VIII COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE COMERCIAL

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

-2015-

-SANTIAGO CHILE-

MEMORIA DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA

EQUIPO N

EN REPRESENTACIN DE:

EN CONTRA DE:

ERNESTO Y MARA RAQUEL PROSPERI

PROYECTOS MINEROS

CANTERAS DEL DESIERTI S.A

ESPECIALES S.A

(En rebelda)
DEMANDADOS

DEMANDANTES

INDICE GENERAL

Contenido
CAPITULO I. EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA.................................................3
CAPITULO II. NOVACIN EXTINTIVA.................................................................3
2.1. Qu es la novacin extintiva? Alcances que nos permitirn
desarrollar nuestra postura.........................................................................3
2.1.1 Definicin:....................................................................................... 3
2.2 Elementos............................................................................................. 3
2.1.2 CAPACIDAD..................................................................................... 6
2.1.3 Caractersticas:.................................................................................. 6
2.1.4 CLASES............................................................................................... 7
2.2 Una nueva Prestacin........................................................................... 9
2.2.1 Un nuevo contrato de consultora de prefactibilidad.......................9
2.3 Nueva Contraprestacin......................................................................17
2.3.1 Un nuevo monto del pago pactado originariamente.....................17
2.3.2 Un adelanto como seal de perfeccionamiento de un contrato.......21
2.3.3 La Clusula Penal y el porcentaje de la mora................................23
CAPITULO III. TEORA DE LA IMPREVISIN....................................................25

CAPITULO I. EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA

CAPITULO II. NOVACIN EXTINTIVA

2.1. Qu es la novacin extintiva? Alcances que nos permitirn desarrollar nuestra
postura
2.1.1 Definicin:
La obligacin se extingue por novacin cuando muere porque se crea otra que viene a
ocupar su puesto. Por ejemplo el pintor A debe a B cien mil euros y acuerdan que, en
vez de drselas, le har un retrato.
Se extingue la obligacin (C.c., arts. 1156, principio y final; 1204, principio; 1207,
principio) antigua, y con ella todos sus accesorios (obligaciones accesorias, derechos
reales de garanta, etc.), salvo que la extincin de stos perjudique a terceros que no
hayan dado su consentimiento (C.c., art. 1207) [ALVAREZ CAPEROCHIPI, El art.
1207 del Cdigo Civil, en R.D.C.I., 1973, pgs. 1413 y ss.]

Esta es la novacin propiamente dicha (o novacin extintiva). Pero, junto a ella, y con
confusin de ambas, el Cdigo (art. 1203 y ss) regula otra novacin impropia (o
modificativa), que se da cuando subsiste la misma obligacin antigua, con
modificaciones.
El alcance prctico de que se trate de novacin modificativa o extintiva es muy grande,
en cuanto que la obligacin ser la misma u otra, y, por tanto, en este caso numerosos
extremos sern diferentes para ella de los lo habran sido para la primera. Por ejemplo,
nacida despus que la antigua la obligacin nueva tarda ms en prescribir (aunque no se
trataba de novacin de obligacin, sino de discutida la novacin de un contrato entero,
el caso que resolvi la sentencia de 22 de enero 1970 es una muestra de la importancia
prctica de la distincin entre novacin extintiva y modificativa: en l, si se hubiese
tratado de aquella habra prosperado la accin que se interpuso), o si la novacin es
modificativa, subsistiendo la obligacin antigua, tarda menos en prescribir (as es el
caso resuelto por la sentencia de 23 de junio de 1969). Otro ejemplo: Que subsista
modificada la misma obligacin u obligaciones anteriores o que se haya extinguido y
haya otra en su puesto significa que subsiste o no el mismo contrato que la (o las)
gener, lo que resulta muy importante a ciertos efectos (pinsese en el de la duracin o

prorrogabilidad o no en la L.A.U y en la L.A.R del contrato, segn sea el primitivo u

otro nuevo).
2.2 Elementos
La novacin extintiva, que es a la que me refiero a continuacin, requiere:
1 Una obligacin.- que, en principio, puede ser de cualquier clase- antigua,
verdaderamente existente, que se extingue.
Como dice la sentencia de 20 de enero 1908, para que una obligacin sea sustituda por
otra es requisito indispensable que aquella se halle subsistente. Tambin de una u otra
forma, las sentencias de 16 de abril 1930, 24 de marzo 1931, 10 de junio de 1943, 1 de
diciembre 1951, 16 de mayo 1956, 9 de abril 1957, 24 febrero 1976, 14 abril 1980, 25
de marzo 1985 y 27 de junio 1992.
2 Una obligacin.- que en principio, tambin puede ser de cualquier clase nueva, que
verdaderamente nace.
Sentencias del 8 de octubre 1948 (Sala Social), 1 diciembre de 1951, 9 abril de 1957, 26
octubre 1959, 9 noviembre 1961, 14 abril 1980, 10 julio 1986 y 27 junio 1992.
Obligacin que, siendo otra, a de discrepar en algo (Aliquid novi) de la antigua, pues,
sino se estara frente a un mero reconocimiento de sta.
Principalmente sentencias de 1 diciembre de 1951, 9 abril de 1957, 14 abril 1980, 21
diciembre 1985, 23 enero y 27 junio de 1992.
Ambas obligaciones, la antigua o la nueva pueden condicionales [ALLARA,
Contributo alla teora della navazione condizionale, en Riv. Dir.
Civ.,1926, pgs. 313 y ss. Vase supra, 22. A tenor de lo all dicho,
verdaderamente, la calificada de obligacin condicional, puede ser
an una obligacin efectivamente existente; pero, a los efectos de
la novacin, la situacin de pendencia vale como una obligacin,
estndose siempre a las resultas del cumplimiento o no de la
condicin como se indica en el texto.] [La sentencia de 11 abril
1944, que admite la sustitucin de una obligacin pura por otra
condicional, dice lo normal es que la segunda sea pura como la
primera.] O anulables [Como se sabe, a diferencia del acto nulo, que
carece de efectos, no llegando, por l, a existir aunque lo parezca
las obligaciones que deba haber generado, el acto anulable es
eficaz y de l nacen obligaciones- mientras que no es anulado, y
slo cuando lo es la obligacin cesa de existir] (art. 1208) [El art. 1208
se refiere slo a la obligacin primitiva, pero lo que dice es

igualmente aplicable a la nueva. La sentencia de 30 diciembre

1987 dice que en estos casos- convencin nula- la novacin opera
en vaco al carecer del imprescindible sustento que es la obligacin
que se pretende novar]; pero entonces, la novacin depende de la condicin o de

la anulacin de que se trate.

Por ejemplo incumplida la condicin suspensiva atinente a la obligacin antigua, falta
esta, es decir, falta una obligacin que se extinga, porque tal obligacin no lleg a nacer,
al no cumplirse la condicin; por lo que no tiene razn de ser la novacin, ya que el
nacimiento de la segunda obligacin iba encaminando a un fin- la intencin de la
primera- innecesario. O, por ejemplo, anulada la obligacin nueva tampoco puede
subsistir la novacin, puesto que era precisamente mediante esta nueva obligacin como
se justificaba la desaparicin de la antigua. Alguno puede pensar que las partes, en un
caso concreto, pueden querer: bien la extincin de la obligacin antigua, an para el
caso de que la nueva se frustre (por incumplimiento de condicin) o se anule; bien el
nacimiento y subsistencia de la nueva, an para el caso de que se frustre o anule la
antigua. Ello es cierto y perfectamente admisible, pero- en tanto en cuanto se persigue,
eventualmente, la extincin de la una sin el nacimiento de la otra, o el nacimiento de la
otra sin la extincin de la una- parece salir del campo- que es el que estudio ahora de
la novacin, pues eventualmente parece no quererse novandi causa la extincin de la
obligacin primera o el nacimiento de la segunda. Ahora bien si se medita ms, se ve
que al realizar el cambio, los interesados toman como obligaciones a los dos, y al
sustituir una por otra lo harn a base del valor de la segura y de lo que valgan las
posibilidades de la insegura. Con lo que realmente hay siempre una novacin en el
sentido de sustitucin de algo efectivo por otro algo tambin efectivo (aunque uno de
esos algos sea efectivo como valor de probabilidades).
Una vez operada la novacin, la extincin, por causas posteriores, de la segunda
obligacin (Por ejemplo, la prestacin deviene imposible) no hace renacer la primera
(segn se sigue del propio modo de ser de la figura en estudio, de las reglas generales de
las obligaciones, y, adems, de argumento ex artculo 1.206 del C. c.).
3 Un contrato novatorio que contenga la voluntad- declarada expresa o tcitamente
encaminada a la extincin de una obligacin mediante el nacimiento de la otra (animus
novandi) o bien, simplemente que tales obligaciones sean incompatible.
Exige el animus novandi una abundante jurisprudencia, cuya cita huelga (de todos
modos puede verse relacionada en SANCHO REBULLIDA, la novacin de la

