1556 Isabella Marcallo Thereza

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN
FACULDADE DE DIREITO
ISABELLA MARALLO THEREZA
APONTAMENTOS CRTICOS SOBRE O SISTEMA DE NULIDADES NO

PROCESSO PENAL
CURITIBA
2011
IS ABELLA MARALLO THEREZA

PROCESSO PENAL
Monografia de concluso de curso apresentada no

Curso de graduao em Direito, do Setor de
Cincias Jurdicas da Universidade Federal do
Paran, como requisito parcial obteno do grau
de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. dr. Clara Maria Roman Borges
Curso de Direito
Direito Pblico
Curitiba
2011
TERMO DE APROVAO
ISABELLA MARALLO THEREZA

PROCESSO PENAL
Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel no

Curso de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, da Universidade Federal do Paran,
pela seguinte banca examinadora:
___________________________________
Clara Maria Roman Borges
Orientadora
___________________________________
Andr Ribeiro Giamberardino
Primeiro membro
____________________________________
Priscilla Plach S
Segundo membro
Curitiba, 08 de dezembro de 2011.
Dedico este trabalho, acima de tudo, aos

grandes amores da minha vida, meus pais,
meu porto seguro. A vocs devo tudo o que
sou. Agradeo pelo amor incondicional, por
tornarem todos os meus sonhos possveis, por
me guiarem pelo caminho correto, e por me
ensinarem que, somente com muito trabalho e
esforo, possvel alcanar o que se busca.
o amor de vocs que me sustenta, nos mantm
unidos, e me faz muito feliz.
Aos meus irmos, pela amizade e cumplicidade

sem limites.
s quatro melhores amigas que podem existir,

e que tornaram os ltimos cinco anos da minha
vida inesquecveis.
Dr. Snia Mercer, pela dedicao, carinho e

pacincia com que me transmite lies dirias
sobre o direito e, em especial, sobre a vida.
Agradeo Orientadora, Prof. Clara Maria

Roman Borges, pela sabedoria, ateno, e
pacincia com que acompanhou este trabalho.
RESUMO
O sistema de nulidades no processo penal est vinculado idia de conformidade

do ato processual com a estrutura legal prevista pelo legislador. Seu estudo de
grande relevncia, na medida em que as formas processuais, quando resguardas,
garantem o cumprimento dos princpios fundamentais que so por elas tutelados e,
constituem, simultaneamente, limites ao poder punitivo estatal e garantias
destinadas ao ru. Este trabalho visa analisar a categoria das nulidades de acordo
com preceitos da teoria tradicional e, na seqncia, a partir de aspectos
desenvolvidos pela teoria crtica, demonstrar que aquela legitimadora do sistema
inquisitrio, e que estamos diante da necessidade de se reestruturar o sistema de
nulidades do processo penal brasileiro a fim de que ele seja, com base no princpio
da instrumentalidade constitucional, garantia de proteo aos direitos individuais
contra a arbitrariedade estatal.
Palavras-chave: Tipicidade Processual. Nulidades. Instrumentalidade das Formas.

Princpio do prejuzo. Instrumentalidade Constitucional. Saneamento.
ABSTRACT
The system of nullities in the penal procedure is attached to the idea of conformity
between the procedural act and the legal structure provided by the legislator. Its
study is relevant, since the procedural forms, when safeguarded, guarantee the
fulfillment of the fundamental principles that are protected by them, and are,
simultaneously, limits to the punitive power of the state and guarantees for the
accused. This study intends to analyze the category of nullities according to precepts
of the traditional theory and, on following, according to aspects developed by the
critical theory, demonstrate that the traditional theory is legitimating the inquisitorial
system. Also we have the necessity of restructure the system of nullities of the
Brazilian penal procedure to make it, based on the principle of constitutional
instrumentality, guarantee of protection to individual rights against the state
arbitrariness.
Key-words: Procedural Typicality. Nullities. Forms Instrumentality. Principle of

Prejudice. Constitutional Instrumentality. Convalidation.
SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................... 09
CAPTULO 1 TEORIA TRADICIONAL DAS NULIDADES NO PROCESSO
PENAL ...................................................................................................................... 12
1.1. A forma e a tipicidade dos atos processuais ..................................................... 12
1.1.1. Atos processuais inexistentes................................................................... 14
1.1.2. Atos processuais irregulares..................................................................... 16
1.1.3. Atos processuais nulos ............................................................................. 17
1.2. A nulidade na categoria das sanes ................................................................. 18
1.2.1. Nulidades absoluta e relativa .................................................................... 20
1.3. Classificao dos atos processuais .................................................................... 22
1.3.1. Atos essenciais e no essenciais ............................................................. 22
1.3.2. Formalidades essenciais e secundrias ................................................... 24
1.4. Momento para argio da nulidade .................................................................. 26
1.4.1. A smula 160, do Supremo Tribunal Federal............................................ 27
1.5. Requisitos para a declarao da nulidade artigo 565, do CPP ...................... 28
1.6. Instrumentalidade das formas ............................................................................ 29
1.6.1. Pas de nullit sans grief ............................................................................ 30
1.6.2. Irrelevncia do ato para a apurao da verdade substancial ou para a
deciso da causa ...................................................................................................... 31
1.6.3. Causalidade .............................................................................................. 32
1.7. Convalidao...................................................................................................... 33
CAPTULO II VISO CRTICA ACERCA DA TEORIA DAS NULIDADES NO
PROCESSO PENAL ................................................................................................. 36
2.1. Consideraes iniciais ........................................................................................ 36
2.2. Atos inexistentes: uma categoria frustrada......................................................... 38
2.3. Superao da estrutura legal vigente: nulidades cominadas e no cominadas 39
2.4. Teoria do prejuzo e finalidade do ato: inverso do nus probatrio .................. 40
2.5. Crticas classificao em nulidades absolutas e relativas ............................... 44
2.6. A forma processual como garantia ao ru .......................................................... 46

2.7. Saneamento ....................................................................................................... 47
2.8. A nulidade no sano .................................................................................... 48
2.9. Contaminao: nulidade por derivao .............................................................. 51
2.10. Nulidades no inqurito policial .......................................................................... 56
CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 60
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 61
INTRODUO
Tratar-se- nas pginas que seguem do sistema de nulidades no processo

penal brasileiro, a fim de demonstrar a legitimao da estrutura inquisitria pelas
categorias tradicionais, bem como abordar o papel da teoria crtica na reestruturao
do sistema de nulidades voltado instrumentalidade constitucional. Este um tema
de grande relevncia, tendo em vista que a configurao do sistema de nulidades
influencia diretamente no estmulo/obstruo da acusatoriedade no sistema
processual penal brasileiro.
As nulidades processuais esto vinculadas idia de formalismo judicial, pois
se fazem presentes quando h desconformidade do ato processual com o modelo
previsto no ordenamento jurdico. Ou seja, o desrespeito s formas torna a atividade
processual inapta a produzir seus efeitos. Salienta-se que a proteo da forma pela
forma, dentro da lgica inquisitorial, coloca em risco os princpios que embasam o
processo acusatrio, e permite que atos processuais em desconformidade com
preceitos constitucionais gerem efeitos como se vlidos fossem. Em contrapartida,
quando destinada proteo de princpios fundamentais, a forma processual
constitui importante garantia contra a irracionalidade do poder punitivo e a
arbitrariedade estatal.
Cumpre destacar que a forma do ato processual, ainda que elemento central
do
princpio
da
estrita
jurisdicionalidade,
norteador
da
instrumentalidade
constitucional, na medida em que deturpada, acaba por preservar o ritual

inquisitrio, e permitir que a deciso invlida torne-se vlida atravs de um sistema
que alterna, sem qualquer critrio, rigidez e flexibilidade. Antes de explicar tal idia,
porm, faz-se necessrio expor, de forma breve, o conceito de instrumentalidade
constitucional, e para isso faz-se uso das idias de Aury Lopes Jr. 1
O primeiro aspecto que se deve ter em mente o fato de que o processo
um instrumento, e de que essa a razo bsica de sua existncia. No h que se
falar em autonomia do processo com relao ao direito material, pois certo que o
processo penal est a servio do Direito Penal, e deve observar os objetivos
traados por este. Assim, afirma-se que o processo instrumento, no somente
1
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. 4 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 01-29.
para aplicao da pena, o que garante eficcia ao direito material; como tambm
para a proteo dos direitos individuais, a fim de alcanar a mxima eficcia das
garantias constitucionais. A instrumentalidade constitucional, portanto, caracteriza-se
pela finalidade que o processo possui em limitar o poder estatal e tutelar a parte
dbil (ru) a ele submetido.
Pois bem, a partir disso poderia se dizer que a forma dos atos processuais
est a servio da instrumentalidade constitucional e, portanto, da estrutura
acusatria do processo penal. Ocorre que a maximizao do primado da forma,
alienada da proteo de qualquer preceito fundamental, encontra respaldo no
sistema inquisitrio, que tem como uma de suas principais caractersticas o
formalismo exacerbado, como se o trmite processual tivesse valor em si. A partir
disso, nota-se, em inmeras decises proferidas na esfera criminal, que ora se
defende o cumprimento restrito do rito processual, de forma a impedir a efetivao
plena das garantias constitucionais; e ora se permite excepcionar as frmulas legais
de forma descriteriosa, o que constitui modalidade de abuso de poder.
Por tudo isso, oportuna a realizao de estudo referente s nulidades no
processo penal, j que as formas processuais configuram importante mecanismo de
proteo aos princpios constitucionais em benefcio do indivduo. Ademais, tendo
em vista que a nulidade do ato processual pode afetar o processo como um todo, e
que, apenas atravs do processo, o direito material torna-se eficaz e os direitos e
garantias individuais so protegidos, faz-se necessria anlise sobre o assunto, at
porque a ele no dado grande destaque pela doutrina nacional.
O presente trabalho dividido em duas partes. Na primeira delas, estudar-se os preceitos desenvolvidos pela teoria tradicional das nulidades, em especial as
seguintes categorias: tipicidade processual; inexistncia; irregularidade; nulidades
absolutas e relativas; natureza jurdica da nulidade; princpios do prejuzo, interesse
e causalidade; e convalidao.
Em seguida, passar-se- anlise das principais crticas acerca da teoria
tradicional, com destaque para: a impreciso dos conceitos de finalidade e prejuzo;
inadmissibilidade da categoria das nulidades relativas; saneamento; nulidades como
atipicidade; e nulidades no inqurito policial.
Deve-se salientar que o presente trabalho no tem a pretenso de esgotar o
tema. Ou seja, no ser feita anlise minuciosa de todas as possibilidades de
10
escoamento da matria, nem se pretende sugerir nova teoria acerca das nulidades
no processo penal. Visa-se, apenas, problematizao do assunto, trazendo-se os
principais aspectos crticos sobre as nulidades, de forma a estimular futuros estudos
acerca do tema.
11
1 TEORIA TRADICIONAL DAS NULIDADES NO PROCESSO PENAL
1.1 A forma e a tipicidade dos atos processuais
A abordagem acerca do sistema de nulidades processuais exige que se tenha

como ponto de partida a noo de forma do ato processual. Conforme conceitua
Aroldo Plnio Gonalves, forma o revestimento externo do ato, ou os limites
exteriores que o individualizam; o conjunto de signos pelos quais a vontade se
manifesta ou de solenidades que devem ser observadas no momento de realizao
dos atos jurdicos2. Para Jos Frederico Marques, a forma que d realidade ao ato
processual, ao conceder-lhe existncia e relevncia jurdica 3.
A declarao de nulidade de um ato, de acordo com a lio de Grinover,
Gomes Filho e Fernandes, representa uma espcie de sano, aplicada diante da
desconformidade do ato processual e do modelo traado pelo legislador. Em outras
palavras, a atividade processual, se realizada de forma descriteriosa pelos rgos
estatais, e em desrespeito s formas estabelecidas pelo ordenamento jurdico,
considerada invlida e inapta a produzir os efeitos desejados4.
Nesse sentido, possvel afirmar que o processo s capaz de atingir o
objetivo de preparao de um provimento final justo se pautado em uma atividade
tpica, em que os aplicadores do direito praticam os atos em conformidade com as
prescries apontadas pelo legislador. De acordo com Fernando da Costa Tourinho
Filho, os atos processuais devem realizar-se conforme a lei, e cabe a esta no s
coordenar como, tambm, exigir sua presena e regular-lhes a constituio
intrnseca e extrnseca. Segundo o autor, a este fenmeno denomina-se tipicidade
do ato processual 5.
Frisa-se que a regulamentao das formas processuais possibilita a atuao
dos participantes da relao processual de forma efetiva na formao do
2
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no Processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p.32.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas: Millennium
Editora, 2009, p. 83.
4
GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio Scarance.
As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
5
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 128.
3
12
convencimento judicial, alm de garantir ao julgador maior facilidade e segurana na

tomada de suas decises. Ainda, lembra Frederico Marques, que as formas
constituem limitaes ao arbtrio do Poder Pblico, funo esta que torna indiscutvel
sua necessidade6.
Assim, o formalismo, quando moderado, caracteriza um hbil instrumento
para a concretizao do exerccio correto da funo jurisdicional. Lembra Eugnio
Pacelli de Oliveira que os ritos processuais ou procedimentais seguem um itinerrio
definido previamente, com o objetivo de organizar a participao dos sujeitos do
processo na construo do provimento jurisdicional final 7.
Por outro lado, o formalismo em excesso, como empecilho realizao da
justia, deve ser combatido, conforme ensinam Grinover, Gomes Filho e Fernandes:
que existem no ordenamento formas completamente inteis, destitudas

