El Neoconstitucionalismo Andino Una Supe

El neoconstitucionalismo andino: una superacin de
la contradiccin entre democracia y justicia constitucional?

Albert Noguera Fernndez (*)
Sumario: I. Introduccin: democratizacin de la justicia constitucional y

proteccin de los derechos fundamentales dos retos inconciliables?
II. La contradiccin democracia-justicia constitucional en el constitucionalismo tradicional. 1. La activacin del control de constitucionalidad en
el constitucionalismo tradicional: sus contradicciones con el principio
democrtico. 2. El ejercicio de la justicia constitucional en el constitucionalismo tradicional: sus contradicciones con el principio democrtico.
2.1. Una contradiccin slo para Estados Unidos?III. El neoconstitucionalismo andino: hacia una democratizacin de la justicia constitucional? 1. La democratizacin de la activacin del control de constitucionalidad en el neoconstitucionalismo andino: las nuevas formas de
poder negativo. 1.1. Mecanismos jurisdiccionales de poder negativo indirecto. 1.2. Mecanismos institucionales de poder negativo indirecto.
2. La democratizacin del rgano encargado del ejercicio de la justicia
constitucional en el neoconstitucionalismo andino: la eleccin de los
miembros del Tribunal Constitucional.IV. Conclusiones.
Laburpena. Hitz gakoak.Resumen. Palabras clave.Abstract. Keywords.
I. Introduccin: democratizacin de la justicia constitucional y

proteccin de los derechos fundamentales dos retos inconciliables?
Es mucha la literatura que ya, desde hace dcadas, ha planteado las
contradicciones que la justicia constitucional presenta con la nocin de
democracia (1). Este carcter antidemocrtico de la justicia constitu(*) Doctor en Derecho por la Universidad Jaume I de Castelln. Licenciado en Derecho y en Ciencias
Polticas por la Universidad Autnoma de Barcelona. Ha sido investigador visitante en diversas universidades de Estados Unidos, Europa y Amrica Latina. Fue asesor de las Asambleas Constituyentes de Bolivia y Ecuador. Una de sus principales lneas de investigacin es el Derecho Constitucional
latinoamericano, sobre la que tiene diversas monografas y publicaciones.
(1) Los autores que han desarrollado esta cuestin son muchos y los argumentos a favor y en contra del control de constitucionalidad tambin. Las obras que marcaron un punto de partida, en el
mbito anglosajn, fueron las de A. BICKEL (The least dangerous branch: The Supreme Court at the
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cional se manifiesta, en el constitucionalismo tradicional, tanto europeo

como norteamericano, principalmente en dos de sus aspectos:
a) el dficit democrtico en el proceso de activacin del control de
constitucionalidad;
b) el dficit democrtico del rgano encargado de llevar a cabo el
control de constitucionalidad;
Es evidente que no estoy planteando la posibilidad de que ante el carcter antimayoritario de la justicia constitucional, deba procederse a
un desmantelamiento de la misma (2), su necesidad en materia de proteccin de derechos fundamentales, por ejemplo, es incuestionable.
bar of politics, op. cit.), y J. H. ELY (Democracy and Distrust. Harvard University Press, Cambridge,
1980). En el mbito hispanoamericano, puede decirse que el tema fue tempranamente tratado por
E. GARCA de ENTERRA (La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1981), quien reproduje los ejes centrales del debate norteamericano. Posteriormente, fueron
diversos escritos del filsofo argentino C. NINO (desarrollando ideas que culminaron en su libro
La constitucin de la democracia deliberativa. Gedisa. Barcelona. 1996), y la obra de R. GARGARELLA (La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter mayoritario del poder judicial. Ariel, Barcelona,
1996) las que reavivaron la polmica e introdujeron elementos originales al debate. Desde entonces, se ha generado una discusin bastante viva, tanto en Estados Unidos, como en Amrica Latina
y Espaa. En el mbito hispanmoamericano es aconsejable leer los libros de V. FERRERES (Justicia
constitucional y democracia. CEPC, Madrid, 1997) y los artculos de J. J. MORESO (Derechos y justicia procesal imperfecta, Working papers. Universitat de Girona. 1998; Sobre el alcance del precompromiso, Doxa. 2000. 1: 95-107), J. C. BAYN (Derechos, democracia y Constitucin, Doxa,
2000, 1: 65-94; Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo.
Ponencia presentada en el Seminario Albert Casalmiglia de la Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2004) y F. ATRIA (Revisin judicial: el sndrome de la vctima insatisfecha, Estudios Pblicos,
2000, 79: 348-402). En el mbito de habla portuguesa vase V. MOREIRA (Princpio da Maioria e
Princpio da Constitucionalidade: Legimidade e Limites da Justia Constitucional, en BRITO, L., Legitimidades e Legitimaao da Justia Constitucional. Universidad de Coimbra, 1995) y A. MOREIRA
MAUES (Legitimidade da Justia Constitucional: reflexoes sobre o caso brasileiro. Instituto de Derecho Pblico Comparado, V Curso de Justicia Constitucional, septiembre de 2003). En el mbito
anglosajn, es imprescindible la lectura de J. WALDRON (A Right-Based Critique of Constitutional
Rights, Oxford Journal of Legal Studies, nm. 13, 1993, pp. 27-41; Law and desagreement. Clarendon Press, Oxford, 1999; The Core of the Case against Judicial Review, Yale Law Journal, nm. 115(6),
2006, pp. 1346-1406), pero tambin pueden leerse los escritos de R. DWORKIN (Freedoms Law. The
Moral Reading of the American Constitution. Harvard University Press, Cambridge, 1996), B. ACKERMAN (We the People. Foundations. Harvard University Press, Cambridge, 1991), B. FRIEDMAN (The
History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One, New York University Law Review, nm. 73,
1998, pp. 333 y ss.), Ch. L. EISGRUBER (Constitutional Self-Government. Harvard University Press,
Cambridge, 2001; Democracy and disagreement: A Comment on Jeremy Waldrons Law Law and
Desagreement, Legislation and Public policy, nm. 6, 2002, pp. 35-47), M. TUSHNET (Taking the
Constitution away from the Courts. Princeton University Press, Princeton NJ, 2000), R. HIRSCHIL
(Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constituctionalism. Harvard University Press, Cambridge, 2004), R. BELLAMY (Introduction: Should Europe Adopt the American
Way of Law and Has it done so?, European Political Science, nm. 7, 2008, pp. 4-8).
(2) Algunos autores como Mark Tushnet, uno de los principales representantes de los Critical Legal
Studies, plantea como solucin, la eliminacin de la revisin de constitucionalidad. Tushnet propone una reforma de la constitucin norteamericana en el sentido de eliminar la revisin judicial de
constitucionalidad. Partiendo de la base, como el autor demuestra a travs de una gran cantidad de
ejemplos, que la Corte Suprema norteamericana en su funcin de revisin judicial de constitucionalidad, slo sirve hoy a los intereses de los poderosos y no de los sectores populares, propone la eliR.V.A.P. nm. 90. Mayo-Agosto 2011. Pgs. 167-196
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La expansin global del control judicializado de constitucionalidad en el

s. XX es producto inevitable de una nueva y casi-universal priorizacin de
los derechos humanos tras la Segunda Guerra Mundial. Por tanto, una de sus
principales funciones es la garanta de los derechos. A lo largo de las dcadas pasadas, han sido varios los pases que han adoptado mecanismos
diferentes para intentar salvar la dificulta contra-mayoritaria de la justicia
constitucional. Por ejemplo: la Carta de Derechos y Libertades canadiense
(incorporada a la Constitucin Constitution Act en 1982) prev, en su
art. 33, la denominada notwithstanding clause, que permite al parlamento nacional o a las asambleas legislativas de las provincias, declarar cuando promulguen una ley, que esta debe entrar en vigencia, sin perjuicio de
que existan disposiciones en la Carta que pudieran llegar a plantear la inconstitucionalidad de la misma y, por tanto, impidiendo la revisin judicial
de constitucionalidad, por parte de las cortes, sobre dicha norma (3). En el
minacin de esta funcin y que el control de constitucionalidad de las leyes deje de ser ejercido por
las cortes para pasar a ser ejercido por el pueblo, constituyndose lo que l denomina un Derecho
Constitucional popular (Populist Constitutional Law).
En su libro Taking the Constitution away from de Court, Tushnet plantea el hipottico caso de que la
Corte Suprema anunciara una maana que, despus de ms de dos siglos de revisin judicial en el
pas, ha decidido que esta aporta actualmente mas perjuicios que beneficios y, por tanto, pone fin a
la misma, anunciando que, a partir de ahora, la Corte Suprema ya no tendr facultades para invalidar
ninguna norma sobre la base de que es contraria a la Constitucin. Planteado este caso hipottico, se
pregunta qu pasara?, supondra esta declaracin un cambio muy importante para la sociedad y
las libertades de los americanos?, cmo sera un pas sin revisin judicial de constitucionalidad?
La respuesta que aporta es que no pasara absolutamente nada. Existe una visin extendida en Estados Unidos sobre que la democracia se restringira en el caso de eliminarse la revisin judicial,
sin embargo, esta es una visin nos dice modelada por la propia historia del pas, en la que la
institucin de la revisin judicial ha jugado un largo e importante papel. Pero si se tuvieran varios
aos para adaptarse a la progresiva eliminacin de la revisin judicial, como el autor propone, esta
podra acabar desapareciendo sin que pasara absolutamente nada, de igual manera que tampoco
pasa nada, nos dice, en Gran Bretaa, pas que no tiene una constitucin escrita, ni tampoco pasa
nada en Holanda, que si tiene una Constitucin escrita pero que las cortes no aplican. El sistema
de Gran Bretaa y Holanda demuestran que es posible desarrollar sistemas en que los gobiernos
tengan poderes limitados y los derechos individuales de las personas estn garantizados, sin necesidad de existir nuestro modelo de revisin judicial (Ver: TUSHNET, M., Taking the Constitution
away from the Courts. Princeton University Press, New Jersey, 1999, Cap. 1).
(3) El parlamento correspondiente podr declarar que la ley entre en vigencia independientemente
de la existencia de posibles causas de inconstitucionalidad, siempre y cuando estas contradicciones
afecten a las libertades fundamentales previstas en el art. 2 de la Carta (donde se contienen derechos fundamentales como la libertad de expresin, la libertad de conciencia, la libertad de reunin
y la libertad de asociacin) y en los arts. 7 a 15 (donde se contienen el derecho a la vida, libertad y
seguridad de la persona, derecho a no ser perseguido y detenido arbitrariamente, la prohibicin de
ser sometido a tratamientos crueles y el derecho a la igualdad).
El parlamento, sin embargo, no podr usar la clusula cuando la ley que promulgue presente contradiccin que afecten a las garantas de los derechos polticos (arts. 3 a 5), los derechos de movilidad (art. 6), los derechos referentes al idioma (arts. 16 a 22), los derechos de educacin lingstica
de la minora (arts. 23), la garanta de igualdad entre hombres y mujeres (art. 28). Tambin estn excluidos de la posibilidad de usar la clusula, los art. 24 (justiciabilidad de la Carta) y los arts. 27 (patrimonio multicultural) y 29 (escuelas confesionales).
La declaracin de uso de la clusula por parte del Parlamento Federal o por las Asambleas Legislativas
provinciales, no podr tener una duracin superior a cinco aos (Sobre la clusula, ver: JOHANSEN,
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mismo sentido, la Constitucin de Irlanda, establece en su art. 45, que la

