UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CHILE

ESCUELA DE DERECHO

INTRODUCCIN AL DERECHO I

Apuntes de clases
Profesor: JAIME EDUARDO BENAVENTE PEREIRA

Santiago Marzo 2015

LA UNIVERSIDAD
Concepto
Etimologa: Vocablo latn Universitas Magistrorum et Scholarium (Universo,
universalidad, comunidad de profesores y acadmicos).
Para M. Pacheco Corporaciones integradas por maestros y alumnos, destinadas a la
investigacin, creacin y difusin del saber superior.
Para A. Bascuan Valds: Es una institucin desde puntos de vista:
a) HistricoCultural
b) Jurdicoformal
a) Histrico Cultural
Es la institucionalidad de la voluntad del saber y realizar este saber Corporacin
espontnea natural y libre de maestros, estudiantes y graduados para realizar la empresa
del saber y de aplicar y propagar el conocimiento adquirido participando decididamente
en el incremento de la cultura nacional articulada en la cultura universal.
b) Jurdico formal:
Desde este punto de vista la expresin institucin universitaria singulariza un
conjunto de atributos y obligaciones, una persona jurdica de Derecho Pblico
estructurada como servicio del Estado cooperador de este para realizar la funcin
pedaggica en el plano superior con fines profesionales.
Cabe destacar que esta conceptualizacin fue formulada en el tiempo previo a la
existencia de las universidades privadas las que por su naturaleza son precisamente
personas jurdicas de Derecho Privado.

Antecedentes histricos
a) Egipto:
Los primeros establecimientos organizados para difundir el saber superior los
encontramos en Egipto (Colegios sacerdotales en Menfis, Helipolis, Tebas, Israel y
Creta.
b) Grecia:
Las escuelas griegas alcanzaron relevancia en el mundo antiguo (especialmente las de
Atenas) y se caracterizaron por ensear filosofa.
Los Estados griegos no consideraron la funcin educacional como actividad que
requiere la preocupacin estatal, lo que probablemente obedeca a que los particulares
desarrollaban en este campo una labor eficiente que bastaba para satisfacer las
necesidades colectivas.
Escuelas ms destacadas: Mileto, Academia (fundada por Platn), Esmirna, Pitagrica.
En el perodo helenstico destaca la universidad de Alejandra cuya biblioteca llego a
contar con 700.000 volmenes ya que todo visitante a la ciudad deba entregar a la
biblioteca una copia de los manuscritos que portara.
c) Roma
El crecimiento de su podero junto al contacto con Grecia y sus instituciones de estudio
provoco la creacin de instituciones anlogas en Roma.
Bajo Vespasiano el Estado empez a participar en la funcin educacional, se crea la
escuela pblica y la institucin de profesores imperiales a partir del momento que
dicho emperador dispuso que los maestros o profesores encargados de ensear
elocuencia a los jvenes destinados a servir cargos pblicos deban ser remunerados.

d) Cada del Imperio Romano

Europa Sud-Oriental. Las escuelas pblicas de fines de la poca antigua continuaron
sin interrupcin sus actividades en el imperio de Oriente, crendose otras semejantes en
Constantinopla.
Se destacan:
(Hasta cada de Bizancio) en Constantinopla la Universidad Imperial; Alejandra,
Academia de las Musas; Universidad de Beirut, famosa por su escuela de Derecho;
Universidad de Atenas.
Europa Occidental. Los establecimientos de enseanza van cayendo en el olvido, los
enormes trastornos de carcter econmico y social, determinados por las invasiones que
destruyeron el imperio, hicieron que estas escuelas llevaran en general, una vida
precaria, sin influencia en la colectividad. En las ciudades, las escuelas se mantuvieron
bajo la direccin de los obispos y el clero secular, mientras en los campos o lugares
apartados de los centros urbanos quedaron sometidos a las abadas o conventos
formndose as dos tipos de escuelas que no tuvieron la misma evolucin.
e) Edad Media.
Factores que favorecen la organizacin de la universidad medieval.

Luchas entre el Papado y el Imperio. Ambas partes tratan de contar con la

adhesin de los ms importantes centros de estudio para lo cual hicieron concesiones y
privilegios a esas corporaciones.

Organizacin poltica de las comunas. Se aprovecha la rivalidad Papado-Imperio

para exigir autonoma en el manejo de asuntos locales, fundndose escuelas de carcter
laico, que con el avance de la cultura se transforman en Universidades.

Influencia de la expansin rabe. Trajeron textos que completaron los

conocimientos de los pensadores griegos y fundan importantes escuelas en Espaa
Toledo, Crdoba, Sevilla.


Desarrollo del corporativismo. El mismo espritu que une obreros y artesanos a
reunirse en gremios y defender sus prerrogativas impulsa a la agrupacin de maestros y
estudiantes en las llamadas Universitas scholarium et magistrorum como
corporaciones de estudiantes y profesores con autonoma amplia y jurisdiccin propias.

Influencia de la Iglesia. Actuaba impulsada por la necesidad de educar al clero a

fin de despertar vocaciones, celo apostlico por divulgar la doctrina cristiana.
Primeras Universidades conocidas como tales:
Palermo (Italia): estudios de medicina (XI) Bolonia: estudios de jurisprudencia (XII)
Oxford en UK y La Sorbonne en Paris.
Salamanca, Valencia, Padua, Montpellier, Mdena, Npoles, Roma (XIII)
Praga, Viena, Heidelberg, Colonia, Dubln (XIV)
Origen de las universidades (Francisco Gines de los Ros)

Organizacin espontnea, sin documento especial, por simple reunin de

estudiantes y maestros (Salerno; Oxford; Cambridge, Padua)

Fundacin Pontificia (Roma, Pisa, Tolosa, Montpellier)

Edicto de los prncipes (Npoles, Orange)

Unin de ambas potestades (Praga, Viena)

Creacin por obra de los Municipios (Lrida, Valencia, Zaragoza, Huesca,

Bolonia, Barcelona)
f) Situacin en Amrica
Amrica pre-colombina
Cultura incaica: La educacin se imparta en dos etapas la primera se aplicaba sin
distincin de clases y cada individuo hombre o mujer reciba de los ancianos la
informacin suficiente para valerse por s mismos en todas las necesidades de la vida.

(Confeccin de vestuarios y adornos; la preparacin de comidas y bebidas,

domesticacin de animales, etc.)
En una segunda etapa los jvenes varones de clases selectas ingresaban al
YACAHUASI y cursaban 1 ao: Idioma oficial o RUNA SIMI; 2 ao: Culto al Sol
(religin del Estado); 3 ao: Gobierno, leyes y estadsticas; 4 ao: Historia, Arte
Militar y Tcnicas industriales avanzadas.
Culminaban sus estudios con una prueba de destreza y resistencia fsica La Huaraka
superada la cual se unga a los egresados con la calidad de orejones que los espaoles
tradujeron como caballeros
Cultura azteca.
Funciona el CALMECAC, en el hecho una verdadera Universidad
de la nobleza, cuyos estudios eran indispensables para obtener altos cargos en l
ejrcito, el sacerdocio, la judicatura y, en general la Administracin pblica.
Periodo de conquista

Sacerdotes Misioneros llegan a predicar la fe catlica y escogen como una

forma de adoctrinamiento el establecimiento de escuelas en que reciben enseanza los
hijos de conquistadores e indgenas.
A medida que crecen o van ampliando las disciplinas de estudio y se forman Colegios
o Estudios en manos de rdenes religiosas que tenan inters en elevarla a carcter
universitario, solicitando autorizaciones al monarca o pontfice apoyados por las
autoridades administrativas de cada territorio (Cabildo, Gobernador, Real Audiencia,
etc.)
La primera Universidad se fund en 1538 por los espaoles en Santo Domingo en el excolegio de Santo Tomas que posea la orden de Los Dominicos y tuvo los mismos
privilegios que la Universidad de Alcal de Henares. Le siguieron la Universidad de
Mxico y San Marcos de Lima, Santa Fe de Bogot (1573), Crdova (1603), La Plata

(1623), Guatemala (1675), Cuzco (1692), Caracas (1721), San Felipe de Santiago de
Chile (1738), La Habana (1782) y Quito (1791).

Situacin de Chile:

En el siglo XVII nacen dos Universidades Pontificias: Universidad de Santo

Tomas de Aquino (1684) de Los Dominicos y el Colegio Conservatorio de San
Francisco Javier (1625) de los Jesuitas, el cual una vez que estos fueron expulsados de
Chile, fue sustituido por el Conservatorio Carolino.

A instancias del Cabildo de Santiago en 1747 se instala la Real Universidad de

San Felipe que abri sus cursos en 1758, luego de un perodo en que se buscaron los
fondos para su financiamiento, entre los que se destacaban en venta de ttulos y grados
(1873-1974). Estaba a cargo de los Jesuitas.

En 1813 se crea el establecimiento de enseanza media y superior denominado

Instituto Nacional que abri sus puertas el 10 de Agosto al mismo tiempo se
declararon extinguidas las actividades docentes de la Universidad de San Felipe, las que
en adelante se desarrollaran en el Instituto Nacional.
En consecuencia, la Universidad no desapareci, continuando a cargo del otorgamiento
de ttulos, desarrollando los ceremoniales y las festividades.

Por decreto Supremo de 17 de abril de 1839 se declar extinguido el

establecimiento literario conocido como Universidad de San Felipe y se establece en
un lugar una casa de estudios generales que se denominara Universidad de Chile.
19.11.1842
Se dicta la Ley Orgnica de la Universidad de Chile.
Primer Rector: Andrs Bello
Primeras carreras: Leyes, Medicina, Artes y Teologa.
1888 se funda la Universidad Catlica de Chile.
Universidad de Concepcin (previamente funciono curso de Leyes en el Liceo)

Situacin Universitaria actual en Chile:

19801981 nacen nuevos Institutos de Educacin Superior Chilenos formados por
Centros de Formacin Tcnica
Institutos Profesionales
Universidades
Centro de Formacin Tcnica:
Ofrecen programas de una duracin mnima de dos aos que conducen la obtencin del
ttulo de tcnico en la ejecucin elegida.
Instituto Profesional:
Ofrecen programas acadmicos que no requieren de grado de licenciado pudiendo a su
vez dictar programas tcnicos que tengan continuidad con las carreras de corte
profesional.
Estn facultados para otorgar toda clase de ttulos profesionales con excepcin de
aquellos respecto de los cuales la ley exige haber obtenido previamente el grado de
Licenciado en una disciplina determinada, tambin pueden otorgar ttulos tcnicos
dentro del rea o mbito de las profesiones respecto de las cuales otorga ttulo
profesional.
Universidad:
Tienen la exclusividad sobre aquellos programas acadmicos que requieren del grado de
Licenciado, siendo adems las nicas entidades que pueden dictar programas de postgrado.

Universidad Autnoma de Chile fue creada el 31 de Julio de 1989 y su

funcionamiento autorizado por Resolucin N 06-0102 de 31 de Enero de 1990.
Misin o finalidad de la Universidad
a)
Finalidad cultural.
Formar personas cultas con amplia formacin espiritual y conocimientos de las ciencias
y artes.
b)
Finalidad Docente.
Preparar profesionales y tcnicos capaces de actuar eficientemente en las variadas
esferas de la actividad social.
c)
Finalidad cientfica.
Debe hacerse ciencia, contar con un grupo humano que se dedique a la investigacin
con el apoyo de bibliotecas y laboratorios.
d)
Finalidad Social:
Debe proyectarse hacia la sociedad hacindole partcipe del fruto de sus esfuerzos.
f)
Finalidad de cooperacin internacional.
-Internacionalidad del espritu y sentimiento universal de la cultura.
-Interdependencia del desarrollo de las ciencias y artes.
-Movimiento internacional constante de los elementos constitutivos de la U.