de qualquer finalidade. Trata-se do formalismo incuo, residual, sem
explicao lgica, sobrevivente de fases superadas do direito processual.
Mas as formas s devem ser respeitadas na medida e nos limites em que
sejam necessrias para atingir sua prpria finalidade: conferir segurana s
8
partes e objetividade ao procedimento.
Resta claro, portanto, que h tipicidade quando o ato praticado estiver em

conformidade com o modelo descrito em lei, pois se no houver correspondncia
entre o ato processual e o tipo legal, ele se diz atpico, imperfeito9.
Ocorre, porm, que a invalidade do ato processual, ante sua atipicidade, no
deve ser analisada apenas no que diz respeito identidade entre o ato praticado e o
modelo legal, mas tambm em virtude da funo que ele realiza dentro do
procedimento, e dos reflexos que determinado vcio possa gerar. Isso porque,
conforme ensina Pacelli, as formas processuais existem e atuam na medida de sua
finalidade especfica. Expe o autor que:
6
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas: Millennium
Editora, 2009, p. 83.
7
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 803.
8
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 17.
9
p. 129.
13
A declarao de nulidade seria, assim, a conseqncia jurdica da prtica

irregular de ato processual, seja pela no-observncia da forma prescrita
em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com sua prtica. Como
lembram Grinover, Gomes Filho e Fernandes, a nulidade no a essncia
10
do ato irregular, mas a sua conseqncia (1997, p.18) .
O que se quer dizer que, alm dos requisitos de forma previstos no modelo
legal, existem circunstncias externas ao ato lugar e tempo, por exemplo , que
condicionam sua correta realizao. No se pode esquecer que o ato processual
no est isolado, mas faz parte de um processo que, como procedimento,
desenvolve-se de forma dinmica, e constitudo por uma srie de atos conexos e
interdependentes.11
Diante deste quadro, e de acordo com a conseqncia que a lei estipulou aos
atos praticados em desconformidade com o modelo normativo, busca-se a
diferenciao entre o ato inexistente, as espcies de nulidades (absoluta e relativa) e
as meras irregularidades.
1.1.1 Atos processuais inexistentes
Ato processual inexistente, conforme preleciona Calmon dos Passos, no

ato tpico nem atpico. um no ato, porque desprovido dos pressupostos que
informam a existncia do ato processual
12
. Ou, de acordo com o magistrio de
Francesco Carnelutti el acto inexistente es verdaderamente um no acto, esto es, no

es um acto perfecto ni imperfecto13-14. Fala-se, portanto, em ato processual
10
Juris, 2010, p. 803.
11
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p.35.
12
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil. Imprensa Oficial da Bahia,
1959, p. 79.
13
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Traduccin de Santiago Sents
Melendo. 3 vol. Buenos Aires: Bosch y Ca Editores, 1950, p.182.
14
Traduo livre: O ato inexistente verdadeiramente um no ato, isto , no um ato perfeito nem
imperfeito.
14
inexistente quando, ante a ausncia de um elemento essencial descrito no modelo

legal, o vcio gerado de tamanha gravidade, que impede sua existncia jurdica15.
A corroborar com tal idia esto os ensinamentos de Aroldo Plnio Gonalves:
A violao da norma, pela prtica da conduta proibida ou pela omisso da
conduta exigida, pode ter como conseqncia o no reconhecimento de
qualquer efeito jurdico do ato que, existindo no plano ftico, no chega a
adquirir significado jurdico. A conseqncia jurdica da irregularidade do ato
pode consistir na recusa pela lei em reconhecer a prpria existncia do ato
16
no plano do direito.
A categoria dos atos inexistentes criao doutrinria e jurisprudencial,

utilizada pela teoria tradicional para referir-se no ausncia material do ato, mas
quele ato que, embora tenha existncia material, totalmente desprovido de
qualquer significado jurdico
17
. Ou seja, o ato existe porque praticado por algum,
porm, em relao ao processo, ele inexistente, j que incapaz de gerar ou

produzir qualquer efeito.
Assim, esclarecem Grinover, Gomes Filho e Fernandes18, que no se cogita a
invalidade do ato inexistente, pois a inexistncia questo que precede qualquer
discusso acerca da validade. Por bvio, no se anula o que no existe. Do mesmo
raciocnio compartilha Jos Joaquim Calmon de Passos, ao relembrar os
ensinamentos de Couture, e afirmar que em relao ao ato inexistente no se faz
necessrio um ato posterior, que o prive de validade, nem possvel que atos
posteriores o confirmem ou homologuem, emprestando-lhe eficcia 19.
Paulo Rangel20, ao concordar com a incompatibilidade de se decretar a
nulidade do que no existe, acrescenta que, uma vez que o ato juridicamente
inexistente no produz qualquer efeito, ele independe de deciso judicial que declare
15
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas:

Millennium Editora, 2009, p. 412.
16
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no Processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p.70.
17
p. 131.
18
19
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade do processo civil. Imprensa Oficial da Bahia,
1959, p. 56.
20
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006,
p.667.
15
sua invalidade. Isto , ela decorre de pleno direito, sem necessidade de qualquer
provimento judicial.
1.1.2 Atos processuais irregulares
A categoria dos atos processuais irregulares no objeto de estudo mais

aprofundado pela doutrina. Aqueles que o fazem, costumam defini-los como atos
atpicos que no sofreram a sano de nulidade, uma vez que atingiram o fim a que
se destinavam21. Na lio de Carnelutti, o ato que est afectado por um vicio que
no excluye su eficcia
22-23
, e conforme Calmon de Passos, atos atpicos existem
que por haverem alcanado aqueles fins de tutela que objetivam, ainda quando
imperfeitos, permanecem vlidos 24.
Oportuno trazer baila os comentrios de Aldacy Rachid Coutinho a respeito
da forma com que a doutrina busca explicar a irregularidade do ato processual:
Ato irregular , para alguns, o ato desconforme hiptese normativa, mas
cuja viciosidade de pequena monta, no atingindo a eficcia. Para outros,
ato irregular o ato que no atendeu a todos os elementos previstos na
hiptese normativa e, assim, nasce atpico. Mas o no atendimento referese especificamente a uma categoria de elementos previstos na hiptese
25
normativa.
Para a autora, h um descaso da doutrina acerca do estudo dos atos

processuais irregulares, uma vez que a irregularidade comumente apontada como
o extremo oposto da inexistncia, dentro de uma escala de gravidade do vcio
processual. Para os doutrinadores, trata-se de um vcio de menor importncia, que
no atinge a eficcia do ato jurdico, nem causa prejuzo s partes, sendo, portanto,
irrelevante. Sua crtica diz respeito ao fato de que os estudiosos no procuram
21
p. 132.
22
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Traduccin de Santiago Sents
Melendo. 3 vol. Buenos Aires: Bosch y Ca Editores, 1950, p.183.
23
Traduo livre: est afetado por um vcio que no exclui sua eficcia.
24
1959, p. 75.
25
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade Processual: um estudo para o processo do trabalho.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 231.
16
analisar a essncia da irregularidade, e nem mesmo estabelecer critrios para

diferenci-la das demais formas de invalidade. Sabe-se que determinado ato
irregular apenas porque o vcio que ele contm foi citado pela doutrina como
exemplo desta categoria.
Em uma tentativa de superao desta viso artificial acerca da irregularidade
do ato processual, Aldacy Rachid Coutinho utiliza-se dos ensinamentos de Calmon
de Passos, segundo o qual no existe maior ou menor intensidade do defeito, h,
porm, o defeito que merea ou no a sano de invalidade, por ter ou no atingido
o fim a que se destina.
A doutrinadora enaltece a crtica de Calmon de Passos distino realizada
por Carnelutti entre vcio essencial e no essencial para identificar a nulidade e a
irregularidade. Para aquele, a identificao da forma de invalidade deve ser
realizada no caso concreto, diante da verificao de que o ato atingiu ou no o
escopo tutelado pela norma. 26
1.1.3 Atos processuais nulos
Dentre os atos processuais atpicos, os atos nulos so aqueles atos

defeituosos e imperfeitos, que perdem a capacidade de produzir efeitos, ante a
aplicao da sano de ineficcia. Grinover, Gomes Filho e Fernandes destacam
que os atos nulos so aqueles em que a falta de adequao ao tipo legal pode levar
ao reconhecimento de sua inaptido para produzir efeitos no mundo jurdico
27
Ressaltam os autores que, ao contrrio do que ocorre no direito privado, a

nulidade dos atos processuais no automtica, e deve sempre ser declarada
atravs de um provimento judicial, em que seja no somente constatada a
26
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade Processual: um estudo para o processo do trabalho.

27
17
atipicidade do ato, mas tambm analisados os demais pressupostos legais para

decretao da invalidade. 28
1.2 A nulidade na categoria das sanes
O termo nulidade vem sendo empregado de forma imprecisa por

doutrinadores, ora para designar uma categoria jurdica, que consiste no objeto de
uma teoria, ora para significar uma conseqncia jurdica, ou seja, a sano que
torna o ato ineficaz, e ora para denotar uma qualidade negativa do ato processual,
como se fosse o prprio defeito ou vcio que o atinge.
A maior parte da doutrina, porm, e aqui possvel incluir Calmon de Passos,
Cintra, Dinamarco e Grinover, Cheib, Maranho, Amaral Santos, Gonalves e
Fernandes29, acolhe a natureza sancionatria da nulidade, o que, para Aroldo Plnio
Gonalves plenamente pertinente, desde que no se incorra no equvoco, que
tem sido to freqente, de se conceber a nulidade ou como se fosse o prprio vcio
do ato ou como se fosse conseqncia jurdica inerente ao ato viciado 30.
Uma vez estabelecida a natureza jurdica da nulidade no processo, o autor
conceitua a nulidade como conseqncia jurdica prevista para o ato praticado em
desconformidade com a lei que o rege, que consiste na supresso dos efeitos
jurdicos que ele se destinava a produzir. Assim, a nulidade, como conseqncia
jurdica, insere-se na categoria das sanes.
Frederico Marques expe com propriedade tal forma de analisar a nulidade:
com a prtica do ato contra as regras processuais, h uma violao dos imperativos
da lei, e da no lhe reconhecer a ordem jurdica a aptido necessria para produzir
os efeitos que normalmente dele deveriam resultar. E a partir disso, se a nulidade
28
29
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho.
30
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 12.
18
conseqncia do defeito do ato processual, parece-nos evidente o seu carter de

sano jurdica. 31
No se pode deixar de observar que as sanes so garantias da eficcia dos
preceitos normativos, e geram tanto a privao de um bem jurdico como a negativa
de produo de efeitos ao ato praticado de forma contrria lei ou com omisso
forma ou s condies por ela estabelecidas. Sublinha o doutrinador que as sanes
podem ser divididas em duas categorias: as que tm como objetivo provocar o
cumprimento da norma, e aquelas que procuram reparar ou neutralizar os efeitos do
ato para restabelecer a situao anterior violao. Segundo ele, as nulidades dos
atos jurdicos enquadram-se na segunda categoria, na medida em que buscam o
retorno ao status quo anterior.
Jos Frederico Marques procura afastar o tratamento que, por alguns, dado
nulidade como se ela fosse o prprio defeito ou vcio do ato. incorreto falar em
nulidade sanvel ou suprvel, pois o que sanvel o vcio, a irregularidade, o
defeito ou a imperfeio do ato, e o que suprvel a falta do ato ou de requisito
necessrio para sua configurao. A nulidade, por sua vez, como conseqncia
jurdica, aplicvel ou inaplicvel, decretvel ou no decretvel, acolhida ou
afastada, e assim por diante. Do exposto, conclui-se que sano e vcio so
conceitos distintos e inconfundveis, razo pela qual a nulidade no pode ser
considerada conseqncia jurdica e defeito, ao mesmo tempo.
Outra conseqncia que surge ao inserirmos a nulidade na categoria das
sanes diz respeito rejeio da configurao da nulidade como resultado
automtico do vcio. Sobre o assunto, Aroldo Plnio Gonalves leciona que a
afirmao de que ato nulo aquele que no produz qualquer efeito s poderia ser
correta se fosse referida ao ato cuja nulidade j houvesse sido pronunciada
32
. E
acrescenta que o ato nulo no aquele que, em razo do vcio, , potencialmente,

inbil a operar efeitos, mas o que , efetivamente, declarado, pronunciado ou
decretado como nulo atravs de declarao judicial, que suprime seus efeitos. 33
Cumpre registrar as sbias palavras de Calmon de Passos:
31
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense,
1958, p. 301.
32
33
19
Todos os atos processuais, entretanto, so eficazes, e a eficcia prpria

deles somente pode ser retirada com a aplicao, pelo juiz, da sano legal
da nulidade. O ato no nulo pela sua imperfeio constitutiva, por sua
atipicidade, sim pela ineficcia derivada do pronunciamento judicial,
impondo a sano da lei, em face da relevncia do defeito, do vcio, em
34
resumo, da atipicidade.
Assim, o ato que pode ser declarado nulo o ato irregular, que somente se
revestir de nulidade aps a aplicao da sano, atravs de provimento judicial.
1.2.1 Nulidades absoluta e relativa
No que diz respeito aos atos nulos, preciso que se faa a distino entre
nulidade absoluta e nulidade relativa. Para tanto, recorremos mais uma vez lio
de Fernando da Costa Tourinho Filho, que as diferencia conforme a possibilidade ou
no de sanabilidade do vcio. Nesta feita, quando a lei houver estabelecido um modo
de convalidar o ato defeituoso, diz-se que ele padece de uma nulidade relativa,
porm, na hiptese em que no existir equivalente admitido por lei, est-se diante de
uma nulidade absoluta35.
Em consonncia com tal pensamento, pronuncia-se Jos Frederico Marques,
que se utiliza do mesmo critrio de distino para apontar uma classificao das
nulidades. Segundo ele, quando a nulidade do ato processual no pode ser sanada,
a nulidade absoluta; quando sanvel, ela se diz relativa
36
Em contrapartida, e com base em critrio diverso, Eugnio Pacelli de