aplicacin del Ttulo Principios directrices de la poltica social, corresponde exclusivamente al Parlamento, sin que ello pueda ser revisado por ninguna corte. Tanto, en el caso de Canad como Irlanda, el objetivo de estas
clusulas fue preservar el principio de la soberana parlamentaria y evitar
que jueces, no electos por nadie, puedan, en base a sus valores polticos
personales, hacer interpretaciones de los derechos de la Carta que vayan
en contra del consenso social mayoritario y anular las normas emitidas por
los representantes de los ciudadanos.
No obstante, estos mecanismos han implicado tambin un peligro
para la proteccin de los derechos (4).
D. y ROSEN, P., The notwithstandind clause in the charter. Research branch, Library of Parliament,
Ottawa, 16 de octubre de 2008, p. 3; puede verse, tambin: ROSEN, P., The section 33 Notwithstanding Provision of the Charter of Rights. Research branch, Library of Parliament, Ottawa, 21 de agosto de
1987; ROMANOW, R., WHITE, J. y LEESON, H., Canada Notwithstanding: The Making of the Constitution 1976-1982. Carswell/Methuen, Toronto, 1984; AXWORTHY, S., Colliding Visions: The Debate over
the Charter of Rights and Freedoms 1980-1981, en WEILER, J. y ELLIOT, R. (eds.), Litigating the Values
of a Nation: The Canadian Charter of Rights and Fredooms. Carswell, Toronto, 1986, p. 24).
(4) Algunos autores (Ver: KAYE, P., The Notwithstanding Clause, Current Issue Paper, No. 72, Ontario Legislative Library, Noviembre de 1987, pp. 18-19) han expresado su preocupacin acerca de este
art. 33 de la carta canadiense sealando varios aspectos importantes. En primer lugar, el hecho de que
la clusula nos dicen slo sea aplicable a algunos derechos supone la creacin de una jerarqua
de derechos que atenta contra el principio de indivisibilidad de los mismos. Adems, si nos fijamos a
qu derechos puede aplicarse, nos damos cuenta que son derechos de gran importancia. Como dice
Morris Manning: si nuestra libertad de conciencia puede ser anulada por una ley que invoque la clusula. Si nuestro derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la integridad fsica pueden ser regulados de manera contradictoria con los principios fundamentales de justicia, que libertad tenemos?
(MANNING, M., Rights, Freedoms and the Courts: A Practical Analysis of the Constitution Act, 1982.
Emond-Montgomery, Toronto, 1983, p. 55). En base a este art. 33 podra, por ejemplo, promulgarse
una Ley de Orden Public destinada a perseguir, detener, reprimir y torturar cualquier tipo de oposicin poltica, al menos por un periodo de cinco aos. Tenemos ejemplos de ello en la historia.
En Sudfrica, en 1953, durante el apartheid, se aprob una Ley de Seguridad Pblica donde se regulaba la declaracin y regulacin de los Estados de emergencia. En base a la regulacin de esta
ley, el Presidente del pas hizo varias declaraciones del Estados de emergencia durante la dcada
de los 80, declaraciones que establecan importantes restricciones de la libertad de prensa. Estaba prohibido, por ejemplo, la presencia de periodistas y la difusin de informacin o fotografas
sobre los disturbios y la represin policial durante los mismos. A pesar de que el Frente Democrtico Unido intento impugnar esta regulacin ante las cortes, no pudo, pues el art. 5.B de la Ley
de 1953 fijaba que ninguna corte podr ser competente para revisar judicialmente la validez
de ninguna declaracin de Estado de emergencia por parte del gobierno hecha bajo el art. 3 de
la Ley (FORSYTH, C., Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, teh Sovereignity of
Parliament and Judicial Review, en FORSYTH, C., Judicial review and the Constitution. Hart Publishing, Oxford, 2000, p. 36).
En igual sentido que la clusula canadiense, la misma clusula en la Constitucin irlandesa, citada
anteriormente, conlleva, tambin, elevados peligros, especialmente, en lo que se refiere a la posibilidad de que el Parlamento pueda adoptar, sin ningn lmite, medidas claramente regresivas en materia de derechos sociales. Por tanto, se trata de una clusula que puede dejar sin efecto el principio
de prohibicin de regresividad de los derechos reconocido en muchos de los tratados internacionales de derechos humanos de las ltimas dcadas.
La medidas de Fujimori en Per, en 1992 durante el perodo de autogolpe de estado, son un ejemplo de cules son las consecuencias negativas que se podran derivar de esta clusula. La Constitucin peruana de 1979, vigente en aquel momento, estableca la aplicabilidad directa de los derechos
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El gran reto es pensar nuevos mecanismos jurdicos que nos permitan

mantener los mximos niveles de proteccin judicial de los derechos y, a
la vez, avanzar hacia una democratizacin del control de constitucionalidad. Las nuevas constituciones latinoamericanas, aprobadas durante las
ltimas dcadas, introducen una gran cantidad de mecanismos novedosos en este sentido.
Se trata de mecanismos de democratizacin que afectan tanto al proceso de activacin del control de constitucionalidad, como el rgano encargado de llevarlo a cabo, y por tanto, permiten disminuir la clsica contradiccin entre democracia y justicia constitucional. Sin embargo, hay que decir
tambin que algunos de los avances de los nuevos textos constitucionales
en esta materia, han sido posteriormente desactivados, en alguno de estos
pases, por la legislacin de desarrollo constitucional posterior.
II. La contradiccin democracia-justicia constitucional en

el constitucionalismo tradicional
1. La activacin del control de constitucionalidad en el constitucionalismo
tradicional: sus contradicciones con el principio democrtico
Tal como expres Sieys en su proyecto de Declaracin de Derechos,
que bajo el ttulo Reconnaissance et Exposition Raisonns des Droits de
lHomme et du Citoyen someti a la consideracin de la Asamblea Nacional los das 20 y 21 de julio de 1789: Una Constitucin supone ante todo
un poder constituyente (5).
Poder constituyente es sinnimo de democracia absoluta. Un proceso constituyente no slo es la simple produccin de normas constitucionales, no slo es estructurar poderes constituidos, el poder constituyente
es tambin un cambio en los lugares y el sujeto de esta produccin, es reconvertir la poltica en la forma verdaderamente democrtica de la misma.
El poder constituyente es desplazar la poltica desde la representacin,
sociales y la posibilidad de presentar accin de amparo ante vulneraciones de los mismos por las
autoridades pblicas. Ahora bien, a la vez que Fujimori emita, usando la atribucin contenido el artculo 211.20 de la Constitucin de 1979, decretos leyes de carcter liberalizador que implicaban una
claro ataque a muchos derechos sociales reconocidos en la Constitucin de 1979, en los mismos
textos legales prohiba, expresamente, la posibilidad de interponer accin de amparo contra los
mismos. Para poner slo un ejemplo, el Decreto Ley No. 25967 de 19 de diciembre de 1992, a travs del cual se congelaron las pensiones de los jubilados del Instituto Peruano de Seguridad Social,
que abarcaba la mayora de los trabajadores de la actividad privada y pblica, fijaba en su artculo 10, No es procedente ninguna accin de amparo dirigida a impugnar, directa o indirectamente,
los efectos de aplicacin del presente Decreto ley (ver: NOGUERA, A., Los derechos sociales en las
nuevas Constituciones latinoamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 51-66).
(5) PREZ-ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 107.
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expresada en los lugares tradicionales de la poltica (instituciones del Estado) y sus sujetos (partidos polticos institucionalizados), a la participacin directa del pueblo en los asuntos pblicos, expresada en los lugares
salvajes de la poltica (espacios de autoorganizacin ciudadana Asamblea Constituyente) y sus sujetos (masas populares y movimientos sociales) (6). El poder constituyente es explosin de la participacin.
Sin embargo, el poder constituyente presenta, desde el punto de vista jurdico, un lmite, y es que es temporalmente limitado. Se trata de un poder
extraordinario. La aprobacin y entrada en vigor de una nueva Constitucin
supone la integracin total del poder constituyente en un sistema jerarquizado de normas y competencias, y por tanto, su reconversin en poder constituido (7). El poder constituyente se disuelve con la constitucionalizacin (8).
Y, con l, se cancela tambin la democracia absoluta (democracia es teora
de la autoorganizacin y ejerci directo del poder por los ciudadanos, mientras que constitucionalismo es teora de la representacin y la triparticin de
poderes). La constitucionalizacin del sistema supone la restauracin de la
soberana tradicional contra la innovacin democrtica. Supone el paso del
ejercicio directo de la soberana por parte del pueblo, a la delegacin de la
misma en los abstractos mecanismos de la tecnocracia y la partidocracia.
Entre las funciones que se delegan a estos ltimos estn, no slo, las
de ejerci del poder, sino tambin, las de control sobre el poder, como
la de control de constitucionalidad, la de vigilar el cumplimiento y desarrollo, por parte de los que asumen el poder, de la voluntad constituyente del pueblo expresada en la Constitucin. Funcin que se ejerce en
el constitucionalismo liberal tradicional, no directamente por el pueblo,
sino por los propios poderes del Estado mediante un mecanismo de pesos y contrapesos entre ellos.
A la introduccin, en el siglo XVIII, de la representacin poltica (9), expresada en el parlamentarismo, le sigui como corolario principal, la triparticin
(6) Sobre el concepto de poltica salvaje ver: TAPIA, L., Poltica Salvaje. CLACSO-Muela del DiabloComuna, La Paz, Bolivia, 2008.
(7) BURDEAU, G., Trait de sciences politiques. Vol. IV, Pars, 1983, p. 171.
(8) Sobre la contradiccin entre poder constituyente y Derecho, ver: NEGRI, A., El Poder constituyente. Libertarias/Prodhufy, Madrid, 1994, pp. 17-30.
(9) La representacin es una figura originaria del derecho privado, mediante la cual una persona llamada representante asume la voluntad de otra incapaz, llamada representado, y acta en nombre de
ella, con gran libertad, de hecho el representante se subroga en la personalidad y en la voluntad del
representado, lo sustituye plenamente. En general requieren representante, los menores de edad y
los incapacitados. La organizacin de un sistema poltico alrededor de la figura de la representacin,
modelo defendido originariamente por Montesquieu, conceba pues, al pueblo como una masa de
analfabetos incapaces de gobernarse sin caer en la anarqua o el caos, con lo cual la nica manera de
garantizar la gobernabilidad, la proteccin y la libertad era mediante la delegacin del poder soberano
en manos de los ms capaces (supuestos representantes). En su obra el Espritu de las Leyes, Montesquieu, enemigo acrrimo de la repblica romana, critic en todo momento la soberana popular y
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de poderes. Para evitar los posibles abusos de poder de los representantes, lo

que hay que hacer, deca Montesquieu, era dividir el poder en tres (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) con capacidad cada uno de ello de limitar el poder del
otro. La triparticin de poderes (cuyo origen est en la divisin de poderes en
Inglaterra entre monarca, nobles y comunes), es un sistema de autocontrol
del poder, ejercida de manera separada del pueblo, mediante unos mecanismos de pesos y contrapesos entre los poderes del Estado (10).
Siguiendo esta lgica, en el constitucionalismo tradicional, los actores
legitimados activamente para ejercer y activar el control de constitucionalidad sobre las normas emanadas de alguno de los poderes del Estado
(Poder Legislativo o Poder Ejecutivo Decretos), son los otros poderes,
no los ciudadanos. En el caso espaol, por ejemplo, de acuerdo con el
art. 162.1 (11) y el art. 163 (12) de la Constitucin de 1978:
vio en el ascenso de la clase plebeya al poder en Roma, por medio de las magistraturas republicanas,
hasta el Tribunado, la explicacin del supuesto desorden anrquico que caracteriz, siempre segn
Montesquieu, a la Repblica romana. En el mismo sentido que Montesquieu, Jean Bodin haba sealado aos antes: Cmo puede un pueblo, es decir, un animal de muchas cabezas, sin entendimiento
ni razn, aconsejar nada bueno? Pedir consejo al pueblo, como se haca antiguamente en las repblicas populares, significa tanto como pedir cordura al loco (J. BODIN, citado por DEMIRDJIAN, L. A.
y GONZLEZ, S. T., La Repblica entre lo antiguo y lo moderno, en BORN, A. (comp.), La Filosofa Poltica Moderna. De Hobbes a Marx. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 342). Aos ms tarde, y siguiendo tambin esta concepcin, James Madison, uno de los padres fundadores del nuevo pas y
presidente de Estados Unidos entre l809 y l817 escribi al finalizar la revolucin norteamericana: las
democracias siempre han ofrecido el espectculo de la turbulencia y de la discordia, se han mostrado siempre enemigas de cualquier forma de garanta en favor de las personas o de las cosas (MADISON, J., El Federalista, traduccin italiana de B.M. TEDESCHINI LALLI. Pisa, 1955. Citado por LOBRANO, G., Modelo romano y constitucionalismo moderno. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1990, p. 49), Howard Zinn en La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy), dice sobre
esto: Alexander Hamilton, ayudante de campo de Washington durante la guerra, era uno de los ms
influyentes y astutos lderes de la nueva aristocracia. Expres as su filosofa poltica: Todas las comunidades se dividen entre los pocos y los muchos. Los primeros son los ricos y bien nacidos, los dems
la masa del pueblo La gente es alborotadora y cambiante; rara vez juzgan o determinan el bien. Hay
que dar a la primera clase, pues, una participacin importante y permanente en el gobierno Slo un
cuerpo permanente puede controlar la imprudencia de la democracia. (ZINN, H., La otra historia de
los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy). Siete Cuentos Editorial, Nueva York, 2001).
(10) Hans Kelsen, gran crtico de la triparticin de poderes, sentenci: Pero desde el momento que
las constituciones modernas prohben expresamente toda vinculacin formal del diputado a las instrucciones de sus electores, y hacen jurdicamente independientes las resoluciones del parlamento
de la voluntad del pueblo, pierde todo fundamento positivo la afirmacin de que la voluntad del
parlamento es la voluntad del pueblo, y se convierte en una pura ficcin (inconciliable con la realidad jurdica. () Es una exigencia democrtica evidente que al pueblo debe corresponder no slo la
legislacin, sino tambin una ejecucin lo ms directa posible. As, pues, la separacin de poderes
es contraria al principio democrtico, que trata de unirlas todas en el pueblo (KELSEN, H., Teora
General del Estado. Editorial Labor, S.A., Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1934, pp. 402 y 457).
(11) Art. 162.1 Constitucin espaola de 1978: Estn legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas y, en su caso,
las Asambleas de las mismas.
(12) Art. 163 Constitucin espaola de 1978: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
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Slo el Poder Ejecutivo (estatal o autonmico) y el Poder Judicial