obligaciones, 1964, nmero 95, C. Adems otras, como las de 2 y 26 enero de 1977, 14
mayo 1979, 14 abril y 26 mayo de 1980, 7 octubre 1981, 29 enero, 10 marzo, 7 y 18
junio 1982, 16 febrero 1983, 24 febrero 1984, 28 marzo y 21 diciembre 1985, 10 julio
1986), ya que el mismo bien impuesto por el propio contrato mediante el que se opera la
novacin. Pensar que podra faltar, sera como pensar que en una compra venta (que a
efectos de ejemplo hace las veces de contrato novatorio) puede faltar el nimo de
comprar y el de vender.
Cuando el animus novandi no consta, nace la segunda obligacin junto a la primera (que
subsiste)
Si, quedando patente el nimo de cambio, lo que no consta es la voluntad de que una se
extinga y otra nazca, entonces se entiende que subsiste la misma obligacin, pero
modificndose (novacin impropia o modificativa) (C.c., art 1203, proposicin
primera).
La modificacin en vez de extincin, cuando constando el nimo de cambio, no consta
la voluntad de extinguir la obligacin primera, es consecuencia que se impone a tenor
del art. 1204, proposicin primera, pero que viene as mismo exigida por la lgica
combinadamente con aqul, ya que segn el mismo no hay extincin, pero como consta
un nimo de cambio, no cabe sino admitir que las partes quieren una modificacin
(novacin modificativa).
A su vez, es lgica la exigencia del art. 1204 de que para que haya novacin extintiva,
ha de constar la voluntad extintiva, y lo es por dos razones: 1 Porque en otro caso se
correra el riesgo de admitir la extincin cuando no fuese seguro que haba querido. 2.
Porque en la duda hay que inclinarse por el menor efecto (modificacin en vez de
extincin) (as sentencias de 30 de diciembre 1935, 29 abril 1947, 30 junio 1969, 6
junio 1970 [sala sexta], 6 noviembre 1971, 5 mayo 1978, 14 mayo y 26 diciembre 1979,
27 diciembre 1990 y 16 julio 1992, 19 noviembre 1993, 2 y 24 octubre y 24 noviembre
2000.
Lo dicho de que cuando queda patente el nimo de cambio, pero no consta la voluntad
de extincin de una obligacin y de nacimiento de la otra, subsiste la misma obligacin
pero modificada, tiene la excepcin de que, por ser incompatible la antigua y la nueva,
sea necesario admitir que no es posible que haya habido slo una modificacin, sino que
es que la obligacin antigua se extingui y en su lugar la nueva (art. 1204, in fine)
Si se haba contrado la obligacin de no dedicarse a cierto gnero X de comercio,
con lo que el acreedor se evitaba la competencia, y despus se pacta con ste que slo

ser posible vender gnero X que l sea fabricante, es claro que la segunda obligacin
que permite vender es incompatible con la primera que lo prohibaEl art. 1204, in fine, parece que implica realmente una voluntad tcita de extincin
porque no se puede querer la extincin de la obligacin que sea de todo punto
incompatible con la nueva que se desea. Pero, de cualquier modo, no es preciso entrar
en averiguaciones de voluntad, ya que dicho artculo decreta sin ms, la extincin de la
obligacin antigua incompatible con la nueva, y la decreta atendiendo simplemente a
esa incompatibilidad. En ese sentido las sentencias de 25 mayo 1973 y 1 febrero 1978.
La de 28 enero 1992 recoge que la incompatibilidad deja de ver la voluntad tcita de la
novacin.
Casos en que el T.S, estim la existencia de la incompatibilidad de todo punto son [La
orientacin jurisprudencial es la que se produce la incompatibilidad
cuando se varan o alteran las condiciones principales de las
obligaciones.

Sobre

esta

orientacin,

vase

HERNANDEZ

GIL,

Antonio, El mbito de la novacin objetiva modificativa, en R.D.P,.

1961, pg. 800. Pero para mi opinin respecto al tema, infra, 52,
nmero 2.], por ejemplo, los de las sentencias de 18 abril 1969 (dice la sentencia que

del estudio de los convenios del caso, uno de los cuales vena a sustituir al otro, se
deduce que son totalmente incompatibles en cuanto al primero establece la existencia de
una sociedad irregular civil entre los litigantes que se unieron para explotar en comn la
industria propiedad del demandante, partiendo entre ellos las ganancias en la proporcin
que sealan, y en el segundo se cede al recurrente la total posesin y explotacin del
negocio por una renta fija de seis mil pesetas mensuales, o sea mediante un
arrendamiento que, en ningn caso puede ser de la sociedad al demandado, en cuanto
ste no tiene ya participacin en las prdidas o ganancias de la sociedad y se limita a
pagar las rentas pactada; es evidente que ambos contratos son incompatibles y el
primero se extingui por novacin conforme al art. 1204 del cdigo), 15 de febrero
1972 (contrato de arrendamiento urbano por el que de un piso que se tena en
arrendamiento, se pas a tomar otros dos del inmueble, poniendo un precio nico al
arrendamiento de los tres), 16 marzo 1971, 14 diciembre 1972, 14 marzo y 10 octubre
1978 (las cuatro de la Sala sexta) (en las cuatro aumento de la renta del arrendamiento
rstico de la que se trataba, de modo que por tal aumento sobrepasa los cuarenta
quintales mtricos, y el arrendamiento sale de los de la especial proteccin que la ley
dispensaba a los de renta inferior a aquella cifra en los que el arrendatario cultivase

directa y personalmente la finca), 6 abril 1973 (contratos de arrendamiento urbano de

local sito en edificio que se demoli, construyendo otro en su lugar, siendo as que en el
segundo contrato arrendatario del local nuevo lo eran dos personas as que en el
segundo contrato arrendatarios del local nuevo lo eran dos personas fsicas en vez de la
jurdica, una sociedad, que lo era en el contrato anterior, y la renta distinta de la de ste
e independiente de la que habra correspondido al caso enfocado como uso del derecho
de retorno del arrendatario al local que se reedifique en vez del demolido) [Vase
infra,

Arrendamiento

de

fincas

urbanas,

Duracin

del

arrendamiento, Excepciones a la prrroga legal, sub 2 ], y en la de 1

febrero y 7 marzo 1978, contratos en los dos casos de arrendamiento rsticos en los que
en parte se vara la cosa arrendada y la cuanta de la renta.
La jurisprudencia ha declarado con reiteracin que el art. 1204 es aplicable slo a la
novacin extintiva1. Lo que, en un sentido, es ciertamente obvio, ya que lo que establece
no puede valer para la novacin modificativa, puesto que establece que se declare
terminantemente la extincin o que una obligacin sea de todo punto incompatible con
la otra.
Ahora bien, sentido que cabe en dicha jurisprudencia, realmente es el de que el rigor
con el que exige la constancia de la voluntad de extincin que as se declare
terminantemente para dar lugar a la novacin extintiva, valga slo para sta, mientras
que para la modificativa (se sobreentiende que mutatis mutandi; esto es que la voluntad
que haya de constar sea la de modificar), no sea precisa la declaracin terminante, sino
que baste que tal voluntad de modificar sea averiguable por los procedimientos
normales de interpretacin.
Y sobre tal extremo hay que advertir lo siguiente:
En verdad que la voluntad novatoria modificativa puede declararse expresa o
tcitamente. Pero en cuanto a la extintiva, en mi opinin, el arti. 1204 al exigir que
as se declare terminantemente ciertamente que est impidiendo que conste con
seguridad, mas ello no es sino para excluir que tal voluntad pueda inducirse de datos
poco firmes, y no para hacer necesaria una declaracin a propsito, especial y en
trminos contudentes.