RAMO DE INTRODUCCION AL DERECHO

En el mundo en que vivimos el saber se ha hecho cada vez ms extenso, ms complejo y
ms especializado resulta imposible para un solo individuo aunque dedique toda su vida
a este empeo abarcar el contenido de la totalidad de las ciencias. Los hombres de
ciencia y los profesionales consagrados aun los ms consagrados al estudio, solo logran
dominar sus especficos campos de actividad. Conforme lo anterior las principales
ciencias hoy se dividen en innumerables secciones o especialidades. Esta
especializacin genera un escaso y superficial conocimiento sobre los dems aspectos
del saber y de la cultura. Este enorme vaco que limita y angosta el panorama del
espritu va en desmedro de las mismas especialidades que pierden su verdadero sentido
al desvincularse no solo de la disciplina global de la que forman parte sino de las
necesarias relaciones que deben mantener con las otras ramas del conocimiento (Jorge
Hubner.) (No obstante lo anterior me parece que esto hoy ha cambiado en parte con el
desarrollo de las comunicaciones y redes sociales JBP)
Conforme lo anterior es de especial importancia para todo hombre culto poseer un
conjunto de nociones bsicas sobre el universo del derecho no solo por la necesidad de
conocer en sus grandes lneas las disciplinas de que es objeto sino tambin por la
funcin que en la prctica cumple el orden jurdico en la sociedad y por las mltiples
repercusiones que las leyes tienen para existencia de la vida humana.
El Ramo de Introduccin al Derecho cumple con la misin de ofrecer en forma
resumida y esquemtica el material informativo indispensable para quienes deseen
iniciarse en los principales tpicos de la ciencia jurdica.

Es una asignatura considerada indispensable para que los alumnos inicien sus estudios
del Derecho. Est destinada a facilitar el trnsito a menudo difcil de la enseanza media
a la educacin superior, a orientarlos en los primeros pasos de su carrera y a
proporcionarles una visin de conjunto de esa tierra ignota para ellos que es el mundo
jurdico. (Durante el siglo XVIII se transforma en Filosofa del Derecho)
Tiene una carcter bsico, preliminar, orientador de los estudios jurdicos,
proporcionando como un paisaje visto desde la altura (Overview, Big picture) conjunto
de nociones de principios y de esquemas fundamentales sobre el Hombre, Sociedad y el
Derecho.

LA VOCACION JURIDICA
Vocacin
Etimologa: Vocatio-unis (latn): accin de llamar
Concepto: Mximo Pacheco Es un llamado hecho a toda persona a vivir su vida y a
cumplir su misin de acuerdo a sus capacidades y circunstancias, mediante el
desenvolvimiento ordenado de su potencialidad, o, en otros trminos, es un llamamiento
que alguien experimenta hacia un sector determinado del mundo de los objetos, en el
cual va a desarrollar una actividad ordenada.
Claparede: Es la reunin en el individuo del inters y de las capacidades para una
misma actividad
Elementos:

Inters, capacidad, circunstancias

Frente al concepto de vocacin surge el de Orientacin Profesional, concepto en el que

se comprenden los esfuerzos realizados por la razn y la ciencia para solucionar el
problema de la eleccin de la profesin ms apropiada para cada persona.

William Thayer, distingue para una correcta orientacin profesional tres elementos:
Conocimiento de las profesiones
Diagnosis de las vocaciones, determinada por aptitud y deseo establecido
Cultivo de la vocacin
Vocacin Jurdica (William Thayer)
La inclinacin consciente y estable de un individuo hacia alguna misin en el campo
del Derecho, unido a una eficiente idoneidad para la misma.

PROFESIONES JURIDICAS
a) Poder Judicial
Judicatura, Secretario, Relator
Mximo Pacheco, Juez Es la persona que esta revestida de la potestad de administrar
justicia, esto es, de la facultad de conocer y juzgar las contiendas que promueven entre
partes o los actos no contenciosos que se les sometan.
Calamandrei: El buen juez pone el mismo escrpulo para juzgar todas las causas, aun
las ms humildes; sabe que no existen grandes y pequeas causas, porque la injusticia
no es como aquellos venenos de los que cierta medicina, afirma que tomadas en grandes
dosis matan, pero tomadas en dosis pequeas curan. La injusticia envenena aun en dosis
homeopticas.
b) Ministerio Pblico. (Fiscales)
c) Defensora Penal Pblica. (Defensores)
d) Diplomacia

e) Docencia
f) Auxiliares de la Administracin de Justicia. Notarios, Conservadores, Archiveros,
Receptores, Procuradores del nmero.
g) Abogaca
Concepto y Funcin del Abogado
Jos Maria lvarez (Jurisconsulto Guatemalteco) Si suponemos que sabe bien las
leyes pero no las interpreta bien, no ser jurisconsulto sino leguleyo. El que las sabe y
las interpreta, pero no es capaz de aplicarlas ser jurispensante, ms no jurisconsulto. El
que las aplica, esto es, se entrega a la prctica temerariamente y a producir all los
estudios crudos, careciendo todava de la competente ciencia, discrecin y tino, se
llama, rbula (abogado charlatn).
Finalmente el que sabe las leyes, las interpreta bien y las aplica erudita y juiciosamente
en los casos que se les ofrecen, este solo merece con verdad el nombre de jurisconsulto
o de sabio en el Derecho.
Viene de advocatus: llamado persona versada en leyes a quienes se acude para asistir a
quien se lo solicita.
Art. 520 del COT. Son personas revestidas por la autoridad competente de la facultad
de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes.
Mximo Pacheco. El abogado es la persona que teniendo el ttulo y la habilidad
correspondiente hace profesin permanente de defender ante los Tribunales de Justicia
el derecho de las personas naturales y jurdicas y de absolver las consultas y realizar las
gestiones de orden legal que le fueran encomendadas.

Osorio y Gallardo. El da de gloria para el abogado no es el da en que se le notifica la

sentencia definitiva que le da la victoria. Al fin y al cabo no ha ocurrido nada importante
para l, solamente se ha cumplido un pronstico.
Su gran da, el de la grave responsabilidad fue aquel da lejano y muchas veces olvidado
en que luego de escuchar un relato humano, decidi aceptar el caso. Ese da tenia
libertad para decir que s o decir que no. Cuando dijo que s la suerte qued echada para
l.
Requisitos para obtener ttulo de abogado:
Ttulo XV artculos 520 al 529 del Cdigo Orgnico de Tribunales y por la Ley 18.120
de 18 de Mayo de 1982.
1.- Tener 20 aos de edad.
2.-Titulo de licencia en ciencias jurdicas otorgada por una Universidad conforme a ley.
3.-No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por delito que merezca pena
corporal, salvo que se trate de delitos contra la seguridad interior del estado.
4.-Antecedente de buena conducta personal.
5.-Haber cumplido satisfactoriamente una prctica profesional por 6 meses en la
corporacin de asistencia judicial (Ley 17.995)
MANDAMIENTOS DEL ABOGADO: (Eduardo J. Couture)
1.-Estudia:
El Derecho se transforma constantemente. Si No sigues sus pasos sers cada da un
poco menos abogado.
2.-Piensa: El Derecho se aprende estudiando pero se ejerce pensando.
3.-Trabaja: La abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

4.-Lucha: Tu deber es luchar por el Derecho, pero el da que encuentres en el conflicto

el Derecho con la justicia, lucha por la justicia.
5.-Se Leal: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas
que es indigno de ti. Leal para con el adversario aun cuando l sea desleal contigo. Leal
para con el juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que t le dices y que en
cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que t le invocas.
6.-Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la
tuya.
7.-Ten Paciencia: El Tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboracin.
8.-Ten Fe: Ten fe del Derecho como mejor instrumento para la convivencia humana; en
la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de
la justicia y sobre todo ten fe en la libertad sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz
9.-Olvida: La abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu
alma de rencor, llegara un da en que la vida ser imposible para ti. Concluido el
combate olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
10.-Ama tu Profesin: Trata de considerar la abogaca de tal manera que el da que tu
hijo te pida consejo sobre su destino consideres un honor para ti proponerle que se haga
abogado.
TICA PROFESIONAL
tica Proviene del latn Ethicus y del griego Ethicos que significa carcter. Se trata del
estudio de la moral y del accionar humano para promover comportamientos deseables.
Moral viene del latn Mos, Moris que significa costumbre, reglas o normas o
compromisos que rigen comportamiento del ser humano en sociedad.

tica: Conjunto de normas morales que rige la conducta humana.

La abogaca es una profesin de altas responsabilidades, en la que en mayor proporcin
que otras carreras el profesional se hace depositario de la confianza de las personas que
atiende. El abogado representa y cautela intereses ajenos, es confidente de secretos y
hasta se interna a veces en el mbito privado de las familias. No es raro que un cliente
llegue a poner en sus manos la defensa de sus patrimonio su honor su libertad y hasta de
sus propia vida.
Por estas peculiares caractersticas del ejercicio profesional es necesario e indispensable
que el abogado sea ante todo un hombre de moral integrrima (Integro) de intachable
honorabilidad, de una delicadeza a toda prueba. Adems de las normas generales de la
tica el hombre de derecho debe conocer u observar los preceptos aplicables
especficamente a su rbita de actividades o sea los que se ha denominado la
deontologa jurdica o moral profesional del abogado.
Es menester comenzar por tener una concepcin clara de los fundamentos doctrinarios
y morales del Estado, la autoridad y el orden jurdico, comprender las nociones de
responsabilidad imputabilidad y castigo y conocer las obligaciones individuales y
sociales con respecto a la justicia como fin del derecho. Es necesario saber aplicar
tambin las normas de tica a los problemas tericos y prcticos que presenten las
grandes instituciones jurdicas como el matrimonio, la propiedad, los contratos, la
prescripcin etc.
Algunos ejemplos de los principales deberes de los abogados en la atencin de causas.
Criminal:
El abogado en principio puede siempre encargarse de la defensa del asunto que se
encomienda aun cuando estuviere cierto de la culpabilidad de su cliente, la razn de esta
norma aparentemente paradojal reside en virtud del derecho natural, todo acusado tiene
derecho a defenderse y no lo podr hacer convenientemente si no es por intermedio de
un abogado, quien velar por sus persona, presentar las pruebas que lo favorezcan, har

pesar las circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad evitar que se le

impongan una condena innecesaria.
En ningn caso puede el defensor valerse por medios ilcitos como el uso de testigos
falsos, soborno, documentos falsificados u otros fraudes o engaos lo que esta incluso si
se trata de obtener un fin moralmente bueno.
Civil:
El abogado no tiene amplia facultad de encargarse de todas las causas sin distincin.
Nos encontramos aqu en el terreno de la justicia estricta o conmutativa toda ganancia
de una parte es perdida para la otra. El abogado debe primero que todo hacer un examen
serio de la causa y en el caso contrario con la prudencia, tacto y firmeza convenientes
advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y declinar su defensa. El abogado
debe rehusar toda causa que el cliente no pueda sostener sin pecado. En efecto la ley
natural prohbe en principio cooperar al pecado ajeno. Si despus de iniciado la atencin
de una causa se convence de que es injusta debe abandonar.
De mas esta decir que en toda clase de asuntos judiciales o extrajudiciales el abogado
slo puede emplear medios lcitos (El medio inmoral no se justifica ni aun para obtener
un fin santo) y que su deber esencial es el de hacer prevalecer la verdad la justicia y el
bien.

EL DERECHO EN LA NUEVA CIVILIZACION

Antes los grandes cambios que se estn produciendo en el mundo y en general en la
vida humana, hay quienes miran con indiferencia el papel del derecho o proclaman su
ineficiencia para regir en estos tiempos de aceleradas y profundas transformaciones.
Ms an no son pocos los que creen que el orden jurdico es incluso una rmora (cosa
que detiene o demora) y un obstculo para el progreso. Esta actitud de menosprecio
irreflexivo es comn entre cientficos y tecnlogos que sin preocuparse en lo ms
mnimo por comprender la funcin que desempea el sistema legal en toda la sociedad
organizada hipertrofian la importancia social de sus respectivas especialidades.