podrn activar, mediante interposicin de recurso o cuestin de inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad contra las normas emanadas del poder Legislativo.
Slo el Poder Legislativo (estatal o autonmico) y el Poder Judicial
podrn activar, mediante interposicin de recurso o cuestin de inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad contra las normas emanadas del Poder Ejecutivo.
Pero, en ningn caso, los ciudadanos. En consecuencia, no hay duda
que el hecho de que se despoje al pueblo de poder vigilar, directamente,
el cumplimiento y desarrollo, por parte de los que asumen el poder, de su
voluntad constituyente expresada en la Constitucin, presenta algunas
contradicciones con el principio democrtico.
2. El ejercicio de la justicia constitucional en el constitucionalismo

tradicional: sus contradicciones con el principio democrtico
Para ver las contradicciones existentes entre los modelos clsicos
(concentrado o difuso) de justicia constitucional (13) y el principio decontraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en
la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
(13) Cuando hablo de control de constitucionalidad me refiero a un sentido amplio, esto es, la prctica tendente a revisar y comprobar la adecuacin de las acciones legislativas del poder Ejecutivo y
Legislativo, as como los actos u omisiones de cualquier funcionario pblico o tercero privado, a la
Constitucin, procediendo a su anulacin cuando sean contradictorios con el texto constitucional y
los derechos reconocidos en este. Normalmente, y cuando a control judicial de constitucionalidad
nos referimos, la doctrina acostumbra a diferenciar entre la llamada Judicial review, propia del sistema de Common Law, y el control de constitucionalidad concentrado, propio del sistema continental o de derecho civil. Sin embargo, cuando en estas pginas hable de revisin judicial de constitucionalidad, usar este concepto, indistintamente, para ambos modelos.
Si bien, tradicionalmente, las cortes supremas del modelo anglosajn han tenido que evitar intervenir
en aspectos relacionados con el ejercicio del poder por parte del Ejecutivo o del control sobre el trabajo interno del Legislativo, hoy en da, todo este conjunto de cuestiones polticas no justiciables han
ya desaparecido y los conflictos intra-gubernamentales o inter-institucionales, son ya parte normal de
los asuntos que tratan las cortes supremas en el modelo de common law. Una mirada detenida a las
Cortes Supremas de los pases anglosajones nos permite ver que estas estn deviniendo, debido a la
gran cantidad de asuntos constitucionales que tratan y la importancia social de las diferentes categoras de estos asuntos, cada vez ms, y de facto, una especie de tribunales constitucionales. Adems,
tambin en la cuestin de la estructura y la organizacin de las cortes, as como su ordenamiento
interno y prcticas, los tribunales de ambos modelos, tienden progresivamente a aproximarse. Todos los tribunales, tanto de un modelo como de otro, se dedican como regla, a la interpretacin de la
aplicacin de las normas con rango de ley emanadas del Ejecutivo o del Legislativo, y de las quejas
de los ciudadanos por violacin de sus derechos constitucionales (McWHINNEY, E., Supreme Courts
and Judicial Law-making: Constitutional Tribunals and Constitutional Judicial Review, Martinus Nijhoff
Publishers, Dordrecht, 1986, pp. xvi-xv). Por tanto, no veo razn alguna para mantener, en este trabajo,
la diferenciacin entre judicial review y control concentrado de constitucionalidad, como una categora operacional de clasificacin.
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mocrtico tenemos que partir, primero, de una vinculacin entre justicia

constitucional y poltica. Vnculo que nos permite despus, detenernos en
el llamado carcter contramayoritario de la justicia constitucional.
Una de las principales crticas que siempre se le ha hecho a los tribunales constitucionales ha sido la de su politizacin (14), esto es, la de su funcionamiento ms como rgano poltico que jurisdiccional. El activismo jurisprudencial mantenido por muchos tribunales constitucionales a travs:
a) de una amplia interpretacin de sus competencias con respecto a la posibilidad de declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
leyes(15); b) de una interpretacin progresista del texto constitucional, la
que ha implicado en muchos casos, una activa intervencin de la Corte en
las polticas econmicas del Estado (16); ha ratificado esta afirmacin (17).
(14) Ver: COTTRELL, J. y CHAI, G., The Role of the Courts in the Protection of Economic, Social and
Cultural Rights, en COTTRELL, J. y CHAI, G. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights in practise.
Interreights, Londres, 2004, p. 86; TUSHNED, M., Social Welfare Rights and the forms of judicial review, Texas Law Review, 82, 2004.
(15) A pesar de que la Constituciones otorgan a los tribunales constitucionales competencias para
anular cualquier acto legal que considere inconstitucional, estos a menudo han interpretado tales
competencias de manera muy generosa. De hecho, han entendido que sus competencias para decidir sobre la constitucionalidad o no de una ley incluan no slo su poder para mantener la vigencia
de una ley declarando su constitucionalidad o bien anularla declarando su inconstitucionalidad, sino
adems su poder para determinar en algunos casos el nico tipo de interpretacin que debe darse
a un texto legal para que este pueda considerarse constitucional, este ltimo tipo de decisiones han
hecho incluso, en algunos casos, capaces a los tribunales constitucional de excluir o incluir determinadas palabras o incluso frases enteras en un texto legal (UPRIMNY YEPES, R., Should Courts enforce social rights? The experience of the Colombian Constitucional Court, en COOMANS, F. (ed.),
Justiciability of Economic and Social Rights. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2006, pp. 359-360).
(16) La intervencin de la Corte Constitucional en asuntos de gasto pblica ha sido duramente criticada por autores como J. C. Restrepo, antiguo Ministro de hacienda de Colombia, en A quien
corresponde decretar el gasto pblico en Colombia: al Congreso nacional o a la Corte constitucional? (En MOLINA, C. M., La Corte Constitucional. 10 aos, balance y perspectivas. Universidad del
Rosario, Bogot, 2003, pp. 169-212).
(17) El vnculo entre judicatura y poltica no es algo nuevo. Esta ya fue una cuestin planteada
aos atrs, tanto en Europa como en Estados Unidos. La polmica sobre la justicia constitucional
se abri ya en toda su radicalidad en Europa desde el momento de la recepcin del sistema en la
primera posguerra del siglo XX, y desde entonces, esta ha sido una polmica nunca apagada. Como
seal Karl Schmitt, ya en 1929, cuando los Tribunales Constitucionales conocen en nuestros sistemas de lo que llamamos recursos de amparo, su funcin es la de una mera actuacin de justicia administrativa, pero sin embargo, con respecto a la otra competencia de la que disponen los Tribunales Constitucionales, y que hace de estos instancia de decisin de las dudas y de las diferencias de
opinin sobre la interpretacin de las determinaciones de las leyes constitucionales, no tiene nada
de jurisdiccin, sino que es, materialmente, legislacin bajo forma de un procedimiento ms o menos justizfrming (judicializado o en forma judicial) (SCHMITT, K., Das Reichsgericht als Hter der
Verfassung. Publicado en el tomo Die Reichsgerichtspraxis in deutschen Rechtsleben. Festgabe der
juristischen Fakultten zum 50 jhrigen Bestehens des Reichsgerichts (I. Oktober 1929), Berlin und
Leipzig, Tomo I, pp. 154 y ss; Reproducido en su obra recopilativa Verfassungsrechtliche Aufstze
aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Berln, 1958, pp. 63 y ss.). En la
misma lnea se expres tambin el juez norteamericano Marlan, en su famoso voto particular en
la sentencia Oregon v. Mitchell (1970), al decir que la justicia constitucional es por encima de todo,
un poder poltico. Los Tribunales Constitucionales, deca Marlan, ejercen en la prctica un autntico
amending power. Esto es, un poder de enmendar o revisar la Constitucin, o al menos de supleR.V.A.P. nm. 90. Mayo-Agosto 2011. Pgs. 167-196
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Partiendo de esta idea de que muchas de las decisiones que toman

