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Historia del Derecho

La historia del Derecho es el estudio del Derecho del pasado.


Siendo la rama principal el Derecho civil o Derecho común.
El Derecho del pasado constituye la base de ideas para edificar el Derecho del presente.
Derecho común: es aquel derecho que regula aquellas instituciones básicas y de uso
cotidiano. Actividades regidas por el Código civil (1855, entrando en vigencia en 1857).
El Derecho es una realidad histórica porque cambia, lo cual no significa que no existan
cosas que permanezcan.
En el lenguaje del Derecho es donde mejor se entienden hombres de distintas épocas,
pues sus términos trascienden.
La evolución del Derecho a través del tiempo se manifiesta en un doble aspecto: formal
o externo y material o de contenido.
a) Aspectos externos o formales: aquellas cosas que no dicen relación con el
contenido dispositivo de las normas. (no dicen relación con aquello que las
normas dicen o rezan)
b) Aspectos internos: dicen relación con el contenido dispositivos de las cosas
(dicen relación con lo que las normas dicen o establecen)

* Aspectos externos: - cambian las fuentes orgánicas del Derecho


- cambian las fuentes formales del Derecho
- cambian los modos de fijación del Derecho
- cambia la ritualidad del los actos o negocios jurídicos
- cambia el nivel científico del Derecho
- cambia el estilo de formulación de las normas jurídica

Fuentes orgánicas: Es la entidad u órgano que crea o da nacimiento al Derecho.


El Derecho tiene una causa eficiente que lo produce, es decir, detrás de él existe
una entidad que lo crea.
IUS - VENIT  de donde viene el Derecho
Ejemplos: a) poder político ( monarca, junta de gobierno, etc.)
b) comunidad
c) juristas (técnicos o peritos en Derecho)
d) jueces (generalmente aplican el Derecho)
Fuente formal: Es la manera o forma como el derecho se manifiesta a conocimiento
de la comunidad.
- Son los medios o instrumentos a través de los cuales la fuente
orgánica establece o crea el Derecho.
Ejemplos: la ley
la costumbre
respuestas u opiniones de los juristas
decisiones judiciales
IUS – CONSTANT  donde el Derecho se encuentra o consta
Fuente  fons  manantial de donde brota o surge el agua.
• El concepto de fuente orgánica y fuente formal son correlativos, es decir, a cada
tipo de fuente orgánica corresponde un determinado tipo de fuente formal.
Poder político – ley
Comunidad – costumbre
Juristas -- respuestas u opiniones de los juristas
Jueces – decisiones judiciales
El que las fuentes orgánicas y las fuentes formales cambien a través del tiempo, quiere
decir, que en determinadas épocas se produce el predominio de una respecto de otra.
Ejemplo: El Derecho romano clásico corresponde al período de mayor perfección
técnica.
Principal fuente orgánica  Juristas, los cuales eran particulares, por lo
tanto carecen de poder o potestad, pero sin
embargo, sí poseen autoridad (saber o cono
cimiento reconocido)
El Derecho romano nace cuando los juristas dan soluciones a las consultas.
Los juristas no eran abogados, su oficio era diferente. El jurista es un hombre
totalmente neutral, pues él no se preocupa por los problemas de la prueba,
él reconoce las mismas como ciertas.
El abogado en Roma no es un perito en Derecho, él es un especialista en
Retórica, a diferencia del jurista, éste defiende a su cliente.

A través del tiempo, cambian también en el Derecho sus formas de fijación.


Fijar el Derecho, es una tendencia constante y permanente en la historia, y que consiste
en reunir o consignar, ordenadamente material jurídico para facilitar su conocimiento y
manejo.
A lo largo de la historia del Derecho han existido muchos tipos de fijación de este
mismo, en los cuales en una época ha dominado uno, y en otra, otro.
Tipos de fijación: - Compilaciones
- Recopilaciones
- Sumas
- Cartas de fuero local
- Códigos de la codificación

Compilación y recopilación: Son bastantes próximos, al punto que se utilizan como


sinónimos, no obstante hay entre ambas un matiz de diferencia.

Compilación: (género-especie) consiste en reunir ordenadamente material jurídico


pre existente, el cual se recoge en su diseño o textura original, es decir sin
introducirle cambios o modificaciones.
Recopilación: supone un mayor trabajo por parte de quien la ejecuta o lleva a
cabo.
En el sentido de que el recopilador introduce cambios o modificaciones en el
material pre existente que recopila.
- Consiste en consignar el material ordenadamente, y se somete a una
reformulación
1- Reunir en una norma disposiciones que antes estaban separadas
2- Separar en diversas normas disposiciones que antes estaban
juntas
3- Modernizar el lenguaje
4- Eliminar las posibles controversias o antinomias que puedan
existir en el material recopilado
5- Suprimir todo lo que haya de innecesario o superfluo o que
haya caído en desuso
6- Agregar o quitar ejemplos explicativos

Todo modo de fijación supone el empleo o utilización de un orden expositivo.