Oliveira37 distingue as nulidades absolutas das relativas. A nulidade, segundo ele,
relativa, quando se d em relao ao ato processual de interesse da parte, em um
processo determinado e especfico. Assim, a valorao quanto existncia e
conseqncia do eventual prejuzo realizada pela prpria parte, que deve alegar a
34
1959, p. 72.
35
p. 134.
36
37
Juris, 2010, p. 806.
20
nulidade a tempo e modo determinado, sob pena de precluso. O Estado, nesse

caso, no pode impor s partes a renovao do ato processual viciado, cujo defeito
no afetou ou prejudicou seus interesses.
O doutrinador, porm, ainda que defenda tais idias, reconhece a existncia
de hipteses em que possvel o reconhecimento ex officio pelo juiz de nulidades
relativas. o caso, por exemplo, da declarao pelo juiz de sua incompetncia
relativa, conforme dispe o artigo 109, do Cdigo de Processo Penal.
Quanto s nulidades absolutas, sublinha Pacelli que elas referem-se ao
processo enquanto funo jurisdicional. Isto , sua existncia afeta no s o
interesse de uma parte especfica em um determinado processo, mas o de todo e
qualquer litigante, em todo e qualquer processo. Isso significa dizer que, quando o
vcio processual afeta a prpria funo judicante, as garantias constitucionais devem
ser protegidas, de forma a impedir a gerao de danos irreparveis na qualidade da
prestao jurisdicional. por isso, que as nulidades absolutas podem ser
reconhecidas ex officio e a qualquer tempo. 38
Prossegue o autor ao criticar a idia comumente divulgada de que nas
nulidades absolutas o prejuzo presumido. Na sua viso, aqui no se cuida de
presuno, mas de verdadeira afirmao ou pressuposio da existncia de
prejuzo
39
, prevista abstratamente em lei. O que pode ser objeto de investigao
probatria a ocorrncia ou no da violao da lei, porm, uma vez que ela esteja
comprovada, o prejuzo que dela decorre inafastvel.
A corroborar com o pensamento exposto, salutar trazer a lume as
observaes de Grinover, Gomes Filho e Fernandes, acerca do tema:
Com relao aos atos nulos, cumpre ainda distinguir os casos de nulidade
absoluta e nulidade relativa: nos primeiros, a gravidade do ato viciado
flagrante e, em regra, manifesto o prejuzo que sua permanncia acarreta
para a efetividade do contraditrio ou para a justia da deciso; o vcio
atinge o prprio interesse pblico de correta aplicao do direito; por isso,
percebida a irregularidade, o prprio juiz, de ofcio, deve decretar a
invalidade; j nas hipteses de nulidade relativa, o legislador deixa parte
prejudicada a faculdade de pedir ou no a invalidao do ato irregularmente
38
Juris, 2010, p. 807.
39
Juris, 2010, p. 808.
21
praticado, subordinando tambm o reconhecimento do vcio efetiva

40
demonstrao do prejuzo sofrido .
Constatam os referidos autores que, em pocas mais recentes, as garantias

constitucionais-processuais deixaram de ser vistas apenas sob a tica de direitos
subjetivos das partes, e passaram a ser analisadas como garantias do devido
processo legal, constituindo qualidade do prprio processo e fator legitimador do
exerccio da funo jurisdicional. Os princpios do contraditrio, ampla defesa, juiz
natural, motivao, publicidade, entre outros, so, antes de direitos subjetivos das
partes, caractersticas de um processo justo e legal, o que representa um direito de
todo corpo social, interessa ao prprio processo para alm das expectativas das
partes e condio inafastvel para uma resposta jurisdicional imparcial, justa e
legal. 41
A partir destas reflexes, os doutrinadores do os primeiros passos na
direo de uma viso crtica acerca das nulidades, e concluem que, dentro deste
quadro, no h mais que se falar em meras irregularidades ou at mesmo em
nulidades relativas, uma vez que a atipicidade constitucional gera, de forma
absoluta, a inobservncia de direitos fundamentais e normas de ordem pblica.
1.3 Classificao dos atos e formalidades
1.3.1 Atos essenciais e no essenciais
Fernando da Costa Tourinho Filho42 distingue os atos processuais em atos

essenciais e no essenciais. Os primeiros, tambm denominados atos estruturais,
so imprescindveis para a validade do processo, e a omisso de qualquer deles
40
41
42
p. 138-143.
22
gera nulidade. No h que se indagar a existncia ou no de prejuzo, tendo em

vista que, neste caso, ele presumido.
Aponta o autor como atos processuais essenciais aqueles previstos no inciso
III, do artigo 564, do Cdigo de Processo Penal, alm das exigncias dispostas nos
incisos I e II, do mesmo dispositivo.
Assim, o primeiro ato essencial para a validade da relao processual a
competncia do rgo jurisdicional, conforme prev o inciso I. A incompetncia de
juzo gera a atipicidade do ato, que se sujeita a sano de ineficcia. A exceo
surge no artigo 56743, do mesmo diploma legal, segundo o qual, ao tratar-se de
incompetncia relativa, a sano de ineficcia atinge apenas os atos decisrios.
Em seguida, o inciso II do artigo 564 refere-se ilegitimidade da parte. Tal
expresso abrange no s a falta de legitimidade (illegitimatio ad causam), como
tambm a ausncia de capacidade (illegitimatio ad processum). Em ambos os
casos, a ilegitimidade gera nulidade absoluta, salvo quando a ilegitimidade recair
sobre o representante da parte, o que, conforme o artigo 56844, do CPP, poder ser
sanado a qualquer tempo.
Por terceiro, h nulidade absoluta do procedimento quando ausentes as
frmulas e os termos arrolados no inciso III, do artigo 564. So eles:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de
contravenes penais, a portaria ou o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado
o disposto no Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente,
e de curador ao menor de 21 anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime
de ao pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando
presente, e os prazos concedidos acusao e defesa;
f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o
rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Jri;
43
Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando
for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
44
Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada,
mediante ratificao dos atos processuais.
23
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri,

quando a lei no permitir o julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos
termos estabelecidos pela lei;
i) a presena pelo menos de 15 jurados para a constituio do jri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua
incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de
sentenas e despachos de que caiba recurso;
p)
no
Supremo
Tribunal
Federal
nos
Tribunais
de
Apelao,
o quorum legal para o julgamento;
Excetua-se, porm, os elencados nas letras d, segunda parte, e, segunda

parte, g e h, j que o artigo 57245 admite a sanabilidade de tais atos.
1.3.2 Formalidades essenciais e secundrias
Prossegue Tourinho Filho na anlise do artigo 564, do Cdigo de Processo

Penal, que, em seu inciso IV, trata da nulidade por omisso de formalidade que
constitua elemento essencial do ato. Segundo o autor, tal dispositivo refere-se, no
somente forma extrnseca do ato, mas tambm, e em especial, aos seus requisitos
e formalidades constitutivas. Como exemplo, ele cita a denncia, que deve conter a
assinatura do promotor, deve ser escrita e em vernculo (formalidades extrnsecas),
mas tambm deve conter a imputao ftica, a individualizao do ru, a
classificao do crime e o requerimento de citao (elementos intrnsecos).
45
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-o
sanadas:
I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
24
Ressalta-se, todavia, que a nulidade prevista no inciso IV, do artigo 564,

relativa, porque sanvel de acordo com o artigo 572. O doutrinador, porm, chama a
ateno para uma particularidade: se a omisso da formalidade interna ou externa
for de tal porte que produza uma desfigurao do prprio ato, (...) aquele fica to
imprestvel que a sanatria se torna absolutamente impossvel. 46 Nesse caso, a
ausncia de formalidade essencial equiparada ausncia do prprio ato e,
portanto, a nulidade absoluta e no est sujeita sanabilidade.
A explicao que traz o autor a seguinte: quando o legislador criou a
previso de sanabilidade na hiptese de omisso de formalidade que constitua
elemento essencial do ato, estava se referindo quela formalidade que no
desconfigura o ato processual, e no impede que, sanado o vcio, ele possa atingir
seu objetivo.
A partir disso, as formalidades so classificadas em essenciais e secundrias,
sendo que somente aquelas tm relevncia para a eficcia do ato. Sendo o ato
essencial ou no, a ausncia de formalidade essencial torna-o atpico e passvel de
nulidade.
Jos Frederico Marques traz concluses bastante elucidativas acerca dos
atos previstos no artigo 564, inciso III, do CPP:
evidente, em face do texto legal, que a omisso desses atos acarreta
nulidade ao processo, impedindo, assim, que o juiz pronuncie julgamento de
meritis. Por outro lado, esses atos, quando praticados, devem atender s
formalidades previstas em seu modelo legal. Se neles faltar alguma
formalidade que se apresente como um de seus elementos essenciais, o
ato ser nulo e a nulidade afetar a instncia, atingindo atos posteriores que
47
dele sejam conseqncia ou dependentes.
Do exposto se infere ocorrer nulidade: a) pela falta de qualquer dos atos
processuais mencionados no art. 564, n III; b) pela omisso, em qualquer
desses atos, de formalidade que dele constitua elemento essencial. Em
48
ambos esses casos, a nulidade independe da incidncia do art. 563.
46
p. 141.
47
48
25
1.4 Momento para argio da nulidade
Como j salientado, a nulidade de um ato processual realizado em

desconformidade com o modelo legal s pode ser reconhecida atravs de uma
declarao judicial. Pois bem, cumpre apontar os momentos procedimentais em que
possvel aos interessados argir as nulidades e ao juiz decret-las.
Novamente, utiliza-se das idias de Fernando da Costa Tourinho Filho49.
Segundo ele, se a nulidade disser respeito a atos no essenciais (ou acidentais),
sua atipicidade deve ser argida na oportunidade a que se refere o artigo 571, do
CPP. Nesse caso, ela s ser decretada se comprovada a existncia de prejuzo
parte, apurao da verdade substancial ou deciso da causa.
Se a nulidade, por sua vez, for atinente quelas previstas no artigo 572
(art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV), o momento para argio tambm
est definido no artigo 571, porm, sua decretao no ocorrer se, praticado de
outra forma, o ato tiver atingido o seu fim, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver
aceito os seus efeitos.
Por fim, se a atipicidade tiver gerado nulidade absoluta, pode ser argida a
qualquer tempo, ainda que se recomende sua argio nos prazos previstos no
artigo 571, por questo de economia processual. Destaca-se que, nem mesmo o
trnsito em julgado, no caso de deciso condenatria, impede a argio.
Acerca do tema, posicionam-se Grinover, Gomes Filho e Fernandes50, para
os quais incumbe ao juiz da causa, no exerccio de seu poder de direo do
processo, zelar pela rigorosa observncia das formas legais. Isto , o mais correto
e desejvel que ao longo do iter procedimental, eventuais vcios sejam desde logo
extirpados, com a prtica de atos omitidos, renovao de atos praticados em
desconformidade com o modelo legal, e convalidao dos atos irregulares.
Assim, existiriam trs ocasies principais para o reconhecimento dos vcios:
antes da designao da audincia de instruo, caso a nulidade tenha sido argida
pela defesa na resposta acusao; na sentena, em que cumpre ao juiz analisar
49
p. 170-171.
50
26
todas as nulidades argidas em preliminar, e declarar ex officio aquelas absolutas; e

no exame recursal.
Alm destas hipteses, a lei processual tambm prev a utilizao de aes
autnomas para a argio de nulidade, ainda que j exista trnsito em julgado da
deciso. o caso do habeas corpus, do mandado de segurana, e da reviso
criminal. O primeiro instrumento exige que a ilegalidade afete o direito liberdade de
locomoo, o segundo necessita da presena de direito lquido e certo, enquanto o
ltimo permite uma anlise mais aprofundada das provas nos autos51.
1.4.1 A smula 160, do Supremo Tribunal Federal
No obstante a obrigao do juiz de zelar pela rigorosa observncia das

formas legais, e prover a regularidade da relao processual, no se pode esquecer
que ele deve sempre levar em conta as regras que condicionam a declarao de
nulidade existncia de prejuzo s partes, apurao da verdade e deciso da
causa.
Disso decorre que, em sede de recurso, o tribunal s deve reconhecer ex
officio, ou seja, sem perturbao, as nulidades que tiverem causado prejuzo
defesa. Se, ao contrrio, o reconhecimento da atipicidade do ato favorecer de forma
nica a acusao, sua declarao no admitida52. esse o contedo da Smula
160, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual nula a deciso do Tribunal que
acolhe contra o ru nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os
casos de recurso de ofcio.
O entendimento da Suprema Corte, segundo Fernando da Costa Tourinho
Filho, deriva no s da proibio da reformatio in pejus, mas tambm em
decorrncia do princpio do favor rei, bem como em razo da necessidade de se
jugular abusos de alguns Tribunais que, sem provocao e querendo exercer certo
51
52
27
controle dos atos jurisdicionais, anulavam processos embasados em pequenas