Sin duda la ciencia la tcnica y en alguna medida tambin la economa contribuyen en

forma destacada a la construccin del mundo del maana pero ninguna civilizacin
humana puede levantarse sin slidos cimientos y adecuados cauces de carcter espiritual
moral y jurdico.
Al examinar estas trascendentales cuestiones no debemos olvidar que el hombre base
centro y finalidades de toda organizacin social es la vez materia y espritu cuerpo y
alma tiempo y eternidad. Toda autentica civilizacin supone por grande que sea su
adelanto cientfico y tcnico y su nivel de progreso material un conjunto de principios
espirituales que fundamenten y la inspiren un sistema moral que regule las conductas y
un orden jurdico que rija en forma imperativa la convivencia humana para organizar la
sociedad misma y asegurar el cumplimiento de sus objetivos fundamentales.
Mucho han discutido los filsofos los juristas a travs de los tiempos, que es el derecho?
cul es su nocin universal?, su naturaleza, sus elementos esenciales y sus finalidades
ultimas. Podemos decir que el DERECHO es un sistema de normas que organizan el
estado y las instituciones sociales y rigen la convivencia humana con el objeto de
imponer el orden, la paz, la justicia, la seguridad, en suma el bien comn.
Corresponder al derecho en primer trmino organizar los estados formar los gobiernos
e instituciones civiles adecuadas para para la vida en la nueva sociedad, procurando
muy especialmente proteger la observancia a los derechos y libertades fundamentales de
los seres humanos. Particular preocupacin merece el ser humano y sus libertades, la
familia y propiedad privada. En el campo Internacional corresponder al derecho
asegurar la paz y justicia en la comunidad de los estados al mismo tiempo que promover
la integracin entre todas las naciones. El sistema jurdico deber encauzar el desarrollo
cultural social y econmico y el adelanto cientfico y tcnico resguardando los objetivos
anteriores. La tcnica podr producir los tremes ms modernos y rpidos pero estos
debern tener siempre una va por la cual correr o volar y una estacin final que
alcanzar. (Jorge Hbner)
Los grandes cambios sociales o econmicos no logran realizarse consolidarse y
perpetuarse si no es mediante reformas legales que los establezcan y los impongan con

carcter general y obligatorio. De nada sirve a los polticos socilogos o economistas

agitar sus banderas y promover soluciones si no logran obtener que sus ideas se
conviertan en leyes. La obra del jurista es la nica que persiste cuando se calma el
tumulto de las revoluciones (Ripert)
Resumiendo las ideas precedentes, podramos decir lo siguiente:
a) Derecho y cambio social guardan entre si relaciones dinmicas e interactivas que no
es posible reducir al apostolado de que el derecho acompaa al cambio, como
tampoco a los postulados de que el derecho instiga el cambio o lo obstaculiza.
b) El derecho tiene la particularidad tanto de acompaar al cambio, reflejndolo
normativamente cuando este ya se ha producido, como la de instigar el cambio,
estimulando su produccin por medio de sus normas, sin descartar que a veces se
constituya un obstculo al cambio.
c) El carcter predominantemente reformista o conservador de los tiempos que corran,
as como el similar carcter que tengan en un momento dado los gobernantes, puede
enfatizar en una sociedad dada una u otra de tales posibilidades que tiene el derecho, a
saber, reflejar al cambio, instigarlo o retrasarlo sin que deba perderse nunca de vista la
lucida constatacin de Cesare Beccaria Con respecto a la Sociedad la ley nace siempre
vieja, lo cual quiere decir que, a fines de cuentas, el derecho casi siempre se toma su
tiempo frente al cambio social.
d) Cada vez que el derecho promueve el cambio con xito acaba tambin reflejndolo,
puesto que, una vez producido el cambio querido, el derecho lo recoge y lo expresa en
sus normas e instituciones.
e) La posicin de la administracin, de la legislatura y de la judicatura no es la misma
respecto de las posibilidades que cada uno de esos poderes normativos tiene para influir
a favor o en contra del cambio social. Dicha posicin va a depender del rgimen poltico

y del sistema jurdico que adopte cada sociedad, as como las convicciones y del
temperamento que tengan los individuos que estn a cargo de esos poderes normativos.
As por ejemplo, segn si el rgimen poltico sea presidencial o parlamentario, el
Presidente o el Parlamento estarn en una mejor posicin relativa para hacer del derecho
un instrumento de cambio o uno de conservacin.
f) El derecho juega siempre tanto un papel expresivo como instrumental respecto de las
realidades sociales llamado a normar. Esto quiere decir que ningn ordenamiento
jurdico es perfectamente expresivo o plenamente instrumental respecto de la realidad
social. Adems, existen ramas del derecho que por la ndole de las materias que regulan
son ms expresivas que instrumentales, como acontece, por ejemplo, con el derecho de
familia, mientras que otras son ms instrumentales que expresivas, como es el caso del
derecho tributario.
Por otra parte no hay que perder tampoco de vista que el derecho como dice Arnoldes bsicamente un gran depsito de smbolos sociales emotivamente importantes y que
todos los operadores jurdicos hacen un gasto verbal enorme para mantener el prestigio
del derecho. El jurista est obligado a demostrar que en un mundo esencialmente
irracional se acerca constantemente a la racionalidad; que en un mundo cruel se acerca
cada vez ms a la humanidad; y que en un mundo permanentemente en cambio, nos
encontramos en un mundo estable y duradero.

FUNCIONES DEL DERECHO

Funciones y Fines del derecho:
La Funcin de algo, es la tarea que ese algo cumple. A diferencia del Fin alude al
objeto a cuya consecucin se dirige algo.
En la Funcin nos preguntamos por lo que se hace? Tarea que ese algo cumple
En el Fin nos preguntamos para que lo hace? Objetivo (El Orden, La Paz, Justicia
Seguridad, en suma El Bien Comn)
Funciones del Derecho:

Anlisis estructural y funcional del derecho.

La funcin de orientacin de comportamientos.
La funcin de resolucin de conflictos.
La funcin promocional y la configuracin de las condiciones de vida.
La funcin distributiva.
La funcin de organizacin y legitimacin del poder social.
El cuidado del derecho.

Anlisis estructural y funcional del derecho.

En algunos de los captulos prximos estudiaremos los componentes del derecho- las
piezas del derecho, como lo llaman Atienza y Ruiz Manero, o sea, se estudiarn las
normas de conducta hasta la norma jurdica, identificaremos las distintas maneras de
produccin de las normas jurdicas y la estructura que estas forman y finalmente el
ordenamiento jurdico.
Todo este enfoque pertenece a un anlisis estructural del derecho, porque fijan su
atencin en los componentes del derecho y en el modo en cmo estos se relacionan
entre s para constituir un todo unitario. Lo que procede acometer ahora es un anlisis

funcional del derecho, que fije su atencin, por lo mismo, en las funciones que el
derecho cumple en la sociedad.
Del modo antes sealado, un anlisis estructural del derecho, como el que Kelsen lleva a
cabo en su teora del ordenamiento jurdico, pone su atencin en la norma jurdica, en
las relaciones entre las distintas normas jurdicas, y en el hecho de que merced a tales
relaciones las normas forman un ordenamiento. Adems, un punto de vista como este
acaba desplazando la atencin desde la norma jurdica considerada aisladamente al
ordenamiento que estas forman. Como dice Kelsen, es imposible captar la naturaleza
del derecho limitando nuestra atencin a la norma aisladamente. Las relaciones que
ligan entre s a las normas de un ordenamiento jurdico son esenciales a la naturaleza del
derecho. Por lo tanto, solo sobre la base de una clara comprensin de estas relaciones
que constituyen el ordenamiento jurdico se puede entender plenamente la naturaleza
del derecho.
Pero el examen del derecho no puede quedarse en un anlisis estructural del mismo,
sino que dicho anlisis debe ser complementado por uno de tipo funcional. El anlisis
estructural mira al derecho en un estado de reposo o quietud y nos provee de mucha e
importante informacin acerca del fenmeno jurdico. En cuanto al anlisis funcional,
mira al derecho tal cual este acta de hecho en la sociedad, y proporciona una
informacin adicional sin la cual solo conoceramos la respuesta a la pregunta que es el
derecho, ms no a la que inquiere por la manera como el derecho acta en la vida social.
Sin embargo, tiene razn Bobbio cuando afirma que el problema de las funciones del
derecho, tal y como se han ido desarrollando en los ltimos aos, no debe cerrarnos los
ojos al hecho de que los resultados hasta ahora alcanzados por este tipo de anlisis estn
bien lejos de ser satisfactorios.
Los distintos autores que se han ocupado de las funciones del derecho expresan bajo
esta denominacin cosas bien diversas, a veces inclusos obvias, que aaden poco o nada
al conocimiento que tenemos del fenmeno jurdico, percibindose, adems, que no

todos parecen compartir un mismo significado de la palabra funcin y, ni siquiera, de la

propia palabra derecho. Por otra parte es frecuente que tales autores no distingan
entre funciones y fines del derecho, y que, a la hora de identificar a las primeras,
presentes un conjunto de aseveraciones en las que funciones y fines del derecho
aparecen confundidos.
Bobbio es un autor que examina detenidamente las dificultades de un anlisis funcional
del derecho y las confusiones que se producen como resultado de que ese anlisis no
tenga lugar en los diferentes autores sobre la base de una misma idea acerca de que se
entiende por funcin y que por derecho. Para Profesor Agustn Squella, es
necesario mantener la distincin ya sealada entre funciones y fines del derecho, y
procura, identificar y explicar aquellas y estos, valindose para ello de la contribucin
que Manfred Rehbinder ha hecho a la cuestin de las funciones del derecho.
1. La Funcin de Orientacin de Comportamiento.
La primera y ms visible de las funciones del derecho es la que consiste en orientar
comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social,
valindose para ello de normas y otros estndares que pueden ser vistos como mensajes
que tratan de influir en el comportamiento humano.
Si se atiende a esta primera funcin del derecho, este se nos presenta como un medio
de control social.
Como sabemos, la vida del hombre en sociedad est regulada por distintos tipos de
normas, no solo por normas jurdicas, y el papel de las distintas normas es ejercer algn
control sobre las conductas. Pues bien, si hay diversos factores de control social, el
derecho es uno de ellos.
En toda sociedad hay diversos mecanismos de control social entre ellos la educacin,
la familia, la moral, los usos sociales, la religin, las diversas asociaciones que forman
los hombres, etc. y el derecho es otro de tales factores. En trminos generales, como
se lee en la obra antes mencionada, cuya coordinacin debemos a Javier de Lucas,

suele afirmarse que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan
los comportamientos humanos hacia una red de relaciones entre los hombres evitando
su carcter conflictivo, aunque en el caso del derecho puede decirse este ejerce un
control social formalizado.
Todos los medios de control social, incluido el derecho, procuran mantener la cohesin
del grupo social, evitando los conflictos, de tal manera que el derecho, en cuanto
medio de control social, se concentra en la direccin de las conductas all donde existen
o son de esperar conflicto de intereses. Por lo mismo, las normas jurdicas, al orientar y
dirigir el comportamiento, no son normas de valoracin que se formulan con
posterioridad a un conflicto, sino que como dice Maihofer- normas de determinacin
que, por medio de la presin psicolgica hacia un comportamiento, deben estimular al
comportamiento jurdico e impedir el comportamiento distinto amenazador a todos
aquellos sujetos de la accin que no alcanzan por propias motivaciones el
comportamiento querido. En suma, son normas que pretenden dirigir a travs de la
regulacin el comportamiento individual y las expectativas individuales, con el fin de
evitar o limitar conflictos
Por lo mismo, esta primera funcin del derecho esta en directa relacin con el fin de la
seguridad jurdica.
Con todo, cabe reproducir aqu la observacin de Vicenio Ferrari, en el sentido de que
afirmar que el derecho regula y orienta comportamientos resulta un tanto obvio, puesto
que, antes de afirmar eso, se ha dado por establecido que el derecho es un orden
normativo, esto es, un conjunto de normas y otros estndares, y lo propio de todo orden
normativo es, precisamente, regular y orientar comportamientos.
2. La Funcin de Resolucin de Conflictos.
En toda sociedad se dan, a la par, relaciones de cooperacin y conflicto entre sus
miembros, como resultado de que en toda sociedad coexisten individuos y grupos con
intereses que tanto pueden ser coincidentes como discrepantes. En consecuencia, ni la

colaboracin es propiamente un atributo de la vida social ni el conflicto una patologa.