los tribunales constitucionales implican requerir hacer polticas pblicas
y establecer prioridades econmicas presupuestarias y, por tanto, implica tomar decisiones polticas, algunos autores han formulado la pregunta de si es constitucionalmente adecuado que los jueces tomen este tipo
de decisiones. Estn los jueces constitucionalmente legitimados, pues
en la mayora de casos, no ha sido electos democrticamente, para tomar
decisiones polticas. O bien, las decisiones de contenido poltico deberan corresponder al cuerpo poltico nacional, es decir, a los poderes Legislativo y Ejecutivo? Los tribunales, afirman estos autores, no tienen las
competencias ni la legitimidad democrtica para hacer juicios finales sobre temas polticos. Estas decisiones deberan dejarse al cuerpo poltico,
el Legislativo y el Ejecutivo, que son quienes tienen la legitimidad democrtica. As pues, de acuerdo con esta concepcin, meter a los tribunales
a decidir sobre temas polticos supone una politizacin de los tribunales y
una vulneracin del principio de independencia de poderes. Adems, el
hecho de que los magistrados y jueces puedan revisar las decisiones tomadas por rganos democrticamente electos, como es el Parlamento, es
una vulneracin de la democracia (18).
mentarla, de construir preceptos constitucionales nuevos, que ni pudieron estar en la intencin del
constituyente (Sobre ello, ver: GARCA de ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Civitas, Madrid, 1991, p. 158).
(18) El ms reciente y famoso ataque a la revisin judicial ha venido del neozelands Jeremy
Waldron. Waldron desarrolla sus principales argumentos cuestionando el control judicial de constitucionalidad como un mecanismo de decisin apropiado para una sociedad democrtica, en su
obra Law and desagreement (Clarendon Press, Oxford, 1999) y en un artculo publicado en la revista de derecho de la Universidad de Yale: The Core of the Case Against Judicial Review (Yale Law
Journal, nm. 115 (6), pp. 1346-1406). A diferencia de Dworkin y Ely que contextualizan sus anlisis
en Estados Unidos, Waldron pretende mostrar que el carcter antidemocrtico de la revisin judicial
de constitucionalidad afecta a cualquier sociedad libre y democrtica del planeta.
La crtica de Waldron contra la revisin judicial de constitucionalidad se basa en dos aspectos principales:
El carcter no electo de los jueces: los jueces no acceden, en la mayora de pases, a sus cargos a travs de elecciones peridicas ni, tampoco, estn influidos por el ethos de la rendicin
de cuentas electoral. Por tanto, estn legitimados para revisar o, incluso, anular, las decisiones tomadas por los representantes electos de la ciudadana? no supone ello una contradiccin con el principio democrtico?
El carcter poltico del debate sobre los derechos: Waldron parte de la idea de que existe un
compromiso de la mayor parte de los ciudadanos y funcionarios pblicos con la idea de los
derechos individuales. Todos reconocen que a toda persona deben respetrsele ciertos derechos y libertades. Ahora bien, existe, a la vez, un desacuerdo persistente, sustancia, y de buena
fe entre los miembros de la sociedad sobre el contenido, los lmites y el alcance de los derechos. Algunos de estos desacuerdos se dan en el nivel filosfico (por ejemplo, han de incluirse dentro de la Carta de derechos los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales?), otros
en el plano interpretativo frente a circunstancias concretas (autoriza el derecho al pluralismo
poltico que partidos xenfobos puedan presentarse a las elecciones?). Waldron asume que
estos desacuerdos entre derechos, son conflictos que necesitan una respuesta, necesitan fijar
un curso de accin para la sociedad, pero no son exclusivamente materia de interpretacin
en un sentido puramente jurdico o formalista, sino que al definir elecciones cruciales de cualR.V.A.P. nm. 90. Mayo-Agosto 2011. Pgs. 167-196
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Es cierto que hay pocas dudas que tal crtica tiene cierta fundamentacin y razn de ser.
Incluso, gran parte de los tericos (19) que, opuestos a las tesis contramayoritaria de Waldron y Lenta, defienden la institucin de la revisin
judicial de constitucionalidad, y que se agrupan en la llamada tesis de la
Rights-based justification, lo hacen sobre la base, no de negar que exista un conflicto de valores revisin judicial-democracia, sino sobre la base
de afirmar que a pesar de este conflicto los beneficios morales que la
institucin supone esto es la proteccin de los derechos fundamentales (20), superan los costes de la misma moral, eliminando ciertas decisiones del control final de los representantes de la mayora y permitiendo
que la voluntad mayoritaria pueda ser anulada.
En resumen, parece lgico aceptar que si partimos de considerar a los
tribunales constitucionales no slo como un rgano jurisdiccional, sino
tambin como un rgano que toma decisiones polticas, contradiciendo,
imponindose y cambiando en muchas ocasiones las decisiones tomadas
quier sociedad, deben enfrentarse en el contexto del debate moral y poltico existente, tales
como si resulta moralmente correcto autorizar la pena de muerte, el derecho al aborto, la eutanasia, los matrimonios homosexuales o permitir la financiacin privada sin lmites de las
campaas electorales (LINARES, S., La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008, pp. 68-69).
Ello hace que, a diferencia de Dworkin que dice que los jueces son los que estn mejor posicionados para tomar este tipo de decisiones, para Waldron no sea as, estos son unos debates que se tiene que dar, no en los rganos jurisidiccionales puesto que los jueces dice se
mueven por intereses egostas, sino en el espacio (sociedad) y rganos polticos, concretamente, el legislativo. Esto permite: a) enfrentar el debate en el contexto socio-poltico (el debate en la cmara debe ir precedido de una amplia y participativa discusin pblica en el seno
de la sociedad, lo que garantiza el derecho de participacin ciudadana, aspecto fundamental
para Waldron); y, b) establecer, a travs de la decisin parlamentaria, la accin colectiva sin
necesidad de que los ciudadanos se pongan de acuerdo, all donde una respuesta es necesaria y el acuerdo imposible.
Conjuntamente con Waldron, otro autor que se refiere al carcter antidemocrtico de la revisin judicial es Patrick Lenta en Democracy, Rights Desagreements and Judicial Review (South African
Journal of Human Rights, nm. 20, 2004), donde argumenta que la revisin judicial sufre de un
dficit de legitimacin democrtica y que el sometimiento de determinadas decisiones de las instituciones polticas a la revisin judicial supone una usurpacin de la democracia, la cual exige que
las decisiones sean tomadas por la gente o por sus representantes.
(19) MOORE, M., Natural Rights, judicial review and constitucional interpretation, en GOLDWORTHY, J. y CAMPBELL, T. (eds.), Legal interpretation in democratic States. Aldershot, Ashgate,
2002, p. 221.
(20) La Rights-based justification, defiende que en toda sociedad justa hay unos derechos fundamentales que tienen que garantizarse a todos los individuos, independientemente de si la mayora
quiera o no. A la vista de esta consideracin, nos dicen que hay que reconocer que existen determinadas caractersticas institucionales de los tribunales (el tiempo, la experiencia, la responsabilidad y
justificacin, etc.) que los hacen ms susceptibles de proporcionar una proteccin ms adecuada a
los derechos que las instituciones representativas, entre ellas el legislativo. Por tanto, parece lgico
que pueda existir una posibilidad de los tribunales de revisar el cumplimiento o no de los derechos
fundamentales por parte de los representantes polticos (Sobre ello, ver: BILCHTZ, D., Poverty and
Fundamental Rights. Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 120-128).
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por el poder Ejecutivo y Legislativo, y tenemos en cuenta que en la mayora de pases del mundo los miembros de estos tribunales no son electos
directamente por los ciudadanos, s que es inevitable aceptar la existencia de un cierto conflicto de valores entre revisin judicial de constitucionalidad y soberana popular.
2.1. UNA CONTRADICCIN SLO PARA ESTADOS UNIDOS?

Otra de las preguntas que surge es: esta es una contradiccin slo
para Estados Unidos?, o tambin para los otros pases? Algunos autores, como Patrick J. Monahan (21), han dicho, al analizar de la Carta de
derechos incorporada en la Constitucin de Canad en 1982, que la contradiccin entre revisin judicial de constitucionalidad y democracia slo
es vlida para el caso de Estados Unidos y no para el resto de pases. Monahan, seala que el debate sobre la legitimidad de la revisin judicial de
constitucionalidad es un fenmeno peculiarmente norteamericano que
no surge ni en Canad ni en otros pases.
Este argumento se sustenta en el hecho de que mientras en la Constitucin norteamericana no se otorga poder explcito a los jueces para
ejercer la revisin judicial de constitucionalidad (la posibilidad de los
jueces de ejercer control difuso de constitucionalidad en Estados Unidos se deriva no de la Constitucin, sino de la famosa sentencia de
1803, Marbury v. Madison, de la Corte Suprema de este pas, que es la
que estableci la capacidad de los tribunales de juzgar la conformidad
de la Ley con la Constitucin y de inaplicar la Ley cuando contradijera a la segunda); en el resto de pases la potestad de los jueces de ejercer control de constitucionalidad est expresa e implcitamente prevista
en el texto constitucional, expresin directa de la soberana popular. En
consecuencia, parece ilgico decir que cuando los jueces, ejerciendo la
potestad que les ha encargado el soberano popular a travs de la Constitucin, realizan control de constitucionalidad sobre las leyes, estn actuando ilegtimamente (22).
Esta posicin haba sido mantenida pocos aos antes, tambin en Canad, por el juez Lamer, de la Corte Suprema de este pas, en la sentencia del caso de la Motor Vehicle Act Reference (23). En su sentencia, el
juez Lamer estableci un conjunto de razones por las cuales la cuestin
(21) MONAHAN, P. J., Judicial Review and Democracy: A theory of Judicial Review, en SAUNDERS, R. P., Introduction to legal processes. Captus Press, Canad, 1994, pp. 264-265.
(22) Ibid., p. 265.
(23) Section 94(2) of the Motor Vehicle Act, [1985] 2 S.C.R. 486.
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de la legitimidad de la revisin judicial no es aplicable para el caso de la

Carta de Derechos de Canad, introducida a la Constitucin, en 1982 (24).
Por tanto, de acuerdo con esto, podramos hablar de una legitimidad indirecta de los tribunales, pues la Constitucin, que es sobre la que otorga la potestad de control a los tribunales, como producto de un proceso
poltico de ratificacin, actuara como una suerte de medium entre la revisin judicial de constitucionalidad y la democracia. Adems, esta concepcin seala tambin, partiendo de las teoras originalistas (25), que el
control de constitucionalidad adquiere legitimidad debido a la objetividad
y neutralidad del proceso de interpretacin. El juez Lamer enfatiz que el
rol de la Corte es solamente interpretar y aplicar el objetivo y los estndares neutrales contenidos en la Constitucin (26).
Sin embargo, este argumento defendido tanto por el juez Lamer,
como posteriormente por Patrick J. Monahan, segn el cual las decisiones judiciales se fundan en la Constitucin y, en consecuencia, estn investidas de una legitimidad que podra considerarse indirecta, ha sufrido una crtica. Ninguna Constitucin puede interpretarse de manera
unvoca, no existe una nica voluntad constituyente original, sino que varias. Por ejemplo, en Estados Unidos, Jefferson sostena que la Constitu-
(24) En su sentencia, el juez Lamer, dice: the very point of enacting the Charter was to confer on
judges the power to strike down statutes. Thus it would be illogical and ahistorical to claim that
when the judges interpret and apply the Charter they are acting illegitimately (MONAHAN, P. J.,
Judicial Review and Democracy: A theory of Judicial Review, cit., p. 264.)
(25) El originalismo surge en Estados Unidos y sostiene que lo nico que ha de regir la interpretacin de la Constitucin es la voluntad o intencin de los constituyentes (Original Intent). Al intrprete, la Constitucin le viene dada por la historia, en la palabras de Raoul Berger, la Constitucin representa elecciones fundamentales ya hechas por el pueblo, y la tarea de los tribunales
consiste en hacerlas efectivas, no en construir nuevos derechos. Por ejemplo, la clusula due
process of law de las enmiendas quinta (1791) y decimoquinta (1868) no fue prevista para incluir
el derecho al aborto o al uso de anticonceptivos, de modo que el intrprete no est legitimado
para reconocer estos derechos amparndose en tal clusula. Como justificacin, el originalismo
alega que la autoridad de los constituyentes, del pueblo, no puede suplantarse por la de un simple tribunal. El pueblo habl, nos dice, en 1787, 1791 o 1868, y slo el pueblo puede rectificar y
completar su voluntad de entonces. Si el Tribunal Supremo va ms all de la original intent, esto
es, si construye nuevos derechos, la judicial review no es legtima, puesto que no se fundamenta en la objetividad del texto. Los principales representantes del originalismo fueron, en los aos
setenta y ochenta, William REHNQUIST (Political Battles For Judicial Independence, Washington Law Review, Vol. 50, 1975, p. 835), Edwin MEESE (Construing the Constitution, U.C. Davis
Law Review, Vol. 19, 1985, p. 22), Raoul BERGER (Government by Judiciary. The Transformation
of the Fourteenth Amendment. Harvard University Press, Cambridge Mass., 1977; y, Death Penalties. Harvard University Press, Cambridge Mass., 1982), y Robert BORK (Neutral Principles an
some First Amendment. Problems, Indiana Law Journal, Vol. 47, 1971, p. 1). (Sobre ello, ver: BELTRN, M., Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional. Cvitas,
Madrid, 1989, pp. 52-54).
(26) The Court need not inquire into the wisdom of legislation, nor do judges substitute their values
for those of the legislature in resolving constitucional claims. The question of constitucional validity is
totally different and separate from the issue of the wisdom or merits of that legislation. (Section 94(2)
of the Motor Vehicle Act, [1985] 2 S.C.R. 486).
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cin deba ser flexible, fcilmente modificable por cada generacin (27),
mientras que Madison defenda lo contrario. Por tanto, no es posible referirse a la voluntad de los constituyentes como una ratio decidendi absoluta y objetiva, esto hace que no pueda haber una interpretacin meramente neutral y objetiva de la Constitucin. En toda interpretacin judicial de
la Constitucin hay determinados elemento de no derecho (elementos
poltico-ideolgicos, de clase social, de color de piel, etc.) que determina
el sentido de los hechos en funcin a los cuales los jueces interpretan la
Constitucin (28), declarando la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas en funcin de elementos no puramente constitucionales,
sino tambin de sentido. Esto hace que la contradiccin democracia-justicia constitucional no sea slo algo propio de Estados Unidos, sino de todos los pases.
III. El neoconstitucionalismo andino: hacia una democratizacin

de la justicia constitucional?
Ante esta situacin, el gran reto para la justicia constitucional es,
como he mencionado anteriormente, pensar nuevos mecanismos jurdicos que nos permitan mantener los mximos niveles de proteccin judicial de los derechos y, a la vez, avanzar hacia una democratizacin del
control de constitucionalidad.
A continuacin, me detendr en ver como algunas de las nuevas constituciones latinoamericanas presentan mecanismos experimentales de
democratizacin del control de constitucionalidad (participacin directa
de los ciudadanos en el control de cumplimiento de la voluntad constituyente) que estn abriendo nuevas alternativas hacia una posible y mayor
democratizacin de la justicia constitucional.
1. La democratizacin de la activacin del control de constitucionalidad en