1 Asi, sentencias de 29 abril 1947, 21 abril 1951, 20 diciembre 1960, 15

octubre 1967, 6 noviembre 1971, 5 mayo 1978, 13 febrero y 27 diciembre
1980.

Por tanto, para la novacin extintiva creo que bastar una declaracin en la que se vea
(expresa o tcitamente) de forma segura, o con claridad, la voluntad extintiva, sin que
quepa presumirla (esto lo ha dicho repetidamente el T. S.: as, entre otras sentencias, las
de 31 diciembre 1941, 9 febrero 1945, 14 junio 1951, 6 marzo 1953, 11 febrero 1965, 1
febrero, 7 marzo y 5 mayo 1978, 14 mayo 1979, 17 noviembre 1990, 25 enero 1991y 2
febrero, 29 marzo y 12 mayo 1993, 20 mayo 1997, 9 y 31 diciembre 1998), por
circunstancias no unvocas. Algo como si se dijese, en el sentido que ya sabemos 2, que
as como la voluntad de novacin modificativa es posible obtenerla despus de haberla
sometido a la declaracin a una interpretacin normal, la de novacin extintiva slo
procede despus de haber sometido a aquella a una interpretacin restrictiva3
2.1.2 CAPACIDAD
Los sujetos necesitan ser capaces y estar legitimados para realizar el acto novatorio,
para extinguir la obligacin de que se trate, y para dar vida a la nueva.
2.1.3 Caractersticas:
La forma, en principio, es libre salvo que: 1 La ley exija directamente alguna forma
determinada para el acto que se nova o para la extincin de la obligacin antigua o
nacimiento de la nueva. 2 Sea requerida indirectamente porque de la razn por la que
se exigi forma la constitucin de la obligacin novada, se deduzca que tal forma es
tambin, precisa para cualquier obligacin que venga a sustituir aqulla.
La sentencia de 20 marzo 1947 dijo no ser preciso que el contrato novatorio deba
reunir idnticas solemnidades que la obligacin primitiva, a no ser que la ley exija
forma especial para su constitucin. Igualmente las sentencias de 24 abril 1920, 15
octubre 1924 y 27 diciembre 19804.

2 Supara, Tomo 1 s 21, Numero 2.

3 En el presente tema, ms exigente que mi posicin en orden al sentido de
que se declare terminantemente, es la de HERNANDEZ GIL, Antonio (El
mbito de la novacin objetiva modificativa, en R.D.P., 1961, pg. 799 en
particular) Por mi parte, en apoyo de lo dicho, remito a lo expuesto al tratar
la declaracin de voluntad en el negocio jurdico, en particular, tomo, 81,
nmero 2 (y sus notas) del captulo VIII, cuyos razonamientos pueden
repetirse para el caso presente, as como a sentencias como las de 11
febrero 1965 (que dice para el art. 1204 que la novacin extintiva no se
presume, y debe constar en forma expresa), 21 abril (que dijo lo mismo),
30 diciembre 1935 (para la que no se puede hacer es apoyarla en actos
equvocos o aplicarla en casos dudosos), etc.

Hay que advertir que la jurisprudencia que se cita en el presente recay, a veces, en
casos de novacin modificativa. Pero tal cita se justifica por la igualdad de fundamento
que las cuestiones de que se trata tienen en ambas clases extintiva y modificativa de
novacin.
2.1.4 CLASES
La novacin puede ser objetiva o subjetiva, segn que la obligacin antigua y la
nueva se diferencian en su contenido (dndose entre los mismos sujetos) o, siendo
ste igual, se den entre sujetos distintos (cambio de acreedor o de deudor). Si la
diferencia alcanza al contenido y a los sujetos la novacin se denomina mixta.
1. Novacin objetiva5.- El cdigo literalmente no menciona en particular la
novacin extintiva, objetiva sino, slo la modificativa (o impropia) objetiva (art.
1203, 1); pero, sin duda, aquella es admisible (principalmente, argumento ex
arts. 1156, 1204, 1207 y 1255).
La novacin objetiva requiere el acuerdo de deudor y acreedor.
La necesidad del consentimiento de ambos interesados, no slo se sigue de argumento
ex art. 1207 (ya que si es preciso el consentimiento de terceros para la extincin de
obligaciones accesorias, con mayor razn lo ser el de los interesados, para la extincin
de la principal), sino tambin aparece presupuesta en alguna sentencia (as la de 3
octubre 1959) y es requerida por el hecho de que la novacin se opera por contrato
(luego, hacen falta las voluntades del acreedor y deudor, ya que, siendo objetiva, no
intervienen otros sujetos), y requerida tambin por el sentido comn (puesto que, si no,
el acreedor, perdera un derecho el extinguido y adquirir otro, ambos sin
intervencin de su voluntad y el deudor, tambin sin intervencin, se ver gravado con
una obligacin que no tena, la obligacin nueva).
La novacin objetiva puede tener lugar:
4 En cuanto a la explicacin de lo que dijo la resolucin de 19 enero 1900,
vese SANCHO REBULLIDA, La novacin de las obligaciones, 1964, pg. 355.
512. ANDREOLI, La novazione tacita oggetiva, 1929; BUCCISANO, La
novazione oggetiva e I contratti estintivi onerosi, 1968: GUTIERREZ
SANTIAGO, La novacin extintiva por cambio de objeto, 1999; dem, El
consentimiento de las partes en la novacin objetiva de las obligaciones,
2000; RAGEL SANCHEZ, El concepto de alteracin objetiva convencional de
la relacin obligatoria, en A.D.C., 1987, pgs. 895 y ss.; SCHELESINGER,
Manzana delleffetto estintivo nella navazione oggetiva, en Riv. Dir. Civ.,
1958, pg. 353.

1 Por cambio de objeto (el obligado a dar cien mil euros, pasa a estar obligado a dar un
bien mueble en vez de aquellos, o a prestar, en su lugar, determinado servicio).
2 Por cambio de causa (el obligado a dar cien mil euros, en concepto de precio de una
cosa que compr, se los queda en prstamo y queda obligado a devolverlos por razn de
mutuo).
Se puede hablar de novacin por cambio de causa. Pero si se analiza bien el fenmeno,
se observa que no se trata exactamente de un caso como el de las dems novaciones, en
las que una obligacin que existe se extingue y pasa a ser sustituida por otra.
En efecto, como dice SANCHO REBULLIDA 6 en rigor de la causa de una obligacin,
en el sentido que aqu se trata, no puede cambiarse: el contrato da vida a la obligacin y
la rige; despus, un nuevo contrato puede modificarla, o extinguirla, o novarla, pero
no volver a originarla. En los casos de novacin no se cambia la causa en el sentido
dicho de la prior obligatio y, al cambiarla, la extingue y nace otra que la sustituye. No;
obsrvese que en una novacin tpica extingue (cambio de objeto, por ejemplo), no
sucede que el contrato novativo reemplace al originario y, entonces, la obligacin nacida
de ste cambie; si se estipula que en lugar de pagar el precio en dinero se prestar un
servicio, la causa originaria del pago del precio sigue siendo el contrato de
compraventa, en cierto sentido, a travs de la novacin, lo es tambin de la nova
obligatio. Lo que encuentra dificultad lgica es que una obligacin cambie de causa de
originacin.
Entonces sigue diciendo SANCHO el problema cambio de causa se nos presenta en
otra forma: el contrato novativo de mutuo da origen a una obligacin devolucin de
lo prestado que sustituye, extinguindola, la obligacin pago del precio generada
por el contrato primero de compraventa Es esto realmente as? Es una manifestacin
tpicamente novatoria?... en realidad desentraando el mecanismo jurdico de ste
resultado econmico, se observa que no hay aqu la inmediacin propia de la novacin,
sino que se trata de una frmula abreviada que evita contrapuestas atribuciones
econmicamente intiles; en otras palabras: la explicacin jurdica del fenmeno es a
travs de un pago ficticio y de una entrega prstamo -, tambin ficticia, de la misma
cantidad.
La obligacin del prestatario de devolver al acreedor otro tanto de la misma cantidad
(art. 1753 C.c) nace, necesariamente, de la entrega, sino retencin del precio debido
6 La novacin, cit, pgs. 385 y 386.

