CAPITULO I: EL MATRIMONIO.

1.1

El matrimonio

La palabra matrimonio se deriva de dos vocablos latinos matris y monium, que

significa carga o gravamen para la madre, es decir, es la mujer la que lleva el
peso mayor tanto antes como despus del parto 1 (Sanchez Roman, 1898), esta
expresin se refiere a que es l mujer la que lleva la parte ms difcil, ya que en
efecto ella trae al mundo los hijos, los cuida, los educa, etc.
Segn PLANIOL, el matrimonio es el acto jurdico por el cual el hombre y la
mujer establecen entre si una unin que la ley sanciona, y que puede pueden
romper por su voluntad2 (Planiol, 1949)
1.2 El concubinato:
La palabra concubino proviene de dos voces latinas cum cubare, que significa
comunidad de hecho.
Para Bossert, es la unin permanente entre un hombre y una mujer que sin
estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de
vida de modo similar al que llevan los cnyuges 3. (Bossert, 1982)
Para Zannoni, es la unin de un hombre y de una mujer en estado conyugal
aparente o de hecho, ello es sin atribucin de legitimidad, pero con aptitud
potencial para ello. (Zannoni, 1970).
Cornejo Chaves distingue dos acepciones de la palabra concubinato; una
amplia, segn la cual lo habr all donde un varn y una mujer hagan, sin ser
casados, vida de tales; y otra que exige la concurrencia de ciertos requisitos
para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.
1 Sanchez Roman, Felipe; Estudios de Derecho Civil; Madrid, 1898; vol I, pg.
398.
2 Umpire Nogales, Eulogio; citando a Platinol; El Divorcio y sus Causales; pg.
13.
3

1.3 Deberes de los cnyuges.

Son obligaciones reciprocas de los cnyuges, la fidelidad, la asistencia de hacer
vida en comn y la obligacin alimentaria a los hijos.
1.3.1 Deber de fidelidad
Es una conducta que implica un aspecto positivo, el derecho del cnyuge a que
el otro mantener relaciones sexuales exclusivas con l y, un aspecto negativo,
el deber del cnyuge de abstenerse de dichas relaciones con terceros. Este
deber es reciproco, porque se le exige por igual

a ambos cnyuges. Es

incompensable, ya que la infidelidad de uno de los esposos no autoriza al otro

a infringirla. Es permanente porque subsiste hasta el final del matrimonio.
El quebrantamiento de este deber ocasiona sanciones de tipo civil como es la
separacin de cuerpos o el divorcio por causal de adulterio. En cuanto a la
sancin penal, esta ha sido suprimida en el cdigo penal.
La infidelidad en dos mbitos, el moral y el material. El primero, implica
conductas que no llegan a la relacin sexual del cnyuge con tercero, aqu se
ubican todos aquellos comportamientos que se manifiesten desleales y que se
producen por una excesiva intimidad o de efecto amoroso que sobrepasan la
amistad o trato social; en dichos casos no se configura adulterio, pero si la
injuria grave o conducta deshonrosa, que da motivo para el divorcio. La
infidelidad material, es adulterio propiamente dicho. No incluyndose en esta
situacin supuestos como: la masturbacin o el bestialismo; el lesbianismo; la
inseminacin artificial no autorizado por el marido, en el caso de la mujer
casada y; el homosexualismo, en los esposos varones; lo que constituir injuria
grave o conducta deshonrosa.
1.3.2 Deber de asistencia
Es aquella obligacin reciproca que tiene entre si los cnyuges, que implica la
participacin en igualdad de condiciones en el gobierno del hogar y en la
cooperacin mutua a fin de proporcionarse ayuda material y moral, incluyendo
los cuidados personales necesarios para la vida en caso de enfermedad
desgracia o invalidez.

Tiene un fundamento tico, porque sin este deber el matrimonio queda

reducido a una simple asociacin sexual.
E incumplimiento de este deber se revela cuando no se presta la obligacin
alimentaria y tambin cuando este cumplimiento es parcial o no socorre al
cnyuge en momento crucial de necesidad.
1.3.3 Deber de hacer vida en comn
El deber de hacer vida en comn o de cohabitacin comprende la obligacin de
los cnyuges a vivir en una misma cas, es decir compartir el techo, la mesa y el
lleco. Es reciproca porque estn obligados ambos cnyuges. Es permanente
porque no puede cesar mientras est vigente el vnculo matrimonial. Es
indisponible ya que no se puede convenir o pactar al respecto, bajo sancin de
nulidad, salvo algunas excepciones.
Se puede suspender el deber de hacer vida comn en los siguientes casos:
a) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la vida, la
salud o el honor de cualquiera de los esposos.
b) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad
econmica de la que depende el sustento de la familia.
c) La doctrina reciente no extiende este deber de cohabitacin del dbito
sexual, siempre que su incumplimiento se deba a razones justificables.
Considerndose

el

aspecto

sexual

humano

como

un

atributo

personalsimo e ntimo de cada persona, que no puede ser sujeto de

coaccin por parte del cnyuge, ni por orden judicial. Reputndose una
invasin a la libertad personal, cualquier conducta que intente que un
ser humano realice actos sexuales no deseados.
Otros autores consideran la negativa a mantener relaciones sexuales con
el conyuge, como fundamento para invocar causal de divorcio por ser
este hecho una injuria grave.

1.3.4 Deber de alimentar y educar a los hijos

Es una obligacin de ambos cnyuges por el hecho del matrimonio, de

alimentar y educar a los hijos. Comprende el deber de alimentacin de la prole,
los siguientes periodos:
a) Periodo pre natal. Desde la concepcin del hijo, la gestacin y el
alumbramiento.
b) Periodo de niez y adolescencia del hijo (0 a 12 aos en el primer
supuesto y de 13 a 18 aos en el segundo supuesto), que finaliza con
la mayora de edad del beneficiario.
c) Periodo de culminacin de educacin. Que es una excepcin a la
regla y comprende desde los 18 aos hasta la finalizacin de los
estudios profesionales del hijo. Condicin previa para la extensin de
esta obligacin es que siga en xito dichos estudios.
1.4 El conflicto conyugal
El matrimonio es aquella institucin cuya construccin recae en las manos de
los cnyuges, quienes tienen una serie de metas y finalidades que desarrollar,
no sin antes pasar por serios obstculos que la vida les presenta. Grandes
retos, situaciones desconocidas son algo cotidiano dentro de un matrimonio.
Estas situaciones ponen doblemente a prueba

los cnyuges cuando se

produce el nacimiento, la crianza y la educacin de los hijos.

En este devenir cotidiano aparen una serie de desavenencias, roces, cambios
de opiniones, discusiones, que en muchos casos conducen a conflictos
conyugales. Este conflicto es fruto de factores externos (sociales, polticos,
culturales,

educativos,

econmicos,

familiares

fsicos)

internos

(conductuales, efectivos, ticos, temperamentales, sexuales y teleolgicos).