irregularidades ou vcios de atos no essenciais. 53
1.5 Requisitos para a declarao da nulidade artigo 565, do CPP
Podem argir a nulidade o defensor, o querelante, o assistente da acusao,

e o Ministrio Pblico ao atuar como parte ou como custos legis. Tal atribuio,
porm, deve respeitar algumas condies, previstas no artigo 565, do CPP 54.
Assim, a parte que suscita a nulidade no pode ter dado causa a ela, ou ter
concorrido para a imperfeio do ato, pois seria profundamente imoral pudesse ela
beneficiar-se com a prpria torpeza
55
. Ademais, permitir que aquele que violou a lei
tome proveito disso gera grande estmulo para a prtica de novas infraes.
Ressalta-se a desnecessidade, nesse caso, de culpa ou dolo da parte na prtica do
ato imperfeito, bastando apenas o fato objetivo.
Outro requisito que deve ser respeitado a existncia de interesse da parte
argente em ver a sano da nulidade aplicada e o modelo legal observado. Sobre
isso, dispem Grinover, Gomes Filho e Fernandes:
(...) a decretao da invalidade do ato praticado de forma irregular, com

sua conseqente renovao, segundo o modelo legal, deve estar
igualmente sujeita a uma apreciao sobre as vantagens que a providncia
56
possa representar para quem invoca a irregularidade.
Dessa mesma forma, leciona Paulo Rangel. Para ele, se o vcio do ato
processual resultar na inobservncia de formalidade criada no interesse de certa
53
p. 180.
54
Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha
concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.
55
p. 181-182.
56
28
parte, apenas esta pode requerer a declarao de nulidade do ato, no sendo

permitido que a outra parte o faa57.
1.6 Instrumentalidade das formas
J se sabe que as formas dos atos processuais existem em benefcio das

partes e do juiz, a fim de que, atravs da participao igualitria de todos, seja
possvel a construo de um provimento final justo. O desrespeito ao modelo legal,
que caracteriza a atipicidade processual, enseja a aplicao da sano de nulidade.
Sabe-se tambm que, para o reconhecimento da invalidade, no basta
apenas a desconformidade do ato em relao ao que dispe a lei; so tambm
indispensveis outros pressupostos, que devem ser analisados em cada caso
concreto. Acerca do assunto, Grinover, Gomes Filho e Fernandes58 apontam a
evoluo sensvel dos ordenamentos modernos que, com a predominncia atual do
sistema da instrumentalidade das formas, superaram o sistema de legalidade das
formas.
Este era caracterizado pela enumerao taxativa dos casos de nulidade pelo
legislador, e no havia qualquer margem de discricionariedade do julgador para
apreciar as conseqncias do defeito. Ao contrrio, no sistema atual d-se maior
valor finalidade atingida pelo ato, mesmo viciado, bem como ao prejuzo causado
pelo ato atpico, cabendo ao magistrado verificar, diante de cada situao, a
convenincia de retirar-se a eficcia.59
D-se, portanto, maior valor ao contedo do ato, e ao alcance de sua
finalidade especfica, no sua forma. Se a finalidade do ato cumprida, no se
pode aplicar a nulidade prevista ao ato defeituoso, o qual possui tratamento
semelhante ao do ato irregular.
57
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006,
p.672.
58
59
29
Na tica da instrumentalidade das formas, cumpre observar alguns princpios

do processo penal, que sero estudados a seguir.
1.6.1 Pas de nullit sans grief
A expresso pas de nullit sans grief surgiu na doutrina francesa, e traduz-se,

no sistema brasileiro, como o princpio do prejuzo. Dele decorre a idia de que
somente a atipicidade relevante d lugar nulidade, j que o seu reconhecimento,
na hiptese de ausncia de prejuzo, caracteriza um formalismo exagerado e intil,
que sacrifica o objetivo final da atividade jurisdicional.
60
Assim, para que o ato seja
declarado nulo preciso que haja, entre a sua imperfeio ou atipicidade e o

prejuzo s partes, um nexo efetivo e concreto. 61
O prejuzo que autoriza o reconhecimento da nulidade decorre, em especial,
da violao do exerccio do contraditrio, tendo em vista que a participao da
acusao e defesa elemento essencial para que o processo se desenvolva em
obedincias s regras do devido processo legal. A existncia do dano impede que
se atinja a finalidade do processo, que a preparao de um provimento final
atravs de um procedimento pautado na participao plena e igualitria dos
destinatrios de seus efeitos.
Sobre o exerccio do contraditrio pelas partes, acrescenta Aroldo Plnio
Gonalves que se essa participao atingida, violada, cerceada, negada, o ato
injusto, porque provoca prejuzo incidente sobre a garantia dos direitos processuais
62
.
Ressalta-se que o dano decorrente do vcio processual deve ser concreto e
efetivamente demonstrado em cada situao. Isso porque o reconhecimento da

nulidade gera perda da atividade processual j realizada, transtornos ao juiz e s
partes, e demora na prestao jurisdicional, o que torna sem propsito a declarao
da nulidade por mera possibilidade de prejuzo.
60
61
p. 137.
62
30
O autor ainda esclarece que o princpio do prejuzo, positivado no artigo 563

do Cdigo de Processo Penal, no deve ser entendido como uma causa impeditiva
da declarao de nulidade, mas como uma norma derrogante, que limita, em
determinadas circunstncias, a incidncia da norma da qual decorre a aplicao da
sano de nulidade.
E finaliza com a idia de que pelos efeitos do vcio do ato sobre o
procedimento e sobre a participao das partes que o cumprimento da finalidade do
ato processual e a ausncia do prejuzo podem ser aferidas. 63
1.6.2
Irrelevncia do ato para apurao da verdade substancial ou para a
deciso da causa
Quando se fala em prejuzo para as partes processuais, possvel fazer uma

distino entre o prejuzo relevante e aquele que no influencia na apurao da
verdade substancial ou na deciso da causa. Est inserto no artigo 566, do Cdigo
de Processo Penal, que apenas o primeiro gera a nulidade.
Fernando da Costa Tourinho Filho exemplifica o princpio da seguinte forma:
Assim, se o assistente no for notificado a comparecer audincia de uma

testemunha e esta, inquirida, responder nada saber a respeito dos fatos,
nem de cincia prpria, nem por ouvir a outrem, evidente que anular tal
ato em virtude da no presena do assistente seria um contrassenso sem
nome, uma vez que aquele depoimento no poderia exercer a menor
64
influncia na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
O que se quer mostrar que se o ato praticado ou a prova coligida nos autos,
que esto munidos de defeito, no possurem qualquer potencialidade probatria e,
no tiverem sido mensurados na valorao que gerou a deciso final, no devem ser
penalizados com a nulidade.
63
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 65-66.
p. 138.
64
31
1.6.3 Causalidade
Os diversos atos que formam o processo no possuem existncia isolada ou

independente, mas constituem elos de uma cadeia lgica que objetiva a preparao
do provimento final.
65
Tal circunstncia tem como conseqncia o fato de que os
atos podem ter, entre eles, uma relao de dependncia, o que obriga que a
nulidade de determinado ato seja estendida aos subseqentes. Este fenmeno foi
descrito pelo legislador no artigo 573, caput, e 1 e 2, do CPP, que prev o
princpio da causalidade, com a seguinte redao:
Art. 573: Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos
anteriores, sero renovados ou retificados.
1: A nulidade de um ato, uma vez declarada causar a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam conseqncia.
2: O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se
estende.
Eugnio Pacelli de Oliveira66 esclarece que a derivao da nulidade s existe

quando o ato subseqente dependente do anterior, isto , quando o ato posterior
tem sua existncia subordinada existncia e validade do primeiro, ou quando
conseqncia dele, enquanto seu efeito ou resultado. Assim, como exemplo da
aplicao da regra da causalidade, ele destaca a hiptese prevista no artigo 157,
1, do CPP, que dispe acerca da teoria dos frutos da rvore envenenada.
importante ressaltar que, ao se tratar de vcio decorrente da incompetncia
do juzo, a regra da causalidade recebe tratamento diverso, nos termos do artigo
567, do CPP. Segundo o dispositivo, a incompetncia do juzo anula somente os
atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido
ao juiz competente. Portanto, uma vez aceita a declinao de competncia, os atos
no decisrios so ratificados, enquanto as sentenas e decises interlocutrias so
anuladas.
Para o autor, a dificuldade surge quando se fala no princpio da identidade
fsica do juiz que, em sua opinio, apresenta certa incompatibilidade com o previsto
65
66
Juris, 2010, p. 815-820.
32
no artigo 567. Ao definir que o juiz que presidiu a instruo deve proferir a sentena,
o artigo 399, 2, do CPP, nos traz um questionamento: h necessidade de se
repetir os atos instrutrios, que no so decisrios, no caso de declinao de
competncia a outro juiz?
A soluo trazida por Pacelli a impossibilidade de que o juiz reconhea a
incompetncia relativa aps a audincia de instruo e julgamento. Ou seja, a
incompetncia pode ser declarada de ofcio, mas no mais a qualquer tempo,
ficando o juiz que presidiu a instruo obrigado a proferir a deciso. Dessa forma, o
princpio da identidade fsica do juiz respeitado, e os atos no decisrios
continuaro podendo ser ratificados, excetos aqueles de instruo.
1.7 Convalidao
Os princpios da instrumentalidade das formas e da efetividade do processo

permitem que a tcnica processual definida por Grinover, Gomes Filho e
Fernandes
67
como mecanismos processuais e formalidades do processo seja
flexibilizada, a fim de que se alcancem os objetivos maiores do processo e de que

no se coloquem entraves inteis soluo da controvrsia no plano do direito
material.
Assim, conforme lecionam os doutrinadores, o ordenamento, ao mesmo
tempo em que arrola as hipteses de incidncia da sano de nulidade para os atos
processuais defeituosos, prev a existncia de solues a fim de que a atividade
processual atpica possa ser aproveitada. Disso decorre que, sanada a
irregularidade e/ou reparado o prejuzo, possvel que o ato praticado de forma
irregular produza seus efeitos, e esteja convalidado.
Segundo os autores, h trs elementos essenciais para que haja a
convalidao: em primeiro lugar, necessrio que o ato, ainda que atpico, tenha
atingido sua finalidade; em segundo, no pode existir prejuzo para as partes; e por
fim, o contraditrio deve ter sido preservado. Se presentes tais circunstncias, o
67
33
vcio processual pode ser sanado atravs das formas comuns ou especiais,
previstas no ordenamento.
A forma mais comum de saneamento ocorre com a precluso da faculdade da
parte de argir a nulidade, conforme dispe o artigo 572, I e III, do Cdigo de
Processo Penal. A previso tem razo de ser, pois, se o processo procedere ou
seja, caminhar, ir adiante, avanar , no h sentido em se admitir que as partes
possam, de acordo com sua vontade e a qualquer momento, provocar o retrocesso a
fases j ultrapassadas na marcha procedimental. Da que, se no for observada a
oportunidade prevista em lei para a alegao da atipicidade, diz-se que o ato
defeituoso convalidado e produz seus efeitos.
Outra causa de convalidao a prolao da sentena que, se favorvel
parte a quem aproveite o reconhecimento da nulidade, afasta o interesse no
retrocesso do curso processual, j que a finalidade do instituto no foi prejudicada.
Segundo os autores, tal idia decorre do artigo 249, 2, do Cdigo de Processo
Civil 68, aplicvel por analogia ao processo penal.
Ainda, aponta-se uma terceira hiptese comum de convalidao, consistente
na formao da coisa julgada. Nesse caso, a imutabilidade da sentena, contra a
qual no caibam mais recursos, torna saneadas as irregularidades no alegadas ou
reconhecidas durante o processo. Os autores tomam o cuidado de destacar que, no
processo penal, o trnsito em julgado da sentena convalida apenas os vcios
formais que poderiam ser apreciados em favor da acusao, j que defesa so
disponibilizados, pelo ordenamento, instrumentos hbeis alegao de nulidade
aps a formao da coisa julgada; o caso da reviso criminal (artigo 626, do
CPP69) e do habeas corpus (artigos 647 e 648, inciso VI, do CPP70).
Alm dessas formas comuns de convalidao, o ordenamento prev outras
hipteses especficas, em que possvel a correo do defeito processual. A
primeira delas diz respeito nulidade decorrente da existncia de vcios na
representao da parte, a qual fica sanada com a simples ratificao dos atos
68
Artigo 249, 2: Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao de
nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
69
Artigo 626: Julgando procedente a reviso, o tribunal poder alterar a classificao da infrao,
absolver o ru, modificar a pena ou anular o processo.
70
Artigo 647: Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer
violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar.
Artigo 648: A coao considerar-se- ilegal: VI quando o processo for manifestamente nulo.
34
praticados, conforme previso do artigo 568, do CPP71. Outra hiptese fornecida

pelo artigo 569, do CPP72, e est relacionada s omisses da denncia, queixa ou
representao, que podem ser supridas a qualquer tempo, antes da sentena final.
Destaca-se que, nesse caso, as circunstncias a serem acrescidas so secundrias
como, por exemplo, dia, hora e local do crime. E, por fim, de acordo com o artigo
570, do CPP73, o comparecimento da parte interessada sana a ausncia ou
irregularidade na citao, intimao ou notificao.
71
Artigo 568: A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada,
mediante ratificao dos atos processuais.
72
Artigo 569: As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos de
contravenes penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a todo
tempo, antes da sentena final.
73
Artigo 570: A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde que
o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de
argui-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a
irregularidade poder prejudicar direito da parte.
35
2. VISO CRTICA ACERCA DA TEORIA DAS NULIDADES NO PROCESSO