( Tanto en las compilaciones como en las recopilaciones se reúne material jurídico pre
existente)
Todas las fijaciones tienen por fin facilitar el conocimiento o manejo del Derecho.

- Criterios de orden que pueden emplearse en las compilaciones y


recopilaciones: orden cronológico
orden por materias
empleo de ambos ordenes enlazados

La vigencia de las normas compiladas o recopiladas no se inicia con la respectiva


compilación o recopilación, sino que, ella comenzó con el acto de promulgación que
tuvieron en su momento las normas compiladas o recompiladas.
Las compilaciones o recopilaciones son las formas más primarias y naturales de fijación
del derecho, además que estas mismas se pueden llevar a cabo en cualquier materia.
Hay épocas en que las compilaciones y recopilaciones adquieren una vital importancia,
por ejemplo cuando hay proligalida legislativa (cuando se legisla mucho)
- Imperio romano
- Estados absolutos

Sin embargo, nada impide que se puedan recopilar fuentes formales distintas de la ley
(costumbres, doctrina, etc.)

Sumas : Entendemos por sumas, los resúmenes o abreviaciones de una gran obra
jurídica. A partir del S.XII y en gran parte de la baja Edad media, en
occidente adquirieron gran protagonismo.
El Curpus Iuris Civilis de Justiniano, emperador de Roma oriental. Que entre el 528-
532 d.C. se llevó a cabo siendo promulgada en Constantinopla. Por mucho
tiempo fue tan solo en oriente donde se dio a conocer, hasta que en el S.XII se
descubre en occidente, convirtiéndose en eje de sus legislaciones.
Por muchos factores, esta obra era de difícil manejo, pero principalmente por su
volumen. Debido a esto se optó como solución hacer una suma.

Cartas de fuero local: Cartas  texto, libro, documento


Fuero  derecho
Local  de las villas o ciudades
Por lo tanto, es un texto donde se consigna el derecho vigente en una villa o ciudad
hispana en los siglos IX, X, XI, XII y XIII aproximadamente. En esta época las
fuentes formales del derecho eran:
-costumbres del lugar
-sentencias o disposiciones judiciales de los jueces locales
-respuestas u opiniones de los juristas locales
Todo esto se fijó en las cartas de fuero local.

Códigos de codificación: Estos suponen un diseño ideológico y sistemático


(modalidad de orden expositivo) que aparece en Europa a fines del S.XVIII,
siendo el primer código el Código Prusiano (1796).
Un código de codificación es un texto único que recoge gran parte del derecho
de un Estado cuyo contenido se ordena dialéctica y axiomáticamente, y cuyas
normas están redactadas en un estilo abstracto, apodíctico y unívoco.
A través del tiempo cambian también en el derecho, las ritualidades de los actos
jurídicos, esto quiere decir que los actos o negocios jurídicos para ser viables (tener
validez o eficacia) deben cumplir con ciertos requisitos de carácter interno, en otra
palabras, deben sujetarse a una cierta liturgia, es decir, deben cumplir con una
determinada ritualidad o formalidad. La palabra constituir, en el derecho es equivalente
a hacer viable en el campo biológico.

También cambia a través del tiempo, el nivel científico del derecho. Hay épocas en que
declina o decrece en su nivel científico y técnico, sin embargo en otras se incrementa.
Estas subidas o bajas del nivel científico no clasifica a este en un buen o un mal
derecho, simplemente se trata de derechos diferentes, debido a que el nivel científico del
derecho está de acuerdo con la sociedad que rige.
Derecho romano vulgar bajo nivel
Derecho tribus germánicas bajo nivel
Derecho romano clásico alto nivel
Derecho común medieval y moderno alto nivel
Todo derecho de juristas, es decir, todo derecho en que las fuentes orgánicas son los
juristas, es un derecho de alto nivel científico y técnico, y esto porque los juristas son
por propia definición los técnicos o peritos en derecho.

A través del tiempo cambia el estilo de formulación de las normas jurídicas.


