aplicabilidade plena e imediata, no requerendo normatizao posterior,
embora sua eficcia possa ser restringvel por atividade legislativa, nos casos e na
forma que a lei estabelecer. Finalmente, as normas com eficcia relativa ou
dependentes de complementao, que so aquelas que no recebem do constituinte
normatividade suficiente para a aplicao imediata, sendo, portanto, normas de
eficcia relativa ou limitada por dependerem de normatividade futura para integrarlhes a eficcia.
J pelo magistrio de Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais podem
ser classificadas, segundo a eficcia, em normas de eficcia plena; normas de
eficcia contida; e normas de eficcia limitada declaratria de princpios institutivos e
declaratria de princpios programticos. As normas de eficcia plena tm aplicao
imediata e integral, sem a necessidade de complementao de normas
infraconstitucionais para a sua efetivao.
Por sua vez, as normas de eficcia contida tm aplicao direta, imediata,
mas no integral, ou seja, tm eficcia reprimida, controlada por ao legislativa.
Com relao s normas com eficcia limitada so aquelas que dependem de
legislao complementar para adquirir eficcia. Esta terceira espcie de normas
compreende as de cunho programtico, e se limitam a traar princpios, programas
de ao do Estado, sendo dirigidas aos rgos estatais, numa espcie de diretriz, de
objetivos a serem seguidos pelo Estado, atravs dos Poderes Executivo, Legislativo
e Judicirio.
Por essa classificao, Jos Afonso da Silva, embora insira, regra geral, os
direitos fundamentais sociais no rol das normas programticas, contudo, no que se
refere ao direito educao, expressamente o exclui:
No inclumos aqui (normas programticas) nem o direito sade (art.
196), nem o direito educao (art. 205), porque em ambos os casos a
norma institui um dever correlato de um sujeito determinado: o Estado
que, por isso, tem a obrigao de satisfazer aquele direito. Se esta no

158

satisfeita, no se trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito,

217
de descumprimento da norma.

Dessa forma, Jos Afonso d a entender que as normas sobre a educao se

enquadram na categoria das normas constitucionais de eficcia contida, como sendo
aquelas normas que o legislador constituinte originrio regulou suficientemente, com
normatividade

capaz

de

reger

os

interesses

estabelecidos.

Portanto

de

aplicabilidade imediata e plena, embora tivesse deixado certa margem de atuao

restritiva do legislador infraconstitucional, para reduzir ou restringir a sua eficcia, ou
produo de seus efeitos, segundo os termos que a lei estabelecer.
Tambm, Regina Maria Fonseca Muniz, apreciadora do tema sobre a
educao, ao analisar a posio de autores sobre a eficcia das normas sobre os
direitos fundamentais sociais, e estritamente sobre a educao, como J. J. Gomes
Canotilho, Jos Afonso da Silva, Marcos Augusto Maliska, Eros Roberto Grau, Flvia
Piovesan, Pinto Ferreira, dentre outros, coloca-se como defensora da eficcia plena
e aplicao imediata das normas constitucionais educacionais, conforme se infere da
transcrio abaixo:
Estamos convencidos, com apoio nos arts. 1, III, 5, caput, seu 1 e 2,
que, se as normas consagradoras da educao classificadas por parte da
doutrina como programticas, mas que, a despeito de assim entendidas,
so dotadas at de plena eficcia, consoante lio aqui trazida de
CANOTILHO, que, inclusive, abomina a terminologia, secundado, entre ns,
por EROS GRAU, FLVIA PIOVESAN e OUTROS, a fortiori; inserida a
educao no direito vida, as normas constitucionais que a regulam ho de
218
ser tidas como dotadas de eficcia plena e acionabilidade.

Um outro autor que tem se ocupado do estudo sobre a educao, Marcos

Augusto Maliska, da mesma forma, ao analisar a norma do Pargrafo primeiro, do
artigo 5 da Constituio, e depois de apresentar um panorama da doutrina nacional
e lusitana sobre a eficcia das normas de direito fundamental, alm disso, se
utilizando dos mtodos de hermenutica, observa que o direito educao, por se
inserir no rol dos direitos fundamentais, deve merecer igual considerao destes
direitos para ter eficcia plena e aplicabilidade imediata, pelo que vale a pena fazer
uma transcrio um pouco mais longa:

217

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2008.
pp. 150.
218
MUNIZ, Regina Maria Fonseca. O direito educao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 115 e
122.

159

A questo aqui discutida exige considerar o significado e o alcance da

norma constante do art. 5 1 da Constituio Federal. Quanto questo
de que o dispositivo estaria reduzido s normas do art. 5, tal entendimento
pode ser afastado pela simples interpretao literal da norma, que se refere
a direitos e garantias fundamentais. Desta forma, a localizao tpica da
norma, no serve como critrio para justificar tal entendimento restritivo.
Uma interpretao sistemtica e teleolgica conduzir aos mesmos
resultados, uma vez que ao utilizar a expresso direitos e garantias
fundamentais, o constituinte buscou atingir a totalidade das normas do
Ttulo II, o que inclui tambm os direitos polticos, de nacionalidade e os
direitos sociais e no apenas os direitos e garantias individuais e coletivos.
Nesta parte, importa observar a clara diferena entre o sistema
Constitucional brasileiro e o sistema lusitano, que possui, em Ttulos
distintos, os chamados direitos liberdades e garantias e os direitos
econmicos, sociais e culturais. Mesmo com tal diferenciao e com o
prestgio que possuem os primeiros, a doutrina portuguesa advoga o
entendimento de que, alm dos direitos econmicos, sociais e culturais,
expressamente excludos do regime, todos os direitos, liberdades e
garantias de natureza anloga, ainda que localizados fora do texto da
219
Constituio, constituem normas diretamente aplicveis.

De todo o exposto, importa consignar, no entrelaamento entre o direito

fundamental educao e o princpio do no retrocesso social, a obrigao imposta
pela Constituio aos poderes pblicos no sentido destes concretizarem
positivamente, material e normativamente, o direito educao, de forma gratuita e
igualitria, para propiciar a todas as pessoas a oportunidade de acesso e
permanncia na escola, com padro de qualidade, incluindo os programas
suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia
sade.
Mas importa, igualmente, vincular os poderes pblicos numa perspectiva
negativa (status negativo de Jellinek), impondo ao Estado o dever de se abster de
editar atos legislativos e administrativos, que importe na supresso total do direito
concretamente legislado, atingindo, portanto, o contedo mnimo do direito
fundamental social consolidado na sociedade. Em nosso caso, no sentido de o
administrador e o legislador infraconstitucional ficarem interditos de abolirem ou
tentarem abolir, material ou legislativamente, as normas concretizadoras do direito
fundamental educao, no sentido de levarem ao aniquilamento, puro e simples,
sem qualquer compensao, das polticas pblicas relacionadas ao direito
fundamental educao, em manifesta contradio com os objetivos da norma
constitucional.
219

MALISKA, Augusto Marcos. O direito educao e a constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2001. pp. 106-107.

160

Finalmente, toma-se partido pelos autores que defendem a tese de que as

normas de direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais devam se
enquadrar no rol das normas com eficcia relativa restringvel, ou das normas com
eficcia contida, ou seja, das normas com aplicabilidade plena e imediata, sem a
necessidade de legislao infraconstitucional posterior, embora sua eficcia possa
ser restringvel por atividade legislativa, nos casos e na forma que a lei estabelecer.
Mas que fique claro, que a restrio se limite ao ncleo essencial do direito
fundamental legislativamente concretizado.
Para arrematar, de modo enftico, haver retrocesso social, tomando como
exemplo o direito fundamental educao, toda poltica legislativa, inclusive ao nvel
das emendas constitucionais que, sem criar mecanismos alternativos ou
compensatrios, se traduzam, na prtica, numa aniquilao do ncleo essencial
legislativo, pois, se caracterizando os direitos sociais como sendo progressivos, na
direo do Estado Democrtico de Direito, significa dizer, que cada passo radica
como elemento adquirido, como patrimnio da cidadania, de modo que qualquer
retrocesso nesse caminho representa uma violao direta no s ao Princpio do
Estado Social como tambm do prprio Princpio do Estado Democrtico de Direito.

2.11 Sade como Direito Fundamental e Proibio de Retrocesso Social

Com o advento da Constituio Federal de 1988, a sade foi alada

categoria de direito fundamental social, reconhecimento esse explicitado nos seus
artigos 6 e 196. O primeiro elenca os direitos sociais, dentre os quais o direito
sade. J o artigo 196 dispe: A sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para a sua promoo, proteo e recuperao.
O sentido da expresso acesso universal (artigo 196, caput) deve ser
entendida de forma proporcional e solidria, no sentido de que todas as pessoas
possam acessar o sistema pblico de sade, embora se afigure razovel que tais

161

servios se destinem especialmente s pessoas carentes de recursos, e que por

isso mesmo no podem pagar um plano de sade privado.
Importa, tambm, consignar, que o acesso igualitrio (artigo 196, caput) diz
respeito a que todos os cidados, nacionais, estrangeiros, ricos, pobres, negros,
brancos, pardos, dispem, indistintamente, no mesmo peso e na mesma medida, do
direito s aes e servios de sade.
A locuo atendimento integral (artigo 198, II) deve ser entendida como um
mandamento de otimizao, segundo a frmula utilizada por Robert Alexy,
devendo a assistncia mdico-hospitalar, ser maximizada para compreender outros
direitos congneres, como o fornecimento de medicamentos, realizao de exames
e cirurgias, que se fizerem necessrias para a preservao da vida e da sade do
usurio, de modo a realizar plenamente a norma de direito fundamental social.
Portanto, a integralidade deve ser entendida no sentido da maior medida possvel,
muito embora tal cumprimento esteja vinculado s possibilidades fticas, reais, como
tambm jurdicas, mas, em qualquer caso, que seja assegurado, pelo Poder Pblico,
ao menos, um mnimo existencial, em razo dos princpios da proporcionalidade e
da dignidade humana.
J as expresses rede regionalizada e hierarquizada (artigo 198, caput) e
descentralizao (artigo 198, I) exprimem a formas de organizao administrativa
dos servios de sade, respectivamente, por desconcentrao e descentralizao,
de modo a que no s os entes federativos, como por transferncia do Estado ao
particular, executem as aes e servios de sade, seja com vnculo hierrquico,
atravs de escales sucessivos, como ocorre na desconcentrao, seja sem vnculo
subordinativo entre a administrao central e a pessoa estatal descentralizada, para
o caso da descentralizao.
A sade, como direito fundamental social se estabelece em dois prismas:
formal e material. Materialmente, no reconhecimento, na proteo de certos valores
bsicos, essenciais pessoa humana. Desse modo, no ordenamento constitucional
ptrio, essa valorao pode ser depreendida atravs do prprio texto da
Constituio, em especial, de sua conexo direta com o princpio da dignidade
humana, que serve de referncia para todos os direitos fundamentais, sendo um dos
princpios basilares do Estado Social e Democrtico de Direito.

