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DCIMA STIMA LIO

Direitos humanos*

Desde a quinta lio e na lio precedente sustentei etentei


mostrar que a moral do respeito universal e igualitrio a nica
moral que pode ter uma pretenso plausvel de realizar a idia de
um ser humano bom (parc eiro de cooperao). Nisto es
implicado que o comportamento moral consiste em reconhecer o
outro como sujeito de direitos iguais; isco significa que s
obrigaes que temos em relao ao outro correspon dem por sua
vez direitos,
At o momento, porm, no esclareci o que isto significa.
Estamos autorizados - assim pode-se perguntar - a aceitar que
aqueles em relao aos quais temos obrigaes tm ago como
direitos correspondentes (s obrigaes)? O que significa ter um
direito?
Eu deveria clarear de antemo que, ao se falar de direitos que
os sujeitos tm, entendem-se os assim denominados direitos
subjetivos, como so designados na jurisprudncia alem e
romana, por causa da ambigidade da palavra "direito (iiis, droit
etc.) que existe nestas lnguas. No alemo no apenas falamos de
direitos dos sujeitos, mas, p. ex., do direito civil

traduo de Alosio RuedeiL

ou direito penal, ou tambm, de direito e ordem; no ingls faiase em 44law, e o discurso de nghf no neste sentido ambguo,
de modo que no se exige a o complemento subjetivo.
Entretanto tambm no ingls oscilam juntamente outras nuances
de significado, assim como no alemo correto (rchtig), de
direito (rechtens), que igualmente devemos manter distantes
quando se Ma de direitos subjetivos. De uma vez por todas devese evitar o equvoco de que por direito subjetivo' se entenderiaalgo subjetivo, no sentido de ser-as- sim a partir-de uma
perspectiva subjetiva. O direito subjetivo designado desta
maneira apenas por ser o direito de algum, portanto, de mm
sujeito. Isto estio normalmente uma questo absolutamente
objetiva. Se algum me prometeu algo, eu tenho objetivamente o
direito - o direito subjetivo - de que .ele cumpra a promessa.
A pergunta diretiva desta lio portanto: o que significa
que s obrigaes morais correspondem direitos morais . Isto ento
acrescenta algo de novo? E o que este novo? Esta questo
tambm nos conduzir ao conceito dos direitos humanos, que um
conceito centrai da moral poltica. Por juzos de mo ral poltica
compreendo aqueles nos quais se decide sobre o ser-bom e sermau de um Estado, de maneira anloga como em juzos morais
sobre indivduos: tambm aqui os termos bom e mau, ou as
correspondentes palavras da necessidade prtica, sero
empregados no sentido absoluto, como elucidei anteriormente.
Tambm estes juzos so de maneira anloga fundamento para
emoes morais, ao menos para o sentimento de indignao.
H pouco foi apresentada a pergunta de J.L. Mackie ! , se no seria
mais correto construir a moral em gera! sobre o con-

1.

'"Can there be a ri<? oased moral theory?\ por mim citado, conforme: Waldron

(ed.), Theories ofRilus* Oxford, 948. p.

168- 18! .

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ceito do direito subjetivo, em vez dos conceitos fundamentais do


kantismo e do utili arismo, o conceito das obrigaes e o da
utilidade coletiva. Mas esta oposio s faz sentido em relao ao
utilitarismo. Designa-se mormente o utilitarismo como uma moral
tefeoiogica. i. , orientada para algum fim (objetivo) (do-grego
telas), e aqui agora de fato pode-se dizer que, em relao a isto,
ema morai baseada em direitos representa uma clara oposio.
proposta de relacionar a moral com direitos uma contraposio
para o utilitarismo. A considerao dos direitos inalienveis de
todos um conceito teleolgico que est em oposio ao conceito
da utilidade coletiva (a ser ajustada entre os indivduos). A
oposio ao kantismo, porm, no se evidencia imediatamente.
uma deturpao de Kant apresentar sua posio como a de uma
obrigao por .obrigao, como o faz Mackie (171). A 2- frmula
do imperativo categrico de Kant mostra que e como tambm para
ele a obrigao tem um contedo teieoldco. e este pode-se
compreender per- feitamente como consideraco dos direitos dos
outros. A con- trastao entre tica teleolgica e deontolgica, que
se costuma fazer na tica anglo-saxnica, no to significativa
como parece, porque toda mora! tem afinal um irredutvel
componente deontolgico. Tambm o utilitarismo no pode
deduzir do citado objetivo a ser buscado a convico de que ele
deve ser buscado. Eu penso alm disso que Mackie se engana ao
acreditar que o primado moral do conceito do direito poderia ser
compreendido de tal maneira que, como conceito fundamental,
pudesse substituir o da obrigao (170). Isto no possvel porque
o conceito de obrigao moral baseia-se por sua vez no de uma
determinada sano; e o discurso sobre direitos ficaria no ar sem
correlao com o discurso de obrigaes, assim definido.
Formalmente somente- possvel cons- tmir o discurso sobre
direitos com'base no discurso sobre obrigaes, e se, quanto ao
contedo, o conceito do direito-se de - monstrasse como o primeiro,
ento, isto - como ainda vetemos
- s poderia ter o sentido de que a pergunta sobre quais as

obrigaes que existem resolvida a partir dos direitos e de que r


H' direito correspondem diversas obrigaes, no existi \o ac-^i
uma correlao um-por-um.
Para compreender o que afina! deve ser entendido por direito
e, conforme isto, por direito moral, temos qiie - como primeira
larefa - nos entender a respeito do sentido daqueles direitos
subjetivos que ainda no tm um sentido mora! ou legal, ou em
iodo caso no precisam t-lo. Fala-se aqui de direitos especiais ou
pessoais, em oposio aos direitos gerais, dos quais ento se trata
no direito e na moral. Este direito especial concedido, p. ex.,
atravs de uma promessa, ou tambm quando eu empresto algo a
algum. Estes direitos so sempre instituidos atravs de um ato
lingstico - no qua! eu, por exemplo, digo i4eu te prometo, eu te
empresto - e atravs disto simultaneamente estabelecida uma
obrigao correlativa, que agora, porm, a obrigao face a uma
determinada pessoa. Por exemplo, se prometo a algum que
chegarei amanh, ento me comprometo em relao a esta pessoa a
vir amanh; isto significa: eu ihe concedo o direito de cobrar de
mim o cumprimento da promessa, inversamente, quando empresto
algo a uma pessoa estabeleo para ela, atravs deste ato lingstico. a obrigao em relao a mim: devolv-lo; concedi- me
desta maneira o direito de obter de volta o emprestado.
Como a criana aprende aquilo que se quer dizer com a
expresso eu prometo 1? A me tentaria explicar para a criana,
que quando ela (me) emprega este termo, ela d criana a
autorizao de exigir o cumprimento da promessa. E a criana
pode aprender a faz . mesmo. A m~e - falando em linguagem
figurada - d criana uma rdea na mo, na qual ela se amarrou:
e a criana agora aprende que pode puxar a rdea conforme deseja,
mas que tambm pode solt-la. Esta ltima possibilidade
designamos como renncia ao cumprimento da exigncia do
direito (no ingls existe para isto uma palavra prpria: to waive
ones right).