Estilos de formulación:
Casuista -/- Abstracto
Controversial -/- Unívoco
Razonado -/- Apodíctico

Casuista: es cuando las normas jurídicas fijan o establecen un criterio para dar
solución a un caso o problema (o hipótesis) concreto que se suscita
entre personas determinadas.
Aquí la norma jurídica va destinada a dar solución al caso específico
suscitado entre esas personas.
Abstracto: es cuando los criterios fijados por las normas jurídicas van dirigido a
dar solución a un número indeterminado de actos, sin tener importancia
las personas que hayan intervenido en él.
Controversial: es aquel en que el juez dispone de varios criterios de solución para
resolver la contienda.
Criterios de solución que a veces son coincidentes, en otras
Divergentes, o aún más, contradictorias. Esto en general ocurre
En los llamados derechos de juristas, simplemente porque estos
últimos son muchos, y además no están sujetos a ningún control
oficial, de manera que cada uno tiene su personal manera de
entender las cosas.
Unívoco: es cuando las normas jurídicas fijan un solo criterio para resolver la
Contienda.
Razonado: es cuando en las normas jurídicas se indica el motivo, razón, o porque
del criterio dispositivo que establecen
Frecuentemente los derechos de juristas son de este estilo.
Apodíctico: es aquel en que las normas jurídicas omiten o silencian, o simplemente
no expresan las razones o motivos del criterio dispositivo que
contienen.
Históricamente, en el derecho cambian también aspectos materiales o de contenido, es
decir, en un momento una institución jurídica se regula de una manera y en otro
momento, de otra.
El derecho cambia de contenido, porque las normas no siempre son iguales. En general
las normas jurídicas regulan hechos de acuerdo con una determinada regulación que la
sociedad hace de esos hechos.
Los elementos que condicionan una norma jurídica, vale decir, lo que ellas establecen
son, primero los hecho y luego la valoración que la sociedad hace de estos mismos.
Hechos: realidad fáctica o social regulada por el derecho.
Valoración: ideas, ya sea, de índole religiosa, social, política, económica, etc.
con que la sociedad considera los hechos.
Viene a ser como el prisma cultural o espiritual a través de los cuales
La sociedad mira o valora los hechos.
Entonces las normas jurídicas cambian los hechos. Sin embargo, hay veces en que
permaneciendo inalterables los hechos, cambia la norma jurídica, la regulación y el
derecho, porque simplemente cambia la valoración con que la sociedad considera estos
hechos.

¿ De dónde una sociedad obtiene las instituciones, figuras, conceptos, principios, que
conforman su derecho ?
1- Recepción
2- Imposición
3- Creación

1- Recepción: Se entiende por recepción, la toma o aceptación voluntaria de


instituciones o figuras provenientes de un derecho foráneo.
Las recepciones son un fenómeno constante y permanente en la historia del
derecho.
El alcance de las recepciones tiene distintos grados; entendiendo que puede ser
mayor o menor; Así se pude producir la recepción de tan solo una rama o sector
del derecho, como se pude producir también la recepción de todo un sistema
jurídico o de una figura o institución jurídica.
Ejemplos:
* Recepción de una figura o institución jurídica:- el leasing
- el IVA
Se considera que es una figura conveniente, buena (en el sentido jurídico), y que
en consecuencia vale servirse de ella.
• Recepción de todo un sistema jurídico: A la altura del S.XII se descubre la obra
jurídica de Justiniano, y desde allí el Corpus Iuris Civilis, influirá en todas las
ramas del derecho de la época, las cuales lo acogen voluntariamente.

2- Imposición: En las imposiciones del derecho las fuentes orgánicas de un país no


tienen ninguna intervención .
Entendemos por imposición cuando un derecho se transfiere a un país por medio
de la fuerza.
Este fenómeno es una realidad que siempre, o casi siempre, deriva de un proceso
de conquista, en que el país vencedor impone su derecho al país sometido.
Entendiendo que no en todos los casos de conquista se da la imposición. Aunque
el derecho público siempre cambia.
Ejemplos:
- Roma conquista las provincias y transfiere su derecho
- Napoleón a las provincias conquistadas, impone los Códigos
Napoleónicos

Muchas veces estos pueblos conquistados, aún cuando han obtenido su


Independencia, siguen el mismo derecho impuesto.

3- Creación: La creación se da cuando se establecen figuras o instituciones


jurídicas sin apoyarse en ejemplos o modelos precedentes.

La historia en general, y la del derecho en particular, tiene una singularidad que es


donde radica su magia y también su miseria, y es que hay un objeto de estudio y un
sujeto que estudia o aborda esa materia, pero ambos se encuentran en tiempos
existenciales distintos, es decir, el historiador no es un sujeto ocular.
Los medios con que cuenta el sujeto que estudia la historia son las fuentes de la historia
son las fuentes de la historia del derecho o las fuentes de conocimiento del derecho
pasado.
Las fuentes de la historia del derecho son toda huella o todo vestigio que nos
proporciona información o noticia respecto del derecho pretérito o pasado. Esta huella
siempre va a consistir en un texto, libro o escrito.
Las fuentes formales tienen una estrecha relación con las históricas.
1ª es necesario la existencia de una fuente formal del derecho
2ª que esta fuente formal del derecho se encuentre consignada o fijada en un texto,
libro o escrito del cual disponemos.