jurdicamente, esto equivale a una doble, recproca y ficticia operacin de pago y

entrega.
Esta doble ficcin interfiere, a lo que entiendo concluye SANCHO la pureza
dogmtica de la novacin: la primera obligacin se extingue, no por el nacimiento de la
segunda, sino por la entrega ficticialo que sucede es que como el pago ficticio va
implcito en la constitucin del mundo y la entrega ficticia se basa en la ficcin del
pago, el resultado ltimo y abreviado es el mismo que en los supuestos de novacin;
hay, pues, una suerte de novacin especial: mediata y compleja.
Y por mi parte, ya he dicho hace mucho tiempo que, por ejemplo, quien deba mil euros
como precio de una compra y continua con ellos en concepto de mutuo (por lo que ha
de devolverlos ex mutui datione), no sigue teniendo la misma obligacin distinta del
contrato de mutuo, que nicamente aprovech para no hacer entrega material de ella - la
circunstancia de que la cosa la tena ya en su poder el mutuatario. En pro de que cambio
de causa extingue y no solo modifica la obligacin, se puede, adems, alegar el dbil
argumento literal de que art. 1203 dice: las obligaciones pueden modificarse: 1
variando su objeto o sus condiciones principales, luego, si no menciona la causa es
porque estima que, la variacin de sta es ms que una modificacin.
3 Por cambio de condiciones (el obligado a entregar trigo de la calidad A queda
obligado a entregar de la calidad B; al deudor de mil euros se le reduce la deuda a
quinientos, adelantadole la fecha de pago, o se le eleva a mil quinientos, retrasndole
dicha fecha; etc).
Como la novacin es extintiva cuando las partes la quisieron as (C.c., ARTS. 1204,
primera proposicin, y 1255), da igual que el cambio alcance a condiciones principales
o secundarias7. Lo mismo que no es extintiva, sino modificativa (o impropia) cuando
aquellas quisieron alterando condiciones secundarias o principales la subsistencia de
la misma obligacin, pero, modificada.
Mas, las partes, si ciertamente son dueas de construir un caso concreto que
objetivamente permita la eleccin bien como extincin de una obligacin y
nacimiento de otra, bien como modificacin de una obligacin, sin embargo, de lo que
no son dueas porque ira contra la naturaleza de las cosas es de: 1. Realizar una
novacin extintiva en un caso en el que el cambio que se establezca sea tan exiguo que
7 La diferencia entre novacin extintiva y modificativa no se basa en que
aqulla se d cuando el cambio alcanza a condiciones principales, y esta
cuando a secundarias.

objetivamente excluya la posibilidad de pensar que se est frente a otra obligacin (pues
es slo la anterior con un ligero retoque). 2 Establecer una novacin modificativa
cuando la antigua obligacin y la nueva sean de todo punto incompatibles; pues,
entonces, la naturaleza extintiva, y lo nico que las partes pueden hacer, si no quieren
extincin, es llevar a cabo un cambio menos trascendental.
2. Novacin subjetiva por cambio de acreedor.- La novacin subjetiva por cambio
de acreedor que el cdigo regula explcitamente es la modificativa (arts. 1203,
3, 1209 y ss), pero, sin duda, la extintiva es posible (argumento ex art. 1156,
1204, 1207 y 1255 del C.c). Siendo necesaria la concurrencia de las voluntades
de los dos acreedores y del deudor8. De los acreedores, porque uno pierde un
derecho y el otro adquiere otro; y es preciso que lo consientan. Del deudor,
porque contrae una obligacin nueva cosa para la que la antigua, puede sera
ms perjudicial (por ejemplo, contrada despus, tarda ms en prescribir)
3. Novacin subjetiva por cambio de deudor.- La novacin subjetiva extintiva por
cambio de deudor, segn la interpretacin tradicional se regula en el Cdigo en
los artculos 1205 y 1206.
DELEGACIN: Consiste en que el deudor antiguo y el nuevo acuerdan la extincin de
la obligacin de uno y el nacimiento de la del otro, siendo ello aceptado por el acreedor,
aceptacin que, siendo cierta, puede incluso ser tcita o producirse posteriormente al
acuerdo de aquellos, con tal de que tal acuerdo subsista an (arg. C.c art. 1259, 2.,
1257, 2).
En la novacin extintiva por cambio de deudor mediante delegacin, la obligacin del
deudor primitivo se extingue, como en toda novacin extintiva, y, como consecuencia,
el acreedor ya no puede dirigirse contra aqul, ni siquiera cuando el deudor nuevo sea
insolvente; pero, por excepcin, revivir la obligacin antigua si dicha insolvencia
hubiese sido anterior y pblica o conocida del deudor al delegar su deuda (art. 1206)
2.2 Una nueva Prestacin
2.2.1 Un nuevo contrato de consultora de prefactibilidad
Es necesario hacer un parntesis en este punto para formular las siguientes disecciones:
El contrato celebrado la fecha del 23 de octubre 2009 tuvo como objeto:
(I)

La exploracin y prospeccin de los terrenos concesionados a CADES tanto

como los terrenos propiedad de Abel Prsperi a fin de determinar la cantidad

8 De acuerdo a SANCHO REBULLIDA, La novacin, cit., pag. 392. Vese la

sentencia de 1 febrero 1941, consideracin penltimo, in fine.

y calidad de las reservas minerales existentes tomemos especial atencin a

tal aseveracin en ella se hace referencia a la reserva de minerales existentes
(II)

(diversos).
Disear un plan de minado para la ulterior explotacin de las reservas
identificadas obsrvese nuevamente se hace referencia a reservas de

(III)

minerales identificadas (no a un mineral en especfico)

Elaborar un estudio de prefactibilidad tendiente a evaluar la rentabilidad del
proyecto de explotacin de yacimientos. Tmese en cuenta la definicin y
el sentido del trmino prefactibilidad: la prefactibilidad consiste en un
anlisis preliminar de la idea de un proyecto, a fin de verificar su viabilidad
como actividad del proyecto .El propsito de esta etapa es el de limitar los
costos de un proceso incremental durante el cual se puede rechazar la idea
del proyecto.

A su vez el contrato celebrado la fecha del 19 de diciembre del 2012 tuvo la calidad de
nuevo contrato de consultora teniendo como objeto:
(i)

Rehacer (hace referencia a la accin de volver a iniciar o hacer algo) el

estudio de factibilidad para la explotacin mineralgica y comercial del
mineral de la marmolita, en razn al aumento en su demanda mundial
tendencia que comenz a crecer para la fabricacin de bateras en la industria
electrnica advirtase que el objeto de este contrato subyace en el estudio
de factibilidad para la explotacin de un mineral en especfico

la

marmolita , as como debe tomarse en cuenta la definicin y el sentido del

trmino factibilidad: la factibilidad se refiere a la disponibilidad de los
recursos necesarios para llevar a cabo los objetivos o metas sealados
.Generalmente la factibilidad se determina sobre un proyecto, en este caso la
explotacin de la marmolita. Asimismo la factibilidad puede rehacer los
anlisis realizados durante el estudio de prefactibilidad pero siempre
mediante el uso de herramientas ms amplias y/o de informacin ms
precisa.
Asimismo es necesario indicar que el contrato celebrado la fecha del 19 de diciembre
del 2012 ascendiente al pago de $100.000.00 (un milln de dlares americanos) no hace
referencia alguna que provenga de obligaciones cumplidas o incumplidas emergentes
del contrato celebrado el 23 de octubre del 2009(referencia advertida en las aclaraciones
del caso en concreto).