Podemos designar isto coiro um ioao de concedei . acsuW

JF W

mir um direito. A criana compreendeu o que um direito deste


tipo e a correspondente obrigao relativa, quuirdo ela
compreendeu, como a me tem de reagir, diante do procedimento
que ela (criana) toma,. O que agora significa este muss (tem
de"5)? Cerco em tocos 0.* medos de emprego do "leni de (c.
segunda lio), tambm aqui deve-se perguntar qual e a sano no
sentido mais amplo do termo. Deve-se por conseguinte perguntar o
que acontece se a criana nio reage como ela tem de reagir. .Aqui
no basta simplesmente descrever o que acontece empiricamente.
Pois mais aprendemos empiricamente ao mesmo tempo, quando p.
ex. aprendemos 0 jogo da promessa, que moralmente mm
descumprir a promessa. Isto significa que aprendemos que aqui se
reage-com a tpica sano morai.. Precisamos contudo poder dizer
4i
mau quebrar a promessa, o que pressupe que compreendemos
o que significa cumprir ou quebrar uma promessa, independente de
isto ser mau. Tambm numa sociedade na qual no houvesse moral
- se podemos imaginar uma sociedade deste tipo - possvel fazer
uso da instituio de fazer-promessas, e da mesma forma do
estabelecimento dos outros direitos especiais e correlativas
obrigaes. Se portanto a me quisesse explicar para a criana
apenas a promessa como tal, ela teria que reter para si todas as
apreciaes morais. Neste nvel mais simples, a sano apenas
consiste no fato de a regra do jogo ter sido infringida. Portanto, se
a criana no mantivesse a sua promessa, a me apenas poderia
dizer: assim, ento tu nem sequer jogas este jogo, e a nica
sano ulterior ento seria - como sempre num jogo - que a me
por sua vez no seguiria jogando este jogo com a criana.
Portanto, antes de todas as apreciaes morais, a criana agora
teria aprendido o. que significa ter direito e ter poder ( Vollmacht),
natura! men te sem empregar estes termos. Isto consiste em ela ter
compreendido que se cobrar os seus direitos, a outra pessoa tem de
- "tem de no sentido das regras

des.ejeg. ~~ z8~: --a a abeira. O cu- agora resulta disto para


o conceriD de um reto subjetivo, pr suposto que podemos
considerar os dirakos especiais como a forma prototpica? em
poder (Vo^hnccr me no caso mais siirtc-es wstraido enrre
X12S cesso^s afrr\s de um ato lingstico: uma pessoa o
concede o?! a ri mesma (como no emprestar algo a algum) ou a
outra pessoa (como numa promessa). E desta maneira ela sempre
coloca a outra pessoa numa obrigao relativa. Expressamos esta
obrigao relativa ao dizermos eu he fico devendo Isto (no
sentido litera!, quando algo me emprestado), ou tambm
drnpesmente: a respeito disto tenho obrigao com ele. Esta
obrigao, porm, no apenas relativa s pessoas, como quando,
p. ex., falamos da obrigao dos pais para com o sen filho, mas ela
tem ao mesmo lempo a peculiaridade de poder ser suspensa
(abrufhar) e ser cobrada, mas tambm de ser anulada pela pessoa
para com a qual (e somente atravs da qual no havendo outras
complicaes) ela existe.
Dissemos anteriormente que direitos deste tipo so em si e por
si pr-morais e pr-legais. Agora porm nos podemos esclarecer
que os diversos tipos de obrigaes podem sobrepor-se. Se
consideramos moralmente mau quebrar uma promessa. ento isto
significa que existe uma obrigao moral no-relativa, a saber: a
de cumprir a obrigao relativa que temos para com aquele ao qual
fizemos a promessa. Podemos analogamente dizer que ento o
direito do outro fortalecido atravs de um direito moral? At o
momento no, pois ainda no sabemos de modo algum o que um
direito moral. O fortalecimento moral do direito especial d-se por
enquanto somente mediante a sobreposio da obrigao relativa
pela obrigao moral. E uma situao bem anloga quando obrigaes e direitos so fortalecidos atravs de uma sano legal; por
exemplo: o cumprimento de um acordo - entende-se por acordo
uma promessa recproca - pode por sua vez ser apqiado pela
sano jurdica. Fala-se ento de um contrato. (Tambm j se pode
empregar no senado lato o termo contrato" como

tal para o acordo. O que, p. ex., se entende intemacionamnte pelo


direito expresso por pacta sunt servanda e que no apoiado por
sanes?) Os nveis moral e legal podem por sua vez sobrepor-se
um ao outro, A norma mora! acordos tm que ser cumpridos (no
sentido moral do termo) pode tomar-se fundamento de uma
correspondente eoraia penal, e o direito contratual pode,
inversamente, ser julgado moralmente.
Isto nos conduz a importante distino entre direitos especiais
e direitos gerais. Faz sentido no s alicerar os direitos especiais
atravs de correspondentes direitos gerais, morais e/ou legais, mas
tambm de relacionar com direitos partes de outras normas morais
e legais? Esta ampliao no est isenta de dificuldades,
considerando que com base nos direitos especiais agora chegamos
a conhecer peculiaridades especficas implicadas no discurso sobre
direitos - direitos so relativos e pedem ser cobrados. Se eu tenho
um direito moral ou legal sobre algo. teria que existir, assim
parece, uma instncia moral ou legal de cobrana. Como esta
instncia deveria ser pensada, muito mais fcil de ser visto no
direito do que na moral: ter um direito legal sobre algo parece
significar que existe uma instncia jurdica junto qual este direito
pode ser cobrado.
Mas que sentido tem afinal falar de um direito sobre algo?
Na jurisprudncia faia-se aqui de um ius in reni\ em oposio ao
direito relativc-s-pessoas do direito especial, designado como
ius in perse-* ar'~. O que p. ex. significa que eu tenho um direito
proprie \1e, integridade fsica, etc.? Parece claro que tambm
este direito tem que ser relativo-- pessoa apenas de forma velada,
mas como deve ser compreendida esta relao com a pessoa?
Podemos compreend-la em analogia direta com a relao que
existe nos direitos especiais

2. Cf. R. Alexy. theorie der Gntndrechte. Baden-Baden, p. !72s; J. reinberg.


Duties. RightS and Ciai ms, American Pluiosophicai Qiuineriy 3 <! 966).. p. I39.

- como o propce Ale-y de modo que ter direito a alguma coisa'


significa que o Estado est sob a correspondente obrigao
rsiva? Mas tamoem no dizemos que, se temos este dimito, a
ningurt permitido viol-io? Neste caso .o destinatrio da
exigncia vinculada com o direito seriam todos, the world ai
large \ como diz Feieberg. Mas so todos ama instncia .de
cobrana? Desta maneira isto poderia sugerir que a relao com as
pessoas, dada por um ius a rem, tivesse que ser compreendida de
duas maneiras: como uma exigncia para todos e como exigncia
ao Estado {como seo representante). Mas como se deveria
compreender este e? Alm disso, no se confunde aqui ema
compreenso especificamente legal e um a especificamente moral
do ius ad remi
Contudo, como se deveria compreender um direito moral sem
uma instncia de cobrana? Desta maneira poder-se-ia pensar que
uma compreenso da morai relacionada com direitos aponta por si
mesma para uma realizao numa ordem jurdica. O 'todos, aos
quais se dirigiria a exigncia moral - caso ento se possa apoiar em
direitos no seria apenas a comunidade moral como falei dela at
aqui, mas .eria a comunidade enquanto se pode apelar a eia como a
uma instncia, a qual pode executar judicialmente o seguimento
das normas morais.
H. Bedau. para esclarecer o que significa faiar de direitos
humanos, props num artigo, "International Human Rights*,
comparar trs modelos de sociedade. A primeira sociedade se ria
uma sociedade na qual de modo algum se faiaria de direitos gerais,
mas somente de obrigaes, como no Antigo Testamento, Aqui eu
tenho que complementar que tambm uma sociedade deste, tipo
conhece a instituio da concesso de direitos