Tradicionalmente las fuentes de la historia del derecho se clasifican en fuentes jurídicas


o extra jurídicas

Fuentes jurídicas: Son aquellas que nos permiten conocer directamente el derecho
del pasado, a través de sus normas reguladoras (fuentes jurídicas directas)
o indirectamente a través de su aplicación o interpretación (fuentes
jurídicas indirectas)
Fuentes jurídicas indirectas: - contrato
- testamento
- acta de matrimonio
- sentencia judicial
- estudios de juristas

Pero el derecho del pasado no solo se puede conocer a través de fuentes jurídicas, sino
que también a través de fuentes extra jurídicas.

Fuentes extra jurídicas: Entendemos por fuentes extra jurídicas a los textos,
libros, etc., de carácter no jurídico, pero en los que sin embargo, es
hallar información o noticia acerca del derecho del pasado. Ejemplo:
Una descripción geográfica, una obra de literatura en general (prosa o
poesía), o simplemente un libro, texto o escrito de historia en general,
pero obras en las cuales exista una referencia incidental acerca del
derecho. Sin embargo sus autores suelen no ser juristas, y en segundo
que el grueso o gran contenido de estas obras no dicen relación con el
derecho, pero que se puede hallar en ellas lo que buscamos (referencia,
información o noticia respecto del derecho del pasado). Hay veces en
que
estas obras no son de mayor importancia, sin embargo otras veces sí lo
son. Podemos decir que no son importantes cuando disponemos de
fuentes jurídicas de aquel derecho del pasado, pero si son muy
importantes cuando no disponemos de las fuentes jurídicas.
Ejemplos: - El cantar del Mio Cid
- Germana de Tácito

De acuerdo a lo que hemos visto, observaremos que la palabra fuente, aplicada al


derecho, es bastante esquiva, y aún escurridiza, debido a que tiene distintos
significados.
Fuente: 1- Como fuente orgánica del derecho
2- Como fuente formal del derecho
3- Como fuente de la historia del derecho
4- Como el antecedente o precedente de una norma o de una
una norma o de una rama del derecho
Así se suele hablar de fuentes próximas o fuentes lejanas.

Romanización Jurídica del territorio Imperial

Romanización: Se entiende por romanización la difusión o traspaso de los valores


culturales de Roma a los territorios conquistados.
Valores que transmite: Religión, cultura, organización política, y los
Aspectos jurídicos (traspaso o difusión del derecho romano).

El derecho romano en una gran medida nace como una creación metropolitana, es decir,
el enorme arsenal de principios, estructuras, etc., fueron la elaboración de juristas que
ejercían su oficio en la ciudad de Roma. Pero a través del tiempo se convierte en un
derecho con vigencia imperial, por lo tanto, va a tener aplicación y vigencia también en
los territorios conquistados.

Veremos:
1- Cómo y en qué forma se produce esta difusión o transmisión del derecho
romano en los territorios conquistados, es decir, como pasa de la urbe al orbe.
2- Cuál es la naturaleza o carácter de este derecho romano que va a tener aplicación
y vigencia en los territorios conquistados por ella.

Ideas previas y generales de la romanización jurídica:

a) La romanización jurídica presupone de la conquista romana, pero no


obstante, la sola conquista no habilita la romanización jurídica; sino que
se requiere además la presencia de ciudadanos romanos en los territorios
conquistados.
El derecho romano es un privilegio del cual gozan sólo quienes son
ciudadanos.
Esta presencia de ciudadanos se puede producir:
-Trasladando ciudadanos romanos de Roma a los territorios conquistados
(el ciudadano romano conserva la calidad de tal en cualquier lugar donde
se encuentre)
- Transformando o convirtiendo a los habitantes de dichos territorios en
ciudadanos.

b) La presencia de Roma en los territorios conquistados por ella


significaron un elemento de unidad e integridad cultural.
Los conglomerados humanos que Roma somete son una variedad
multiforme y heterogénea de comunidades, a los cuales se les denomina
genéricamente pueblos pre-romanos.
Al fin de esta jornada, en todas estas provincias se va a profesar una
misma religión (cristiana), se hablará un mismo idioma (latín), y se
aplicará un mismo derecho.
Esta homogenización se dio también en el aspecto físico, pues los puntos
estaban debidamente conectados por caminos.