162

Ainda sob o prisma material, a fundamentalidade da sade pode ser

evidenciada pela posio espacial do artigo 6, no Captulo II, Dos Direitos Sociais,
que por seu turno se encontra albergado no Ttulo II, Dos Direitos Fundamentais.
Alm disso, com base no artigo 196, que instaura a Seo II, Da Sade, que tem
correspondncia com o Captulo II, Da Seguridade Social, que a seu turno integra o
Ttulo VIII, Da Ordem Social.
J a fundamentalidade formal concerne a uma interpretao sistemtica dada
ao artigo 5, 1, da Constituio, para abranger todas as normas de direitos
fundamentais, constantes do catalogo (arts. 5 a 17), de modo a que todas tenham
aplicabilidade direta e imediata, bem como pelo fato de os direitos sociais se
encontrarem inseridos no regime reforado de reforma constitucional, art. 60, da
Constituio.
Vale registrar, que alm da incluso expressa da sade no rol dos direitos
fundamentais (artigos 6, caput e 196, C.F.), tambm se verifica sua intima e
indissocivel vinculao com os princpios da igual liberdade, uma vez que os
homens nascem livres e iguais em direitos; pelo fato da liberdade pressupor a
garantia de direitos fundamentais, e em razo da igual liberdade pressupor uma
igualdade real ou substancial entre as pessoas.
Da mesma forma, o direito sade tem estreita relao com o princpio da
democracia econmica e social, pelo simples fato da democracia se construir por um
processo de incluso social, com a justa distribuio s pessoas, dos servios de
sade, educao, moradia, emprego e outros direitos sociais. Da porque a prpria
Constituio, artigo 198, III estabelece, entre outras diretrizes, para as aes e
servios de sade, a participao da comunidade, que poder utilizar-se dos meios
processuais cabveis, como o direito de petio (artigo 5, XXXIV, alnea a, C.F.), o
mandado de segurana individual (artigo 5, LXIX, C.F.), a ao civil pblica (Lei
7.347/85), bem como representar ao Ministrio Pblico (artigo 129, III, C.F.) para
promover a ao civil pblica em defesa de interesses difusos e coletivos.
Cabe ainda mencionar que, em face da nossa Lei Maior, em seu artigo 5,
2, os direitos expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados. Tambm, que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos so equivalentes s emendas constitucionais

163

(artigo 5, 3). Nesse sentido, lembra Flvia Piovesan que o nosso pas signatrio
dos mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos,
destacando-se, no mbito dos direitos sociais e econmicos e culturais, a ratificao
do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1992, e do
Protocolo de San Salvador, de 1996 220 .
Portanto, em face do sistema constitucional, o direito sade passou a se
qualificar como direito fundamental de cunho originrio a prestaes, devendo ser
garantido, pelo Estado, o acesso universal, descenralizado, integral e igualitrio, das
pessoas, s aes e servios de sade, independentemente da cor, raa, sexo,
credo, nacionalidade, situao social ou econmica.
Essa garantia dos servios de sade, pelo Estado, ocorre por meio de um
federalismo cooperativo, de modo que a competncia de um ente no exclui a dos
outros (artigo 23, inciso II da C.F.). Essa competncia constitucional tambm ficou
estabelecida, a nvel infraconstitucional, nos artigos 2, 2; 4; 9 e 15 da Lei
8.080/90, criadora do SUS, e que dispe sobre as condies para a promoo,
proteo e recuperao da sade.
Como j assinalado, com o reconhecimento, pela Constituio, da sade
como direito fundamental, a exemplo de outros direitos sociais, como educao,
moradia, tal previso possibilita se afirmar a existncia de um verdadeiro direito
subjetivo do indivduo-credor, oponvel ao Estado-devedor, independentemente de
interveno legislativa ordinria, e segundo os instrumentos judiciais adequados,
para a hiptese de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo
comportamento governamental 221 .
Portanto, como o direito sade um direito fundamental, tambm tem
aplicabilidade direta e imediata, luz do artigo 5, 1, C.F. 222 , dispensando,
segundo o entendimento de Maria Cristina Slaibi, a interpositio legislatoris, pois o

220

PIOVESAN, Flvia. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no brasil: desafios e

perspectivas. Revista de Direito do Estado (RDE). Ano 1, n. 2, abr.-jun. 2006, pp. 58-59.
221
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito sade: garantia e proteo pelo poder judicirio.
Revista de Direito Sanitrio, v. 2, n. 3, nov. 2001, pp. 46 e 48.
222
Artigo 5, 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata.

164

que est em jogo o direito vida, sobrevivncia do ser humano. 223 . Nesse
mesmo sentido o que pensa Germano Schwartz, ao assinalar: Com o
reconhecimento normativo, doutrinrio e jurisprudencial de que a sade direito
fundamental do homem, temos que as normas constitucionais referentes sade
so normas de aplicabilidade imediata e de eficcia plena... 224 .
Como bem assinala Jos Afonso da Silva, os direitos, liberdades e
prerrogativas, caracterizados como direitos fundamentais, s cumprem sua
finalidade se as normas que as expressem tiverem efetividade. Tambm, que as
normas definidoras desses direitos tm eficcia e aplicabilidade imediata. Alm
disso, que, No , pois, s a garantia dos direitos polticos, mas de todos os direitos
fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos 225 .
Nesse mesmo propsito, Ingo Wolfgang Sarlet, em artigo de revista, intitulado
os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988, ao abordar os direitos
sociais de cunho prestacional, ressalta que, mais uma vez, que mesmo estas
normas (por mais programticas que sejam), so dotadas de eficcia e, em certa
medida, diretamente aplicveis j ao nvel da Constituio e inependentemente de
intermediao legislativa 226 .
Sustenta, a esse respeito, Jos Joaquim Gomes Canotilho, que todas as
normas constitucionais se revestem de eficcia jurdica, ou seja, fora imperativa,
capaz de produzir efeitos jurdicos:
Precisamente por isso, e marcando uma decidida ruptura em relao
doutrina clssica, pode e deve falar-se da morte das normas
constitucionais programticas (...) em virtude da eficcia reconhecida s
normas programticas deve considerar-se ultrapassada a oposio
estabelecida por alguma doutrina entre norma jurdica actual e norma
programtica (aktuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas so
actuais, isto , tm uma fora normativa, independentemente do acto de
227
transformao legislativa

223

SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutirrez. Direito fundamental sade. tutela de urgncia. Revista
Forense, vol. 373, maio-jun. 2004, p. 421.
224
SCHWARTS, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 63.
225
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 465.
226
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na constituio de 1988. In Revista de
Direito do Consumidor, n. 30, abr.-jun.1999, p. 117.
227
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. pp. 1176-1177.

165

Portanto, diante da Carta da Repblica, da Lei n 8.080/90, com o apoio de

considerveis e respeitveis doutrinadores, que consideram o direito sade um
direito fundamental pblico subjetivo, auto-aplicvel, cabe ao Poder Judicirio, dar
proteo constitucional ao direito sade, como uma prerrogativa constitucional
inalienvel, indisponvel e impostergvel, dada a sua absoluta relevncia e
indissociabilidade com o direito vida.
Ocorre, que, embora a tendncia majoritria, doutrinria e jurisprudencial,
seja no sentido da norma constitucional atingir os seus objetivos, tendo eficcia e
efetividade (eficcia social), respaldados na clareza do regramento constitucional:
artigos 5, inciso XXXV; 5, 1 e 2; 6, caput e 196, todos da C.F.,contudo, o
Poder Pblico vem apresentando vrios entraves burocrticos para negar,
principalmente, o tratamento mdico-hospitalar e o fornecimento de medicamentos
s pessoas carentes de recursos.
Tais obstculos tm como argumento: que o artigo 196 da Constituio
Federal no tem o alcance e a dimenso que lhe vem sendo dada pelo Poder
Judicirio, uma vez que no se trata de norma de aplicao direta, imediata e
integral, mas de eficcia contida ou limitada, cabendo ao legislador ordinrio limitar
seus efeitos substanciais; que o fornecimento de medicamento tem que observar a
poltica nacional de sade, que estabelece protocolos clnicos e diretrizes
teraputicas para cada doena; que as polticas sociais pblicas tm que observar a
previsibilidade e as limitaes oramentrias, principalmente a Lei Complementar n
101, de 4 de maio de 2000, intitulada Lei de Responsabilidade Fiscal; finalmente,
que o Poder Judicirio no dispe do poder poltico, de convenincia e
oportunidade, para decidir sobre alocao e destinao dos recursos pblicos.
A oposio estadual, da reserva do possvel, ou do financeiramente possvel,
no se sustenta, pois, como bem sustentou o Ministro Celso de Mello, cabe ao
Estado otimizar os seus recursos, dando a melhor destinao. Saber gerir as verbas
pblicas, com eficincia e capacidade governamental, dentro de uma viso poltica,
que atenda o enorme significado social. 228

228

(Cf Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 271.286-8, RS., Relator Ministro Celso de
Mello, Dirio da Justia da Unio, de 24/11/2000).

166

E nem se alegue a falta de convenincia e oportunidade judiciais para lidar

com o assunto da sade. Tais alegaes estatais no satisfazem, pois o que est
em jogo a vida, a integridade fsica da pessoa humana, ou seja, bens jurdicos da
maior relevncia, que por isso mesmo devem ser preservados e sobrepostos a
quaisquer outros, em nome da dignidade humana e do Estado Social e Democrtico
de Direito. Alm disso, quando o Judicirio atende os reclamos da populao, pela
omissa prestao estatal, o faz em acatamento s determinaes constitucionais.
Tambm no procede a alegada falta de previso oramentria, posto que,
diante do artigo 165, 5, III, C.F., a lei oramentria anual deve compreender o
oramento para atender a seguridade social. Alm disso, pelo artigo 198, as aes e
servios de sade integram uma rede regionalizada, portanto, um sistema,
financiado pelas esferas de governo: Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios,
alm de outras fontes ( 1 do artigo 198). Como j foi dito, o valor da vida se
sobrepe a qualquer outro, mais ainda, quando se trata de obstculos meramente
burocrticos.
A esse respeito, da eficcia das normas constitucionais sociais, vale lembrar a
posio do Supremo Tribunal Federal, que vem caracterizando a sade como sendo
um direito fundamental pblico subjetivo, representando direito indisponvel de
todos, cabendo ao Poder Pblico formular e implementar polticas sociais e
econmicas idneas que visem a garantir aos cidados o acesso universal e
igualitrio assistncia farmacutica e mdica hospitalar. 229 .
Ainda no Supremo Tribunal Federal ficou assentado o entendimento, atravs
do julgamento do AGRG, no RE n 271.286-8, DJ 24.11.2000, 2 Turma, Rel. Celso
de Mello, envolvendo paciente com HIV/AIDS, que, o direito subjetivo sade
representa prerrogativa jurdica assegurada generalidade dos cidados, alm de
representar consequncia constitucional indissocivel do direito vida, integridade
fsica, razo pela qual esse direito fundamental deve prevalecer sobre problemas
oramentrios. o que se depreende do texto a seguir:
PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUIDA DE RECURSOS
FINANCEIROS DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO
229

(Cf Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 271.286-8, RS., Relator Ministro Celso de
Mello, Dirio da Justia da Unio, de 24/11/2000).