3. !n: T. Regan und D. Vande Vcer cX And J:isncs *dr AU. Tptowa (USA), 1982, p.
. 287-307. aqui 27-r'.

especiais; nem sequer possvel pensar uma sociedade humana


sem esta instituio. O segundo modelo de sociedade de Bedau j
conhece direitos gerais, os quais contudo so concedidos pela
ordem jurdica e esto vinculados a peculiaridades e papis
especficos das pessoas em questo. Por fim, ao terceiro modelo de
sociedade, todos os seres humanos, independente de todas as
peculiaridades e dos papis especficos, teriam determinados
direitos simplesmente enquanto sao seres humanos.
Vinculam-se com o ltimo passo de Bedau dois passos: a
passagem de direitos legais para direitos morais (que tambm
podem ser desiguais) e a passagem de direitos gerais especiais para
direitos universais. Mo terceiro passo de Bedau mostra-se contudo
uma outra dificuldade, alm da anteriormente citada, que parece
estar ligada ao discurso sobre direitos morais - e ento sobre
direitos humanos. Baseados nos direitos especiais ns vimos
no.apenas que direitos podem ser cobrados, i. , que tm um ou
muitos) desinatrio(s), mas tambm que parece fazer parte de sua
essncia que eles so criados, concedidos. O que porm ento pode
significar que seres humanos 4tm determinados direitos
simplesmente porque so seres humanos?
Vocs poderiam objetar que talvez no seja correto contar,
tambm nos direitos gerais, com todas as caractersticas essen ciais
que encontramos nos direitos especiais. Talvez sejam diremos
gerais e de modo particular direitos morais, algo essencialmente
diverso e o conceito de direito subjetivo poli- valerle. Mas mesmo
que no tivssemos que esclarecer os direitos gerais a partir dos
direitos especiais, que so de compreenso mais fcil, parece
estranha a concepo que simplesmente poderamos ter certos
direitos. O que significa ter um direito que no foi concedido?
Tambm aqui o discurso sobre direitos legais oferece dificuldades
menores, uma vez que num direito legal est claro que algum tem
um direito na

medida que este lhe foi concedido, neste caso pela : rdemjurdica.
Tambm nesta perspectiva a unidade conceiraai em reao aos
direitos especiais pode, por consegui;.:e. ser compreendida mais
facilmente nos direitos legais do cue nos corais.
Para acentuar o fato de que nos direitos morais se irara
daqueles direitos que ns temos, e que no aperas nos so
concedidos por alguma ordem jurdica, a primeira tradio
moderna dos direitos humanos tem falado de direhz r naturais_
Isto soa como se tivssemos nascido com estes direitos e os
tivssemos assim como temos rgos, ou como se cs carregssemos como gros de ouro em nosso corao. Um senrio
compreensvel podia ter este discurso, na melhor das hipcie- ses,
numa viso teolgica. Desta maneira diz na declarao da
independncia norte-americana, que todos os seres humaros foram
""providos por seu criador de certos diretcc s inalienveis.
A razo de esta concepo teolgica parecer de compreenso
mais fcil decorre naturalmente do fato de que agora :rn> bm os
direitos que temos por natureza ou de arcemc" c
concedidos: so concedidos por Deus. Mas afinal esia :repreenso
tambm apenas uma aparncia. Pois :ar.:o nos - reitos especiais
quanto nos direitos legais essencial que a instncia que concede
os direitos seja idntica quela jura: qual eles podem ser
cobrados. Os direitos concedidos por Deus contudo no podem ser
cobrados junto a ele. Portanto, a czn- cepo teolgica dos direitos
humanos como instiraidos ~or Deus somente pode ter o sentido de
que Deus estabeleceu a ordem moral como um todo, i. , a
humanidade como urra comunidade moral, cujos membros
podem..cobrar-se murui- mente estes direitos: ele teria criado todo
o sistema i:s dire:::s e das obrigaes recprocas. No entanto, os
direito s ento s> mente teriam o seu sentido especfico enquanto
cir^ ::?s nr, ~e- dida em que os membros da comunidade se rec:
nhecerem

mutuamente. Disso, no entanto, no decorre que teremos que dizer


que os direitos so reciprocamente ccnc rd idos por estes membros
da comunidade morai que se reconhecem um ao outro, e que Deus
somente pensado como aquele que per sua vez fundou esta
comunidade - e por consegLv.te a mor?
Urna metfora enganadora parecida com a dos direitos morais
como direitos naturais o discurso kantiano de um lor absoluto
de todas as pessoas, recentemente assumido por G. VIastos 4.
VIastos no fundamenta esta concepo do valor absoluto de
todos os seres humanos; pensa contudo que ela est na base de
nossa conscincia de direitos humanos inalienveis.'Nesta medida
ele ainda vai mais longe do que Kant porque para Kani a
concepo do ser humano como fim em si fiinda-se na razo: por
isso ela no est fcantc na base dos direitos e das obrigaes
morais do que se e!a se identificasse com a conscincia de que
estes (direitos e obrigaes morais) existem, ou seja. se
identificasse com a moral do respeito universal.
No porm ento mais razovel e mais ciaro renunciar- se
completamente a falar, de modo obscuro, em valores absolutos?
Em VIastos fica particularm^me claro que o nico sentido da
introduo de valores absolutos consiste em apoiar os direitos
humanos, i. , a moral do respeito universal. Mas no perdemos
nada se simplesmente abandonamos a crena no valor absoluto. O
sentido substancial desta crena permanece o mesmo, a saber, que
reconhecemos todos os seres humanos como portadores de
direitos. E agora podemos dizer mais claramente o que ] foi
sugerido na interpretao da concepo teolgica: que, na medida
em que nos colocamos sob a moral do respeito universal somos
ns mesmos que concedemos a todos os seres humanos os direitos
que dela resuUam. Portanto,

4. Justice and fcquality'\ impresso em Waldron (ed.), fheories of Rights, 41-76.

tambm os direitos moris s5o direitos concedidos. A instncia que


os concede - faiando kantianamente - a prpria legislao moral,
cu somos ncs mesmos na medida que nos coloca mos scb esia
legisiao. Devido sua i":bgidade, meihor evitar o discurso
scbre lire: tos naturais: o sea sentido positivo consiste
simplesmente m fato de aqui se tratar de direitos - se afinal os
reconhecermos - que valem diante de toda legislao jurdica
positiva.
Existe naturalmente ago que se perde nesta concepo, e eu
sempre de novo fao a experincia que iso lamentado por
muitos: que a moral perde a base que parecia er enquanto se rinha
a convico de que ea foi instituda por Deus, pela natureza ou
pela razo. Mas um ca apoio naturalmente fictcio. Mesmo que
ele existisse, teria contudo somente este sentido: se eu me sinto
obrigado em relao natureza ou razo, ento tenho que'ser
morai. Mas at que pomo deveramos ter um motivo para nos
reconhecermos como ligados, .anees natureza ou razo ou a
qualquer oinra coisa do que moral? Somente a concepo
religiosa teria um sentido positivo. Mas ela pressupe uma
motivao, em kima anlise infantil, para a qual normativa uma
insrncia ordenada absolutamente 5.
Com isto teramos ento assegurado em relao unidade do
conceito de direito: ambguo dizer-se que todos os seres
humanos ."-m os direitos morais. Tambm os direitos morais
so dire: ,-s concedidos, concedidos pela prpria moral (ou, uma
vez que tambm isto ambguo, so concedidos por ns,