c) Para el proceso de romanización, en general, es indiferente la actitud que


los territorios conquistados adoptaron frente a la presencia romana, pues
hubo sectores o zonas que repelían la conquista romana, pero sin
embargo, terminaron por romanizarse muy intensa y profundamente.
Este es el caso de Hispania, quien demoró 200 años aproximadamente la
conquista.

d) Tener presente que la presencia cultural de Roma no desaparece con la


muerte de la misma, pues tenemos que distinguir entre Roma como
cuerpo político, y la misma como expresión cultural.
Como cuerpo político muere el 476 d.C. (occidente) y 1453 d.C.
(oriente). Pero como expresión cultural hasta el día de hoy sobrevive.

Imperio y provincias, tuvieron primero el significado en una atribución o facultad de


carácter personal que poseía ciertos y determinados magistrados con Imperio (cónsules
y pretores), y en segundo lugar ambos términos tuvieron un significado de carácter
territorial.
Por imperio se entendió el poder de mando militar que tuvieron los magistrados con
imperio; debemos entenderlo como la máxima expresión de la potestad (el poder que
dan las armas), pero posteriormente el concepto de imperio adquirió otro significado.
Así entendemos por imperio todo el territorio sometido al poder de Roma, sin embargo
actualmente aún podemos encontrar este término como facultad personal (los jueces
están dotados de imperio).
Por provincia se entiende inicialmente la esfera de competencia que le corresponde a
cada colega dentro de una magistratura con imperio. La provincia, por consecuencia,
tiene una fuerte connotación bélica en su acepción inicial.
Pro vincere facultad para vencer, para doblegar a los enemigos, cuya sumisión se
La ha encargado a un magistrado con imperio.
Posteriormente, este significado cayó en desuso adquiriendo un significado de orden
territorial. Entendiendo que cada una de las zonas o sectores en que se divide el imperio
para efecto de su administración se llamará provincia.
Tenemos el derecho que tenemos, en importante medida, por haber formado parte de la
corona de Castilla.
A la altura del año 200 a.C. aproximadamente Roma comienza la conquista, de lo que
se llamará en este tiempo, Hispania. Este territorio Roma lo divide en dos provincias
para efecto de su administración. Estas provincias se llamarán: Hispania citeriorcerca;
Y la Hispania ulteriorlejos (tomando como punto de referencia a Roma). Ambas
Hispanias a cargo de un gobernador.
A partir de Augusto, primer emperador romano, viene la reorganización. Él divide los
territorios en provincias imperiales y provincia senatoriales.
El criterio que se utiliza para clasificar las provincias, es el distinto grado de
pacificación de los territorios en cuestión. Aquellos territorios insurgentes y levantados,
se le asignó la calidad de provincias imperiales. En cambio, las tranquilas y pacíficas se
llamarán senatoriales.
Las provincias imperiales estaban a cargo del emperador. En ellas constantemente había
contingencia armada.
Las provincias senatoriales en cambio, están a cargo del Senado.
A partir de Augusto se sustituye aquella división inicial, dividiéndose así en tres
provincias: Tarraconense, Betica, Lusitania.

Tarraconense Tarragona (provincia imperial)


Betica  Córdova (provincia senatorial)
Lusitania  Merida (provincia imperial)

Este sistema administrativo, establecido por Augusto, llegará hasta Diocleciano (285-
305 d.C.). Él dividió el Imperio:
Prefecturas: gran porción de terreno en la cual se divide el Imperio. Ésta está a
cargo de un prefecto.
Diócesis: partes o sectores en que se dividen las prefecturas. Éstas están a cargo
de vicarios para efecto de su administración.
Provincias: partes en que se dividen las diócesis, a cargo de un rector o
presidente para efecto de su administración.