Del mismo modo:

(I)

El contrato celebrado el 23 de octubre del 2009 contiene en su clusula

vigsima expresamente: Todas las disputas que surjan o guarden relacin
con el presente contrato se resolvern mediante arbitraje de acuerdo a la Ley
Comercial Internacional de Feudalia y en el Reglamento de Arbitraje
Comercial Internacional l del Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara

(II)

de Comercio de Santiago de Chile.

El contrato celebrado el 19 de diciembre del 2012 no posee en su
constitucin clausula arbitral alguna al contario establece que para las
controversias derivadas de l las partes pactan como jurisdiccin a los
tribunales judiciales de Costa Dorada.

De tal diseccin propuesta lneas arriba podemos concluir que ambos contratos
(contrato celebrado el 23 de octubre del 2009, tanto como el contrato celebrado el 19 de
diciembre del 2012) poseen objetos distintos siendo de todo punto incompatibles.
Al hablar de la incompatibilidad entre ambas obligaciones, hacemos referencia de que
tal incompatibilidad existente es radical ("de todo punto"), de manera que carece el
sentido pretender la subsistencia de la obligacin anterior. Ello ocurre normalmente en
supuestos de cambios en elementos principales de la obligacin como la naturaleza,
objeto, causa del contrato.
Tal incompatibilidad advertida se subsume:
Legislacin
A la figura de la novacin extintiva regulada en los artculos 1156, 1204,1207 del
Cdigo Civil de Espaa:
El artculo 1156 del Cdigo Civil de Espaa regula: Las obligaciones se extinguen: Por
la novacin
Siendo as el artculo 1204 del mismo cuerpo normativo regula: Para que una
obligacin quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que as se declare
terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.
Este precepto es la clave para determinar si una alteracin de la obligacin tiene efectos
extintivos, puesto que en l se establecen como criterios para la determinacin del
carcter extintivo:
a) la voluntad de las partes, manifestada expresamente, o
b) la total incompatibilidad objetiva entre la antigua y la nueva obligacin.

A la novacin extintiva tambin se refiere el art. 1.207 del mismo cuerpo normativo al
matizar el alcance del efecto extintivo de la novacin en los siguientes trminos:
cuando la obligacin principal se extinga por efecto de la novacin, solo podrn
subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen
prestado su consentimiento.
Del mismo modo es necesario hacer referencia que al hablar de la incompatibilidad
entre la antigua y la nueva obligacin ello ocurre normalmente en supuestos de cambios
en elementos principales de la obligacin como la naturaleza, objeto, causa del contrato.
Por lo cual es necesario hacer mencin a los siguientes artculos del Cdigo Civil de
Espaa:
Artculo 1254: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algn servicio.
Artculo 1261: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
Consentimiento de los contratantes
Objeto cierto que sea materia del contrato
Causa de la obligacin que se establezca
En cuanto al objeto de los contratos:
Artculo 1271: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del
comercio de los hombres aun las futuras.
En cuanto a las causas de los contratos:
Artculo 1274: En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte
contratante, la prestacin o promesa de una cosa o servicio por la otra parte.
Doctrina
En el supuesto de la novacin extintiva) la obligacin primitiva es sustituida por una
nueva obligacin, de modo que las garantas desaparecern junto con la obligacin
inicial y, adems, empezar a correr un nuevo plazo de prescripcin puesto que estamos
ante una nueva obligacin (Martnez de Aguirre, 2001).
La novacin propia o extintiva tiene lugar cuando la modificacin de alguno de los
elementos de la obligacin determina la extincin de la relacin obligatoria preexistente
y su sustitucin por la nueva (Martnez de Aguirre, 2000).
La doctrina al respecto de la novacin puede concretarse en los siguientes trminos
(Martnez de Aguirre, 2000).
1) La novacin no se presume nunca, sino que debe de constar inequvocamente la
voluntad de novar.

2) Para distinguir entre novacin extintiva o modificativa habr que estar a la voluntad
de las partes, como a la significacin econmica de la novacin. La novacin extintiva
se configura como excepcional respecto de la modificativa prevista en los arts. 1.203,
1.204 y 1.207 cc (sentencia 23 julio 1991), ya que la novacin no se presume nunca y
debe constar de forma expresa; y debe existir y demostrarse la existencia del animus
novandi, como requisito esencial para la novacin, si bien el mismo puede manifestarse
de forma tcita, cuando la obligacin que sustituya a la antigua sea de todo punto
incompatible con ella, contrarindola abiertamente (sentencia 3 marzo 1976).
Se extingue la obligacin (C.c., arts.1156, principal y final; 1204, principio; 1207,
principio) antigua; y con ella todos sus accesorios (obligaciones accesorias, derechos
reales de garanta, etc) salvo que la extincin de estos perjudique a terceros que no
hayan dado su consentimiento.9
Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de fecha 22 de noviembre de 2010
SEGUNDO.- (...) En el motivo primero, se alega la infraccin de los arts. 1203 y
siguientes del Cdigo Civil, que regulan la novacin como causa de extincin de las
obligaciones. Para el recurrente el reconocimiento de deuda de fecha 24 de mayo de
1999, con la emisin de pagars como instrumentos de pago, implicaba no una simple
novacin modificativa sino una novacin extintiva de las anteriores obligaciones, de tal
manera que el impago de cuatro de esos pagars no poda provocar la resolucin
contractual por la razn de que la obligacin primitiva (en cuyo incumplimiento s se
poda fundamentar la resolucin) haba sido extinguida por la novacin. Adems aade
que la obligacin nacida del reconocimiento de deuda debe ser considerada como
incompatible con las obligaciones nacidas del contrato entre las partes incumplidas.
Se desestima por lo siguiente: (...) 2) Para apreciar la existencia de la novacin, dice la
STS de 24 de febrero 2010, hay que distinguir la concrecin de los hechos
determinantes de la misma que, como cuestin fctica, constituye una facultad propia,
especfica y peculiar del Tribunal "a quo" (SS. 19 de noviembre de 2.002, 29 de
diciembre de 2.003, 4 de marzo y 2 de junio de 2.005, 19 de diciembre de 2.007 y 5 de
julio de 2.008), de la ponderacin de la significacin jurdica de tales hechos, tanto en la
perspectiva de si implican novacin, como, en su caso, para determinar si se trata de
mera novacin impropia o modificativa, en que permanece el vnculo, o de novacin
9 ALVAREZ CAPEROCHIRI, El art.1207del Cdigo Civil, en R.D.C.L., 1973,
Paginas1413 y ss.

propia o extintiva, en la que se extinguen las obligaciones antiguas y se sustituyen por

las nuevas. En este juicio de derecho debe prevalecer, en principio, el criterio
apreciativo efectuado en la instancia (SS. 1 de junio de 1.999, 27 de septiembre de
2.002, 29 de diciembre de 2.003, 3 de noviembre de 2.004), y a l habr de estarse en
casacin cuando sea coherente y razonable (S. 3 de noviembre de 2.004), o no se revele
falto de racionalidad o ilgico (SS. 4 de marzo de 2.005, 16 de marzo de 2.006, 1 de
julio de 2.009, entre otras).
En el caso, se parte de un acuerdo previo en el que la ahora recurrente reconoce frente a
la demandada, Repsol, haber incumplido la obligacin de pago de los suministros
efectuados as como el pago del canon de arrendamiento correspondiente a la
instalacin sobre la que versaba el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de
suministro, del que traan causa las relaciones contradas el da 1 de enero de 1989,
a resultas del cual admite adeudar a Repsol la suma de 43.426.954 pts, acordando un
cuadro de amortizacin de duda. Tiempo despus, elaboran un segundo documento en el
que convienen mantener el plazo y las fechas de los vencimientos del acuerdo anterior,
adaptan los importes de los mismos al capital pendiente de amortizar y se emiten una
serie de pagars, parte de los cuales fueron impagados, determinando, entre otras, la
accin resolutoria del contrato inicial.
Sin duda, este acuerdo contena un reconocimiento de la deuda final y no puede
calificarse de abstracto, porque tiene una causa previa que lo justifica, pero tampoco
puede calificarse como novacin, porque en definitiva lo nico que se efectu fue la
determinacin de la cantidad que restaba por pagar a resultas de las relaciones
mantenidas entre una y otra parte, sin crear nuevas obligaciones incompatibles, como
exige el artculo 1204 del Cdigo civil, pues no consta pacto de las partes en este
sentido, ni hay absoluta incompatibilidad entre la obligacin primitiva y la nacida del
reconocimiento, ya que lo nico que se produjo a travs de esta suerte de acuerdos es el
reforzamiento de las garantas de pago.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9) de 17 de noviembre de 2011
Tercero.- Con relacin a la novacin contractual debe ponerse de relieve siguiendo la
reciente STS 4 de abril de 2011 que:
"A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novacin objetiva
del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las
partes de forma inequvoca.

As, la STS de 18 de marzo de 1992 establece que "la institucin de la novacin

representa en trminos generales un cambio en la relacin negocial obligatoria, que
cuando es esencial y de manera muy primordial, porque as expresamente se recoja en el
nuevo convenio el "animus novandi" (voluntad de novar) de las partes interesadas que
lo introducen, tiene consideracin de extintiva (artculos 1203, 1204 y 1207 del Cdigo
Civil) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condicin
indispensable para que tal novacin sea operativa conforme establece el artculo 1.204
del Cdigo Civil. Tenindose en cuenta que el concepto de novacin es objeto de
interpretacin restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera
que no puede declararse en virtud de slo presunciones por muy razonables que se
presenten stas (sentencias de 24 de febrero de 1964, 11 de febrero de 1965, 2 de junio
de 1968 y 25 de enero de 1991)". Esta doctrina ha sido recogida y aplicada ms
recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RC nm. 4129/1998), de 11 de julio
de 2007 (RC nm. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 (RC nm. 425/2004).
B) La exteriorizacin del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser
necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tcita, como refiere
la sentencia de 19 de noviembre de 1993, que, tras exponer la doctrina general sobre la
necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novacin
nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas.
Para deslindar una y otra ha de tenerse en cuenta la voluntad de las partes y la
significacin econmica de la modificacin que se ha introducido, porque se entender
modificativa siempre y cuando subsista el vinculo primitivo, por ello ha de estarse en
caso de duda, teniendo en cuenta el principio de conservacin de la relacin contractual,
por la modificativa como seala, entre otras, la Sentencia de 29 de enero de 1982,
aunque ello no podr ocurrir cuando estemos ante dos contratos distintos e
incompatibles. Para que se produzca la novacin se exige la existencia de una
obligacin preexistente que se modifique o extinga, la creacin de una nueva
obligacin, cuando se trata de novacin propia, que exista una disparidad entre ambas
obligaciones, que las partes tengan capacidad para realizar el acto, y especialmente la
voluntad de llevar a cabo la extincin de la obligacin y su sustitucin por otra, es decir,
el animus novandi, esta intencin ha de aparecer con toda claridad, aunque ello no es
siempre necesario, ya que el Cdigo Civil adems de la voluntad expresa de novar,
admite la tcita, deducida de la incompatibilidad de ambas obligaciones, artculo 1204,

pero salvo dicha excepcin, la Jurisprudencia unnimemente ha establecido que la

novacin no se presume, exige que conste expresamente.
En el supuesto de la extintiva es necesario que se cree una obligacin nueva,
incompatible con la anterior, que supone la sustitucin de un convenio por otro, del que
se deduzca con absoluta claridad la voluntad de llevar a cabo la extincin de la primita
obligacin, y con respecto a la modificativa basta que el concierto de la misma se
desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin constancia
documental, STS de 2-10-98.La Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 29 de
marzo de 1993 declara que: "es doctrina reiterada de esta Sala que la novacin nunca se
presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo
inequvoco la voluntad de novar", en idntico sentido las Sentencias de 3-5-56, 26-5-81,
27-11-90, 9-1-92, 2-2-93, 2-10-98 y 23-3-01, entre otras. En la novacin extintiva, de
conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede
destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2000, se exige la concurrencia de dos
voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden
vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad
negocial -inescindibilidad, o interdependencia novatoria-. Ello provoca la desaparicin
de la relacin contractual anterior, si subsistiera, estaramos ante una novacin impropia
o modificativa, en el supuesto de la novacin extintiva siempre ser necesario que el
segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz. El deslinde entre una y otra,
como sealan las Sentencias de 16-2-83, 8-10-86, 10-2-95, ha de hacerse tomando en
consideracin la voluntad de las partes y la significacin econmica que se introduzca.
Es necesario resaltar que ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien
expresamente o de modo tcito, con respecto a este ltimo solo ser necesario que sea
patente, claro, terminante e inequvoco, e incluso puede considerarse como
manifestacin de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando
una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurdicas que le ligan con
la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre
de 1990 declara que: "el consentimiento tcito ha de resultar de actos inequvocos que
demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de
11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa
aceptacin al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de
una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30
de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tcito la realidad de un acto que ponga

de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas
interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de
1965 en ese carcter meramente negativo del silencio, que slo adquiere relevancia
jurdica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto
efecto, bien sea procesal (confesin judicial)o sustantivo (tcita reconduccin, elevacin
de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo
curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una
manifestacin de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se
refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistindose en que el silencio
absoluto no es producto de efectos jurdicos ms que en el caso de que la Ley o la
voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un
silencio cualificado slo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad
anterior de la parte que guard silencio, o a particulares situaciones subjetivas u
objetivas que sirvan como elemento til para tener por hecha la manifestacin de una
determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957)".
En el presente supuesto, es evidente que no ha existido un consentimiento expreso por
parte de la entidad demandada para novar, es decir, para el cambio de las condiciones
establecidas en la Convocatoria por la que se rige la actuacin como agente colaborador
pues, como ya se ha expresado, nunca se asumieron expresamente por persona con
capacidad para obligarse por parte de la entidad demandada, ni se trasluce una
inequvoca voluntad de llevar a efecto una modificacin de las relaciones contractuales,
por lo dems siempre sujetas a las condiciones de la convocatoria, ms all del simple
asentimiento a la operativa que la demandada puso en marcha en determinado
momento. Debe decaer por tanto el recurso de apelacin con plena convalidacin de lo
decidido en primera instancia.
2.3 Nueva Contraprestacin
De acuerdo a la Real Academia Espaola define a la contraprestacin como la
Prestacin que debe una parte contratante por razn de la que ha recibido o debe recibir
de la otra. En todo contrato debe establecerse cules son las contraprestaciones
econmicas que recibir aquella persona que realizara el nuevo contrato de consultora
por parte de PROMESA S.A que a cambio de dicho contrato la

NUEVA

CONTRAPRESTACION es de US$ 1,000.000.00 en 10 cuotas bimestrales de US$

100,000 cada una, los das 1 de cada uno de los meses pares comenzando en abril del
2013, tambin se estableci que la falta de pago total o parcial, de cualquiera de las

cuotas comprometidas implicara la mora automtica y provocara la caducidad de todos

los plazos, hacindose exigible automticamente la totalidad del monto convenido.
Siendo el OBJETO: un nuevo contrato de consultora
2.3.1 Un nuevo monto del pago pactado originariamente
De acuerdo al Cdigo Civil espaol segn el artculo en mencin:
Del objeto de los contratos
Art. 1271.-Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del
comercio de los hombres, aun las futuras.
NUEVAS PARTES:
La novacin subjetiva por cambio del deudor10
Cuando en una obligacin se produce el cambio del deudor, puede darse una novacin
extintiva o simplemente el caso de asuncin de la deuda ya existente por otra persona
distinta del deudor primitivo, pero continuando vigente por lo dems la obligacin.
La novacin extintiva por cambio del deudor admite una doble modalidad:
- La expromisin, que se da cuando un tercero toma sobre s espontneamente la
obligacin del deudor, relevndole de ella, y el acreedor acepta este cambio, sin que
intervenga el deudor primitivo.
- La delegacin que tiene lugar cuando es dicho deudor primitivo quien presenta una
tercera persona que toma sobre s la obligacin, relevando al deudor de la misma, y
aceptndose este cambio por el acreedor.
La diferencia entre ambos casos estriba en la intervencin o no del deudor, ya que el
acreedor ha de prestar siempre su consentimiento.
Los efectos de esta novacin son que el deudor primitivo queda liberado de la
obligacin. Por ello dice el art. 1206 del Cdigo civil que: La insolvencia del nuevo
deudor, que hubiese sido aceptada por el acreedor, no har revivir la accin de ste
contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y
pblica o conocida del deudor al delegar su deuda.
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor:
artculo 1631 nmero 3, inciso 2. Esta regla es consecuencia del principio consignado
en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso
contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novacin se verifique
con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegacin. Si por el
10 http://www.ic-abogados.com/diccionario-juridico/novacion/53

contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operacin se

denomina expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene lugar
cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin.
La delegacin imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al
primer deudor (aqu no hay novacin). En la expromisin, cuando el acreedor libera al
primitivo deudor, pero ste nada dijo, se produce novacin; en caso contrario, si el
acreedor no liber al primitivo deudor ni ste expres su voluntad, no hay novacin y
recibe tal figura el nombre de adpromisin.
En sntesis:
Producen novacin:

la delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del

deudor primitivo);
la expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque
no la del deudor primitivo);

No producen novacin:

la delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor,

pero no voluntad del acreedor);

la adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo;
slo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).

En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario o
diputado para el pago.
Es por ello que al darse la figura de la novacin extintiva hablamos de dos contratos con
sujetos distintos

El primer contrato se realiz entre Abel Prosperi y CADES firmaron un contrato

con PROMESA el 23 octubre del 2009.

El segundo contrato que fue firmado en diciembre del 2012 Ernesto y Mara
Prosperi y CADES firmaron un nuevo contrato con PROMESA.

En el segundo contrato se tiene por consentido con la firma de todas las partes
intervinientes de acuerdo al Artculo 1254 El contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar
algn servicio.
Cuando la manifestacin de voluntades se trasmite haciendo usos de medios
electrnicos, el correspondiente contrato se concluye, de hecho, entre ausentes. Debido

a estas circunstancias en los contratos electrnicos desde donde se ha enviado el

mensaje, proporcionan informacin sobre el titular del mismo, pero no sobre la persona
que realmente ha enviado el mensaje desde dicho buzn. Para el efecto, en la prctica se
suelen usar sistemas de passwords y el de la firma digital. A pesar que la Ley Modelo no
regula las caractersticas tcnicas y aplicaciones que de tales tecnologas se deben de
realizar en cada caso, si en cambio reconoce su utilizacin como medio para identificar
al autor de una manifestacin de la voluntad.
Segn lo dispuesto por la fraccin I del artculo 1803 del CDIGO CIVIL FEDERAL
(CCF) la manifestacin de la voluntad.
Artculo 1803.
El consentimiento puede ser expreso o tcito, para ello se estar a lo siguiente:
I.

Sera expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito,

por medios electrnicos, pticos o por cualquier otra tecnologa, o por
signos inequvocos, y

II.

El tcito resultara de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a

presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad
deba manifestarse expresamente.

En materia mercantil, segn lo dispuesto el artculo 80 del CCom, en la conclusin de

los contratos y convenios mercantiles, ptimos o de cualquier otra tecnologa. En ambos
no se requiere que las partes hayan convenido previamente el uso de dichos medios
mediante un contrato. Adems por la forma que se encuentran redactadas estas
disposiciones, las partes no pueden negarse aceptar los recursos de los medios
electrnicos en las transacciones comerciales en que intervengan.
El artculo 1204 cc establece que: Para que una obligacin quede extinguida por otra
que la sustituya, es preciso que as se declare terminantemente, o que la antigua y la
nueva sean de todo punto incompatibles.
Este precepto es la clave para determinar si una alteracin de la obligacin tiene efectos
extintivos, puesto que en l se establecen como criterios para la determinacin del
carcter extintivo:
a) la voluntad de las partes, manifestada expresamente, y b) la total incompatibilidad
objetiva entre la antigua y la nueva obligacin. En caso de duda, deber estarse por la
conservacin de la antigua relacin obligatoria, pero modificada (Ordua Moreno,
1994).

En sentido contrario, cuando no se producen los efectos del art. 1.204, la novacin ser
modificativa
A la novacin extintiva tambin se refiere el art. 1.207 cc al matizar el alcance del
efecto extintivo de la novacin en los siguientes trminos: cuando la obligacin
principal se extinga por efecto de la novacin, solo podrn subsistir las obligaciones
accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento. El precepto, por tanto, no afecta a los derechos de garanta que se extinguen con la
obligacin principal, solo a los derechos accesorios.
B) La novacin impropia o modificativa tiene lugar cuando la alteracin de alguno de
los elementos de la obligacin no la extingue, de modo que la obligacin primitiva
subsiste, pero modificada (Martnez de Aguirre, 2000).
A la novacin modificativa se refieren el art. 1.203 y los arts. 1.209 y siguientes cuando
regulan la subrogacin de un tercero en los derechos del acreedor.
JURISPRUDENCIA:
La STS 9 marzo 2005 (RJA 2223) establece que: la novacin no siempre ha de
producir un efecto extintivo de las obligaciones a que afecta, pudiendo tener
carcter o eficacia simplemente modificativa. La distincin entre una y otra especie
ha de hacerse teniendo en cuenta la voluntad de las partes y la significacin
econmica de la modificacin; constituyendo tal decisin una cuestin que compete
a los Tribunales de instancia (sentencias de 14 de mayo de 2002 [RJ 4440] y 23 de
mayo de 2000 [RJ 3917], entre otras)
La SAP Madrid (Seccin 9) de 12 febrero 2001 (JUR 207049), en un caso de duda
sobre si un nuevo contrato suscrito entre las partes, en 1994, sustitua al anterior que
estaba sujeto al TRLAU/64 mucho ms beneficioso para el actor. La extincin del
antiguo hubiera supuesto que al nuevo se le aplicase la nueva LAU/94 y en
consecuencia no se le aplicase la prrroga forzosa del primer texto legal.
La Audiencia desestima esta posibilidad y, siguiendo otras sentencias dictadas por esa
misma seccin de fecha 22 de febrero, 26 de abril de 1993 y seis de febrero de 1998
seala que: la regla general ser la novacin modificativa, salvo que en la redaccin
del nuevo contrato se advierta una alteracin sustancial de las circunstancias que
presidieron el primero, que favoreciendo a la parte arrendataria, justifique por esta

nueva limitacin temporal, o cuando tal renuncia consta de una manera clara, expresa y
terminante en el nuevo convenio.
2.3.2 Un adelanto como seal de perfeccionamiento de un contrato
PAGO ANTICIPADO
Contrario al anticipo, el pago anticipado regularmente se presenta en los contratos de
ejecucin instantnea y, como su nombre lo dice, dicho pago implica abonar parte del
valor total del contrato, que en todo caso no podr exceder del cincuenta por ciento del
valor contratado. Como quiera que constituye pago parcial del valor contratado, ello
implica que su monto pasa a ser exclusivo del contratista; como tal, los dineros pblicos
pasarn a ser privados, lo cual permite, en consecuencia, que el contratista disponga
libremente de esos dineros sin importar la destinacin, pues sta es propia de la facultad
de dominio institucionalizada por los romanos con el trmino de abusus o derecho de
disposicin. Ahora, si los dineros pasana ser de exclusivo dominio del contratista; no
tiene por qu constituir garanta de buen manejo e inversin de los dineros. Como se
advierte, el manejo e inversin de los dineros corresponde a la rbita exclusiva del
contratista; en tal caso, la entidad en aquello que corresponde al deber de control de los
bienes y dineros del Estado acudir a la garanta nica de cumplimiento. En este caso, la
garanta precave el siniestro consistente en la distraccin de los recursos como
consecuencia del incumplimiento del contratista. Sin trascender en aquello de que el
anticipo es propio de los contratos de tracto sucesivo y el pago anticipado de los
contratos de ejecucin instantnea, es importante revisar la naturaleza del contrato para
establecer si es procedente una u otra figura. A manera de ejemplo cabe examinar en un
contrato de prestacin de servicios profesionales para asesora jurdica en condiciones
en que la inversin del contratista no superara un cinco por ciento del valor contratado y
se le otorgara un anticipo del cincuenta por ciento. Al momento de rendicin de cuentas
de manejo e inversin de la suma recibida en calidad de prstamo para la ejecucin del
contrato, el contratista no tendra argumento alguno para demostrar ese manejo de
dineros y la inversin exclusivamente para la ejecucin del contrato. Contrario sensu,
fcilmente la administracin podra demostrar que a los dineros no se les dio la
exclusiva destinacin acordada, es decir, la ejecucin del contrato, lo que conlleva a
determinar responsabilidades del contratista, incluso de tipo penal. En conclusin: 1 El
anticipo y pago anticipado son dos figuras jurdicas contractuales diferentes en su
naturaleza y, por supuesto, en sus alcances. 2 La ley establece que el pago de estos dos
conceptos no debe exceder del cincuenta por ciento; de ninguna manera, la regla