PENAL
2.1 Consideraes Iniciais
O instituto das invalidades no processo penal, conforme relata Aury Lopes

Jr.74, apresenta-se como questo tormentosa para qualquer aplicador do direito
comprometido com a Constituio Federal. Sua casustica dificulta intensamente a
criao de uma estrutura terica capaz de lidar com tamanha complexidade, o que
s agravado ante as relativizaes absurdas realizadas por tribunais e juzes
diariamente, que reproduzem o senso comum terico, com base em uma teoria geral
do processo.
Situao pior a daqueles que iniciam o estudo das nulidades a partir da
teoria do ato jurdico, alocada no mbito do direito civil material. Isso porque o direito
material possui estrutura esttica, o que contradiz a dinamicidade do processo. No
se pode concordar ainda com a aproximao incompatvel entre processo penal e
processo civil, a partir da defesa da existncia de uma teoria geral do processo. Ao
constatar a existncia de interesses incomensuravelmente distintos nestes dois
campos processuais, Ricardo Jacobsen questiona de que forma seria possvel
sustentar que o processo civil e penal, a no ser para os defensores de uma teoria
geral do processo desgastada e falsamente plantada no seio principalmente da
academia, estaria apta a responder a problemas to diversos e com a mesma
eficcia?75.
Prossegue o autor, ao apontar critrio diferenciador entre os ramos
processuais. Sabe-se que as formalidades processuais visam a proteo dos
direitos dos cidados, contra qualquer forma de arbtrio ou excesso de poder. No
processo penal, no entanto, a forma deve ser analisada com maior cautela e
ateno, tendo em vista que o controle dos atos processuais objetiva a proteo de
74
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 413.
75
JACOBSEN, Ricardo Gloeckner. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e
instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado. Curitiba, 2010.
36
garantias fundamentais previstas na Carta da Repblica. Disso decorre a

impossibilidade de se pactuar uma gradativa desformalizao, como ocorre no
processo civil. O que no se pode atribuir a ambos os ramos as mesmas
finalidades. Jacobsen nos ensina que:
A instrumentalidade constitucional do processo penal, como destacado no

captulo anterior, traa uma ruptura incontornvel entre processo civil e
penal, uma vez que no se poder falar em uma teoria unitria das
nulidades com pretenso de validade em ambos os setores processuais.
No se pode olvidar que a teoria das nulidades e a forma do ato processual
penal possuem uma tarefa que significa o controle de regularidade de todo
o processo penal. Da porque os vnculos, os princpios, finalidades e
funes da forma processual penal no dialogam e nem poderiam se
76
resumir a um modelo integrado.
Aury Lopes Jr. destaca ainda o baixo nvel de conformidade constitucional do

Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941 e a ausncia de sistemtica legal, bem
como a inconsistncia sistmica gerada pelas reformas pontuais no processo penal.
Tais circunstncias m sistemtica legal e importao de categorias do processo
civil resultam em uma jurisprudncia catica, que oscila de forma constante de
acordo com os influxos sociais e as presses dos discursos repressivistas 77.
Outros aspectos que impedem a conformidade do processo penal ao sistema
de instrumentalidade constitucional so apontados por Ricardo Jacobsen, como a
no insero de previses processuais penais contidas em tratados internacionais
na teoria das nulidades; e a utilizao da abstrao e generalidade do princpio do
prejuzo pelos tribunais para limitar os direitos do acusado. Conclui o autor que um
processo penal baseado em sua instrumentalidade constitucional s pode ser levado
adiante mediante a rejeio de um sistema unitrio de nulidades, e a criao de um
modelo novo que se coloque como limite ao poder punitivo estatal 78.
76
instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado. Curitiba, 2010, p. 219-220.
77
78
instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado. Curitiba, 2010, p. 225.
37
2.2 Atos inexistentes: uma categoria frustrada
De acordo com a doutrina tradicional, a inexistncia caracteriza-se pela

ausncia de elemento essencial do ato processual, o que impede o seu ingresso no
mundo jurdico, e faz dos atos inexistentes no-atos. Aqui no se cogita a invalidade
dos atos processuais, pois a inexistncia antecede qualquer considerao acerca do
plano da validade. Com base nessas idias, grande parte da doutrina defende a
desnecessidade de provimento judicial que ateste a invalidade do ato inexistente,
vez que ela decorre de pleno direito.
evidente, conforme aponta Aury Lopes Jr., que se existe alguma relevncia
da categoria da inexistncia no plano terico, o mesmo no se v na prtica forense.
Os atos inexistentes descrevem situaes que existem apenas no mbito
acadmico, sem qualquer correspondente na realidade. Afinal, quando algum viu
uma sentena firmada por uma pessoa que no juiz; ou uma sentena sem
dispositivo?. 79
Outra crtica realizada pelo doutrinador acerca da categoria da inexistncia diz
respeito afirmao de que o ato inexistente deixa de produzir efeitos por si s,
independente de provimento judicial. Para ele, parece bvio que o ato inexistente s
ser assim considerado aps manifestao judicial que o declare. Nas palavras de
Ricardo Jacobsen, a prpria artificialidade conceitual da inexistncia e seu princpio
reitor de que a inexistncia no necessita de declarao judicial demonstra uma
profunda ciso entre os aspectos tericos e prticos referentes ao processo penal.
Tal posicionamento aclara-se na medida em que o autor questiona:
Sem o reconhecimento judicial do ato inexistente e pense-se aqui numa

sentena condenatria transitada em julgado como possvel defender-se
que o ato seja desfeito ex nihilo? Como se reconhecer a qualidade de
inexistente a no ser pela via processual? Evidentemente, as autoridades
incumbidas da execuo penal reconheceriam de ofcio a sentena
80
inexistente?
79
80
38
A partir disso, possvel notar o total afastamento da teoria do ato inexistente

do dia a dia forense, o que contribui para a preservao de uma teoria inatacvel,
pautada em fundamentos abstratos desprovidos de qualquer concretude. Ora, no
h nada mais distante da realidade do que acreditar que o ato inexistente, de forma
automtica, jamais gerar qualquer efeito jurdico. Concorda-se aqui com Aury
Lopes Jr., pois parece lgica a necessidade de que a inexistncia seja apreciada
pelo controle judicirio para que ocorra no mundo ftico. O autor define assim o
problema do autismo jurdico: desconectar-se do mundo, para mergulhar nas suas
categorias mgicas.81
2.3
Superao da estrutura legal vigente: nulidades cominadas e no
cominadas
A doutrina tradicional defende que as nulidades absolutas e relativas esto

previstas, de forma exemplificativa, no artigo 564, do Cdigo de Processo Penal, que
deve ser interpretado de forma conjunta ao artigo 572, do mesmo diploma legal. No
entanto, a partir de uma viso crtica acerca das nulidades, percebe-se que tal
dispositivo incorre no erro de pretender estabelecer um rol taxativo de nulidades, o
que completamente equivocado. A previso do artigo 564 pode servir apenas de
indicativo de certos atos que merecem maior ateno quanto a sua regularidade e
possibilidade de existncia de vcios.
Aury Lopes Jr. aponta defeito na redao do artigo 564, do CPP, pois, ao
dispor que a nulidade ocorrer nos seguintes casos, o dispositivo d a entender que
a invalidade do ato processual automtica, decorrente apenas da previso legal.
Como j salientado, sabe-se que qualquer ato processual s ser considerado nulo
quando verificar-se: a violao ao princpio por ele garantido; a impossibilidade de
saneamento por repetio do ato; e a existncia de deciso judicial que reconhea a
nulidade.
Prossegue o autor em sua crtica, ao asseverar que a classificao das
nulidades em cominadas e no cominadas no encontra espao no processo penal,
81
39
pois busca estabelecer a priori algo que essencialmente casustico, atravs da

presuno de completude e legalidade das normas processuais penais
82
. Alm
disso, objeto de maior preocupao a possibilidade de que situaes de grave

ilegalidade, por no estarem previstas na lei, permaneam inalteradas no processo,
gerando grande prejuzo s partes. Segundo Aury Lopes Jr., contribui para a
impossibilidade de taxatividade nessa matria o fato de a teoria das nulidades estar
umbilicalmente vinculada oxigenao constitucional do processo penal. 83 Isto , o
sistema de nulidades s pode ser pensado em conformidade com o sistema de
garantias da Constituio, e tal conexo incompatvel com uma taxatividade na lei
ordinria.
O doutrinador estabelece como ponto principal de suas consideraes o fato
de que nenhum vcio pode ser considerado passvel ou no de saneamento sem
uma anlise concreta baseada nos princpios constitucionais. E por isso que uma
definio a priori mostra-se perigosa e reducionista.84
2.4 Teoria do prejuzo e finalidade do ato: inverso do nus probatrio
A partir da j mencionada instrumentalidade inerente ao processo penal,

ressalta-se a idia de que os atos processuais so meios, e no fins em si mesmo,
que objetivam a correta aplicao do direito. A desobedincia s formalidades,
portanto, s gera invalidade quando o ato no for capaz de atingir sua finalidade em
decorrncia do vcio processual. Diante disso, os princpios do prejuzo e da
finalidade so cada vez mais utilizados, de forma que o ato defeituoso s ser
declarado nulo caso haja prejuzo e ele no tenha atingido o seu fim.
O problema que surge, conforme constata Aury Lopes Jr. 85, diz respeito
manipulao realizada pelo julgador em torno dessa concepo, j que h espao e
82
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua

83
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 418-419.
84
85
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 420
Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio

40
liberdade para que ele legitime o que bem entender. Desde logo, nota-se a
impreciso acerca do conceito de finalidade do ato, que se for atingida impede o
reconhecimento da nulidade. Para o autor, a finalidade do ato processual conceder
eficcia ao princpio constitucional que ele tutela, porm, no so raras as decises
que, atravs de uma manipulao discursiva, apontam a descoberta da verdade
substancial como o fim a ser atingido pelo processo. Assim, ainda que haja defeitos,
o processo alcanou o seu fim, pois culminou em uma deciso, que ser
provavelmente condenatria.
Cumpre destacar, de forma breve, o disposto no artigo 566, do Cdigo de
Processo Penal, que est claramente impregnado de elementos do sistema
inquisitrio, totalmente superado. No h mais que se falar em verdade real ou
substancial, pois, conforme assevera Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, esta idia
legitimaria o sistema inquisitrio, ao defender que o processo seria meio capaz de
dar conta da verdade, e no de uma verdade, normalmente completamente
diferente da que se estaria buscando. Em suas palavras, jamais se vai apreender a
verdade como um todo porque ela inalcanvel e, portanto, como se viu, o que
se pode e deve buscar nos julgamentos um juzo de certeza
86
, que deve estar
baseado nos princpios do Estado Democrtico de Direito. 87

No que toca o conceito de prejuzo, como critrio de distino entre
nulidades absolutas e relativas, Aury Lopes Jr. tambm o considera problemtico e
impreciso. Aqui, mais uma vez, surge o problema da transmisso de categorias do
processo civil ao processo penal, uma vez que a relativizao das nulidades no
processo civil est sendo utilizada no processo penal, com o objetivo de se negar
eficcia ao sistema constitucional de garantias.
Assim, v-se que diariamente os juzes e tribunais, com base no princpio do
pas de nullit sans grief, atropelam direitos e garantias fundamentais com uma
postura utilitarista e que esconde, no fundo, uma manipulao discursiva
88
. So
freqentes os casos em que a ausncia de prejuzo invocada a fim de se descartar