Siendo abordados de manera firme, tmida o evasiva, segn la personalidad, la
formacin cultural o capacidad de cada cnyuge.
Lo que si est claro es que estos conflictos se producen en el mundo real o
fsico de la vida familiar, teniendo desenlaces de diverso tipo, que en algunos
casos buscan la recomposicin del grupo familiar y en otros se produce el
fracaso o destruccin del matrimonio manifestando con la separacin fsica de
los cnyuges, no teniendo ninguna o muy poca influencia en el resultado del
conflicto, la existencia de determinado tipo de regulacin o normatividad legal

con respecto al divorcio. Tan solo esa legislacin cobra la influencia para
efectos de la recomposicin de la vida posterior de los cnyuges separados,
manifestada en la posibilidad de contraer nuevo matrimonio y la constitucin
de uniones de hecho no amparadas por la ley.
Necesario es pues el hacer una revisin de los diversos factores ms comunes
del conflicto conyugal, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los
esposos no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de
naturaleza tica, que la unin matrimonial propone.
1.4.1 Factores externos que producen el conflicto conyugal:
Entre los factores externos que producen el conflicto conyugal tenemos:
a) La constitucin de matrimonios precoces o de adolescentes. Estos
matrimonios no fueron fruto de una decisin voluntaria y planificada,
sino que fueron fruto de las circunstancias, consecuencia de las
relaciones

pre-matrimoniales,

embarazos

no

deseados,

etc.

La

inmadurez y poca experiencia de los cnyuges juega un papel decisivo

para el fracaso de dichas uniones.
b) La constitucin de matrimonios cuya motivacin fundamental se basa en
la conveniencia o el inters (econmico, social, poltico, etc.) Estas
uniones tienen un periodo de duracin limitado. Supeditado al inters
buscado, carente de un lazo afectivo fuerte, por lo que sucumbe en el
momento que la conveniencia desaparece.
c) La inestabilidad del mundo contemporneo, donde el avance vertiginoso
de la ciencia produce relaciones sociales fugaces y cambiantes. Donde
los seres humanos se convierten en consumidores o simples cifras
estadsticas. Ese movimiento constante produce inestabilidad e todas las
instituciones incluyendo el matrimonio, ya que no

hay tiempo para

mayor reflexin o para la construccin lenta pero firme de un hogar bien

cimentado.
d) Dificultades en el trabajo de uno o de ambos cnyuges. Esa perturbacin
puede deberse a la prdida de empleo, al cambio de puesto en el trabajo
a otra ciudad (no pudiendo llevar consigo a la familia), la inestabilidad
laboral o el subempleo, con la secuela de bajas remuneraciones y poco
ingreso familiar. Uno de los factores que en los ltimos aos ha sido

gravitante es la inmigracin por razones laborables. Esa bsqueda de

mejores condiciones de trabajo en otros pases produce separacin en
las familias y la aparicin de uniones de hecho irregulares en los centros
poblados que reciben dicha migracin.
e) El surgimiento de un conflicto de intereses, que puede ser de tipo
econmico (ejem. Mayores ingresos por parte de uno de los cnyuges),
polticos (diferencias insalvables como la nacionalidad distinta de los
cnyuges en situacin de conflicto blico), etc.
f) La escasez de vivienda produce un hacinamiento y tuberizacin, por la
cual varias familias tienen que compartir un mismo techo, lo que
produce roces, incomodidades, falta de privacidad, relajamiento moral,
hasta violencia fsica y psicolgica.
g) La presencia de terceros en el ncleo familiar, que pueden ser familiares
o huspedes, en lugares de espacio reducido producen una invasin a la
privacidad matrimonial.
h) Interferencia de la familia de rigen de los cnyuges, que se manifiesta en
crticas, hostilizaciones, maltratos, infidencias, consejos negativos que
influyen en la opinin de uno de los esposos contra el otro.
i) Aparicin de una desgracia familiar como la discapacidad de un hijo o
una grave enfermedad en uno de los cnyuges. Este tipo de situacin
trgica marca la vida de los esposos, modificando en gran medida sus
hbitos, costumbres, nimos y afectado seriamente la salud psicolgica
de grupo familiar.
1.4.2 Factores internos que producen el conflicto conyugal:
Factores internos, son aquellas situaciones que se producen por iniciativa de
los propios cnyuges y que desencadenan un conflicto de magnitud dentro
del matrimonio.
Dentro de los principales factores internos tenemos:
a) El crecimiento o desarrollo de la personalidad de los cnyuges en
forma desigual. Donde uno se desarrolla ms que otro, producindose
un distanciamiento ideolgico y espiritual con el paso del tiempo.
b) El cambio de religin de uno de los cnyuges. Lo que produce una
variacin drstica en los hbitos, costumbres y valores morales que
generan distanciamiento en el interior de la familia.

c) La declinacin de las convicciones morales y religiosas de la sociedad

en general. Generando situaciones decepcionantes en la pareja. Esto
puede desencadenar conductas deshonrosas, conductas viciosas
tales como alcoholismo o dependencia toxicolgica, promiscuidad
sexual y el contagio de enfermedades sexuales, etc.
d) Fin del amor conyugal y surgimiento de nuevas necesidades.
Aparicin de infidelidad y adulterio.
e) Diferencias demasiado grandes entre los cnyuges en sus intereses
personales, culturales, diferente origen y tradiciones. Lo que produce
incomprensin que se traduce en rivalidad y confrontacin.
f) Desacuerdos respecto a la forma de cuidado, crianza y educacin de
los hijos.
g) Conflicto de genero fruto de la rigidez delos roles de los cnyuges,
que se manifiesta en esta sociedad machista, en conductas de
dominacin del varn sobre una mujer. Que crea situaciones de
abuso de poder, donde la violencia fsica y psicolgica se utiliza como
medio de comunicacin

cotidiana. Malos tratos que buscan someter

a la mujer a un papel de esposa-madre-sumisa. Situacin que va

cambiando debido a la emancipacin de la mujer a su cada vez mas
creciente participacin en el trabajo productivo y en el desarrollo
cultural de la comunidad. Lo que a su vez crea el conflicto al sufrir las
fuerzas sociales (ntrelas que encontramos a la familia y al
matrimonio) un proceso de readaptacin a la nueva situacin
existente.
h) Conflictos sexuales producidos por la pareja, debido a disfunciones
sexuales, impotencia, frigidez, adopcin de prcticas reidas con
valores de los cnyuges.
CAPITULO II: DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL VNCULO MATRIMONIAL:
SEPARACION DE CUERPOS.
2.1 DECIMIENTO DEL VNCULO CONYUGAL: SEPARACION DE CUERPOS.
Como ya hemos visto el matrimonio tiene sus finalidades dentro de las cuales
est la procreacin, y subsiguiente educacin de la prole y la mutua
cooperacin entre los cnyuges de una plena comunidad de vida, realizando el
proyecto de vida de la pareja.