el neoconstitucionalismo andino: las nuevas formas de poder negativo
Una de las caractersticas de las nuevas constituciones latinoamericanas ha sido la recuperacin de lo que podramos llamar nuevas formas
de poder negativo. Cuando hablo de poder negativo me refiero a una forma diversa de ejercicio (directo o indirecto) de la soberana por parte del
(27) Ver, HARDT, M., Thomas Jefferson. La Declaracin de independencia. Akal, Madrid, 2009,
pp. 5-32.
(28) Ver, NOGUERA, A., El derecho en la legitimacin del poder. Del constitucionalismo liberal clsico a la crisis del derecho constitucional. Ediciones Cooperativas, Buenos Aires, 2007, pp. 25-27.
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pueblo, tendente a sostener su voluntad constituyente (control de constitucionalidad), contra tentativas de subversin de la misma por parte de
los que habiendo asumido el poder actan contra la Constitucin, o de los
que desde el enfrentamiento al rgimen pretenden violar la soberana popular (29).
Ejemplos de formas directas del poder negativo seran el derecho a la
resistencia, por citar una forma. La resistencia popular puede ser considerada como una forma de garanta constitucional no jurisdiccional (30).
Las formas indirectas estn relacionadas con las facultades de oposicin y veto de los ciudadanos e instituciones defensoras de la soberana
(29) La expresin Poder negativo es utilizada por primera vez por Rousseau para designar, en la
Repblica romana, el poder de veto del pueblo (la plebe), mediante el Tribunado de la Plebe, sobre
el gobierno (los patricios). En el siglo XX el trmino Poder negativo fue utilizado de diversos modos
por la doctrina romanstica para describir las caractersticas del poder tribunicio. Es Pietro Bonfante
el primero en distinguir el lado positivo del negativo de la soberana. Este ltimo se expresara en la
intercessio del tribuno. Durante las ltimas dcadas, ha sido Pierngelo Catalano quien ha recuperado este concepto (ver: CATALANO, P., Un concepto olvidado Poder Negativo, en Costituzionalismo Latino I. Istituto Universitario di Studi Europei-Torino, Consiglio Nazionale delle Ricerche Progetto Italia-Amrica Latina, 1991).
(30) El derecho a la resistencia fue incorporado por el constitucionalismo desde sus inicios. Hacia
fines del s. XVIII, y de la mano de John Locke, la resistencia a la autoridad apareci como una de
las cuatro ideas que distinguieron en sus orgenes al constitucionalismo. As, la idea de resistencia
tendi a aparecer junto con la referida al carcter inalienable de ciertos derechos bsicos; la idea
de que la autoridad era legitima en la medida en que descansaba sobre el consenso de los gobernados; y aquella que deca que el primer deber de todo gobierno era el de proteger los derechos
inalienables de las personas. En dicho contexto se afirmaba que el pueblo poda legtimamente
resistir y finalmente derrocar el gobierno de turno en caso de que el ltimo no fuera consecuente
con el respeto de aquellos derechos bsicos. Esto suceda, deca Locke, en situaciones en las cuales el gobierno prometa una cosa y hacia otra, en las que aquel utilizaba artimaas para eludir la
ley, en las que el gobernante usaba sus poderes especiales en contra del bienestar del pueblo, en
las que los funcionarios inferiores cooperaban con dichas acciones abusivas, y aquellas donde las
acciones arbitrarias se sucedan unas a otras (LOCKE, J., Two treatises of Government. Cambridge
University Press, Cambridge, 1988, p. 405, sec. 210). Notablemente, estos cuatro principios constitucionales, fundados todos ellos en una idea igualitaria acerca del valor y las capacidades de los
individuos, resultaron trasladados luego a las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la norteamericana y la francesa. Primeramente, fueron retomados por Thomas Jefferson, e incorporados inalteradamente en la Declaracin de Independencia norteamericana de 1776 (() que los gobiernos
son establecidos entre los hombres con el objeto de asegurar tales derechos, y que derivan sus
justos poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando sea que una forma de gobierno
deviene en destructiva de aquellos fines, el pueblo tiene el derecho de alterarlo o abolirlo, para instituir uno nuevo, fundando sus principios y organizando sus poderes en tal forma que sea la ms
conducente para su seguridad y felicidad). Posteriormente, la propia Declaracin de derechos
francesa de 1793, tambin lo estableca (Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo la insurreccin es para el pueblo, y para cada porcin del pueblo, el ms sagrado de sus derechos y el
ms indispensable de sus deberes). Luego de haber figurado durante siglos como uno de los conceptos centrales del derecho, la idea de resistencia comenz a desaparecer de nuestros discursos
polticos y legales. De todos modos, existen todava varias constituciones que mantienen el mismo
como un derecho vlido frente a situaciones de vulneracin del orden constitucional. Por ejemplo,
la Constitucin portuguesa de 1976 que, en su art. 21, establece: Todos tienen el derecho a resistir
cualquier orden que ofenda sus derechos, libertades y garantas, y a repeler por la fuerza cualquier
agresin, cuando no sea posible recurrir a la autoridad pblica (GARGARELLA, R., El derecho a resistir el derecho. Mio y Davila editores, Buenos Aires, 2005, pp. 13-46).
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popular que tuvieran su origen histrico en el Tribunado de la Plebe de la

Repblica Romana (31) y que en la actualidad adoptan otras formas contemporneas de expresin. Cules son estas formas actuales de poder
negativo indirecto?
Algunos de los textos constitucionales aprobados en Amrica Latina
durante las ltimas dos dcadas, especialmente los de Colombia (1991),
Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), han introducido mltiples mecanismos de poder negativo indirecto, esto es, formas de democratizacin del control de constitucionalidad o, como deca antes, formas
de ejercicio directo de la soberana por parte del pueblo tendente a sostener su voluntad constituyente, plasmada en constituciones surgidas de
procesos constituyentes participativos y democrticos, contra tentativas
de subversin de la misma.
Los mecanismos de poder negativo indirecto establecidos por estas
constituciones son de diferente tipo. Podemos diferenciar entre: a) mecanismos jurisdiccionales; y, b) mecanismos institucionales de poder negativo indirecto.
1.1. MECANISMOS JURISDICCIONALES DE PODER NEGATIVO INDIRECTO

Los mecanismos jurisdiccionales de poder negativo indirecto establecidos por las nuevas constituciones latinoamericanas son:
(31) El poder negativo indirecto tiene en el Tribunado de la Plebe su origen histrico. La plebe era
una clase social en la Roma antigua, formada por los que no formaban parte de la gente (qui
gentem non habent). Es decir, eran plebeyos los que no eran patricios. La marginalidad y carencia
de algunos derechos civiles en que se encontraba la plebe (por ejemplo, carecan del derecho de
votar), provoc mltiples enfrentamientos entre plebeyos y patricios. En el ao 494 a.n.e., se produjeron las primeras sublevaciones de la plebe reclamando ms derechos civiles, concretamente
se produjo la secesin de la plebe de la ciudad de Roma y su retirada al Monte Sacro, amenazando con crear una nueva ciudad plebeya. La presin ocasionada por esta medida dio como resultado
la concesin a la plebe del derecho de poder elegir a, primero uno, luego fueron ms, magistrado
(los magistrados eran ciudadanos elegidos para encargarse de la direccin y administracin de la
ciudad), conocido como el Tribuno de la plebe. El Tribuno era un magistrado elegido por el Concilium plebis (asamblea de la plebe) y que tena por funcin la defensa de los derechos de los plebeyos y con el poder de intercessio o veto, ante cualquier decisin de otro magistrado ordinario
o extraordinario que pudiera daar los intereses plebeyos. Como seal Rosseau en El contrato
social libro cuarto, captulo cinco, titulado precisamente Del Tribunado, el poder mayor de
este magistrado estaba en no formar parte ni del ejecutivo ni del legislativo ni de ningn poder
instituido, sino en la posibilidad de an no pudiendo hacer nada, poder impedirlo todo. El tribunado era una magistratura diferente a las dems magistraturas. Era una institucin paradjica.
Era un poder distinto al poder concebido hasta ese momento. Funcionaba contra las magistraturas, contra el poder. Se comportaba como la defensa popular ante el gobierno. El tribunado era la
institucionalizacin de la dialctica social de la Repblica. Esta capacidad de enervar las decisiones de todos los rganos republicanos es lo que se ha calificado como poder negativo indirecto. (FERNNDEZ, J. A., El Tribunado; sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo
iuspublicstico. Indito. Tesis para el grado de doctor en Ciencias Jurdicas, Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana, 2005, p. 32).
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La accin ciudadana de inconstitucionalidad

El mecanismo jurisdiccional mediante el que se ejerce la funcin de dirigirse al tribunal constitucional para exigirle que controle el cumplimiento por parte de los poderes pblicos de la Constitucin, ha sido, tradicionalmente, el recurso de inconstitucionalidad (32).
Sin embargo, como ya he sealado anteriormente, siguiendo la lgica
de la triparticin de poderes como sistema de autocontrol del poder, en el
constitucionalismo liberal clsico europeo (modelo concentrado de control de constitucionalidad) y norteamericano (modelo difuso de control de
constitucionalidad), la legitimidad activa para interponer recurso de constitucionalidad contra los actos de un poder, reside slo en los otros poderes, pero no en los ciudadanos (33).
Es en Latinoamrica donde las constituciones de Colombia (1991),
Venezuela (1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009), empiezan a
otorgar legitimidad activa a cualquier ciudadano para interponer recurso de inconstitucionalidad contra los actos del poder, conformndose este recurso como un mecanismo de enfrentamiento directo ciudadano-Estado para asegurar el respeto y cumplimiento de la voluntad
constituyente, expresada en la Constitucin. El primer antecedente de
la legitimacin activa universal para interponer esta accin, lo encontramos ya, en el siglo XIX, en Colombia, en la accin ciudadana de inconstitucionalidad instaurada por la Ley Orgnica de Administracin y
Rgimen Municipal de 22 de junio de 1850 y que poda dirigirse contra
las ordenanzas y acuerdos de las cmaras provinciales y cabildos parroquiales (34).
Posteriormente, ya en el siglo XX, constituciones como la de Brasil de
1988, permiti presentar recursos de inconstitucionalidad a los sindicatos
(32) El recurso de inconstitucionalidad es una accin jurisdiccional a travs de la cual, se pretende

la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, alegando que atenta contra la Constitucin.
(33) En modelos de control concentrado de constitucionalidad, como por ejemplo Espaa o Alemania, la legitimidad activa para interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, corresponde, en el caso espaol, al Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las comunidades autnomas y, en sus caso, sus asambleas (art. 162.1 Constitucin espaola de 1978), y en
el caso de Alemania, al Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de un tercio de los miembros del Bundestag (art. 93.2 Lay Fundamental de Bonn de 1949). Y, en modelos de control difuso de constitucionalidad, como es el caso de Estados Unidos, el recurso de inconstitucionalidad
siempre tiene un carcter incidental, es decir, las cuestiones de inconstitucionalidad siempre se
plantean de manera incidental en el transcurso de un juicio particular y concreto ante los tribunales ordinarios en el que surge la duda sobre la constitucionalidad de una norma, y es el juez que
conoce del caso quien remite la cuestin al Tribunal Supremo. En ninguno de estos dos modelos
clsicos, los ciudadanos pueden presentar, directamente, un recurso de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional.
(34) Ver: BRAGE, J., La accin de inconstitucionalidad. UNAM, Mxico, 2000, pp. 60-61.
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y partidos polticos (art. 103) (35), aunque no a las personas individuales.