86
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal
brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, p. 195.
87
Para um estudo mais aprofundado, consultar: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao
Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os Operadores do Direito. In:
Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/2002). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2002.
88
41
a violao da forma processual, a qual gera grave leso ao princpio constitucional

por ela tutelado. Nesse caso, h um defeito processual insanvel, que deve ser
declarado.
A propsito, cumpre destacar as consideraes trazidas por Jacinto Nelson
de Mirando Coutinho, segundo o qual:
(...) prejuzo, em sendo um conceito indeterminado (como tantos outros dos

quais est prenhe a nossa legislao processual penal), vai encontrar seu
referencial semntico naquilo que entender o julgador; e a no difcil
perceber, manuseando as compilaes de julgados, que no raro
89
expressam decises teratolgicas.
Chega-se, a partir do exposto, a uma concluso incompatvel com o processo

penal contemporneo: a de que uma nulidade s ser absoluta caso o julgador
assim o queira. Essa ausncia de segurana jurdica inaceitvel.
Trazem-se aqui as lies de Aury Lopes Jr. acerca do tema:
O que no se pode mais admitir, frise-se, que atos processuais sejam

praticados com evidente violao de princpios constitucionais, sem a
necessria repetio (com vistas ao restabelecimento do princpio violado),
e os tribunais chancelem tais ilegalidades fazendo uma manipulao
discursiva em torno de uma categoria do processo civil, inadequadamente
90
importada para o processo penal.
Bem como as de Salo de Carvalho e Antonio Tovo Loureiro que, ao

apontarem a ausncia de prejuzo como um dos principais argumentos utilizados
para dar fundamento a no declarao de nulidade, afirmam:
A previso seria para evitar sistema de nulidades que no respeitasse o

binmio forma-violao, em face do excessivo apego ao trmite. Entretanto,
distores sedimentadas por geraes de aplicadores passaram a atribuir
91
quele que suscita a nulidade o nus probatrio do prejuzo.
89
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal
brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, p. 188.
90
91
CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e Constituio:
Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista. In: Processo Penal e Democracia: Estudos
em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 524.
42
Conforme asseveram os autores, a exigncia de prejuzo decorrente da

violao forma processual coerente com a teoria funcional-garantista do sistema
processual penal, pois visa transpor a idia do binmio forma-violao, em busca da
conseqncia concreta do ato defeituoso. No obstante, a impreciso do conceito de
prejuzo, bem como a forma com que se exige sua demonstrao na prtica
judiciria, indica que tal critrio ampara o sistema formalista-dogmtico da cultura
inquisitria.
Para alm dessa questo acerca da influncia da inspirao inquisitria
no conceito de prejuzo, que o torna insensvel aos valores constitucionais, outro
problema apontado por Salo de Carvalho e Antonio Tovo Loureiro, e diz respeito
necessidade de que a parte prejudicada (normalmente a defesa) faa prova do
prejuzo decorrente do ato defeituoso. Isso porque, no s se observa o dficit de
condies materiais do ru para comprovar o dano efetivo que lhe foi causado,
como, na maioria dos casos, tal comprovao no possvel, tendo em vista a
ausncia de vestgios materiais. A questo : como se faz tal prova?
A soluo que traz Aury Lopes Jr. a fim de que a teoria do prejuzo
permanea em conformidade com o sistema de garantias constitucionais a de
retirar do ru o nus de comprovar o prejuzo. Isto , no a parte que alega a
ocorrncia da atipicidade processual que deve comprovar que o vcio lhe causou
prejuzo, mas o juiz que, com o objetivo de manter o ato eficaz, deve justificar o
porqu a atipicidade no atingiu a finalidade do ato, ou comprovar que ele foi
sanado. Trata-se de uma inverso de sinais, de liberao dessa carga probatria
por parte da defesa, e atribuio ao juiz, que dever demonstrar a devida
convalidao do ato para legitimar sua validade e permanncia no processo.
92
Em
outras palavras, a lgica que deve imperar a da presuno de prejuzo, invertendo

o nus e impondo acusao o dever de demonstrar que no houve qualquer bice
ampla defesa. 93
92
93
CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e Constituio:
Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista. In: Processo Penal e Democracia: Estudos
em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 531.
43
2.5 Crticas classificao em nulidades absolutas e relativas
A classificao das nulidades em absolutas e relativas mais um exemplo do

que j foi dito acerca do freqente equvoco de se trazer para o processo penal
categorias do direito material e processual civil. Tal dicotomia se mostra incompatvel
com a instrumentalidade constitucional do processo penal, em especial no que diz
respeito categoria das nulidades relativas.
A doutrina tradicional costuma diferenciar a nulidade relativa da absoluta sob
o argumento de que aquela se refere ao descumprimento de formalidades que
tutelam interesses exclusivos das partes e, portanto, s pode ser reconhecida
mediante provocao; enquanto esta diz respeito a vcios que atingem interesses
pblicos, e deve ser declarada de ofcio pelo juiz.
De acordo com a lio de Aury Lopes Jr., porm, enganoso afirmar que no
processo penal existem formalidades que tutelam interesses particulares ou
privados, pois todos os atos so definidos a partir de interesses pblicos, j que se
est diante de formas que tutelam direitos fundamentais assegurados na
Constituio e nos Tratados firmados pelo pas.94 Assim, no h como se falar na
dicotomia pblico/privado, pois todos os direitos tutelados so fundamentais.
Nas palavras do autor, a proteo do ru pblica, porque pblicos so os
direitos e garantias constitucionais que o tutelam.95 Da prossegue sua crtica
categoria das nulidades relativas, pois, uma vez que as formas visam proteo do
sistema de garantias constitucionais, o juiz, ante o seu papel de garantidor da
eficcia de tal sistema, no s pode, como deve zelar pela regularidade processual,
reconhecendo de ofcio, em qualquer situao, a nulidade.
No mesmo sentido, a lio de rica de Oliveira Hartmann, ao questionar a
classificao das nulidades em absolutas e relativas, bem como a afirmao de que
so relativas aquelas hipteses previstas no artigo 572, e absolutas, as demais
dispostas no artigo 564, do CPP. Segundo ela, todas as hipteses de vcio do art.
94
95
44
564 atingem, em ltima anlise, o processo legal devido (art. 5, LIV, CR/88)
96
,o
que conduz interpretao de que se trata de nulidades absolutas e de prejuzo

presumido. Outra conseqncia de tal entendimento o fato de elas no estarem
sujeitas precluso, e poderem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de
jurisdio.
Aury Lopes Jr. constata que diariamente os julgadores deixam de reconhecer
a invalidade dos processos, e legitimam atos ilcitos, sob o argumento de que se
trata de nulidade relativa, o que ele define como puro argumento de autoridade,
sem qualquer autoridade no argumento. 97
Nota-se que categoria das nulidades relativas coaduna-se com a estrutura do
sistema inquisitorial, e na medida em que representa uma ilegalidade congnita, que
passou do regime de exceo regra, permite a manuteno de tal sistema no seio
do processo penal democrtico. Expe Ricardo Jacobsen que a nulidade relativa
subserviente e ilustrativa de um sistema inquisitorial, justamente por servir de
estrutura que permite a cadeia de transmissibilidade da ilegalidade prototpica de um
regime totalitrio aos regimes democrticos constitucionais
98
O que se busca a superao da classificao das nulidades em absolutas e

relativas, pois nem mesmo o ordenamento jurdico foi capaz de criar uma sistemtica
legal eficaz (basta ver o artigo 564, do CPP, e sua total impreciso). Segundo Aury
Lopes Jr., o reconhecimento da invalidade do ato processual deve ser realizado de
acordo com a possibilidade ou no de saneamento do defeito, e na medida em que
ele tenha ou no atingido a garantia constitucional que se tutela. Assim,
exclusivamente o ato defeituoso, em que houver efetiva leso ao princpio
constitucional que o funda, e ainda, for impossvel a repetio, ser objeto de
deciso judicial de nulidade. 99
96
HARTMANN, rica de Oliveira. Nulidade no inqurito policial reconhecimento e

conseqncias. In: Razes Jurdicas. 4 v. n. 1. Curitiba, jan/jun 2008.
97
98
99
45
2.6 A forma processual como garantia ao ru
Reafirma-se, novamente, que as formas processuais, quando resguardas,

garantem o cumprimento de direitos e princpios fundamentais que por elas so
tutelados, o que assegura eficcia ao devido processo legal, bem como s demais
regras constitucionais. Assim, as formalidades processuais so, ao mesmo tempo,
limites ao poder punitivo estatal e garantias destinadas ao ru.
So limites ao poder estatal, na medida em que impem rigorosos
mecanismos de controle e estabelecem regras formais para o seu exerccio; e so
garantias ao ru, pois visam assegurar-lhe o devido processo legal. No h dvidas
de que o sistema de garantias constitucionais est a servio da defesa, e no da
acusao, e por isso, destaca-se a idia de que para punir, deve-se garantir 100.
Salo de Carvalho e Antonio Tovo Loureiro101 apontam o dficit constitucional
na teoria tradicional das nulidades, consistente na anlise isolada das formas
processuais, afastadas da funo que a elas cabe cumprir. Com base nos
ensinamentos de Alberto Binder, concluem que uma das funes das formalidades,
ao lado de implementar a objetividade da atividade do Ministrio Pblico, a
proteo do sistema de garantias em detrimento do poder punitivo estatal. E nas
palavras de Natalie Pletsch, a forma existe como garantia dos princpios; portanto, a
tutela do ru contra o abuso estatal a perspectiva a partir da qual devem ser lidas
todas as regras processuais penais. 102
Binder, citado novamente por Salo de Carvalho e Antonio Tovo Loureiro,
destaca o fato de que muitas vezes, no caso concreto, a presena de diversas
finalidades gera conflito hermenutico, que deve ser solucionado sob o prisma que
rege todo o sistema processual penal, qual seja a proteo do acusado.
100
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 426.
101
CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e
Constituio: Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista. In: Processo Penal e
Democracia: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 525-526.
102
PLETSCH, Natalie Ribeiro. A Formao da Prova no Jogo Processual Penal: o atuar dos
sujeitos e a construo da sentena. Apud: CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo.
Nulidades no Processo Penal e Constituio: Estudo de Casos a Partir do Referencial
Garantista. In: Processo Penal e Democracia: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituio
da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 525-526
46
Disso tudo decorre relevante concluso acerca do princpio do interesse,

positivado no artigo 565, do Cdigo de Processo Penal. Revela-se fundamental que
a existncia do interesse em anular-se o processo deve ser analisada sob o ponto
de vista do acusado. Ou seja, no se deve reconhecer a nulidade caso ela no
tenha sido suscitada pelo ru, ou proclamada, em seu benefcio, de ofcio pelo
julgador.
2.7 Saneamento
As lies de Aury Lopes Jr. so utilizadas, novamente, quando se apresentam

consideraes crticas acerca da idia de convalidao, no sentido de tornar vlido
pelo decurso do tempo.103 Tal conceito no se adqua ao processo penal, pois no
h que se falar em precluso do direito do ru em argir defeito no processo, tendo
em vista que o sistema de nulidades estruturado a partir de garantias
constitucionais, que tutelam o interesse processual.
preciso compreender, contudo, que a convalidao, no decorrente da
precluso, mas da prtica de novos atos aptos a conceder eficcia ao princpio
constitucional violado, faz-se presente. Nesse caso, conforme aponta o autor, a
nomenclatura mais correta seria saneamento. Pois bem, o que ocorre que a falha
do ato processual que impediu a eficcia do princpio constitucional por ele tutelado,
corrigida pela prtica de novo(s) ato(s), que sana o anterior, e garante que o
princpio constitucional tenha sua eficcia restaurada.
Em sntese, convalidao vinculada idia de precluso inadequada para
o processo penal; poder haver sim o saneamento pela repetio ou prtica de
outros atos que supram a inicial leso ao princpio constitucional. 104
O pensamento exposto corroborado pelos doutrinadores Salo de Carvalho e
Antonio Tovo Loureiro105 que, acerca do tema, ressaltam a incompatibilidade dos
103
104
105
47
institutos da convalidao e precluso ante o sistema de garantias destinado ao ru.

Explicam-se atravs da idia de que no h preceito axiologicamente superior
proteo do acusado, vez que este princpio constitucional reitor do processo
penal. Portanto, no h objetivo mais relevante que possa ter sido atingido pelo ato
processual defeituoso, e nem mesmo o decurso do prazo (precluso), a anuncia do
ru ou a manifestao de torpeza de sua parte (convalidao) podem prevalecer em
detrimento dos direitos e garantias constitucionais, tutelados pelas formas
processuais, os quais so indisponveis.
O saneamento, conforme definem os autores, consiste na depurao do vcio
objetivando restabelecer o princpio violado pela atividade deficiente.106 De acordo
com a teoria garantista do processo penal, ele deve ocupar papel de destaque no
que diz respeito reparao de atos invlidos, em detrimento das nulidades, pois o
que se busca, em primeiro lugar, a reparao do princpio afetado.
A partir do que se pe, possvel concluir que a nulidade atua como ultima
ratio no que diz respeito reparao da forma violada, e s ocorrer caso a eficcia
do princpio constitucional tutelado tenha sido atingida, e o ato defeituoso seja
insanvel.
2.8 A nulidade no sano
Para a maior parte da doutrina processualista, no h dvidas acerca da

natureza jurdica das nulidades, pois, ao caracterizarem conseqncias jurdicas
decorrentes da desconformidade do ato praticado em relao norma jurdica, a fim
de garantir o restabelecimento do status quo anterior, inserem-se na categoria
jurdica das sanes. Todavia, a professora Aldacy Rachid Coutinho107 discorda de
tal posicionamento, nos seguintes termos.

Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 527-530.
106
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 527.
107
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 111-121.
48
Em primeiro lugar, destaca a autora que a concluso a que se chega, a partir

do entendimento de que as nulidades tm natureza jurdica de sano, a de que,
em virtude do princpio da legalidade da pena, a norma jurdica deve prever
obrigatoriamente uma sano, estabelecida de antemo em norma sancionadora e
de forma expressa.108 Contudo, h doutrinadores que afirmam a existncia de
normas destitudas de imperatividade, que no esto acompanhadas da pena de
nulidade pelo descumprimento da forma do ato processual, o que, segundo
Coutinho, dificulta ainda mais a visualizao da nulidade como sano.
Em seguida, a doutrinadora procura diferenciar as vrias espcies de
sanes, de acordo com suas finalidades, demonstrando que nenhuma delas se
coaduna com a estrutura das nulidades.
Assim, a sano pode ter natureza compulsria, no sentido de obrigar o
infrator da norma a adotar o comportamento devido ou cumprir o preceito violado,
finalidade essa que no cabe nulidade. Pode tambm ter natureza reconstitutiva, a
fim de restabelecer a situao anterior ao vcio ou a que se teria chegado com a
observncia da norma, que, da mesma forma, no se encaixa na tipologia da
nulidade. H ainda a sano punitiva, que representa sofrimento e reprovao ao
infrator, de forma a criar-lhe uma situao desfavorvel. V-se, porm, que nem
sempre a nulidade caracteriza situao desfavorvel a quem lhe causou, podendo,
em certas situaes, configurar uma benesse. Por fim, existem as sanes
preventivas, que objetivam evitar violaes futuras, no interesse das partes. Ocorre
que, em relao s nulidades, o objetivo seria assegurar, no o cumprimento das
formas processuais, mas das finalidades a que elas se destinam.
Em que pese a doutrina majoritria adote o posicionamento de que as
nulidades configuram sanes jurdicas, h autores que as consideram a
imperfeio do ato ou sua atipicidade. Aldacy Rachid Coutinho aponta, em seus
ensinamentos, as lies de alguns autores, que corroboram o entendimento.
De acordo com Tito Prates, a nulidade est no ato, e no em seus efeitos, vez
que da ausncia da forma, da impropriedade da matria e dos vcios do ato que
surge o estado de nulidade. Para Chiovenda, a nulidade a conseqncia lgica do
inadimplemento das formas processuais, a que determinados efeitos so atribudos
pela lei. Tovo, por sua vez, afirma que a validade uma qualidade do ato jurdico,
108

49
enquanto a sano uma conseqncia objetiva, do que decorre que a sano

configura conseqncia da nulidade, e no ela prpria. Dinamarco tambm expe
que a nulidade corresponde imperfeio do ato, o que poder dar ensejo
ineficcia enquanto sano aplicada. Por fim, Komatsu diz que a nulidade a
atipicidade pelo desatendimento de uma norma potestativa.
109
Segundo a autora, aqueles que entendem que a nulidade tem carter

sancionador apontam a nulidade como uma conseqncia desfavorvel ao
descumprimento da norma, ou seja, como um momento posterior violao
110
,o
que gera confuso com a prpria ineficcia. Assim, a nulidade estaria afastada do
ato e de sua imperfeio, configurando um momento posterior ao vcio, o seu prprio
efeito. O ato imperfeito s se tornaria invlido a partir do momento em que o juiz
desconstituir o ato, retirando sua ineficcia.
Tal idia, porm, no pode prevalecer. Aldacy Rachid Coutinho ressalta que a
ineficcia sim pode ser considerada sano, na medida em que o ato, praticado em
desconformidade com a forma processual, tem como penalidade a retirada de seus
efeitos. Sobre o tema, Aury Lopes Jr. expe o seguinte:
A sano uma reao ao comportamento vedado pelo ordenamento,

portanto, um efeito. J a nulidade conduz falta de efeito, ou seja,
ineficcia do ato. Logo, se pensarmos nulidade como sano, isso
pressupe, necessariamente, a produo de um efeito. Mas no esse o
tratamento dado nulidade, pois ela conduz falta de efeito do ato.
Portanto, pensar as nulidades como uma sano seria o mesmo que afirmar
111
ser um efeito a falta de efeito.
Nota-se que ambos os doutrinadores optam pelo entendimento de que as

nulidades configuram a atipicidade do ato ou a qualidade do ato viciado; enquanto a
ineficcia, em sendo conseqncia objetiva da invalidade, possui natureza jurdica
de sano.
109

110
111
50
2.9 Contaminao: nulidade por derivao
No que tange aos efeitos da declarao de nulidade do ato processual, trazse a lume as idias de Antonio Acir Breda,112 que desenvolveu estudo detalhado
nesse sentido. Desde logo, porm, cabe ressaltar a necessidade de adaptao de
seus ensinamentos nova configurao do processo penal, haja vista as
modificaes realizadas pelas reformas no sistema processual penal brasileiro no
ano de 2008, posteriores ao estudo do renomado autor. Dito isso, segue-se s suas
lies.
Antes de iniciar o estudo, o autor registra a tendncia da doutrina tradicional
em rejeitar a definio a priori dos casos em que haveria nexo causal entre os atos
processuais, de modo a estabelecer quais seriam contaminados por uma eventual
declarao de nulidade. De acordo com os autores tradicionais, s o julgador seria
capaz de realizar tal verificao ao se portar diante do caso concreto, at porque a
tarefa foi-lhe deixada de modo expresso pelo legislador. Breda, porm, discorda do
pensamento exposto. Para ele, a inteno da norma no designar exclusivamente
ao juiz a tarefa de, no caso concreto, definir quais os atos contaminados pelo vcio
processual e quais os atos que podem ser mantidos, uma vez que a contribuio da
interpretao doutrinria tambm se mostra de extrema importncia.
Aps tais consideraes, o doutrinador segue o seu estudo a respeito do
efeito extensivo das nulidades, a partir da anlise dos pressupostos processuais - de
existncia e de validade -, conceituados como os requisitos que devem sempre estar
presentes, independente da modalidade de ao ou tipo de procedimento; das
condies da ao e das condies de procedibilidade.
Quanto aos pressupostos de existncia que, para ele, so resumidos ao
actum trium personarum (autor, ru e juiz), no h que se falar em efeitos da
declarao de nulidade, haja vista que sua ausncia ou deficincia gera a
inexistncia da relao processual. Ora, se no h processo, no faz sentido
pensar-se em saneamento do vcio processual; em suas palavras, no h remdio
112
BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. A. 9, n. 9, Curitiba,

1980.
51
processual capaz de curar o defeito, que irreparvel.
113
Em contrapartida, os
vcios referentes aos pressupostos de validade so de grande relevncia para o

estudo dos efeitos das nulidades, conforme anlise que ser realizada mais adiante.
Antes disso, Breda observa a possibilidade de que o defeito processual diga
respeito s condies da ao, tidas aqui como requisitos exigidos pela lei para o
exerccio de uma ao penal. Nota-se que elas podem ser genricas, quando
necessrias para o exerccio de qualquer ao penal, ou especficas (condies de
procedibilidade), quando exigidas para propositura de ao referente a determinados
tipos penais.
Pois bem, as condies da ao genricas, consoante expe o autor, so
requisitos positivos para que seja possvel o exerccio da pretenso punitiva, e
resumem-se a: a) existncia de um fato penalmente relevante; b) presena de
punibilidade concreta desse fato; e c) verificao da legitimidade da parte. Delas,
somente a ilegitimidade da parte conduz o processo nulidade e, nesse caso, ela
alcana o processo como um todo, desde a petio inicial. Tal afirmao
justificada nas palavras de Breda:
A declarao de nulidade, como veremos adiante, desde que atinja um ato

da fase postulatria do procedimento, exige a regresso deste ao estado da
causa em que deveria o ato ser praticado. Como a legitimidade de parte
condio exigida para o exerccio da ao penal, requisito que deve estar
presente antes da formao do processo, a eventual declarao de nulidade
114
induz nulidade ab initio do processo.
Prossegue o doutrinador na anlise das condies da ao especficas,

tambm denominadas de condies de procedibilidade, cuja ausncia impede o
exerccio do direito de ao. So elas, a representao do ofendido, a requisio do
Ministro da Justia e a sentena declaratria de falncia. No que diz respeito
extenso dos efeitos da declarao de nulidade, retoma-se o que j foi dito acerca
da ilegitimidade da parte, ou seja, a falta de condio de procedibilidade importa
113

1980, p. 176.
114
1980, p. 179.
52
sempre em nulidade que atinge todos os atos do processo, desde a denncia

inclusive. 115
O ponto nevrlgico do tema surge quando se trata dos pressupostos de
validade da relao processual, entendidos como os requisitos essenciais para a
validade do processo, tanto para sua constituio, como para o seu desenvolvimento
regular. Nesta questo, Breda destaca que se faltar pressuposto referente
constituio do processo, a declarao da nulidade obriga a regresso do
procedimento ao momento em que tal requisito deveria estar presente; todavia, se
ausente pressuposto que diga respeito ao desenvolvimento do processo, h a
possibilidade de que os atos anteriores permaneam intactos.
Ainda que no exista consenso na doutrina acerca da enumerao dos
pressupostos de validade, o autor destaca os elementos que, segundo o seu
entendimento, configuram requisitos mnimos cuja presena necessria em
qualquer processo, independente do tipo de procedimento.
O primeiro deles, apontado por Breda, a acusao formalmente perfeita,
consoante a regra do artigo 41, do Cdigo de Processo Penal. Ressalta-se que se o
juiz rejeitar a denncia ou queixa por entender ser ela inepta, basta que uma nova
seja oferecida de forma regular. Contudo, se o processo j estiver instaurado, os
efeitos da declarao de nulidade se estendem a todos os demais atos processuais.
No mesmo sentido, o tratamento conferido ao segundo pressuposto, que consiste
na citao regular do acusado. Caso haja ausncia de citao, ou vcio em sua
realizao, o processo nulo, e os efeitos propagam-se a todos os demais atos,
inclusive sentena, com exceo do oferecimento da denncia e do despacho
liminar, vez que so anteriores citao.
Abre-se espao aqui para breve ressalva acerca do que foi dito. Com a
reforma de 2008, o artigo 363116, do Cdigo de Processo Penal, passou a determinar
que o processo se forma com a citao do acusado. Isso significa dizer que a
citao vlida, bem como a acusao regular, so pressupostos de existncia, e no
mais de validade da relao processual. Portanto, no h mais que se falar em
extenso dos efeitos da declarao de nulidade quanto a tais atos processuais, que
se ausentes ou defeituosos, geram a inexistncia do processo.
115

1980, p. 179.
116
Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado.
53
Quanto competncia do juiz, apontada por Breda como um pressuposto de

validade para a constituio do processo, h regra expressa no ordenamento,
prevista no artigo 567, do CPP, segundo a qual a incompetncia do juzo anula
somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade,
ser remetido ao juiz competente. Todavia, aps extensa anlise das diferentes
modalidades de competncia, o autor conclui com a seguinte afirmao:
Em sntese, a norma do artigo 567, do Cdigo de Processo Penal s tem

aplicao para os casos de incompetncia territorial, material em sentido
estrito (competncia de Juzo) e funcional (pelas fases do procedimento).
No se aplica o artigo 567 nos casos de incompetncia demarcada
constitucionalmente, seja material ou funcional originria. Em tais casos, a
117
declarao de nulidade atinge todos os atos do processo.
O prximo pressuposto diz respeito imparcialidade do juiz, tambm

denominada capacidade especfica subjetiva. Apenas nos casos de suspeio do
juiz que os atos por ele praticados sero declarados nulos, atingindo todos os
demais atos processuais. Destaca-se que ao impedimento, o ordenamento reservou
sano mais grave, a da inexistncia. Isto significa dizer que uma sentena proferida
por juiz impedido, ainda que absolutria, ineficaz e no produz coisa julgada.
No que diz respeito capacidade das partes, tambm arrolada como
pressuposto de validade da constituio da relao processual, sua ausncia vicia
todos os atos do processo, inclusive o exerccio do direito de ao.
A partir do exposto, Antonio Acir Breda apresenta sua primeira concluso
acerca da extenso dos efeitos da declarao de nulidade dos atos processuais.
possvel perceber que todos os atos processuais pertencentes fase postulatria do
procedimento contaminam os atos subseqentes. Veja-se que a ausncia ou falha
nos requisitos exigidos pela lei processual para o exerccio do direito de ao; seja
em relao capacidade das partes, em relao ao juiz, ou qualquer outro
pressuposto de constituio do processo; alcanam todos os demais atos
processuais, pois a declarao de nulidade exige a regresso do procedimento ao
117

1980, p. 183.
54
momento processual em que foi o ato nulo praticado.118 Da por diante, todos os
atos processuais so contaminados pela nulidade.
Por outro lado, no que tange aos pressupostos de validade referentes ao
regular desenvolvimento do processo, outra a situao verificada. Breda aponta a
ampla defesa como princpio que contm dois significados: a autodefesa e a defesa
tcnica. A primeira diz respeito ao direito subjetivo do acusado de se auto-defender,
e disponvel; enquanto a segunda refere-se injuno legal indeclinvel, cuja
presena indispensvel para o vlido desenvolvimento da relao processual.
Destaca-se que a ausncia de defensor do acusado para a realizao dos
atos de aquisio de prova enseja nulidade absoluta, todavia, consoante explica o
autor, se a nulidade absoluta, decorrente de infrao s normas que protegem a
defesa tcnica, ocorreu num nico ato da instruo, basta a renovao do ato nulo,
no se comunicando o vcio para os demais atos praticados validamente. 119
A regra aplica-se tambm no que diz respeito apresentao das alegaes
finais, tendo em vista que o autor as considera diligncia obrigatria, tanto por parte
do Ministrio Pblico, como pela defesa. Uma vez que o ato processual insere-se na
instruo criminal, a eventual declarao de nulidade resolvida por sua renovao.
Portanto, diferente do que ocorre na fase postulatria do processo, os atos da
instruo processual so independentes e no contaminam os demais atos
praticados de forma regular. No mesmo sentido, so os ensinamentos de Franco
Cordero, retomados aqui por Breda:
Para os atos propulsivos, como adverte FRANCO CORDERO, o remdio,

seja a nulidade absoluta ou relativa (no sanada), consiste em reconduzir o
processo fase em que se situou a nulidade. J para os de aquisio de
prova falta um nexo de verdadeira e prpria dependncia e isso exclui a
120
propagao automtica da nulidade.
Diante de todo o exposto, Breda apresenta sua concluso no sentido de que a

presena de nulidade na fase postulatria da relao processual gera, de forma
118

1980, p. 184.
119
1980, p. 186.
120
1980, p. 187.
55
automtica, a contaminao de todos os demais atos do processo; enquanto a

nulidade que tem lugar na instruo criminal, no se propaga aos demais atos de
aquisio de prova, realizados validamente. Contudo, em qualquer dos casos, a
nulidade projeta-se sobre a sentena, pois, conforme afirma o autor, poder-se-ia
dizer que requisito de validade da sentena a inexistncia de nulidade em qualquer
fase do procedimento.
2.10 Nulidades no inqurito policial
O inqurito policial, como uma das vrias formas de investigao preliminar,

reconhecido como procedimento administrativo, j que, em regra, no h a
participao do Poder Judicirio no exerccio de suas funes. Desde logo, mister se
faz destacar que a principal conseqncia de tal afirmao a no incidncia, em
sua estrutura, dos princpios constitucionais relativos ao processo.
Ao inqurito policial, leciona rica de Oliveira Hartmann, no se aplicam as
garantias constitucionais processuais, como o devido processo legal. Aceita-se que
a polcia judiciria, sozinha, realize as mais diversas diligncias para apurao do
fato de que teve conhecimento atravs de notcia do crime, sem a participao, a
princpio, do legitimado para propor a ao ou da defesa do indiciado121. Isso fica
claro a partir do disposto no artigo 14, do Cdigo de Processo Penal, que permite ao
indiciado o requerimento de diligncias autoridade policial, porm, garante a esta
total discricionariedade para decidir acerca do pedido.
A ausncia do contraditrio no inqurito policial tambm atestada por
Fernando da Costa Tourinho Filho122, ao argumento de que a fase investigatria no
dotada de carter punitivo. Segundo ele, uma vez que o contraditrio consiste na
possibilidade de se contrariar a acusao, no encontra espao no inqurito policial,
que pea meramente investigatria.
121

conseqncias. In: Razes Jurdicas. 4 v. n. 1. Curitiba, jan/jun 2008, p. 293.
122
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 69.
56
Pois
bem,
diante
desse
quadro,
questiona-se
possibilidade
do
reconhecimento de vcios no inqurito policial, bem como o regime a eles aplicvel.