La consecucin de estos fines puede verse obstaculizada en la prctica por una

serie de factores adversos, provenientes de causas ajenas a la voluntad de los
cnyuges y derivadas otras de las conductas de ambos cnyuges. Tales
supuestos en tal medida pueden relacionarce con una infraccin a los deberes
y obligaciones que pueden traer como consecuencia el decaimiento del vnculo
conyugal, que no implica necesariamente la disolucin de este, sino un
debilitamiento que trae consigo la suspensin de algunas situaciones jurdicas
que surgen del acto matrimonial.
2.2 concepto de separacin de cuerpos:
Como tal la separacin de cuerpos es una puesta que se hace por el
matrimonio. Demostrada la causal, el cnyuge perjudicado ms all de solicitar
la disolucin busca el debilitamiento del vnculo matrimonio al, dndose a si y a
su pareja, una nueva oportunidad, a pesar del agravio conyugal. La separacin
de cuerpos es una institucin independiente del divorcio. Produce el
decaimiento conyugal y no su terminacin.
2.3 Denominacin:
Divorcio relativo o divorcio limitado divortium ad thorum et mensam (talamo y
mesa) consistente en la cesacin de la obligacin de cohabitar, sin que el
vinculo matrimonial desaparesca. Es llamada comnmente separacin de
cuerpos o separacin personal4.
2.4 Definicin:
La separacin de cuerpos es una institucin del derecho de familia consistente
en una interrupcin de la vida conyugal que suspende los deberes relativos al
lecho y habitacin, poniendo fin

al rgimen patrimonial de la sociedad

gananciales.
2.5 Naturaleza jurdica:
Es un acto familiar que modifica la relacin conyugal.
2.6 Caractersticas:
4 Rospigliosi Varsi, Enrique; Tratado del derecho de las familias; pag. 311.

de

Entre las principales caractersticas de la separacin de cuerpos tenemos:

Es una institucin que responde al principio de promocin del
matrimonio, mantenimiento del acto matrimonial.
Genera un estado de familia: el de separado.
Implica una separacin contenida en un ttulo de estado, sea judicial o
notarial. es una separacin contenida en un ttulo de estado, sea judicial
o notarial. es una separacin de derecho, no un simple hecho factico.
Puede establecerse de mutuo acuerdo o por causal acreditada.
Es una institucin alternativa al divorcio.
Debilita el vnculo conyugal: suspende determinados derechos y
obligaciones que surgen del acto matrimonial.
No disuelve el vnculo conyugal.
Existe la sociedad de gananciales.
2.7 Tipos de separacin de cuerpos:
Si bien la separacin de cierto es una sola, para efectos prcticos puede ser
divida en dos tipos:
2.7.1.Separacin judicial
Es aquella decretada por
causal.

La separacin

el juez cuando se encuentra sustentada en una

judicial es

una

medida

menos

drstica

que

el

divorcio, slo suspende los derechos y obligaciones incompatibles con la vida

separada de los cnyuges, es decir, el deber de cohabitacin y fidelidad, pero
subsisten todos los dems deberes y derechos, el deber de socorro, auxilio, y
derechos sucesorios5.
En consecuencia, los separados no pueden contraer nuevo matrimonio, los
divorciados pueden contraer un nuevo matrimonio.

2.7.2 Separacin convencional

La Separacin Convencional, se podra entender como aquella referida a una
de las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil que permite a los
5 Recogido de
http://www.tnrelaciones.com/cm/preguntas_y_respuestas/content/2/16/es/noes-lo-mismo-divorcio-y-separacion-judicial.html.

cnyuges, de manera conjunta, solicitar la Separacin de Cuerpos debido a que

existe mutuo consentimiento, lo que evitara la inculpacin recproca de los
cnyuges para obtener la sentencia final, pero para solicitarla la ley prev un
plazo mnimo de duracin del matrimonio, es decir, que exista entre los
cnyuges la Separacin Convencional despus de haber transcurrido dos aos
de la celebracin del matrimonio
2.7.2.1 separacin convencional y divorcio ulterior.
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento tanto en la
separacin personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta manera
se evita la inculpacin reciproca de los cnyuges, real o fingida para obtener la
sentencia en lo procesal, cumplan un procedimiento ms sencillo y, por tanto,
menos costoso. Finalmente, en cuanto al efecto de la sentencia de separacin,
el acuerdo de los cnyuges permite regular de mejor modo lo referente a los
hijos y bienes del matrimonio.
Este ltimo aspecto es decisivo y condiciona la obtencin de una sentencia de
separacin. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los
cnyuges son aceptables desde el punto de vista del inters familiar;
especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio
y negar su homologacin si estas condiciones no son aceptables para que los
cnyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones.
Otro requisito habilitante de la separacin consensual suele ser la exigencia de
un plazo mnimo de duracin del matrimonio para poder solicitar la separacin.
Nuestra legislacin en esta materia sigue las orientaciones generales
expuestas precedentemente, pero admitiendo la separacin convencional
como causal de separacin de cuerpos previa al divorcio. As, el cdigo civil y el
cdigo procesal civil sealan los siguientes requisitos:
a) Transcurso de los dos primeros aos del matrimonio. El inciso 11 del
artculo 333 del cdigo civil exige que para invocar esta causal deben
haber trascurrido

dos aos de l celebracin del matrimonio. Se

constituye como una garanta de la seriedad del propsito de separacin

y sirve como periodo de reflexin de los cnyuges frente a apresuradas
decisiones cuando, despus de haber celebrado el matrimonio, surgen
inmediatamente desavenencias o problemas conyugales.
b) Consentimiento

inicial

de

ambos

cnyuges.

Con

la

modificacin

introducida a la denominacin de la causal, antes llamada mutuo

disenso, se confirma que el consentimiento reciproco, que sugiere el
trmino

separacin

convencional,

debe

manifestarse

con

la

presentacin de la demanda en forma conjunta. Nuestro sistema no

admite la modalidad de la presentacin de la demanda por uno de los
cnyuges y la posterior adhesin del otro. No obstante y a pesar de su
ratificacin en la audiencia respectiva, permite que cualquiera de los
cnyuges revoque su consentimiento inicialmente prestado, dentro de
los treinta das calendario posteriores a la audiencia (art. 334 del cdigo
civil, concordado con el art. 578 del cdigo procesal civil).
c) Presentacin con la demanda de la propuesta de convenio regulador de
los regmenes familiares de los cnyuges. La propuesta de convenio
regulador es exigida como un requisito especial para admisibilidad de la
demanda

(art. 575 del cdigo procesal civil). El contenido mnimo de

este convenio est referido a los regmenes de ejercicio de la patria

potestad, de alimentos y la liquidacin de la sociedad de gananciales.
d) Aprobacin judicial de la separacin convencional. La sentencia acoger
el

contenido

del

convenio

propuesto,

siempre

que

asegure

adecuadamente la obligacin alimentaria y los derechos inherentes a la

patria potestad y derechos de los menores e incapaces (art. 579 del
cdigo procesal civil). La sentencia de separacin de cuerps por esa
causal no es objeto de consulta.
e) Sometimiento

la

va

del

proceso

sumarsimo.