Asimismo, en Per, segn la constitucin de 1993, pueden interponer recurso de inconstitucionalidad, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el 1% de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado (art. 203.5), pero, en ningn caso,
un solo ciudadano (36).
No es hasta las ltimas dcadas que, las constituciones aprobadas en
la regin contemplan ya la legitimacin activa universal para la presentacin del recurso de inconstitucionalidad.
La Constitucin colombiana de 1991, en sus artculos 241 y 242, otorgan la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda interponer accin
de inconstitucionalidad solicitando la nulidad de aquellas normas legales
dictadas por el legislador infraconstitucional que vulneren disposiciones
o derechos reconocidos en la Constitucin (37).
En Venezuela, si bien la Constitucin de 1999 no especifica a quien corresponde la legitimidad activa para interponer accin de inconstitucionalidad, es el art. 112 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia el que otorga legitimacin activa a toda persona natural o jurdica
para presentar esta accin. Aunque el artculo exige que la ley impugnada afecte los derechos e intereses del accionante, ello no debe entenderse de manera estricta, la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela en Sentencia nm. 1077 de 22 de agosto de
2001, ha sealado que: cualquier persona capaz procesalmente tiene inters procesal y jurdico para proponerla, sin necesidad de un hecho histrico concreto que lesione la esfera jurdica privada del accionante. Es el
actor un tutor de la constitucionalidad y esa tutela le da el inters para ac-
(35) Art. 103 Constitucin Brasil 1988: Puede interponer la Accin de inconstitucionalidad: 1. el Presidente de la Repblica; 2. la Mesa del Senado Federal; 3. la Mesa de la Cmara de los Diputados;
4. la Mesa de la Asamblea Legislativa; 5. el Gobernador del Estado; 6. el Procurador General de la
Repblica; 7. el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil; 8. los partidos polticos con
representacin en el Congreso Nacional; 9. las Confederaciones Sindicales o entidades de clase de
mbito nacional.
(36) Art. 203.5 Constitucin Per 1993: Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad () cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado.
(37) El art. 241.4 de la Constitucin colombiana de 1991, establece: Corresponde a la Corte constitucional: () decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin; y,
el art. 242.1: Cualquier ciudadano podr ejercer las acciones pblicas previstas en el artculo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos
promovidos por otros, as como en aquellos para los cuales no existe accin pblica.
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tuar, haya sufrido o no un dao proveniente de la inconstitucionalidad de

una ley (38). Con lo cual, cualquier ciudadano con plena capacidad jurdica puede intentar el recurso de inconstitucionalidad.
En Ecuador, a pesar de que la Constitucin de 1998, permita la posibilidad de interposicin de recurso de inconstitucionalidad por parte de
cualquier persona previo informe favorable del defensor del pueblo
sobre su procedencia o de mil ciudadanos en goce de sus derechos
polticos, la nueva Constitucin de 2008 elimina estas limitaciones y
adopta el sistema de accin popular, de forma que la accin puede ser
propuesta por cualquier ciudadano individual o colectivamente de forma directa, es decir sin necesidad del informe positivo del Defensor del
Pueblo (art. 439) (39).
Y, finalmente, en Bolivia, si bien con la anterior constitucin de 1967
slo podan interponer accin de inconstitucionalidad el Presidente de
la Repblica, un senador o diputado, el Fiscal General de la Repblica
o el Defensor del Pueblo (art. 120.1), la nueva Constitucin boliviana de
2009, reconoce ya, en su art. 132, la posibilidad de que: Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurdica contraria a la
Constitucin tendr derecho a presentar la accin de inconstitucionalidad. Ahora bien, aunque la reciente constitucin boliviana de 2009 reconoce est posibilidad, la Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, de 6 de julio de 2010, dictada con posterioridad a la Constitucin,
contradice abiertamente la Constitucin al otorgar legitimidad activa
para interponer accin abstracta de inconstitucionalidad (40) slo al Presidente del Estado, diputados y senadores, legisladores y autoridades
ejecutivas de territorios autnomos y el defensor del pueblo (art. 104),
pero no a los ciudadanos como s les reconoce la Constitucin en el citado art. 132. Nos encontramos por tanto, ante una ley con disposiciones inconstitucionales que todava no han podido ser revisadas puesto
que el Tribunal Constitucional est aun a la espera de conformarse, mediante el procedimiento de sufragio universal establecido por el nuevo
texto constitucional. No obstante, s que la Ley 027 tendr que ser revisada y sometida a control de constitucionalidad una vez conformado el
nuevo Tribunal.
(38) Caso: Servicio Tulio Len Briceo, Revista de Derecho Pblico, no. 83, Caracas, 2001, pp. 247
y ss.
(39) Art. 439 Constitucin Ecuador 2008: Las acciones constitucionales podrn ser presentadas por
cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente.
(40) Art. 103 Ley 027/2010 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia: La Accin de Inconstitucionalidad Abstracta proceder contra toda ley, estatuto autonmico, carta orgnica, decreto o
cualquier gnero de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carcter normativo que puedan resultar contrarias a la Constitucin Poltica del Estado.
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Otros mecanismos: accin de cumplimiento y

accin de inconstitucionalidad por omisin
Ahora bien, la vulneracin de la voluntad constituyente no slo puede
producirse mediante la promulgacin de una norma legal contraria a las
disposiciones constitucionales, sino que tambin pueden haber distintas
situaciones de omisin que impliquen vulneracin de contenidos constitucionales. Esto tiene especial razn de ser en el caso de las ltimas constituciones latinoamericanas que, a diferencia de las constituciones liberales clsicas, no slo son textos formales articulados sobre dos ejes: la
declaracin de los derechos y la divisin de poderes, sino que son textos
mucho ms largos que establecen tambin, conjuntamente a los elementos anteriores, las directrices bsicas de las polticas pblicas que debe
desarrollar el Estado (41).
En trminos generales, no ha sido hasta las ltimas dcadas del siglo XX
que empiezan a aparecer por primera vez en el constitucionalismo normas que atacan la vulneracin de la Constitucin por omisin y establecen acciones jurisdiccionales para que los ciudadanos puedan hacer frente a estas situaciones.
Estas acciones aparecen con el nuevo constitucionalismo latinoamericano, algunos de los primeros antecedentes fueron la Constitucin de
la provincia de Ro Negro, Argentina, de 1988, que estableci en su artculo 207.2.d una accin, a promover por quien se siente afectado en su
derecho individual o colectivo, por incumplimiento en el dictado de una
(41) Por ejemplo, la Constitucin ecuatoriana de 2008 introduce, dentro del ttulo referente a las
Garantas constitucionales novedades importantes, entre ellas, el reconocimiento de Garantas de
polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana. A diferencia de la mayora de Constituciones, donde las garantas se entienden ligadas a la funcin judicial, en el nuevo texto ecuatoriano esto no es as y estas van mucho ms all del mbito judicial. La Constitucin ecuatoriana de
2008 establece una clasificacin de las mismas en 3 grupos: garantas normativas (art. 84); garantas
de polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana (art. 85); y, garantas jurisdiccionales (arts. 86 a 94). Con lo cual no slo el poder judicial est obligado a hacer cumplir la Constitucin,
sino tambin el ejecutivo y el legislativo.
De acuerdo con las llamadas garantas normativas, establecidas en el art. 84, cualquier autoridad
del Estado que tenga facultades para normar, como el parlamento al dictar leyes, el presidente al
dictar reglamentos, los consejos municipales al dictar ordenanzas o los ministros al emitir una resolucin, estn obligado a adecuar esa norma a la Constitucin y desarrollar, en lo que se pueda y
corresponda, las disposiciones constitucionales. Por otro lado, otra de las novedades, no presente
en otras Constituciones, es el Captulo II (Garantas de polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana), el cual implica que la Constitucin no slo proclama derechos y directrices
de orden econmico, sino que establece tambin las directrices bsicas de las polticas pblicas que
debe desarrollar el Estado. Consiguientemente, se establecen garantas no slo para la proteccin
de la violacin por accin pblica o privada de los derechos, sino tambin garantas para que los
ciudadanos puedan obligar al Estado a que cumpla con las directrices constitucionales sobre polticas pblicas que se convierten en los mecanismos para hacer realmente efectivos la voluntad constituyente expresada en la Constitucin. (Ver: NOGUERA, A., El constitucionalismo de los derechos:
apuntes sobre la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, Revista Vasca de Administracin Pblica,
n.. 83, enero-abril 2009, IVAP, Oati, pp. 125-126).
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norma que impone un deber concreto al Estado provincial y a los municipios. O, la Constitucin brasilea de 1988, que fij, en su art. 102, prrafo 1., la alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental (42),
alegacin que puede interponer cualquier persona directamente ante el
Supremo Tribunal Federal (STF) (43). Han sido, pero, las ltimas constituciones de Ecuador de 2008 y de Bolivia de 2009, las que han previsto, de
manera clara, acciones jurisdiccionales para que los ciudadanos puedan
atacar la vulneracin por omisin de la Constitucin por parte de los poderes pblicos.
As, el art. 93 de la Constitucin ecuatoriana de 2008 prev la accin
de incumplimiento, accin que se puede interponer, ante la Corte Constitucional, por cualquier persona individual o colectiva, con el objeto de
garantizar la aplicacin de las normas que integran el sistema jurdico,
() cuando la norma cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligacin de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. En el mismo senti-
(42) Art. 102, prrafo 1., Constitucin Brasil 1988: La alegacin de incumplimiento de un precepto
fundamental derivado de esta Constitucin ser apreciado por el Supremo Tribunal, en la forma de
la ley.
(43) Sin embargo, esta accin present desde su creacin dos complicaciones que la han hecho
totalmente ineficaz. La primera, la dificultad de la conceptualizacin de lo que significa la expresin precepto fundamental derivado de esta Constitucin. En cuanto a precepto fundamental,
J. A. da Silva seala que ello abarca los principios fundamentales y todas las dems prescripciones
que establecen el sentido bsico del rgimen constitucional como son, por ejemplo, las que apuntan la autonoma de los Estados, del Distrito Federal y, especialmente, las que designan derechos y
garantas fundamentales (da SILVA, J. A., Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros, Sao
Paulo, 1998, 12. ed., p. 530). Y, en cuanto a derivado, puede entenderse que se abre la posibilidad
de presentar la accin no slo contra incumplimiento de disposiciones estrictamente constitucionales, sino tambin contra incumplimiento de ley o acto normativo que desarrolle una disposicin de la
Constitucin (LUIZ STRECK, L., Medios de acceso del ciudadano a la jurisdiccin constitucional: las
paradojas de la inefectividad del sistema jurdico brasileo, en VV.AA., La proteccin constitucional
del ciudadano. Konrad Adenauer-CIEDLA, Buenos Aires, 1999, p. 68).
Y, la segunda la cual se ha convertido durante muchos aos en la principal complicacin, es la expresin en la forma de la Ley, surgiendo la duda de si se refiere a la pregunta la ley reglamentaria es condicin de posibilidad para el conocimiento por el STF de la alegacin de incumplimiento?,
o bien a la ley de la que habla el texto constitucional est referida a la enumeracin de los preceptos fundamentales posibles de alegacin? El STF lo ha interpretado en el primer sentido, sealando
que para que la alegacin de incumplimiento pueda ser viabilizada necesita ser reglamentada por
una Ley ordinaria. Sin embargo, desde 1988 hasta 1999, es decir 11 aos, no haba sido aprobada
por el legislativo esta ley, y esta falta de reglamentacin ha sido usada durante este tiempo como
argumento para el no conocimiento y, por tanto, para la recusacin de alegaciones por incumplimiento presentadas ante el STF. El propio STF seal, en 1993, justificando la indamisin de una
alegacin de incumplimiento por falta de ley reglamentaria que la desarrolle, lo siguiente: La previsin del prrafo nico del artculo 102 de la Constitucin Federal slo puede tener eficacia unido
a una ley reglamentaria. () aspecto, por s mismo suficiente para obstaculizar la tramitacin de la
alegacin () (Ag. Reg. Em Agr. De Instr. DJU, de 12 de marzo de 1993). Como dice L. Luiz Streck,
es extremadamente paradjico que una institucin hecha para salvaguardar los derechos fundamentales haya sido tanto tiempo ineficaz por la ausencia de una norma reglamentaria, ausencia
esta que, que por s sola ya fundamenta la propia alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental. Finalmente, en 1999 el legislativo aprob la Ley 9.882, de 3 de diciembre, que desarrolla
la alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental del artculo 103 prrafo 1..
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do, la Constitucin boliviana de 2009 reconoce en el art. 134.I, la legitimidad de cualquier persona individual o colectiva, o por otra a su nombre
con poder suficiente, de interponer, ante juez o tribunal competente, una
accin de cumplimiento. Esta accin procede, nos dice el texto, en
caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por
parte de servidores pblicos, con el objeto de garantizar la ejecucin de la
norma omitida. Esta accin se tramita, seala la Constitucin, de la misma forma que la accin de amparo constitucional (art. 134.II) (44).
1.2. MECANISMOS INSTITUCIONALES DE PODER NEGATIVO INDIRECTO

