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ROTEIRO DA AULA 01

I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

II – CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO

III – CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

IV – AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

V – HIERARQUIA DE NORMAS

VI – SUCESSÃO DE CONSTITUIÇÕES

VII – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

VIII – PODER CONSTITUINTE

1 – NOÇÕES PRELIMINARES;

2 - CONCEITO

3 – ESPÉCIES

4 – CARACTERÍSTICAS

5 – TITULARIDADE E EXERCÍCIO

6 – FORMAS DE EXPRESSÃO

7 – NATUREZA JURÍDICA OU SUBSTÂNCIA

8 – DO PODER CONSTITUINTE DE SEGUNDO GRAU

a) Conceito

b) Espécies

c) Poder Constituinte de Segundo Grau Revisor

d) Poder Constituinte de Segundo Grau Reformador

e) Poder Constituinte de Segundo Grau Decorrente

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I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

“Não são apenas os indivíduos (ou particulares) que vivem subordinados a

normas jurídicas. Igualmente o Estado e as demais instituições que exercem autoridade pública
1
devem obediência ao Direito (incluindo ao Direito que criam).

O Estado é uma pessoa jurídica de direito internacional público, composta por

uma base territorial, uma comunidade humana estabelecida sob a base territorial e um
governo não subordinado a qualquer autoridade exterior 2 .

Sobre a base territorial (área terrestre, espaços hídricos e embarcações e

aeronaves específicas) em que está estabelecido, o Estado que é um conceito jurídico-político de
país, exercita competências para atuar com autoridade (poder político), na busca do bem comum,
realizando com exclusividade as funções de: gerir interesses públicos (administrar); criar normas
gerais e abstratas para organizar a vida social (legislar) e interpretar as normas gerais e abstratas
no caso concreto (julgar).

Na tarefa de legislar, o Estado cria, como forma de se auto-organizar, um

conjunto de normas e princípios que definem titularidade e exercício do Poder, a
formação e manifestação da vontade política, os órgãos que comporão o Estado, direitos
e garantias mínimos dos cidadãos, tudo isso, através da CONSTITUIÇÃO.

O vocábulo Constituição significa composição, formação, compleição. No sentido

jurídico quer referir-se à estrutura, à formação ou composição da sociedade politicamente
organizada sob um território e comando de um Poder soberano, que se denomina Estado.

E será a Constituição o objeto de estudo do Direito Constitucional.

Essa unidade orgânica destinada a manter a estrutura política de um povo,

visando ao seu bem comum, por intermédio do monopólio da coerção e da jurisdição no respectivo
território, que é o Estado, assim como o ser humano nasce, se desenvolve e se extingue ao longo
do tempo. Pode-se dizer, numa equiparação simbólica, que a Certidão de Nascimento de um
Estado é a Constituição, estando nessa certidão o registro da existência de um Poder Político, a
distribuição de competência, o exercício do Poder e seus limites, a forma de Estado (Federação,
Confederação, Estado Unitário), a Forma de Governo (República ou Monarquia 3 ), bem como os
direitos e garantias fundamentais da comunidade humana organizada sob a sua base territorial.

1
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
2
Território, população e autoridade (governo soberano) são os três elementos do conceito jurídico de
país, que é Estado.
3
O assunto formas de Estado (Federação, Confederação, Estado Unitário); Formas de Governo
(Monarquia, República) e Sistema de Governo (Presidencialista, Parlamentearista) será tratado
quando se iniciar o estudo do primeiro artigo da CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel de Estados, Município e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e trem como funamentos [...]”.

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Todos os fatos interessantes para o desenvolvimento do Estado e seu

amadurecimento são registrados nas modificações que o Legislativo realiza no texto da
Constituição, através das Emendas Constitucionais.

Quando o Estado se mostra fragilizado, as suas instituições enfraquecidas e se

verifica a necessidade de se modificar profundamente as suas bases, sob uma nova roupagem,
novos direitos, o Povo, hodiernamente, nas sociedades democráticas, se organiza e realiza uma
revolução jurídica, pondo fim a esse Estado, rompendo, por completo, com a ordem jurídica
antecedente e criando um novo Estado, sob novas bases jurídicas, através de uma nova
Constituição.

Portanto, a cada nova Constituição, tem-se um novo Estado. Verifica-se, por

conseguinte, que o Estado Brasileiro de 1824 (Estado Unitário Monárquico) não é o mesmo Estado
de 1891(Estado Federado Republicano) e este, por sua vez, não é o mesmo de 1934, e o de 1934
não é o mesmo de 1937 (Estado Federado, mas ditatorial), pois a cada nova constituição brasileira,
temos um novo Estado.

Assim, a Constituição de 1946 deu nascimento a um outro Estado brasileiro, que

novamente se extinguiu e renasceu em 1967 (constituição alterada em 1969) e, por fim, o atual
Estado brasileiro renasceu em 1988, quando o povo brasileiro, através de um movimento
denominado diretas já, deu início ao rompimento com a ordem jurídica antecedente e com o
Estado ditatorial do regime militar, criando um Estado Democrático através da Nova Constituição
de 1988, que teve até o presente momento algumas alterações para melhor adapta-las às
necessidades sociais e institucionais com a criação de 45 (quarenta e cinco) emendas
constitucionais.

Todo esse processo de criação de um Estado de uma Constituição, dos poderes

políticos e seus limites, das matérias tratadas no corpo da Constituição, do sistema hierárquico
entre as diversas normas existentes no Estado, serão objeto de estudo do Direito Constitucional,
que pode ser definido como o ramo do “Direito Público fundamental por referir-se diretamente
à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao
4
estabelecimento das bases da estrutura política”.

Embora o Direito seja uma ciência una que estabelece através de princípios e
normas regras de convívio social, costuma-se dividi-lo em dois grandes ramos, para melhor
compreender seu funcionamento: Direito Público e Direito Privado. São objeto de estudo do direito
público: direito penal, direito processual, direito administrativo, direito urbanístico, direito
constitucional. São parte do direito privado: direito civil, direito comercial.

Diz-se, pois, que o Direito Constitucional é o ramo do direito público

fundamental porque ele trata das normas fundamentais, que são a base, o alicerce, a
fundação, o sustentáculo do Estado e de todas as outras normas que constituam as partes do
Direito Público ou Privado. Logo, o Direito Constitucional fixa as bases que servirão de sustentação
para todas as outras normas criadas no Estado (Emendas Constitucionais, Leis Complementares,

4
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p.
36.

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Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos Legislativos e Resoluções – art. 59
da CF), bem como para todos os atos praticados por agentes públicos (atos administrativos) ou
particulares (negócios jurídicos, como contratos, testamentos, casamentos). Daí se dizer que a
Constituição, que é a norma hierarquicamente superior a todas as outras, é o fundamento de todo
o ordenamento jurídico e que se o Legislativo criar uma Lei que contrarie texto da Constituição,
teremos um vício denominado de inconstitucionalidade.

II CONCEITO E SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO

Diante das considerações traçadas, pode-se dizer que Constituição é um

documento escrito (salvo na Grã-Bretanha) que contém um conjunto de princípios e normas que
estabelecem os pressupostos de criação, vigência e execução das normas do resto do ordenamento
jurídico, bem como fundam um Estado, definindo a titularidade do Poder Político, os modos de
manifestação e formação da vontade política, os órgãos que o exercitam, seus limites, e direitos e
garantias fundamentais.

Em síntese: O Estado é uma sociedade que necessita de organização e esta

organização está corporificada num instrumento, que é a lei fundamental e suprema, em regra,
escrito, denominado Constituição, que é um conjunto de normas e princípios imperativos que fixam
direitos, deveres, poderes, da estrutura política, social de determinadas pessoas, em determinado
território e em determinada época.

Não obstante tal conceito, ao longo dos tempos, alguns sociólogos e juristas
procuraram atribuir sentidos à Constituição. Esses sentidos buscavam enxergar a constituição não
sob o seu aspecto formal, mas sob sua essência, sua substância, sua matéria. São os sentidos:
jurídico, sociológico e político.

Ferdinand Lassalle, em sua obra Que es uma Constitución?, criada após

palestra proferida em 16 de abril de 1862 numa associação em Berlim, na Alemanha, desenvolveu
sua tese de que, em essência, a Constituição não envolve questões jurídicas, mas sim questões
sociais. Para ele, o documento chamado de Constituição (Constituição Jurídica) não passa de uma
simples folha de papel se nela não estiverem presentes normas que expressem um efetivo poder
social: “o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos
latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e,
finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado
pela consciência e pela cultura gerais. [...] Esses fatores reais de poder forma a Constituição real
de do país. Esse documento chamado Constituição – a Constituição Jurídica – não passa, nas
palavras de Lassale, de um pedaço de papel”. 5 .

Na visão de Lassalle, “a Constituição pode representar o efetivo poder social ou

distanciar-se dele; na primeira hipótese ela é legítima; na segunda, ilegítima. Nada mais é que
uma ‘folha de papel’ “. 6

5
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 34 p. Título original: Die normative Kraft der Verfassung.
6
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 17.

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Tem-se, neste caso, o sentido sociológico de Constituição com Ferdinand

Lassalle.

Carl Schmitt, pensador alemão, expressou idéia que a Constituição representa

um estatuto fundamental de regulação da convivência social que denomina de lei fundamental. A
Constituição, para ele, representa uma decisão concreta sobre o modo e a forma de
organização da unidade política que se chama de Estado e essa decisão concreta de como
organizar politicamente o Estado se manifesta através de um Poder (Constituinte Originário) que
decide a respeito da forma de ser do Estado, estabelecendo o seu alicerce, sua estrutura
fundamental. Ele diferencia, o que, posteriormente, se denominou de normas materialmente
constitucionais e formalmente constitucionais porque, no seu entender, a Constituição como Lei
fundamental que expressa uma decisão política da especial maneira de ser de um Estado só deve
tratar de normas que digam respeito da forma de Estado, forma de Governo, órgãos do Poder,
direitos e garantias fundamentais, tudo o mais, que esteja no corpo da Constituição é chamado por
ele de Lei Constitucional.

Portanto, para Schmitt, Constituição no sentido político, “ [...] só se refere à

decisão política fundamental (estrutura e órgão do Estado, direitos individuais, vida democrática
etc), as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento
constitucional, mas não contém matéria de decisão política fundamental”. (SILVA, 1992, p. 40). Na
visão dele, portanto, exemplificando com a Constituição brasileira de 1988, a norma do artigo 222,
§ 2º, que trata do Colégio D. Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, seria uma lei
constitucional, sob a forma, mas não sob o ponto de vista material (da matéria), por não ser esta
normal fundamental, essencial para a estruturação e constituição de um Estado.

Hans Kelsen, jurista austríaco, criador da Teoria Pura do Direito, manifestou em

7
sua obra , que a Constituição possui um sentido jurídico e deve ser observada sob dois planos:
lógico-jurídico (norma pressuposta e preexistente ao direito criado pelas leis oriundas do
processo legislativo) e jurídico-positivo (normas postas, isto é, criadas pela vontade política de
um Estado).

Para Kelsen existem duas normas as postas (criadas pela vontade geral através
de um processo legislativo no caso do Brasil) e as pressupostas (que não possuem existência
material, são transcendentais ou metafísicas e por ele chamada de norma fundamental), ou seja,
as criadas por um ato de vontade social através de um processo legislativo (que no caso do Brasil
são: Constituição, Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas,
Medidas Provisórias e Resoluções), e as pressupostas que não possuem existência material, mas
metafísica, transcendente.

A pressuposta “[..] é o ponto de partida de um processo: o do processo de

criação do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de
um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a
instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser

7
KELSEN, HANS. Teoria pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 2000, 427 p. Título original: Reine Rechtslwhew.

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havida como recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma
autoridade superior”. (KELSEN, 2000, p. 222)

“São normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva.
Se por Constituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas que determinam
como, isto é, por que órgãos e através de que processos – através de uma criação consciente
do Direito, especialmente o processo legislativo, ou através dos costume – devem ser
produzidas as normas gerais da ordem jurídica que constitui a comunidade, a norma
fundamental 8 é aquela norma que é pressuposta quando o costume, através do qual a
Constituição surgiu, ou quando o ato constituinte (produtor da Constituição) posto
conscientemente por determinados indivíduos são objetivamente interpretados como fatos
produtores de normas; quando – no último caso – o indivíduo ou a assembléia de indivíduos que
instituíram a Constituição sobre a qual a ordem jurídica assenta são considerados como autoridade
legislativa. Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação
jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para a
distinguir da Constituição no sentido jurídico-positivo”. (KELSEN, 2000, p. 223).

Logo, para Kelsen, no plano lógico-jurídico a Constituição é uma norma

fundamental hipotética, que poderíamos simbolizar, por analogia, com o Poder Constituinte
Originário 9 , que é um Poder Político de se criar um Estado através de uma Constituição; e, no
plano jurídico-positivo a Constituição é entendida, no sentido material, como uma norma
positiva (criada pelo Direito) através da qual é regulada a produção das normas jurídicas gerais (no
caso do Brasil: as normas constantes do art. 59 da CF/ 1988).

Sintetiza-se, pois, o sentido jurídico de Constituição, de Hans Kelsen, como

“[...] norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política
ou filosófica” 10 , mas como pura criação do Direito.

8
Norma fundamental, ou seja, a pressuposta, sem existência material, que fundamenta a
autoridade de se criar uma ordem jurídica posta ou positivada através de órgão, via de regra,
legislativo.
9
Teoria do Poder Constituinte foi desenvolvida por Emmanuel Joseph Sieyès, o abade de Chartres,
através de um panfleto intitulado “Qu´est-ce que le tiers État?” (Que é o terceiro Estado?), em que
sustentou a existência de um poder, que antecede a Constituição, criador de uma Lei Fundamental
chamada de Constituição, poder este que estabelece uma organização político-jurídica do Estado,
chamado de Poder Constituinte. Esse Poder Constituinte (originário) é o de criar um Estado através
da Constituinte e sua essência ou natureza não é jurídica (criação do direito), mas política, pois é um
Poder que não encontra limite nas leis, mas é a autoridade suprema de se Criar, Constituir um
Estado, através da Constituição.
10
SILVA, 1992, p. 41.

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III CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Costuma-se reunir em grupos, segundo alguns critérios, as espécies de

Constituições. Os mais divulgados dizem respeito: à forma; origem; extensão; conteúdo; modo de
elaboração; estabilidade ou alterabilidade, conforme quadro resumo abaixo:

ESCRITAS
QUANTO À FORMA: NÃO-ESCRITAS (COSTUMEIRAS)

OUTORGADAS
QUANTO À ORIGEM: PROMULGADAS OU POPULARES
CESARISTAS

QUANTO À ANALÍTICAS OU DIRIGENTES

EXTENSÃO: SINTÉTICAS

CLASSIFICAÇÃO DAS QUANTO AO

MATERIAIS
CONTEÚDO:
CONSTITUIÇÕES FORMAIS

QUANTO AO MODO DOGMÁTICAS

DE ELABORAÇÃO: HISTÓRICAS

RÍGIDAS
QUANTO À FLEXÍVEIS OU PLÁSTICAS
ESTABILIDADE OU SEMI-FLEXÍVEIS OU SEMI-RIGIDAS
ALTERABILIDADE:

Quanto à FORMA pode-se falar em Constituições escritas ou não-escritas,

estas últimas também conhecidas como costumeiras. Escritas são aquelas cujas normas
fundamentais que estruturam o Estado estão codificadas num texto (documento) único. Não-
escritas ou costumeiras são as aquelas em que as normas constitucionais não estão estampadas
num único documento solene, mas esparsas em vários textos reconhecidos como fundamentais e
em costumes que são frutos da consolidação de valores no tempo, através da jurisprudência, de
convenções e do Parlamento, cujo exemplo único hodiernamente é o do Reino Unido da Grã-
Bretanha e da Irlanda do Norte. “Constituição predominantemente consuetudinária, a Constituição
britânica apresenta-se ainda, pela natureza das coisas, como Constituição cuja modificação se faz,
a todo o tempo, pelo Parlamento, sem necessidade de um processo diferenciado do processo de
exercício da função legislativa”. 11

Quanto à ORIGEM, têm-se Constituições Promulgadas (Populares),

Outorgadas e Cesaristas. São Outorgadas as Constituições autoritárias que se originam de um
ato impositivo e unilateral de um indivíduo ou de um grupo revolucionário, que não recebeu do

11
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 76.

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povo, diretamente, legitimidade para exercitar o Poder de Constituir um Estado através de uma
Constituição (Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 com alteração pela EC nº. 01/1969).
Promulgadas ou Populares são as Constituições democráticas que se originam do trabalho
temporário de um grupo, que recebeu do povo o Poder de elaborar uma Constituição,
manifestando-se através de uma Assembléia Nacional Constituinte, a exemplo das Constituições
brasileiras de 1891 (Republicana-federalista), 1934, 1946 e 1988. Por fim, diz-se Cesaristas as
Constituições cuja participação popular limita-se a uma manifestação prévia (plebiscito) em que o
povo indica ao Imperador ou ao Ditador que deseja que ele outorge uma nova Constituição, a
exemplo da Constituição Chilena de 1980 em que o povo respondendo ao plebiscito manifestou
interesse que Pinochet criasse uma nova Constituição.