La

separacin

convencional se sujeta al trmite del proceso sumarsimo (art. 573 del

cdigo procesal civil).

La conversin de la separacin personal aprobada por el juez en

divorcio, es decir el divorcio ulterior, puede ser solicitado por cualquiera
de los cnyuges luego de transcurridos seis meses de la notificacin de
la sentencia de separacin art. 354 del cdigo civil). El juez expedir
sentencia, luego de tres das de notificada la otra parte sobre el periodo
formulado (at. 580 del cdigo procesal civil), y declara disuelto el vnculo
matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la
legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mnimo
legal de seis meses. Procede la consulta de la sentencia que declara el
divorcio ulterior, si esta no es apelada (art. 359 del cdigo civil).
2.8.

Fin de la separacin de cuerpos.

El estado de separacin de cuerpos puede terminar por reconciliacin,
divorcio o muerte.

2.8.1.La reconciliacin conyugal.

Es

la accin y efecto de conciliar, restituir todo al estado anterior

respondiendo el vnculo matrimonial que se haba relajado. Como seala

Pedro Bautista Toma6, supone el olvido leal y sincero del pasado y la
firme voluntad de restaurar el hogar o sea un estado de nimo
reciproco. Debe haber un perdn puro e incondicional de parte del
inocente que no sea producto de error, dolo o violencia.
Despus de un periodo de separacin es posible que los cnyuges
lleguen al convencimiento que sus diferencias sin realmente insalvables,
de que la vida comn les depara

ventajas que antes no apreciaron,

hallen deseable y til renovar sus relaciones. La ley permite poner fin a
la separacin, art. 346, al establecer que los efectos de la separacin por
reconciliacin de los cnyuges.

6 Bautista Toma, Pedro; Derecho de familia, gua prctica. Segunda edicin,

Buenos Aires, pg. 110.

El cdigo establece que si la reconciliacin se produce durante el

proceso, el juez manda a cortarlo; si se produjese despus de la
sentencia ejecutoriada, los cnyuges lo harn presente al juez dentro del
mismo proceso, a fin que la reconciliacin, como, es su turno, la propia
sentencia se inscriba en el registro personal.
La cesacin de los efectos de la separacin en virtud de haberse
reconciliado los cnyuges significa que se reanudar la vida en comn,
se reinstaurara un rgimen de gananciales (nuevo, si se liquid el
existente), se restituir a ambos padres la patria potestad y el
cumplimiento de la obligacin alimentaria. No podr demandarse
nuevamente la separacin por los mismos hechos que fueron materia
del proceso.
2.8.2.Conversin de la separacin de cuerpos en divorcio.
Contrariamente, el estado de separacin de cuerpos puede desembocar
en al completa ruptura del vnculo, si transcurrido dos meses los
cnyuges o uno de ellos considera que hay posibilidad de normalizar la
vida conyugal, de acuerdo al art. 354 del cdigo civil.
L conversin de la separacin en divorcio concluye una de las formas de
extincin de la separacin, en cuanto la separacin tan solo suspenda
los deberes relativos a la cohabitacin y lecho, pone fin al rgimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el
vnculo matrimonial; es decir no tienen carcter definitivo.
2.8.3.Por muerte de uno de los cnyuges.
La defuncin de uno de los cnyuges al extinguir el vnculo conyugal
producida, la terminacin de la separacin de cuerpos.
2.2 Disolucin del vnculo matrimonial: El Divorcio.
2.2.1. Historia Universal del Divorcio.

En esta parte del trabajo trataremos acerca de los antecedentes del

Divorcio, como ya sabemos tenemos sus antecedentes en la historia,
es por ello que hemos considerado estructurarlo en cuatro etapas de
la historia: edad antigua, edad media, edad moderna y la edad
contempornea; en estas etapas veremos como se va formando la
figura del divorcio y que es lo que aportan a ella cada una estas
culturas.
2.2.1.1 Edad Antigua.
2.2.1.1.1 En la India.
En la india antigua la sociedad se dividida en castas, siendo
permitida la poligamia, pudiendo el hombre casarse con una
mujer de su casta y con otra de casta inferior. La mujer ven su
marido la personificacin de la divinidad. Existiendo e divorcio y
el repudio por ambos cnyuges. El marido poda repudiar a la
mujer cuando era estril, cuando sus hijos se moran o cuando
procrearan

nicamente

hijas,

por

embriagues,

por

malas

costumbres, enfermedad incurables, etc. 7

2.2.1.1.2 En Mesopotamia.
Debido al desconocimiento general, que se tuvo de los pueblos
caldeo-asirios

no

se

conocen

datos

precisos

sobre

su

organizacin familiar. Con el paso del tiempo se encontr el

Cdigo de Hammurabi, nombre dado por quien fue rey de
Babilonia, hacia 1700 a.C.5.
Se conocen algunas disposiciones, escritas en lengua accadia,
creadas

anteriormente

al

Cdigo

de

Hammurabi.

Estas

disposiciones situaban a la mujer en una inferioridad extrema

respecto al hombre, ya que estableca que si la mujer aborreca
al marido sera echada al ro y si el hombre aborreca a la mujer
7 Herrera Navarro, Santiago; El Proceso de divorcio; pg. 15.

deba darle una mina de plata.

Por lo que se infiere que la

mujer no estaba facultada para repudiar al hombre, y si lo

abandonaba se haca acreedora a la pena de muerte. El hombre
s tena la capacidad para repudiarla pero deba resarcir la
separacin del matrimonio con una indemnizacin pecuniaria,
pero estas disposiciones dejaron de utilizarse en la poca de
Hammurabi.
El Cdigo de Hammurabi, contemplaba disposiciones relativas al
derecho familiar y algunas de ellas trataban lo siguiente: Si la
mujer descuidaba el hogar, desatenda al marido y tena la
intencin de abandonarlo, el marido poda decidirse por dejarla ir
sin dinero, o contraer nuevo matrimonio tenindola como
esclava.
Otra disposicin hablaba acerca de la esterilidad, si la mujer era
incapaz de procrear, el marido la repudiaba, pero con la
condicin de devolverle su donacin nupcial, y el patrimonio que
ella haba portado al matrimonio; en caso de que no hubiera
existido donacin nupcial, el marido deba indemnizarla.
El mismo Cdigo, a su vez, contemplaba ciertas causas en las
que la mujer poda repudiar al hombre, y consistan en que si
ste se converta en prisionero y le haba dejado a la mujer
medios necesarios para su manutencin, la mujer estaba
impedida para contraer nuevo matrimonio y si violaba sta
disposicin, se le castigaba con pena de muerte. Pero si el
marido

no

mantenerse,

le
la

haba

dejado

mujer

poda

los

medios

contraer

necesarios
nuevas

para

nupcias

condicionada o regresar con l, si ste volva.