5. No Chile, p. ex.. quando se procura argumentar desta maneira, objeta-se: "Mas a que
podemos ento apelar, para que no se repiia o acontecido? Mas Hitier. Stalin e Pinochet e
seus carrascos deixaram-se impressionar to pouco por estas instncias de apelao quanto
pela prpria morai; e a .*,ica maneira pela qual possvel evitar que os crimes sempre de
novo se sucedam conseguir que o maior nmero possvel de seres humanos acredite nos
direitas h;. manos. ou se compreenda moralmente ( ei. tambm P. Sieghartm The Lciwful
R;g : ::s ofMankind. Oxford. I9S5. p. 40).

na medida em que nos compreendemos moralmente). De maneira


mais precisa teramos que dizer agora: se afinal existem direi- is
morais, ento eles so dados desta maneira. Mas eles existem?
Apenas depois que se decidiu de que depende a existncia
desses direitos, teremos um critrio de julgamento para poder* mos
esclarecer: primeiro,- se eles afinal existem e, segundo, quais os
direitos deste tipo que devem ser reconhecidos. Se, pois, os direitos
da moral so concedidos - caso afinal existam -, ento esta
pergunta somente pode ser respondida a partir da donde devem ser
respondidas todas as pes^untas morais, como vimos na ltima
lio: como queremos, a partir de um ponto de vista imparcial, que
todos se comportem? O conceito de direito subjetivo e suas
implicaes constituem sem dvida uma segunda condio
restrifigidora. Estes dois pontos de orientao no so contudo
completamente independentes um do outro. Vimos antes que
poderia trazer dificuldades aplicar ao elemento moral o conceito de
direitos subjetivos, assim como o obtivemos com base nos direitos
especiais e legais.. Mostrou-se entrementes que tambm direitos
morais so concedidos. Contudo ainda fica em aberto se e at que
ponto eles podem ser cobrados. Aqui se poderia pensar que o
conceito de direito subjetivo teria que ser modificado um pouco no
domnio moral: que no poderemos manter no elemento moral todos os aspectos que encontramos nos direitos especiais e legais.
Isto quer dizer que agora podemos deixar em aberto se ternos que
distinguir entre um conceito mais fraco dos direitos subjetivos e
outro mais forte, e se no domnio moral somente vale o mais fraco.
Este o lugar onde a questo conceituai se divide com o critrio
moral de julgamento: Pois a partir do critrio de julgamento que
se deve decidir se o discurso sobre direitos morais afinal pode ser
desejado a partir de um ponto de vista imparcial como tambm se a
partir deste ponto de vista desejvel que compreendamos os
direitos morais tambm como direitos no sentido forte.

Diante das consideraes conceituais iniciais e inseguras


temos agora um itinerrio claro. A primeira questo se afinal
existem direitos morais. E para isto basta compreender o discurso
num.-sentdo fraco. Como fraco agora podemos designar aquele
conceito de um direito subjetivo universal, segundo o qual este no
pode ser cobrado. O que d sentido falar em direitos na moral, ao
menos neste sentido fraco? Eu tenho, p. ex., o direito de no ser
lesado, e este ius in rem significa que todos os outros so obrigados
a no me lesar. Quando aqui falamos em direito, o que se diz mais
do que, que todos tm a corres pondente obrigao? Primeiro, que
agora cada um no apenas tem a obrigao de-se comportar de tal
e tal maneira diante de mim, mas que reconhece como base desta
obrigao o direito relativo que eu tenho em relao a ele (bem
como em relao a todos os outros). Por isso tambm podemos
dizer que ele deve proceder de tal maneira em relao a mim. No
posso, em verdade, cobrar o meu direito, mas posso exigi-lo como
algo que me compete e que no depende da benevolncia dos outros. Aqui tambm aplicvel a metfora da rdea. Se reconhe cemos o outro como sujeito de direitos, ento o pensamos como
tendo em suas mos indefinidamente muitas rdeas invisveis, nas
quais estamos amarrados enquanto membros da comunidade moral
e das quais, no caso, ele nos pode lembrar.
Isto talvez no seja muito, mas alguma coisa. O ouro agora
visto como sujeito de direitos e no apenas como mero objeto de
nossas obrigaes; compreendemos nossa obrigao como um
reflexo do seu direito. E se agora nos perguntamos se este
fortalecimento da morai ^esejvel a partir da perspectiva
imparcial dos afetados, ento a resposta somente poder ser
formulada positivamente, e por isso estes direitos (assim pode-se
concluir rapidamente para a existncia) exlsan, e eu, portanto,
tinha razo para assim compreender de antemo a morai do
imperativo categrico. No entanto geralmente tam bm se acentua
mais aquilo que de fato estava j contido no imperativo categrico:
que de agora em diante tudo ser julga-

do a partir da perspectiva daqueles que tm os direitos. No


obstante o conceito do direito esteja baseado no da obrigao,
acontece que, quanto ao contedo, as obrigaes resultam dos
interesses e das necessidades e dos direkos que deias emanam: os
direitos resultan das necessidades, se istc parecer como desejvel
num julgamento imparcial.
Observemos agora ainda que, se olharmos a obrigao a
partir da perspectiva dos que para ela esto legitimados, obligados
ou dos justificados {BerechgteiiL ocorre uma relao recproca
inversa entre um e todos.. Aquele que obrigado, obrigado em
relao a todos. Aquele que tem legitimao tem seus direitos
face- a todos, isto pode parecer inicialmente secundrio, uma vez
que os direitos e as obrigaes parecem existir nos em fimo dos
outros. Isto porm no est certo, porque, p.. ex., crianas
pequenas somente tm direitos e no tm obrigaes. A
reciprocidade somente existe no ncleo da comunidade morai; na
periferia somente h direitos, e em nenhum lugar apenas
obrigaes.
Agora, porm, chegamos ao ponto em que podemos dar o
passo decisivo em relao questo, se direitos morais fortes
tambm so, primeiro, pensveis e, segundo, desejveis. A fraqueza peculiar do conceito de direito moral, como o apresentei
antes, consiste nisto: aquele que tem o direito, de fato pode exigilo, mas no dispe de nenhum instrumento para dar fora a esta
exigncia alm do apeio ordem moral. As rdeas so constitudas
de um material muito etreo, enquanto que nos direitos especiais
pode-se ao menos dar fora a sua exigncia, considerando que de
outra forma se quebraria o jogo, e nos direitos legais a sano j
de si pblica. O fato da exigncia da observncia dos direitos
morais existir para todos enfraquece ainda mais estes mesmos
direitos na perspectiva daqvele que os possui, porquanto cada qual
pode dizer para si mesmo: se eu no o prejudicar, algum outro o
prejudicar. At o momento no existe uma instncia que
providencie para que to-