167

PODER PBLICO (CF ARTIGOS 5, CAPUT, E 196) PRECEDENTES

(STF) RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
O
DIREITO

SADE
REPRESENTA
CONSEQUNCIA
CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA.
- O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica
indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria
Constituio da Repblica (artigo 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o poder pblico, a quem incumbe formular e implementar
polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados,
inclusive aqueles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar.
- O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas representa consequncia constitucional
indissocivel do direito vida. O Poder Pblico qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira,
no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob
pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave
comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAO
TRANSFORM-LA
INCONSEQUENTE.

DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE

EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL

O carter programtico da regra inscrita no artigo 196 da Carta Poltica

que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano
institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
poder pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIO
CARENTES.

GRATUITA

DE

MEDICAMENTOS

PESSOAS

O reconhecimento judicial da validade jurdica dos programas de

distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de
apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada
tm e na possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e
de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

Ainda no Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, Rel. Celso de Mello,

foi fixado o mesmo entendimento no AGRG, no RE n 271.286-8, ementado acima,
por ocasio do julgamento do AG. REG. no RE n 393.175-0 Rio Grande do Sul,
desta feita envolvendo paciente com esquizofrenia paranide e doena manacodepressiva crnica, quando o referido tribunal negou provimento ao recurso de
agravo regimental, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, por consider-lo
manifestamente infundado, especialmente em face do art. 196 da Constituio da
Repblica, que considera a sade um direito de todos e dever do Estado, que por

168

isso mesmo deve propiciar o acesso universal e igualitrio de todos aos servios de
sade, por qualificar-se como direito fundamental, alm de um imperativo de
solidariedade social.
O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Extraordinrio em
Mandado de Segurana, Processo n 11183/PR, atravs do voto da lavra do seu
Relator, o Ministro Jos Delgado, preconizou que o direito sade um direito
fundamental, uma vez que est consagrado na Constituio da Repblica, no
cabendo nenhuma regra hermenutica se sobrepor ao princpio maior estabelecido
na Constituio de 1988, de que a sade um direito de todos e dever do Estado
(art. 196), e haja vista que o art. 5, 2 e 6 da Lei Maior, insere a sade no rol dos
direitos fundamentais 230 .
Para concluir, no que pertine ao liame do direito fundamental sade com o
princpio implcito de no retrocesso social, importa firmar o entendimento da ordem
precisa e concreta da Constituio, para o legislador ordinrio tornar eficaz e efetiva
as suas normas, como o caso do direito fundamental sade, de tal sorte que seja
possvel determinar, com segurana, quais as aes judiciais so necessrias para
conferir exeqibilidade, o impede de retroceder legislativamente, sem carter
substitutivo ou compensatrio, de forma a afetar o ncleo essencial j realizado,
efetivado por medidas legislativas, como foi o caso da tentativa da aniquilao da lei
do servio de sade, apreciado pelo Tribunal Constitucional portugus, atravs do
Acrdo n 39/84.
Com efeito, Gomes Canotilho, ao tratar do significado jurdico-constitucional
do princpio da democracia econmica e social e da problemtica dos direitos a
prestaes, que tm estreita ligao com o princpio do no retrocesso social,
ensina:
O princpio da democracia econmica e social contm uma imposio
obrigatria dirigida aos rgos de direco poltica (legislativo, executivo) no
sentido de desenvolverem uma actividade econmica e social conformadora
das estruturas socioeconmicas, de forma a evoluir-se para uma sociedade
democrtica (...) um mandato constitucional juridicamente vinculativo que
limita a discricionariedade legislativa (...) as normas constitucionais
consagradoras de direitos econmicos, sociais e culturais implicam a
inconstitucionalidade das normas legais que no desenvolvam a realizao

230

(Cf.STJ/RMS 11183/PR, Rel Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 22.08.2000, DJ
04.09.2000, p. 121).

169

do direito fundamental ou a realizam diminuindo a efectivao legal

231
anteriormente atingida

Assim, de acordo com o entendimento que vem sendo desenvolvido ao longo

deste trabalho, a poltica social advinda da Constituio e legislativamente
implementada, para dar eficcia e efetividade norma de direito fundamental, como
o caso do direito sade, deve ser mantida de forma gradual e progressiva, jamais
destruda ou inutilizada, como forma de afetar o ncleo essencial desse direito, pois
ao legislador ordinrio cabe a tarefa de levar cabo o desiderato da Constituio,
sob pena de incidir em inconstitucionalidade por omisso.
De resto, que fique assentado, que a imposio constitucional ao Estado,
para concretizar legislativamente o direito fundamental sade, deve ocorrer de
forma constante, gradual e progressiva, e se tal legislao ordinria ou constitucional
for substituda, que o seja por nova concretizao, uma vez que a partir do momento
em que o Estado cumpre, por imposio, total ou parcialmente, as tarefas
constitucionais, para realizar as aes e servios de sade, tais normativas passam
a integrar o patrimnio da coletividade, gerando um verdadeiro direito adquirido,
deixando de produzir uma obrigao positiva para tambm ser uma obrigao
negativa, ou um status negativus, pela concepo de George Gellinek.

2.12 Moradia como Direito Fundamental e Proibio de Retrocesso Social

Da mesma forma que os direitos sociais educao e sade, tambm o

direito moradia foi inserido no rol dos direitos fundamentais sociais, por fora da
Emenda Constitucional n 26, de 2000, que introduziu o artigo 6 no texto da
Constituio, passando a integrar o elenco dos limites materiais reforma
constitucional, resgatando, assim, o compromisso assumido na condio de
signatrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem, firmada na Assemblia
da UNU, em 10 de dezembro de 1948 232 .

231

CANOTILHO, Op. Cit., pp. 338 e 478.

Artigo XXV Todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem como a um padro de vida capaz de
assegurar a s e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao,
cuidados mdicos, e servios sociais indispensveis, o direito segurana em caso de desemprego,
doena, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em
circunstancias fora de seu controle.
232

170

Alm da previso expressa no aludido artigo 6 da Constituio, o

reconhecimento do direito moradia, como direito fundamental, encontra seu
fundamento direto no princpio da dignidade humana, que como j afirmado em
outras passagens deste trabalho, est na base e constitui a referncia valorativa de
todos os direitos fundamentais 233 , na medida em que a moradia constitui o espao
que a pessoa pode desfrutar do repouso, bem-estar, da liberdade, da inviolabilidade,
da intimidade, bem como se proteger das variaes atmosfricas.
Outra razo para considerar o direito moradia como direito fundamental,
decorre dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, a teor do disposto no
artigo 5, 2 da Constituio Federal. Nesse sentido, pode-se citar, no plano
internacional, alguns dos principais documentos que reconhecem, expressamente, o
direito moradia, e dentre os quais o Brasil pas signatrio: a Declarao Universal
dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, artigo XXV; o Pacto Internacional dos
Direitos Sociais, Econmicos e Culturais, de 1966, artigo 11; a Declarao de
Vancouver sobre Assentamentos Humanos Habitat I, de 1976 e a Declarao de
Istambul Habitat II, de 1996.
Outrossim, em razo do regime e dos princpios expressa e implicitamente
adotados pela Constituio, artigo 5, 2, o direito moradia passou condio
de direito fundamental social, como so os casos, alm do princpio da dignidade
humana, que um dos pilares do Estado Social e Democrtico de Direito, adotado
pela nossa Constituio, tambm o da cidadania (art. 1, II, C.F.), que um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Como se no bastasse, h uma
estreita vinculao do direito moradia com os denominados objetivos da
Repblica: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, C.F.); a
erradicao da pobreza e da marginalizao (art. 3, III, C.F.); e a promoo do
bem de todos sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao (art. 3, IV, C.F.).
Dessa forma, alm de uma concepo estritamente formal o direito moradia
passou a integrar o elenco dos direitos materialmente fundamentais, e, dessa forma,
dos limites materiais reforma constitucional (artigo 60, 4, IV), ficando esse direito

233

ANDRADE, Op. Cit., p. 97.

171

protegido contra qualquer sorte de ingerncias arbitrrias e indevidas da liberdade

de conformao do legislador constitucional.
Alm disso, com a admisso do direito moradia como direito fundamental, a
melhor doutrina passou a adotar o entendimento de que esse direito, antes j
inscrito em tratados internacionais subscritos pelo Brasil, na condio de direito
fundamental implcito, e agora alado dignidade de direito fundamental social, de
segunda gerao, deve ficar compreendido no mbito da norma disposta no 1 do
art. 5 da Constituio, segundo a qual As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Assim, em razo desse dispositivo,
passam a ter aplicao direta e imediata no apenas os direitos fundamentais
arrolados no art. 5 da Constituio, como tambm os demais direitos fundamentais:
educao, sade, trabalho, moradia, dentre outros descritos no art. 6, caput 234 .
Desse modo, com a constitucionalizao do direito moradia, como direito
fundamental social, o Estado passou a assumir uma dupla dimenso: negativa e
positiva. Pela dimenso negativa, o direito moradia encontra-se protegido contra
interferncias desmedidas do Estado e do particular, de tal sorte que toda e qualquer
medida arbitrria, ilegal, que viole o direito fundamental moradia deve ser, em
princpio, coibida pela via judicial.
Com efeito, cabe ao particular e mais especialmente ao Estado, no violar
medidas materiais e normativas j consolidadas, em prol da progressiva
concretizao do direito fundamental moradia, sob pena de fraudar justas
expectativas nele depositadas pela populao, e, dessa forma, incidindo, ainda que
por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.
Pela dimenso positiva, cumpre ao Estado fazer a vontade da Constituio,
procurando dar a mxima eficcia e efetividade norma constitucional, ou quando
no possa alcanar o mximo, ao menos com a garantia do mnimo existencial, em
nome da dignidade humana, da segurana jurdica e social, mediante a
implementao de polticas pblicas, normativamente e/ou materialmente, com o fito
de desincumbir-se de sua misso constitucional, qual seja, a de propiciar a todos,
em especial s classes menos favorecidas, habitao digna.
234

VIANA, Rui Geraldo Camargo. O direito moradia. In Revista de Direito Privado, ano 1, n. 2, abr.jun.2000, p. 11.