Ambas son inherentes a la vida en sociedad de modo que decir, por ejemplo, Quiero
una sociedad donde haya colaboracin entre sus miembros es redundante, en tanto
afirmar Quiero una sociedad en la que no exista conflicto entre sus miembros resulta
por su parte contradictorio.
Lo anterior quiere decir que en la sociedad pueden haber determinados grados de
consenso respecto a unos valores, concepciones del mundo o patrones culturales que
son ms o menos comunes, pero que tambin esta permeada de conflictos de intereses.
El conflicto -como dice Ferrari- es la interaccin en que dos o ms partes,
obstaculizndose mutuamente, tratan de ampliar,-unas en detrimento de otras- la propia
capacidad de decisin, y se produce porque lo comn es que cada individuo o grupo
desee proteger sus propios intereses y su propia concepcin del bien. Por lo dems, si
cada sector social tiende a hacer valer sus intereses en la medida de su propia fuerza,
tambin es efectivo que en el momento en que un grupo alcanza determinada posicin
como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata de reconstruir la posicin
alcanzada bajo la forma de derecho
Tratndose en particular del conflicto, es preciso no ver en este un elemento puramente
negativo ni menos patolgico de la sociedad.
Con todo, y cualquiera sea la posicin terica que se tenga frente al conflicto, lo cierto
es que una segunda funcin del derecho consiste, precisamente, en regular y en resolver
los conflictos cuando la funcin de orientacin social no ha cumplido su finalidad
persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han
desistido en sus exigencias.
En otras palabras, el derecho, a travs de la primera de sus funciones orientar
comportamientos- consigue, sino evitar, al menos disminuir los conflictos, mientras que
a travs de la segunda de sus funciones resolver los conflictos- establece normas,

procedimientos e instancias que, una vez producido el conflicto, permite dar a este un
curso regulado que aminore sus efectos negativos y, sobre todo, que lo encauce
A algn tipo de solucin pacifica que excluya la posibilidad de que el problema
suscitado sea resuelto en aplicacin de la ley del ms fuerte.
Como partes de esta segunda funcin del derecho es preciso distinguir, por un lado, la
represin de los comportamientos desviados y, por el otro, la resolucin de los
conflictos de intereses, si bien ambas son funciones teraputicas que asume el derecho,
esto es como dice Bobbio, funciones que el derecho cumple no ya para prevenir y en lo
posible evitar las conductas ilcitas y los conflictos de intereses sino para atender a la
situacin que se produce cuando tales conductas y conflictos acaecen efectivamente en
el curso de la vida social
Por su parte, la represin de los comportamientos desviados es propia del Derecho
Penal, en tanto la resolucin de los conflictos de intereses aparece en el mbito del
Derecho Civil y del Derecho Privado en general.
Tratndose de la represin de los comportamientos ilcitos y de la aplicacin a los
infractores de los correspondientes actos coactivos, Kelsen advierte acerca del error de
considerar que tales comportamientos equivalen a la negacin del derecho, que
constituiran algo que amenaza, quebranta o suprime la existencia del derecho. Esto es
as porque en su funcin de orientar comportamientos el derecho no se limita a
establecer cules son los comportamientos que espera de los sujetos imperados, sino
que, adems preestablece cual es el acto coactivo que habr de hacerse efectivo sobre
aquel de tales sujetos que no ajuste su conducta a lo establecido por el derecho. De este
modo, un ordenamiento jurdico no establece que no hay que matar, sino que el que
mate a otro sufrir una pena determinada. En consecuencia, el acto ilcito, matar, es el
antecedente o condicin, y en tal sentido, no debe ser visto como la negacin de la
norma que lo tipifica y castiga, sino como un hecho que la propia norma prev y
determina en sus consecuencias jurdicas.

De este modo, la validez de la norma que ordena determinada conducta -no quitar la
vida- no es propiamente quebrantada por la conducta contraria-privara otro de su vidacomo si se tratara de una cadena que mantiene preso a un hombre y que es rota,
puesto que, la cadena del derecho encadena tambin al hombre que rompe el
derecho.
Las precedentes ideas de Kelsen son coherentes con su afirmacin de que el derecho es
un orden normativo que exige una determinada conducta solo en cuanto enlaza a la
conducta contraria en sancin. De este modo, conducta conforme a derecho es la que
evita el acto coactivo, en tanto que conducta contraria a derecho es la que la norma ha
descrito como condicin antecedente de la aplicacin de un acto coactivo. De este
modo, abstenerse de matar a otro es una conducta conforme a derecho, mientras que
matar a otro es un comportamiento contrario a derecho. En consecuencia, si una norma
jurdica penal puede ser descrita como una proposicin que enuncia que si se presenta
determinada conducta (matar un ser humano a otro) debe llevarse a cabo determinado
acto coactivo (la prisin del ofensor), conviene reparar en que en dicha proposicin lo
ilcito aparece como el antecedente o condicin, pero no como negacin del derecho, y,
adems, se muestra que lo ilcito no es algo exterior al derecho, que estuviera en contra
suyo, sino que se trata de un hecho interno al derecho, determinado por este, al cual el
derecho, por su esencia, justa y muy particularmente , se refiere
Por lo dems, si el derecho, en especial en su rama penal, opera del modo antes
sealado, tambin es cierto que el prestigio del derecho se acrecienta cuando, fracasado
ya en su intento en orden a impedir un determinado comportamiento que se considera
indeseable, reacciona con prontitud y eficacia en la fase de imposicin de la
consecuencia coactiva del caso. En este sentido, los comportamientos ilcitos, as como
tambin los conflictos, son una oportunidad para que el derecho se acredite a los ojos
del pblico, puesto que si bien no pudo evitar el comportamiento prohibido, si puede
ahora imponer el castigo que el propio derecho previo para el caso de que ello ocurriera.
En cuanto a la resolucin de conflicto de intereses, corresponde recordar que en toda
sociedad coexisten personas y grupos cuyos intereses son diferentes y que, por tanto,

pueden fcilmente entrar en contradiccin. Los antagonismos y conflictos no son

patologas sociales, sino fenmenos inherentes a la vida de los hombres en sociedad, y
pueden incluso llegar a producir un efecto positivo cuando tienen una base de
justificacin que, una vez resuelto el conflicto, da lugar a un estado o situacin social
mejor que aquellas que origino el conflicto o la confrontacin del caso.
En relacin con los conflictos de intereses, lo que el derecho hace es intervenir para
promover o imponer modelos de comportamientos que obligan a las partes a adecuar
sus relaciones en evolucin del conflicto y a llegar a una resolucin pacfica de este.
Mas precisamente, al derecho le corresponde establecer regulaciones acerca de las
condiciones en las que se producen los conflictos, sobre la manera de neutralizar o
aminorar los efectos negativos que para las partes o para la sociedad puedan seguirse
durante la vigencia del conflicto, sobre el modo de encausar pacficamente el conflicto
hacia una resolucin del mismo, y sobre la manera de alcanzar una decisin final
respecto de las demandas o expectativas no coincidente de las partes ms limitadamente
un autor como Vicenio Ferrari afirma que el papel del derecho es tan solo dirigir las
controversias, de manera que lo que es preciso ver en el derecho no son las soluciones o
arreglos de conflictos sino tan solo un determinado tratamiento de estos.
De la manera antes indicada, el derecho cumplir una funcin socio teraputica, algo
as como terapia de grupo, segn seala Redbinder, puesto que, a travs de la
discusin en torno a los conflictos jurdicos se socavan las agresiones y se reestablece la
concordia en el grupo.
Una visin en cierto modo coincidente con la de Ferrari es la que postula Jeremy
Waldron. Para este autor, los desacuerdos, incluso los ms profundos que puedan
producirse en cuanto a la organizacin de la sociedad, no solo no son anmalos, ni
menos todava patolgicos, sino que tienen un valor en s mismos, puesto que activan
procedimientos de deliberacin democrtica y enriquecen los argumentos que puedan
darse en torno a la deliberacin.

Como formas ms habituales de resolucin jurdica de los conflictos, cabe mencionar,

en fin, la negociacin, la mediacin, el arbitraje, la conciliacin y la adjudicacin.
Comentario de la importancia que revistes en el Sistema Anglosajn de ADR
(Alternative Dispute of Resolution)
La Negociacin:
Es una modalidad que consiste en que las propias partes o interesados en el conflicto
buscan directamente, sin intervencin de un tercero, la solucin de la diferencia que las
separa.
La Mediacin:
Se produce cada vez que las partes de un conflicto aceptan que intervenga un tercero,
cuyo papel es convencer a una de las partes que la otra tiene la razn o convencer a
ambas partes que se hagan concesiones reciprocas, aunque las partes no se obligan a
acatar el parecer del mediador.
El Arbitraje
Se produce cuando en el tratamiento de un conflicto las partes designan de comn
acuerdo a un rbitro y se obligan previamente a acatar la decisin de este.
La Conciliacin
Es un procedimiento de resolucin de conflictos en el que tambin interviene un tercero
imparcial-el conciliador-, que es asignado al conflicto por el propio ordenamiento
jurdico, y cuyo papel consiste, ms bien en procurar un acercamiento de las partes que
en proponer e implementar soluciones al conflicto de que se trate. Por lo mismo, la
conciliacin suele ser prevista por el derecho, ya sea en forma obligatoria o voluntaria,
como una modalidad de resolucin de conflictos posible de ensayar antes de llevar estos
a las instancias propiamente jurisdiccionales.

La Adjudicacin
Tiene lugar cuando en la presencia de un conflicto interviene para su conocimiento y
resolucin un rgano jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin, dndose
as lugar a un proceso en que las actuaciones de las partes y las del propio tribunal, as
como los criterios de decisin del asunto, se encuentran regulados por el ordenamiento
jurdico.
Tal como se indica en el texto editado por Javier de Lucas, las distintas formas de
tratamiento jurdico de los conflictos pueden ser entendidas como una lnea continua
en uno de cuyos extremos se encuentra el modo menos formalizado de abordar un
conflicto a travs de un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de
adjudicacin. Esta lnea continua que va desde la intervencin de un intermediario a la
adjudicacin, supone una constante disminucin del consenso o las posibilidades de
consenso entre las partes hasta que este consenso es sustituido por la autoridad impuesta
del derecho.
3. La funcin promocional y la configuracin de las condiciones de vida.
Esta nueva funcin del derecho aparece en la medida que los ordenamientos jurdicos,
para conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen no
solo de castigos que tendrn que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales
comportamientos, sino tambin de premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes
ejecuten determinadas conductas que al derecho interesa promover.
Esta funcin del derecho parte de la base de que la amenaza de sanciones negativas, o
sea, de perjuicios, no es la nica manera de conseguir determinados comportamientos
socialmente deseables, y que a este mismo propsito pueden servir los ofrecimientos de
sanciones positivas, esto es, de beneficios para los sujetos normativos.

