Alexy Brasileira ou a Teoria

da Katchanga
By George Marmelstein Lima
Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula
nomdulo de direito constitucional na Emagis. Aps as aulas, dei uma
volta pela cidade com alguns juzes federais que participaram do curso e,
atravs deles, ouvi a seguinte anedota:
Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no
canto do salo principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria
uma tima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico,
perguntou se ele no desejaria jogar.
Temos roleta, blackjack, texas holden e o que mais lhe interessar, disse
o dono do Cassino.
Nada disso me interessa, respondeu o cliente. S jogo a Katchanga.
O dono do cassino perguntou para todos os crupis l presentes se algum
deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ningum sabia que diabo de
jogo era aquele.
Ento, o dono do cassino teve uma idia. Disse para os melhores crupis
jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras
para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as tcnicas
bsicas, tentariam extrair o mximo de dinheiro possvel daquele pote do
ouro.
E assim foi feito.
Na primeira mo, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: Katchanga!
E levou todo o dinheiro que estava na mesa.
Na segunda mo, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente
limpou a mesa.
Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de
Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrdulos e confusos crupis.

De repente, um dos crupis teve uma idia. Seria mais rpido do que o
homem rico. Assim que as cartas foram distribudas, o crupi rapidamente
gritou com ar de superioridade: Katchanga!
J ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa
mas segura, disse: Espere a. Eu tenho uma Katchanga Real!. E mais
uma vez levou todo o dinheiro da mesa
Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que
a prtica jurdica brasileira adotou a partir das idias de Alexy.
Como do costume brasileiro, a teoria dos princpios de Alexy foi, em
grande parte, distorcida quando chegou por aqui.
Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os
pontos principais da teoria de Alexy.
Alexy parte de algumas premissas bsicas e necessariamente interligadas:
(a) em primeiro lugar, a idia de que os direitos fundamentais possuem,
em grande medida, a estrutura de princpios, sendo, portanto,
mandamentos de otimizao que devem ser efetivados ao mximo, dentro
das possibilidades fticas e jurdicas que surjam concretamente;
(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema
comprometido com os valores contitucionais, freqente a ocorrncia de
colises entre os princpios que, invariavelmente, acarretar restries
recprocas entre essas normas (da a relativizao dos direitos
fundamentais);
(c) em terceiro lugar, a concluso de que, para solucionar o problema das
colises de princpios, a ponderao ou sopesamento (ou ainda
proporcionalidade em sentido estrito) uma tcnica indispensvel;
(d) por fim, mas no menos importante, que o sopesamento deve ser bem
fundamentado, calcado em uma slida e objetiva argumentao jurdica,
para no ser arbitrrio e irracional.
Os itens a, b e c j esto bem consolidados na mentalidade forense
brasileira. Hoje, j existem diversas decises do Supremo Tribunal Federal
aceitando a tese de relativizao dos direitos fundamentais, com base na
percepo de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si,
j que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, h

menes expressas tcnica da ponderao, demonstrando que as idias

bsicas de Alexy j fazem parte do discurso judicial.
O problema todo que no se costuma enfatizar adequadamente o ltimo
item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir
com transparncia. Esse ponto bastante negligenciado pela prtica
constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para
justificar a existncia da coliso de direitos fundamentais e a sua
conseqente relativizao, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de
fundamentar consistentemente a escolha.
Por isso, todas as crticas que geralmente so feitas tcnica da
ponderao por ser irracional, pouco transparente, arbitrria, subjetiva,
antidemocrtica, imprevisvel, insegura e por a vai so, em grande
medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre ns, vigora
a teoria da Katchanga, j que ningum sabe ao certo quais so as
regras do jogo. Quem d as cartas quem define quem vai ganhar, sem
precisar explicar os motivos.
Virglio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenmeno no seu texto
O Proporcional e o Razovel. Ele apontou diversos casos em que o STF,
utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser
relativizados com base no princpio da proporcionalidade, simplesmente
invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente
porque o ato seria desproporcional.
Para ele, a invocao da proporcionalidade [na jurisprudncia do STF] ,
no raramente, um mero recurso a um tpos, com carter meramente
retrico, e no sistemtico (). O raciocnio costuma ser muito simplista e
mecnico. Resumidamente: (a) a constituio consagra a regra da
proporcionalidade; (b) o ato questionado no respeita essa exigncia; (c) o
ato questionado inconstitucional.
Um exemplo ilustrativo desse fenmeno ocorreu com o Caso da Pesagem
dos Botijes de Gs (STF, ADI 855-2/DF).
O Estado do Paran aprovou uma lei obrigando que os revendedores de
gs pesassem os botijes na frente do consumidor antes de vend-los. A
referida norma atende ao princpio da defesa do consumidor, previsto na
Constituio. E certamente no deve ter sido fcil aprov-la, em razo do
lobby contrrio dos revendedores de gs. Mesmo assim, a defesa do
consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assemblia

Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento

legislativo.
A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser irrazovel e
no proporcional. Que aspectos da proporcionalidade foram violados?
Ningum sabe, pois no h na deciso do STF. Katchanga!
No fundo, a idia de
sopesamento/balanceamento/ponderao/proporcionalidade no est
sendo utilizada para reforar a carga argumentativa da deciso, mas
justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. como se a
simples invocao do princpio da proporcionalidade fosse suficiente para
tomar qualquer deciso que seja. O princpio da proporcionalidade a
katchanga real!
No pretendo, com as crticas acima, atacar a teoria dos princpios em si,
mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem
apontou o Daniel Sarmento: muitos juzes, deslumbrados diante dos
princpios e da possibilidade de, atravs deles, buscarem a justia ou o
que entendem por justia -, passaram a negligenciar do seu dever de
fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os
princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um
decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso
com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica inflamada, mas
sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro,
converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador
de planto consegue fazer quase tudo o que quiser (SARMENTO, Daniel.
Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Lmen Juris,
2006, p. 200).
Sarmento tem razo. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E no
s entre os juzes de primeiro grau, mas em todas as instncias, inclusive
no Supremo Tribunal Federal.
Isso no significa dizer que se deve abrir mo do sopesamento. Alis, no
d pra abrir mo do sopesamento, j que ele inevitvel quando se est
diante de um ordenamento jurdico como o brasileiro que aceita a fora
normativa dos direitos fundamentais.
O que deve ser feito tentar melhorar a argumentao jurdica, buscando
dar mais racionalidade ao processo de justificao do julgamento, atravs

de uma fundamentao mais consistente, baseada, sobretudo, em dados

empricos e objetivos que reforcem o acerto da deciso tomada.
Abaixo a katchangada!
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Por ter um pouco a ver com o post acima, cito a seguinte deciso do STF: HC
94194.
Vou resumir o caso:
Vicente Ares Gonzales um ex-policial civil acusado de envolvimento com a
quadrilha que furtou o Banco Central de Fortaleza. Foi ele quem,
supostamente, comandou a extorso mediante seqestro que culminou na
morte de um dos principais responsveis pelo crime. Alm disso, ru
pronunciado por homicdio pelo juiz da Vara do Jri e Execues Criminais de
So Bernardo do Campo, no ABC paulista, e responde a processo por porte
ilegal de arma e leso corporal na Vara Criminal e de Execues da Comarca de
Varginha, em Minas Gerais.
Sua priso preventiva foi decretada pelo juiz de primeiro grau (11a Vara/Ce), e
foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5a Regio, que foi confirmada
pelo Superior Tribunal de Justia, at que
o STF resolveu soltar o dito cujo.
Em termos polidos, o Min. Celso de Mello disse que o juiz do caso cometeu uma
katchangada (confirmada pelo TRF e pelo STJ). Para o ministro, a deciso
contestada apoiou-se em meras suposies destitudas de base emprica
idnea, sequer indicando as razes de concreta necessidade que, se presentes,
poderiam justificar a constrio do status libertatis (estado de liberdade).
Particularmente, gosto dos votos do Min. Celso de Mello. J o elogiei aqui
abertamente no caso da greve dos servidores pblicos e do voto sobre os
tratados internacionais sobre direitos humanos. Mas tentei encontrar, no
julgamento acima, qualquer fundamentao sobre o caso especfico que ele
estava apreciando e no encontrei. Foi uma deciso genrica para um caso
extremamente peculiar. A deciso dele cabe para qualquer outra situao. Uma
Katchanga Real.