Como ya he mencionado, a la introduccin, en el siglo XVIII, de la representacin poltica, expresada en el parlamentarismo, le sigui como
corolario principal, la triparticin de poderes como sistema de autocontrol del poder, ejercida de manera separada del pueblo, mediante unos
mecanismos de pesos y contrapesos entre los poderes del Estado. La
representacin, como forma de ejercicio del poder, y triparticin de poderes, como forma de control del poder, se fusionaron perfectamente en
el paradigma de la llamada democracia representativa, que apareci para
la burguesa liberal de la poca como el valladar ms importante ante el
extremismo democrtico y su poder negativo (45).
Ante este esquema, la nica manera de establecer una constitucin
que organice un gobierno controlado directamente por el pueblo y que
(44) La accin de cumplimiento existe tambin en otros pases como Colombia o Per, no obstante,
en estos pases esta tiene un mbito ms restringido en tanto se limita a leyes y actos administrativos,
no pudindose aplicar para normas de rango constitucional. En Colombia, el artculo 87 de la Constitucin establece que toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En el caso peruano, el artculo 66 del Cdigo Procesal
Constitucional establece como objeto de esta accin que el funcionario cumpla una norma legal o
ejecute un acto administrativo, o que se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento. En un sentido similar, la Constitucin
brasilea de 1988 prev, en el art. 103.2, la accin de inconstitucionalidad por omisin, accin que
se interpone ante el TSF con el objetivo de que este inste, en el caso de aceptar la accin, a la autoridad competente a adoptar determinadas medidas a las que est obligada por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, esta accin no puede interponerse por todas las personas, slo tienen legitimidad
activa para ello el Presidente de la Repblica, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la cmara de
diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa, el Gobernador del Estado, el Procurador General de la
Repblica, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, los partidos polticos con representacin en el Congreso y las Confederaciones sindicales o entidades de clase de mbito nacional.
(45) Fijmonos como Montesquieu nunca asumi, en el libro XI de El espritu de las leyes, la representacin y la distribucin de los tres poderes del Estado, como una expresin solamente propia de
un sistema idneo, sino como una alternativa liberadora frente al modelo antiguo greco-latino, fundamentado en el Tribunado. En el libro XI de El espritu de las leyes, Montesquieu propone las instituciones de la representacin y la distribucin de los tres poderes, no como la mejor constitucin,
sino () como el nico modo racional de suplir la tirnica magistratura de los foros y de los inquisidores del Estado de Venecia, no menos dspota.
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no pueda superar la voluntad del soberano, es mediante la creacin en

ella de un tipo de poder popular autnomo no vinculado a los lmites de
la estructura de la triparticin de poderes, con capacidad de ejercer control democrtico y poder negativo sobre los gobernantes. Ello permite
romper el esquema que entiende la soberana fundada sobre la representacin poltica, e incorporar el equilibrio (biparticin) entre soberano popular (ciudadanos) y poder del gobierno.
Las ltimas constituciones en Latinoamrica, la venezolana (1999),
ecuatoriana (2008) y boliviana (2009), rompen la estructura tradicional
del Estado liberal basada en la triparticin de poderes y crea una estructura de cinco poderes. Adems de los tres tradicionales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), estas constituciones crean el Poder Electoral y un Poder
de ciudadanos de control, que toma el nombre de Poder Ciudadano, en
la Constitucin de Venezuela (Ttulo V, Captulo IV), Poder de Transparencia y Control social, en la ecuatoriana de 2008 (Captulo quinto. Ttulo IV
Participacin y organizacin del poder), y funcin de Participacin y
control social, en la boliviana de 2009 (arts. 241 y 242) (46).
La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 136, establece: El
Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el
Poder Nacional. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. En este caso, la concepcin del poder popular est presente mediante el Poder ciudadano (Captulo IV) y
el Poder electoral (Captulo V). El rgano de expresin del poder ciudadano es el Consejo Moral Republicano, integrado por la Defensora del
Pueblo, el Ministerio Pblico y la Contralora General de la Repblica.
Aunque, seguramente, es la Constitucin ecuatoriana de 2008 donde
este poder, aqu llamado de transparencia y control social, est ms
desarrollado. Esta funcin se conforma como una funcin independiente y autnoma a nivel funcional, administrativo y financiero, respecto
de los poderes del Estado, que integra y desarrolla su actividad sobre
la base del principio de control por parte del soberano sobre la activi-
(46) Los antecedentes, en el continente americano, de esta estructura del Estado rupturista con la
triparticin de poderes los encontramos ya en el constitucionalismo bolivariano.
Como clave de la comprensin del ideario constitucional de Bolvar est la Constitucin de Bolivia
de 1826, que en su art. 8 declaraba: El Poder Supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: Electoral, Legislativa, Ejecutiva y Judicial. El art. 19 a su vez signific El Poder Electoral lo
ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada ciento un elector (Aunque Bolvar hubiera preferido por cada diez, un elector, como lo prevea en su proyecto). El art. 26
declaraba: El Poder Legislativo emana inmediatamente de los cuerpos electorales nombrados por
el pueblo; su ejercicio reside en tres Cmaras: Tribunos, Senadores y Censores. Se puede apreciar
fcilmente que la concepcin del poder popular est presente en el llamado poder electoral, y que
la utilizacin de los trminos Tribunos, Senadores y Censores, no es una simple copia de las instituciones romanas, sin ms lgica, sino una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juego
de los lmites de los poderes de cada cual (FERNNDEZ, J. A., El Tribunado; sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo iuspublicstico, op. cit., p. 40).
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dad de los rganos estatales, los cargos pblicos electos y los funcionarios (art. 204) (47). El rgano principal de la Funcin de Transparencia
y Control Social es el Consejo de Participacin Ciudadana y Control
Social, instancia conformada por siete consejeros principales y siete suplentes, elegidos de entre los postulantes propuestos por las organizaciones sociales y la ciudadana segn concurso pblico de oposicin y mritos, con veedura y derecho de impugnacin ciudadana,
organizado por el Consejo Nacional Electoral (art. 207) (48). Sus principales funciones son: la lucha contra la corrupcin; establecer mecanismos de rendicin de cuentas de las instituciones y entidades del sector
pblico, y coadyuvar procesos de veedura ciudadana y control social;
investigar denuncias sobre actos u omisiones que afecten a la participacin ciudadana o generen corrupcin; emitir informes que determinen la existencia de indicios de responsabilidad, formular las recomendaciones necesarias e impulsar las acciones legales que correspondan;
actuar como parte procesal en las causas que se instauren como consecuencia de sus investigaciones; solicitar a cualquier entidad o funcionario de las instituciones del Estado la informacin que considere necesaria para sus investigaciones o procesos; organizar el proceso y vigilar
la transparencia en la ejecucin de los actos de las comisiones ciudadanas de seleccin de autoridades estatales; etc. (art. 208). Adems, tambin corresponde al Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social designar a aquellas autoridades encargadas de la defensa de los
derechos de la ciudadana y a ejercer control sobre los rganos estatales, cargos pblicos y funcionarios (49).
En el caso de Bolivia, si bien el Ttulo VI (Participacin y Control Social)
de la Constitucin (arts. 241 y 242) no prev de manera explcita la crea-
(47) Art. 204: El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder pblico, en ejercicio de su
derecho a la participacin. La Funcin de Transparencia y Control Social promover e impulsar el
control de las entidades y organismos del sector pblico, y de las personas naturales o jurdicas
del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de inters pblico, para que los
realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentar e incentivar la participacin ciudadana; proteger el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendr y combatir la corrupcin ().
(48) En diciembre de 2010 tomaron posesin de su cargo los siete consejeros del Consejo de Control y Trasparencia Social (CCTS) de Ecuador. Estos son: Marcela Miranda Prez (Presidenta), Fernando Cedeo (Vicepresidente), Tatiana Ordeana (consejera), David Rosero (consejero), Mnica Banegas (consejera), Luis Pachalas (consejero), Andrea Rivero (consejera). Para ms informacin sobre el
CCTS, ver: http://www.participacionycontrolsocial.gov.ec
(49) Concretamente: la primera autoridad de la Procuradora General del Estado y de las superintendencias (designados de entre ternas presentadas por el Presidente de la Repblica), de la Defensora del Pueblo, Defensora Pblica, Fiscala General del Estado y Contralora General del Estado, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo
de la Judicatura (estos ltimos, designados luego de agotar el proceso de seleccin correspondiente) (art. 208).
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cin de un cuarto poder como tal, si que establece las bases para su posible desarrollo. La forma que acaba adoptando el control social depender
de la prxima Ley de Participacin y Control Social, en la actualidad todava en fase de elaboracin.
Estas formas contemporneas de poder negativo indirecto suponen la
superacin de la citada figura de la triparticin de poderes como sistema
de autocontrol del poder, ejercido independientemente del pueblo, mediante unos mecanismos de pesos y contrapesos entre los poderes del
Estado y, como hemos sealado antes, el establecimiento, mediante la
creacin de un tipo de poder popular autnomo no vinculado a los lmites de la estructura de la triparticin de poderes, con capacidad de ejercer
control democrtico y poder negativo sobre los gobernantes, de una
Constitucin que organice un gobierno que no pueda superar la voluntad
del soberano. Esto permite romper, como he mencionado, el esquema
que entiende la soberana fundada sobre la representacin poltica, e incorporar el equilibrio (biparticin) entre soberano popular (ciudadanos) y
poder del gobierno.
2. La democratizacin del rgano encargado del ejercicio de la justicia

constitucional en el neoconstitucionalismo andino: la eleccin de
los miembros del Tribunal Constitucional
Otra de las grandes novedades de las ltimas constituciones, especialmente la de Bolivia (2009), ha sido la de introduccin de mecanismos de
participacin directa de los ciudadanos en la eleccin de los magistrados
del Tribunal Constitucional.
El artculo 198.I de la constitucin boliviana de 2009 regula una composicin del Tribunal Constitucional, de carcter mixto, acorde a la composicin plurinacional del Estado (50). Con ello se fija un modelo similar al que existe en la Constitucin y la ley belga con respecto al Tribunal
de arbitraje, rgano encargado de ejercer la jurisdiccin constitucional
y compuesto paritariamente por jueces provenientes de las distintas comunidades lingsticas que conforman el pas (art. 142 de la Constitucin belga de 1994 y art. 31 de la Ley Espacial del de Arbitraje de enero
de 1989) (51). En el caso boliviano, lo componen magistrados prove-
(50) Art. 198.I Constitucin Bolivia 2009: El Tribunal Constitucional Plurinacional estar integrado
por magistradas y magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representacin paritaria entre el sistema ordinario y el sistema indgena originario campesino.
(51) Ver GENEVIVE, M. Ch., El tribunal de arbitraje en Blgica: una jurisdiccin constitucional, en
Autonomas: Revista catalana de Derecho pblico, nm. 9, Barcelona, Escuela de Administracin Pblica de Catalua, 1988, pp. 163-172.
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nientes de la justicia ordinaria y magistrados provenientes de la justicia