172

Sob o prisma normativo, e por se tratar de um direito social prestao, cabe

ao Estado-legislador a edio de normas jurdicas para plena eficcia da
Constituio, de forma a concretizar o acesso de todos moradia digna, com a
mnima possibilidade de conforto e bem-estar. Nesse contexto o legislador ordinrio,
em sintonia com o regramento constitucional, editou as Leis 10.188/2001,
10.257/2001 e 8.009/1990. Pelo primeiro diploma legal foi criado o Programa de
Arrendamento Residencial, com opo de compra de imvel habitacional. J o
segundo tratou de regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio, ao passo que
estabeleceu as diretrizes gerais da poltica urbana. A ltima norma legal trata da
impenhorabilidade do bem de famlia, como forma de proteger o local de residncia
da entidade familiar contra dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria, ou de
qualquer outra natureza.
Materialmente, cabe ao Estado, na viso de Srgio Srvulo da Cunha,
promover a satisfao do direito moradia, mediante atuao judiciria e
administrativa, sob a forma de confisco de glebas de terras onde se localizem
culturais ilegais para serem destinadas ao assentamento de colonos (artigo 243 da
C.F.). Tambm, pela distribuio de terras pblicas para atender interesses sociais;
pela desapropriao; por meio de financiamentos, e demais polticas e programas
habitacionais 235 .
O certo que, seja sob o prisma formal ou material, o Pleno do Supremo
Tribunal Federal, corroborando a condio de direito fundamental, por maioria de
votos, ainda que, na ocasio, chancelasse a penhora de bem de famlia, contudo,
destacou a importncia do direito moradia, qualificando-o como direito subjetivo
pblico, enquanto espao existencial da pessoa humana, e concluindo, ao final, por
um autntico direito fundamental para a promoo da dignidade humana. 236
Assim, constituindo-se a moradia um direito fundamental pblico subjetivo, e
considerando-se a auto-aplicabilidade dos regramentos protetivos, ditados pela
Constituio, aliado um comando advindo das normas infraconstitucionais, cabe ao
Estado, por intermdio do Poder Judicirio, intervir para garantir a eficcia e
efetividade da Constituio, como forma de o Poder Pblico desincumbir-se de sua
235

CUNHA, Srgio Srvulo da. Direito moradia. In Revista de Informao Legislativa, ano 32, n. 127,
jul.-set.1995, p. 52.
236
RE 407.688-8/SP, Rel. Ministro Czar Peluso, deciso proferida em 08 de fevereiro de 2006.

173

misso constitucional, qual seja, a de propiciar a todos, especialmente s classes

mais desfavorecidas de recursos, polticas sociais voltadas para a aquisio da
moradia (status positivus socialis), assim como proteger o direito moradia
negativamente, contra a interferncia despropositada e desrazoada do Estado, no
sentido de evitar o esvaziamento do contedo existencial desse direito (status
negativus socialis).
Ainda no mbito da denominada dimenso negativa, pode ser aplicado os
ensinamentos de Robert Alexy, para quem os direitos dos cidados, contra as aes
estaduais, abrange trs grupos: o primeiro consiste em direitos a que o Estado no
impea ou no dificulte determinadas aes do titular do direito. Seria o caso, no
presente estudo, de qualquer medida aplicada pelo Estado que resultasse em
impossibilitar ou deter o acesso do cidado ao direito moradia, caso em que
caberia interveno judicial, pelas vias mandamental ou ordinria, para impedir o
embarao estatal, ao passo que garantir, pelo menos, o mnimo existencial desse
direito 237 .
O segundo grupo de direitos a aes negativas, segundo o entendimento de
Alexy, constitudo pelos direitos a que o Estado no afete determinadas
caractersticas e situaes do titular do direito, ou seja, que o Estado no afete
determinados bens jurdicos. Tal o exemplo apresentado pelo prprio autor, da
inviolabilidade do domiclio. Um terceiro e ltimo grupo constitudo pela no
eliminao de posies jurdicas. A eliminao ocorre, segundo Alexy, quando o
Estado edita norma de forma a suprimir, abolir um determinado direito do cidado.
Assim, essa forma de proteo negativa (status negativus) objetiva a que o Estado
no derrogue determinadas normas 238 .
Evidente

que

terceiro

grupo

tem

equivalncia,

ainda

que

no

expressamente declarado pelo prprio Alexy, com o princpio da proibio de

retrocesso social, posto que, a partir do momento em que o Estado cumpre,
positivamente, as tarefas normativas e materiais, para concretizar a norma
constitucional, no sentido de garantir o acesso de todos moradia digna, tal
realizao passa a constituir uma garantia institucional, um direito subjetivo,
237

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008. p.196.
238
Idem, pp. 199 e 201.

174

limitando a reversibilidade desse direito, como forma de proteger o cidado de um

mnimo vital, indispensvel para uma existncia digna, ficando, dessa forma, o
cidado, com o direito subjetivo no-eliminao, pelo Estado, dessas posies
jurdicas.
Com efeito, a partir da emanao de uma lei requerida pela Constituio,
como so os casos das Leis 10.188/2001 e 10.257/2001, para realizar o direito
fundamental moradia, fica interdito ao legislador ordinrio e/ou constitucional
revogar essas leis, repondo o estado legislativo inicial, ou seja, sem aporte
legislativo regulamentar do direito constitucional moradia, posto que a instituio,
servio ou ao, relativos ao direito moradia, por ela criados, passa a ter a sua
existncia constitucionalmente garantida.
Alm dos dois casos acima, das leis que guardam relao com o direito
moradia, Eliane Maria Barreiros Aina lembra que a revogao de um ato normativo
concretizador de um direito fundamental constitui-se em ato materialmente
inconstitucional, uma vez que desvia os caminhos traados pela Constituio. Desse
modo, se o legislador ordinrio revogar, pura e simplesmente a norma que trata da
impenhorabilidade do bem de famlia, Lei 8.009/90, sem atender ao princpio da
razoabilidade e da proporcionalidade, ou seja, contrariando os ditames de justia
social, haveria de ser materialmente inconstitucional, e, portanto, invlida. 239
Portanto, ao ser criado, pelo legislador ordinrio, um programa habitacional,
advindo

diretamente

da

Constituio,

em

cumprimento

uma

tarefa

constitucionalmente exigida ao Estado, portanto necessria para realizar o direito

fundamental moradia, nenhuma norma pode abolir tal poltica, sem que outra a
substitua ou mantenha tal programa, posto que este passou a ser um dado adquirido
no patrimnio do direito moradia.

239

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito moradia. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris,
2002, p. 122.

175

2.13 Proteo de Retrocesso e o duplo vis do Princpio da Proporcionalidade

Preliminarmente, a origem do princpio da proporcionalidade, segundo o

magistrio de Suzana de Toledo Barros foi a idia de dar garantia liberdade
individual em face dos interesses da administrao. 240 Com esse ensinamento
podemos extrair que a gnese desse princpio est ligada aos direitos fundamentais
de primeira gerao, ou seja, da necessidade do homem buscar a sua liberdade
natural frente ao Estado absolutista.
Dessarte, o princpio da proporcionalidade deita razes no jusnaturalismo, na
lei natural, congruente com o bem e contra o mal. Liga-se umbilicalmente ao Estado
de Direito, no sentido de pr freio, limitar o poder de polcia autoritrio, desmedido,
ilimitado dos soberanos para um Estado com poderes limitados de seus
governantes. Mais tarde adquiriu um sentido das pessoas individualmente fazerem
frente ao direito da coletividade. um princpio calcado sob o signo da soberania
popular, da legalidade, da ordem, do compartilhamento coletivo.
Portanto, em sua aplicao clssica e tradicional, no domnio do direito
pblico, inicia-se no campo do direito administrativo para fazer frente ao Poder de
Polcia imposto s liberdades industrial e comercial. Atualmente vem sendo aplicado,
para controlar a atuao do legislador, na defesa dos direitos fundamentais, como
forma de dar-se proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais. 241
Do princpio da proporcionalidade a doutrina aponta a existncia de trs
subprincpios: a) da pertinncia ou aptido ou adequao; b) da necessidade; e c)
da proporcionalidade stricto sensu.
O subprincpio da pertinncia, ou aptido, ou adequao, ou da idoneidade,
ou da correspondncia de meios a fins, significa que a providncia, o meio, a medida
legiferante deve se revelar a mais adequada, a mais apropriada possvel para o
atingimento do resultado pretendido.

240

BARROS, Suzana Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade

das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica. p.37.
241
Idem, pp. 49 e 56.

176

Pelo subprincpio da necessidade, a medida restritiva empregada h de se

limitar ao grau indispensvel, mnimo existencial, ao menos nocivo, ao mais suave
para a consecuo do fim almejado, ou seja, de dois males, o menor possvel.
Pelo terceiro subprincpio, da proporcionalidade em sentido estrito, ou da
racionalidade, o meio ou meios restritivos empregados devem considerar os
interesses em jogo, nem mais, nem menos. Da porque, se a medida se revelar
excessiva, no se moldando a uma proporo harmnica, simtrica, ser, pois,
inconstitucional. Da mesma forma, se mostrar por demais restritiva, a ponto de
atingir o seu ncleo essencial, e com isso abolir o prprio direito, tambm incidir em
inconstitucionalidade por omisso.
Portanto, a proporcionalidade em sentido estrito busca analisar as
possibilidades jurdicas, considerando os resultados advindos de sua utilizaao 242 .
Procura resolver a questo de forma equnime na distribuio dos nus sobre os
direitos em questo, mediante a ponderao entre os valores disputados. Para
aclarar o subprincpio da proporcionalidade estrito, convm fazer registro do relato
de uma deciso proferida pelo Tribunal Constitucional Alemo, muito bem ilustrada
por Suzana de Toledo Barros 243 :
Entretanto, a estrutura do princpio da proporcionalidade no deve apontar
apenas para um garantismo negativo, no seu sentido clssico, de concepo liberal,
de proteo da liberdade, contra os excessos do Estado, mas, tambm, para um
garantismo positivo, no sentido de proteo dos direitos fundamentais, no qual, se

242

BARROS, Suzana Toledo. Op. Cit., pp. 85-86.

BARROS, Suzana Toledo. Op. Cit., pp. 86-87: A questo levada ao Tribunal estava relacionada
com o prazo para interrupo da gravidez. Segundo o dispositivo legal examinado, esta interrupo
no seria punvel, em determinadas situaes elencadas, durante as 12 primeiras semanas
seguintes concepo. A Corte Constitucional declarou a incompatibilidade desta disposio com o
art. 2, 2, primeira parte, da Lei Fundamental, que garante o direito vida e integridade fsica,
entendendo que a norma de direito fundamental tambm se destina proteo da vida da me.
A deciso ocorreu em trs etapas. Na primeira, foi reconhecida uma situao de tenso entre a
proteo da vida do nascituro e a liberdade da me. Depois de haver comprovado a coliso entre
direitos de igual hierarquia (D1 e D2), o Tribunal, sopesando vrios argumentos, estabeleceu uma
precedncia gentica de D1 sobre D2, no sentido de que a vida do feto, em princpio, desfruta da
prevalncia sobre a liberdade da mulher de dispor sobre si mesma e que o Estado tambm tem
obrigao de proteger a vida em formao frente ao direito da me. Essa precedncia gentica, foi,
entretanto, ponderada em uma derradeira etapa, na qual se concluiu que, em face de circunstncias
especiais, principalmente quando existe perigo de vida para a mulher ou quando a gravidez resulta de
crime, no se poderia exigir da afetada suportar esta gravidez, independentemente do estgio de
desenvolvimento do feto. Em homenagem ao princpio da proporcionalidade entre meios e fins, o
tribunal julgou o prazo de 120 dias atentatrio esfera de direitos da me
243

177

estar em face do que a doutrina alem passou a denominar de proibio de

proteo deficiente (untermassverbot) 244 .
Acolhe-se, assim, o princpio da proporcionalidade sob o seu duplo vis, de
proteo negativa ou da proteo de excesso (bermassverbot), bem como a da
proteo positiva ou proteo deficiente (untermassverbot). Assim, o subprincpio da
proteo de deficiente envolve um fazer que se consubstancia numa demanda
positiva, seja de natureza normativa, seja de natureza material, tendente a uma
realizao adequada e eficaz dos direitos fundamentais insertos na Constituio.
Mas envolve tambm um no fazer, no sentido de absteno do Estado em atentar
contra a realizao dos direitos fundamentais sociais, seja por atos materiais, seja
por atos legislativos.
Para entender melhor a ideia da proibio da proteo deficiente busca-se
acolher os ensinamentos de Canotilho e Vital Moreira, extrados da obra de Mrio De
Conto sobre o Princpio da Proibio de Retrocesso Social, que busca construir uma
teoria de constituio adequada ao modelo brasileiro, verbis
a maior parte dos chamados direitos sociais possui, alm da sua
caracterstica completamente positiva, tambm uma componente negativa,
que se traduz num direito absteno do Estado (ou de terceiros). Assim,
por exemplo, o direito ao trabalho no consiste apenas na obrigao do
Estado de criar ou de contribuir para criar postos de trabalho, antes implica
tambm a obrigao de o Estado se abster de impedir ou limitar o acesso
dos cidados ao trabalho (liberdade de acesso ao trabalho); o direito
sade no impe ao Estado apenas o dever de actuar para constituir o
Servio Nacional de Sade e realizar as prestaes de sade, antes impe
igualmente que se abstenha de actuar de modo a prejudicar a sade dos
cidados. Os exemplos poderiam multiplicar-se. Ora, s na componente
positiva que, alis, a mais caracterstica e aquela que ressalta do
enunciado constitucional que os direitos sociais tm natureza e regime
245
distintos dos direitos, liberdades e garantias.