Exista otra causa por la cual la mujer no tena la obligacin de
regresar con el marido y era cuando el hombre hua por causa de
guerra, por sta razn la mujer tena derecho a contraer
matrimonio nuevamente y no tena la obligacin de regresar con
l, aunque regresara.

2.2.1.1.3 En Egipto.
El matrimonio egipcio otorg a la mujer ventajas poco comunes
en comparacin con los dems pueblos, pues gozaba de algunos
derechos similares de los que gozaban los hombres. Por ejemplo:
La mujer tena la capacidad de decidir con quin contraer
matrimonio, a diferencia de otros pueblos donde no existan tales
derechos.
En Egipto, existan las convenciones matrimoniales donde las
mujeres pactaban clusulas de indemnizaciones econmicas
para protegerse. Esta proteccin era requerida pues al estar
permitida la poligamia, la mujer pactaba convenciones para
protegerse contra el abuso de la misma.
En sus inicios, el matrimonio egipcio primitivo no permita la
disolucin del vnculo, su forma comn de terminacin era la
muerte de alguno de los cnyuges, pero con el paso del tiempo,
en la poca de la Lagidas, aparece una nueva forma de disolver
el matrimonio, conocido como repudio unilateral por causa
grave.
Al principio, el marido era el nico facultado para realizarlo,
despus con el tiempo, la mujer fue facultada para disolver el
matrimonio por su propia voluntad y sin necesidad de que
existiera una causa grave. Tal fue su evolucin con respecto a la
mujer, que se llegaron a establecer en algunas convenciones
matrimoniales el derecho de que solo la mujer fuera capacitada
para ejercer el divorcio.

2.2.1.1.4 En la tradicin Hebrea.

En el Gnesis se proclama la indisolubilidad matrimonial que es
quebrantada por los hebreos,

a travs del repudio. La

repudiacin es un acto unilateral de la voluntad de los cnyuges,

es una expresin tiica de a voluntad soberana del marido.

El primer casos de repudiacin en la historia hebrea, se cita en el

gnesis: Entonces Abraham se levant muy temprano, tomo
una bolsa de cuero llena de agua y se la dio a Agar. Le puso su
hijo al hombro y la despidi. Ella sali y anduvo errante por el
desierto de Berseb8
El verdadero creador del divorcio es el libro del Talmud. Entre las
diversas causales existentes en este estaban: la esterilidad (si
despus de 10 aos de casados no haban tenido hijos), el
adulterio de la mujer; por su parte la mujer poda obtener el
divorcio por maltrato del marido, por ser el marido prodigo o un
perezoso, porque incumpla deberes conyugales o, la vida a su
lado era insoportable.
2.2.1.1.5 En Grecia.
Se cree que en la poca Homrica los antiguos griegos no
aceptaban la disolucin del vnculo matrimonial. Sin embargo,
tiempo despus las ciudades-estados consintieron el divorcio
como una forma de terminar con el vnculo matrimonial.
El matrimonio griego no consisti en la naturaleza misma del
matrimonio, (otorgamiento de fidelidad, amor) es decir, no
exista una relacin afectuosa entre los cnyuges, debido a que
la mayora de los griegos escogan a sus esposas por intereses
polticos o sociales, por lo que no se creaba una relacin de
confianza y afecto entre ellos.
Para los griegos era fcil deshacer el vnculo, por las condiciones
anteriormente mencionadas.
Otras causas que contribuan a que los griegos deslindaran
fcilmente el vnculo, era que la mayora de ellos, pasaban
muchas horas fuera del hogar debido a la ocupacin en los

8 Gnesis XXI, vers. 14.

negocios y en la poltica en la que se vean envueltos. Por lo que

la mujer se converta bsicamente en una directora del hogar.
En sus inicios, el marido era el nico facultado para repudiar a la
mujer, y originariamente era la nica forma que se conoca del
divorcio. El divorcio griego no requera una causa justificada, ni
una formalidad para su procedencia. Si se conceda, la mujer
regresaba a la casa del padre, y los hijos que hubieran
concebido, se quedaban al cuidado del marido. El hombre para
tener el derecho de repudiar a la mujer deba cumplir con un
requisito: devolver la dote al momento del repudio, ya que si
incurra en mora, estaba obligado a pagar intereses muy altos.
La mujer por la inferioridad que la caracterizaba no poda dejar al
hombre, y solamente por razones fundadas poda acudir al
arconte, quien era un funcionario encargado de la proteccin de
los incapaces, y si l consideraba causas fundadas poda declarar
el divorcio. Las razones fundadas que poda invocar la mujer para
divorciarse

eran:

la

prdida

de

libertad

del

marido,

la

introduccin de una mujer en el hogar conyugal, (no el adulterio,

ya que estaba permitido) y las relaciones contranatura con otro
hombre. Las causas eran casi indemostrables debido a que la
mujer deba pedir permiso al marido para salir de su hogar, por lo
que no era fcil acudir con la autoridad, y difcilmente la mujer
lograba probar los hechos ante la misma. En alguna ocasin las
mujeres lograron probar las causales ante el arconte, pero al ser
decretado el divorcio los hijos se quedaban en custodia del
marido.
En Grecia tambin existi en cierta ocasin el divorcio por mutuo
consentimiento, (cuando ambos cnyuges estaban de acuerdo).
Su procedencia requera una declaracin de ambos consortes
ante el arconte, pero la declaracin nicamente funcionaba como
medio de prueba y no como un requisito bsico.
2.2.1.1.6 En el Derecho Romano.

En Roma, el divorcio se admiti desde sus inicios; al principio la

mujer se encontraba sometida a la autoridad del marido
(manus), por lo que no tena la facultad para repudiarlo, solo el
marido poda ejercer ese derecho y por una causa grave. Por lo
que en la prctica, la inferioridad que investa a la mujer, la
converta frente a su esposo como una hija.
Exista el matrimonio (sin manus), el cul otorgaba derechos
similares al hombre y a la mujer, pero en Roma su prctica fue
escasa. Ya que la mayora de los romanos se comprometan en el
matrimonio conocido como (manus). Al final de la Repblica, y al
inicio del Imperio la mujer obtuvo ms facilidades para poder
divorciarse.
En el derecho romano, el matrimonio terminaba por tres razones;
la primera por la muerte de uno de los cnyuges. La segunda,
por la prdida de la capacidad de alguno de los cnyuges y la
tercera por la prdida del (affectio maritalis) o cuando uno o
ambos cnyuges lo decidan.
La prdida de la capacidad poda ser por varias causas: la
primera era Incestus Superveniens cuando el suegro adoptaba al
yerno como (filius), la consecuencia de esa adopcin, consista
en la creacin de un nuevo vnculo entre los cnyuges (el de
hermanos), por lo que tal accin terminaba con la capacidad y
por lo tanto conclua el matrimonio. Para evitar este vnculo el
padre deba previamente emancipar a la hija.
La siguiente causa era Capitis Deminutio Mxima era cuando uno
de los cnyuges por condena o por encontrarse en manos del
enemigo se converta en esclavo y por lo tanto perda su
capacidad. Capitis Deminutio minima en principio no causaba la
disolucin del matrimonio slo si provocaba entre los cnyuges
un hecho superveniente como un impedimento legal para
contraer matrimonio.

La siguiente causa era Capitis Deminutio media, se daba cuando

el individuo perda su ciudadana por alguna causa, (status
civitatis) por lo que el matrimonio romano deba ser celebrado
entre ciudadanos romanos. A manera de mencionar Savino
Ventura, nos ejemplifica una forma ms de perder la capacidad y
nos dice: En poca clsica, al llegar al cargo de senador se
disolva el matrimonio del que estuviere casado con una liberta.
La tercera forma de terminacin del matrimonio era por voluntad
de uno o ambos cnyuges o por la prdida del Affectio maritalis
que era la intencin constante, proyectada en el tiempo de
continuar con la vida conyugal como marido y mujer, no
pudiendo las partes pactar ninguna clusula tendiente a eliminar
la posibilidad del derecho a acceder al divorcio cuando ya no
hubiere el nimo, el amor o el gusto de Savino Ventura Silva,
Derecho Romano, Porra, Mxico, 1998, pgs. 133 y 134.
continuar con la relacin. 20 Por lo que si terminaba el affectio
maritalis siendo un requisito esencial para la duracin del
matrimonio, pues se converta en causa de divorcio.
Manuel Chvez Asencio, en su libro La Familia en el Derecho, nos
cita a Eugenne Pettit, que establece que en forma general el
divorcio romano poda efectuarse en dos maneras: Bona Gratia
es decir, por la mutua voluntad de los esposos, no siendo
requerida ninguna formalidad, pues el desacuerdo disuelve lo
que el consentimiento haba unido. Por Repudiacin, es decir, por
la voluntad de uno aunque sea sin causa.
El repudio siempre trat de desalentarse debido a que no se
exiga ninguna causa para ejercerlo. Los ejemplos ms comunes
de repudio eran por ejemplo: esterilidad, y rias entre las
suegras. Es importante distinguir las diferencias entre divorcio y
repudio ya que pueden provocar confusin, el divorcio se daba
cuando la voluntad provena de ambos cnyuges, y el repudio
cuando se manifestaba por la voluntad de uno solo. Pero an

teniendo

estas

definiciones,

dichos

conceptos

muestran

inexactitud, ya que algunos autores como Belluscio, dice que el

repudio proviene del hombre y el divorcio de la mujer. Manuel
Chvez Asencio nos cita en su libro La Familia en el derecho a
Eugene Pettit quien nos seala que en la poca clsica, los
emperadores cristianos no suprimieron el divorcio pero buscaron
dificultarlo, imponiendo leyes que castigaban con penas graves a
los individuos que repudiaban sin causa justificada. Constantino
es el creador de esta idea, y no afect al divorcio por mutuo
consentimiento solo al repudio.
Justiniano realiz algunas modificaciones en referencia a las
formas de disolver el vnculo matrimonial y su Cdigo reconoca
dos

formas

de

divorcio,

Divortium

communi

consensu,

Repudium, El Repudium a su vez se divida en:

a) divortium ex iusta causa: Que surga por motivos sealados
en la ley, por ejemplo: adulterio de la mujer.
b) Divortium sine causa: sin una justificacin legal, que traa
consigo prdidas patrimoniales.
c) Divortium Bona Gratia, se produca sin culpa del cnyuge,
pero motivado en causas que impiden realizar los fines del
matrimonio;

por

ejemplo:

impotencia incurable.
El divorcio en Roma

locura,

evolucion

cautividad
con

el

guerrera,

tiempo

hasta

establecerse las 4 formas definitivas de la disolucin del

vnculo que son: Mutuo consentimiento, Bona Gratia, repudio
con o sin causa. El divorcio por mutuo consentimiento no
acarreaba sanciones, a diferencia del repudio que impona
castigos al repudiante si no tena una causa justificada para
ejercerlo.
2.2.1.1.7 Influencia Cristiana.
Los textos bblicos referentes al divorcio se encuentran en los
evangelios de San Mateo, San Lucas y San Marcos. Dichos

textos mencionan diferentes cuestiones acerca del Repudio. Su

importancia radica en que Cristo no lo admiti por ninguna
causa es ms lo condenaba, por lo que nos remonta al origen
de la creacin humana.
A raz de crear Dios a la pareja humana, se infiere que Dios
quiso que estuvieran siempre unidos. La forma en la que el
Gnesis, relata la creacin humana hace que la mujer y el
hombre no puedan ser separados por ninguna forma. El
gnesis (2-18 y sigs) establece No es bueno que el hombre
est solo, voy a darle una ayuda proporcionada a l; y tras un
sueo que le infundi, tom una de sus costillas, cerrando en
su lugar su carne; de la costilla que del hombre tomara, form
Yahav a la mujer y se la present al hombre, ste exhultante
de gozo, exclam esto s es carne de mi carne y huesos de
mis huesos. sta se llamara varona porque del varn ha sido
tomada. Por eso dejar el hombre a su padre y a su madre y
se adherir a su mujer; y vendrn los dos hacer una sola
carne.
Entendiendo la importancia de este texto, nos remite a deducir
que Dios condena el divorcio, por la esencia misma de la
creacin humana. Por lo tanto, inferimos que Dios, el nico
matrimonio que acepta es el de un solo hombre y una sola
mujer, conocido como el matrimonio mongamo.
Manuel Chvez Asencio en su libro La Familia en el Derecho
cita a Honorio y Belarmino Alonso quienes establecen que el
presupuesto de la ley de creacin de los humanos contempla
varias caractersticas como son: La unin del hombre y la
mujer de modo indisoluble. La fidelidad y el amor, por ser
ambos

una

sola

carne.

Quienes

nos

indisolubilidad del vnculo ante los ojos de Dios.

2.2.1.2 Edad Media.

confirman,

la

Esta poca es el escenario de una lucha entre la institucin

tradicional romana germnica que defenda el divorcio vincular
y que rega los pueblos europeos y las tesis antidivorcionistas
que propugnaba la iglesia Catlica Apostlica Romana.
Los romanos haban admitidos al divortium o repudium ante la
ausencia del affectio maritalis, que se realizaba sin formalidad
aun cuando era costumbre hacerlo por escrito (per letteras) o
maifestarlo por uno de los esposos al otro por intermedio del
nuntium. Frente a la excesiva libertad que vena adquiriendo en
la

poblacin

se

iniciara

una

relacin

por

parte

del

cristianismo.9
Despus

de una lucha que duro unos quinientos aos se

impuso la disolubilidad del matrimonio (siglos XII y XIII), cuya

supremaca se estableci al reconocerse los efectos civiles del
matrimonio religioso, logrndose suprimir el divorcio en las
legislaciones de los pueblos catlicos siendo sustituido por la
separacin de cuerpos.

2.2.1.3 Edad Moderna.

La primaca de la separacin de cuerpos se mantuvo durante
los primeros aos de la edad moderna modificndose tras la
aparicin de la Reforma Protestante (siglo XVI) que favoreci la
aceptacin

del

divorcio

vincular.

Esta

pugna

finaliz

al

predominar en las legislaciones de Inglaterra, Suecia, Holanda,

Dinamarca y Alemania (de la religin Protestante) las tesis
divorcistas.
Para

los

protestantes

el

matrimonio

es

una

institucin

meramente profana, carente de naturaleza sacramental. Las

9 Umpire Nogales, Eulogio Rolando; El divorcio y sus causales; pg. 47.

causas del divorcio admitidas por los pases protestantes eran:

el adulterio, la huida del conyuge a lugar inaccesible, la huida
del conyuge a lugar conocido, la negativa de reanudar la vida
conyugal, la condena de destierro, la condena de prisin, la
servicia, entre otras.
2.2.1.4 Edad Contempornea.
2.2.1.4.1 En Francia.
Con el surgimiento de nuevas ideas en el campo social, poltico
y econmico se produce un cambio sustancial en el panorama
poltico mundial. La revolucin francesa fue un movimiento que
produjo un cambio en la manera de pensar de aquellos tiempos.
Se preconiz el culto a la razn. La idea del matrimonio
contrato, suprimi la separacin de cuerpos en la Francia
revolucionaria acrecentndose el divorcio absoluto (ley de
septiembre de 1792).
La libertad de la que haca uso el hombre para contraer
matrimonio le daba la facultad de prescindir el vnculo
conyugal. El divorcio se hace posible por existencia de causales,
por mutuo acuerdo o por decisin unilateral.
Ante el uso abusivo de tal institucin, Napolen Bonaparte
promulgo l cdigo civil de 1804, en el que se trata de conciliar
doctrinas antagnicas. Con la cada del rgimen, la restauracin
declara a la religin catlica como religin del estado y deroga
el divorcio con la ley naquet (1884) se estableci el divorcio en
Francia.

Luego

se

introdujeron

modificaciones

como

la

existencia del transcurso de tres aos desde la celebracin del

matrimonio para poder demandar el divorcio. En 1941 se
suprime la exigencia del plazo. En 1975 se acepta el divorcio
absoluto por mutuo consentimiento transcurrido seis meses de
la celebracin del matrimonio. Posteriormente se implanta una

formula amplia para el divorcio por causal: cuando los hechos

que las fundan constituyen violacin grave o reiterada del
matrimonio y hacen imposible e intolerable lla vida en comn.
2.2.1.4.2 ESPAA.
El antiguo derecho espaol solo reconoce el matrimonio en
forma eclesistica. Por ello eran aplicables las normas del
concilio de Trento relativos a la indisolubilidad del matrimonio.
La ley de base para la redaccin del cdigo civil de 1888; solo
admiti el matrimonio civil subsidiario, para quienes no
profesaran la religin catlica. En 1932 durante la repblica se
implanto la forma civil del matrimonio siendo derogada en
1938, volvindose al sistema anterior. En el se exigi que se
presentara prueba documental de no ser catlico para celebrar
el

matrimonio civil, y de no ser posible se debera presentar

declaracin jurada de no ser bautizados, a cuya exactitud

quedaba subordinada la valides del matrimonio civil que se
contrajese. La orden de 1941 exigi la prueba de catolidad de
ambos contrayentes, ya que si solo uno de ellos era catlico,
entonces el

matrimonio debera de

ser cannico previa

dispensa.
Con la constitucin espaola de 1788 se introducen nuevas
concepciones como la de establecer que ninguna confesin
tendr carcter estatal. Se regula la igualdad de derechos entre
hombre y mujeres y el derecho de contraer matrimonio civil. En
1981 se reconocen dos formas del matrimonio: el matrimonio
civil (se contrae ante la autoridad civil: juez de registro civil.
Juez, funcionario diplomtico);

el

matrimonio

religioso

(segn normas del derecho cannico o en la forma

prescrita por la congregacin religiosa y no catlica,
debiendo ser inscrito, en el registro civil); siendo las dos
formas optativas y con idntico efecto.

En 1981 se incorpor el divorcio vincular junto con la

separacin. Caracterstica resaltante del sistema espaol,
es la presencia necesaria previa de un cese efectivo de la
convivencia conyugal.
2.2.1.4.3 ALEMANIA.
Con anterioridad a 1900 rigieron diversos derechos
territoriales en materia de divorcio. Gran influencia tuvo el
protestameinto

mayoritario

de aquellos

pueblos

que

siguieron las enseanzas de Martin Lutero. Adems la

existencia de numerosos reinos y soberanos que ejercan
autoridad en el interior de sus fronteras determin que
rigieran diversos derechos territoriales, en materia de
divorcio, con anterioridad de 1900.
Con la unificacin alemana la diversidad legislativa se fue
reduciendo. En 1900, con el cdigo civil se adopt una
frmula que conciliar los derechos eclesisticos con las
normas

tradicionales.

Adoptndose

el

divorcio

exclusivamente por hechos culpables, rechazndose el

mutuo consentimiento a la voluntad unilateral.
En 1948 se incorpor causa genrica de culpabilidad, la
falta conyugal grave o un comportamiento deshonroso o
inmoral que produjese culpablemente la perturbacin en
las relaciones matrimoniales como para no esperarse la
reanudacin de la vida en comn digna. Siendo la
jurisprudencia la que en su interpretacin a reconocido
como supuestos de aplicacin la infidelidad (que no
supone adulterio), malos tratos, amenazas, denuncias
infundadas, descuido n la educacin de los hijos o en la