Así el Imperio quedó dividido en cuatro prefecturas: Britania, Galia, Italia y Vienense.
Hispania fue una diócesis de la prefectura de la Galia, y a su vez ésta se divide en siete
provincias: 5 peninsulares, 1 insular (Baleares) y una africana.
En la provincia gobierna el gobernador provincial, un gubernator, palabra que deriva del
vocablo griego kyberneter el cual es el timonel de la barca.
Durante un largo tiempo se solía designar como gobernador provincial a un ex
-magistrado mayor, al cual se le prorroga su título, estos son los promagistrados. Este
cargo es muy apetecido, pues se consideraba el último cargo en honor a una buena
carrera política. Lo apetecible, era la situación de hecho, lo cual era estar fuera de
Roma, además el gobernador provincial tiene la suma potesta en la provincia que se le
ha asignado, tanto en el aspecto militar, como en el administrativo y jurisdiccional. Es
decir, con respecto a lo último, este es supremo juez.
El gobernador provincial ejerce justicia a través de jueces delegados, los cuales muchas
veces tenían el carácter de jueces pedáneos, que se trasladaban para hacer justicia.
De las resoluciones dictadas por los jueces delegados, aquella parte que se sentía
agraviada por ella, podía recurrir al gobernador por vía de apelación.
Hay bastantes diferencias entre el gobernador provincial y los magistrados:
1- el cargo de gobernador es unipersonal, en cambio las magistraturas eran
colegiadas
2- el gobernador provincial, tenía en la provincia la plenitud de la potestad, sin
perjuicio de los controles que se hacían sobre él, en cambio las magistraturas
tenían sólo un sector de la potestad.
3- Los magistrados tienen como sede de función la ciudad de Roma, en cambio los
gobernadores, funcionaban en tierras lejanas.
4- Los gobernadores podían ser vitalicios o temporales, siempre que contaran con
la confianza del gobierno central, en cambio los magistrados tenían la
posibilidad de ser solamente anuales.

Al habitante de la provincia se le conoce con el nombre de peregrino, palabra que


expresa la lejanía con respecto de Roma. Es aquella persona que tiene que caminar
atravesando los campos para llegar a la ciudad. Sin embargo, peregrino es el no
ciudadano romano habitante de la provincia.

Civitas = ciudad como conjunto de habitantes


Urbs = ciudad como ente físico

La palabra civitas tuvo distintos significados, pero en sí, era el conjunto de ciudadanos
romanos, es por esto que la civitas se extiende fuera de la urbs, pues al ciudadano
romano se le considera como tal donde quiera que este se encuentre.
Sin embargo, era muy distinto ser ciudadano dentro de la urbs que fuera de ella. Por
ejemplo, en la organización política, aquel ciudadano romano foráneo no podía
participar. Es así como solo los que viven en la urbs pueden ser partícipes de los
comicios.
Hay muchas diferencias entre lo que es el Imperio romano y lo que es el Estado
moderno:
- En el Estado moderno existe un régimen de uniformidad jurídica, es
decir, en el Estado moderno hay aplicación y vigencia de un mismo
Derecho a lo largo de todo el territorio.
Durante mucho tiempo no fue así en el Imperio romano. Porque durante
mucho tiempo, en los territorios conquistados por Roma, existió un
régimen de diversidad jurídica. Esto quiere decir que durante mucho
tiempo en los territorios conquistados por Roma tuvieron aplicación y
vigencia distintos derechos: - Derecho romano
Derecho latino (latinidad)
Respectivo Derecho indígena

Esto significa que la romanización jurídica no operó a modo de rodillo,


en el de que todo territorio conquistado era romanizado jurídicamente.

- Estos distintos Derechos no tienen aplicación o vigencia por zonas o


sectores, sino que esta operaba sobre las bases de las villas o ciudades, de
manera que existía villas donde se aplicaba el Derecho romano, existían
otras donde tenía vigencia el Derecho latino, y otras donde tenía
aplicación el respectivo Derecho indígena

Nada impide que Roma conceda a una persona o familia la ciudadanía, pero el sistema
seguía siendo operar a través de villas o ciudades.
Así podemos distinguir entre:

colonias

Ciudad de tipo romano


romanos

municipios

latinos

estipendiarias

Ciudad de tipo indígena


federadas

libres

no federadas

Ciudades de tipo romano: Estas ciudades tienen, principalmente, tres cosas en común:
1- Sus habitantes son ciudadanos romanos (en el caso de las colonias y municipios
romanos), o que tienen la calidad de latinos (en el caso de municipios latinos)
2- En estas villas o ciudades tiene aplicación y vigencia el Derecho romano (en el
caso de las colonias o municipios romanos), o el Derecho latino o latinidad ( en
el caso de los municipios latinos).
3- Todas las ciudades de tipo romano tienen una organización político-
administrativa interior similar o análoga. Así estas ciudades vienen a ser una
suerte de pequeñas romas republicanas, es decir, reproducen en escala menor la
institucionalidad político- administrativa de Roma republicana.
Así, Roma es, desde este punto de vista, un modelo que se copia.

Monarquía República Imperio: - principado


- dominado
1- magistraturas
2- Senado
3- comicios

esto mismo sucederá


en las villas.

Cuando la República ha desaparecido en Roma, de alguna forma pervive en las villas.


Estos órganos tendrán las mismas características de sus homónimos de la Roma
republicana.