Com efeito, a tarefa conferida aos agentes do Estado acerca da proteo

conferida aos direitos sociais prestacionais, como a sade, o direito ao trabalho,
educao fundamental, dentre outros, tarefa dos administradores e de forma
precpua

dos

legisladores.

Entretanto,

como

bem

ficou

assentado

pelo

Bundesverfassungsgericht na discusso do acrdo BVerfGE 88, 203, tambm

244

STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso proibio de proteo deficiente: de como no h

blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1,
n. 2, Porto Alegre, 2004. p. 254.
245
Apud CONTO, Mario De. O princpio da proibio do retrocesso social: uma anlise a partir dos
pressupostos da hermenutica filosfica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. pp. 84-85.

178

verdade que o legislador dever observar a proibio de proteo deficiente, sendo

que,

sob

tais

circunstncias,

estar

ele

sujeito

ao

controle

judicial

de

constitucionalidade, uma vez que as prescries que o legislador expede devem ser
suficientes a uma adequada e efetiva proteo, devendo estar fundamentadas em
cuidadosas investigaes e em avaliaes plausveis 246
Desse modo, importa ao Estado promover polticas sociais, de modo a
otimizar a norma constitucional, segundo as possibilidades jurdicas, para que sejam
supridas as demandas materiais e normativas tendentes plena realizao dos
direitos fundamentais sociais, sobretudo nos pases perifricos, ou em pases de
modernidade tardia, ainda com grande ndice de absentesmo de polticas sociais,
como o caso de nosso pas, cuja Constituio compromissria e dirigente com a
modernidade, com a dignidade humana, com a cidadania, com a erradicao da
pobreza e da marginalizao.
Alm disso, importa consignar, que o nosso pas, est constitudo em Estado
Democrtico de Direito, o que exige a ampliao do sentido do princpio da
proporcionalidade para abranger o garantismo no somente no sentido negativo,
quando o Estado deve se abster de impedir ou limitar o acesso das pessoas aos
direitos sociais, a ponto de atingir o ncleo essencial dos mesmos, mas, tambm,
como garantismo positivo, por meio do Estado, de modo a assegurar a todas as
pessoas a mxima efetividade dos direitos prestacionais sociais.
Portanto, a vinculao do princpio da proibio de retrocesso social, com o
princpio da proporcionalidade mostra-se mais claramente na necessidade de
proteo, contra a liberdade do legislador, do ncleo essencial dos direitos
fundamentais sociais, por inspirao no artigo 18 da Lei Fundamental de Bonn,
embora esta trate da proteo dos direitos, liberdades e garantias, e no dos direitos
sociais, econmicos e culturais, mas que pode ser adaptado para o nosso sistema,
em razo da clara e insofismvel redao dos dispositivos que tratam dos direitos
fundamentais em nossa Lei Maior, que no faz nenhuma diferenciao entre esses
direitos.

246

STRECK, Op. Cit., p. 269.

179

Captulo 3 A Proibio de Retrocesso Social nos Tribunais Brasileiros

3.1 No Supremo Tribunal Federal

Na jurisprudncia nacional o princpio do no retrocesso ainda se apresenta

de forma acanhada, talvez por ser relativamente recente no cenrio jurdico e no
exprimir uma inclinao neoliberal, apropriada para um mercado global, que sofre
influncia

da

lex

mercatoria,

com

predominncia

nos

pases

centrais,

principalmente de origem anglo-saxo, onde os direitos sociais prestacionais so

conquistados mais pela vertente procedimentalista, e recebem um tratamento
secundrio daquele conferido aos chamados direitos de defesa.
De qualquer forma, no Supremo Tribunal Federal o princpio do no
retrocesso j foi suscitado, atravs do Recurso de Agravo Regimental, interposto
contra a deciso que deu provimento ao Recurso Extraordinrio n 410.715-5-SP,
sendo Relator o Ministro Celso de Mello, em que a parte agravante sustentou, dentre
outras razes recursais; que a oferta de creche e pr-escola para criana de at seis
anos de idade no poderia ser tributada somente municipalidade; que a limitao
de recursos pblicos, frente a enorme demanda de crianas carentes, vem se
tornando um obstculo para a ampliao do atendimento em educao infantil; e
que os deferimentos de medidas liminares, obrigando as matrculas de crianas em
instituies de ensino configuram uma indevida ingerncia do Poder Judicirio nos
poderes discricionrios da Administrao Pblica, diga-se Poder Executivo, com
violao ao artigo 2 da Lei Fundamental, que trata da independncia e harmonia
entre os Poderes da Repblica.
Em deciso unnime, os Ministros da Suprema Corte de Justia, nos termos
do voto do Relator, negaram provimento ao Recurso de Agravo Regimental, sob o
argumento de que o direito educao representa uma prerrogativa constitucional
deferida a todos, notadamente s crianas, sendo um direito social qualificado como
um dos mais expressivos, cabendo ao Estado se desincumbir da sua obrigao
constitucional, com a criao de condies objetivas, de modo a propiciar aos seus
titulares o acesso ao sistema educacional.

180

Assinalou, na oportunidade, o eminente Ministro-Relator, Celso de Mello, o

fato de a Lei Maior ter conferido um ntido programa a ser implementado, por meio
de polticas sociais pblicas, em particular, para o atendimento de crianas em
creche e na pr-escola, artigo 208, IV, C.F., o que encerra a necessidade de ser
conferida efetiva concretizao a esse direito fundamental, e cuja no-realizao
qualifica-se como uma censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso.
Salientou, de outro modo, Celso de Mello, que considerando a dimenso
poltica da jurisdio outorgada pela Constituio ao Supremo Tribunal, tal Corte no
poderia demitir-se do encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e
culturais, e que, do contrrio, restariam comprometidas a integridade e a eficcia da
prpria Constituio, por violao negativa, motivada pela inrcia governamental no
adimplemento de prestaes positivas impostas pela Lei Maior ao Poder Pblico.
Advertiu, outrossim, o Relator, no caber primariamente ao Judicirio, a
formulao e a implementao de polticas pblicas, posto que tais encargos
competem aos Poderes Legislativo e Executivo, embora excepcionalmente possa se
atribuir tal mister ao Poder Judicirio se e quando os rgos estatais competentes
se descumprirem dos seus encargos poltico-jurdicos, vindo a comprometer, com tal
desdia, a eficcia e a integridade dos direitos individuais, como sucede no caso dos
direitos sociais, em especial com o direito educao infantil.
No ignorou, no entanto, o significativo relevo ao tema pertinente reserva
do possvel, posto que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais
dependem, em grande medida, de um vnculo financeiro, mas que tal obstculo no
poderia ser motivo suficiente para o Poder Pblico impedir, mais que isso, fraudar,
inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor das crianas, das condies
materiais

mnimas,

necessrias

ao

cumprimento

das

suas

obrigaes

constitucionais.
Enfatizou, finalmente, Celso de Mello, que tratando-se a educao infantil de
um tpico direito de prestao positiva, tendo por fundamento regra fundamental, sua
densidade normativa no permite que em torno da sua efetiva realizao o Poder
Pblico disponha de um amplo poder de discricionariedade que enseje maior
liberdade de conformao e, por conseqncia, na nulificao dessa prerrogativa
fundamental.

181

Desse modo, arrematou o ilustre Relator, dado o carter de fundamentalidade

de que se acha impregnado o direito educao, tal fato autoriza o Poder Judicirio
a dar provimentos jurisdicionais para viabilizar a concreo da norma constitucional,
a adotar medidas que se destinem a tornar efetiva essa Lei Fundamental, posto que
a ineficincia, a incapacidade governamental de gerir recursos pblicos, aliada
falta de viso poltica na percepo do enorme significado social de que se revestem
os direitos bsicos do cidado, notadamente sobre o tema de educao infantil, no
pode e nem deve representar um obstculo ao adimplemento da vontade da norma
inscrita no artigo 208, em especial, seu inciso IV, da Constituio da Repblica, sob
pena de representar grave vulnerao a um direito fundamental da cidadania, e por
que no dizer, do princpio da dignidade da pessoa humana, que decorre do
princpio do Estado de Direito.
Num outro julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, desta feita na
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.065-0-DF, proposta pelos Partidos PDT e
PT, foi requerida a impugnao do artigo 17 da Medida Provisria n 1.911-9/99
(reeditada pela ltima vez sob o n 1.999-15, de 12.02.2000), que revogava os
artigos 6, 7, 77 e 84 da Lei 8.212/91 e os artigos 7 e 8 da Lei n 8.213/91,
culminando na extino do Conselho Superior da Seguridade Social e dos
Conselhos Estaduais e Municipais da Previdncia Social.
Sustentavam os requerentes, que a Medida Provisria estaria violando o
princpio da proibio de retrocesso social, na medida em, com a revogao de
dispositivos de normas concretizadoras do artigo 194, Pargrafo nico, inciso VII da
Constituio,

demarcador

administrao

da

do

seguridade

carter
social,

democrtico
estaria

descentralizado

simplesmente

coarctando

da
um

mandamento constitucional, na medida em que estaria sendo retirado do

ordenamento jurdico dispositivo infraconstitucional garantidor da descentralizao
administrativa da seguridade social. Tambm arguiram a violao ao artigo 62 da Lei
Maior, porque ausentes os pressupostos de relevncia e urgncia para a adoo de
medidas provisrias.
Em deciso apertada, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal,
vencidos os Ministros Seplveda Pertence (Relator), Marco Aurlio, Nri da Silveira
e o Presidente Ministro Carlos Velloso, muito embora no tenha conhecido da ao