dos cumpram suas obrigaes e junto qual eu possa cobrar os


meus direitos.
Pode-se agora dizer: a partir do meu direito, p. ex., integridade fsica (ou corporal), resulta, alm da exigncia que eu
tenho em relao a todos individualmente, uma exigncia para
todos comunitariamente, a saber, de me proteger e conjuntamente
criar uma instncia onde eu possa-cobrar meu direito e onde este
recebe a sua fora. Haveria portanto ema obrigao moral para a
criao de uma instncia legal como representao unitria de
todos e isto significa: resultaria (a .ser definido a partir da em suas
tarefas) uma exigncia moral para a criao de um Estado. O
direito morai pode, portanto, ser perfeitamente compreendido no
sentido forte, mas somente de tal maneira, que da resulte uma
obrigao moral coletiva, uma correspondente instncia jurdica a
ser institucionalizada. Precisamos por conseguinte nos perguntar
mais, se este reforo legal do direito moral desejvel.a partir da
perspectiva imparcial de cada um. Aquele que quer ter um direito a
X, no apenas quer que outros sejam individualmente obrigados a
no disput-lo com ele, mas quer que os outros tambm sejam coletivamente obrigados a proteger o seu direito; pois um direito no
protegido vale pouco. Segue, portanto, que de fato tambm existe
nesta ordem moral o direito rnorai forte, que implica em um
correspondente direito legal.
Esta justificao moral do Estado distingue-se daquela
justificao habitual do Estado a partir do interesse egosta de cada
um. Neste primeiro nvel, porm, as duas maneiras de justificao
dirigem-se, quanto ao contedo para a mesma direo. porque em
todos que por motivos contratuaiistas se unem num Estado
podemos pressupor que tm estes interesses. O Estado, assim como
ele resultou neste primeiro nvel no qual primeiro eu apenas
considerei a proteo dos assim denominados direitos de defesa,
inclusive idntico quele da fundamentao liberal-contratualista
do Estado. Tambm em

377

Locke a proteo dos direitos de defesa - tambm vistos por ele


como direitos morais - e a introduo de um corresponden te direito
penal, fornecem a fundamentao do Estado. No entanto, veremos
em seguida que como a moral do respeito se distingue do
contratualismo, separar-se-o logo os caminhos da fundamentao
do Estado, conforme resultam, respectivamente, da perspectiva
moral ou da perspectiva contratualista.
Um poeto no qual j se distingue aqui .o conceito moral do
contratualista .que o contratualista precisa deslocar completamente o direito para a relao do detentor do direito com o
Estado, como o vimos antes em Alexy, enquanto que a fundamentao moral precisa prever uma dupla irradiao dos direi tos:
primeiro o direito existe em relao a todos os outros indivduos, e
s secundariamente, na medida que estes indivduos no cumprem
suas obrigaes, portanto subsidiariamente, o direito existe face ao
Estado. No que segue ainda sero retomadas diversas vezes estas
duas relaes, das quais a segunda s surge quando desaparece a
primeira, portanto subsidiariamente. Se eu faio de uma dupla
irradiao, isto simplesmente tem o sentido de que o direito
relativo existe primeiro em relao a todos, individualmente, e em
segundo lugar, subsidiariamente, em relao ao coletivo. Apenas
neste segundo nvel o direito pode ser cobrado, mas isto tambm
suficiente. Como mostrou Henrv Shue - a quem devo a referncia a
estes dois nveis de obrigaes, que sempre correspondem a um
direito - fica mal para um Estado quando o primeiro nvel est
muito corrodo; na medida que isto for o caso, o Estado ter que
tomar-se um Estado policia!. 6 Shue tambm mostrou alm disso
que ainda existe um terceiro nvel de obrigaes que resultam de
um e mesmo direito, a saber, a obrigao de ajudar queles que,
no obstante a proteo, lhes acontece o

6, H. Shue. Basic Rigfns. Princepton. iVrX p 62.

mal (p. 2s, p. 6s). Esta obrigao, a qual, urna vez que a tarefa
grande demais para os individuos, deve igualmer.-e ser empreendida primeiro como uma obrigao do coletivo, do Estado,
parece igualmente passar no teste mora! da desejabilidade, a partir
de um a perspectiva imparcial; por conseguinte, tambm neste
sentido o direito moral tem que- ser pensado como foitaecido.
Aqui, porm., j nos encontramos no lugar onde se exige-mais do
Estado do que ocorre na.tradio liberal
Esclareamos ainda ema outra curiosidade da teoria liberal
dos direitos humanos que no resulta do princpio contratual ista.
Os direitos humanos so compreendidos nesta tradio
primeiramente como direitos de defesa face s intervenes do
Estado, e s com muita hesitao so tambm compreendidos
como direitos universais proteo. Isto somente pode ser
compreendido a partir da histria pr-revom- .cionria do
aparecimento dos direitos humanos Cana Magna, etc.), onde
ficaram abertos os fins do prprio Estado. No entanto, por mais
decisiva e importante que seja aquela proteo dos direitos
humanos, referida exclusivamente s violaes do prprio Estado,
a comear com o direito de no ser arbitrariamente preso e o
direito a um processo honesto idue process), esta restrio contudo
ento no tem mais sentido, se o Estado uma vez compreendido
como uma organizao dos prprios cidados, que o fundam para
guarnecerem reciprocamente os seus direitos".

7. A histria pr-revolucionria dos direitos humanos na jurisprudncia alem esclarece de


que maneira esta se prende com particular obsesso a e~a concepo unilateral, a qual
propriarn.T.ze ja foi vencida no liberalismo, como

>c

ia

apresentao de Aiex^ Essencialmente mais ponderada ou rrais oscilante ne^ta


perspectiva a concepc: jc; aefende. em seu livro introdu:ric 7.c f s ofMankind (Oxford.
1'5 . P. Sieghart, o expert ingls para G irei to lumano internacional e autor de -\al
Law of Human Rights, Oxford. 1983.

Que Alexy s ^m muita dificuldade reconhece tambm estes


direitos er. cia, que servem para a proteo do cidado em
face dos outros cidados 8, tem certamente ainda uma outra razc,
que o Estado deve ter o menor custo possveL Mas, juridicamente
compreendido, o interesse mim Estado mnimo apenas consiste,
inclusive na tradio liberal, no fato de o Estado servir
exclusivamente aos interesses (compreendidos entretanto nem
sentido puramente negativo) de seus cidados. Mas, como j o
disse com expresso Shue (35s), por si uma fico a idia de que
existem direitos aos quais o Estado simplesmente s pode atender
incluindo a, _ para si,-todas as intervenes. Mesmo .se os
direitos s se restringissem queles direitos contra as intervenes
do Estado, este mesmo Estado, atravs da organizao de
instancias correspondentes, etc., teria que fazer aigo pela proteo
dos cidados; teria que assumir alguma coisa. Visto a partir de
ema fundamentao moral do Estado, da proteo dos direitos dos
cidados, parece evidente que, por razes de direitos humanos, o
Estado seja obrigado a instituir uma jurisdio penal. Uma vez
concedido isto, no se pode contudo ver como, na base do
reconhecimento dos mesmos direitos, o Estado no seria alm
disso obrigado, novamente de maneira subsidiria, a ajudar
positivamente aqueles que ele no pde proteger. E preciso
observar que at o momento ainda sempre e exclusivamente se
trata da garantia da integridade fsica, conquanto esta tenha sido
ferida por indivduos, dos quais o Estado no pde proteger seus
cidados.
Evidencia-se entretanto logo um outro passo, corretamente
proposto por Shue (57): o Estado tambm obrigado a ajudar a
seus cidados em relao sua integridade fsica, quando estes
no forem violados por outros cidados, mas atingidos, p, ex., por
catstrofes da natureza. Este certamente o primei ro passo que
extrapola claramente da tradio iiberal dos direi-