- Magistraturas:
1- duoviri (dos hombres) / quaviri (cuatro hombres) tenían funciones análogas a
las de los cónsules y pretores republicanos Imperio + iurisdictio
2- quinquenales funciones análogas a la de los censores
3- cuestores
4- ediles

También existía un Senado, que solía ser elegido entre los quinquenales.
Funciones del Senado:
- órgano de consejo
- administración del erario
- conducir las relaciones entre la ciudad y ciudades vecinas

A este Senado se le denomina curia, y a los senadores curiales.


En los comicios se elegían a los magistrados, y votaban los asuntos que los magistrados
proponían referente al bien común.

Colonias: es una ciudad de tipo romano fundada con ciudadanos romanos, que se llevan
o trasladan a los territorios provinciales.
La formación de estas colonias pueden tener como causa de origen, razones
bélicas, ya que era más seguro tener un territorio defendido por los mismos
romanos. Y razones de carácter social, ya más en la época de la crisis.

Municipio: es una ciudad preexistente a la conquista, a cuyos habitantes se les concede


el privilegio de ser ciudadanos romanos(municipios romanos), o la calidad
de latinos (municipios latinos).
A estos municipios o se llevan ciudadanos romanos, o a los que ya existen se
les concede la ciudadanía.

Hay diferencias entre colonia y municipio. Ambas son ciudades de tipo romano, tienen
cosas comunes y connotaciones propias. Pero principalmente tienen dos diferencias:
1- En las colonias los ciudadanos romanos que hay en ellas son de origen romano.
En las colonias se trasladan o llevan ciudadanos romanos a los territorios
conquistados, en cambio no ocurre así en los municipios, pues su origen es
indígena, sin embargo se les otorga la ciudadanía romana o la calidad de latinos
(latinidad)
2- Derivado de esto mismo hay otra diferencia. Con el establecimiento de colonia
no aumenta la calidad de ciudadanos romanos en el mundo, debido a que en las
colonias se produce un traslado de ciudadanos, los cuales siguen manteniendo la
3- condición de tal. No es así en cambio con la fundación de municipios, pues sí
ahí existe un aumento de romanos (ciudadanía). Es por esto que los municipios
son muy importantes para el proceso de romanización jurídica.

Latinidad o Derecho latino: es una forma restringida del derecho romano, en virtud del
cual los que gozan de él regulan una parte de su actividad
jurídica por el derecho romano, y la parte restante por el
respectivo derecho indígena.
Se podría decir que quienes tienen la calidad de latinos se
encuentran a medio camino entre el derecho romano y el
respectivo derecho indígena, porque ellos no son en el
ejercicio de sus derechos, ni totalmente ciudadanos romanos
ni totalmente ciudadanos indígenas.
Por el derecho romano regulan todo lo relativo a la
Adquisición y derecho de bienes, y en ciertos casos, todo lo
relativo a las justas nupcias y sus efectos civiles:
1- patria potestad
2- la manu
3- el parentesco por agnación

En todos lo demás, los latinos se regulan por el respectivo derecho indígena.


La latinidad goza de un carácter jurídico dinámico. La idea es que quienes disfrutan de
este derecho puedan adquirir la plena ciudadanía romana, y regular toda su actividad
jurídica por el derecho romano.
Hay que distinguir entre el derecho menor, y el derecho latino mayor.

Derecho latino menor  es la concesión del derecho latino a todos los habitantes de una
villa o ciudad, con el beneficio adicional de que aquellos que
hubieren desempeñado cargos en alguna magistratura local
pueden llegar a adquirir la plena ciudadanía romana, la cual
ordenadamente, se hace extensiva a su cónyuge e hijo.

Derecho latino mayor  es el derecho latino concedido a todos los habitantes de una
villa o ciudad, con el beneficio adicional que todos aquellos
que se hubiesen desempeñado como miembros del Senado
local (curiales o decuriales) pueden adquirir la plena
ciudadanía romana.
El derecho latino mayor o menor es meramente cuantitativo, no cualitativo.
La latinidad, o atribuir la calidad de latinos a indígenas provinciales, es por así decirlo,
un producto de exportación, el cual, obviamente, es exportado por Roma.
Los latinos son antiguos habitantes de Italia, vecinos de Roma. Es por esto que romanos
y latinos son étnicamente iguales.
Se les llama así porque habitan en el Lazio (Latio)  ancho; amplia llanura. Ellos son
uno de los primeros pueblos que Roma somete al iniciar su proceso de expansión.
Una vez sometidos los latinos, Roma inicialmente los deja en una calidad jurídica
bastante deprimida, por esto a través del tiempo los latinos reclaman, y más de alguna
vez deciden tomar armas, con el objetivo de que su condición fuese mejorada, así Roma
finalmente les permite que ellos regulen una parte de su actividad jurídica con su propio
derecho. Este modus operandis que utilizó Roma con sus vecinos, luego lo aplica a sus
provincias.