A propsito, a doutrina tradicional nega a possibilidade de existirem defeitos na fase
de investigao preliminar e afirma que, ainda que fosse possvel o seu
reconhecimento, tais deformidades em nada afetariam o processo penal. esse o
posicionamento do autor mencionado, que discorre sobre o tema nos seguintes
termos:
Este (refere-se ao inqurito policial) pea meramente informativa e, por
isso, no h cuidar-se de nulidade. Se o representante do Ministrio Pblico
pode ofertar denncia sem inqurito, induvidoso no ser ele instrumento
imprescindvel instaurao do processo. E quando a denncia ou queixa
respaldar-se num inqurito, o que constitui, praticamente, regra? Possvel
irregularidade do inqurito no pode contaminar o processo; nem mesmo
123
desrespeito a formalidade legal..
Tal postura justificada pelo argumento de que o inqurito policial no tem a

funo de acusar, mas serve apenas para que o legitimado para propor a ao penal
se convena da existncia de prova da materialidade e de indcios de autoria dos
delitos investigados. Contudo, conforme aponta a professora rica de Oliveira
Hartmann, tal pensamento demasiado falacioso, pois no raramente os elementos
colhidos na fase de investigao preliminar so valorados pelo julgador na ocasio
da sentena.
A autora relembra, ainda, que a jurisprudncia permite que o juiz forme o seu
convencimento condenatrio com base em provas coligidas no inqurito policial,
desde que estas sejam reproduzidas em juzo, e estejam corroboradas pelos
elementos colhidos no processo. A conseqncia disso, no entanto, a
possibilidade de se firmarem condenaes fundadas em provas produzidas sem as
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, previstas no artigo 5,
inciso LIV e LV, da CR/88.
Valemo-nos aqui dos ensinamentos de Aury Lopes Jr.:
O que no pode existir dois pesos e duas medidas, como querem alguns,
afirmando que as irregularidades formais do IP (inqurito policial) so
irrelevantes, pois no alcanam o processo, e, por outro lado, defendendo
que as diligncias policiais podem ser valoradas na sentena, pois os atos
123
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 183-184.
57
do IP integram o processo e existe uma presuno de veracidade das

124
diligncias policiais.
E da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que ilustra o pensamento

exposto:
HABEAS
CORPUS.
HOMICDIO
QUALIFICADO
TENTADO.
RECONHECIMENTO PESSOAL NA FASE INQUISITIVA. SUPOSTA
INOBSERVNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP.
NULIDADE NO CONFIGURADA. IRREGULARIDADES NA FASE
POLICIAL. NO CONTAMINAO DA AO PENAL. 1. Eventuais
irregularidades ocorridas na fase investigatria, dada a natureza inquisitiva
do Inqurito Policial, no, necessariamente, contaminam a ao penal. 3.
de considerar o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de
que suposta inobservncia das formalidades previstas no art. 226 do Cdigo
de Processo Penal no enseja nulidade do ato de reconhecimento do
paciente em sede policial, caso eventual dito condenatrio esteja
fundamentado em idneo conjunto ftico probatrio, produzido sob o crivo
125
do contraditrio, que asseste a autoria do ilcito ao paciente.
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE

INSERO DE FALSAS ANOTAES EM CTPS. ART. 297, 3., INCISO
II, DO CDIGO PENAL. ALEGAO DE TER SIDO A CONDENAO
BASEADA EM INQURITO POLICIAL E CONFISSO DE DVIDA
TRIBUTRIA NA VIA ADMINISTRATIVA. 3. Cumpre ressaltar que a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que as
provas produzidas na fase de inqurito podem servir de instrumento para a
formao da convico do Magistrado, desde que restem confirmadas por
outros elementos colhidos durante a instruo criminal, sob o crivo do
126
contraditrio, como no caso.
Para Aury Lopes Jr., a nica forma de sanar um ato defeituoso do inqurito
repetindo tal ato durante o processo, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa.
Caso contrrio, no h dvidas de que, no s o elemento colhido no inqurito
policial em desrespeito s formalidades processuais nulo e, portanto, deve
revestir-se de ineficcia e sofrer desentranhamento dos autos, como a sentena que
o valorou tambm est contaminada.
E mais, consoante expe Hartmann, tendo em vista que a finalidade da
investigao preliminar a colheita de subsdios que fundamentem a propositura da
ao penal atravs da demonstrao da presena das condies da ao, se tais
124
125
HC 208.170/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011.
126
REsp 1111788/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2010.
58
provas forem produzidas de modo falho, ensejam mcula do prprio exerccio da

ao pelo legitimado. Nesse caso, deve o magistrado reconhecer a invalidade e
desentranhar o ato viciado, antes de realizar o juzo de admissibilidade da ao
penal. Caso, ainda assim, existam elementos que preencham o requisito do fumus
commissi delicti, a denncia deve ser recebida, todavia, se inexistirem provas
suficientes da materialidade e indcios de autoria, ela deve ser rejeitada.
O entendimento que se tira do exposto que o ato, pertencente ao inqurito
policial, praticado em desconformidade s formas processuais deve ser, no s
excludo fisicamente dos autos, como tambm repetido em juzo, em que se fazem
presentes as garantias constitucionais. Anota-se que a impossibilidade de repetio
da prova nula durante o processo no um argumento vlido para mant-la nos
autos, pois, conforme preconiza Aury Lopes Jr., se a prova irrepetvel, com mais
razo devem ser observados todos os requisitos formais que a lei exige para a sua
produo,127 devendo ser realizada, inclusive, atravs do incidente de produo
antecipada de provas, perante o juiz e na presena de todas as garantias defesa.
127
59
CONSIDERAES FINAIS
Feita uma anlise das principais caractersticas do sistema de nulidades no

processo penal brasileiro nos moldes da doutrina tradicional, pode-se perceber que
a manuteno de uma compreenso das nulidades ligada aos ideais inquisitivos
serve como obstculo ao amadurecimento das normas constitucionais e
solidificao da cultura democrtica no processo penal. Verifica-se que o apego
forma pela prpria forma coloca em risco a proteo dos princpios reitores do
sistema acusatrio, garantidos pela Carta da Repblica, como a durao razovel do
processo, o princpio da presuno de inocncia, a ampla defesa e o contraditrio,
os quais so mitigados pela cega obedincia a um sistema de nulidades
radicalmente formal e privatista.
A ausncia de estudos mais aprofundados acerca do tema, bem como a
inconstncia das decises judiciais, que optam pela declarao das nulidades de
forma completamente descriteriosa e arbitrria, demonstra a resignao da doutrina
e jurisprudncia para com o modelo vigente.
Num primeiro momento, a pretenso do estudo foi apontar as categorias e
princpios fundamentais que atualmente constituem a teoria das nulidades, para que,
em um segundo momento, fosse possvel traar algumas crticas a tais premissas,
com fundamento na instrumentalidade constitucional.
O escopo geral perseguido pelo trabalho, portanto, despertar o interesse
dos pesquisadores para o tema, a fim de que se realize reviso acerca do exame da
forma processual, e se adote mecanismo mais rigoroso no que diz respeito
proteo das garantias individuais, e mais criterioso em relao flexibilizao das
formalidades processuais. O que se busca no so apenas alteraes legislativas
nesse sentido, mas, em especial, a mudana de pensamento do aplicador do direito,
que deve se conscientizar acerca da necessidade de nova interpretao da teoria
das nulidades voltada aos princpios reitores da estrutura acusatria e, em especial,
tica da instrumentalidade constitucional.
60
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________. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2010.
62
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil. Imprensa

Oficial da Bahia, 1959.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2006.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo:

Saraiva, 2010.
63

1556 Isabella Marcallo Thereza

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

ISABELLA MARALLO THEREZA

APONTAMENTOS CRTICOS SOBRE O SISTEMA DE NULIDADES NO

IS ABELLA MARALLO THEREZA

APONTAMENTOS CRTICOS SOBRE O SISTEMA DE NULIDADES NO

Monografia de concluso de curso apresentada no

Orientadora: Prof. dr. Clara Maria Roman Borges

APONTAMENTOS CRTICOS SOBRE O SISTEMA DE NULIDADES NO

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel no

Curitiba, 08 de dezembro de 2011.

Dedico este trabalho, acima de tudo, aos

Aos meus irmos, pela amizade e cumplicidade

s quatro melhores amigas que podem existir,

Dr. Snia Mercer, pela dedicao, carinho e

Agradeo Orientadora, Prof. Clara Maria

O sistema de nulidades no processo penal est vinculado idia de conformidade

Palavras-chave: Tipicidade Processual. Nulidades. Instrumentalidade das Formas.

Key-words: Procedural Typicality. Nullities. Forms Instrumentality. Principle of

2.6. A forma processual como garantia ao ru .......................................................... 46

Tratar-se- nas pginas que seguem do sistema de nulidades no processo

constitucional, na medida em que deturpada, acaba por preservar o ritual

1 TEORIA TRADICIONAL DAS NULIDADES NO PROCESSO PENAL

1.1 A forma e a tipicidade dos atos processuais

A abordagem acerca do sistema de nulidades processuais exige que se tenha

convencimento judicial, alm de garantir ao julgador maior facilidade e segurana na

que existem no ordenamento formas completamente inteis, destitudas

Resta claro, portanto, que h tipicidade quando o ato praticado estiver em

A declarao de nulidade seria, assim, a conseqncia jurdica da prtica

1.1.1 Atos processuais inexistentes

Ato processual inexistente, conforme preleciona Calmon dos Passos, no

. Ou, de acordo com o magistrio de

Francesco Carnelutti el acto inexistente es verdaderamente um no acto, esto es, no

inexistente quando, ante a ausncia de um elemento essencial descrito no modelo

A categoria dos atos inexistentes criao doutrinria e jurisprudencial,

. Ou seja, o ato existe porque praticado por algum,

porm, em relao ao processo, ele inexistente, j que incapaz de gerar ou

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas:

1.1.2 Atos processuais irregulares

A categoria dos atos processuais irregulares no objeto de estudo mais

, e conforme Calmon de Passos, atos atpicos existem

Para a autora, h um descaso da doutrina acerca do estudo dos atos

analisar a essncia da irregularidade, e nem mesmo estabelecer critrios para

1.1.3 Atos processuais nulos

Dentre os atos processuais atpicos, os atos nulos so aqueles atos

Ressaltam os autores que, ao contrrio do que ocorre no direito privado, a

COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade Processual: um estudo para o processo do trabalho.

atipicidade do ato, mas tambm analisados os demais pressupostos legais para

1.2 A nulidade na categoria das sanes

O termo nulidade vem sendo empregado de forma imprecisa por

conseqncia do defeito do ato processual, parece-nos evidente o seu carter de

acrescenta que o ato nulo no aquele que, em razo do vcio, , potencialmente,

Todos os atos processuais, entretanto, so eficazes, e a eficcia prpria

1.2.1 Nulidades absoluta e relativa

Em contrapartida, e com base em critrio diverso, Eugnio Pacelli de

nulidade a tempo e modo determinado, sob pena de precluso. O Estado, nesse

, prevista abstratamente em lei. O que pode ser objeto de investigao

praticado, subordinando tambm o reconhecimento do vcio efetiva

Constatam os referidos autores que, em pocas mais recentes, as garantias

1.3 Classificao dos atos e formalidades

1.3.1 Atos essenciais e no essenciais

Fernando da Costa Tourinho Filho42 distingue os atos processuais em atos

gera nulidade. No h que se indagar a existncia ou no de prejuzo, tendo em

g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri,