Aborto Eugênico

Ive Seidel de Souza Costa
169
Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007
A LEGALIDADE DO ABORTO EUGNICO EM CASOS

DE ANENCEFALIA.

Bacharelanda em Direito pela FDV.
1. INTRODUO.
A prtica do aborto sempre foi tema muito controvertido, tendo sempre
provocado muita polmica e controvrsias em nossa sociedade. assunto
remoto, mas que, de pocas em pocas, ressurge discutindo situaes que
estremecem os ditames sociais.
A interrupo da gravidez de feto portador da anencefalia fez retornar ao

panorama nacional as aventadas discusses acerca da legalidade ou
ilegalidade da prtica abortiva. Diante da propositura, em 2004, da Ao por
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, pelo Conselho Nacional dos
Trabalhadores na Sade - CNTS, a polmica e as discrepncias de idias
existentes acerca do tema em anlise voltaram a figurar na sociedade
brasileira. Questiona-se: deve-se sempre proibir a prtica abortiva quando o
feto no possuir qualquer viabilidade de vida extra-uterina? Uns optam pela
liberalidade, integral e indiscriminada. Outros, fervorosamente, clamam pela
tipificao total e incondicional, mormente respaldados pelos apelos religiosos
e morais.
Sabe-se que o Direito, contudo, visa realizao do bem comum, que seria o
bem individual de cada pessoa, enquanto esta pertence a um todo. Desta
forma o indivduo colima o bem da comunidade, na medida em que ela
170
representa o seu prprio bem 1, segundo as noes da justia social e

solidria. Para tanto, faz-se mister reunir os anseios controvertidos e resolvlos de forma equilibrada. Haver o Direito, de fato, bem como a justia,
conseqentemente, sempre que a sociedade, organizadamente, sopesar seus
valores e gui-los a um fim comum, o qual ser essencial para a harmonia do
coletivo.
Assim sendo, necessrio que o tema aqui proposto receba um respaldo

jurdico equilibrado. Os extremos so perigosos. Deve haver um contrapeso
entre as idias alvitradas, para que nem as tendncias religiosas que marcam a
personalidade de alguns profissionais de direito, nem os ideais anrquicos, que
alguns juristas carregam consigo, se sobreponham indiscriminadamente um
ante o outro diante da discusso da prtica abortiva, mais precisamente, o
aborto em casos de anencefalia. Discutir-se- a justia e o Direito, no o
moralismo.
O objetivo do presente escrito, desta forma, incide em analisar nomeadamente

a prtica do aborto em casos de anencefalia sob uma perspectiva jurdica,
social e humanitria. Para tanto, buscar-se- por meio de uma pesquisa terica
e bibliogrfica, coletar as informaes mais atinentes matria e coorden-las
em um pensamento que possa servir como sugesto conjuntura jurdica
atual.
Utilizaremos, igualmente, o mtodo dialtico e hipottico-dedutivo, na medida

em que ser necessrio contrapor e harmonizar idias e normas, para que o
problema possa ter uma soluo juridicamente aceitvel.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O princpio tico do bem comum e a concepo
jurdica do interesse pblico. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11>. Acesso em: 01 out. 2006.
171
2. A PROBLEMTICA DO ABORTO.
Primeiramente, a palavra aborto provm do latim ab-ortus, ou seja, privao
do nascimento
. Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS),
abortamento a morte do embrio ou feto antes que seu peso ultrapasse

500g, atingido antes das primeiras 22 semanas de gravidez3. Por tratar-se de
tema polmico, houve a necessidade de aperfeioarem-se os conceitos,
utilizando termos menos pejorativos e menos agressivos. O aborto, neste caso,
seria a interrupo da gravidez, espontnea ou provocada, de um embrio ou
de um feto antes do final de seu desenvolvimento normal, com a conseqente
destruio do produto da concepo.
As mais remotas notcias sobre mtodos abortivos datam do sculo XXVIII a.C,
na China, de acordo com Clia Tejo4. No antigo Imprio Romano, lembra Jos
Maria Marlet5, por considerarem ser o feto parte do corpo da mulher e de suas
vsceras, o ato em questo no era considerado crime. Foi o apogeu do
Cristianismo que influenciou fortemente as concepes do mundo antigo, por
meio das severas punies atribudas pela Bblia Sagrada queles infiis que
praticassem ou se permitissem praticar o aborto. Desde ento, o abortamento
foi erigido categoria de crime na maior parte do mundo.
Assim sendo, a transformao cultural e histrica comparece no quadro causalexplicativo do problema do aborto, na medida em que se questionam tradies,
alteram-se costumes, criam-se novos conceitos e normas e leis se modificam e
WIKIPEDIA, Contribuidores da. Interrupo da Gravidez. Wikipdia: a enciclopdia livre,

2006. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Interrup%C3%A7%C3%A3o_da_gravidez>
Acesso em 14 out. 2006.
3
Ibid.
4
TEJO, Clia. Aborto Eugnico. Datavenia, Paraba, Ano 3, n.17, julho de 1998. Disponvel
em:<http://www.datavenia.net/opiniao/celia.html> Acesso em 03 out. 2006.
5
MARLET apud CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo: intersexualidade,
transexualidade e transplantes. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p 23.
172
propem. A polmica motivada, sobretudo, pelos diversos ngulos de viso

existentes e possveis sobre o assunto.
A questo tico-religiosa, imperativamente, crucial em relao ao aborto,

posto que cruza com as noes de contracepo, um dos temas mais
delicados
da
Igreja,
em
que
so
registradas
graves
posturas
de
transponibilidade extremamente difcil. Isto se explica pela forte influncia que a

religio possui e sempre possuiu perante os homens, e pelo posicionamento de
subordinao que estes mantm ante esta Instituio. A Igreja a responsvel
pela formao do carter moral do indivduo, influenciando cegamente e
interferindo na liberdade de reflexes de cada um, convertendo-o sempre em
favor de seus dogmas. Tal intocabilidade e incondicionalidade so, no entanto,
inaceitas por correntes que se opem a esse tipo de argumentao. Surge,
assim, a disputa, pois os legisladores so suscetveis s paixes e influncias
religiosas, ticas e filosficas, sendo praticamente impossvel agirem de forma
neutra em suas criaes normativas.
Belssima a posio da teloga Ivone Gebara, a favor da descriminalizao e

legalizao do aborto como forma de abrandar a violncia contra a vida:
Uma sociedade que no tem condies objetivas de dar

emprego, sade, moradia e escolas uma sociedade
abortiva.
[...]
Uma
sociedade
que
silencia
responsabilidade dos homens e apenas culpabiliza as

mulheres, desrespeita seus corpos e sua histria uma
sociedade excludente, sexista e abortiva. [...] Nessa linha
de pensamento, concentrar a defesa do inocente
somente no feto, uma maneira de [...] no denunciar a
morte de milhares de mulheres inocentes vtimas de um
sistema
que
aliena
seus
corpos
as
pune
impiedosamente, culpabilizando-as e impedindo-as de

tomar uma deciso ajustada a suas reais condies.
173
Em seqncia, sabe-se que o ordenamento jurdico brasileiro se posiciona

absolutamente contrrio ao aborto, admitir to s duas excees: o aborto
necessrio e o sentimental ou humanitrio, admitindo que em algumas
situaes a proteo vida do embrio ou do feto no absoluta, existindo
outros bens jurdicos que a ela se sobreponham.
Desta forma, no aborto sentimental, ao se pautar na justificativa de que no

humano exigir da mulher que uma gestao venha a lhe recordar
continuamente o sofrimento que a gerou, o bem jurdico a ser defendido o
livre arbtrio dela, sobrepondo-se ao direito vida. Diante de tal cincia, a juza
Matilde Josefina6 tece crticas em relao ao ordenamento jurdico brasileiro
em permitir um aborto do produto de um estupro, e no aceitar aquele em que
o feto no ter condies de sobreviver.
3. O ABORTO EUGNICO.
Esta uma anlise superficial, mas essencial para o entendimento do assunto
que pretendemos abordar: a prtica do aborto em casos de anencefalia. O
grande problema, segundo Clia Tejo7, reside no ponto da disponibilidade da
vida humana.
O aborto eugnico, segundo Ricardo Henry Marques Dip8, o aborto fundado
em indicaes eugensicas, equivalente a dizer, em indicaes referentes
qualidade da vida. A eugenia ocorre quando h comprovao de que o feto
nascer com m-formao congnita. Neste sentido, os casos de anencefalia
so, a princpio, sua espcie.
JOSEFINA apud CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo: intersexualidade,

transexualidade e transplantes. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p 31-32.
7
TEJO, Clia. Op Cit.
8
DIP, Ricardo Henry Marques. Uma questo biojurdica atual: a autorizao judicial de aborto
eugensico alvar para matar. Revista dos Tribunais, So Paulo, Ano 85, v. 734, Fasc. Pen,
p. 520, dez 1996. p 4.
174
Francis Galton foi o primeiro a discorrer sobre a eugenia, correlacionando-a a

necessidade de haver uma seleo forosa da raa, pois, segundo ele9
a seleo natural j no se realizava entre os homens

porque os governos e as instituies de caridade
passaram
a proteger
os
fracos,
os
doentes,
os
incapazes, o que levou e ainda leva a decadncia da

raa humana e ao surgimento de toda a espcie de
doenas
que
interromper
contaminaram
esse
declnio,
sociedade.
deveria
Para
impedir-se
propagao dos degenerados, dos dbeis mentais, dos

alcolatras, dos criminosos, em resumo, de todas as
pessoas indesejadas na sociedade.
Este princpio pode ser considerado como sendo o pressuposto inspirador para
o terrorismo que o alemo Adolf Hitler instaurou no sculo 20, ao pretender a
realizao do arianismo, uma raa pura onde apenas os alemes fortes
mereceriam sobreviver.
Todavia, ainda hoje algumas caractersticas da teoria galtoniana fazem parte

do cenrio mundial, ainda existindo sociedades que permitam a prtica de
eliminao dos fetos com m-formao. Entretanto, imperativo ressaltar que a
anencefalia no encontra respaldo nessa linha de argumentao. No seria a
anencefalia meramente uma m-formao fsica, mas a inexistncia de um
importante rgo do encfalo, o crebro, sem o qual a viabilidade existencial
extra-uterina fica comprometida. Trata-se de uma m-formao irreversvel e
gravssima, em razo da qual o feto no sobreviver. condicionante de
sobrevida, no podendo, para ns, ser confundida com a discriminao em
razo de deformidade fsica ou mental, posto no se poder falar em viabilidade
de vida.
Ibid, p 521.
175
Em seguida, parece-nos repugnante a idia de se admitir indiscriminadamente

o aborto eugnico. A vida humana no pode ser mensurada segundo critrios
indefesos de proveito coletividade. A m-formao fsica ou mental no pode
servir de justificativa para se sobrepor ao direito, universalmente reconhecido,
de que todos possuem gozo a vida. A Declarao Universal dos Direitos do
Homem reconheceu em seus artigos 1 e 2 que todos os homens nascem
livres e iguais em dignidade e direitos, e que todos tm capacidade para gozar
os direitos e as liberdades sem distino de raa, cor, sexo, entre outros. No
mesmo sentido a Constituio Brasileira elevou o princpio da dignidade da
pessoa humana como pressuposto para a realizao do Estado Democrtico
de Direito (art. 2, II, CF).
Assim sendo, o nosso presente propsito reside na tentativa de defender a

legalidade da pratica do aborto eugnico em casos que envolvam, to
somente, fetos anenceflicos, porquanto em virtude desta m-formao o feto
no conseguir sobreviver.
4. A ANENCEFALIA.
A anencefalia uma m-formao congnita em decorrncia de um defeito no
fechamento do tubo neural10. Tambm chamada de acefalia, pode ser
diagnosticada precocemente atravs de um exame de ultra-sonografia. O
grande ponto dessa questo reside na falta de consenso acerca da preciso de
qual momento o feto ou embrio considerado vivo, se no nascimento, na
concepo ou em perodo intermedirio. Por isto, freqentemente este debate
est combinado com concepes religiosas e morais.
Segundo a Sociedade Mineira de Pediatria, a anencefalia impede que o feto

tenha atividade eltrica cerebral, por este no possuir os hemisfrios cerebrais
constitudos, em parte, pela estrutura funcional mais importante: o crtex
10
O tubo neural a estrutura embrionria que dar origem ao crebro e medula espinal.
WIKIPEDIA, Contribuidores da. Tubo Neural. Wikipdia: a enciclopdia livre, 2006. Disponvel
em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Tubo_neural> Acesso em 15 out. 2006.
176
cerebral. Conseqentemente, tem apenas o tronco cerebral, motivo pelo qual

no mantm relao com o mundo exterior e no conscientiza a dor.
De acordo com o presidente do Conselho Federal de Medicina, Dr. Edson de

Oliveira
Andrade11,
um
feto
anenceflico
tem
chance
estatstica
de
praticamente cem por cento de estar morto durante a primeira semana aps o
seu nascimento. Assim, para que haja uma relativa prolongao de seu estado
vegetativo, nesse sentindo, questo de horas ou dias, inevitavelmente deverse- recorrer aos aparelhos mecnicos, opo esta nem sempre possvel para
todos por demandar um gasto exorbitante e por nem sempre o feto resistir, na
medida em que a sua existncia se mantm em razo da sua ligao ao
organismo materno.
Se determinar o momento de vida no matria fcil, precisar o instante de

morte tambm no tranqilo. H na doutrina dois tipos de morte: a morte
enceflica e a morte clnica. Segundo Dilo Procpio Drummond de
Alvarenga12, a morte enceflica consiste na cessao da atividade eltrica
desse principal rgo do corpo humano, mesmo que o tronco cerebral esteja
temporariamente funcionando; a morte clnica, por sua vez, tem um conceito
mais rgido, exigindo a mais, a parada irreversvel da atividade cardaca. A lei
vigente - Lei 9.434/97 - adotou o primeiro conceito, o de morte cerebral ou
enceflica, para autorizar a extrao de tecidos, partes e rgos do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento. A lei que anteriormente
tratava tal matria adotou o outro critrio. Percebe-se, assim, a instabilidade
que h na doutrina diante do tema.
A Resoluo n. 1480, de 8 de agosto de 1997, referenciada pela Lei 9434/97,

contudo, temporariamente, pe fim ao debate ao dispor que a morte enceflica
dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa conhecida. Assim
11
ANDRADE, Edson de Oliveira. A grande diferena. Provida Anpolis: Gois, 2003.

Disponvel em <http://www.providaanapolis.org.br/agrandif.htm>. Acessado em 22 set 2006.
12
ALVARENGA, Dlio Procpio Drummond de. Anencefalia e aborto. Jus Navigandi, Teresina,
ano 8, n. 324, 27 maio 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5167>. Acesso em: 10 out. 2006.
177
sendo, se a falta do crtex cerebral no condio suficiente para ser

reconhecida a morte enceflica, a irreversibilidade desta condio e a certeza
absoluta de que o feto no conseguir sobreviver em razo desta deficincia
servem como atestado de que a morte certa, ainda que o feto consiga
sobreviver por algumas horas aps desligar-se do tero materno.
Alm disso, o mesmo documento dispe que a morte enceflica ser

comprovada se for demonstrada, de forma inequvoca, que o crebro no mais
possui atividade eltrica (art. 6, a), caracterstica esta permanente nos fetos
anencfalos.
Em seguida, a Resoluo 1752/2004 do Conselho Federal de Medicina

aprovada em 08 de setembro de 2004, veio a permitir a retirada dos rgos de
recm-nascidos anencfalos, para fins de transplantes. Se o prprio CFM, que
rgo cuja especialidade lhe confere competncia e credibilidade para dispor
sobre o fim da vida, permite que fetos anenceflicos possam ser alvos de
transplantes de rgos, ento o tema est esgotado. Importante que a morte
enceflica no significa que os demais tecidos e rgos estejam mortos,
contudo atesta a total impossibilidade de vida como indivduo.
Esta resoluo confirma o Parecer n. 24, de 9 de maio de 2003, do conselheiro

Marco Antnio Becker13, que traz a seguinte recomendao:
Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o mdico

poder proceder ao transplante de rgos do anencfalo
aps a sua expulso ou retirada do tero materno, dada
a incompatibilidade vital que o ente apresenta, por no
possuir a parte nobre e vital do crebro, tratando-se de
13
BRASIL. Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul. Parecer n 24,
2003. Parecer sobre os atos anestsicos simultneos. Relator: Jos Albertino Souza.
Disponvel em:
<http://www.cremers.com.br/cremers/Interface/show_new.action?beanNew.idNew=487>
178
processo irreversvel, mesmo que o tronco cerebral

esteja temporariamente funcionante (grifo nosso)".
5. A LEGALIDADE DO ABORTO EUGNICO EM CASOS DE

ANENCEFALIA.
Em julho de 2004, o Min. Marco Aurlio de Mello deferiu medida liminar
autorizando a interrupo da gravidez nos casos de anencefalia. Baseou-se
para tanto nos princpios constitucionais da liberdade e preservao da
autonomia da vontade, da legalidade, do direito a sade e da dignidade da
pessoa humana14. A deciso foi um avano para o processo civilizatrio, e
ainda que a medida tenha sido recentemente derrubada pelo Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, a atitude do ministro foi louvvel por fazer retornar
discusso to necessria conjuntura jurdica atual.
Em primeiro lugar, consoante a Resoluo de 2004 do CFM, j citada, o

anencfalo foi erigido categoria de natimorto cerebral. Assim sendo,
confirmou-se ausncia de viabilidade de vida quando o feto no possuir
atividade eltrica cerebral. Deste modo julga-se injustificvel submeter a mulher
aos riscos de uma gravidez e aos traumas psquicos que dela podem advir,
quando no houver qualquer expectativa de que seu filho nascer com vida.
Segundo a FEBRASGO Federao Brasileira das Associaes de

Ginecologia e Obstetrcia15, a gravidez do feto anencfalo pode resultar em
inmeros problemas maternos durante a gestao. O puerprio da mulher
tambm pode ser intensificado em decorrncia de hemorragias por falta de
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deferimento de pedido de medida cautelar. ADPF 54.
Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade. Relator: Marco Aurlio. 01 jul. 2004.
Disponvel em: <http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=ADPF&s1=anencefalia&u=http://www.stf.gov.br/Processos/adi/default.asp&Sect1=IMAG
E&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=ADPFN&p=1&r=1&f=G&n=&l=20> Acesso em 3
out. 2006.
15
FREASGO (Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia), Rio de
Janeiro. 2006. Disponvel em <www.febrasgo.org.br/> Acesso em 22 set. 2006.
179
contratilidade uterina, o que pode levar a uma maior incidncia de infeces

ps-cirrgicas.
Acrescente-se ainda que, de acordo com a mdica Ana Cllia de Freitas16,
cerca de 30% dos anencfalos apresentam outras ms-formaes congnitas
graves, principalmente defeitos cardacos. Tudo isso far com que a mulher
tenha gestao seja mais penosa para a mulher, e certamente a manuteno
deste tipo de gravidez, principalmente quando for indesejada, ocasionar
graves distrbios psicolgicos na gestante, em decorrncia da tortura sofrida e
do tratamento degradante, por vezes necessrio para tais tipos de gestao.
Se a morte enceflica atesta a total impossibilidade de vida como indivduo, por
que compelir a mulher a submeter-se a esse tipo de gestao?
Conforme as prelees do professor Antnio Chaves17, cada vez mais esto
sendo ampliadas, no panorama internacional, as indicaes de se admitir o
aborto em fetos com m-formao cerebral, baseadas no papel que a nova
medicina deve desempenhar na sociedade como forma de valorizar o indivduo
e democratizar as disponibilidades mdicas em seu favor.
Em uma pesquisa realizada pelo IBOPE18, em 2005, 76% da populao
brasileira dizia-se favorvel prtica do aborto quando o feto padecer de
acefalia. Isso, somado ao infindvel nmero de clnicas de abortos
clandestinas, bem como a existncia de inmeras frmulas abortivas, reflete a
insatisfao de muitas mulheres ante a legislao atual, a qual, enquanto
pertencente a um Estado Democrtico de Direito, no tem cumprido com os
seus fins representativos.
Sabe-se que os procedimentos empregados para a interrupo da gravidez