Quanto à EXTENSÃO, as Constituições se classificam em Analíticas

12
(dirigentes ) e Sintéticas. Diz-se Sintéticas aquelas que são curtas, breves, cujas normas
limitam-se a um instrumento de governo, tendo como objetivo primordial organizar, definir e
limitar o poder. Ao contrário, são analíticas aquelas longas, cujo texto além de estabelecer as
principais normas de poder e seus limites, trata de programas, metas, e assuntos que, para o
Constituinte, são de relevância, no dizer de Canotilho, em um Estado supervisionador de uma
13
sociedade pluralista e complexa.

Quanto ao CONTEÚDO, as Constituições são materiais e formais. Entende-se

por Constituição Material aquela que só contenha normas materialmente constitucionais, ou
seja, que só tenha em seu conteúdo normas fundamentais para o Estado: Formas de Estado e
de Governo; aquisição, exercício e limites ao Poder Político e estabelecimento de direitos
fundamentais e suas garantias. Entende-se por Constituição Formal toda aquela Constituição que
em seu texto, além das normas obrigatórias (as materialmente constitucionais que digam respeito
às normas fundamentais e estruturais do Estado) contenha normas que não se refiram a assuntos
que componham o alicerce do Estado. A atual CF/1988 configura-se como uma Constituição
Formal, por ter no bojo do seu texto, normas que não se referem à estrutura fundamental do
Estado, a exemplo da norma do art. 242, § 2º, que estabelece que o Colégio D. Pedro II, localizado
na cidade do Rio de Janeiro, permanecerá na órbita do Governo Federal.

Quanto ao MODO DE ELABORAÇÃO, as Constituições classificam-se como

Dogmáticas e Históricas. Entende-se por Dogmática, toda Constituição escrita e elaborada
através de dogmas que rompem, bruscamente, com a ordem jurídica antecedente, fundando um
novo Estado, através de uma nova Constituição. Históricas são aquelas que se elaboram por
intermédio de um processo lento, contínuo e gradativo, em que valores e costumes alcançam a

12
Dirigente é uma Constituição programática, isto é, que contém normas-tarefa ou
normas fim, que definem programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado
social. Elas possuem a tarefa de dirigir os rumos sociais do Estado. José Afonso da Silva
diz que nosso Constituinte de 1988 optou por uma Constituição-dirigente , enquanto
define fins e programas de ação futura, menos no sentimento socialista do que no de
uma orientação social-democrática imperfeita. Entretanto, para os concursos
públicos, nas provas objetivas, é interessante adotar o posicionamento de que
Constituição dirigente é sinônima de Constituição Analítica.
13
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 213.

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categoria de norma fundamental para a estrutura do Estado a ponto de se chamar de norma

Constitucional, cujo exemplo típico é a Constituição da Grã-Bretanha, que é não-escrita ou
costumeira.

Quanto à ESTABILIDADE ou ALTERABILDADE, as Constituições qualificam-se

como Rígidas, Semi-rigidas ou Semi-flexíveis e Flexíveis ou Plásticas. Diz-se Rígida a
Constituição que, para ter seu texto modificado, alterado, é necessária a observância de uma
forma solene, particular e mais rígida que a observada para a elaboração das leis ordinárias.
Dizem-se Flexíveis ou Plásticas aquelas cujo texto pode ser alterado de maneira idêntica ao
processo legislativo das leis ordinárias, sem quorum qualificado, legitimados ativos 14 específicos ou
qualquer outro limite. Por fim, semi-rígidas ou semi-flexíveis, aquelas cuja parte do texto só
poderá ser alterada por um procedimento legislativo solene, formal e rígido e a outra parte,
geralmente que possua normas formalmente constitucionais (que não digam respeito à estrutura
do Estado), poderá ser alterada por um processo legislativo idêntico ao utilizado para as leis
ordinárias.

Praticamente, todas as Constituições no mundo são rígidas, pois a partir disso se

obtém uma Constituição hierarquicamente superior a todas as outras normas (leis ordinárias,
complementares, delegadas etc). Jorge Miranda (2000, p. 397) informa que o Estatuto de Carlos
Alberto, que regeu Piemonte e depois a Itália entre 1848 e 1948, a Constituição da Nova Zelândia
e a Israelita são exemplos de Constituição flexível, bem como as consuetudinárias ou históricas,
como a Inglesa. A CF /1988 é uma Constituição Rígida porque o art. 60 da CF estabelece regras
bem mais solenes à alteração do texto constitucional do que as estabelecidas para a criação das
demais espécies normativas previstas no art. 59 (Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis
Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos, Resoluções) 15 .

IV – AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Ao longo de sua história, como Estado independe, o Brasil possuiu sete

constituições: a de 1824 (Constituição do Império em que o Estado brasileiro era Unitário e a
forma de governo era a Monarquia); a de 1891 (Constituição da República, em que houve a
mudança de forma de governo e a forma de Estado, passando o Brasil de monarquia para
República e de Estado Unitário para Estado Federado); a Constituição de 1934; a de 1937 (após a
Revolução de 1937, Getulio Vargas, sob o domínio das influencias fascistas outorgou uma
constituição); a de 1946 (em que há uma retomada da democracia); a de 1967 (Constituição do
Governo Militar, outorgada e ditatorial, fora emendada em 1969, através da EC número 01, daí
alguns dizerem que existe uma Constituição de 1969, mas que para a maioria dos examinadores
de concurso é apenas uma emenda à constituição de 1967) e, finalmente, após o movimento
denominado de “Diretas Já”, ressurge a democracia através da Promulgação da Constituição de

14
Legitimados ativos significa: quais pessoas ou órgãos podem dar inicio ao processo legislativo,
apresentando ao Congresso Nacional um projeto de lei ou de Emenda à Constituição.
15
Adiante, por duas oportunidades, se tratará com maiores minúcias do assunto. Mas para facilitar,
fora diagramada uma tabela que compara todas as regras para a criação de leis complementares,
ordinárias e de emendas à constituição para facilitar a compreensão de como, de fato, pode-se
classificar a CF brasileira como Rígida.

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1988. Foram, portanto, promulgadas as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988, e as demais
16
outorgadas.

V – HIERARQUIA NORMATIVA

Nos Estados onde as Constituições são rígidas, há duas conseqüências primordiais: a

Constituição é norma hierarquicamente superior à todas as espécies normativas; e, para garantir a hierarquia
ou supremacia da Constituição, há um órgão especial de Controle dessa hierarquia para preservar que leis
infraconstitucionais não disponham de forma contrária à Constituição. Exemplo: o Brasil adota uma Constituição
rígida porque o procedimento de criação de uma Emenda à constituição é mais formal e exige maiores requisitos
17
e solenidades que os necessários para se aprovar as Leis ordinária e complementar . E o órgão de controle
dessa hierarquia é o Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF).

16
Atenção: os institutos preparatórios de provas de concursos costumam trocar os termos
promulgadas por outorgadas, o que demanda cuidado ao resolver a questão. Por exemplo: (Julgue o
item abaixo: a) A Constituição brasileira de 1988, outorgada, pode ser considerada uma Constituição
democrática). Nesse caso, o item está errado, pois a CF 1988 é promulgada e não outorgada.
17
Nossa CF 1988 é rígida, pois o procedimento de alteração de seu texto é mais formal, mais solene
que o utilizado para criar uma lei ordinária ou complementar. Para se alterar o texto da constituição
há limites formais, materiais e circunstanciais, todos indicados no art. 60. Mas, por exemplo, para se
alterar o texto da CF o Projeto de Emenda Constitucional deve ser aprovado por duas vezes
consecutivas, em cada casa do Congresso Nacional, pelo voto, de no mínimo 3/5, dos
membros. Agora, para se criar uma lei ordinária, ela deve ser aprovada com maioria simples, votada
uma única vez em cada uma das casas do Congresso Nacional. Entende-se por maioria simples ou
relativa: o número inteiro que ultrapassar a metade dos presentes a uma sessão de discussão e
votação de uma lei, que veremos mais adiante, com muitos maiores detalhes; e maioria absoluta: o
número inteiro que ultrapassar a metade dos membros ou integrantes de qualquer das casas do
Congresso. Qualquer deliberação do Congresso, para se iniciar a sessão deve estar presente, no
mínimo, a maioria absoluta dos membros e para se aprovar uma lei ordinária: a maioria dos
presentes à sessão deve ser favorável a sua aprovação. Visualize na tabela na nota abaixo:

Senado é composto por 81 EMENDA

senados. E na atual legislatura a LEI ORDINÁRIA - LEI COMPLEMENTAR - CONSTITUCIONAL
Câmara dos Deputados é MAIORIA RELATIVA MAIORIA ABSOLUTA MAIORIA QUALIFICADA
composta por 513 Deputados.
Senado Câmara Senado Câmara Senado Câmara
QUORUM DE INSTALAÇÃO MÍNIMO 41 257 41 257 49 308
QUORUM MÍNIMO PARA APROVAÇÃO 21 129 41 257 49 308
NÚMERO DE SESSÕES PARA APROVAR 01 01 01 01 02 02
a) 1/3, no mínimo,
a) Qualquer membro ou comissão da dos membros da
Câmara ou do Senado ou do Congresso Câmara ou do
Nacional; Senado;
b) Presidente da República; b) + ½ das
LEGITIMADOS A APRESENTAR
c) STF; Assembléias
A PROPOSTA
d) Tribunais Superiores; Legislativas;
e) Ao PGR; c) Presidente da
f) Aos cidadãos, na forma estabelecida na República;
CF e na lei.

ARTIGOS NA CONSTITUIÇÃO 61 60
Tal exemplificação é apenas ilustrativa, trataremos com muito maior atenção do tema em aulas seguintes.

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Justamente por ser mais rígida a alteração da constituição do que o procedimento legislativo
de criação de leis ordinárias e complementares é que a constituição é hierarquicamente superior à todas as
outras normas do Direito brasileiro que impõem direitos e obrigações (art. 59 da CF relaciona as normas do Dir.
Brasileiro: Emendas à Constituição; Leis Complementares, Leis Ordinárias; Leis Delegadas; Medidas
Provisórias; Decretos Legislativos e Resoluções).

Mas, atenção, o fato da Constituição ser superior às outras normas, não quer dizer que
exista uma pirâmide de normas em que haja hierarquia entre elas. A CF é superior à elas, mas entre elas não há
superioridade de uma em relação à outra, mas sim reserva de matéria, por exemplo: a Lei Complementar só será
utilizada para regular matéria constitucional que mereça um quorum maior e só será utilizada nas matérias em
que a própria Constituição determina que seja regulada por Lei Complementar. A CF está no topo e todas as
outras em hierarquia igual.

CF

LC, LO, MP, LD, DL, R.

VI – SUCESSÃO DE CONSTITUIÇÕES E AS LEIS INFRACONSTITUCIONAIS:

1. Recepção:

Abaixo da Constituição existem diversas normas que vêm regulamentar as matérias

previstas na constituição e criar diretos e obrigações. Sob a vigência de uma Constituição se criam diversas leis,
18
que devem obediência a ela, sob pena de padecerem de um vício de inconstitucionalidade .

A cada nova Constituição não será necessário refazer todas as leis infraconstitucionais de
imediato, pois a nova Constituição pode receber as leis elaboradas sob a Constituição antiga, desde que tais leis
não sejam incompatíveis ou contrárias ao texto da Constituição. A esse fenômeno a doutrina brasileira denomina
de recepção.

Por exemplo: em 1937 foi outorgada (imposta) uma Constituição pelo governante (Getúlio
Vargas), sob a vigência dessa constituição, foi elaborado o Código de Processo Penal, que é uma norma que
serve para regular como os processos criminais tramitarão perante o Judiciário. Em 1941 fora publicado o CPP e
em seu artigo 26 há uma norma que estabelece que a ação penal (o processo criminal para processar o autor da
infração penal), nas contravenções penais, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de
portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. Esse código editado em 1941, sob a égide da CF
1937, foi, com a promulgação da Constituição de 1946, recepcionado, e suas normas foram sendo aplicadas,
mesmo diante de outras Constituições, que também o recepcionou. Com a promulgação da CF 1988, esse
Código também foi recepcionado, entretanto, essa norma do art. 26 é incompatível com o art. 129, I, da CF 1988,

18
Sob os vícios de inconstitucionalidade, formas de controle e órgãos competentes veremos em aulas
seguintes.

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que estabelece que é função privativa do Ministério Público promover a ação penal pública. Portanto, pela
nova ordem constitucional, não pode o Juiz ou o Delegado iniciar a ação penal, pois esta é tarefa hoje do
Ministério Público, logo, essa norma não foi recepcionada pela nova Constituição, mas todos os outros artigos do
CPP, naquilo que não forem incompatíveis com a nova Constituição, foram recepcionados.

“Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas inconstitucionais produzidas antes da
nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de
inconstitucionalidade, mas, apenas, [...], de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de
19
recepção”.

2. Repristinação:

“[...] uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois
incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora
revogada – não recepcionada – pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, eis que totalmente
compatível com ela. Nesta situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou
seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo
se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar’. (LENZA, 2005, p. 66).

Repristinação é o fenômeno pelo qual a lei revogada se restaura ou volta a viger por ter a
lei revogadora perdido a vigência. Segundo, a LICC 20 , no seu art. 2º, § 3º, no Direito brasileiro só há
repristinação expressa, ou seja, para que uma lei que tenha perdido sua vigência por outra lei lhe ter revogado,
possa ressurgir e voltar a viger, é necessário que uma terceira lei expressamente diga que a primeira readquire
vida ou vigência.

Assim, para que uma lei não recepcionada pela CF/1967, por ser com ela incompatível,
pudesse voltar a ter vigência, seria necessário que a CF/1988 expressamente determinasse.

Atenção: os examinadores podem tentar confundir o candidato, perguntando-lhe: é possível

existir repristinação no direito brasileiro. A resposta é verdadeira, pois é possível desde que ela seja expressa.
Agora, se a pergunta for: a lei revogada é repristinada com a revogação da segunda lei, por uma terceira; a
resposta será falsa, pois não existe repristinação tácita no direito brasileiro.

VII – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO Á EFICÁCIA

Costuma-se reunir em um grupo as normas que estão na Constituição de acordo com alguns
critérios, classificando-as, mas a principal classificação cobrada em concursos públicos é a de Jose Afonso, que
21
utiliza o critério da eficácia das normas constitucionais.

Eficácia significa que uma norma produzida possa além de existir no mundo jurídico,
produzir efeitos concretos. Pois nem toda norma tem eficácia, ou seja, produz efeitos concretos, pois necessita
de outra norma que regulamente e especifique melhor os casos, as condições e a forma de se praticar ou
exercitar algum ato previsto na norma. Exemplo: a CF/88 garante o direito de greve aos servidores públicos, mas
tal direito, embora previsto na CF, ainda não pode ser exercido, pois não existe uma lei que especifique os
casos, as hipóteses e as condições para o exercício desse direito pelos servidores.

19
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2005, p. 65.
20
LICC – Lei de Introdução ao Código Civil. Decreto-lei 4.657/1942.
21
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

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Quanto ao critério, portanto, da eficácia, as normas constitucionais podem ser classificadas

em: normas constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais de eficácia limitada e normas
constitucionais de eficácia contida ou contível.

As normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta são aquelas normas

que estão na Constituição e desde a sua promulgação, estão, de imediato, prontas para produzir seus efeitos,
independentemente de uma norma integrativa infraconstitucional, isto é, de outra norma regulamentadora. São
exemplos de normas constitucionais de eficácia plena: art. 5º, II (homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição); 37, III (o prazo de validade do concurso público será de até dois
anos, prorrogável uma vez, por igual período); art. 44, parágrafo único (Cada legislatura terá a duração de quatro
anos).

Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que também possuem

aplicabilidade imediata, assim que a Constituição é promulgada, entretanto, pode uma norma infraconstitucional
vir a ser criada e reduzir a sua abrangência, sua eficácia e sua aplicabilidade. São exemplos: o art. 5º, XIII (é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer); art. 5º, XXIV e XXV (é garantido o direito de propriedade; a propriedade atenderá a sua função
social). Neste ultimo caso, se verifica que é livre o direito de propriedade, mas ela atenderá a sua função social,
e a função social foi regulamentada recentemente, restringindo o direito de propriedade, ao prever no Estatuto da
Cidade, a hipótese em que haverá desapropriação-sanção, por não ter o proprietário utilizado de forma social
sua propriedade. Essa lei restringiu, o direito de propriedade.

Por fim, têm-se normas constitucionais de eficácia limitada, quando a norma prevista na
Constituição não pode produzir seus efeitos por necessitar, necessariamente, de uma lei que regulamente e
especifique os casos e hipóteses em que serão realizados os efeitos da norma. São exemplos: o inciso XI, do
art. 37 (teto do funcionalismo público) antes da EC 41/03; art. 7º, XX (proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei); art. 125 (os Estados organizarão sua Justiça,
observados os princípios estabelecidos nesta Constituição).

VIII – PODER CONSTITUINTE:

1. Noções preliminares:

A palavra Constituição, como se viu acima, se refere à constituir, estruturar, organizar, um

Estado através de uma Constituição. Mas, cumpre analisar como surge uma Constituição, de onde vem o poder
para tanto, e, depois de criada, que tipo de alteração poderá ser realizada em seu texto, já que ela é norma
suprema e organizatória do Estado. Para tanto, é necessário se analisar o que se denomina de poder
constituinte, isto é, poder de constituir, criar.

2. Conceito:

Poder Constituinte é o poder atribuído a um povo 22 de criar um novo Estado, rompendo, por
completo, com a ordem jurídica antecedente, através de uma nova Constituição; bem como, a competência
atribuída a um órgão legislativo de alterar o texto dessa nova Constituição, através de procedimentos de

22
Povo nos Estados Democráticos.

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emendas constitucionais; e, por fim, de se atribuir competência aos Entes Políticos (entes políticos ou federados,
no caso do Brasil: Estados, Municípios, DF) de se auto-organizarem através de suas normas constitucionais
23
próprias .

3. Espécies;

Da leitura do conceito acima descrito, verifica-se que o Poder Constituinte é dividido em três
espécies.

HISTÓRICO 1ª Constituição de um Estado

ORIGINÁRIO

(de primeiro REVOLUCIONÁRIO

As demais constituições, após a 1ª.
PODER grau)
CONSTITUINTE

REFORMADOR Emendas Constitucionais – art. 60 CF.

SECUNDÁRIO REVISOR Emendas de Revisão – art. 3º ADCT.

(derivado,
instituído, Estados – CE – art. 25 CF.
constituído, DECORRENTE DF – LO – art. Art. 32 CF
de segundo Municípios – art. 29 CF.
grau).

A) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:

Poder constituinte originário, primário, de primeiro grau, é o poder atribuído a um povo de

criar um novo Estado, rompendo, por completo, com a ordem jurídica antecedente, através de uma nova
Constituição. Em síntese: o poder constituinte originário é o poder de se criar um novo Estado através de uma
nova Constituição. Será ele histórico quando ele se manifestar para se criar a primeira constituição de um
Estado, como foi a nossa de 1824, e, revolucionário, quando ele se manifestar para romper com a Constituição
anterior e criar uma nova.

O fruto (produto) ou resultado do Poder constituinte originário é a constituição. O Poder

constituinte hoje se manifesta não só pela revolução armada, mas pela revolução jurídica e social que reclama
que ressurja um novo Estado sob novas bases.

Nos paises democráticos a forma de se expressar esse Poder é através da Assembléia

Nacional Constituinte, formada por integrantes da sociedade, eleitos pelo povo, para, em seu nome, exercitar tal
poder e reescrever o Estado, criando, para tanto, uma nova Constituição, que assim que estiver pronta, faz com
que tal Assembléia seja dissolvida e sejam convocadas eleições para que os representantes do povo que
comporão o órgão legislativo (no caso do Brasil, o Congresso Nacional, formado pelo Senado Federal e pela
Câmara dos Deputados) criem outras espécies de normas, reformem o texto da Constituição à medida que as
reformas forem necessárias para melhor se adaptar o Estado aos reclames da sociedade.

O titular do poder constituinte, isto é, o detentor do poder de criar um novo Estado sob
24
novas bases através da Constituição, segundo a teoria contemporânea, é o povo.

23
São normas constitucionais do Estados-membros: Constituições Estaduais; dos Municípios: Leis
orgânicas; e, por fim, do Distrito Federal: Lei Orgânica.

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Embora o povo seja o titular do Poder constituinte, ele, não exerce diretamente esse poder,
pois seria fisicamente impossível se reunir todos os cidadãos de um país para discutir, votar e aprovar normas
fundamentais, num mesmo período, para se constituir um Estado. Daí o motivo do povo outorgar um mandato
para que seus representantes componham uma Assembléia Nacional Constituinte é crie a Constituição.
25
Portanto, não confundir titularidade e exercício.

CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO NATUREZA JURÍDICA

Porque inicia um novo Estado, sob novas bases

INICIAL
jurídicas através de uma Constituição.

Porque não encontra limites quanto à matéria

ILIMITADO jurídica, não necessitando respeitar as normas
É UM PODER POLÍTICO, pois não
jurídicas existentes na Constituição anterior.
deriva ou se origina de nenhuma lei ou
criação do direito, mas simplesmente
Porque não obedece à uma forma preestabelecida
INCONDICIONADO da vontade política de um povo, que
sob a Constituição anterior
deseja reestruturar seu Estado,
através de uma nova Constituição.
AUTONÔMO Porque não se atrela, necessariamente, a nenhuma
idéia ou dogma que inspirou a Constituição anterior.

B) PODER CONSTITUINTE SECUNDÁRIO:

O Poder Constituinte Derivado, de segundo grau, secundário, instituído ou constituído,

refere-se a dois aspectos vistos no conceito de poder constituinte: a competência atribuída a um órgão legislativo
de alterar o texto dessa nova Constituição, através de procedimentos de emendas constitucionais; e, por fim, de
se atribuir competência aos Entes Políticos (entes políticos ou federados, no caso do Brasil: Estados, Municípios,
DF) de se auto-organizarem através de suas normas constitucionais próprias.

B.1) Poder Constituinte Derivado Reformador e Revisor:

No primeiro caso, o poder do órgão legislativo adaptar a Constituição através de reformas

em seu texto, alterando-o, chama-se poder constituinte derivado: a) reformador e b) revisor.

O poder de se alterar a constituição deriva da própria Constituição que autoriza, que sob
certos limites circunstanciais, materiais e formais, seja a Constituição adaptada às novas necessidades que a
sociedade manifesta ao longo do seu tempo de sobrevivência.

a) O Poder Constituinte Derivado Revisor, no caso brasileiro, já se exauriu, pois foi

conferido pelo art. 3º do ADCT, que, tendo em vista, a ruptura que a nova Constituição fez com o regime anterior,
após cinco anos da Promulgação da Constituição de 1988, o Congresso Nacional, em sessão única, mediante

24
Para o criador da Teoria, Abade de Chartres, Emmanuel Sièyes, segundo a concepção clássica, o
detentor ou titular do poder constituinte é a Nação, idéia, hoje, já ultrapassada.
25
Atenção, nesse ponto, pois as questões são elaboradas a dizer que quem exercita é o povo,
mas se a questão estiver assim, marque falsa para essa opção, pois não é o povo que o
exercita. E, também, não confundir o exercício do poder constituinte (de se criar uma Constituição e
um novo Estado) com o Poder estabelecido na CF que atribuiu ao povo poderes de exercer
diretamente atos de eleição, fiscalização dos atos públicos, que se chama de democracia direta ou
participativa.

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votação da maioria absoluta, votasse uma reforma para o fim de se adaptar o texto constitucional, os seus
institutos à nova realidade. Tal reforma foi realizada em 1994, com a edição de seis Emendas de Revisão.

b) Portanto, para se fazer uma alteração parcial do texto da atual constituição, o

Legislativo da União (Congresso Nacional), usando do Poder Constituinte Derivado Reformador, só poderá
faze-lo através das Emendas Constitucionais, pois a Revisão já foi feita em 1994, agora só resta reforma, e
que, até hoje pela manhã, estava no número de 45, com a EC 45/2004, denominada de Reforma do Poder
Judiciário.

Esse poder de reforma do texto constitucional encontra limites: a) materiais, b)

circunstancias e c) formais. Não pode o legislador abolir (ou diminuir a abrangência ou limitar)
determinadas matérias (assuntos) da atual Constituição, daí termos, nos moldes do art. 60, § 4º, da CF, os
chamados limites materiais, que são conhecidos ordinariamente, no Brasil, de cláusulas pétreas ou núcleos
intangíveis. São limites materiais: a forma federada de Estado; o voto secreto, universal e periódico; a
separação dos poderes (independência e harmonia do Legislativo, Executivo e Judiciário) e os direitos e
garantias individuais. b) São limites circunstanciais, segundo o art. 60, § 1º, da CF : a vedação ou proibição
de ser alterar o texto constitucional durante certos períodos de instabilidade institucional; comoção grave ou
segurança da Federação e da nossa Soberania, que são: o Estado de Sítio; Estado de Defesa e Intervenção
26
Federal . C) São limites formais à mudança do texto constitucional: a legitimação de determinadas
pessoas; a votação e aprovação por quorum qualificado e vedação de se votar na mesma sessão
legislativa a Proposta de Emenda prejudicada ou rejeitada.

Quanto aos limites formais, verifica-se, com o art. 60, I, II e III, que somente podem
propor ao Congresso Nacional, a alteração da Constituição, através de Emendas Constitucionais os seguintes
órgãos: I – no mínimo, um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – Presidente
da República; e, III – mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-
se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Proposta tal alteração, por um dos legitimados acima, há outro limite formal, segundo o §
2º, do art. 60, da CF: A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Aprovada a
emenda, será, segundo o § 3º do mesmo artigo, promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado, com o respectivo número de ordem. Acaso não alcance esse quorum, ou seja rejeitada a alteração, a
27
matéria constante de proposta de emenda não poderá ser votada na mesma sessão legislativa.

B.2) Poder Constituinte Derivado Decorrente:

Refere-se à competência atribuída pela Constituição Federal aos Entes Políticos (entes
políticos ou federados, no caso do Brasil: Estados, Municípios, DF) de se auto-organizarem através de suas
normas constitucionais próprias, desde que obedecidas as regras da Constituição Federal.

Tendo em vista que o Brasil adotou, como forma de Estado, a Federação, cuja palavra-
chave é soberania ao Estado Federal e autonomia para os entes menores que compõem a Federação, para
resguardar essa autonomia de se auto-organizarem, auto-administrarem, é que a Constituição atribui
competência para que cada ente federado (Estados-membros; Distrito Federal e Municípios) crie suas normas
constitucionais próprias, atendidos os limites expressos e implícitos da CF. Assim agindo, os entes federados

26
Assuntos a serem detalhados em aulas mais adiante.
27
Sessão legislativa é o período anual em que se desenvolvem os trabalhos do Legislativo e segundo
o art. 57 da CF: é de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro.

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estarão utilizando de um poder constituinte derivado decorrente, pois decorre da CF, para, no caso dos
Estados-membros, criarem as Constituições Estaduais, conforme art. 25 da CF; no caso dos Municípios (art. 29)
e do Distrito Federal (art. 32) de criarem as Leis Orgânicas, votadas em dois turnos, com intervalo mínimo de 10
dias entre um turno e outro, e aprovadas por 2/3 dos membros da Câmara Municipal e da Câmara Legislativa,
respectivamente.

C) CARACTERÍSTICAS E NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO (DECORRENTE,

REVISOR E REFORMADOR)

CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE SECUNDÁRIO NATUREZA JURÍDICA

DERIVADO Porque ele deriva da Constituição Federal e

não nasce da vontade política soberana do
povo.
É UM PODER JURÍDICO, pois
LIMITADO Porque encontra limites quanto à matéria deriva ou se origina de uma
jurídica, necessitando respeitar as normas autorização da CONSTITUIÇÃO
jurídicas existentes na Constituição Federal. FEDERAL. Logo, ele existe
porque a Constituição, que é uma
CONDICIONADO Porque obedece, quanto à forma de se norma jurídica, o cria para
manifestar, a uma forma preestabelecida na reforma, revisão do texto
Constituição Federal. Assim, por exemplo, constitucional ou criação de
para emendar a CF deve ser obedecer a normas constitucionais pelos
forma prevista na CF, e , também, para serem entes federados.
elaboradas normas constitucionais estaduais,
municipais e distritais.

Caros colegas: Espero que o presente material seja útil para complementar a excelente apostila ofertada pelo
curso e para revisarmos a primeira aula. Quaisquer dúvidas, encontro-me à disposição para ouvi-los, auxilia-los e
receber quaisquer críticas e sugestões. (ensino@denisevargas.com; ou denise.s.vargas@bol.com.br)

“Primeiro buscais as coisas de Deus e todas as outras lhe serão acrescentadas”.

ROTEIRO DA AULA 02

I – TÍTULO I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1. As informações do art. 1º da CF:

a) Forma de Estado;

b) Forma de Governo;

c) Sistema de Governo.

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2. Conceito de Princípios.

3. Conteúdo dos Princípios Fundamentais.

a) Fundamentos;

b) Objetivos Fundamentais;

c) Democracia Participativa;

d) Separação dos Poderes;

e) Princípios de Regência nas Relações Internacionais.

II – TITULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. Conceitos

a) Direitos;

b) Garantias.

2. Espécies dos Direitos Fundamentais

a) Direitos Individuais;

b) Direitos Coletivos;

c) Direitos Sociais;

d) Direitos de Nacionalidade;

e) Direitos Políticos.

3. Classificação dos Direitos Fundamentais quanto à ordem de surgimento ou

reconhecimento nas constituições;

a) Direitos de Primeira Geração ou Dimensão;

b) Direitos de Segunda Geração ou Dimensão;

c) Direitos de Terceira Geração ou Dimensão;

d) Direitos de Quarta Geração ou Dimensão.

4. Titularidade.

5. Aplicabilidade imediata das normas dos direitos e garantias fundamentais.

6. Tabela dos Direitos Individuais e Coletivos do art. 5º segundo o bem que tutelam: à
vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

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I – TÍTULO I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1. As informações do art. 1º da CF:

a) Forma de Estado:

São formas de Estado: Federação, Confederação e Estado Unitário. Quanto à

FORMA DE GOVERNO, o Brasil adotou a República, que se contrapõe à Monarquia; quanto ao
SISTEMA DE GOVERNO, o Brasil adotou o Presidencialismo, que se contrapõe ao
Parlamentarismo e quanto à FORMA DE ESTADO, o Brasil adotou a FEDERAÇÃO.

Estabelece a CF/1988, no art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada

pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos”.

Nesse artigo, verifica-se que o constituinte originário optou, na hora de fundar

um novo Estado, através da nova Constituição de 1988, por distribuir o Poder (que é uno) entre
os espaços territoriais que possuem autonomia no Brasil (Estados-membros, Municípios e DF),
distribuindo a cada um, um conjunto de competências para se auto-organizarem, auto-
administrarem e se auto-sustentarem. Essa forma de distribuição de poderes ou competências,
chama-se distribuição espacial de Poder do Estado 28 , que no Brasil se dá através da adoção
da Forma de Estado Federado.

“[...] a análise histórica do surgimento do Estado brasileiro comprova que este

surge por meio de simples ato legislativo que transforma províncias imperiais (Estado Unitário) em
Estados-membros (Estado Federal)”. 29

Federação, de foedus, foederis, significa aliança, pacto, união. Pois da união, da

aliança, do pacto entre os Estados que ela nasce 30 . A idéia principal de federação é autonomia,
que é alcançada através de uma descentralização política e administrativa ou retirada de
competências do centro para transferi-la a outras unidades autônomas.

A Federação foi uma forma de organização do Estado criada pelos Americanos em

1787. Até 1776, os Estados Americanos eram colônias britânicas, que se rebelaram e declararam
sua independência perante a Inglaterra, formando, cada um dos 13 (treze) Estados, um novo
Estado soberano. Com a finalidade de se protegerem das constantes ameaças da Inglaterra, esses
novos Estados soberanos se reuniram, criando uma forma de Estado denominada de
CONFEDERAÇÃO, através de um contrato denominado de Tratado de Direito Internacional.
Nessa forma de Estado, Confederação, havia uma união, mas os Estados que faziam parte da
Confederação, não perdiam a soberania e poderiam se retirar desse Estado, quando não lhes fosse
mais interessantes, através do direito de secessão ou separação. O Poder “estava na periferia,

28
Isso será objeto de estudo do artigo 18 da CF.
29
FARIAS, Paulo José Leite. Competência Federativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: SAFE,
1999, p. 99. O autor é Promotor de Justiça no Distrito Federal e integrante da banca examinadora do
Concurso de Promotor de Justiça do MPDFT, bem como das bancas organizadoras do CESPE/Unb e
ESAF.
30
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 58.

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nos diversos Estados Separados. Nestes, o poder ficava concentrado, sobretudo nos legislativos
populares, em detrimento de qualquer compromisso com uma separação dos poderes. De 1776 a
1787, a América [...] não passou de frouxa aliança de Estados soberanos e independentes”.
(FARIAS, 1999, p. 40).

“Assim, no contexto de uma necessária mudança da anarquia existente no

modelo confederativo, surge a Convenção de Filadélfia que envia ao “Congresso Continental” o
projeto da Constituição que havia elaborado, sugerindo que o documento fosse submetido às
convenções de cada um dos Estados. A Convenção de 187 previra, no Artigo VII da nova
Constituição, que ‘A ratificação por convenções de nove Estados será suficiente para a entrada em
vigor desta Constituição entre os referidos Estados. Em conseqüência da necessidade de ratificação
do novo modelo veiculado pela Constituição, surge a descrição clássica do sistema federal
americano contida nos escritos The federalist Papers. Eles foram publicados em jornais, no Estado
de Nova York, em 1787 e 1788, e destinaram-se a persuadir o povo do Estado de que a
Constituição dos Estados Unidos, elaborada no verão americano anterior, devia ser adotada”. 31

Inspirados nesses artigos, denominado de O Federalista, os Estados Unidos

mudaram sua forma de Estado, de Confederação para Federação, em que a união era indissolúvel
e os Estados integrantes doavam em favor da União a soberania, restando a eles, no entanto, uma
autonomia: legislativa, administrativa, financeira e judicial, tudo isso, através de uma nova
Constituição de 17 de setembro de 1887, que possui 07 (sete) artigos e, atualmente, 27 emendas
ou alterações.