Que el que denuncia la existencia de un tesoro hasta entonces oculto pueda compartir el
contenido de este con el propietario del lugar donde el tesoro fue hallado, o que el
Estado ofrezca completar lo que falta para la adquisicin de una vivienda por parte de
un trabajador cuando cundo este ha conseguido ahorrar una cierta cantidad de dinero
con ese mismo fin, constituyen ejemplos de cmo el derecho promueve determinados
comportamientos por la va de ofrecer beneficios a quienes observen tales
comportamientos.
Como dice Bobbio, la diferencia entre el derecho como tcnica de incentivacin o de
premio y como tcnica de represin o castigo, est en el hecho de que el
comportamiento que tiene consecuencias jurdicas no es la inobservancia sino la
observancia.
Debe ser destacado, asimismo, que el primero de tales comportamientos el de
incentivacin o premio- consiste en una ventaja ofrecida al que observa la norma,
aunque la inobservancia de la norma no tiene ninguna consecuencia jurdica.
En consecuencia, y otra vez en palabras de Bobbio la vieja afirmacin de que el
derecho pena la inobservancia de las propias normas y no premia su observacin, no
refleja la realidad de hecho.
As las cosas, la funcin promocional que cumple tambin el derecho tiene efectos en la
nocin de sancin, puesto que esta no es ya solo la consecuencia negativa de una
conducta ilcita, sino la consecuencia de una accin, sea licita o ilcita, que tanto puede
ser negativa como positiva, esto es, que tanto puede constituir un perjuicio como un
beneficio para quien ejecuto la accin de que se trate.

4. La Funcin Distributiva.
El derecho realiza tambin una funcin de carcter distributivo, en virtud de la cual el
ordenamiento jurdico asigna a los miembros del grupo social, sean estos individuos o
grupos, recursos econmicos o servicios destinados a mejorar su situacin.
El paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social de Derecho, que puede ser visto
como el paso de los derechos humanos de las dos primeras generaciones a los derechos
econmicos, sociales y culturales de la tercera generacin, ha acentuado la importancia
de la funcin distributiva del derecho que tiene por propsito asignar recursos a los
sectores sociales ms dbiles y mejorar las condiciones materiales de vida de estos.
Recprocamente, en momentos de revisin o contradiccin del Estado social de derecho,
en los cuales es el Mercado el que prevalece sobre el Estado como asignado de recursos,
provocando un debilitamiento de la injerencia estatal en las relaciones econmicas, la
importancia de la funcin distributiva del derecho decae sensiblemente, aunque no
puede decirse que ella desaparezca del todo.
5. La Funcin Organizacin y Legitimacin del Poder Social.
Es tambin funcin del derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este
poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas
autoridades tendrn que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el mbito de sus
respectivas competencias.
As, por ejemplo, el ordenamiento jurdico determina en la sociedad distintas instancias
decisorias- por ejemplo, ejecutivas, legislativas y judiciales,- las dota de una
determinada organizacin interna, y fija los procedimientos que cada una de ellas debe
observar para la formacin y exteriorizacin de su voluntad vinculante para el grupo
social.

A la vez, y al proceder el derecho del modo antes indicado, legitima tales centros de
poder, esto es, consigue establecer unos criterios objetivos en la adopcin de decisiones,
los cuales permiten que esta sean reconocidas como obligatorias por parte de los
integrantes del grupo social. Por lo mismo, cuando se afirma que el derecho legitima el
poder, la palabra poder viene utilizada en sentido amplio, o sea, no se trata solo del
poder de los que gobiernan, de los que detentan el poder poltico dentro de la sociedad,
sino que el poder entendido como toma de decisiones. De este modo, como afirma
nuevamente Ferrari, lo que se quiere significar con esta funcin legitimadora del poder
que cumple el derecho es que todos los sujetos que tienen capacidad de decidir respecto
de otros sujetos deben hacer uso del derecho para conseguir consenso justificatorio
sobre las decisiones que adoptan.
Puede decirse que por medio de esta funcin se consigue transformar el poder en
derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una comunidad jurdica vean
en las decisiones del poder no como rdenes arbitrarias que se les imponen por medio
de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer.
A propsito de esta funcin del derecho-advierte Rehbinder-, no se trata de concesin
de derechos subjetivos, sino de reglas de competencia y reglas procesales, es decir, de
instrumentos jurdicos y de su delimitacin. No es la sustancia del derecho lo que se
determina, sino las personas del aparato del poder actuantes y su procedimiento. Se
trata, evidentemente, de la Constitucin y, ciertamente no solo la Constitucin de la
sociedad en su conjunto, sino de la de cada grupo o subgrupo, es decir, de la
distribucin del poder, que solo puede ser ejercido de acuerdo con determinadas reglas
procesales.
De este modo, las reglas de competencia y de procedimiento no solo permiten la
introduccin de nuevas normas, es decir, los cambios en el derecho, sino que cumplen
una especial funcin legitimadora puesto que determinan con precisin que autoridades
podrn decidir de manera incontrovertible cuando alguna de las normas del derecho ha
sido infringida y cuando corresponde aplicar una determinada consecuencia de carcter
coactivo.

Sin embargo, el derecho no solo organiza y legitima el poder, sino que tambin lo
limita. Es ms, puede decirse que distribuirlo es un modo de limitarlo y que al limitarlo
favorece su legitimidad. De este modo, el reconocimiento de derechos a todas las
personas constituye una limitacin al poder y, a la vez, importa la apertura de un fuente
de poder para los menos poderosos desde el punto de vista econmico y social, como
apunta nuevamente Rehbinder.
6. La Funcin El Cuidado del Derecho.
Con esta denominacin suele tratarse de una nueva y ltima funcin del derecho, que
concierne a los que suelen llamarse los operadores jurdicos o el staff jurdico,
compuesto por todos quienes se relacionan con el derecho de una manera regular y
estable por razn de su actividad habitual vale decir, legisladores, jueces , mediadores,
abogados, notarios, profesores de derecho, funcionarios de la administracin-, de
quienes se espera un practica de sus respectivas profesiones, as como una interaccin
con los sujetos normativos miembros del grupo, que permiten un ms eficiente
realizacin por parte del derecho de todas las dems funciones que hemos sealado
precedentemente.
Por tanto, el cuidado del derecho, como admite el propio Rehbinder, no es una funcin
autentica del derecho, sino algo que se relaciona con la conveniencia de que el derecho
cumpla todas sus dems funciones, y se extiende, por tanto, al conjunto de todos los
fenmenos culturales jurdicamente relevantes, a los que no solo pertenecen las normas
jurdicas como tales, sino tambin las instituciones jurdicas, como parlamentos
tribunales, autoridades, policas, crceles, etc
Por lo mismo, en nombre del cuidado del derecho, lo que se espera de las distintas
ramas del staff jurdico no es nicamente un buen desempeo tcnico en sus respectivas
reas o campos de trabajo, sino que procuren poner a tono el derecho con los
requerimientos sociales que se le dirigen y se le renuevan constantemente, ya sea por
medio de nuevas leyes o del desenvolvimiento del derecho ya existente.

Por todo lo anterior, para conocer bien el derecho, as como para adoptar medidas
conducentes a una mejor realizacin de sus diversas funciones, es preciso estudiar las
tcnicas, los artificios, las tradiciones, los modelos, las organizaciones, la manera de
pensar y de sentir, en fin, el ethos,- o el sello como dice Rehbinder- de que entre los
miembros del staff jurdico existen ciertas prcticas que son la expresin de
determinados modelos de comportamientos.

LAS NORMAS DE CONDUCTA

El Hombre, la Sociedad y la Regulacin de la Conducta
Puede sostenerse que el Derecho es un fenmeno que ocurre en la vida y que surge a
raz de relacin entre hombres, en la sociedad humana. En ella sin embargo de dan
fenmenos religiosos culturales, estticos polticos morales al margen de otros de ndole
fsico, biolgico etc.
Para el comn de la gente el Derecho: Conjunto de normas que regula la conducta
social. El hombre de la calle tambin advierte que existen otras normas que no son
jurdicas y que regulan la conducta humana (Moral, Poltica, usos sociales etc.) Las que
adems se ven afectadas por ciertos fenmenos que se reiteran constante y
uniformemente y con carcter inexorable (Leyes fsico naturales) y de cmo ha de
procederse en el uso de las cosas (Reglas tcnicas).
Cada uno de nosotros se percata en la vida cotidiana de la existencia de pautas de
diversa ndole que ordenan, ya sea de modo necesario (leyes fsico naturales) ya de
manera imperativa (Normas) o bien en forma indicativa (Reglas tcnicas)
Hombre: Tiene una indisoluble continuidad biolgica con vegetales y animales, si
estudiamos sus reacciones y las comparamos con los dems integrantes del reino animal
podemos encontrar cierta similitud, no podemos menos que asombrarnos con la extraa
similitud de entre sus morfologas y reacciones. Pero nos negamos a creer que entre el
ms hbil orangutn y un genio exista solo una diferencia de formas y grados de
inteligencia, la esencia del hombre est por encima de la vida animal. El hombre es una
individuo que se sostiene a si mismo por la inteligencia y voluntad. Posee

independencia y libertad. El hombre tiene capacidad de auto-determinarse en el plano

de la accin, de elegir libremente entre diversas posibilidades.
Sociedad: El hombre no es un todo cerrado aislado en s mismo que pueda realizarse en
una existencia individual, sino que por naturaleza, est inclinado a la vida comunitaria, a
causa de las limitaciones inherentes y de la capacidad de comunicacin que posee, en
virtud de los cuales necesita de los dems para el logro de su integral desarrollo
espiritual intelectual y fsico. El Hombre es por naturaleza una ser social, y el que vive
fuera de la sociedad por naturaleza y no por efectos de azares, ciertamente o un ser
degradado o un ser superior en la especie humana El que no puede vivir en sociedad o
no necesita nada por su propia suficiencia no es miembro de la ciudad sino una bestia o
un Dios Aristteles.
El hombre desde que adquiere conciencia se encuentra formando parte de un
mecanismo de relaciones sociales al cual conducen sus instintos.
El Derecho: La Sociedad Humana no es una mera existencia fsica sino una delicada y
fluctuante y complejsima estructura de relaciones materiales y espirituales sustentadas
en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de inters comn. Toda convivencia
de la ms elemental en la familia hasta la ms desarrollada y completa en la sociedad
civil requiere de una adecuada ordenacin de las relaciones interpersonales. La
convivencia implica inevitablemente limitaciones a la esfera de la libertad y del poder
de cada cual. El mantenimiento de la vida en comn exige que la conducta de los
asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura, pacifica con el fin de
realizar un orden de justicia. Esta regulacin externa de la conducta de los hombres
tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana es los que se
denomina Derecho. El Derecho es el objeto de la justicia Santo Tomas de Aquino.

Caractersticas de las Normas de conducta:

1.- La norma de conducta no recae sobre el ser fsico sino sobre la conducta del hombre
o acto humano. Seala la conducta que debe ser. He aqu el carcter obligatorio de la
norma de conducta que lo distancia del carcter necesario de la ley fsica.
2.-Desde el punto de vista lgico su estructura puede reducirse a la siguiente hiptesis:
Si A es, debe ser P (Por ejemplo: Si compras, debes pagar el precio; si saludas debes
dar la mano; si bostezas debes taparte la boca)
3.-La vinculacin entre hiptesis y el consecuente no es necesaria o inexorable sino
contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que tiene el
hombre de acatarla o no, esto es, en su libertad. As, mientras la ley cientfico- causal
supone la necesidad o determinismo, la norma de conducta supone la libertad.
4.-La vinculacin entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a travs del
principio de la imputacin
5.-La valides de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de
fundamento. Por lo tanto, el incumplimiento de la norma no afecta su validez sino su
eficacia.
6.-La excepcin generalizada que, como ya dijimos afecta a la eficacia de la norma,
toca, adems, su vigencia en el caso de normas que hemos calificado de socinomas
(usos, costumbres o normas de trato social)
7.-Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sancin, entendiendo por tal
aquel detrimento en la persona bienes o situacin del incumplidor, segn la naturaleza y
fines de la norma de que se trate.