182

direta, contudo, alguns de seus pares, teceram elogios s observaes do Ministro

Seplveda Pertence, notadamente na parte introdutria de seu voto, que tratava da
teoria do no retrocesso social, ainda que o Tribunal tenha entendido que o caso em
si no comportava a aplicao dessa teoria, justamente por no guardar
correspondncia ao fato, posto que o ato de extino de tais rgos era de natureza
concreta e secundria, que no regulava diretamente dispositivos constitucionais,
retirando a possibilidade de ao direta de inconstitucionalidade.
O certo que, dada a importncia para o nosso estudo, cabe reproduzir parte
do voto do Relator, Seplveda Pertence, que ao tratar do princpio da proibio de
retrocesso, consignou a admissibilidade da ao de inconstitucionalidade de lei
simplesmente derrogatria de lei anterior necessria eficcia plena de norma
constitucional, aduzindo que:
Pouco importa. Certo, quando, j vigente Constituio, se editou lei
integrativa necessria plenitude da eficcia, pode subseqentemente o
legislador, no mbito de sua liberdade de conformao, ditar outra disciplina
legal igualmente integrativa do preceito constitucional programtico ou de
eficcia limitada; mas no pode retroceder sem violar a Constituio ao
momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausncia da
complementao legislativa ordinria reclamada para implementao
efetiva de uma norma constitucional.
Vale enfatizar a esclarecer o ponto.
Ao contrrio do que supem as informaes governamentais, com o admitir,
em tese, a inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, no se
pretende emprestar hierarquia constitucional primeira lei integradora do
preceito da Constituio, de eficcia limitada. Pode, obvio, o legislador
ordinrio substitu-la por outra, de igual funo complementadora de Lei
Fundamental; o que no pode substituir a regulao integradora
precedente- pr ou ps-constitucional pelo retorno ao vazio normativo que
faria retroceder a regra incompleta da Constituio sua quase impotncia
originria.

Explica-se. A tese sustentada por Seplveda Pertence pode ser entendida da

seguinte maneira: que a revogao, pura e simples, pelo artigo 17, da M.P. n 1.9119/99, dos artigos 6, 7, 77 e 84 da Lei 8.212/91 e os artigos 7 e 8 da Lei n
8.213/91, culminando na extino do Conselho Nacional da Seguridade Social e dos
Conselhos Estaduais e Municipais da Previdncia Social, representava a revogao
da legislao anterior necessria para tornar plenamente eficaz a norma
constitucional, levando, por conseqncia, ao retorno de um vazio normativo.
Noutro interessante caso, o S.T.F. tratou de apreciar a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.540-MC, Relator Ministro Celso de Mello, ajuizada pelo

183

Procurador-Geral

da

Repblica,

que

objetivava

reconhecimento

da

inconstitucionalidade do artigo 1 da Medida Provisria n 2.166-67, na parte que

alterava o art. 4, caput e 1 a 7, da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal).
O Chefe do Ministrio Pblico da Unio, ao deduzir a pretenso de
inconstitucionalidade, sustentava que a referida Medida Provisria teria ofendido a
norma inscrita no art. 225, da Constituio Federal, que protege o meio ambiente
ecologicamente equilibrado, causando, dessa forma, um retrocesso legislativo
ambiental.
Concluiu o relator, em seu voto, para a existncia de uma tenso entre
valores constitucionais relevantes: de um lado, a preservao do meio ambiente,
implicando valores bsicos da pessoa humana e as sucessivas geraes, art. 170,
VI, c/c o art. 225, todos da C.F., e, num outro plo, o imperativo do desenvolvimento
nacional, art. 3, II, C.F., tornando essencial reconhecer a superao desse
antagonismo, mediante a ponderao concreta, em cada caso concorrente, dos
interesses e direitos postos em situao de conflito.
Muito embora, o caso em apreo tivesse envolvido direito que habitualmente
se enquadra de terceira dimenso, direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, e o S.T.F., por maioria, no tenha referendado a deciso que deferira o
pedido de medida cautelar, restaurando, em plenitude, a eficcia e a aplicabilidade
da medida provisria, contudo, no se pode negar a correlao desse julgado com a
temtica do presente trabalho, uma vez que estava sob a anlise, pela Suprema
Corte, a revogao de parte significativa da Lei 4.771/65, Cdigo Florestal, que
regulamenta o artigo 225 da Constituio, pela Medida Provisria n 2.166-67, o que
poderia representar um verdadeiro retrocesso ambiental, afrontando diretamente
dispositivo da Constituio, da mesma forma como ocorre com os direitos
fundamentais sociais, ou de segunda gerao.
Ainda no Supremo Tribunal Federal, o princpio da proibio de retrocesso
voltou a ser mencionado, por ocasio do julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.105-8/DF, proposta pela Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), que, dentre outros argumentos,
questionou a validade jurdico-constitucional do artigo 4 da E.C. n 41/2003, no

184

ponto em que estabeleceu a incidncia da contribuio previdenciria sobre os

servidores inativos e pensionistas.
As

principais

razes

consubstanciadoras

da

pretenso

de

inconstitucionalidade, sustentada pela parte requerente (CONAMP), foi no sentido

de que o servidor pblico aposentado ou que j rena os requisitos para tal, tem
direito adquirido de ter a sua aposentadoria regida pelas regras vigentes poca em
ocorreu a aposentadoria.
Outro argumento do CONAM pautou-se no fato de que, ao desrespeitar direito
adquirido incorporado no patrimnio jurdico dos servidores pblicos inativos e dos
que eventualmente poderiam se aposentar, o artigo 4 da E.C. n 41, de 2003,
desrespeitou a garantia individual do direito adquirido, e, consequentemente,
afrontou a clusula ptrea, inscrita no inciso IV, do 4, do artigo 60 da Constituio,
incidindo em inconstitucionalidade.
J o Relator do acrdo, o Ministro Csar Peluso, em seu voto que foi
determinante para o Supremo decidir pela constitucionalidade da contribuio de
inativos e pensionistas, sustentou, entre outras questes que:
Instituiu-se a contribuio previdenciria, pertencente classe das
contribuies para a seguridade social, que, seria bom insistir, tm natureza
tributria incontroversa, no obstante submissas a particular regime jurdicoconstitucional. (...) Como tributos, que so, no h como nem por onde
opor-lhes, no caso, a garantia constitucional outorgada ao direito adquirido
(art. 5, XXXVI), para fundar pretenso de se eximir ao pagamento devido
por incidncia da norma sobre fatos posteriores ao inicio de sua vigncia.

J o Ministro Carlos Britto, apresentou fundamento diverso do Ministro Cezar

Peluso, ao defender a inconstitucionalidade do artigo 4 da Emenda Constitucional
41/2003, quando propugnou pela aplicao do instituto do direito adquirido, uma vez
que os aposentados e os que reuniam condies de se aposentar at 19 de
dezembro de 2003, data da referida emenda Constituio, tinham direito j
incorporado aos seus patrimnios jurdicos, de no pagarem contribuio
previdenciria. Tambm invocou o principio da solidariedade, no sentido da
seguridade social resultar de uma ao conjunta da sociedade e do Estado, em
benefcio dos aposentados e pensionistas. Para concluir, sintetizou o seguinte:
De tudo quanto foi exposto, de se concluir que os proventos da
aposentadoria e eventuais penses, se constituem em direito subjetivo do
servidor pblico ou seu dependente, quando for o caso, desde que

185

preenchidos os requisitos constitucionais. Noutros termos, a partir do

momento que o servidor pblico passa a preencher as condies de gozo
do benefcio, na no poder, por efeito de nenhum ato da ordem legislativa
(art. 59), ser compelido a contribuir para o sistema previdencirio: nem por
determinao legal, nem por imposio de Emenda Constitucional.

Por sua vez, o Ministro Celso de Mello, que votou pela inconstitucionalidade
da referida Emenda Constitucional, acompanhado pelos Ministros Carlos Britto,
Marco Aurlio e Ellen Gracie, combateu o poder de reforma constitucional, por parte
do poder constituinte de segundo grau, limitado e subordinado, ou ainda meramente
derivado. Portanto, sujeito a condicionamentos normativos traados pelo legislador
constituinte originrio, como so os casos da intangibilidade do direito adquirido, e
pela limitao imposta pelo artigo 60, 4, IV, da Carta Poltica, que lhe restringe de
maneira significativa o seu exerccio, no s quanto ao seu alcance, mais ainda
concernente ao contedo e forma de manifestao.
Para alm dessas consideraes, tambm o Ministro Celso de Mello, ao
expor a questo do parmetro de controle constitucional, apto a justificar a
decretao de inconstitucionalidade, invocou o princpio da proibio de retrocesso,
ao argumento de que, uma vez alcanado determinado nvel de concretizao de
um determinado direito, no caso o direito adquirido dos inativos e pensionistas, de
no serem taxados com a contribuio previdenciria, impede que sejam
desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado.
Em sntese, salientou o Ministro Celso de Mello, acerca do envolvimento da
questo com o princpio da proibio de retrocesso social:
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz,
no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente
aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em conseqncia,
que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos,
venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses de todo
inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a ser
implementadas pelas instncias governamentais

Para concluir, verificou-se, por esse julgado, que apesar da Corte Maior de
Justia ter atribudo uma natureza tributria contribuio previdenciria dos
aposentados e pensionistas, contudo, a deciso, como vista, no foi unnime. Na
verdade tratava-se de questo bastante controvertida, em razo dos interesses do
Estado em manter o equilbrio das contas pblicas, aliada questo da sade
financeira da previdncia social, que se encontra bastante precria, e, na via oposta,
os interesses dos aposentados e pensionistas, que tentavam manter o direito

186

adquirido ao no pagamento da referida contribuio, arrimados em fortes princpios,

como da segurana jurdica, da proteo da confiana e da proibio de retrocesso
social.