absoluta es que debe ser del cincuenta por ciento. 3 En cuanto a los alcances jurdicos,
el anticipo mal manejado o la apropiacin del mismo constituye peculado, sin importar
que el contratista carezca de la calidad de servidor pblico, dado que la ley, para efectos
de la responsabilidad penal, acude a la ficcin jurdica de otorgar la calidad de servidor
pblico a los particulares que intervienen en la actividad contractual.
2.3.3 La Clusula Penal y el porcentaje de la mora.
$ 50,000 COMO CLAUSULA PENAL
11

La moderacin judicial de la clusula penal. El art. 1150 de la Propuesta contiene

una importante modificacin del actual rgimen jurdico de la clusula penal, ya

que introducira la posibilidad de que los jueces modificarn equitativamente las
penas

convencionales

manifiestamente

excesivas

las

indemnizaciones

desproporcionadas en relacin con el dao efectivamente sufrido. El art. 1154 del

Cdigo civil, sin embargo, slo concede al Juez la posibilidad de modificar
equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor. La modificacin judicial de las clusulas
penales excesivas o desproporcionadas no est contemplada en nuestro Cdigo civil,
pero s en muchos otros Ordenamientos jurdicos. La cuestin es si existen razones
suficientes para incorporarla al nuestro con carcter general. En contra de tal
incorporacin, se critica tal moderacin judicial de la clusula penal afirmando que:
distorsiona el principio pacta sunt servanda; introduce inseguridad jurdica; pone en
jaque la finalidad econmica de clusula penal; aumenta la probabilidad de litigiosidad;
etc. No carecen de fundamento estas afirmaciones. Las facultades judiciales de carcter
discrecional entraan, en general, un factor que puede distorsionar la fuerza vinculante
de los contratos y generar ciertas dosis de incertidumbre. En definitiva, no tengo clara la
conveniencia de modificar en este sentido el vigente art. 1154 del Cdigo civil. Ahora
bien, todo ello no impide reconocer la existencia de razones de peso favorables a la
regla contenida en el art. 1150 de la Propuesta, cuales son: 1. La conveniencia de
acercamiento a la normativa predominante en Europa. En efecto, la facultad judicial de
moderar clusulas penales excesivas est reconocida en la mayor parte de los
Ordenamientos europeos continentales, como el italiano, alemn, belga, portugus o
francs, entre otros. Se recoge, asimismo, en Textos internacionales, como la
Resolucin del Consejo de Europa de 20 de enero de 1978, los Principios UNIDROIT,
11 http://www.uam.es/otros/aede/documentos/ARANA%20-%20Precisiones
%20a%20la%20reforma%20de%20la%20cl%E1usula%20penal.pdf

sobre Contratos comerciales internacionales, los Principios del Derecho Europeo de

Contratos, o la Propuesta de Marco Comn de Referencia. Nuestro Cdigo civil es
excepcional en este punto, ya que, a diferencia del Derecho anglosajn, que slo
considera vlida la pena estrictamente indemnizatoria, admite tambin la clusula penal
cumulativa o punitiva, pero no reconoce la facultad judicial de moderar las de clusulas
excesivamente onerosas
2. La necesidad de solucionar supuestos extremos de penas manifiestamente excesivas,
que puedan proporcionar un beneficio desproporcionado al acreedor en detrimento del
deudor, ya que el art. 1154 CC no prev la moderacin de la clusula penal por elevada
que sea su cuanta. Ante la falta de una norma codificada que otorgue a los tribunales la
facultad de moderar este tipo de penas, en la doctrina se han propuesto diversas vas,
como la aplicacin analgica, o la interpretacin extensiva, del artculo 1154 CC; la
aplicacin de la facultad moderadora reconocida a los tribunales, con carcter general,
por el artculo 1103 CC para casos de incumplimiento no doloso; o la aplicacin del
principio general que prohbe el abuso del derecho, recogido en el artculo 7-2 CC. En
mi opinin, con el vigente art. 1154 CC en la mano, ninguna de estas vas tiene
fundamento suficiente. Salvo que dicho precepto se modifique, la pena convencional,
por elevada que sea, no es susceptible de moderacin. Otra cosa es que, como qued
dicho anteriormente, pueda ser calificada de usuraria, con arreglo a lo dispuesto en la
Ley de Usura, o de abusiva, en la contratacin con consumidores, cuando sea contraria a
la legislacin protectora del consumo, en especial al Texto Refundido de la Ley General
de Proteccin de Consumidores y Usuarios de 2007, dando lugar a las consecuencias
previstas en dichas normas. 3. Evitar la moderacin judicial admitida por un sector
jurisprudencial. No plantea este problema la doctrina mayoritaria de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, conforme a la cual, las partes son libres de pactar el importe de la
pena que tengan por conveniente, por elevada que sta sea, y que el art. 1154 CC no
permite al Juez rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada. Sin embargo,
existe una lnea jurisprudencial discrepante, minoritaria pero no excepcional, que,
remitindose a principios de justicia y equidad, moderan penas consideradas excesivas
afirmando que el art. 1154 CC permite corregir cualquier exceso o desvo en la
cuantificacin o exigencia de la pena y considerando que la moderacin judicial en un
supuesto de configuracin de un contrato por el juez (STS 1 octubre 1990). En este
mismo sentido, otras sentencias reducen la cuanta pactada de la pena declarando que:
-Los intereses pactados eran tan altos como inicuos (STS 9 febrero 1906). -La

facultad de moderar procede no slo en casos de parcial o defectuoso cumplimiento,

sino tambin cuando resulten desorbitados sus efectos en determinados casos (STS 5
noviembre 1956).

En nuestra opinin, un pago parcial que no es anticipo se debe facturar, y el valor

facturado no es el pago parcial sino el valor total de la operacin, debido a que el pago
parcial no sera ms que la cuota inicial o cualquier otra cuota de una operacin a
crdito.
Una operacin econmica puede ser cancelada mediante pago que puede ser anticipo,
parcial o total. El pago total corresponde a una compra de contado y por consiguiente se
debe facturar en su totalidad. Un anticipo ya dijimos que no se factura, y un pago
parcial, no es ms que una operacin a crdito o a plazos, caso en el cual se debe
facturar el valor total.
Un pago parcial o es anticipo es un pago a plazos o a cuotas, luego, los pagos parciales
que no tienen la connotacin de anticipo, se deben facturar por el valor total de la
operacin, puesto que operamos bajo es sistema de causacin.

En otras palabras, el pago parcial no existe. O existe un anticipo o existe el pago de una
cuota de una operacin financiada. El pago parcial sera ms bien una deuda no pagada
completamente, caso el cual el valor no pagado se debera provisionar.

CAPITULO III. TEORA DE LA IMPREVISIN

Chocarro Gonzlez L, Venturini Medina C (eds.) Procedimientos y Cuidados

en

Enfermera

Mdico-Quirrgica.

Madrid:

Elsevier

Espaa;

www.myilibrary.com?ID=17383 (ltimo acceso 25 agosto 2014).

2010.