Sistemas Normativos
Los Elementos de la Norma:
1.-Materia o contenido
2.-Forma
3.-Finalidad
4.-Sancin
1.-Materia o contenido: (Acto Humano)
El acto humano es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas, esto es
conociendo y queriendo un determinado fin. Un acto realizado con perfecto
conocimiento y voluntad, puede decirse que es un acto propio de quien lo realiza y por
lo mismo libre y si es asi su autor responde de l. La libertad es una nocin
indispensable de la calidad humana del acto. La forma de entender la libertad ms
acertada es como la facultad de auto determinarse esto es como libre arbitrio. La
libertad es una potencia del querer (voluntad) y que su ejercicio supone el conocer
(Entendimiento). De un acto libre responde o se responsabiliza quien lo ha ejecutado y
por lo tanto los mritos o demritos, los premios o castigos a l y a ningn otro se le
imputan. La mera existencia de la norma de conducta supone una libertad ya que ellas
prescriben una conducta que deber observarse (pudiendo en los hechos no hacerlo)
Elementos del acto humano:
Inteligencia (Elemento cognoscitivo) Voluntad (Elemento volitivo) cualquiera de los dos
que falta manifiesta una carencia de libertad y por ende deja de ser una acto humano. En
Doctrina se distinguen ciertos factores que impiden de manera directa o indirecta la
concurrencia plena de alguno de estos elementos. As del elemento cognoscitivo se

sostiene que el error, la ignorancia, el olvido, la distraccin, lo distorsionan de forma

directa, en cambio la cultura, nivel socio econmico las enfermedades la edad la
distorsionan indirectamente. Por otra parte hay otros factores que afectan el elemento
volitivo como el miedo, la pasin, la ira.
Algunas distinciones del acto humano:
Actos humanos internos que son acogidos por la moral y los actos externos interesan al
derecho a normas de trato social, polticas.
De acuerdo a la forma como se expresa la voluntad podemos distinguir actos expresos
(Voluntad expresa en trminos inequvocos) actos tcitos (se coligen del acto mismo)
y presuntos (la voluntad se presume a partir de algn dato del acto)
2.-Forma: (Imperatividad)
Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber, la conducta por
ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible tenindola a ella por ttulo.
Imperatividad proviene de imperium lo que a su vez est estrechamente vinculado con
potestad por los que al utilizar el trmino imperatividad estamos dando por sentada la
existencia de una persona dotada de potestad de imperio y por lo tanto supraordena a las
dems. Imperatividad se refiere al deber desde el punto de su origen vale decir del
sujeto que lo establece, obligatoriedad se refiere al deber en s mismo con
independencia de cul sea su origen. Obligatoriedad proviene del latn Ob que quiere
decir lo est adelante y ligare que significa unir. Por lo que obligatoriedad denota
propiamente vincular una determinada conducta a un fin previsto expresa o tcitamente
en una norma. Imperatividad u Obligatoriedad implica dos elementos primero un ttulo
para dictar una norma de parte de quien la crea y segundo facultad de libre arbitrio del
destinatario de la norma. (Los anarquistas desconocen un poder superior al sujeto
humano lo deterministas niegan la posibilidad que el hombre realice actos libres.)

3.- Finalidad: (Proteccin de ciertos valores)

El normador al establecer las normas pretende lograr ciertos fines que se presentan
como estimables preferibles o valiosos frente a otros. Se presenta valiosa o digna de
proteccin as la conducta del comprador que debe pagar el precio de la cosa adquirida
es estimada como diga de proteccin. Toda norma entraa un juicio de valor, esto es, ha
sido puesta a la luz de un valor en el cual ella funda el establecimiento del deber. La
disciplina que especficamente trata los valores se llama axiologa. En esta terreno
existe discusin entre los subjetivistas (Las cosas son valiosas por que las estimamos) y
objetivistas (Las cosas no son valiosas por que las estimamos sino al revs las
estimamos porque son valiosas)
4.-La Sancin: (Medida gravosa por su incumplimiento)
La palabra sancin viene del latn sancire que significa hacer inviolable un determinado
precepto por ser querido este por la divinidad. La sancin implica aquel elemento en
virtud del cual se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento
haciendo ms gravosa la situacin del sujeto que la incumple que aquel que la acata. Las
sanciones son distintas dependiendo se trate de normas religiosas, morales, de trato
social o normas jurdicas. Se trata de lograr que el sujeto se retraiga de incumplir la
norma para lo cual se proveen medidas que afecten la persona.

Clases de Normas de Conducta de acuerdo a su finalidad: (Religiosas, Morales, de

Trato Social, Polticas y Jurdicas)
1.-Normas Religiosas:
Desde tiempos remotos el hombre ha tenido presente la divinidad y ha actuado en
relacin a ella. Esta forma de relacin ha dado lugar a lo que denominamos Religin
que se ha entendido como un sistema de creencias y prcticas en relacin con Dios.
Desde un punto de vista descriptivo del fenmeno religioso se puede distinguir un
sistema de verdades en las que se cree (Fe) y por otra parte todo un conjunta de
prcticas en relacin con Dios (Normas religiosas) ambos aspectos estn estrechamente
unidos los segundos son la expresin practica de aquello en que se cree.
Desde un punto de vista del origen de la religin podramos distinguir las religiones
naturales con politesmo y desmo (Es el hombre quien elabora el sistema religioso
ayudado tan solo por la razn natural) (Desmo Dios como un postulado racional
principio ordenador El gran arquitecto) y las reveladas son monotestas (Dios mismo
quien lo hace a travs de una intermediario que es el profeta) (Eje. Cristianismo,
Judasmo, Islamismo)
La Norma Religiosa: Es aquella prescripcin de conducta humana cuya finalidad ltima
es posibilitar la santidad del hombre. Las exigencias que el hombre ha de cumplir para
agradar a Dios y as alcanzar la eterna bienaventuranza. Al igual que las normas de
conducta las normas religiosas versan sobre la conducta humana, tienen su materia es el
acto humano solo que bajo una perspectiva distinta lo sobrenatural, tambin tienen una
forma la obligatoriedad que en este caso emana de la voluntad de Dios. Del mismo
modo persiguen un fin que es el valor que es la santidad. Finalmente las normas

religiosas tambin tienen sanciones que son de tipo espiritual o interior siendo la
extrema la condenacin eterna.
Caractersticas partculas que las distinguen a las Normas religiosas:
La finalidad es la santidad persiguen que el sujeto se aproxime a Dios logrando la vida
eterna.
El origen de las normas religiosas es la razn de Dios que las impone al hombre tienen
por lo mismo un carcter heternomo en lo que a origen y existencia se refiere aunque
exigen ser conocidas e internalizadas en conciencia al momento de su aplicacin a una
situacin particular. (Autonoma en su cumplimiento)
Tienen un mbito de vigencia absoluto por su carcter atemporal y universal rigen
siempre y en todo lugar.
Tienen una carcter unilateral imponen deberes pero no facultan para exigir el
cumplimiento de esos deberes, el cumplimiento de la norma religiosa no puede ser
exigido por nadie.
Presentan un carcter marcadamente interno puesto que a la religin lo que le interesa
es la intencin con la cual el sujeto ejecuta el acto. No basta el cumplimiento de
ritualidades sino que es indispensable que el individuo los acepte en conciencia.
Son incoercibles no admiten la aplicacin de la fuerza fsica en caso de incumplimiento.
Para que el acto tenga valor interno debe ser realizado libremente por el sujeto ya que
nace de la ms ntima conciencia. No obstante estas normas toleran una especie de
coaccin psicolgica el denominado temor a Dios.
El tipo de sancin en ms bien interna y sobrenatural el dolor la afliccin por haber
ofendido a Dios.
Derecho Cannico: Es el derecho corporativo que regula la estructura temporal de la
Iglesia Catlica. Sus preceptos se preocupan de fijar la jerarqua de la Iglesia su
organizacin interna, la relacin de la misma con los fieles y de estos entre s. Estas

normas que integran el derecho cannico tienen ms bien un carcter jurdico

eclesistico.
2.-Normas Morales:
Moral: Desde un punto de vista normativo es un sistema de normas cuya finalidad es
lograr la bondad del sujeto que acta. En un sentido estricto slo la conducta puede ser
calificada de moralmente buena o mala. Un hombre se concibe a un hombre como
honesto si habitualmente realiza actos honestos.
Origen o fundamento de orden moral:
Existe la corriente de inmanentes que establecen que la calidad moral de un acto
depende del sujeto que acta y as el acto sera bueno si a l le produce placer o le grada
o satisface su instinto o en la esfera social su la sociedad lo valora, dependiendo de sus
uso costumbres sociales idiosincrasia del pueblo la raza o cultura social.
Existe la corriente trascendentes la calidad moral de una acto no depende en ultimo
termino ni del sujeto ni de la sociedad sino de una instancia que est al margen de los
vaivenes individuales o sociales y que se radica en la estructura ontolgica o naturaleza
misma de las cosas o en el ser de Dios. Si la norma moral no tuviera un carcter
absoluto no pasara de ser meras opciones personales siendo cada uno su propio
legislador lo que llevara a concluir siempre se actuara bien.
La moral no tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social sino metafsico.
Aristteles sostuvo que lo que especifica un acto es su contenido. Un acto es
moralmente bueno si su fin lo es y este es calificado de tal si se conforma a la naturaleza
misma de las cosas.
La naturaleza es sin duda fundamento de la moral puesto que de ella se derivan los
principios normativos de las acciones humanas para las concepciones filosficas del

racionalismo y para las corrientes filosficas cristianas el fundamento ultimo esta no en

la naturaleza si no el autor de la naturaleza, Dios.

Conocimiento de la moral:
Para los inmanentes se conoce en la medida que el sujeto conoce tales situaciones
actuales a posibles que lo atraen por ser causas o manifestacin de gozo placer inters.
Para Santo Tomas el conocimiento de las normas morales sigue el orden del
conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre, asi la tendencia
social innata en el hombre se colige que el engao fraude o mentira es inmoral por que
impide la vida social.
Los actos humanos y su calificacin moral:
A qu se debe atender para calificar una acto de moral o inmoral?
Inmanentismo: solo hay que constatar si el acto produce placer, agrado.
Kant: Basta con averiguar si el sujeto actu con buena o mala voluntad (Intencin) en el
primer caso el acto es moralmente bueno y en el segundo malo.
Tomistas: Tres factores, fin del acto (Aspecto objetivo o fin intrnseco), finalidad o
intencin del sujeto (Aspecto subjetivo o intencin del acto) y las circunstancias en las
que se lleva a cabo. (lugar y tiempo circunstancias)
El acto de matar es especificado por la privacin de la vida de un ser (objetivo
intrnseco) un sujeto que a otro lo hace por determinados motivos (Aspecto subjetivo) y
finalmente ejecuta el acto en una determinado lugar, tiempo y con determinados medios
(Circunstancias)

Principios Pensamiento Tomista:

1.- Un acto indiferente es abstracto (caminar) ser bueno o malo segn con que
finalidad lo realice el sujeto. La que podr verse modificada segn las circunstancias.
2.-Un acto bueno por su objeto se perjudica por su mala intencin del sujeto.
3.-Un acto malo por su objeto no se puede transformar en bueno por la intencin con el
sujeto lo realiza.
4.-Las circunstancias no determinan la moralidad de una acto concreto solo permiten
modificarla.
5.-Para que una accin sea moralmente buena deben ser buenos el objeto del acto y el
fin del sujeto las circunstancias los harn ms o menos buena.
6.-Una accin buena por su objeto pero llevada a cabo por el sujeto con una mala
intencin ser mala.
7.-Si la finalidad del sujeto es buena pero el objeto del acto es malo la accin es mala.
8.- Si su objeto y fin son malos la accin lo ser tambin aunque haya circunstancias
que la muestren como buena.
Para Santo tomas lo determinante es el objeto, por los cual se dice que sostiene que la
moral tiene un fundamento que tambin es objetivo.
Moral y virtud moral: (Aristteles) Para Aristteles el sujeto que acta al adquirir el
hbito de realizar actos moralmente buenos se convierte en un hombre virtuoso a la
inversa al adquirir el hbito actuar mal se convierte en un hombre malo.
Virtudes morales de entre ellas las 4 principales se denominan a su vez virtudes
cardinales Prudencia, Justicia, Fortaleza y Templanza.
Prudencia: Actuar razonable segn circunstancias concretas,
Justicia: Consiste en el acto de dar a cada cual lo suyo
Fortaleza: La voluntad firme de perseverar en las decisiones prudentemente tomadas
(pasando por sobre obstculos y desnimos)

Templanza: Acto de usar las cosas razonablemente sin dejarse dominar por ellas.
La virtud para Aristteles es el justo medio entre dos extremos exceso y el defecto.