8. Cf. pargrafo sobre direitos de proteo*, p. 41 Os.

tos humanos. Ele contudo se d como necessrio a partir da


perspectiva moral, a partir da perspectiva imparcial da desejabidade de qualquer um. A perspectiva moral pois, no pode ser
compreendida como se fosse possvel conduzir os interesses dos
no-afetados e dos afetados a urna harmona, a um compromisso isto seria um poeto de vista conirarualista mas tambm o noatingido julga, na medida que ele assume o poeto de vista mora!,
que preciso ajudar aquele que atingido pela m sorte.
Isto agora parece to evidente que preciso perguntar-se
inversamente por que isto no foi visto na tradio liberai. O
motivo no pode irais estar ra compreenso do direito, mas
apenas na moral que est na siia base. Este caso, pois, distin- guese do anterior somente atravs disto: no caso anterior os afetados
foram lesados- por outros, enquanto que no atuai so apenas
necessitados. Os dois casos distinguem-se, portanto, apenas atravs
daquilo que deu origem necessidade de ajuda. At que ponto
deve um direito basear-se em restabelecimento e no na ajuda
como tal? Uma vez que todos os direitos que temos face ao Estado
custam alguma coisa e so por conseguinte direitos eficazes, no
havendo neste sentido direitos puramente negativos, a pretensa
distino entre direitos negativos e positivos face ao Estado aponta
para uma correspondente distino dos direitos morais no sentido
fraco, L , em relao aos indivduos; e isto quer dizer, aponta para
a distino de obrigaes negativas e positivas de indivduos. Esta
distino de fato existe na perspectiva dos indivduos que tm
obrigaes, simplesmente porque posso cumprir minhas obrigaes
negativas para com todos, enquanto que as positivas apenas posso
cumprir com relao a alguns poucos. Contudo j vimos
anteriormente que questes morais, desde que vistas como
questes de direitos, precisam ser decididas a partir da perspectiva
dos afetados, e na perspectiva dos afetados no existe uma
distino to essencial, no sentido de indicar se sua integridade
fsica foi violada por outros seres humanos ou por

outras circunstncias; por isso preciso dizer: todos os outros tm


a obrigao de se unir e remediar o Estado, ou de redefinir
moralmente o Estado existente.
Podemos esclarecer melhor a situao no caso das crianas,
que de antemo so necessitadas. e de inicio inclusive
absolutamente necessitadas. Todos ns, tambm os representantes
do tack of moral sense, comeamos coroo crianas. Uma criana
acaso no tem direito a apoio: proteo, sustento, um ambiente
adequado, no qual possa crescer e prosperar, etc/? Desconsidera-se
com tanta facilidade este fato to evidente, apenas porque
normalmente so os pais que assumem esta obrigao positiva.
Mas acaso no somos da opinio que, se os pas no conseguem
cumprir sua obrigao, ns outros por conseguinte a sociedade - o
Estado temos a obrigao de tomar deles as crianas e assumi-las e
da mesma forma responsabilizar-se subsidiariamente por elas,
quando as crianas no tm pais? A alternativa desamparo e
morte. Tambm aqui o Estado s precisa entrar subsidiariamente.
Mas isto naturalmente no significa que o direito face sociedade
apenas exista provisoriamente: ele existe sempre e consiste
exatamente no fato de a criana ter de ser ajudada
subsidiariamente pela sociedade, o que vale da mesma forma para
todos os outros grupos de pessoas necessitadas de ajuda.
Na perspectiva de uma criana pequena o direito primrio o
direito positivo e o fato de que alm disso ela precisa ser
protegida contra violaes est includo no direito positivo. Mas
no precisamos ento dizer que, numa perspectiva do direito, os
direitos positivos so mesmo os primrios, e que eles somente no
se aplicam em todas as situaes onde a pessoa pode ajudar-se a si
mesma? Esperamos de cada um que possa ajudar a si mesmo, que
de fato o faa. E a maioria tambm o quer. Nisto est o
fundamento para o primado das obrigaes negativas.
Normalmente cada qual quer ajudar a si mesmo e inclusive,
quando est necessitado de ajuda, quer ajudar-se a si mesmo o
quanto pode. Por isso a ajuda, quando necessria.

tem que ser, em orimeira linha, no sentido de propiciar a auoajuda. Isso resu. a da necessidade de autonomia e da obrigao da
resultante de reconhecer a autonomia. (Toda ajuda em demasa, ou
mesmo a ajuda que no demasiada, j incmoda para uma
criana de um ano de- idade; e quase todo idoso, doente oti
deficiente sente a ajuda como humilhante e quer fazer ele mesmo
tildo que pode, passando muitas vezes os limites do possvel
Exatamente por isso, toda ajuda algo que somente precisa ser
dado subsidiariamente, e nisto est a distino para as obrigaes
negativas. Isto contudo no significa que a obrigao s valha
excepcionalmente; apenas sua percepo vale excepcionalmente.
O fato desta ajuda apenas ser evocada subsidiariamente, como
agora ficou claro, iem um duplo sentido: primeiro, slo apenas
necessitados de ajuda aqueles que no podem ajudar-se a si
prprios (aqu inclusive poderia ser omitida a palavra podem,
porque a totalidade daqueles que podem se ajudar e contudo no o
fazem um nmero insignificante; este um problema exagerado
a partir do lado conservador; segundo, onde se trata de individuos
que necessitam de ajuda e nao so referidos grupos inteiros, a
obrigao primeiramente dos familiares - o caso mais claro a
obrigao dos pais -, e somente onde esta obrigao falha mo s
em casos particulares, mas no caso tambm em reiao a todas as
caie ''rias, como em nosso tempo em relao aos idosos) ela passa
para a comunidade, o Estado,
E uma particularidade da moral moderna que primeiro tenhamos que esclarecer aquelas relaes que em sociedades prmodemas geralmente pareciam evidentes 9. A elas resultam com
toda naturalidade da aplicao do princpio kantiano do juzo.
Como ento no foram vistas por Kant? Como nos

9. Cf. Shue. 28.

383

kantianos e em grande parte em todos os moralistas modernos, o


direito fundamenta! ajuda tinha uma existncia to marginal, que
a obrigao de ajudar era vista como supra-rogat- ria
(superemgatorisch) (isto quer dizer, entre outras coisas, que no
existia pretenso de direito) e somente existiria quando no
custasse nenhum esforo especial Devemos responden perqu no
era visto o recurso ao Estado? Mas tambm na moral burguesa
ocorre o recurso ao Estado, contudo com orientao exclusiva.nas
obrigaes negativas. Porqu? Talvez se possa dizer aqui que a
economia capitalista, baseada no mercado, sugere partir da fico normativa para a ideologia do capitalismo - que a sociedade apenas
se constitui de homens adultos e aptos para o trabalho, os quais
normalmente podem providenciar por si mesmos, ficando a
necessidade de ajuda como um fenmeno marginal. Estando
algum sem recurso, seria normalmente .ele mesmo o culpado
(desta situao). Desta maneira Kant pde chegar a uma morai que,
quanto ao contedo, no se distingue do contratualismo. O
contratual ismo, mesmo abstraindo de su as lacunas formais,
contudo uma moral dos fortes. Os que so sem recurso caem pe las
malhas da rede do contratual ismo; e se os fones chegam a acertar
um regulamento com os fracos, como se e!e resultasse de um
contrato, tomando porm o resultado como moral com direitos
iguais, ento estes direitos, quanto ao contedo, resultam mais ou
menos como eles aparecem na moral kantiana' 0.