possuem alta capacidade degradante no organismo da mulher, em razo de
16
LARA, Andr Martins; WILHELMS, Fernando Rigobello et al. Existe aborto de

anencfalos? . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 617, 17 mar. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6467>. Acesso em: 23 set. 2006.
17
CHAVES, Antnio. Op Cit. p 36.
18
POCA, Revista. A Igreja Dividida, n 355. 07 mar 2005. So Paulo: Globo, 2005. p. 72.
180
ser o tero um rgo muito vascularizado, o que aumenta a possibilidade de

inflamao generalizada, se porventura o processo no for concludo
devidamente. No tendo pessoas capacitadas para tanto, o nmero de casos
de aborto desastrosos assustador, envolvendo desde a morte materna, at
os casos em que o aborto no tenha sido consumado, tendo o beb resistido e
ficado com seqelas irreparveis.
No Brasil cerca de trs milhes de abortos ilegais so praticados por ano,

sendo que 340 mil mulheres so internadas por complicaes advindas deste
procedimento. Segundo a OMS, o aborto , na Amrica Latina, a causa de 30 a
50% da morte das mulheres que engravidam19. Isso tudo se deve pela total
falta de higiene dos ambientes clandestinos que intervm indevidamente na
gravidez. Os especialistas afirmam que toda a problemtica ocorre,
principalmente, devido s condies scio-econmicas das gestantes. Desta
forma, no nos parece eficaz para que a situao seja controlada, concentrar
as discusses no campo to-somente da moral. H que serem discutidas
questes ticas, jurdicas e, sobretudo, humanitrias.
Em junho de 2002, o Parlamento Europeu adaptou ao relatrio Lancker, que

aconselhava a tornar o aborto legal, seguro e acessvel, apelando aos pases
para que no perseguissem mulheres que tivessem feito um aborto ilegal
20
As Naes Unidas, no ano de 1995, ao mesmo tempo, defenderam durante a

Quarta Conferncia Mundial da Mulher, em Beijing, que os governos
deveriam, a partir daquele instante, lidar melhor com os impactos que a prtica
abortiva clandestina provocava s mulheres e Sade Publica, devendo
fortalecer o seu compromisso com o bem estar das mesmas. E, no diferente,
a Organizao Mundial de Sade defendeu, em 1997, que as naes deveriam
reduzir a necessidade de abortar e proporcionar servios de qualidade sobre o
tema, bem como enquadrar as leis e polticas sobre o aborto tendo por base o
19
CHAVES, Antnio. Op Cit. p 24.

WOMAN ON WAVES, Amsterdam. 2006.<http://www.womenonwaves.org/index.php?lang=pt
> Acesso em 03 out. 2006.
20
181
compromisso com a sade das mulheres e no com base nos seus cdigos
criminais21.
Desta forma, necessrio que as mulheres que desejem pr termo gravidez

passem a ter acesso a um aconselhamento prvio, devendo ser prestados os
servios devidos para a sua total informao a respeito das condies de vida
do feto que carrega consigo, para que, de acordo com suas convices morais,
religiosas e ticas, ela possa decidir por si s se quer persistir com a gestao
ou no. Assim, perquire-se uma liberdade de escolha gestante, pautada no
principio do seu livre-arbtrio.
Em seguida, incompreensvel o posicionamento do ordenamento jurdico em

permitir o aborto em casos em que a gravidez tenha advindo de estupro,
mesmo que este ato ponha em risco a higidez do feto, o qual, a princpio,
saudvel. Os legisladores atenuaram o art. 128 do Cdigo Penal justificando-se
no fato da no aceitao da mulher em carregar um filho fruto de um trgico
momento de sua vida. Ora, isso no mnimo injusto. Afinal, como pode uma
mulher pr termo a vida de um filho, a princpio saudvel, pelo simples fato de
rejeitar a forma como ocorreu a gravidez, e no poder uma outra abortar um
feto que no ter qualquer expectativa de vida? Por vezes este ltimo to
mais indesejado que o primeiro, por, neste caso, a mulher carregar em seu
ventre um filho que no ter condies de viver.
Insistir no prosseguimento de uma gravidez sem possibilidade de xito, quando

h vontade contrria da mulher, segundo o Juiz Corregedor da Polcia
Judiciria da Capital Paulista, Geraldo Francisco Pinheiro Franco, representa
capricho irresponsvel do legislador e da sociedade que o apia, pois este
sofrimento poder evoluir para um grave comprometimento psicolgico
21
22
. H,
Ibid.
FRANCO, Geraldo Francisco Pinheiro apud SO PAULO. Comarca de Campinas.
Autorizao de Interrupo de gravidez. Processo n 000/1999. Maria Maria Maria e Ministrio
Pblico. Relator: Jos Henriques Rodrigues Torres. 23 abr 1999. Disponvel em:
<http://www.jep.org.br/downloads/JEP/Abortamento/voto_aborto_maria_maria_maria_torres.ht
m> Acesso em 22 out. 2006.
22
182
ainda, a possibilidade de risco sade da mulher, como j mencionado, com

eventual reflexo em suas condies de vida. E isso deve ser impedido, no
mnimo, por razes humanitrias.
A ausncia de crebro mata o feto durante a gestao ou, no mximo, nos

primeiros minutos aps o parto. m-formao incurvel e qualquer
interveno em vo. O diagnstico, neste caso, segundo Antnio Chaves23,
servir apenas para a preparao psicolgica dos pais. Isto porque, a
responsabilidade que lhes cabe manifestadamente maior, exigindo-lhes mais
maturidade, alm de recursos econmicos, pois se porventura o beb
conseguir vir ao mundo de forma vegetativa, o prolongamento desta vida
artificial por alguns dias, demandar um gasto considervel, tendo em vista a
falncia do atendimento pblico e os caros recursos disponveis.
Desta forma, qual seria o sentido ento, fora das prelees religiosas, de
obrigar uma mulher a manter uma gestao que ter um desfecho trgico? O
Estado teria o direito de punir uma mulher, inocente, com o sofrimento
psicologicamente torturante? Em nome de que? O ex-procurador-geral da
Repblica, Cludio Fonteles, diz que a gravidez deve ser conservada em nome
da vida. lindo isso. Contudo, de acordo com as palavras do jornalista Andr
Petry, a nica vida que estaria em discusso a da gestante, pois o feto no
possui qualquer possibilidade de completar dez minutos fora do tero. Assim,
deve-se falar na defesa de vida da futura ex-me, que, no tendo nenhuma
escolha feliz possvel, tem o direito ao menos de poder escolher sobre
prolongar ou encurtar o seu sofrimento. Nesse mesmo sentido, o jornalista diz
que:
Quando se combate o aborto de um feto sem crebro

no se est defendendo a vida - defende-se s um
dogma religioso pelo qual a interrupo de uma vida,
23
CHAVES, Antnio. Op Cit. p. 32.
183
mesmo em estgio intra-uterino, mesmo sem chance de

sobrevivncia, s pode ocorrer por obra divina24.
Submeter a mulher ao sofrimento psicolgico, mediante o emprego de violncia

simblica dos dogmas religiosos, configura-se uma prtica torturante. Posto
isso, a Carta Constitucional erigiu a tortura categoria de crime inafianvel e
insuscetvel de graa ou anistia (Art. 5,XLIII). Assim sendo, ningum poder se
submeter a um tratamento degradante por qualquer motivao, inclusive
religiosa. Assim, quando se contesta a medida liminar deferida pelo Min. Marco
Aurlio, legitima-se a posio de subordinao do Estado perante a Igreja,
possibilitando submeter cidados que professam religies diversas ou
nenhuma aos dogmas daquela imperada no Estado, desrespeitando-se, assim,
a liberdade de crena e o laicismo estatal.
Para que a lei penal fosse legtima alm de legal far-se-ia a necessidade de
reformul-la. A legitimidade da norma emana da idia que a sociedade faz do
justo. E, certamente, a sociedade brasileira hodierna tem os seus conceitos de
justia alterados, desde o ano de 1940, quando o atual Cdigo Criminal surgiu.
Neste sentido, a modificao da lei necessria para reajustar a expectativa
da norma aos anseios dos sujeitos que por meio dela realizam o Direito. A
eficcia da norma, ns sabemos, depende do consenso social em observ-la, o
que ocorrer quando esta refletir as vontades do seu pblico.
A anencefalia j tema resolvido em grande parte do globo, tendo a Alemanha,

a ustria, o Reino Unido, a Frana, j se posicionado favorveis a sua
liberalizao. Felizmente, no Brasil cada vez mais se avultam juristas com o
pensamento semelhante ao do Min. Marco Aurlio, como o caso de Lus
Roberto Barroso25 que defende a necessidade de haver a defesa da sade da
me, posto que esse tipo de gravidez pode acarretar perigos a sua salubridade.
24
PETRY, Andr. A favor do aborto e da vida. Revista Veja. So Paulo, ed. 1862, jul 2004,
p 108.
25
GUERRA, Gustavo Rabay. O aborto dos fetos anenceflicos na ordem constitucional.
Jurista.com.br, Joo Pessoa, a.I, n.1, 22/12/2004. Disponvel em:
<http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=5> Acesso em 17 Out. 2006
184
Neste sentido, o jurista pede a aplicao do instituto do periculum in mora, a

fim de resguardar a sade da me de um dano irreparvel, enquanto no h
consenso sobre a matria no ordenamento que a proteja.
Atualmente tm-se buscado diversas interpretaes da lei penal para se

possibilitar a antecipao do parto do anencfalo. Fala-se em acrescer ao Art.
128, do Cdigo Penal, um novo inciso que estendesse a excluso da ilicitude
aos casos em que o aborto eugnico se consumasse. Foi temendo esta ltima
hiptese que o STF derrubou a liminar autorizadora do abortamento em feto
anenceflico, atravs do voto condutor elaborado pelo Min. Eros Roberto Grau,
para quem a manuteno da liminar poderia ensejar uma pretensa inteno da
Suprema Corte em reescrever o Cdigo Penal26. Compreensvel a justificativa,
embora no aceitvel, principalmente pelo fato de o tema abranger muito mais
que polticas normativas.
Interessantssima a corrente de juristas que busca afastar a tipicidade do

aborto eugnico em casos de fetos anenceflicos atravs da tese de que, em
fato, no h o tipo aborto em tal conduta. O nascituro possui expectativa de
direitos, conforme a Lei de Introduo do Cdigo Civil de 2002. Desta maneira,
em se diagnosticando a morte cerebral do feto, no mais haveria bem jurdico a
ser tutelado. Conforme o Min. Marco Aurlio, justificando a liminar que
concedeu, a interrupo da gravidez no caso de feto anenceflico no
caracterizaria aborto, porque no h que se falar em expectativa de vida fora
do tero. Concordamos com esta posio.
O Estado, quando autoriza a prtica do aborto em gravidez oriunda de estupro,

explicita que o feto pode ser sacrificado para garantir os direitos constitucionais
e, em especial, a honra da me. Conclui-se da, que nem sempre a vida est
26
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deferimento de pedido de medida cautelar. ADPF 54.
Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade. Relator: Marco Aurlio. 01 jul. 2004.
Disponvel em: <http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=ADPF&s1=anencefalia&u=http://www.stf.gov.br/Processos/adi/default.asp&Sect1=IMAG
E&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=ADPFN&p=1&r=1&f=G&n=&l=20> Acesso em 3
out. 2006.
185
acima dos princpios constitucionais, bem como, manter um ser morto no tero
materno prolonga inultimente o sofrimento da me, sem nenhum benefcio
vida, contrariando o princpio biotico da beneficncia27, que garante a
autonomia do paciente em decidir o que melhor para si mesmo. Nestes
moldes, o direito vida, em nosso ver, amparados pelo ponto de vista do
advogado Manuel Sabino Pontes28, seria conseqncia lgica da dignidade da
pessoa humana. justamente este o fundamento invocado pela Confederao
Nacional dos Trabalhadores na Sade, autora da ADPF 54, para quem a
impossibilidade do aborto eugnico em feto anenceflico violaria a dignidade
da condio feminina.
O filsofo norte-americano Ronald Dworkin refere-se criminalizao do aborto

como algo antes de indesejvel, ser igualmente terrvel. Justifica a atitude das
mulheres que contrariam a ordem estatal e tomam qualquer atitude para evitar
o prolongamento da gravidez, no fato de que o trauma que ir persegui-las e o
dano ao seu amor prprio so incomensurveis, s podendo ela prpria ser
capaz de mensurar a extenso dessas dores, jamais um terceiro.
A libertao da ordem jurdico-estatal das vises moralistas e religiosas,

conforme Gustavo Rabay Guerra29, representou a elevao do Estado
condio de Democrtico de Direito. A Carta Constitucional previu o laicismo
do Estado, garantindo a cada cidado a liberdade de crena e assegurando-o
que ningum ser privado de direitos por motivo de opo religiosa (Art. 5,
VIII, CF). Assim sendo, desumano proibir que a mulher retire de seu ventre o
feto, quando j est morto, forando-a a persistir na gestao. O direito vida
seria sempre absoluto e instransponvel? O ordenamento brasileiro no pensou
27
A beneficncia entendida como (...) a autonomia do paciente em decidir o que melhor

para si mesmo (...). Cf. DRUMOND, Jos Geraldo de Freitas. O princpio da beneficncia na
responsabilidade
civil
do
mdico.
Montevidu,
Uruguai.
2000.<http://www.ibemol.com.br/sodime/artigos/BIOETICA_DIREITO_MEDICO.htm>
Acesso
em 16 out. 2006.
28
PONTES, Manuel Sabino. A anencefalia e o crime de aborto: atipicidade por ausncia de
lesividade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 859, 9 nov. 2005. Disponvel em:
29
GUERRA, Gustavo Rabay. Op. Cit.
186
desta forma quando priorizou o livre-arbtrio da mulher ante o direito de viver do

feto, nos casos de aborto humanitrio.
6. CONCLUSO.
As turbulncias existentes sobre o aborto residem, principalmente, no fato de
no haver um consenso jurdico internacional acerca dos conceitos de vida e
morte. O prprio ordenamento brasileiro absorveu esta inquietude ao manter-se
instvel perante o tema, mudando de tempos em tempos o seu entendimento a
respeito e permitindo-se influenciar pelas concepes religiosas.
Como j mencionado, a modernidade jurdica resultado do desvencilhamento

dos aspectos religiosos, pelas normas estatais. de se esperar, que o tema
abordado disponha de um discurso pautado na tica humanista e respeitosa
dos valores que circundam a sociedade. Todavia, no devem os argumentos
ser baseados em ideais pretensamente moralistas e ligados s convices
religiosas pessoais do feitor da norma. Afinal, Michel Villey j dizia que ser
jurista no significa exercer o sacerdcio da justia, nem seguir ao Evangelho,
mas servir ao bem-estar dos homens.
Os religiosos tm todo o direito de manifestar suas opinies e orientar seus

fiis para que sigam os seus ensinamentos, afinal, o Brasil um Estado
Democrtico laico, podendo qualquer cidado professar a crena que almejar.
Estamos livres juridicamente dos dogmas das igrejas. Assim, no se concebe
que os julgamentos se pautem em crenas e misticismos, tampouco que os
aplicadores das leis se deixem mover por suas convices religiosas. Estar-seia legitimando o poderio da Igreja e assentindo a subsuno das normas s leis
das mesquitas e igrejas.
O direito vida to inviolvel quanto o direito liberdade do homem, estando

a prpria Carta Constitucional concordante quanto a isso, ao dispor ambos na
mesma linha de importncia (art. 5, caput). Assim, havendo conflito entre os
187
dois direitos, necessrio ser que haja uma conjugao e sopesamento dos
valores abordados, no devendo admitir querer fazer com que a me suporte
toda a carga de uma gravidez, cujo desfecho ser trgico.
Inmeras teorias acerca do tema existem, entretanto todos concordam com a

certeza de que, ao final, a m-formao enceflica ensejar na morte da
criana, ainda no tero ou dias aps o nascimento. Isto posto, diante do fato
abordado, deve-se permitir liberdade a cada mulher de decidir se quer ou no
prosseguir com a gestao, segundo as suas convices, pautadas nos
princpios da liberdade, da dignidade e da autonomia da vontade.
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Informao Bibliogrfica:
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Disponvel em: <http://www.panoptica.org>.
Bibliographical Information:
COSTA, Ive Seidel de Souza. A legalidade do aborto eugnico em casos de
anencefalia. Panptica, Vitria, year 1, nr. 8, May June, 2007, p. 169-189.
Available in: <http://www.panoptica.org>.

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Ive Seidel de Souza Costa

A LEGALIDADE DO ABORTO EUGNICO EM CASOS

Ive Seidel de Souza Costa

A interrupo da gravidez de feto portador da anencefalia fez retornar ao

Ive Seidel de Souza Costa

representa o seu prprio bem 1, segundo as noes da justia social e

Assim sendo, necessrio que o tema aqui proposto receba um respaldo

O objetivo do presente escrito, desta forma, incide em analisar nomeadamente

Utilizaremos, igualmente, o mtodo dialtico e hipottico-dedutivo, na medida

Ive Seidel de Souza Costa

. Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS),

abortamento a morte do embrio ou feto antes que seu peso ultrapasse

WIKIPEDIA, Contribuidores da. Interrupo da Gravidez. Wikipdia: a enciclopdia livre,

Ive Seidel de Souza Costa

propem. A polmica motivada, sobretudo, pelos diversos ngulos de viso

A questo tico-religiosa, imperativamente, crucial em relao ao aborto,

transponibilidade extremamente difcil. Isto se explica pela forte influncia que a

Belssima a posio da teloga Ivone Gebara, a favor da descriminalizao e

Uma sociedade que no tem condies objetivas de dar

responsabilidade dos homens e apenas culpabiliza as

impiedosamente, culpabilizando-as e impedindo-as de

Ive Seidel de Souza Costa

Em seqncia, sabe-se que o ordenamento jurdico brasileiro se posiciona

Desta forma, no aborto sentimental, ao se pautar na justificativa de que no

JOSEFINA apud CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo: intersexualidade,

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Francis Galton foi o primeiro a discorrer sobre a eugenia, correlacionando-a a

a seleo natural j no se realizava entre os homens

incapazes, o que levou e ainda leva a decadncia da

propagao dos degenerados, dos dbeis mentais, dos

Todavia, ainda hoje algumas caractersticas da teoria galtoniana fazem parte

Ive Seidel de Souza Costa

Em seguida, parece-nos repugnante a idia de se admitir indiscriminadamente

Assim sendo, o nosso presente propsito reside na tentativa de defender a

Segundo a Sociedade Mineira de Pediatria, a anencefalia impede que o feto

Ive Seidel de Souza Costa

cerebral. Conseqentemente, tem apenas o tronco cerebral, motivo pelo qual

De acordo com o presidente do Conselho Federal de Medicina, Dr. Edson de

Se determinar o momento de vida no matria fcil, precisar o instante de

A Resoluo n. 1480, de 8 de agosto de 1997, referenciada pela Lei 9434/97,

ANDRADE, Edson de Oliveira. A grande diferena. Provida Anpolis: Gois, 2003.

Ive Seidel de Souza Costa

sendo, se a falta do crtex cerebral no condio suficiente para ser

Alm disso, o mesmo documento dispe que a morte enceflica ser

Em seguida, a Resoluo 1752/2004 do Conselho Federal de Medicina

Esta resoluo confirma o Parecer n. 24, de 9 de maio de 2003, do conselheiro

Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o mdico

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processo irreversvel, mesmo que o tronco cerebral

5. A LEGALIDADE DO ABORTO EUGNICO EM CASOS DE

Em primeiro lugar, consoante a Resoluo de 2004 do CFM, j citada, o

Segundo a FEBRASGO Federao Brasileira das Associaes de

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contratilidade uterina, o que pode levar a uma maior incidncia de infeces

Sabe-se que os procedimentos empregados para a interrupo da gravidez

LARA, Andr Martins; WILHELMS, Fernando Rigobello et al. Existe aborto de

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ser o tero um rgo muito vascularizado, o que aumenta a possibilidade de

No Brasil cerca de trs milhes de abortos ilegais so praticados por ano,

Em junho de 2002, o Parlamento Europeu adaptou ao relatrio Lancker, que

As Naes Unidas, no ano de 1995, ao mesmo tempo, defenderam durante a

CHAVES, Antnio. Op Cit. p 24.

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