Caractersticas particulares de la norma moral:

Unilateral: Prescribe un deber pero no faculta a nadie para exigir de otro el
cumplimiento de su deber
Interior-Exterior: Su campo de accin se inicia en la conciencia pero ocupndose de la
intencin del sujeto exige que esta se manifieste en una acto concreto.
Heternoma en su origen: La norma no es creada por la voluntad del sujeto, si yo creo la
norma podra modificarla, alterarla, adaptarla y derogarla. Para Santo Tomas de Aquino
la norma moral no es creada por el mismo sujeto obligado (Autonoma) sino que el
autor de ella es Dios mismo a travs de las inclinaciones naturales de la creatura
racional discernibles mediante la razn (Ley natural moral), es importante rescatar que
el carcter obligatorio de las inclinaciones no les viene de ser naturales sino de ser
racionales (mediante la razn participa la razn divina). Santo Tomas define la Ley
Eterna como razn ordenada de Dios que dirige todo lo creado y Ley Humana como
ordenacin racional encaminada al bien comn dada y promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad.
Autnoma como norma concreta: A juicio de Profesor JWB la autonoma viene dada en
su cumplimiento. En efecto ella es general y es el sujeto quien de acuerdo a ella y
habida consideracin de las circunstancias concretas formula un juicio tico particular o
norma particular. Eje. Debe decirse siempre la verdad corresponde al sujeto en su
circunstancia concreta aplicar tal norma y as concluir por ejemplo si un ladrn le

pregunta dnde est el dinero, sin faltar a la verdad puede darle una respuesta evasiva y
dilatoria.
Incoercible: No es subceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza fsica. Es
ms de obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza, la
moral sigue incumplida puesto que se debe concebir a travs de un acto libre y
voluntario. Persigue en ltima instancia la bondad del sujeto.
3.-Normas de Trato Social:
Concepto: Son Prescripciones de conducta de carcter general aprobadas por el grupo
social mediante usos y costumbres. De lo anterior se desprende que ellas evidencian un
respeto por la tradicin. Los ingleses las denominan moral positiva
Respecto de la naturaleza de estas normas algunos autores niegan que tengan una
naturaleza propia

Giorgio Del Vecchio afirma que las normas son unilaterales o

bilaterales las primeras son normas morales y las segundas normas jurdicas los usos
sociales no tienen naturaleza propia. Al ser unilaterales se confunden con la moral y
cuando logran bilateralidad se constituyen en derechos. Gustav Radbruch sostiene que
el derecho y la moral tienen valores propios el primero la justicia y seguridad y el
segundo la bondad del individuo, en cambio los usos sociales carecen de fines propios.
Otros como Felix Soml opina que el origen de los convencionalismos es la sociedad
grupo social de que se trate en cambio el derecho se origina exclusivamente en el
estado. Luis Recasens Siches sostiene que estas normas se asemejan tanto a la moral
como al derecho por los cual es necesario una paralelo.
Moral y Usos sociales:
Ambas carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia del
obligado.

La Moral considera al obligado en su individualidad, lo usos como un sujeto

intercambiable del grupo.
La moral exige una conducta predominantemente interior los usos una conducta
exterior.
La moral posee validez ideal los usos poseen validez social (Dentro del grupo)
La moral es autnoma lo usos heternomos
La moral es homognea lo usos son heterogneos (Abarcan diversidad de aspectos)
Derechos y Usos sociales:
Ambas normas tienen carcter social externo y heternomo
La diferencia no est en el contenido sino en la naturaleza de las sanciones y sobre todo
en la finalidad de estas. As la sancin de los usos tiende al castigo o censura del
infractor el derecho persigue el cumplimiento de la obligacin y se fuerza a ello y
segundariamente impone castigo al infractor.
Caractersticas generales de las Normas de Trato Social:
Son propias de la vida en sociedad.
Son normas externas, lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior careciendo
de relevancia el mvil del sujeto.
Son socinomas es decir puestas normalmente por la sociedad
Son Unilaterales regulan una conducta frente a otro establecen solo deberes. (No existe
facultad de exigir el cumplimiento)
La sancin por el incumplimiento es la reprobacin social ejercida por el grupo
(Algunos casos fuerte sancin psicolgica)
La sancin se dirige al infractor, la sancin es psicolgica
Son relativas y cambiantes no tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.
Son heterogneas por sus valores o subvalores (moda cortesa protocolo)

Son jerarquizadas de acuerdo al rango social del valor perseguido.

4.-Normas Polticas:
En el mundo Griego Platn en el Latino Cicern y en Medieval Santo Tomas la
actividad poltica era entendida como una proyeccin social de la moral. Es
Maquiavelo quien primero trata la Poltica como actividad desligada de toda otra
normatividad.
La poltica es una forma de vida social mejorada. Los hombres se agrupan para alcanzar
metas que individualmente no lograran, para ellos aparece como indispensable la
eleccin de autoridades y establecimientos de principios y normas de competencia.
La finalidad sera lograr el bienestar del cuerpo asociado (de este y sus miembros)
tradicionalmente Bien Comn.
Su perspectiva es la Polis ms que los individuos que integran la polis. Lo primero e
urgente es lograr unidad y cohesin del cuerpo poltico para los cual se emplean toda
clase de recursos que causen una efecto psicolgico como bandera, himno patrio, hasta
los ms materiales como medidas arancelarias, comunicaciones viales.
Carl Schmitt y Sergio Cota la norma poltica es similar a la norma jurdica mientras la
NJ es estrictamente bilateral la NP es institucional la NJ es abierta y centrifuga
cualquiera extrao o enemigo pueden establecer relaciones jurdicas la NP es
clausurante y centrpeta.
Entre las tendencias que establecen que las NP no son tales sino que NJ, se ha afirmado
por Kelsen que no hay otro Derecho que el creado por el Estado. Para los sostenedores
de la existencia de la NP el Derecho es una fenmeno ms vasto que el fenmeno

poltico el cual es parcialmente cogido por las NJ muestra de ellos es el Ordenamiento

Jurdico Estatal, Corporativo. Cuando el derecho regula la vida asociada pasa a
denominarse Estado de derecho que se caracteriza por que los miembros del cuerpo
social son jurdicamente responsables.
Caractersticas:
1.-Las Normas polticas en su origen son socinomas (Creadas por la sociedad misma)
2.-Por su estructura seran institucionales (Sus deberes estn referidos al grupo en
cuento tal y sus miembros en cuento integrantes del cuerpo social)
3.-Por su modo de cumplimiento seran externas
4.-Por su fin ltimo estaran orientas al bien comn
5.-Por su capacidad de imponerse al grupo seran coactivas utilizando sanciones o
penas tales como la expulsin relegacin exilio confinamiento (Sanciones que implican
apartamiento y segregacin del grupo)
5.-Normas Jurdicas:
Origen de la palabra Derecho: En Latn la palabra derecho se deca Ius, en las lenguas
romances se produjo la sustitucin del termino Ius por el de Derecho.
En latn vulgar en vez de Ius decan Directum palabra que proviene del verbo latino
Dirigere que significa gobernar. Sostienen algunos que la influencia cristiana que
consideraba la Ley como el camino recto explica esta transformacin en el idioma.
Iustitia (Justicia); Iudex (Juez); Iudicate (Juzgar) Iudiciom (Juicio) Iustum (Justo);
Iurare (Jurar); Iurista (Jurista); Iusrisprudentia (Jurisprudencia).
Ahora bien hay quienes piensan que Ius proviene de Ioues que quera decir quod iobe
iubet Lo dispuesto o decidido por Dios Jupiter que en Latin arcaico se deca iobe, tal
vez por diccin el iobes termino en Ius.

Derecho como ciencia o conocimiento, Ej. El derecho es una de las disciplinas

cognoscitivas ms antiguas.

Derecho como ordenamiento o sistema normativo, Ej. el derecho civil se inspira

en la Buena Fe.

Derecho como facultad o poder, Ej. Tengo derecho a entrar y salir del territorio
nacional cada vez que quiera. El arrendador tiene derecho a cobrar la renta.

El derecho como expresin de lo justo, Ej. No hay derecho que una persona sea
tratada indignamente.

Derecho como sinnimo de deber jurdico, Ej. Cumple el derecho y paga la

deuda.

Hay algunos que sostienen que es un trmino Equivoco (A la unidad de la palabra

corresponden sentidos o significados diversos) estos son los Analistas Lgicos como la
palabra es equivoca la nica manera de aclarar en qu sentido se la usa es segn
contexto o circunstancia en que se emplea en concreto Ej. Tengo derecho a pensar
libremente estoy facultado. Otros dicen que es un trmino Anlogo (A la unidad de la
palabra corresponde una pluralidad de sentidos que se relacionan) La filosofa
Aristotlica Tomista afirma que se trata de una trmino anlogo. Analoga de la
proporcionalidad o Analoga de atribucin. Existen a lo menos 4 trminos que se
relacionan entre s, la similitud se da en la relacin proporcional que guardan
recprocamente los trminos, 1 es a 2 como 4 es a 8, esto es el fundamento de las
parbolas metforas y poemas. Analoga de la atribucin el vocablo o palabra se aplica a
un objeto que se denomina analogado principal al cual le corresponde ms propiamente
la realidad significativa la que adems se atribuye a otros objetos llamados anlogos
segundarios los que lo causan lo manifiestan o expresan o constituye un efecto o
consecuencia suya. En doctrina se afirma que la analoga propia del derecho es la
analoga de la atribucin.
Modelo Normativo u Ordenancista

El derecho en sentido propio (Analogado principal) es la norma jurdica o el sistema de

normas denominado Ordenamiento jurdico.
Modelo Judicialista
El derecho stricto sensu es los que aprueban los jueces (Alvaro D Ors)

Modelo Subjetivista
Lo tpico del derecho residira en la facultad o potestad de actuar o en el deber hacia
otro.
Modelo Realista
El derecho para esta tesis no es la norma, ni lo aprobado, por el juez, ni la facultad
subjetiva de cada cual ejercitable frente a los dems sino la cosa misma debida a otro
Esta tesis ha recibido el nombre de Realista por que se radica en la res (Cosa)
Concepto Norma Jurdica:
Ordenacin justa de la conducta social. Es pues una prescripcin de la conducta humana
determinada por una cierta norma, regla o medida. Y no de cualquier conducta sino de
la conducta de alteridad esto es referida al acto social. El carcter de justa de tal
ordenacin significa que ella tiene por objeto establecer Lo suyo de cada cual lo que
le es debido (Y si le es debido es obligatorio drselo pagrselo entregrselo) Si el
anlogo principal es la cosa misma que es debida a otro, la norma (Uno de los
anlogos secundarios) ser jurdica no por su origen sino por que dispone lo que es
debido o sea por su contenido o sustancia. De la naturaleza misma de la cosa debida se
colige que ella ha de ser susceptible de darse a otro efectivamente (externa) y este otro

quedar satisfecho con tal acto y si as no fuere puede exigir el cumplimiento incluso por
la fuerza. La norma jurdica tiene los elementos caractersticos generales de toda norma
(materia, forma, fines, sanciones) pero modificados o adecuados a ella.
Dimensin externa, Imperativa, (Establece una cosa como debida darle carcter de
deber) Atribuida (Atribuye u otorga un poder o facultad para reclamar el cumplimiento
de un deber) Coactividad (Dado que la conducta debida es externa la facultad de
reclamar su cumplimiento puede garantizarse con el uso de la fuerza. La sanciones
tienen por objeto obtener directa o indirectamente por equivalencia el pago o
cumplimiento de la prestacin y secundariamente el castigo del culpable. Conforme lo
anterior se dice que entraa una nocin de igualdad o equivalencia por lo que se afirma
que constituye un criterio o perspectiva de justicia.
Desde una perspectiva sustancial (Esencial) La norma jurdica puede ser concebida
como una ordenacin racional y coercible del comportamiento social valorado segn un
criterio de justicia
Desde una perspectiva Formal (Descriptiva) La norma jurdica ha sido definida como
regulacin del comportamiento humano de carcter imperativo, externo, bilateral,
heternomo y coercible.
Caractersticas de la Norma Jurdica:
Imperatividad
Exterioridad
Bilateralidad
Coercibilidad
1.-Imperatividad:

La imperatividad es la forma de todas las normas, es lo caracterstico de lo normativo es

precisamente la imperatividad u obligatoriedad que distingue a la norma de una
sugerencia un consejo invitacin. Las normas son obligatorias, establecen deberes.
Hay dos modos de entender la imperatividad como sustantivo (Mandato) y como
adjetivo (Modalidades de ciertos actos).