economa domstica, etc. Adems se poda fundar el

divorcio en hechos no culposos como las enfermedades
mentales y de conducta de ella derivada y la enfermedad
contagiosa y repulsiva.
2.2.2. HISTORIA DEL DIVORCIO EN EL PER.
2.2.2.1. EN EL INCANATO.
En tiempos del antigua Per, el matrimonio no era un solo acto, como
ocurre en el mundo occidental, sino un proceso que tiene no menos de
dos fases : el matrimonio inicial, en el cual la pareja trata de integrarse
completamente, el mismo puede concluir o con una ruptura o con su
consolidacin definitiva, a este matrimonio se llama matrimonio inicial o
YANANCHINACUY o TINCUNA KUSPA o SERVINACUY (matrimonio a
prueba); y el matrimonio definitivo de las personas , que llegan al
convencimiento de su identificacin y que, per eso mismo, deciden
confirmar su matrimonio, esta vez por el resto de si vida, a este
matrimonio de segundo nivel se le denomina SAWAY.
El matrimonio SAWAY o definitivo se efectuaba entre quienes haban
contrado el matrimonio inicial (YANANCHINACUY o TINCUNA KUSPA o
SERVINACUY),

que

luego

de

algn

tiempo,

verificaban

que,

efectivamente queran permanecer como una pareja matrimonial por el

resto de su vida. Si en el matrimonio inicial participaban los amigos y
familiares de los contrayentes, en el matrimonio por el Rito del SAWAY
participaba toda la comunidad o pueblo, todas las familias estaban
obligados a llevar presentes, lo mismo constituan en preparaciones
gastronmicas, las mismas que eran distribuidos en todo el lugar de
reunin o cancha. Las ollas estaban dispuestas una tras otras sobre
una esterilla y al costado de cada una de las ollas se ponan pequeos
platitos o chuwas. Luego de los ritos religiosos correspondientes se
daba lugar a la demostracin de alegra comiendo lo que cada uno de los
asistentes deseaba.

Este matrimonio era muy especial porque si los contrayentes mostraban

razones para una separacin, posterior

la celebracin del segundo

matrimonio, esto se converta en un delito que la sociedad sancionaba

con suma dureza; puesto que este rito tena como antecesor al del
matrimonio a prueba y cualquier causal de separacin se deba de tener
en cuenta en el tiempo de prueba, no con posterioridad a este, porque la
formalizacin del matrimonio era sagrada, una separacin posterior era
considerada como una burla para todo el pueblo o la comunidad.

2.2.2.2. EN LA COLONIA.
El divorcio, como tal, est muy ligado al matrimonio, el primero est
supeditado al segundo. El matrimonio en la colonia es la sociedad
legtima del hombre y de la mujer que se unen con vnculo indisoluble
para perpetuar su especie y la obediencia absoluta de la mujer 10.
Desde el punto de vista jurdico el divorcio en la colonia se entenda
como "la sentencia de separacin fsica y social de los dos consortes
(llamada separacin quoat thorum et mensam), pero sin que se
disolviera

el

vnculo

establecido

por

el sacramento del

11

matrimonio ".stos quedaban impedidos de formar nuevas familias.

Durante casi todo el proceso que duraba el divorcio, la mujer era
depositada en casa de un familiar, persona honorable, convento, casa de
retiro o recogimiento que existan en casi todo Lima como en las dems
ciudades hispanas, pues la mujer no poda vivir sola en la sociedad
colonial marcadamente machista.
Lo jurdico envuelve a la sociedad colonial. Desde el inicio de la sociedad
espaola, los dominadores europeos llegaron acompaados, a parte de
10 Recogido de
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/alma_mater/1997_n1314/divorcios.htm
11 "A Lima se le ha llamado "ciudad de monasterios" y en verdad lo fue pues hubo un tiempo
en que estas edificaciones religiosas ocupaban gran parte del casco urbano". UGARTE: p. 73.
1992.

un cura, por algn notario. La vida familiar y sus relaciones dentro del
conjunto de la sociedad no escap a esta realidad. As tenemos que
dentro de los problemas legales, el divorcio es uno de los ms latentes
que,

su

vez,

estaba

regido

por

el

derecho

eclesistico.

El procedimiento para solicitar el divorcio era simple, los demandantes

dirigan al Juez del Tribunal Eclesistico un documento en el cual
figuraban sus datos generales como nombres, apellidos, filiacin, origen
tnico, domicilio, oficio, etc.; posteriormente, las partes pasaban a
exponer

las

razones

por

las

cuales

pedan

el

divorcio.

Entre las causas principales estaban la sevicia y los malos tratos (fsico y
verbal) contra la mujer. "El colonialismo, especialmente porque supone
el fortalecimiento de las jerarquas sociales, tiende a jerarquizar tambin
las relaciones entre hombres y mujeres, y, consiguientemente, a
deteriorar la condicin de las mujeres.

2.2.2.3. EN LA REPUPLICA.
2.2.2.3.1 EN EL CDIGO CIVIL DE 1852.
El Cdigo Civil estableci que "el matrimonio se celebra en la
Repblica con las formalidades establecidas por la Iglesia en el
Concilio de Trento" (art. 156). Durante el proceso de formacin
del Cdigo fue evidente el conflicto entre las tendencias liberales
y

conservadoras.

En

relacin

la

disposicin

sobre

el

matrimonio, Vidaurre propuso en su proyecto incluirlo como

contrato. Tambin debi aceptar lgicamente el divorcio, pero
slo acept incluirlo como separacin perpetua sin ruptura de
vnculo. Dir que " ... a un pueblo soberano no se le dan leyes
sobre sus votos pblicos. El Per no recibira con placer el
proyecto, si presumiese que se mezclaban en l, aunque
remotamente,

doctrinas

que

se

tienen

por

antirreligiosas.

Trabajen an los filsofos en propagar la luz. Tal vez antes que la

noche me deje en una oscuridad eterna, presenciar con

satisfaccin, derogadas algunas leyes que voy a proponer... 12. El
proyecto de Vidaurre no fue tomado en cuenta, no poda
prosperar por su anticlericalismo que laicalizaba el matrimonio,
omita toda referencia sobre los sacerdotes y atacaba la
herencia.

2.2.2.3.2 EN EL CDIGO CIVIL DE 1936.

2.2.2.3.3 EN EL CDIGO CIVIL DE 1984.
2.2.3. ETIMOLOGIA DEL DIVORCIO.
2.2.4. CONCEPTO Y DEFINICION DEL DIVORCIO.
2.2.5. DENOMINACIN.
2.2.6. CRITERIOS.
2.2.6.1. TESIS ANTIDIVORSISTA.
2.2.6.2. TESIS DIVORSISTA.
2.2.7. TEORIAS DEL DIVORCIO.
2.2.7.1 DIVORCIO SANCION
2.2.7.2 DIVORCIO QUIEBRA.
2.2.7.3 DIVORCIO REPUDIO.
2.2.7.4 DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO.
2.2.8. NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO.
12 Basadre 1937 Pgs. 327 a 338

2.2.9. CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO.

2.2.10 CLASES DE DIVORCIO.
2.2.10.1. DIVOCIO RELATIVO O SEPARACIN DE CUERPOS.
2.2.10.2. DIVORCIO ABSOLUTO O VINCULAR.
2.2.11 CONSECUENCIAS DEL DIVORCIO.