10. A pergunta sobre se temos obrigaes morais em relao aos animais muitas vezes
tambm discutida de maneira a perguntar se animais tambm tm direitos. Antigamente eu
pensava que isto seria uma ampliao do conceito de direito que no tem sentido, porque
essencial para o discurso sobre direitos, que estes possam ser
cobrados. O elemento tico dos animais parecia com isto carregar-se com o fardo de uma
argumentao que parecia desnecessria, porque aparentemente a tica dos animais
poderia ser elaborada da mesma forma exclusivamente com o conceito de obrigao, e
com certeza est correto, que nem a todas as obrigaes correspondem direitos. De outro
lado, tem perfeitamente sentido falar tambm de direitos de crianas, direitos que no
podem ser cobrados por elas mesmas; e a literatura mui-

No interior da discusso jurdico-constitucional sobre direitos


humanos ou fundamentais o conceito de liberdade exerce
tradicionalmente o papel fundamental. A ideologia que estava
ars<Sisto em que o ser humano na condio natural5
- sem Estado - seria em princpio livre; com a fundao de um
Estado ele lhe deu parte de sua liberdade; a tarefa do Estado
legtimo consiste em assegurar reciprocamente a liberdade dos
indivduos, conquanto que.ela no prejudique a liberdade dos
outros. Se o Estado, no desempenho desta tarefa, limita a liberdade
de indivduos, .ento nisto ele est vinculado quelas liberdades
dos outros, as quais so estabelecidas pelos direitos fundamentais.
At Alexy escreve: Direitos fundamentais devem garantir a
liberdade (200), e por isso o argumento principal para direitos
sociais fiindamentais inclusive teria que ser um argumento de
liberdade (458). A orientao unilateral a partir da liberdade
contudo falsa at para a tradio , liberal porque sobretudo o
direito vida e integridade fsica no um direito de liberdade.
Alm disso, a idia de uma condio natural , visto do ponto de
vista moral um mito

tipi as vezes faz referncia circunstncia de que o discurso sobre direitos no


pressupe que os direitos de um indivduo tenham que ser cobrveis por ele mesmo (cf.,
p. exemplo. H.D. Aiken. Riglus, Human and Oienvis\ Monist. 1968. p. 502s. aqui p.
508). Deixei, pois, aberto, na nona lio, se temos que incluir os animais na moral. Mas.
uma vez concedido isto, ento fcil de ver que, em relao a animais, do-se
problemas anlogos aos desenvolvidos no texto desta lio. O sujeito primrio da
responsabilidade para que animais no sejam maltratados tem que ser a sociedade;
tambm os animais, uma vez concedida a obrigao em rela o a eles. tm que ter
direitos que possam ser cobrados. E o Estado que teria que proibir experincias e maus
tratos dos animais. Por outro lado. dificilmente se que rer reconhecer obrigaes para a
proteo de animais, contra danos que no sejam motivados por seres humanos. Nisto
parece mostrar-se novamente a incerteza, na qual nos encontramos em relao a toda a
problemtica da tica dos animais. Se' existem obrigaes morais para com os animais,
ento estas parecem restringir-se s obrigaes'negativas e a um direito de ajuda
somente

a.

onde

estas

obrigaes/

negativas

tiverem

sido

infringidas.

:
1 1 . Cf. Shue. 182 {nota 14).

18 5

ruim, porque eie parte exclusivamente l .s adultos que tm


condies de providenciar por si mesmos. Nenhum Indivduo
jamais teria podido sobreviver se no tivesse nascido no interior de
uma comunidade. Precisamos contudo reconhecer naturalmente a
liberdade e a autonomia do indivduo como um bem central e por
isso a necessidade de ser protegido em sua liberdade como ura
direito moral centrai, Mas fundamental para a pergunta pelos
direitos que a gente tem somente pode ser o conceito da
necessidade (ou do interesse) 1. O lugar da liberdade ficaria no ar
se ela eo fosse uma das necessidades fundamentais do indivduo a
ser reconhecida moralmente, da mesma forma como a necessidade
da integridade fsica, mas tambm, p.. ex.. como a necessidade-de
cuidado e de providncias em caso de necessidade de ajuda, e de
educao na fase da infncia (em ingls dir-se-ia menos
autoritariamente upbringing)f bem como a necessidade da
participao poltica. O conceito de liberdade no pode ser
colocado anteriormente enunciao dos direitos fundamentais.
Por isso, o que recentemente e muitas vezes ocupou o seu iugar a
dignidade humana. assim como no artigo ! da Declarao
Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas, de 1948, mas
tambm no artigo Li da Constituio da Repblica Federai da
Alemanha, de 1949. Isto. entretanto, com facilidade poderia
parecer uma frmula vazia, se reconhecer a dignidade de um
homem significa reconhec-lo como sujeito de direitos. Teremos
que perguntar-nos se o apelo dignidade do ser humano pode
trazer maior resultado do que este recurso circular aos direitos.

}
;

Vale a pena examinar mais de perto a tese de Alexy de que


aqueles direitos que no so direitos de liberdade, portanto os
assim denominados direitos sociais, deveriam ser funda-

12. Cf. H. Bedau, "lhe Right w Life", The Moms, I96S. p. 571: Shue. p. 18.

ml

dos atravs de uma ampliao do prprio conceito de


liberdade. Alexy recorre aqui a uma das distines entre liberdade
negativa e positiva. No se entende aqui aquela liberdade que, p.
ex.5 aparece em Kant e Hegei no discurso sobre liberdade positiva
como liberdade para, segundo a qual, p. ex., somente seria livre,
aquele que moral* 3. Este conceito de liberdade positiva deve ser
recusado porque falso denominar como livre a um procedimento
que est amarrado a alguma coisa, e nesta medida no livre.
Existe entretanto, na filosofia anglo-saxnica, uma distino entre
liberdade negativa e positiva que assumida por Alexy numa outra
terminologia, a qual tem sentido. distino mais fcil de ser
compreendida se consideramos o caso negativo. Segundo esta
distino uma pessoa no-vre no sentido negativo se e somente
se impedida por outros (mediante coao) de ser livre; ela ao
contrrio no-vre no sentido mais amplo, no sentido positivo, se
ela no tem a capacidade e os recursos para agir. E Hayek deu um
exemplo bem claro: um alpinista que caiu na fenda de uma rocha
est, no sentido negativo, livre para sair da, porque ningum
impede isto, enquanto que no sentido positivo ele no est vre para
sair. porque no tem as condies para tal.
Segundo esta distino, os clssicos direitos de liberdade so
todos eles direitos de liberdade negativa. Alexy parece designar por
assim dizer no-berdade negativa e positiva como no-liberdade
jurdica e econmica, com que ern todo caso atinge o
problema central. Visto em nvel mundial, uma grande parte da
humanidade vive economicamente no-vre;

13. Uma boa combinao encontra-se no prprio Alexy, na p. 197. Especialmente sobre
Hegel, c. meu Conscincia de si e autodeterminao , p. 349s, e sobre Heidegger meu
Conceito de verdade em Hitsser e Heidegger), p. 382s. Tanto em Hegel quanto em
Heidegger os conceitos positivos de liberdade resultaro numa negao da li berdade no
sentido usual enquanto que em Kant permanece aberta a relao das duas (liberdade
positiva e negativa).