Imperatividad como Sustantivo

Una orden que una voluntad da a otra para que esta acte o se abstenga de modo
determinado Ej. Cierra la puerta. La crtica que se le hace a esta teora es que esta
imperatividad no es el sentido imperativo del derecho lo anterior toda vez que a) Tal
sentido supone la existencia de una voluntad personal que da la orden y la sostiene, y en
derecho existen preceptos despersonalizados que subsisten como vinculantes aunque no
exista directamente o inmediatamente una voluntad personal que los sostenga y b) Los
mandatos jurdicos no envuelven necesariamente exigencias valorativas o axiolgicas
pero en todo caso mediatizados por una sentido lgico y tcnico jurdico.
Imperatividad como adjetivo
Es una cualidad que poseen ciertos preceptos consistentes en isntar al sujeto a
conducirse de un modo determinado. Es decir un precepto es imperativo cuando
envuelve la exigencia o pretensin de que debe ser cumplido. El profesor William
sostiene que debe ser el sentido correcto en que debe ser entendida la imperatividad del
derecho precisamente porque es una cualidad que se desvincula del sujeto que la crea.
La imperatividad de las normas jurdicas no significa que sean siempre mandatos
(Primer sentido) sino que establecen deberes o imponen deberes (Segundo sentido).
Imperar es como dice Del Vecchio Imponer deberes.

Las normas de acuerdo a este rasgo pueden ser clasificadas en normas positivas,
prohibitivas, permisivas.

Positivas: Mandan a ejecutar una accin Ej. Se deben pagar impuestos.

Prohibitivas: Mandan a abstenerse de realizar una accin en toda circunstancia. Ej.
Prohibido pasar.
Permisivas: Autorizan o facultan a realizar una accin. Ej. Permitido virar con luz roja y
precaucin. En este caso la imperatividad se refleja en que nadie puede obligarme a
virar con luz roja ni nadie puede impedirme hacerlo, lo dems tienen el deber de
respetar mi libertad.
La imperatividad no se expresa necesariamente en juicios categricos y proposiciones
imperativas tambin se expresa a travs de otro tipo de juicios hipotticos, disyuntivos
incluso asertivos o no.
2.-Exterioridad:
Consiste en que la norma jurdica en general slo exige la adecuacin externa u objetiva
a lo prescrito en ella. No le interesa la intencin o motivacin con que el sujeto realice
la accin, esto es los que Kant denomina la legalidad del derecho para confrontarla
con la moralidad propia de las normas morales. No obstante lo anterior en algunos casos
el derecho desde la exterioridad penetra en la interioridad del agente esto ocurre
siempre que existe infraccin a la norma si se ha dado cumplimiento a la norma no

interesa averiguar los motivos. Ejemplo en materia penal no hay delito sin culpabilidad,
la culpabilidad es el reproche al sujeto el cual depende del dolo o de la culpa dos
elementos subjetivos interiores. En materia civil la buena fe en la celebracin y
cumplimiento de los contratos.
3.-Bilateralidad:
Consiste en que la norma jurdica frente al sujeto obligado autoriza o faculta a otra
persona para exigir de aquel el cumplimiento del deber. Es decir impone deberes y
simultneamente otorga facultades hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor, en ese
sentido el derecho tienen una estructura dual relaciona directamente a un sujeto con otro
sujeto.
4.-Coercibilidad:
Consiste en la posibilidad legtima de aplicar la fuerza fsica en caso de
incumplimiento. No debe confundirse con la sancin, pues toda norma trae aparejada
una sancin para el caso del incumplimiento, pero tratndose de normas jurdicas esa
sancin puede ser aplicada por la fuerza. Luis Recasns Siches el derecho es
necesariamente coercible pero eventualmente coercitivo
Clases de coaccin o coercin:
La coaccin Jurdica Pura o Legal:
Es aquella que la norma jurdica se basta a s misma y obtiene su efecto sin concurso de
ninguna voluntad, aun en contra de las voluntades concurrentes. He ah los casos de
ficciones legales, de presunciones de derecho, de nulidades absolutas.
Coaccin Psicolgica:

Consiste en hacer ms gravosa la situacin de incumplimiento que la de cumplimiento a

travs de medidas punitivas o sancionadoras. Es actuar conforme a derecho por temor a
la sancin.
Coaccin Fsica.
Consiste en un mecanismo de sustitucin. Se sustituye el primer obligado pero rebelde
por un segundo obligado pero cumplidor. Si el deudor no paga la deuda, lo sustituye el
Juez, la Polica a travs de acciones combinadas le sustraen lo debido y lo pasan al
acreedor. Tal situacin es indirecta o mediata cuando el sujeto obligado no puede ser
sustituido como en el caso de las obligaciones de hacer (ejecutar algo) en ese caso
previamente se sustituyen las prestaciones se cambia un hacer por una dar y luego se
aplica la coaccin fsica descrita anteriormente.
Objeciones a la coactividad como caracterstica del derecho.
a) El cumplimiento espontaneo del derecho. Quienes sostienen esta postura argumentan
que el derecho se cumple en altsima proporcin de modo espontaneo y no por medio de
la fuerza.
b) La coaccin se aplica luego de la violacin del derecho. No puede compelerse a nadie
a realizar un acto determinado si no lo quiere. Si el sujeto quiere los hace si no lo quiere
no lo hace. Por ejemplo al sujeto obligado a pintar un retrato no se puede constreir si
no quiere pintarlo. La fuerza se va aplicar a posteriori una vez ya producida la violacin
del derecho. La crtica del profesor William es que la coercividad del derecho no
pretende que el sujeto realice un acto coaccionado no lo obliga a querer sino a
indemnizar el dao o bien cumplir una pena.

c) No puede haber coaccin hasta el infinito. Si el estado tiene el monopolio de la fuerza

quien coacciona al estado? La crtica de profesor William es que a los funcionarios de
gobierno si se les puede coactividad responsabilidad poltica y administrativa
d) El individuo no puede ejercer coaccin puesto que esta slo compete al estado, luego
el individuo tendra derechos sin coaccin y si esta fuera tan esencial al derecho querra
decir que tampoco tendra derechos. La crtica del Profesor William

es que el

monopolio de la coaccin por parte del estado es un perfeccionamiento de la tutela

jurdica. El estado posee la fuerza en representacin del individuo pero este es su
depositario natural prueba de ellos es la legitima defensa.
e) Existen una serie de normas jurdicas en las cuales falta o es defectuosa la coercin
Derecho de familia, Obligaciones naturales, Derecho Internacional Pblico. El profesor
William sostiene que en estos casos estamos ante obligaciones jurdicas imperfectas u
obligaciones morales porque falta coercibilidad.
En lenguaje Aristotlico Tomista, el derecho es la cosa misma debida a otro
La coercibilidad ni destruye el derecho ni lo hace fundarse en la fuerza bruta lo
garantiza es la posibilidad legitima de usar la fuerza en los casos previstos con los
medios y procedimientos

tambin previsto y por la autoridades competentes. La

coaccin es la fuerza regulada o sometida la norma de derecho. (Excepcin legtima

defensa)
Heteronoma Socionomia y Autonoma.
Heteronoma

El derecho es heternomo porque implica normas que emanan de una querer ajeno de la
voluntad del legislador que se impone a sus sbditos, la imperatividad subsiste incluso
contra sus convicciones.
Socinoma
Si la norma es consuetudinaria y creada por tanto por el grupo annimo de individuos
que componen la sociedad y del cual el mismo forma parte.
Autonoma
Cuando proviene directamente de la libertad y potestad normativa contractual de los
particulares, resultado del ejercicio de la autonoma de la voluntad.

Normas de Conducta y Leyes Cientficas-Fsica-Naturales y Reglas Tcnicas

Norma de Conducta: (Definicin)
Norma de conducta es una ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio
de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin. (Deber ser)
Habitualmente se confunde o se hace sinnimo entre Ley fsico- natural y Ley
cientfico-natural, pero en la realidad no lo son, la ley fsico-natural es la legalidad
inmanente del ser fsico, todos los seres tienen un ser constante y uniforme de acuerdo a
su naturaleza.

Ley Fsico Natural: (Definicin)

Se entiende por Ley fsico natural el comportamiento constante y uniforme de
determinados fenmenos de la naturaleza fsica. (Ej. Ley de gravedad) (Ser)
Ley Cientfica: (Definicin)
Es el juicio cognoscitivo emitido por un estudioso de los fenmenos naturales que
pretende describir o explicar la relacin que el observa entre ciertos hechos de la
naturaleza y que el vincula a travs de los que se ha denominado el Principio de
causalidad por lo mismo las leyes cientfico naturales deben ser verdaderas, esto es
ha de coincidir su enunciado o formula con el fenmeno descrito.

Reglas Tcnicas: (Definicin)

Son aquellas que sealan la conducta que tiene que observarse en la utilizacin de una
determinada cosa, esto es, para lograr mediante ella un determinado fin. Se dice que es
un punto medio entre la ley natural y la norma de conducta.
Caractersticas de Ley Cientfica:
1.-Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado, cualquier excepcin la
invalida.
2.-Su frmula es comprobable empricamente mediante mtodo inductivo.
3.-La vinculacin entre el fenmeno antecedente y fenmeno consecuente es necesaria o
inexorable empricamente
4.-La vinculacin entre el antecedente y el consecuente desde el punto de vista
cognoscitivo se produce en conformidad al principio de causalidad que a su vez
presupone determinismo o inexorabilidad de los fenmenos naturales.

5.-La estructura lgica de la ley cientfico- natural es reductible a la siguiente formula

hipottica (Eje. Si un metal se calienta a determinada temperatura se dilata)
6.- La ley cientfica es un juicio enunciativo o descriptivo de lo que es; pretende, en
ltimo trmino explicar el fenmeno.
7.-Las leyes cientficas componen el saber cientfico natural del hombre y en ese sentido
integran la cultura humana. Las leyes fsicas en cambio son la naturaleza misma desde
un punto de vista dinmico.
8.-Las leyes cientficas son a-valricas o neutras axiolgicamente, puesto que los
fenmenos naturales por ellas estudiados son susceptibles de ser comprendidos con
independencia de criterios de valor.

Caractersticas de Reglas Tcnicas:

1.-Su campo de accin es tan amplio y vasto como el del ser humano. As, todo
conocimiento cientfico es susceptible de conversin en una regla tcnica. Es mas todo
conocimiento cientfico se aplica a travs de reglas tcnicas.
2.-La regla tcnica seala los procedimientos o medios ms idneos para logar alcanzar
un determinado fin.
3.- Su validez reposa directamente en la eficacia y no en un valor (Norma) no en la
verdad (Ley cientfica-causal)
4.-La regla tcnica en s misma no constituye un juicio de valor, es ms el termino
bueno es sinnimo en el campo tcnico de apto para idneo eficiente etc. No
expresa bondad moral ni axiolgica.

5.-La regla tcnica por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino
que informa sobre los medios ms idneos para logar un determinado fin en el uso de
las cosas.