Poder-se-ia, após tais considerações, resumir as características das formas de

Estado existentes, Federação, Confederação e Estado Unitário, com as palavras do examinador
PAULO JOSÉ LEITE FARIAS: “Em uma Confederação, os Estados-Soberanos, por meio de tratados
internacionais, cooperam mutuamente um com o outro. A soberania permanece com os Estados e
os indivíduos são cidadãos dos respectivos Estados. Em um sistema unitário, por outro lado, o
governo nacional é soberano e os Estados-membros, caso existam, são meros braços
administrativos do governo central. No sistema federativo americano clássico, o povo constitui o
único detentor da soberania e delega poucos poderes ao governo nacional e alguns outros poderes
para os Estados-membros. Indivíduos são, ao mesmo tempo, cidadãos do Governo geral e dos
Estados-membros”. (FARIAS, 1999, p. 69).

Exemplificamos países que adotam a Federação: Brasil, Bélgica, desde 1993,

Argentina, Estados-Unidos, Alemanha e Suíça, que antes era a Federação Helvética. Adotam forma
de Estado Unitário: Portugal, Espanha, França, Inglaterra, Colômbia, alguns Estados da África,

31
Ob. Cit. FARIAS, Paulo José Leite, p. 46.
The federalist papers. Os artigos, O Federalista, foram obras de Hamilton; Madison e Jay.

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Há autores e doutrinadores que questionam a classificação dos Estados, quanto à

forma em CONFEDERAÇÃO, FEDERAÇÃO E ESTADO UNITÁRIO, a exemplo de Quadros 32 ,
entretanto, para os concursos públicos é mais segura a classificação exposta no presente manual,
pois é esse o entendimento necessário para as provas objetivas.

b) Forma de Governo:

Quanto à Forma de Governos, fala-se em MONARQUIAS e REPÚBLICA. Do

artigo 1º da CF/1988, suso citado, verifica-se que se adotou, no Brasil, a República.

Forma de Governo é “a posição jurídico-constitucional recíproca dos vários órgãos

de soberania e respectivas conexões e interdependências políticas, institucionais e funcionais. Se
quiséssemos aproximar esta definição de uma outra, corrente na literatura politológica e
juspublicista francesa, diríamos que a forma de governo se aproxima da idéia de regime político
entendido como o conjunto de regras constitucionais atribuidoras de funções ou ‘poderes’
políticos” 33 .

O termo República quer, portanto, significar a forma de ascensão ao Poder por

um mandato temporário outorgado pelo Povo que participa da gestão da coisa pública através de
instrumentos de soberania popular (voto, plebiscito etc), ao passo que Monarquia é a forma de
governo em que não há um outorga eletiva do Poder que é alcançado pelo Rei através de direito
sucessório ou de linhagem. Adotam a Monarquia, hodiernamente, o Reino Unido da Grã-Bretanha,
a Espanha, Bélgica, Dinamarca, Suécia, Noruega, Mônaco, Luxemburgo. Japão.

A essência da República pode ser indicada por uma palavra-chave: sufrágio

universal, que é o direito político relacionado à escolha dos representantes dos órgãos executivo e
legislativo.

32
“A tradicional classificação de Formas de Estado entre Estado Unitário e Estado Federal, está
também absolutamente superada pela evolução das formas de organização territorial e repartição de
competências, cada vez mais complexas e ricas, havendo claramente, em nível mundial, uma
valorização crescente da descentralização territorial efetiva, como forma de ganhar em agilidade,
eficiência e principalmente democracia, consagrando o respeito a diversidade cultural, que permite
que sejam encontradas soluções criativas que respeitem o sentimento da localidade, da região
cultural e principalmente do sentimento de cidadania que se constrói na rica diversidade das culturas
das cidades, espaço real e não virtual.Desta forma adotaremos neste trabalho uma classificação de
Formas de Estado mais adequada a realidade atual, onde propomos a seguinte, perceptível nas
Constituições de Estados Nacionais e de Estados membros: Estado Unitário simples; Estado Unitário
desconcentrado; Estado Unitário descentralizado; Estado Regional; Estado Autonômico; Estado
Federal ( modelo norte americano) centrípeto de dois níveis; Estado Federal ( modelo brasileiro)
centrífugo de três níveis; Estado Federal centrífugo de dois níveis e Estados Complexos”.
(MAGALHAES, José Luis Quadros. Administração Territorial Comparada I.
http://www.cadireito.com.br/artigos/art06.htm, acessado em 02/02/2005).

33
CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999,
p.531.

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c) Sistema de Governo 34 :

Quanto à forma de conexão entre o Poder Executivo e o Legislativo, divide-se o

sistema de governo em Parlamentarista e Presidencialista. Naquele, o elemento essencial é que há
a de existir entre o Executivo e o Legislativo a confiança. Três idéias essências pairam sobre o
sistema parlamentarista: a) Existência de um Chefe de Governo, que represente internamente o
país, seja indicado pelo Chefe Estado (Presidente da República ou Rei, que exerce a representação
internacional do país) e b) tenha responsabilidade pessoal perante o Parlamento. A tal Chefe de
Governo, que deve deter a confiança parlamentar, chama-se, comumente, de Primeiro-Ministro, é
indicada uma responsabilização pessoa. Ao c) chefe de Estado cabe, sob sugestão do Chefe de
Governo, a dissolução do Parlamento, que depende de referendo.

Já no sistema presidencialista não há separação entre Chefe de Governo e de

Estado, pois tais funções são exercidas só pelo Presidente da República, que não detém poderes de
dissolver o Parlamento ou Órgão Legislativo; A Separação dos Poderes, nesse sistema, é mais
rígida, pois há órgãos independentes e harmônicos entre si (Judiciário, Executivo e Legislativo). A
forma de destituição do Presidente de seu cargo é através do procedimento de Impeachment e a
maneira de se harmonizar tais tarefas é através de participação do Chefe do Executivo no processo
legislativo mediante sanção ou veto de algumas matérias legislativas, veto esse que pode ser
derrubado pelo Legislativo.

Da leitura do artigo 1º da CF não se infere a adoção do sistema presidencialista

pelo Brasil, mas tão-somente da leitura dos demais artigos da CF.

2. Conceito de Princípio.

À palavra princípio subjaz início, origem de algo. Entretanto, pode o Princípio ser
definido como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” 35 .

Em Direito costuma-se, com variantes, dividir as regras em: normas e

36
princípios . As normas são regras gerais e abstratas que regulam algum assunto de interesse
essencial para o Estado. E princípios, por sua vez, seriam regras que regulam alguma assunto
específico, mas que pela importância do tema não veicula um regramento mais pormenorizado,
mas tão-somente nortes interpretativos de uma ciência.

Pode-se exemplificar: é norma o artigo 5º, XLIII, da CF: “ a lei considerará

crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele

34
No Brasil, Parlamentarismo ou Presidencialismo são espécies do Gênero Regime de Governo ou
Sistema de Governo. Já em outros países, como Portugal, os doutrinadores referem-se ao Gênero
em questão como forma de governo parlamentar ou forma de governo presidencialista, a exemplo de
Canotilho.
35
MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 841.
36
Para Canotilho, as normas são o gênero e as espécies são regras e princípios. Mas tal variação
terminológica não é de importância para concursos públicos e não interfere no conceito de princípios.

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respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” 37 . São

princípios: o art. 5º, inciso XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal (chamado de princípio da legalidade penal); caput: “Todos são iguais
perante a lei [...]” (princípio da isonomia ou igualdade).

3. Conteúdo dos Princípios Fundamentais.

A frase “Dos Princípios Fundamentais” significa o gênero de princípios que são

tidos como básicos e sobre os quais se alicerçam o Estado Brasileiro. As espécies de princípios
fundamentais são:

a) Fundamentos: art. 1º, incisos I a V.

b) Democracia Participativa: art. 1º, parágrafo único.

c) Separação dos Poderes: art. 2º.

d) Objetivos Fundamentais: art. 3º, incisos I a IV.

e) Princípios de Regência nas Relações Internacionais: art. 4º.

A apostila fornecida pelo curso é suficiente para o estudo dessa matéria.

Entretanto, é curial ressaltar algumas colocações para melhor atender à natureza do curso, que é
preparatória para concursos públicos.

Critério para diferenciar fundamentos e princípios fundamentais:

Fundamentos são princípios que já existem no Brasil e são aplicados, mesmo

que a dignidade da pessoa humana (art. 5º, III) seja bem questionável se existe mesmo. São eles:
I – a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e V – o pluralismo político. Mas essa definição serve para diferenciá-los
dos objetivos fundamentais que são metas, planos a serem alcançados pelo Brasil, que não
existem na prática e são fornecidos na forma de verbal no “infinitivo”, art. 3º: I – construir uma
sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento NACIONAL 38 ; III – erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e REGIONAIS 39 ; IV – promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.

Entre os fundamentos há duas questões que causam maior perquirição em

concursos públicos que é soberania e a cidadania.

37
Dentro da classificação das normas constitucionais, com base em José Afonso da Silva, e quanto à
aplicabilidade, as normas constitucionais são: de eficácia plena, de eficácia limitada e de eficácia
contida, essa do art. 5º, XLIII é uma norma constitucional de eficácia limitada, pois dependia do
Legislativo que deveria criar uma Lei, em face do princípio da legalidade penal, para definir tais
crimes, o que foi feito.
38
Atenção, o desenvolvimento é NACIONAL e não REGIONAL. Tal atenção é necessária, pois
podem ser elaboradas questões trocando o termo nacional por regional, o que deixa o item como
falso.
39
O mesmo alerta da nota anterior vale para esse inciso. Aqui o termo é REGIONAIS e não
NACIONAIS.

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A soberania é o poder do Estado Brasileiro e pode ser definido nas palavras

de Zélio Maia: “é aquele poder absoluto, incontrastável, que não conhece nenhuma limitação. [...]
Há quem veja que a soberania aqui tratada refere-se à soberania popular; no entanto, discordamos
de tal posicionamento [...] o parágrafo único do mesmo artigo, expressamente, consigna a
soberania popular” 40 . Tal entendimento é também adotado por Pedro Lenza em sua obra Direito
Penal Esquematizado.

Cidadania é o status ou a qualidade daquele nacional que está perante o seu

Estado com o gozo dos direitos políticos (votar, ser votado). Embora o conceito seja restrito e o
adotado pelas bancas de concurso público, a autora do presente material concorda com a posição
ampla adotada por Zélio Maia, que se deixa de consignar para não confundir o candidato.

A questão da Democracia Participativa ou Direta:

O parágrafo único do art. 1º estabelece que todo o poder emana do Povo, que o
exerce indiretamente, por meio de representantes eleitos, ou diretamente nos termos da
Constituição. Aí está a se referir à soberania popular através da adoção da democracia direta ou
participativa 41 .

A democracia direta se exerce por participação popular no poder por intermédio

do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como pelo ajuizamento de uma ação chamada de
“ação popular” que serve para anular atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade pública, ao
meio ambiente, conforme se verá adiante.

A Separação dos Poderes:

O artigo 2º estabelece a separação dos poderes através da norma de que são

poderes independentes e harmônicos entre si: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Quem primeiro visualizou a teoria da separação dos poderes foi Aristóteles,

contudo, diante das monarquias absolutistas, em que todos os poderes eram enfeixados pelo Rei,
Montesquieu desenvolveu tal teoria, fundamentando a necessidade de se distribuir entre órgãos
as principais funções do Estado: órgão executivo (administrar); órgão legislativo (legislar) e órgão
judiciário (resolver conflitos de interesse através da aplicação do direito ao caso concreto). Essa
separação de poderes ou funções era estanque.

Entretanto, diante da necessidade de harmonia, os Americanos desenvolveram

tal separação, por intermédio da TEORIA DOS PESOS E CONTRA-PESOS, segundo a qual, para
que tais órgãos sejam independentes é necessário dar a eles funções primordiais, denominadas de
funções típicas, assim ao Legislativo cabe a tarefa de legislar, ao executivo: administrar e ao
judiciário: julgar. Mas também para que sejam funções harmônicas é necessário atribuir a cada um
desses órgãos funções atípicas, ou seja, uma parcela da função primordial de outro órgão, pois

40
ROCHA, Zélio Maia da. Curso de Direito Constitucional em Exercícios. 10ª ed. Brasília: Vestcon,
2004, p. 37.
41
Para Pedro Lenza essa democracia participativa é semi-direta, mas tal posicionamento não vale pra
as bancas aqui do Distrito Federal, em que democracia participativa é direta.

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só assim se terá um controle efetivo e uma harmonia para que um órgão não abuse da parcela de
Poder que lhe foi atribuída pela Constituição.

No caso brasileiro, o Poder Executivo, representado pelo Presidente da República

no caso da União, além da função típica de administrar, exerce algumas funções atípicas,
quando, por exemplo, cria normas ou leis, através das Medidas Provisórias, Leis delegadas, ou
participa do Processo Legislativo com o veto ou a sanção presidencial. O Legislativo, por sua vez,
exerce funções atípicas, quando: administra seus serviços auxiliares (tarefa administrativa); julga,
nos crimes de responsabilidade, algumas autoridades públicas, entre elas o Presidente e o Vice-
Presidente da República. E, por fim, o Judiciário realiza funções atípicas, quando: administra seus
serviços auxiliares, concede férias a seus servidores ou criar seus regimentos internos (normas
jurídicas internas).

Na verdade, o Poder é Uno, no entanto, ele é dividido entre órgãos (legislativo,

executivo e judiciário) para a tarefa de funções estatais primordiais.

II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. CONCEITO:

São direitos as disposições que declaram a existência de bens e vantagens em

favor de um sujeito. São garantias as disposições que asseguram através de instrumentos
jurídicos, os meios e ferramentas para fazer valer ou restabelecer um direito violado. É direito: a
liberdade de locomoção. É garantia desse direito: o Hábeas corpus.

2. ESPÉCIES:

O Gênero Direitos Fundamentais comporta divisão em espécies: (a) direitos

individuais; (b) direitos coletivos; (c) direitos sociais; (d) direitos de nacionalidade; (e) direitos
políticos.

3. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS QUANTO À ORDEM DE SURGIMENTO OU

RECONHECIMENTO NAS CONSTITUIÇÕES:

Costuma-se classificar os direitos quanto à ordem de reconhecimento nas

constituições ao longo dos tempos em direitos fundamentais: (1) de primeira geração; (2) de
segunda geração; (3) de terceira geração; (4) de quarta geração 42 .

Tal classificação leva em conta a lição de Norberto Bobbio, um doutrinador

Italiano, que os classifica até a terceira geração. E o Supremo Tribunal Federal os reconhece até a
terceira geração 43 .

42
Um dos examinadores do CESPE e da ESAF fala em um dos seus livros que a palavra geração é
sinônima de dimensão.
43
MS 22164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17-11-1995. Vide Site: http://gemini.stf.gov.br/cgi-
bin/nphbrs?d=SJUR&n=julg&s1=direitos+de+primeira+gera%E7%E3o&l=20&u=http://www.stf.gov.br/
Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r
=1&f=G.

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São direitos de PRIMEIRA DIMENSÃO OU GERAÇÃO: aqueles surgidos como

reflexo da luta contra o absolutismo e representam o ideal de LIBERDADE, como lema do
liberalismo, cujo principal expoente foi ADAM SMITH, e indicam os DIREITOS CIVIS E
POLÍTICOS, qualificados como as LIBERDADES PÚBLICAS CLÁSSICAS, ou seja, direitos
INDIVIDUAIS de LIBERDADE.

Como o liberalismo trouxe reflexos negativos e uma ausência do Estado na

regulação de assuntos primordiais para o bem-estar social, houve a necessidade de se reconhecer
outros direitos como fundamentais. Nesse momento, com KEYNES, e o intervencionismo estatal,
através de prestações do Estado, criam-se os DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO: são típicos do
Estado da Social Democracia, em que a palavra-chave é a IGUALDAE SOCIAL e fazem parte
dessa época: OS DIREITOS SOCIAIS, ECÔNOMICOS E CULTURAIS.

Com o surgimento do NEO-LIBERALISMO, invocando a FRATERNIDADE como

lema, surgem os NOVOS DIREITOS, ou ditos DIREITOS DOS POVOS, cuja titularidade é anônima
e resguarda interesses de toda a humanidade, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado;
o desenvolvimento; a paz; o patrimônio comum da humanidade chamados de DIREITOS DIFUSOS
e fazem parte dos DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO.

Alguns autores, Pedro Lenza, Gabriel Dezen Júnior, já falam em DIREITOS

FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO. Entretanto, tais direitos estão em fase de surgimento,
criação, e dizem respeito à informática, genética, transgênicos, clonagem, novas tecnologias e nem
todos estão estampados no texto das Constituições, motivo pelo qual prefere-se, nesse manual, se
adotar a classificação adotada pelo Supremo, que é até a Terceira geração, pois tais temas ainda
se encontram, no Brasil. em fase de elaboração e estão regulamentados em normas
infraconstitucionais, a exemplo da atual lei aprovada no Congresso sobre a autorização de
utilização de células-tronco para fins terapêuticos.

4. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Titularidade diz respeito à propriedade ou sujeitos protegidos ou detentores

desses direitos fundamentais.

“Os direitos fundamentais são direitos humanos. Não se fala de titularidade de

direitos para seres não humanos, não obstante protejam-se tais seres como bens jurídicos [...] não
obstante a titularidade do direito ao meio ambiente seja exclusiva do ser humano, o seu objeto é
amplo e abarca a proteção de outros seres 44 ”.

Não obstante as palavras de Paulo José Leite Farias, para nível médio, e nas
provas objetivas de CESPE e ESAF, é importante se verificar que são protegidos pelos direitos
fundamentais tanto pessoas naturais nacionais ou estrangeiras (homem, mulher), como as Pessoas
Jurídicas (Associações, Sociedades Empresárias).

5. APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E NÃO TAXATIVIDADE.

44
FARIAS, Paulo José Leite. Água: Bem jurídico econômico ou ecológico?. Brasília: Brasília Jurídica,
2005, p. 77.

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Os parágrafos primeiro e segundo, do artigo 5º da CF, estabelecem,

respectivamente, a não taxatividade dos direitos fundamentais e a aplicabilidade imediata. Não
taxatividade quer significar que nem todos os direitos que são tidos como fundamentais estão no
artigo 5º, podem estar espalhados no texto da Constituição, como ocorre com o princípio da
legalidade tributária, que se encontra no art. I, III, b, do artigo 150 da CF, bem como que nem
todos estão explícitos, podem decorrer da interpretação das demais normas constitucionais e dos
tratados que o Brasil venha a assinar.

Aplicabilidade imediata quer significar que tais direitos possuem aplicação

imediata, isto é, são normas de eficácia plena. Se cair em concurso conforme está estabelecido no
texto da Constituição, não se terá duvida. Entretanto, é mister saber que nem todas as normas
que estabelecem direitos fundamentais tem aplicação imediata, pois têm-se normas constitucionais
de eficácia limitada, a exemplo do artigo 5º, incisos XLII e XLIII, que tratam, respectivamente, dos
crimes de racismo e tortura, que dependem, para ter efeitos, de atividade complementar do
legislativo, através de lei que crie tais crimes, o que fora feito posteriormente.

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem restrição de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade ao direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

DIREITO À VIDA

III Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

XLIII A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática

da tortura, o trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

XLVII Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e)
cruéis.

XLIX É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
X
violação.

a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

XI
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para

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prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados

e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
XII
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal

DIREITO À LIBERDADE

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

AÇÃO OU INAÇÃO II
coisa senão em virtude de lei.

LOCOMOÇÃO é livre a locomoção no território nacional em tempo de

XV paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
E LIBERDADE
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens
FÍSICA

não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

XXXIX sem prévia cominação legal;

XL a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu

nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
XLV perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas
aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do
valor do patrimônio transferido

constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de

LIV grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático

ninguém será preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
LXI
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei

a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre

LXII serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada

o preso será informado de seus direitos, entre os quais o

LXXIII de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a

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assistência da família e de advogado

o preso tem direito à identificação dos responsáveis por

LXIV
sua prisão ou por seu interrogatório policial

a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela

LXV
autoridade judiciária

ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a

LXVI
lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança

não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável

LXVII pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o

IV
anonimato

PENSAMENTO
é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
V agravo, além da indenização por dano material, moral ou
à imagem

é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e
VI
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto
e a suas liturgias

é assegurada, nos termos da lei, a prestação de

CONSCIÊNCIA E VII assistência religiosa nas entidades civis e militares de
CRENÇA internação coletiva

ninguém será privado de direitos por motivo de crença

religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as
VIII invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta
e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em
lei

é livre a expressão da atividade intelectual, artística,

EXPRESSÃO
IX científica e de comunicação, independentemente de
INTELECTUAL
censura ou licença

é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou

LABORAL XIII profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer

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é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada

XVII
a de caráter paramilitar

a criação de associações e, na forma da lei, a de

XVIII cooperativas independem de autorização, sendo vedada a
interferência estatal em seu funcionamento

as associações só poderão ser compulsoriamente

dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão
ASSOCIAÇÃO XIX
judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em
julgado

ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a

XX
permanecer associado

as entidades associativas, quando expressamente

XXI autorizadas, têm legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente

todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em

locais abertos ao público, independentemente de
REUNIÃO XVI autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente

DIREITO À IGUALDADE

homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos

SEXO I
termos desta Constituição

PRODUTORES o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

E consumidor.
XXII
CONSUMIDOR
ES

a prática do racismo constitui crime inafiançável e

RAÇA XLII
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei

NO a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de

CUMPRIMENT XLVIII acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
O DA PENA apenado

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às presidiárias serão assegurados condições para que possam

L permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação.

ACESSO À o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos

ASSISTÊNCIA LXXIV que comprovarem insuficiência de recursos.
JURÍDICA

ACESSO AOS São gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da

ATOS DE LXXVI lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito.
CIDADANIA

DIREITO À SEGURANÇA

XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações

de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado

XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito

XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada

XXXVII não haverá juízo ou tribunal de exceção

XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de diretos

LI nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em

caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou
de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei

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LII não será concedida extradição de estrangeiro por crime

político ou de opinião

LIII ninguém será processado nem sentenciado senão pela

autoridade competente

LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

LVI são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilícitos

LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado

de sentença penal condenatória

LIX será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se

esta não for intentada no prazo legal

LX a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais

quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem

DIREITO DE PROPRIEDADE

XXII É garantido o direito de propriedade.

XXIII A propriedade atenderá sua função social.

a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou

XXIV utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição

no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar

XXV de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior,
se houver dano

a pequena propriedade rural, assim definida em lei, dede que trabalhada

XXVI pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de

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financiar o seu desenvolvimento

aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou

XXVII reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei
fixar

são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
XXVIII desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras

que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes
e às respectivas representações sindicais e associativas

a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário

para sua utilização, bem como proteção às crianças industriais, à
XXIX propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País

XXX é garantido o direito de herança

a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei

XXXI brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que
não lhes seja mais favorável a lei pessoa do de cujus

II - DIREITOS SOCIAIS

1. Noções Gerais

Os direitos sociais são espécies do gênero – direitos fundamentais e

pertencem, quanto à classificação à ordem de surgimento ao longo da história, aos direitos
denominados de segunda geração.

Constituem, tais direitos, no dizer de José Afonso da Silva: “prestações

positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem
a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao
direito de igualdade”. 45

45
SILVA, José Afonso. Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 289.

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Estão eles enunciados no artigo 6º a 11 da CF. São direitos sociais: a

educação. a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma prevista pela Constituição. Entretanto, podem ser localizados em
outros artigos.

2. Espécies:

Desses direitos sociais, pode-se classificá-los em a) direitos sociais do

trabalhador; b) direitos sociais da seguridade social (saúde, previdência e assistência social); c)
direitos sociais de educação e cultura; d) direitos sociais da família, criança, adolescente e idoso;

3. Natureza:

Tais direitos sociais são, em regra, direitos de crédito, pois são normas
programáticas que envolvem, necessariamente, um programa público a ser alcançado com ações
constantes e, sempre, os titulares destes direitos estão em crédito com o Poder Público. Em regra,
tais direitos são de eficácia limitada, ou seja, dependem de normatividade complementar
infraconstitucional.

Entretanto, os direitos sociais do trabalhador não se enquadram nessa

natureza, pois as relações de trabalho, individuais ou coletivas, estão já protegidas com normas
constitucionais de aplicação, em regra, imediatas, não englobando metas a serem alcançadas, pois
têm eficácia imediata.

4. Direitos Sociais do Trabalhador:

As normas mais importantes para concursos públicos são poucas nesse

assunto, exceto para concursos nas áreas trabalhista ou do INSS e IBAMA. Entretanto, algumas
considerações devem ser realizadas. Dentre os direitos sociais, os relativos ao trabalhador se
dividem em: a) Individuais (art. 7º) e b) Coletivos (art. 8 -11).

a) Direitos Sociais na categoria Individuais do Trabalhador.

Irredutibilidade Salarial como Regra: art. 7º, IV – salário mínimo c/c inciso
VI – irredutibilidade salarial. Em regra, os salários dos trabalhadores são irredutíveis, salvo
negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva). Logo, não pode haver redução unilateral ou
sem participação sindical. E essa redução não pode deixar o salário inferior ao mínimo, pois
ninguém pode receber salário inferior ao mínimo, conforme inciso VII.

Licença à Gestante: art. 7º, XVIII, sem prejuízo do emprego e do salário,

com duração de cento e vinte dias. Tal licença é o direito da gestante, que venha a dar a luz, de se

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ausentar de seu trabalho, sem prejuízo do salário e do emprego, cuja remuneração se dará
inicialmente pelo empregador e, posteriormente, pelo INSS.

Não confundir Licença à Gestante com Estabilidade da Gestante, pois a

estabilidade da gestante é o direito da empregada grávida não ser demitida, até o período de 05
(cinco) meses após o parto, conforme art. 10 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias). Conforme visto em aula, tal direito de estabilidade da gestante não se dirige à
empregada doméstica, (empregada, lavadeira, passadeira, motorista residencial, cozinheira etc),
logo, ela pode ser demitida se o empregador descobrir a gravidez, mas não demitida, tem direito,
entretanto, à licença maternidade, e, todos os tipos de empregados (homens) possuem licença
paternidade de 05 dias segundo o mesmo art. da ADCT.

Idade Laboral Mínima: segundo o inciso XXXIII, art. 7º, a idade inicial para
se trabalhar é de 16 anos. Entretanto, se tais trabalhos forem perigosos, noturnos ou insalubres, a
idade mínima é de 18 anos. E, por fim, na condição de aprendiz (estágios, ofícios) a idade mínima
é de 14 anos. Importante frisar que se o empregador desobedecer tais regras, deve pagar todas
as verbas trabalhistas, sob pena de enriquecimento ilícito.

b) Direitos Sociais na forma Coletiva dos Trabalhadores – art. 8º:

Conforme visto no art. 5º, é livre o direito de associação. No âmbito das

relações trabalhistas, a CF, art. 8., também explicitou tal direito, ao estabelecer que é livre a
associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir a autorização do Estado para a fundação de

sindicato, salvo o registro no órgão competente (Ministério do Trabalho), inclusive, sendo vedado
ao Poder Público a interferência e a intervenção na sua organização;

II – os sindicatos possuem legitimidade para representar, judicial ou

extrajudicialmente, seus associados (nesse caso é ínsita à organização sindical tal atribuição, logo
não se exige autorização formal de cada associado sindical);

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato. Esse

inciso traduz o direito de liberdade de filiação sindical. Logo, nem todos os trabalhadores devem
necessariamente se filiar, mas uma vez filiados são obrigados pelo inciso IV a contribuírem com
uma contribuição de custeio. Àqueles que não são filiados só ficam atrelados à contribuição
sindical. A diferença é que na contribuição de custeio, somente quem está filiado deve arcar com
tal valor, descontado em folha, em geral, mensalmente e será tal valor fixado em assembléia geral.
Agora, a contribuição sindical é de natureza tributária, não exige filiação e é descontada, em geral,
anualmente, e tal valor é definida em Lei.

VI – Toda negociação coletiva de trabalho exige a participação do sindicato.

O Aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais
– inciso VII.

Estabilidade no Emprego: o inciso VIII, garante a estabilidade do empregado

que, se candidata a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até
um ano após o final do mandato, salvo se ele cometer falta grave a ser apurada na forma da

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lei. Essa estabilidade se estende, segundo o art. 10 do ADCT, também aos empregados que forem
eleitos para cargos da CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho.

III - DIREITOS DE NACIONALIDADE

1. Noções Gerais:

Nacionalidade é o vínculo jurídico-político que une um sujeito a um Estado,

atribuindo-lhe, por conseqüência, um leque de direitos e um conjunto de obrigações para com o
Estados e seus jurisdicionados.

Sem embargos de valorosas opiniões em contrário, a regra vigente em

matéria de nacionalidade é o princípio da unicidade da nacionalidade, segundo o qual, cada
individuo, salvo exceções, só deverá possuir uma única nacionalidade.

2. Espécies de Nacionalidade:

Fala-se em duas espécies de nacionalidade: 1) Primária, originária ou

Involuntária; 2) Secundária, Voluntária ou Adquirida.

A nacionalidade será originária, quando, segundo algum critério, há um

vínculo de territorialidade ou ascendência com uma pessoa de certa nacionalidade vinculada a um
Estado.

A nacionalidade será adquirida, quando, por ato posterior ao nascimento, em

regra, na maioridade civil, alguma pessoa opta por se desvincular de sua nacionalidade originária e
adquirir outra nacionalidade, através de um processo de naturalização.

3. Critérios de Atribuição de Nacionalidade Originária:

Todos os países, para atribuírem a nacionalidade a uma pessoa, utilizam-se de

um ou de ambos os critérios a seguir relacionados.

a) Critério do Ius soli – territorialidade;

b) Critério do Ius sanguinis – ascendência.

Pelo primeiro critério, considera-se nacional a pessoa que tenha nascido no

território de algum Estado. Esse critério é utilizado, como regra, no direito brasileiro. Ele se
encontra estampado no art. 12, inciso I, da CF: “ São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na

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República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não
estejam a serviço de seu pais”.

Segundo esse critério adotado, considera-se brasileiro nato, aquele que nasça
no território brasileiro, independentemente da nacionalidade dos pais. Entretanto, tal regra da
territorialidade ou localidade de nascimento sofre um abrandamento, quando é estabelecido “desde
que estes não estejam a serviço de seu pais”. Assim, se um estrangeiro vem para o Brasil a serviço
(diplomático, administrativo, político) de natureza pública representando outro país, nascendo o
seu filho no Brasil, embora, a regra seja a territorialidade, a CF, nessa hipótese, excepcionou
dizendo que esse nascido no território Brasileiro não será considerado Brasileiro Nato. Caberá, para
se descobrir a nacionalidade desse bacuri, analisar a legislação do país que o estrangeiro
representa.

Mas, da leitura das alíneas ‘b’ e ‘ c’ do inciso I, do artigo 12, da CF, se verifica
que o Brasil adotou também o segundo critério de atribuição de nacionalidade originária, qual seja:
ius sanguinis, in verbis:”b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileira ou mãe brasileira, desde
que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira”.

Assim, embora não nascidos no Brasil, poderão ser considerados Brasileiros

natos, os filhos de ao menos um brasileiro, que nasça em território alienígena, mas o genitor
brasileiro esteja no estrangeiro à serviço do governo brasileiro; ou, mesmo não estando a serviço,
esse bacuri venha a residir no Brasil e faça a sua opção pela nacionalidade brasileira, a qualquer
tempo, desde que tenha capacidade civil.

4. Critérios ou Requisitos para a Aquisição da Nacionalidade Brasileira (naturalização);

A nacionalidade adquirida, conforme visto, é o vínculo jurídico-político que um

individuo faz para adquirir, por ato voluntário, outra nacionalidade. Como a regra é a unicidade
da nacionalidade, o Brasileiro, nato ou naturalizado, que adquira voluntariamente outra
nacionalidade, perde a nacionalidade brasileira, como se verá, nos moldes do art. 12, § 4º da CF.

Podem requerer a nacionalidade secundária brasileira, tornando-se, pois,

Brasileiros Naturalizados, segundo o artigo 12, II, da CF: a) os que, na forma da lei, adquiram a
nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência
por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade
residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Com isso, pode-se dizer que são espécies de nacionalidade adquirida: a)

Naturalização Ordinária Legal, que se encontra prevista nos artigos 112 e seguintes do Estatuto do
Estrangeiro (Lei 6.815/80); b)Naturalização; b) Naturalização Constitucional de oriundos de países
de língua portuguesa; c) Naturalização Quinzenária ou Extraordinária.

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A título de curiosidade, seguem as regras de naturalização ordinária legal,

previstas no Estatuto do Estrangeiro, na nota abaixo 46 .

46
TÍTULO XI - Da Naturalização
CAPÍTULO I- Das Condições
Art. 111. A concessão da naturalização nos casos previstos no artigo 145, item II, alínea b, da Constituição, é faculdade
exclusiva do Poder Executivo e far-se-á mediante portaria do Ministro da Justiça. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
I - capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II - ser registrado como permanente no Brasil;
III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de
naturalização;
IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando;
V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;
VI - bom procedimento;
VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada
pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e
VIII - boa saúde.
§ 1º não se exigirá a prova de boa saúde a nenhum estrangeiro que residir no País há mais de dois anos. (Incluído pela
Lei nº 6.964, de 09/12/81)
§ 2º verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou
nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração
cometida. (Renumerado e alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
§ 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da
Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias,
contados da notificação. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 113. O prazo de residência fixado no artigo 112, item III, poderá ser reduzido se o naturalizando preencher quaisquer
das seguintes condições: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
I - ter filho ou cônjuge brasileiro;
II - ser filho de brasileiro;
III - haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil, a juízo do Ministro da Justiça;
IV - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística; ou
V - ser proprietário, no Brasil, de bem imóvel, cujo valor seja igual, pelo menos, a mil vezes o Maior Valor de Referência;
ou ser industrial que disponha de fundos de igual valor; ou possuir cota ou ações integralizadas de montante, no mínimo,
idêntico, em sociedade comercial ou civil, destinada, principal e permanentemente, à exploração de atividade industrial ou
agrícola.
Parágrafo único. A residência será, no mínimo, de um ano, nos casos dos itens I a III; de dois anos, no do item IV; e de
três anos, no do item V.
Art. 114. Dispensar-se-á o requisito da residência, exigindo-se apenas a estada no Brasil por trinta dias, quando se tratar:
(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
I - de cônjuge estrangeiro casado há mais de cinco anos com diplomata brasileiro em atividade; ou
II - de estrangeiro que, empregado em Missão Diplomática ou em Repartição Consular do Brasil, contar mais de 10 (dez)
anos de serviços ininterruptos.
Art. 115. O estrangeiro que pretender a naturalização deverá requerê-la ao Ministro da Justiça, declarando: nome por
extenso, naturalidade, nacionalidade, filiação, sexo, estado civil, dia, mês e ano de nascimento, profissão, lugares onde haja
residido anteriormente no Brasil e no exterior, se satisfaz ao requisito a que alude o artigo 112, item VII e se deseja ou não
traduzir ou adaptar o seu nome à língua portuguesa. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
§ 1º. A petição será assinada pelo naturalizando e instruída com os documentos a serem especificados em regulamento.
(Incluído pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
§ 2º. Exigir-se-á a apresentação apenas de documento de identidade para estrangeiro, atestado policial de residência
contínua no Brasil e atestado policial de antecedentes, passado pelo serviço competente do lugar de residência no Brasil,
quando se tratar de: (Incluído § e incisos pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
I - estrangeiro admitido no Brasil até a idade de 5 (cinco) anos, radicado definitivamente no território nacional, desde que
requeira a naturalização até 2 (dois) anos após atingir a maioridade;
II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em
estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até 1 (um) ano depois da formatura.
§ 3º. Qualquer mudança de nome ou de prenome, posteriormente à naturalização, só por exceção e motivadamente será
§
permitida, mediante autorização do Ministro da Justiça. (Parágrafo único transformado em 3º pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 116. O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no
território nacional, poderá, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justiça, por intermédio de seu representante legal, a
emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até dois anos depois de
atingida a maioridade. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Parágrafo único. A naturalização se tornará definitiva se o titular do certificado provisório, até dois anos após atingir a
maioridade, confirmar expressamente a intenção de continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro da Justiça.
Art. 117. O requerimento de que trata o artigo 115, dirigido ao Ministro da Justiça, será apresentado, no Distrito Federal,
Estados e Territórios, ao órgão competente do Ministério da Justiça, que procederá à sindicância sobre a vida pregressa do
naturalizando e opinará quanto à conveniência da naturalização. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 118. Recebido o processo pelo dirigente do órgão competente do Ministério da Justiça, poderá ele determinar, se
necessário, outras diligências. Em qualquer hipótese, o processo deverá ser submetido, com parecer, ao Ministro da Justiça.
(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Parágrafo único. O dirigente do órgão competente do Ministério da Justiça determinará o arquivamento do pedido, se o
naturalizando não satisfizer, conforme o caso, a qualquer das condições previstas no artigo 112 ou 116, cabendo

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5. Equiparação de Portugueses à Brasileiros Naturalizados:

Aos portugueses, e não a todos os originários de países de língua portuguesa,

a CF, no art. 12, § 1º, com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade de
tratamento 47 , em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo
os casos previstos na Constituição.

Vê-se em algumas doutrinas que tal reciprocidade não existiria porque

Portugal, em reforma constitucional, retirou de seu texto igual tratamento aos brasileiros.
Entretanto, tal retirada não prejudica a reciprocidade, pois foi um requisito de ingresso de Portugal
na Comunidade Econômica Européia, e não impede a reciprocidade por existir uma Convenção
sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, firmada em 1971, antes da
reforma da Constituição Portuguesa, mas ainda em vigor com o sistema constitucional luso, e
reconhecido pelo Brasil através do Decreto Legislativo 82/71.

O Português equiparado pode gozar de direitos políticos, realizar todos os atos

como se fosse brasileiro naturalizado.

6. Distinções constitucionais entre Brasileiros Natos e Naturalizados.

reconsideração desse despacho; se o arquivamento for mantido, poderá o naturalizando recorrer ao Ministro da Justiça; em
ambos os casos, o prazo é de trinta dias contados da publicação do ato.
Art. 119. Publicada no Diário Oficial a portaria de naturalização, será ela arquivada no órgão competente do Ministério da
Justiça, que emitirá certificado relativo a cada naturalizando, o qual será solenemente entregue, na forma fixada em
Regulamento, pelo juiz federal da cidade onde tenha domicílio o interessado. (Renumerado o art. 118 para art. 119 e alterado
pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
§ 1º. Onde houver mais de um juiz federal, a entrega será feita pelo da Primeira Vara. (Incluído alterado pela Lei nº 6.964,
de 09/12/81)
§ 2º. Quando não houver juiz federal na cidade em que tiverem domicílio os interessados, a entrega será feita
através do juiz ordinário da comarca e, na sua falta, pelo da comarca mais próxima. (Incluído alterado pela Lei nº 6.964, de
09/12/81)
§ 3º. A naturalização ficará sem efeito se o certificado não for solicitado pelo naturalizando no prazo de doze meses
contados da data de publicação do ato, salvo motivo de força maior, devidamente comprovado. (Parágrafo único transformado
§
em em 3º pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 120. No curso do processo de naturalização, poderá qualquer do povo impugná-la, desde que o faça
fundamentadamente. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 121. A satisfação das condições previstas nesta Lei não assegura ao estrangeiro direito à naturalização.
(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

CAPÍTULO II
Dos Efeitos da Naturalização

Art. 122. A naturalização, salvo a hipótese do artigo 116, só produzirá efeitos após a entrega do certificado e confere ao
naturalizado o gozo de todos os direitos civis e políticos, excetuados os que a Constituição Federal atribui exclusivamente ao
brasileiro nato. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 123. A naturalização não importa aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge e filhos do naturalizado, nem
autoriza que estes entrem ou se radiquem no Brasil sem que satisfaçam às exigências desta Lei. (Renumerado pela Lei nº
6.964, de 09/12/81)
Art. 124. A naturalização não extingue a responsabilidade civil ou penal a que o naturalizando estava anteriormente sujeito
em qualquer outro país. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

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A doutrina chama essa reciprocidade de “clausula do ut dês”.

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Em face do princípio da isonomia ou igualdade, previsto no artigo 5º,

caput, da CF, não seria plausível distinções entre brasileiros. Entretanto, o § 2º do art. 12 da CF,
estabelece que: “A lei não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados,
salvo nos casos previstos nesta Constituição”.

Logo, só poderá ser realizada distinção entre brasileiros se for pela própria
constituição e, por conseguinte, qualquer ato administrativo, político ou norma que façam tal
diferenciação, será considerada inconstitucional.

Quais seriam as hipóteses constitucionais de distinção?

DISTINÇÕES CONSTITUCIONAIS TAXATIVAS ENTRE BRASILEIROS

Presidente e Vice-presidente da
República; Presidente do Senado;
Presidente da Câmara dos deputados;
PRIVATIVOS DE Ministro do STF; membros da carreira Art. 12, §
CARGOS
NATOS diplomática (embaixador, cônsul, e 3º
secretários até o terceiro grau);
Oficiais das Forças Armadas; Ministro
de Estado da Defesa.

Seis cidadãos brasileiros natos, com

mais de 35 anos, nomeados, dois pelo
PRIVATIVAS DE Art. 89,
FUNÇÕES Presidente da República, dois pelo
NATOS VII
Senado e dois pela Câmara dos
Deputados.

A propriedade de empresa jornalística

PRIVATIVOS DE
e de radiodifusão sonora e de sons e
NATOS OU
PROPRIEDADE imagens é privativa de brasileiros Art. 222
NATURALIZADOS HÁ
natos ou naturalizados há mais de 10
MAIS DE 10 ANOS.
anos.

Nunca se extraditará um brasileiro

nato ou naturalizado. Essa é a regra.
Entretanto, em duas hipóteses, só o
naturalizado será extraditado: a)
BRASILEIRO Art. 5º,
EXTRADIÇÃO COMPROVADO envolvimento em
NATURALIZADO. LI
trafico de entorpecentes praticado
antes ou após a naturalização; b)
crime comum, i.e., que não seja
político ou de opinião, praticado antes

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da naturalização.

7. Perda da Nacionalidade

O Brasileiro naturalizado poderá perder a sua nacionalidade brasileira por

duas razões: a) cancelamento da naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional; b) adquirir outra nacionalidade voluntariamente. CF, art. 12, §
4º, incisos I e II, b, respectivamente.

O Brasileiro nato poderá perder a sua nacionalidade brasileira em uma

hipótese: adquirir voluntariamente outra nacionalidade, em face do princípio da unicidade da
nacionalidade (CF, art. 12, § 4º, II).

Entretanto, é curial frisar que, a perda da nacionalidade brasileira, para natos e

naturalizados, que adquiram outra nacionalidade, só se dará se a outra nacionalidade for adquirida
voluntariamente. Assim, se esses brasileiros forem obrigados pela lei estrangeira, a adquirir
outra nacionalidade, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de
direitos civis, terão dupla nacionalidade, e não perderão a nacionalidade brasileira (CF, art. 12, §
4º, II, b). Essa é a primeira de duas exceções ao princípio da unicidade da nacionalidade.

Também, não perderá a nacionalidade brasileira, aquele que adquirir outra

nacionalidade em face de critério de atribuição de nacionalidade originária pelo país estrangeiro
(CF, art. 12, § 4º, II, a). Logo, poderá ter mais de uma nacionalidade, configurando a segunda
exceção ao princípio da unicidade da nacionalidade. Tal hipótese ocorre, por exemplo, àqueles que
sendo brasileiros podem ser considerados pela Lei estrangeiro, estrangeiro, pelo critério do ius
sanguinis, a exemplo da Itália, que considera Italiano aquele que seja descendente de Italiano,
até o terceiro grau (bisneto). No direito português, por exemplo, é considerado brasileiro nato,
aquele brasileiro que seja até bisneto de Português.

IV -DIREITOS POLÍTICOS

1. Noções Gerais:

Quando foram estudados os fundamentos da República Federativa do Brasil,

art. 1º da CF, viu-se que um deles é a cidadania, que é a qualidade ou status de cidadão, ou seja,
do indivíduo que esteja no uso e gozo de seus direitos políticos.

Ser cidadão ou ter cidadania implica em exercer direitos políticos que são
instrumentos para a garantia da soberania popular, através da participação do povo na
gestão da coisa pública, seja diretamente, ou indiretamente, através de seus representantes
eleitos.

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Segundo o art. 14 da CF, a soberania popular é exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e mediante: plebiscito,
referendo, iniciativa popular de leis.

Sufrágio é termo relacionado à capacidade eleitoral passiva e ativa, ou

seja, ao direito de votar e ser votado.

Voto é o instrumento pelo qual se exercita o direito, ou seja, o sufrágio. Esse

voto é exercitado em escrutínio público ou secreto, conforme o caso.

2. Divisão dos Direitos Políticos:

Os direitos políticos são divididos, doutrinariamente, em: a) Direitos Políticos

Positivos (Direito de Votar); e b) Direitos Políticos Negativos (regras ou condições que
impedem ou restrigem a capacidade eleitoral passiva - ser votado - ou a capacidade eleitoral ativa
- votar).

Para exercer a capacidade eleitoral ativa (votar), o cidadão necessita preencher

alguns requisitos: 1º Ter idade mínima de 16 anos; 2º Alistar-se como eleitor; 3º Votar.

O alistamento é o procedimento administrativo para inscrever o cidadão como

autor junto à Justiça Eleitoral. O alistamento eleitoral e o voto são: a) Obrigatórios (para os
maiores de dezoito anos); b) Facultativos (para os analfabetos, para os maiores de 70
anos e para os maiores de 16 anos e menores de 18 anos).

É vedado o alistamento e o voto para os conscritos e os estrangeiros.

Para exercer a capacidade eleitoral passiva (ser votado), o cidadão deve

atender algumas condições, denominadas de condições de elegibilidade que são: I – a
nacionalidade brasileira; II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral;
IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; IV – filiação partidária; VI – idade mínima de: a) 35
anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) 30 anos para
Governador e Vice-Governador de Estado e DF; c) 21 anos para Deputados Federal,
Estadual, Distrital e Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) 18 anos para Vereador.

Logo, verifica-se que o cidadão que tenha capacidade eleitoral ativa

(votar), e idade mínima de 16 anos, não tem direitos políticos amplos, pois não possui condições
de elegibilidade, pois não podem concorrer a cargo público.

INELEGIBILIDADES: São inelegibilidades circunstâncias previstas na

Constituição ou em Lei Complementar, que restrigem, limitam ou impedem que alguém exerça a
capacidade eleitoral passiva, isto é, de ser eleito para cargos públicos eletivos. A razão ou a, ratio
essendi, dessas inelegibilidades, segundo o art. 14, § 9º da CF, é a probidade administrativa, pois
visam evitar atos que influam na moralidade no cumprimento do mandato.

As inelegibilidades são divididas em absolutas e relativas. São absolutas

aquelas que impedem que o cidadão se eleja para qualquer cargo público eletivo. São relativas

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aquelas que impedem que o cidadão se eleja para determinados cargos, o que não lhe retira, no
entanto, a possibilidade de se candidatar e eleger para outros cargos.

ESPÉCIES DE INELEGIBILIDADES

INALISTÁVEIS ESTRANGEIROS ART. 14, § 4º

CONSCRITOS
ABSOLUTAS
ANALFABETOS

Os chefes do Executivo Federal, Estadual,

Distrital e Municipal não podem ser reeleitos
FUNCIONAL PARA O para um terceiro mandado CONSECUTIVO.
(CF, art. 14, § 5º)
MESMO CARGO

Os chefes do Executivo Federal, Estadual,

Distrital e Municipal devem “renunciar” ao
respectivo mandato até seis meses antes das
eleições para as quais deseje concorre a
RELATIVAS outro cargo. É o instituto da
FUNCIONAL PARA desincompatibilização. Atenção: Para o
mesmo cargo o STF já entendeu que não é
OUTROS CARGOS necessária a desincompatibilização. E
também não é exigida para os Vice. (§ 6º).

Essa é a chamada inelegibilidade reflexa, pois

EM RAZÃO DO os parentes consangüíneos ou afins, até o
PARENTESCO DO CHEFE segundo grau ou por adoção dos chefes do
Executivo, Municipal, Estadual, Distrital ou
DO EXECUTIVO Federal são inelegíveis para QUALQUER
CARGO no TERRITÓRIO DA CIRCUNSCRIÇÃO
do Chefe do Executivo. (§ 7º).

O parentesco é uma relação que une pessoas que procedam de um tronco

ancestral comum – consangüíneo -; o cônjuge aos parentes do outro cônjuge (afinidade) e o
adotado ao adotante ao parentes dos adotantes (civil).

O parentesco natural ou consangüíneo pode se subdividir em: a) por linha

reta; b) por linha colateral.

São parentes em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras
na relação de ascendentes e descendentes. (art. 1591 do Código Civil), a exemplo do Bisavô, Avô,

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Pai, Filho, Neto, Bisneto etc. Os em linha colateral não importam para a inexigibilidade reflexa,
são: Tio, Primo.

Para a inexigibilidade reflexa importam o parentesco: 1) Civil; 2) Consangüíneo

ou Natural; 3) Afinidade.

O parentesco civil é por adoção. O parentesco por afinidade é a relação

que une cada cônjuge ou companheiro aos parentes do outro por afinidade e se limita aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro, e não existe graus.
Logo, um cônjuge tem relação de parentesco com o pai e mãe do outro; com irmãos do outro:
Sogros, Cunhados. De acordo com a inelegibilidade reflexa, portanto, os parentes consangüíneos
do Chefe do Executivo, no âmbito do território do mandato, não podem ser eleger a qualquer
cargo, exceto se for para reeleição.

Sobre o tema, é imperioso verificar a jurisprudência do STF, in verbis:

EMENTA: Recurso Extraordinário. 2. Matéria eleitoral. 3. Artigo 14, § 7º, parte

final, da CF. Cláusula de inelegibilidade. Exceção. Interpretação restritiva que alcança, tão-
somente, os titulares de mandato eletivo e não beneficia os suplentes. 4. Recurso Extraordinário
que se nega provimento. RE 409459 / BA, /Rel. Gilmar Mendes, DJU, 04/06/2004).

“Parentes podem concorrer nas eleições, desde que o titular do cargo tenha o
direito à reeleição e não concorra na disputa. A decisão foi por maioria de votos, ficando vencido o
48
ministro Moreira Alves”.

3. PRIVAÇÃO DE DIREITOS POLÍTICOS

O sistema Constitucional vigente veda a cassação de direitos políticos. O

que pode ser cassado, em matéria de direitos políticos, é o mandato eletivo, daquele que
comete ilícitos, dependendo das circunstâncias, que serão objeto de estudo nas próximas aulas.

Os direitos políticos hoje (positivos) podem ser perdidos ou temporariamente

impedidos de serem exercitados, tendo, neste caso, respectivamente, a perda e a suspensão dos
direitos políticos.

Tal sistemática é prevista pelo art. 15 da CF; “É veada a cassação de direitos

políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por
sentença transitada em julgado; II – Incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos
imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V – Improbidade administrativa, nos
termos do art. 37, § 4º”.

A perda se dará na primeira hipótese, isto é, quando o brasileiro

naturalizado tiver cancelada a sua naturalização por prática de ato nocivo ao interesse nacional,
por ter adquirido outra nacionalidade, voluntariamente, conforme analisado nos direitos

48
Julgado em 07.04.2003, acórdão pendente.

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fundamentais. Na verdade, a CF não estabelece outra hipótese de perda, mas é óbvio que o
Brasileiro Nato que adquira outra nacionalidade voluntariamente deixa de ter cidadania brasileira,
logo, vira estrangeiro e não poderá ter direitos políticos.

As demais hipóteses, dos incisos II ao V, do art. 15, da CF representam

suspensão dos direitos políticos, pois a pessoa não perde, mas fica, temporariamente, sem
poder gozá-los.

A primeira hipótese constitucional de suspensão é a incapacidade civil absoluta.

Tem-se capacidade civil absoluta: I – os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de atos; III – os que,
mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3º CCB).

A segunda hipótese refere-se à uma sentença criminal da qual não caiba mais
recurso, denominada de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus
efeitos.

A terceira hipótese trata-se da recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou

prestar, alternativamente, outros serviços, nos moldes do art. 5º, VIII, da CF. Conforme
anteriormente visto, esse artigo trata da “escusa de consciência”, em que é obrigatório o
cumprimento de obrigação a todos imposta (serviço militar obrigatório, por exemplo, exceto a
escusa de consciência filosófica, política ou religiosa. Entretanto, nessa hipótese, a pessoa deverá
cumprir outra obrigação alternativa, caso se recuse, ficará com seus direitos políticos suspensos.

O último caso de suspensão de direitos políticos é a prática de ato classificado

como de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, da CF.

No art. 37 da CF, estão relacionadas regras para a Administração Pública. Uma delas é o princípio
da moralidade, ou seja, ao administrador público, servidor ou agente que manipule interesses e
verbas públicas é vedada a prática de ato que contrarie a ética necessária ao bem comum. Se
violada a regra ética, se infringirá a moralidade administrativa, ensejando a responsabilização civil,
criminal e administrativa de quem a praticou. Uma das formas de responsabilização é a civil
através da ação civil pública denominada de ação de improbidade administrativa, regulada pela
8.429/92.

Uma das conseqüências desses atos é suspensão dos direitos políticos,

segundo o art. 12 da referida lei, pelos períodos de: 8 a 10 anos; 5 a 8 anos e 3 a 5 anos,
conforme a gravidade do ato.

Caríssimos: Espero ter tido utilidade esse material. Obrigada.

Denise.

Concurso público é persistência, conhecimentos consolidados com peleja e estudo, mas

não desanimem.

“Bendito seja o Senhor, minha rocha, que adestra as minhas mãos para a peleja e os
meus dedos para a guerra”.

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I – DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO – arts. 18 e seguintes.

1. Noções Gerais:

O título III da CF trata da organização do Estado brasileiro ou da denominada

DIVISÃO ESPACIAL DO PODER. Conforme visto na primeira aula, o Poder é uno, entretanto,
dependendo da forma de Estado adotado, tal Poder pode ou não estar descentralizado entre os
entes que compõem o Estado.

No caso brasileiro, como se adotou, com a proclamação da República, Decreto

1, de 15 de novembro de 1889, a forma de Estado Federado, que fora repetido nas posteriores
Constituições à segunda, é imperial, para a garantia da indissolubilidade do pacto federativo, que
entre os entes autônomos sejam atribuídas funções mediante repartição constitucional de
competências, para o fim de exercício independente e harmônico do Poder através de divisão de
competências legislativas, administrativas, bem como pela atribuição de bens suficientes para
autonomia de cada ente componente do Estado Federado, que, no Brasil, são: União, Estados-
membros, Municípios e Distrito Federal, conforme leitura do art. 18 da CF.

2. Modificação Territorial de Estados e Municípios:

No Estado Federado, como visto, os entes políticos ou entes federados não

possuem direito de secessão, diante da necessidade de permanência do pacto indissolúvel da
União. No entanto, isso não significa que não possa haver alterações aos limites territoriais dos
entes federados. Conforme artigo 18, § 3º da CF, os Estados-membros podem incorporar-se entre
si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou
Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de
plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Por sua vez, os Municípios poderão ser
criados, incorporados, fundidos ou desmembrados de outros, por lei estadual, dentro de um
período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante
plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da Lei (CF, art. 18, § 4º CF).

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FORMA DE MODIFICAÇÃO TERRITORIAL DE ESTADOS E MUNICÍPIOS

FASES ARTIGO

ESTADOS 49 - PLEBISCITO À POPULAÇÃO

LEI
MEMBROS DIRETAMENTE INTERESSADA
COMPLEMENTAR 18,§ 3º CF.
FEDERAL.

PLEBISCITO ÀS
DIVULGAÇÃO
LEI POPULAÇOES LEI
MUNICÍPIOS DO ESTUDO DE ART. 18,
COMPLEMENTAR DOS ESTADUAL
50 VIABILIDADE § 4º
FEDERAL MUNICÍPIOS ORDINÁRIA.
MUNICIPAL
ENVOLVIDOS

3. Repartição de Competências entre os Entes Federados:

a) Noções Gerais:

Para garantir a autonomia dos entes federados, a Constituição Federal

realiza a repartição constitucional de competências entre os componentes da
Federação. A repartição de competências, em regra, segue uma regra: a do interesse
primordial.

Assim, serão distribuídas à União às competências para a realização de

atos e normas de interesse geral (nacional); aos Estados-membros, atos e normas
de interesse regional (Estadual); aos Municípios atos e normas de interesse local; e,

49
LEI 9709/98. Art. 4º A incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento para se anexarem a outros, ou
formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de
plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados e do Congresso Nacional, por lei complementar,
ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas.
§ 1º Proclamado o resultado da consulta plebiscitária, sendo favorável à alteração territorial prevista no caput, o projeto de lei
complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional.
§ 2º À Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no parágrafo anterior compete
proceder à audiência das respectivas Assembléias Legislativas.
§ 3º Na oportunidade prevista no parágrafo anterior, as respectivas Assembléias Legislativas opinarão, sem caráter
vinculativo, sobre a matéria, e fornecerão ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos
administrativos, financeiros sociais e econômicos da área geopolítica afetada.
§ 4º O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomará em conta as informações técnicas a que se refere o
parágrafo anterior.

50
Art. 5º O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado
pela Assembléia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual.

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por fim, ao Distrito Federal, normas e atos de interesse municipal e estadual, em face
da natureza anômala deste ente, salvo algumas exceções constitucionais, pois ao DF é
defeso a organização sobre o Ministério Público; Poder Judiciário; Polícias Civil e Militar;
Corpo de Bombeiros Militar e Defensoria Pública.

Cada ente federado possuíra competências em matéria administrativa

(material) e legislativa.

b) Competência Material ou Administrativa:

Quanto às competências administrativas, pode-se dizer que os entes

federados possuem competências exclusivas e comuns.

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS OU MATERIAL.

ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA ESPECIE DE PODERES ENTES

UNIÃO – art. 21
ENUMERADOS
MUNICÍPIOS – art. 30
EXCLUSIVAS
ESTADOS – ART. 25, §
RESERVADOS
1º.

DISTRIBUÍDOS UNIÃO, ESTADOS, DF

COMUNS e MUNICÍPIOS

(art. 23)

c) Competências Legislativas:

Maiores atenções são requeridas no que tange à repartição de

competências em matérias legislativas.

COMPETÊNCIA ENTES DETENTORES OBSERVAÇÕES

POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO POR LEI

COMPLEMENTAR FEDERAL PARA TODOS OS
PRIVATIVA UNIÃO
ENTES ESTADUAIS E DF. ART. 22.

CONCORRENTE UNIÃO, ESTADOS, DF. NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E ESPECÍFICAS

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DOS ESTADOS E DO DF, SALVO NA AUSÊNCIA DE

TAL LEI GERAL, EM QUE OS ESTADOS E O DF,
PODERÃO EXERCITAR A COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA PLENA. ART. 24.

EXCLUSIVA NORMAS DE INTERESSE LOCAL. ART. 30, I

MUNICÍPIOS

COMPLEMENTAR AS LEIS NACIONAIS E

SUPLEMENTAR
MUNICÍPIOS ESTADUAS NAS QUESTÕES DE INTERESSE
LOCAL. ART. 30, II.

O QUE NÃO FOR DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA

REMANESCENTE
ESTADOS DA UNIÃO NEM EXCLUSIVA DOS ESTADOS, SERÁ
DOS ESTADOS. ART. 25, § 1º

AO DISTRITO FEDERAL SÃO RESERVADAS AS

RESERVADA DISTRITO FEDERAL COMPETÊNCIAS EXCLUSIVAS DE MUNICÍPIOS E
REMANESCENTES DOS ESTADOS. ART. 32, § 1º

Há algumas competências legislativas que exigem atenção porque

podem acarretar maiores dúvidas o que, certamente, enseja questionamentos em
concursos públicos.

COMPETÊNCIAS QUE EXIGEM ATENÇÃO POR GERAR CONFUSÃO.

PRIVATIVA DA UNIÃO. CONCORRENTE ENTRE UNIÃO, ESTADOS E

DF (ART. 24)
(ART. 22)

(I) DIREITO CIVIL, COMERCIAL, PENAL, (I) DIREITO TRIBUTÁRIO, FINANCEIRO,

PROCESSUAL, ELEITORAL, AGRÁRIO, PENITENCIÁRIO, ECONÔMICO E URBANÍSTICO.
MARÍTIMO, AERONÁUTICO, ESPACIAL E DO
(XI) PROCEDIMENTOS EM MATÉRIA
TRABALHO.
PROCESSUAL; (IV) CUSTAS DOS SERVIÇOS
XXIX – PROPAGANDA COMERCIAL. FORENTES; X – CRIAÇÃO, FUNCIONAMENTO E
PROCESSO DO JUIZADO DE PEQUENAS
XXIII – SEGURIDADE SOCIAL;
CAUSAS; III – JUNTAS COMERCIAIS; V –
PRODUÇÃO E CONSUMO.

XII – PREVIDÊNCIA SOCIAL, PROTEÇÃO E

DEFESA DA SAÚDE.

COMPETÊNCIAS MUITO INQUIRIDAS EM CONCURSOS

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II – DESAPROPRIAÇÃO

IX – DIRETRIZES DA POLÍTICA NACIONAL DE TRANSPORTES;

XI – TRÂNSITO E TRANSPORTES.

XVII – ORGANZIAÇÃO JUDICIÁRIA, DO MP, DP DO DF E TERRITÓRIOS;

XX – SISTEMA DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS;

XXII – COMPETÊNCIA DA PF, PRF E PFF.

4. Bens Públicos:

Uma forma de garantir a autonomia dos entes federados é através da

atribuição do direito de propriedade para cada um dos entes políticos. Os bens de tais
entes são denominados de bens públicos. Nesse diapasão, têm-se bens públicos federais,
estaduais, municipais e distritais. “São públicos os bens do domínio nacional
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são
particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem”. (CCB – art. 98).

Os bens públicos podem ser divididos em:

a) Bens de Uso Comum do Povo: tais como rios, mares, estradas,

ruas e praças.

b) Bens de Uso Especial: tais como edifícios ou terrenos destinados

a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,
territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

c) Bens Dominicais ou dominiais: são os que constituem o

patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de
direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. São
dominicais, portanto, aqueles bens públicos que não possua
afetação ou destinação pública.

BENS PÚBLICOS

TERRAS DEVOLUTAS indispensáveis à defesa das fronteiras, das

DA UNIÃO – art. 20 da CF
fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental, definidas em lei. (As demais terras devolutas que
não se encaixem nesses requisitos são dos Estados, conforme art. 26, IV);
AGUAS (lagos, rios e quaisquer outras correntes de água em terrenos de
seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com
outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham,
bem como os terrenos marginais e as praias fluviais – inciso III).
ILHAS FLUVIAIS E LACUSTRES nas zonas limítrofes com outros países;

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as praias marítima; ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as

áreas dos Estados, referidas no art. 26, II.
RECURSOS NATURAIS da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva; MAR TERRITORIAL (que é uma faixa de 12 milhas marítimas);
TERRENOS DE MARINHA e seus acrescidos; POTENCIAIS DE ENERGIA
HIDRAULICA; RECURSOS MINERAIS, inclusive a do Subsolo;
CAVIDADES NATURAIS SUBTERRANEAS E OS SITIOS
ARQUEOLOGICOS E PRE-HISTORICOS;
TERRAS OCUPADAS TRADICIONALMENTE PELO INDIOS
OBSERVAÇÃO: O § 2º do art. 20 fala da FAIXA DE FRONTEIRA, QUE É
UMA FAIXA DE TERRA DE ATÉ 150 KM DE LARGURA, ao longo das fronteiras
terrestres, considerada indispensável para a defesa nacional, contudo, tais
áreas não são, necessariamente, bens públicos, podem ser públicos ou
particulares, mas a sua ocupação e utilização serão regulados em lei.

TERRAS DEVOLUTAS não compreendidas entre as da União (art. 26, IV)

DOS ESTADOS - AGUÁS (superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
ILHAS OCEANICAS E COSTEIRAS, que estiverem sob seu domínio e não
sejam de particulares, da União e de Municípios.
ILHAS FLUVIAIS E LACUSTRES não pertencentes à União.

DOS MUNICÍPIOS Os municípios não possuem bens descritos ou detalhados na

CF. O patrimônio inicial deles foi objeto de doação dos Estados a
eles.

5. INTERVENÇÃO FEDERAL E ESTADUAL – artigos 34 a 36:

a. Noções Gerais:

Quando se tratou do artigo 1º viu-se que o Brasil adotou a forma de

Estado Federado e que a palavra chave seria: autonomia. Pois bem, os entes políticos
(União, Estados, DF e Municípios) detém autonomia, o que impede, como regra, que
haja interferência de um ente político no outro, sob pena de quebra do pacto
federativo, e, por vezes, o que se denomina de usurpação de competência, que é um
Estado praticar ato que não é autorizado pela Constituição, pois tal competência seria de
outro Ente.

Assim, quando um ente federado pratica ato, colocando em risco a

existência da federação, EXCEPCIONALMENTE, esse ente poderá ter suspensa,
temporariamente, sua autonomia mediante a Intervenção.

Logo, Intervenção é uma medida excepcional adotada por um ente

maior, que suspende temporariamente a autonomia do ente imediatamente inferior,
fundada em requisitos previstos na Constituição Federal para o fim de garantir a
estabilidade institucional ou do pacto federativo.

b) Intervenção Federal:

A regra é: a União não intervirá nos Estados nem no Distrito

Federal, exceto para: I – MANTER A INTEGRIDADE NACIONAL; REPELIR A INVASÃO

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ESTRANGEIRA OU DE UMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM OUTRA; POR TERMO A GRAVE

COMPROMETIMENTO DA ORDEM PÚBLICA; GARANTIR O LIVRE EXERCICIO DE
QUALQUER DOS PODERES NAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO; REORGANIZAR AS
FINANÇAS DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO QUE: a) Suspender o pagamento de dívida
fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de
entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro do prazo
estabelecido em lei; VI- PROVER A EXECUÇÃO DE LEI FEDERAL, ORDEM OU DECISÃO
JUDICIAL; VII – ASSEGURAR A OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
SENSÍVEIS: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b)
direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da
administração pública direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

A União não intervém nem nos Estados nem nos Municípios nem no
Distrito Federal. Contudo, poderá nas hipóteses acima, intervir nos Estados e no DF. A
união só poderá intervir em municípios, quando estes forem situados em Territórios
Federais, que são autarquias territoriais da União que podem ser divididos em
municípios, mas cujo governador será nomeado pelo Presidente da República, após
aprovação do Senado Federal, conforme artigos 33 e 52, III, c, ambos da CF.

Intervenção Federal

I -Manter integridade nacional; (1) Parecer do Conselho da República

II -Repelir invasão estrangeira ou de
uma unidade da federação na outra;
III – por termo a grave
comprometimento da ordem pública;
V – reorganizar as finanças da unidade
Nos casos do 34,
da Federação
I, II, III e V
IV – garantir o livre exercício de
qualquer dos poderes nas unidades da
No caso do 34, IV Federação.
VI, 1ª parte – prover a execução de lei
federal.
No caso 34, VI, Obs: Esse inciso está vinculado com o
art. 36, III, que foi alterado pela EC
1ª. parte 45/2004 – Reforma do Judiciário, e
antes dessa reforma, tal ação era
ajuizada no Superior Tribunal de
Justiça (STJ) e não no Supremo
Tribunal Federal (STF).
– art. 90.
(2) Parecer do Conselho de Defesa
Naconal, art. 91, § 1º, II;
(3) Decreto Presidencial (art. 84, X
c/c 36, §1º) que especificará a
amplitude, o prazo e as condições e
nomeará o interventor.
(4) Apreciação pelo Congresso em 24
horas ou convocação extraordinária
em 24 horas (§ 1º, § 2º, art. 36 c/c
49, IV)
(5) Decreto Legislativo aprovando;
6) Execução da Intervenção.
(1) Solicitação do Poder Legislativo
ou Executivo coacto ou Requisição do
STF, se o poder for Judiciário (art. 36,
I);
(2) E as demais fases do quadro
anterior.
(1) Ação ajuizada pelo PGR no STF
(art. 36, III) EC 45/2004;
(2) Provimento da Ação pelo STF;
(3) Parecer dos Conselhos;
(4) Decreto Presidencial suspendendo
o ato impugnado; se for insuficiente,
aí novo decreto presidencial
interventivo, e, neste ultimo caso,
deverá ser apreciado pelo Congresso
através de Decreto Legislativo;
(5) Execução.

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VI, 2ª parte - prover ordem ou decisão (1) Requisição do STF, STJ ou TSE,
judicial. de acordo com a matéria ao
Presidente;
(2) Pareceres dos Conselhos
presidenciais;
(3) Decreto Suspensivo pelo
Presidente, se insuficente, aí vai
para o (4):
(4) Apreciação pelo Congresso,
através de Decreto Legislativo:
No caso do 34, VI,
Aprovado passa-se à fase 5 –
2ª. Parte execução; Rejeitado – o decreto
legislativo suspenderá o decreto
presidencial
(5) Execução da Medida ou
suspensão dos atos estabelecidos no
decreto, neste caso, se houver
rejeição pelo Congresso, devendo o
presidente cessá-los, imediatamente,
sob pena de cometer crime de
responsabilidade, conforme art. 85, II,
da CF.
VII – assegurar a observância dos (1) Ação Interventiva ajuizada pelo
princípios constitucionais (sensíveis): PGR no STF;
No caso do 34, a) forma republicana, sistema (2) Provimento da ação pelo STF;
representativo e regime democrático; (3) Pareceres dos Conselhos;
VII direitos da pessoa humana; autonomia (4) Decreto Presidencial, sem
municipal; prestação de contas da necessidade de apreciação do
(princípios administração pública direta e indireta; Congresso, se a suspensão do ato
aplicação do mínimo exigido da receita impugnado for suficiente, caso
constitucionais resultante de impostos estaduais, contrário, passa-se a Apreciação pelo
compreendida a proveniente de Congresso e Execução da medida, se
sensíveis)
transferências, na manutenção e aprovada.
desenvolvimento do ensino e nas
ações e serviços públicos de saúde.

c) Intervenção Estadual – art. 35:

O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios

localizados em Território Federal, exceto quando: I – deixar de ser paga, sem motivo de
força maior, por dois anos consecutivos, a divida fundada; II – não forem prestadas
contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita
municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos
de saúde; IV – o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a
observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução
de lei, de ordem ou de decisão judicial. (CF, art. 35, I, II, III, IV).

Nesses casos, o Estado intervirá nos municípios, devendo tal

intervenção ocorrer por Decreto do Governador, após aprovação da Assembléia
Legislativa do Estado, exceto na hipótese do art. 35, IV, ou seja, quando houver
provimento de representação ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do Ministério
Público Estadual junto ao Tribunal de Justiça do Estado.

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Verifica-se que o Distrito Federal não intervirá em nenhum ente

porque, segundo o art. 32, o Distrito Federal não poderá se subdividir em Municípios.

E, por fim, que a União também, como regra, não intervirá em

municípios, salvo, segundo o art. 35, se estes se localizarem em Territórios Federais.
Embora, hoje, não existam territórios federais, a Constituição, no art. 18, estabelece a
possibilidade deles serem criados, transformados em Estados ou reintegrados a Estados
de origem através de Lei Complementar federal. E serão organizados segundo as normas
do art. 33, com Poder Legislativo municipal (Câmara Municipal), Poder Executivo
(Governador de Estado) indicado pelo Presidente da República, após aprovação do
Senado Federal (art. 53, III, b); Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública
que serão os do Distrito Federal, salvo se tais territórios possuírem mais de cem mil
habitantes, oportunidade em que tais autoridades serão federais.

6. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DOS SERVIDORES PÚBLICOS – art. 37 a 41:

a) Conceito de cargo, emprego e função:

A Administração Pública é uma expressão que encampa dois sentidos:

subjetivo, formal ou orgânico e objetivo, material ou funcional. No primeiro, designa ela
o entes que exercem a atividade administrativa: entes (pessoas jurídicas), órgãos e
agentes públicos que possuam atribuições legais para realizarem a função administrativa
do Estado. No segundo, relaciona-se à atividade ou função exercida pelos entes, órgãos e
agentes públicos.

Para o exercício da atividade administrativa, a Constituição distribuiu

competências ou atribuições, portanto, aos órgãos, entidades e agentes públicos, estes
ocupantes de cargos, empregos ou funções.

CARGOS:

São as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem

expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria,
retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando
concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução,
da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas

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Casas. 51 São, pois, o lugar instituído na estrutura da administração pública, com

atribuições, responsabilidades e denominação próprios.

À todo cargo público subjaz uma função pública. Entretanto, nem toda
função pública envolve o exercício de atividade pública em um cargo público.

Os cargos públicos, quanto à forma de provimento, podem ser: cargos

em comissão e cargos de provimento efetivo. O cargo efetivo é aquele criado por lei com
atributo de efetividade, isto é, ao modo de preenchimento do cargo em face da
permanência e continuidade do seu ocupante no exercido das atribuições públicas. Já, o
cargo em comissão é o criado por lei e preenchido com precariedade ou temporariedade,
pois é ocupado por pessoa possuidora de confiança daquele que o nomeia para o
exercício de função de direção, chefia e assessoramento. (CF, art. 37, V).

EMPREGO:

São núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos

por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista ou denominada
celetista. Nas pessoas de Direito Público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e
em suas autarquias e fundações de Direito Público) tanto há servidores titulares de
cargos quanto servidores ocupantes de empregos. Nas pessoas de Direito Privado da
Administração indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de mista e fundações
governamentais de Direito Privado, só há empregos. (MELLO, 2004, p. 234-235).

FUNÇÃO PÚBLICA:

São plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a

encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo
efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição).
Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza
seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais,
possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira,
já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público,
ressalvado um percentual deles, reservado, aos servidores de carreira, cujo mínimo será
fixado em lei. (MELLO, 2004. p. 234).

51
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, pg. 233.
Entretanto, a fixação dos vencimentos de tais cargos, condição para que possam de fato existir e ser preenchidos,
depende de leis.

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A função se relaciona com as atividades administrativas prestadas por

servidores contratados temporariamente, nas hipóteses do art. 37, IX, da CF, que
dispensa a realização de concurso público; ou as de natureza permanente de chefia,
direção e assessoramento, que pressupõem a confiança, e serão exercidas por servidores
ocupantes de cargo efetivo.

b) Acessibilidade, Investidura e Estabilidade a cargos, empregos e funções

públicas:

Acessibilidade são as condições impostas àqueles que pretendam se

habilitar e ter oportunidade de ocupar cargos, empregos e funções na Administração
Pública.

São acessíveis os cargos, empregos e funções públicas aos brasileiros,

natos ou naturalizados, aos portugueses equiparados que preencham os requisitos
estabelecidos em lei e, salvo as exceções constitucionais previstas no art. 12, § 3º e 89,
VII, ambos da CF/88 aos estrangeiros, na forma da Lei. Logo, percebe-se que esta
norma é de eficácia limitada à regulamentação pelo legislador infraconstitucional. Essa lei
não será só federal, pois cada ente político ou federado possui autonomia para legislar
sobre o tema, tendo em vista que não se trata de matéria da competência privativa da
União. (CF, art. 37, I).

A investidura é cometimento de atribuições públicas aos servidores

públicos, que se dá, para cargos e empregos públicos, mediante concurso público
de provas ou provas e títulos, dependendo natureza e complexidade do cargo ou
emprego (CF, art. 37, II) a ser exercido na Administração Pública direta ou indireta.
Logo, também se aplica às sociedades de economia mista e às empresas públicas, cujo
prazo de validade é de até dois anos, prorrogável por uma vez, em igual período.
Durante o prazo improrrogável, o aprovado em concurso público será convocado com
prioridade sobre os novos concursandos (CF, art. 37, III), o que demonstra que no prazo
de validade do concurso não é vedada a realização de concurso público, mas tão-
somente a não convocação dos aprovados no anterior.

A Constituição previu que a lei reservará percentual dos cargos e

empregos públicos para pessoas portadoras de deficiências e os critérios de sua
admissão.

A estabilidade é a garantia de permanência no serviço público

assegurada ao nomeado em virtude de aprovação em concurso público, após três anos
de efetivo exercício, podendo perder o cargo somente nas hipóteses previstas na

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Constituição e regulamentadas em lei. O período que medeia entre o início do exercício e

a aquisição da estabilidade chama-se estágio probatório, conforme posicionamento de
Maria Silvia Di Pietro, a quem adota-se, nesta obra, e tem por objetivo apurar as
condições morais e laborais do servidor para atuar no cargo público. A título de direito
constitucional, lembrar-se que o estágio probatório coincide-se com este prazo de três
anos, em que pese a Administração Pública Federal não o esteja implementando na
prática por diferenciar, até pouco tempo atrás, as hipóteses de estabilidade e estagio
probatório. 52 Mas, frise-se, que não há ainda posicionamento do STF sobre o assunto, lá,
para os seus servidores o STF têm aplicado o Estagio Probatório em 36 (trinta e seis)
meses. Contudo o STJ em alguns julgamentos já se manifestou que o estagio probatório
não se confunde com a estabilidade e que, no seu entender, continua aquele a ser de 24
(vinte e quatro) meses.

Em direito administrativo pode ser perguntado matérias relativas à Lei

8.112/90, aí, remete-se o aluno aos professores da disciplina para evitar discussões
irrelevantes ou desnecessárias para o curso.

c) Exceções à regra do concurso público:

As funções de confiança, os cargos em comissão (art. 37, V), os

contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público (inciso IX) estão dispensados da obrigatoriedade do
concurso público.

d) Acumulação de cargos, empregos e funções públicas:

É vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções

públicas na Administração Direta e Indireta (CF, art. 37, incisos XVI e XVII), exceto, na
acumulação de dois cargos de professor; um de professor com outro técnico ou científico
ou de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissão
regulamentada, quando houver compatibilidade de horários e observadas as regras de
teto remuneratório (inciso XI, art. 37) que não se aplicará só na hipótese de empresas
públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que não recebam recursos

52
Vide Ofíco-circular no. 16/ SRH/MPOG de 27/07/2004 que visa uniformizar entendimento, em face do
parecer AGU/MC-01/2004, no âmbito da Administração Pública Federal para se entender que, diante da EC
19/98, que deu nova redação ao art. 41 da CF, o estágio probatório do art. 20 da Lei 8.112/90, por superveniência
da Emenda Constitucional, tem duração de três anos.

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da União, dos Estados, do DF ou Municípios para pagamento de despesa de pessoal ou

de custeio em geral (art. 37, § 9º).

d) Criação, extinção e transformação de cargos, funções e empregos públicos:

A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções

públicas, depende de Lei editada pelo Congresso Nacional, no âmbito da União, com
sanção presidencial, conforme CF art. 48, X, exceto no caso dos serviços auxiliares do
Legislativo, que pode através de resolução. Entretanto, no Poder Executivo, a lei será
de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, § 1º, II, d) e,
excepcionalmente, por decreto presidencial, quando extinguir cargos ou funções
públicos vagos; em face do princípio constitucional da reserva administrativa.

A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções

públicos, do Poder Legislativo, pode ser realizado por cada casa legislativa (art. 51, IV
para a Câmara dos Deputados; art. 52, XIII, para o Senado Federal), mediante
resolução (art. 48 da CF). Entretanto, somente mediante lei específica se fixa ou
altera vencimentos.

A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções

públicos, no Poder Judiciário, bem como a remuneração dos serviços auxiliares e juízos
vinculados, dependem de lei de iniciativa do STF, dos Tribunais Superiores e dos
Tribunais de Justiça (CF, art. 96, II, b), salvo os subsídios dos Ministros do STF, cuja
fixação depende de norma do Congresso Nacional, após sanção presidencial.

O Ministério Público, conquanto não seja um Poder Independente,

conforme entendimento majoritário, possui autonomia para propor a criação e extinção
de seus cargos e serviços e a remuneração destes ao Poder Legislativo (CF, art. 127, §
2º).

e) Desinvestidura de cargo, emprego e função públicos:

A desinvestidura ocorre por demissão, exoneração ou dispensa.

Demissão é a desinvestidura de servidor público como forma de punição por
cometimento de falta grave. Exoneração é a desinvestidura do servidor público em face
de: pedido do interessado; por ato de ofício da autoridade competente no caso dos
demissíveis ad nutum, para ocupantes de cargos em comissão; e, mediante ato motivado
da autoridade competentes nos casos de: a) de servidores não estáveis, para os fins de
não superação dos limites de gastos com pessoal, ativo e inativo, estabelecidos na LC

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(art. 169, § 4º CF) 53 ; de servidor não estável (CF, art. 41, § 4º) antes de completado o
triênio para a aquisição da estabilidade se revelar inadequado para o cargo, após regular
procedimento de avaliação; do estável por insuficiência de desempenho (art. 41, § 1º,
III); em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou processo administrativo
que lhe seja assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º. I e II), e, para assegurar os limites
da Lei de Responsabilidade Fiscal, se insuficiente a redução em pelo menos 20% das
despesas com cargos em comissão e função de confiança, exoneração dos não-estáveis
(CF. art. 169, § 4º), sendo-lhe devida nesse caso uma indenização correspondente a um
mês de remuneração por ano de serviço, conforme § 5º do art. 169 da CF e não sendo
permitido a criação de cargo, emprego ou função com atribuições legais iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos (§ 6º, art. 169).

f) Regime Remuneratório dos Servidores Públicos:

Vencimentos = vencimento e gratificações.

Subsídios = art. 39, § 4º e art. 135 para advocacia pública e 144, §

9º para as polícias federal, ferroviária federal, rodoviária federal, civil, militar e corpo de
bombeiros militares.

f.1) Paridade de vencimentos:

CF, art. 37, XII – Os vencimentos pagos pelo Executivo constituem o

teto para a remuneração dos servidores que exerçam funções iguais ou assemelhadas
no Legislativo e no Judiciário.

f.2) Vedação de equiparações e vinculações:

CF, art. 37, XIII –Veda-se o tratamento jurídico paralelo de cargos com
funções desiguais (equiparação) e a vinculação automática para fins de reajuste de
remuneração (vinculação), vulgarmente conhecido como gatilho salarial, exceto os

53
LC 101/200, art. . 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada
período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir
discriminados: - União: 50% (cinqüenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios: 60% (sessenta por
cento). Tramita no STF, ADI contra vários artigos da referida legislação, inclusive contra o presente artigo, sob o argumento
de afronta ao princípio da isonomia.

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Ministros do Tribunal de Contas da União, art. 73, § 3º que têm subsídios equiparados
aos Ministros do STJ.

f.3) Teto remuneratório e sub-tetos

Art. 37, inciso XI, STF.

Sub-tetos: Município- prefeito; Estados – Gov, Desembargador e

Deputados, sendo que desembargador limite máximo de 90.25% STF.

g) Sistema de Previdência Social do Servidor

g1) Aposentadoria:

Motivos: INVALIDEZ; IDADE; TEMPO NO SERVIÇO PÚBLICO +

IDADE MÍNIMA E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO= INVALIDEZ, COMPULSÓRIA E
VOLUNTÁRIA.

g.2) REGIME CONTRIBUTIVO E SOLIDÁRIO (inativos e pensionistas) = ART. 40.

RGPS (art. 201), para temporários, empregados públicos e

comissionados= art. 40, § 13. Pode vir a ser instituído, art. 40, § 14, se houver
instituição do Regime de Previdência Complementar, limitando o teto a R$ 2.508,72.

Alíquota da Contribuição: art. 40, § 18

Regras de Transição:

a. Os já aposentados ou que completaram os requisitos para a aposentadoria

voluntária na data da EC 41/03 – garantia dos proventos integrais ou
proporcionais, conforme o caso.

b. Os que ingressaram após a EC 41/03 poderão ter os proventos calculados na

forma do RGPS, desde que seja instituída a Previdência Complementar também
de caráter contributivo.

c. Os que ingressaram até EC 20/98 e não completaram os requisitos com a EC

41/03 poderão optar em ter o regime da RGPS ou os proventos integrais com
redutor de 3,5 % para os aposentados até 21-12-2005 pi 5% posterior à esta
data.

H) Direitos de greve e associação sindical:

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Art. 37, VI (associação sindical); VII (greve), nesse último caso: norma
constitucional de eficácia limitada. Art; 142, § 3º, IV veda a greve para militares. Lei
para greve? Qual? Tem relação com a negociação coletiva e remuneração.

I) Responsabilização Civil e Improbidade Administrativa

Responsabilidade Objetiva do Estado e subjetiva do servidor. Art. 37, §

6º, adotou-se o critério da Responsabilidade independentemente de culpa para o Estado
ou para as entidades privadas que exerçam atividade de concessão ou da permissão do
Poder Público. O critério utilizado é o do risco administrativo.

J) Improbidade – art. 37, § 4º.

Os atos dos administradores públicos devem obedecer aos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Acaso haja desrespeito
à moralidade administrativa, o administrador público responderá por atos de improbidade
administrativa. São atos de improbidade administrativa, aqueles que ensejam:
Enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da
administração pública. (Foro do art. 84 do CPP). A ação de Improbidade Administrativa é
de natureza civil e importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas na Lei 8.429/92, sem prejuízo de ação penal cabível.

Caros colegas: Espero que o presente material seja útil para complementar a excelente
apostila ofertada pelo curso e para revisarmos a primeira aula. Quaisquer dúvidas
encontro-me à disposição para ouvi-los, auxilia-los e receber quaisquer críticas e
sugestões. (ensino@denisevargas.com; ou denise.s.vargas@bol.com.br)

“Primeiro buscais as coisas de Deus e todas as outras lhe serão acrescentadas”.

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