3.2 No Tribunal Regional Federal da 2 Regio

No mbito da Justia Federal, desta feita no Tribunal Regional Federal, da

Segunda Regio, o princpio da proibio de retrocesso foi mencionado, quando da
apreciao da Apelao Cvel 2001.51.01.025096-9, interposta contra sentena
proferida na ao de procedimento ordinrio, que tinha por objeto, em sntese, a
declarao de inconstitucionalidade da Lei 9732/98, de forma a eximir a parte autora
(sociedade civil sem fins lucrativos) do recolhimento da Contribuio Previdenciria,
mantendo-se a iseno prevista no art. 195, 7o, da Constituio Federal, cuja
redao a seguinte: Art. 195, 7o: So isentas de contribuio para a seguridade
social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam as exigncias
estabelecidas em lei.
A sentena de primeira instncia julgou o pedido procedente, em parte, para o
ru se abster de exigir, no exame dos requisitos para o reconhecimento da
imunidade constitucional da parte autora, o atendimento ao disposto no art. 1o, da
Lei 9732/98, notadamente na parte em que estabelece a exigncia de prestao de
assistncia gratuita, e em carter exclusivo, a pessoas carentes, em especial a
crianas, adolescentes, idosos e portadores de deficincia.
A parte apelante, Instituto Nacional do Seguro Social interps apelao,
aduzindo, em sntese, que a norma impugnada no tocava materialmente a
imunidade insculpida nos artigos 150, VI e 195, 7, da Constituio Federal, que
apenas disciplinava a forma de atuao das entidades beneficentes, impondo-lhes
deveres relativos ao seu funcionamento e constituio, a exemplo da disciplina
estabelecida pelos dispositivos que a antecederam.
Entendeu mais o TRF, que a questo vertente cingia-se na possibilidade de
uma lei ordinria revogar ou restringir uma no incidncia constitucionalmente

187

qualificada, uma vez que o constituinte originrio limitou o poder de tributar dos
entes federativos por meio da no-incidncia de contribuies sociais sobre
determinados fatos geradores, criando direitos subjetivos aos destinatrios do
mencionado comando constitucional.
Tambm salientou, que a previso contida no art. 195, 7, da Constituio
Federal, configura hiptese de norma de eficcia contida, que tem a normatividade
necessria a sua imediata aplicao, podendo, contudo, ser condicionada por lei,
qual seja, a Lei 9732/98, que pelo seu artigo 55, inciso III determinou o seguinte: IIIpromova, gratuitamente e em carter exclusivo, a assistncia social beneficente a
pessoas carentes, em especial a crianas, adolescentes, idosos e portadores de
deficincia.
Tambm a Lei 9732/98, que estabelece, no seu artigo. 4o, que as entidades
sem fins lucrativos educacionais que no atendam, de forma exclusiva e gratuita,
pessoas carentes, gozariam da referida imunidade na proporo do valor das vagas
cedidas, integral e genuinamente, para hipossuficientes.
Ocorre que, para o TRF, as limitaes constitucionais ao poder de tributar, por
fora do art. 146, II, da Constituio Federal, devem ser regulamentadas por lei
complementar, e no por lei ordinria. Ademais, ainda que a Lei 9732/98 tivesse
natureza jurdica de lei complementar, padeceria de vcio de inconstitucionalidade
material, j que restringia imunidade conferida pelo constituinte originrio.
Ainda fundamentou o Tribunal, que em razo do princpio da proibio do
retrocesso, somente cabe ser lcito ao legislador regulamentar o art. 195, 7o, da
Constituio Federal, para estabelecer condies que venham a conferir uma maior
efetividade imunidade em questo, e no para esvaziar seu contedo normativo.
Tambm entendeu o Tribunal, que a absoluta gratuidade das atividades das
entidades filantrpicas no era, e nem poderia ser, requisito essencial fruio do
benefcio em tela, a uma porque no est contido na Constituio, e a duas porque a
lei complementar (art. 14, do Cdigo Tributrio Nacional) a ele no alude.
Alm disso, esclareceu o TRF que as alteraes perpetradas pela Lei 9732/98
no art. 55, da Lei 8212/91 tiveram sua eficcia suspensa em liminar concedida pelo
STF, na ADIn 2208-5, referendada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal.

188

Pelo exposto, o TRF decidiu serem ilegtimas as restries previstas na Lei

9732/98, tendo a parte autora direito a continuar imune ao pagamento da
contribuio para a seguridade social, enquanto ostentar a qualidade de entidade
beneficente de assistncia social, nos termos da redao anterior do art. 55, da Lei
8212/91, que limita-se a repetir o previsto no art. 14, do Cdigo Tributrio Nacional,
norma com eficcia passiva de lei complementar, e, assim, negando provimento ao
recurso do Instituto Nacional do Seguro Social.

3.3 No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

Na esfera estadual, desta feita, no Tribunal de Justia de So Paulo, na

Apelao Cvel n 097.863.0/2-00, proposta pelo Ministrio Pblico contra o
Municpio de Presidente Prudente-S.P., visando o oferecimento de transporte
escolar gratuito para estudantes carentes, consoante a seguinte ementa, in verbis:
Ao Civil Pblica visando o oferecimento de transporte escolar gratuito a
alunos cadastrados no Centro de Controle Operacional Servio previsto
na CF, em lei federal e na LOM que vinha sendo executado regularmente,
mas que foi restringido por Decretos Possibilidade jurdica do pedido
Exame do mrito fundado no art. 515, 3, do CPC Reconhecimento da
obrigao e do direito adquirido coletivo e da aplicao do princpio do no
retrocesso social Apelo provido para julgar-se a ao procedente,
rejeitada a preliminar.

Por esse julgado, entendeu o tribunal paulista caber ao poder pblico

municipal propiciar transporte aos estudantes, em conformidade com o Estatuto da
Criana e do Adolescente e com a prpria Lei Orgnica Municipal (LOM), do
Municpio de Presidente Prudente-SP, cumprindo ao Poder Judicirio conceder a
tutela til e efetiva para impor as determinaes legais, de modo a possibilitar o
afastamento dos obstculos criados garantia dos direitos subjetivos elencados na
Lei Fundamental, sem que isso pudesse representar ingerncia no poder
discricionrio da municipalidade.
Ressaltou, ainda, o Tribunal de So Paulo, que o agente pblico pode definir
a maneira como deve ser cumprido o direito social expresso na Constituio, mas
no pode se furtar de faz-lo, a pretexto de se tratar de norma de carter
programtico, no passvel de exigibilidade junto ao Poder Judicirio, muito mais

189

quando a obrigao imposta pela Lei Maior j vinha sendo cumprida, no caso a
execuo regular do transporte, se caracterizando, assim, por um direito adquirido
coletivo, cabendo, no caso de ab-rogao da legislao cumpridora do preceito
fundamental, a aplicao do princpio de no retrocesso social para que a
comunidade de estudantes possam continuar a usufruir do direito social educao
na sua plenitude, na sua completude, de maneira efetiva e eficaz.
Cconsoante se pode verificar no presente julgado, a obrigao imposta ao
Estado, pela Constituio, para possibilitar comunidade estudantil o direito
educao, tambm inclui programas suplementares como o transporte escolar.
Nesse caso, a administrao municipal no poderia suprimir por legislao
municipal, o meio de transporte existente, uma vez que tal ato poderia representar a
supresso do direito do aluno acessar a escola, inviabilizando o prprio direito
educao, e assim, infringindo preceito constitucional.

3.4 No Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul

Ainda na esfera da jurisprudncia estadual, o Tribunal de Justia do Estado

do Rio Grande do Sul tratou de apreciar a Apelao Cvel n 70004480182-2002,
interposta pela Fundao Universidade de Passo Fundo-Rio Grande do Sul, contra
deciso que julgou procedente a ao ordinria movida por particular, para que a
justia determinasse o desconto da mensalidade, na referida Universidade, com
base no artigo 24, do Decreto-Lei 3.200/41, que concedia o benefcio para as
famlias de prole numerosa, para o caso, de um segundo filho.
A sustentao do apelante foi no sentido de que o Decreto-Lei 3.200/41 no
alcanava o ensino superior; que o artigo 24 da norma supra no mais se
encontrava vigente, por ser incompatvel com os princpios consagrados pela Lei
Fundamental de 1988, devendo, pois, ser declarado inconstitucional. Portanto, a
discusso rondava em torno da constitucionalidade ou no do artigo 24, que
estabelece, verbis:
Art. 24. As taxas de matrcula, de exame e quaisquer outras relativas ao
ensino, nos estabelecimentos de educao secundria, normal e

190

profissional, oficiais ou fiscalizados, e bem assim quaisquer impostos

federais que recaiam em atos da vida escolar discente, nesses
estabelecimentos, sero cobrados com as seguintes redues, para as
famlias com mais de um filho: para o segundo filho, reduo de vinte por
cento; para o terceiro, de quarenta por cento; para o quarto o seguintes, de
sessenta por cento.

A Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ao

proceder anlise do pleito, manteve a sentena de primeiro grau, trazendo colao
o acrdo proferido no julgamento da Apelao Cvel n 598193845, que restou
assim ementado:
CVEL E CONSTITUCIONAL. ENSINO PARTICULAR. DESCONTO DA
MENSALIDADE. SEGUNDO FILHO. APLICAO AO ENSINO
UNIVERSITRIO.
1. O art. 24 do DL 3.200/41 foi concebido para beneficiar famlias de prole
numerosa, garantindo o acesso de todos ao ensino. Repasse do custo s
mensalidades (art. 205 da C.F.). Aplicao do texto ao ensino universitrio
(arts. 208, V, e 209, I, da C.F.).
2. O dispositivo em questo nada mais do que uma conquista social da
poca e que no foi revogado ou derrogado pela legislao ou
Constituies supervenientes, pois nenhuma destas normas mostra-se
incompatvel ou regula inteiramente a matria que tratava a lei anterior (art.
2 da LICC). Manteve-se ntegro no tempo, obediente ao princpio da
proibio de retrocesso social defendido por J. J. Canotilho.
Apelo improvido.

Dessa forma, o Relator na Apelao Cvel n 70004480182, em anlise,

Desembargador Marco Aurlio dos Santos Caminha, adotou, na ntegra, pela
semelhana dos julgamentos, o mesmo entendimento proferido na Apelao Cvel
598193845, cujo Relator foi o eminente Desembargador Carlos Alberto Bencke, ao
argumento de que o sistema educacional, dada a sua importncia para a cidadania e
para o desenvolvimento da nao, deve ser amparado pelo Estado e incentivado
pela famlia, com a colaborao da sociedade, no que significa inserir, nesse
contexto, a iniciativa privada, no caso, a Fundao Universidade de Passo Fundo,
em perfeita sintonia com o artigo 205 da atual Constituio.
Alm do mais, asseverou o ilustrado Relator, que o artigo 24 do Decreto-Lei
3.200/41 denotava abrangncia na sua concepo, para permitir o acesso a outros
nveis de ensino, inclusive o universitrio, bem assim, que tal dispositivo nada mais
significava que uma conquista social, que por isso mesmo no foi revogado, no todo
ou em parte, pelos Decretos-Leis 4.244/42, 6.141/43 e 8.530/46 e pelas Leis
8.170/91 e 9.394/96 ou Constituies que vieram posteriormente a suced-los, pois

191

nenhuma dessas normas mostravam-se incompatvel ao regramento constitucional,

ou regulava inteiramente a matria que tratava a lei anterior, mantendo-se obediente
ao princpio da proibio de no retrocesso social.