indgena.
Pero adems, otra de las novedades es, como deca, el rgimen de
eleccin de los magistrados. Una mirada a los mecanismos de nombramiento, en los distintos pases, de los miembros de las cortes constitucionales o cortes supremas, nos permite ver que, en la prctica, los jueces
constitucionales son elegidos, por los poderes polticos, tomando como
criterios su ideologa y su tendencia jurisprudencial. Ya sea en forma de
nombramiento o proceso de eleccin, la seleccin de los jueces es, en
gran parte de los casos, controlada por diversos rganos del poder poltico estatal, con una influencia significativa de la mayora gubernamental (52). En contraposicin, en el caso de Bolivia, el artculo 199 establece
que los magistrados se elegirn por sufragio universal segn el procedimiento previsto para los miembros de la Corte Suprema de Justicia (53),
regulado en el artculo 183.
(52) Para poner algunos ejemplo: la Corte Suprema de Australia est compuesta por siete jueces
elegidos por el Primer Ministro; la Corte Suprema de Canad la componen nueve jueces elegidos
por el Primer Ministro; la Corte Constitucional de Colombia se conforma de nueve jueces nombrados por el Congreso, de tres listas de nombres cada una de ellas presentadas respectivamente por
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Presidente de la Repblica; la Corte Suprema de la India la integran veinticuatro jueces elegidos por el Presidente del Tribunal Supremo y cuatro jueces veteranos de la corte, de entre una lista de candidatos presentados por el Gobierno; la
Corte Suprema de Irlanda est compuesta por ocho jueces nombrados por el Gobierno despus de
un asesoramiento no vinculante de un consejo asesor judicial; el Tribunal Constitucional de Espaa
est integrado por doce jueces nombrados dos por el Gobierno, cuatro por el Congreso, cuatro por
el Senado y dos por el Consejo General del Poder Judicial; la Corte Suprema de Estados Unidos la
integran nueve jueces elegidos por el Presidente con la ratificacin del senado; el Tribunal Constitucional de Alemania se conforma de jueces nombrados la mitad por el Bundestag y la otra mitad, por
el Bundesrat; la Corte Suprema de Gran Bretaa est compuesta por doce jueces elegidos por el Primer Ministro con el consejo del Lord Chancellor; la Corte Suprema de Argentina l aintegran jueces nombrados por el Presidente con la ratificacin del Senado; En Nicaragua la Corte suprema se
compone de jueces elegido por la Asamblea Legislativa de una lista de candidatos presentada por
el Presidente y los diputados; En Per, los miembros del Tribunal Constitucional los nombra el Congreso; En Chile, los diez jueces del Tribunal Constitucional son nombrados, tres por el Presidente,
cuatro por el Congreso y tres por la Corte Suprema (DICKSON, B., Comparing Supreme Courts, en
DICKSON, B., Judicial activism in Common Law Supreme Courts. Oxford University Press, Oxford,
2007, p. 5; FROSINI, J. O. y PEGORARO, L., constitutional Courts in Latin America: A Testing Ground
for New Parameters of Classification?, en HARDING, A. y LEYLAND, P., Constitutional Courts. A
Comparative Study. Wildy, Simmonds & Hill Publishing, Londres, 2009, p. 355). Estas formas de
nombramiento o seleccin de los jueces constitucionales no es ms que una respuesta institucional
al hecho de que las cortes constitucionales juegan un rol crucial en una tarea poltica fundamental,
sus decisiones no slo tendrn fuertes consecuencias para el desarrollo de las normas constitucionales, sino tambin para las posibilidades de accin y limites de los rganos polticos estatales en
el desarrollo de sus polticas.
(53) Art. 183 Constitucin Bolivia 2009: Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Supremo
de Justicia sern elegidas y elegidos mediante sufragio universal. El Control Administrativo Disciplinario de efectuar la preseleccin de las postulantes y los postulantes por cada Departamento, y remitir al Consejo Electoral Plurinacional la nmina de los precalificados para que ste proceda a la
organizacin, nica y exclusiva, del proceso electoral. Sern elegidas y elegidos las candidatas y los
candidatos que obtengan mayora simple de votos.
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El desarrollo del procedimiento electoral para la eleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional viene establecido
en la citada Ley 027, de 6 de julio de 2010, del Tribunal Constitucional
(arts. 19 y 20). Sin embargo, una vez, ms la ley desarrolla este aspecto de manera imperfecta y dejando abiertas cuestiones importantes del
procedimiento.
Por ejemplo, el art. 20 establece que una vez la Asamblea Legislativa haya preseleccionado los candidatos, el rgano electoral proceder
a organizar el proceso electoral en circunscripcin nacional. Los siete
candidatos ms votados sern los magistrados titulares. La pregunta que surge aqu es, qu pasa si entre estos siete magistrados ms
votados no hay ningn representante de la justicia indgena o, a la inversa? Entonces tendramos un problema con el art. 198.I de la Constitucin. Aunque este es un aspecto no resuelto en la ley, algunas autoridades del pas han planteado la idea de que para evitar tal problema,
habr dos listas de candidatos, una referida a los candidatos procedentes de la justicia ordinaria y otra de la justicia indgena, teniendo
los ciudadanos que elegir candidatos de ambas listas. No obstante,
nos encontramos aqu con otro problema. El art. 13.2 establece que al
menos dos magistrados procedern del sistema indgena. Al menos
dos pueden ser dos, tres, cuatro, cinco o seis. Donde se define cuantos de cada una de ambas listas adquieren el cargo de magistrado? Los
vacios de la Ley 027 del Tribunal Constitucional son, como podemos
observar, grandes en este aspecto, habr que esperar para ver como se
solucionan.
Por lo que respeta a la Constitucin de Ecuador de 2008, si bien no
reconoce el sufragio directo y universal para la eleccin de los miembros del Tribunal Constitucional, si prev mecanismos de participacin
ciudadana directa para la eleccin de los mismos. El art. 343 establece
la posibilidad de la citada Funcin de Transparencia y Control Social, integrada por representantes de la sociedad civil y las organizaciones sociales, de postular candidatos y participar en la comisin calificadora
que elige los magistrados, a travs de un proceso de concurso publico
con veedura y posibilidad de impugnacin ciudadana (54). En el mismo sentido va la Constitucin venezolana de 1999, estableciendo tambin, la participacin del Poder ciudadano en la preseleccin de candidatos a presentar para su eleccin ante la Asamblea Nacional, as como
(54) Art. 434 Constitucin Ecuador 2008: Los miembros de la Corte Constitucional se designarn
por una comisin calificadora que estar integrada por dos personas nombradas por cada una de
las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La seleccin de los miembros se realizar de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a travs de un
proceso de concurso pblico, con veedura y posibilidad de impugnacin ciudadana. En la integracin de la Corte se procurar la paridad entre hombres y mujeres.
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la posibilidad de los ciudadanos de ejercer objeciones a cualquiera de

los postulados (55).
En todos estos casos, Bolivia, Ecuador y Venezuela, la participacin directa de la ciudadana en la eleccin de los miembros del Tribunal Constitucional puede considerarse como un mecanismo de democratizacin de
este rgano y de reduccin de la contradiccin entre justicia constitucional y democracia.
IV. Conclusiones
De lo expuesto hasta aqu podemos extraer las siguientes conclusiones:
1. Histricamente, el constitucionalismo tradicional, europeo y norteamericano, ha presentado una contradiccin entre justicia constitucional y el principio de democracia.
2. Este carcter antimayoritario de la justicia constitucional se ha expresado, en primer lugar, en el dficit democrtico del sujeto con
capacidad para activar el control de constitucionalidad. Siguiendo
la lgica de la triparticin de poderes como mecanismo de control
del poder, ejercido por el propio poder, de manera separada de
los ciudadanos, mediante un mecanismo de pesos y contrapesos
en las ramas del Estado, los actores legitimados activamente para
ejercer y activar el control de constitucionalidad sobre las normas
emanadas de alguno de los poderes del Estado, son los otros poderes, no los ciudadanos.
3. En segundo lugar, el carcter antimayoritario de la justicia constitucional, en el constitucionalismo tradicional, se ha expresado en
el dficit democrtico del rgano que ejerce el control de constitucionalidad, los jueces y magistrados. Pueden los jueces, que
no han sido elegidos por nadie y, por tanto, no tienen legitimidad
democrtica, revisar, anular o modificar decisiones polticas tomadas por instituciones electas democrticamente, como el Parlamento?
(55) Art. 264 Constitucin de Venezuela de 1999: Los magistrados o magistradas del Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela el control de constitucionalidad y la interpretacin de la Constitucin
lo ejerce la sala constitucional del Tribunal Supremo sern elegidos por un nico perodo de doce
aos. La ley determinar el procedimiento de eleccin. En todo caso, podrn postularse candidatos
o candidatas ante el Comit de Postulaciones Judiciales, por iniciativa propia o por organizaciones
vinculadas con la actividad jurdica. El Comit, oda la opinin de la comunidad, efectuar una preseleccin para su presentacin al Poder Ciudadano, el cual efectuar una segunda preseleccin que
ser presentada a la Asamblea Nacional, la cual efectuar una tercera preseleccin para la decisin
definitiva. Los ciudadanos podrn ejercer fundadamente objeciones a cualquiera de los postulados
ante el Comit de Postulaciones Judiciales, o ante la Asamblea Nacional.
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4. Frente a esta situacin, las ltimas constituciones aprobadas en

Amrica Latina, especialmente, las constituciones de Venezuela
(1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009), introducen mecanismos, muchos de ellos an experimentales, de democratizacin de
la justicia constitucional.
5. Las nuevas constituciones latinoamericanas permiten una democratizacin del sujeto con legitimidad para activar el control de
constitucionalidad, a travs de la introduccin en sus articulados
de mecanismos institucionales y mecanismos jurisdiccionales de
poder negativo indirecto.
6. Asimismo, permiten una democratizacin del rgano encargado
de ejercer el control de constitucionalidad a travs de la introduccin de mecanismos de participacin ciudadana directa en la eleccin
de los magistrados del Tribunal Constitucional.
7. En resumen, podemos decir que el neoconstitucionalismo andino,
ha supuesto la introduccin de los primeros pasos para poder, al
menos, disminuir la clsica contradiccin entre justicia constitucional y democracia.

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LABURPENA: Azterlan honek dioenaren arabera, justizia konstituzionalak hasiera-hasieratik gehiengodunen kontrako izaera izan du, demokraziaren nozio teoriko eta idealek bestelakorik pentsaraz badezakete ere. Kontraesan horren arrazoiak adierazi ostean, artikuluak azaltzen du aldaketa politikoen ondorioz azkeneko
hamarkadetan Latinoamerikan sortutako konstituzio berriek gizartea eta estatua
demokratizatzeko sistema berriak txertatu dituztela, batez ere Andeetako herrialdeetan; esaterako, justizia konstituzionala demokratizatzeko mekanismoak, adierazitako kontraesan hori murrizten hasteko aukera ematen dutenak.
HITZ GAKOAK: Justizia konstituzionala. Demokrazia. Latinoamerikako neokonstituzionalismoa. Konstituzionaltasunaren kontrola. Auzitegi Konstituzionala.
RESUMEN: El presente trabajo hace un anlisis sobre cmo, ya desde sus orgenes, la justicia constitucional ha presentado siempre un carcter antimayoritario
en abierta contradiccin con la nocin terico-ideal de democracia. Planteados los
motivos de esta contradiccin, el artculo hace referencia cmo, durante las ltimas dcadas, las nuevas constituciones surgidas en Amrica Latina fruto de los
procesos de cambio poltico que se han producido, especialmente en la zona andina del continente, han incorporado novedosos mecanismos de democratizacin
de la sociedad y el Estado, entre ellos, mecanismos de democratizacin de la justicia constitucional que permiten empezar disminuir la vieja contradiccin sealada
PALABRAS CLAVE: Justicia constitucional. Democracia. Neoconstitucionalismo latinoamericano. Control de constitucionalidad. Tribunal Constitucional.
ABSTRACT: This present work analyzes how from their inception the constitutional justice has always shown a antimajority character in clear opposition to
the ideal-theoric notion of democracy. Once explained the reasons for this contradiction, the article mentions how during the last decade, the new constitutions
drafted in Latinamerica which were product of the political change process, especially in the Andean area of the continent, did incorporate innovative mechanisms
of democratization of the constitutional justice which make possible start to diminish the aforementioned old contradiction.
KEYWORDS: Constitutional justice. Democracy. Latin American neoconstitutionalism. Review of constitutionality. Constitutional Court.

ISSN: 0211-9560

El Neoconstitucionalismo Andino Una Supe

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El neoconstitucionalismo andino: una superacin de

la contradiccin entre democracia y justicia constitucional?

Sumario: I. Introduccin: democratizacin de la justicia constitucional y

I. Introduccin: democratizacin de la justicia constitucional y

R.V.A.P. nm. 90. Mayo-Agosto 2011. Pgs. 167-196

Albert Noguera Fernndez

cional se manifiesta, en el constitucionalismo tradicional, tanto europeo