isto quer dizer, falta-lhes o acesso aos recursos que hes possibilitariam a liberdade, seja de afinai manter-se ein vida, e de
maneira humanamente digna: muitos no tm a liberdade
positiva de fazer aquilo que necessrio para conservar em vida a
si prprios e a seus filhos. Esca no-Iiberdade, no interior do
sistema capitalista mundial no consiste simplesmente no fato de
uma parte da humanidade no ter os-recursos, mas em que os
recursos existentes se encontram nas mos dos ricos; estes so
assegurados em sua propriedade atravs de um direito penal que
moralmente unilateral e tm por isso um poder a partir do qual
podem explorar os pobres, tanto quanto estes afinal podem
participar da riqueza existente. Portanto, no se trata de fato de
uma no-Iiberdade meramente positiva, mas, ao ser impedido aos
pobres o acesso aos recursos, trata-se de um misto entre noberdade positiva e negativa 1*.
obteno de espaos mnimos de liberdade positiva, nos quais
todos os seres humanos capacitam a si prprios a providenciar seu
bem-estar, na medida de suas condies, parece,
na perspectiva moral um direito to fundamental quanto o direito
integridade fsica e certos direitos negativos de liberdade. Alexy
porm se engana, quando pensa que em gera! pode compreender os
direitos sociais como direitos de liberdade ampliados, porque para
atitudes de vida precisam ser dadas, no apenas condies externas
(recursos), mas tambm faculdades prprias. Quem novo ou
idoso demais ou doente ou deficiente no pode ajudar-se a si
mesmo, mesmo que tivesse os recursos para tal. Por isso parece
estar excludo assegurar, em nome dos direitos humanos, uma
existncia humana digna de todas as pessoas, exclusivamente
atravs da ampliao do conceito de liberdade. Contudo, parece-me
valiosa a tentativa

14. Mais detalhadamente eu tratei desta problemtica em meu artigo Liberalism, Libert)
and the Issue of Economic Human Rights" 1988). in; Phiiosnphi.sche Auf- siitze.
352-370.

de Alexy de fazer isto tanto quanto possvel, no pcrrae. cerr.: ele


pensa, a garantia da liberdade seria normativa para a compreenso
global dos direitos humanos, mas porque a maior autonomia'possvel uma necessidade fundamental dos seres
humanos, e por isso toda ajuda, tanto quanto possn eL deveria ser
uma ajuda para a auto-ajuda. Mais uma vez retcrtaa-se aqa: .o tema
do *4s-ubsidiafianiente ,a S queles que mesmo ter. da assegurado
o seu direito ao trabalho eo podem ajudar-se a a prprios precisa
ser assegurada diretamente uma existncia humana digna, mas
tambm isto de ta! maneira, que seja c:V recida aos afetados,
sobretudo, p. ex., aos.deficientes, una oportunidade para aprender
e treinar atividades que lhes sejam possveis. Os direitos ao
atendimento do idoso, de d tente e a: acidentado no so direitos
de liberdade.
Existem trs obiees standard contra o reconhraimen: t dos
direitos sociais. O primeiro enuncia que estes ; no p> dem ser
garantidos incondicionalmente, porque is:.: epene da riqueza da
nao. Este argumento contudo no pe:-a mm:: em quase todos os
pases do mundo que gastam sortas notveis para o exrcito (o
'direito segurana 7) e nos qna:s existe riqueza, a qual apenas
teria que ser re-dividda atra 1 ie impostos e reforma agrria.
Segundo, apontar-se- que os direitos fundamentais trn que
ser claros, uma vez que precisam oferecer cond:: :-es para ser
cobrados juridicamente. Os direitos sociais fundamentais, p. ex., o
direito a um mnimo de existncia humana digna, exigem contudo
determinaes arbitrrias. Este argumento contudo tambm no
vinga, porque de fato tambm c: outro? direitos fundamentais
exigem, em sua proporo, de:rminaes arbitrrias. A que custos
na polcia , p. ex.. ocnaado c Estr o para assegurar a integridade
fsica de seus cic-aos?'

15. Cf. Shue. p, 37s.

O argumento que parece decisivo para Alexy um terceiro: se


os direitos sociais fundamentais fossem assumidos na constituio,
ento a economia domstica seria, em suas partes essenciais,
constitucionalmente estabelecida" (462); isto ccrrcuziria a um
deslocamento da poltica social da competncia ao parlamento para
a competncia do tribuna! constitu- cionF (4611 . Este argumento
tem duas fraquezas. Primeiro: de um lado os direitos sociais no
exigem apenas custos, mas sobretudo - como aponta
paniemarmente com insistncia Shue ~ regulamentaes jurdicas:
de outro lado, os direitos clssicos motivam, em parte da mesma
forma, custos notveis. Segundo: Alexy, numa abordagem jurdica
interna da constituio, sustenta, naturalmente sob condies,
firme como axioma, que os direitos fundamentais tm que ser
estabeleci- dos na constituio. Direitos fundamentais so
posies to importantes que sua concesso ou no-concesso no
pode ser confiada maioria parlamentar simples ('406). Haveria
por isso uma coliso entre o princpio da democracia e o dos direitos fundamentais (407). Isto, porm, est apenas historica mente correto. Basicamente no h nenhuma necessidade de fazer
depender de uma maioria de dois teros em vez de uma maioria
simples do parlamento aqueles direitos que so tidos como
fundamentais, em sua garantia poltica.
Finalmente Alexy ainda cita um outro argumento, que em
oposio aos anteriores no formal, mas de contedo: a realizao dos direitos sociais fundamentais exige a restrio de um
dos clssicos direitos negativos, o direito propriedade. Aqui
estamos diante de um verdadeiro conflito e por isso no parece
convincente uma posio como a defendida por P, Sieg- hart16, que
todos os direitos so importantes e que ho deveria-

16. No lugar mencionado, p. 107.

mos estabelecer nenhuma prioridade. Para o defensor conseqente


da tradio liberai, totc o imposto que serve para a redistribuio
vale como roubo. Quem fo entanto reconhece os direitos sociais ~
e na perspectiva moral, isto parece foroso -ter que dizer: o
direito propriedade deve ser restringido m medida em. que e!e
prejudica aos outros direitos dos cidados.
Ao final quero tratar da questo que at aqui ficou aberta: se
podemos dar um sentido concreto ao discurso sobre a dig nidade
humana. A palavra dignidade5* causa dificuldades. Originalmente
significava tanto como: de categoria bsica e de
valor; pertencia portanto, nesta medida, a uma sociedade estratificada, e uma pessoa se comportava dignamente se ela se
comportava de acordo com o seu alto grau. Em Kant1' trata-se
ento da mesma dignidade de todos os membros da comunidade
moral universal e o termo usado como sinnimo de valor
incondicional* (-36). Respeito e dignidade so para Kant correlatos 18.
Respeitar a algum significa reconhec-lo como sujeito de
direitos morais. Ns contudo tambm empregamos o termo de tal
maneira que possamos dizer: eles vivem em relaes humanamente dignas. A,penas este uso da linguagem parece apontar
para um certo nvel de satisfao das necessidades. Mas como se
deve compreender este uso da linguagem e como ele se relaciona
com o discurso da dignidade do ser humano como com aquilo que
ns reconhec . nos quando reconhecemos os seus direitos? Aqui
poderia ajudar mais um pensamento de H. Shue. Shue distingue
entre hasic rigkts e direitos restantes (18-20, 2s), de modo que os
direitos fundamentais so aqueles que precisam ser observados, a
fim de que o ser

17. Cl Grundlegung, 434-436.


18. .'/cder Sitten. Tugendlehre 38s. Werke VI. 462s.

re**:- ~ruem no isyoz no qu es"aarantiao ecles ctenos rio

pode- p. ex gozar seus kckoE pcfricos partir .iss^ d-?e ao


menos urna vaga noo de que nve precisa ser o mnimo para a
existncia. E possvel canalizar agora de tal maneira este
pensamento, de modo que as relaes, nas quais vive um ser
humano, sejam humanamente dignas, exatamente quano elas
preenchem a condio mnima para que ele possa gozar os seus
direitos e para que leve, neste sentido, uma existncia
""humanamente digna, especficamente humanad