192

Concluso

No presente trabalho, procurou-se contribuir para o estudo dos direitos

fundamentais sociais, quando se fez uma conexo com a teoria do no retrocesso
social, sem, contudo, ter a pretenso de esgotar o assunto, em virtude do qual se
procurou demonstrar o paradoxo entre a nossa realidade scio-econmica e cultural
frente ao modelo de Estado Democrtico e Social de Direito, adotado pelo legislador
constituinte brasileiro, que reserva todo um catlogo para os direitos sociais, artigos
6 ao 11, alm de uma variada gama de direitos a prestaes, fora do catlogo dos
direitos fundamentais, a exemplo do direito educao, artigos 205 e seguintes, e
do direito sade, artigos 196 e seguintes.
Em razo disso, se afirmou que a Constituio estabeleceu um sistema formal
e materialmente aberto de direitos fundamentais, no obstante o grande dficit
social, requerendo por parte dos poderes constitudos, a concretizao desses
direitos, como forma de agregar a vontade soberana do povo com a vontade
normativa da Constituio. Nessa linha, se pode compendiar as principais
proposies que sintetizam a concepo sobre a temtica:
1. Que os direitos fundamentais adotam uma perspectiva objetiva, no sentido
do Poder Pblico atuar positivamente para a coletividade, criando as condies
materiais e institucionais, para a plena realizao desses direitos. Portanto, no
sentido de concretizar a norma constitucional, seja com a edio de atos legislativos,
seja com a edio de atos administrativos, para a realizao da vontade da
Constituio.
2. Tambm restou consignado que os direitos sociais se qualificam como
direitos subjetivos, importando recordar a posio jurdica conferida ao indivduo
frente ao Estado, no sentido do seu titular poder exigir desse ente uma ao
prestacional positiva, ou facere, quer seja de ordem normativa, quer seja de ordem
material para a eficcia e efetividade dos direitos fundamentais sociais; mas tambm
na determinao ao Estado, de se abster de atentar contra a realizao das normas

193

de direitos constitucionais sociais, como forma de evitar a abolio de tais direitos,

fazendo a situao social retorne a um status quo ante.
3. De outro modo, ficou registrado a fundamentalidade formal e material dos
direitos sociais, econmicos e culturais, pelo fato dos mesmos estarem agasalhados
no Captulo II, do Ttulo II, da Constituio, considerando tambm aqueles dispersos
no texto constitucional, como o caso do direito sade e educao, moradia,
portanto fora do catlogo dos arts. 6 ao 11, a teor do 2 do artigo 5 da
Constituio, bem como pelo fato de tais direitos terem aplicabilidade direta e
imediata, segundo o disposto no artigo 5, 1 da Constituio.
4. Por outro lado, tambm se verificou a importncia da teoria da justia de
Rawls, para a questo do antagonismo entre a igualdade e a liberdade, como
tambm pelo seu envolvimento nas questes atinentes s desigualdades sociais no
seio do capitalismo tardio, principalmente nos pases perifricos. Nesse sentido,
procurou-se demonstrar a importncia dada por Rawls para a educao das
crianas, como instrumento da cidadania, para a formao do carter, e pelo fato de
prepar-las para serem membros plenamente cooperativos da sociedade e permitir
que provejam seu prprio sustento; enfim, pelo fato de estimular as virtudes polticas
para poderem honrar os termos equitativos da cooperao social.
5. Tambm, ficou patente, em virtude de seu carter principiolgico, que as
normas de direitos fundamentais sociais no so absolutas, nem ilimitadas, podendo
sofrer limitaes externas, desde que atendam os princpios expressos na prpria
Constituio, e seja observado o parmetro da proporcionalidade, de modo a ser
respeitado o ncleo essencial dos direitos fundamentais econmicos, sociais e
culturais.
6. Com respeito temtica da proibio de retrocesso, sustentou-se a tese de
um princpio implcito, decorrente do princpio da democracia econmica e social, no
sentido de vincular positivamente o administrador e o legislador, para adoo das
medidas necessrias para a efetiva realizao progressiva dos preceitos
constitucionais, bem como para impedir a supresso, pura e simples, sem medida
substitutiva, das normas necessrias concretizao dos direitos fundamentais
sociais; encontra-se tambm ligado a um quadro de insegurana social psmoderna, gerado, sobretudo, pelo advento da globalizao e pelo Direito

194

Comunitrio, que d prevalncia a um direito supranacional, em detrimento do

ordenamento jurdico nacional.
7. Tambm se averbou que a sua existncia parece ser ainda incipiente no
Direito Brasileiro, embora a sua discusso no direito comparado j se encontre
bastante difundida, pois pases de larga tradio no direito, como so os casos da
Alemanha, Portugal e Itlia, tm voltado suas atenes para o tema, ainda que de
forma incongruente.
8. Nesse prisma se enfocou que em solo alemo, muito embora a Lei
Fundamental no contemple expressamente uma proibio de retrocesso, contudo,
tanto a doutrina quanto a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo
chancelam a proteo de institutos como o direito adquirido e das expectativas de
direitos, que afinal refletem uma compreenso ampla da proibio de retrocesso. Da
mesma forma que tm utilizados o direito social da propriedade para alcanar
tambm a proteo de posies jurdico-subjetivas, no mbito da seguridade social.
9. No mbito do constitucionalismo portugus foi salientado que o surgimento
do princpio do no retrocesso deveu-se em grande medida a contribuio de Jos
Joaquim Gomes Canotilho, prcere do Direito Constitucional daquele pas, que
procurou demonstrar que os direitos sociais e econmicos, uma vez obtido um
determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia
institucional e um direito subjetivo, ficando interdito ao legislador infraconstitucional
revogar tais direitos, sob pena de incidir em inconstitucionalidade por omisso.
10. Esse entendimento doutrinrio encontrou guarida no seio do Tribunal
Constitucional de Portugal, atravs do Acrdo n 39/84, Processo n 6/83, tendo o
seu Relator, Conselheiro Vital Moreira, concludo que aps ter emanado uma lei
requerida pela Constituio, para realizar um direito fundamental, no pode o
legislador ordinrio revogar essa lei repondo o estado de coisas anterior.
11. Pertinente ao Brasil se avaliou que parcela da doutrina entende, a partir
do prprio direito constitucional brasileiro, que a proibio de retrocesso se vincula
aos princpios da dignidade humana; do Estado Democrtico e Social de Direito; da
segurana jurdica; da proteo da confiana do cidado, e da eficcia das normas
de direitos fundamentais.

195

12. No que tange ao princpio da eficcia das normas de direitos

fundamentais, foi dito que os direitos sociais so autnticos direitos fundamentais e
no simplesmente normas programticas. Portanto, com eficcia plena e aplicao
imediata, a teor do disposto no artigo 5, 1, C.F., cabendo aos rgos estatais
darem a mxima eficcia a tais direitos, e uma vez tornada eficaz e efetiva tais
normas, por meio de legislao infraconstitucional, fica interdito ao legislador revogar
pura e simplesmente as mesmas, sem poltica substitutiva, em face da proibio de
medidas de carter retrocessivo.
13. Ficou ainda evidenciada a possibilidade da adequao da tese do
dirigismo constitucional, imprimido por Canotilho, com uma sistematizao prpria e
adequada

realidade

brasileira,

no

sentido

de

vincular

legislador

infraconstitucional para dar concretizao s normas de direitos fundamentais

sociais, econmicos e culturais. Seja com a edio de normas, pelo Legislativo, seja
ainda pela atuao do Poder Executivo, para a realizao material dos programas,
das metas criadas por leis ou pela prpria Constituio, ficando tais normativas
insusceptveis de supresso ou modificao arbitrria ou desproporcional, sob pena
de incorrer em inconstitucionalidade por omisso.
14. Mostrou-se, por outro lado, que a discusso envolvendo a aceitao ou
rejeio do Poder Judicirio, no controle dos atos administrativos e legislativos, traz
consigo o embate, no plano da teoria do Direito, entre as doutrinas do
substancialismo e do procedimentalismo. Esta ltima combate a politizao do
Judicirio; no aceita que a Constituio compartilhe valores, mas apenas
procedimentalize a formao democrtica das opinies. J o substancialismo prega
um constitucionalismo dirigente, focado num agir estatal, que os tribunais
constitucionais adotem uma postura de assegurar, concretizar, dar normatividade
Constituio, procurando pr em prtica o verdadeiro sentido de Estado Democrtico
Social de Direito.
15. O modelo substancialista remete ideia de judicializao da poltica,
trazendo a lume a ideia de dignidade humana, para garantir direitos fundamentais
vitais ao ser humano; para propiciar a incluso de minorias isoladas e sem voz,
excludas do processo poltico. Por isso, a corrente substancialista pe em evidncia
a vontade geral. Trabalha com a ideia de que a Constituio estabelece o agir

196

poltico-estatal, a partir da ideia de contrato-social, tomada aqui no sentido de

Constituinte.
16. Tomou-se posio por uma postura mais ativa do Judicirio, no sentido de
determinar a implementao de medidas adequadas para garantir a efetividade dos
direitos sociais, econmicos e culturais; que deixe de ter uma postura neutra, de
distanciamento da realidade social, para assumir uma postura dinmica, de coresponsabilidade prospectiva das polticas sociais pblicas; que, enfim, seja
reinventado para que abandone os instrumentos da lgica formal-dedutiva para
assumir uma posio de interprete criativo da norma, utilizando os argumentos da
economia, da sociologia, da moral, da tica e da histria, e sem que a interveno,
na rbita dos demais poderes, os tornem legisladores.
17. Tambm se buscou analisar, mais profundamente, os direitos sociais da
educao, sade e moradia, quando ficou patente que, pelo fato dos mesmos serem
autnticos direitos fundamentais, geram para todas as pessoas direitos subjetivos
pblicos, e, por conta disso, so justicializveis, de modo a que todos possam
auferir, pelo menos, um mnimo vital, em nome da dignidade humana.
18. Nessa trilha, ficou assentado haver retrocesso social, qualquer poltica
legislativa que importe na abolio, pura e simples, da legislao concretizadora de
direito fundamental social, imposta ao Estado, pela Constituio, de modo a afetar o
seu mnimo essencial, pois, considerando que as normas de direitos sociais so
preceptivas,

Poder

Pblico

tem

obrigao

de

progressivamente

permanentemente concretiz-las. Portanto, acarreta a inconstitucionalidade por

omisso, toda medida legislativa infraconstitucional tendente a retroceder na
concretizao normativa e material da Constituio.
19. Ficou ainda consignado, no entrelaamento entre os direitos fundamentais
da educao, sade e moradia, com o princpio do no retrocesso social, a
obrigao imposta pela Constituio aos Poderes pblicos, no sentido destes
concretizarem positivamente, material e normativamente, tais direitos, para
propiciarem a todas as pessoas a oportunidade de acesso e permanncia na escola,
aos servios de sade, bem como s polticas habitacionais, para que todos possam
auferir educao, sade e moradia com um mnimo de dignidade.

197

20. Restou, igualmente, esclarecida, a vinculao dos poderes pblicos numa

perspectiva negativa, impondo ao Estado o dever de se abster de editar atos
legislativos e administrativos contrrios s normas de direitos fundamentais, de
modo a que possam abolir, materialmente ou legislativamente, sem qualquer
compensao, as normas concretizadoras de direito fundamental social.
21. Finalmente, se acentuou que um dos instrumentos postos disposio do
Poder Judicirio para a defesa das normas de direito fundamental social o princpio
da proporcionalidade, que pode se apresentar sob o seu duplo vis, de proteo
negativa ou da proteo de excesso (bermassverbot), bem como a da proteo
positiva ou proteo deficiente (untermassverbot)., importando para nosso estudo o
seu vis deficiente, porquanto objetiva proteger que a medida estatal possa afetar o
ncleo vital do direito fundamental social, de modo a tornar impossvel a sua
realizao. Assim, a proporcionalidade deficiente age da mesma forma que a
proibio de retrocesso, na defesa do contedo da norma de direito social
fundamental.

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