Ciudad de tipo indígena: son aquellas ciudades que conservan el derecho y la


organización político-administrativa interior que tenían antes de la conquista romana.

Lo común que tienen estas ciudades es:


1- Sus habitantes conservan su calidad de indígenas
2- En ellas tiene aplicación y vigencia el propio derecho indígena.

Ciudad estependiaria: es una ciudad indígena, castigada por Roma, con la obligación de
tener que pagarle un tributo o estipendio (estipoendiun)
Se trata de ciudades que están sometidas a un control muy severo
por parte del gobernador provincial.
Reciben este trato porque, se trata de poblaciones que ofrecieron
Una tenaz resistencia o rechazo a la conquista romana.
Un caso más extrema, es hacer desaparecer la ciudad, como fue el
caso de Cartagos.

Ciudad libre: es aquella ciudad indígena, que conserva la misma condición que tenía
antes de la conquista. Pudiendo ser estas libres federadas o no federadas.

Ciudad libre-federada: son aquellas ciudades indígenas, cuya condición de tal, se


estableció o fijó en virtud de un foedus (pacto) con los órganos
de las respectivas ciudades.

Ciudad libre no federada: son ciudades indígenas libres, cuya condición de tal, dimana
de un acto unilateral de Roma, y por lo mismo revocable a su
arbitrio.

El pertenecer a una ciudad libre no es de completo gozo para sus habitantes pues:
1- No hay nada mejor que ser ciudadano romano, en un mundo que está dominado
por los mismos.
2- Esta condición de ciudades libres es muy débil, aún en el caso de las libres
federadas, porque las partes concurrentes a este foedus son muy disímiles. Estas
son ciudades que quedan entregadas a la fides de Roma.
FIDES lealtad a la palabra empeñada.

Pero en cualquier momento Roma puede hacer caso omiso de esta condición y
Traspasar a estas ciudades a, ciudades estipendiarias.

Para clasificar las ciudades, parece ser importante la actitud que estas villas o ciudades
tomaron frente a la conquista.
Era habitual que cuando Roma conquistaba un territorio, al poco tiempo enviara un
grupo de personas. En primera instancia fueron un grupo de senadores, luego tan sólo
una comisión, encargada de ver y examinar el lugar. Después entregaban un informe, el
cual era examinado por las autoridades correspondientes. Los magistrados dictaban una
ley en la que se establecía la calidad que se asignaba a las distintas ciudades.
De este tipo de leyes conocemos en forma integra: -ley de Málaga
-ley de Salpienza
-ley de Osumo

Estas leyes se dictan en Roma, y se les llama leyes data.

Ley rogata: son las llamadas leyes comiciales.


Son leyes propuestas por los magistrados, y aprobadas por los comicios.
Se llaman así porque el magistrado hace una proposición a los comicios, los
cuales la pueden sólo aceptar o rechazar.
Los magistrados que pueden convocar a los comicios (cónsules y pretores)
son sólo los que pueden proponer este tipo de leyes.
Ley data: son aquellas leyes promulgadas por el magistrado sin requerir la aprobación
de los comicios.
A partir de la segunda mitad del S. I d.C., se advierte por parte de Roma, un propósito o
una tendencia, encaminada a homogenizar el régimen jurídico de los territorios
conquistados, dicho más simplemente, se advierte por parte de Roma la tendencia de
unificar el Derecho que ha de tener aplicación y vigencia en el Imperio.
Esto nos lleva al estudio de dos Constituciones Imperiales:

1-) Constitución Imperial de Vespasiano (74):


Esta constitución concede el Derecho latino menor, a todos los habitantes de
Hispania.
a- Es una constitución imperial con un alcance doblemente parcial, ya que
ella no está referida a todo el Imperio, sino que sólo afecta a Hispania.
Esta constitución no otorga la plena ciudadanía a toda la península, sino
que les da la calidad de latinos.
b- Esta constitución les cambió la vida a los habitantes de Hispania, ya que
anterior a esto la gran mayoría de las ciudades de este sector eran
indígenas, y aún más, muchas eran estipendiarias.
c- Es una constitución del tipo edicta.
d- La fuente de conocimiento de esta constitución imperial, es una fuente
de carácter extra-jurídico.
El único dato acerca de esta constitución es la obra “ Historia natural”
de Plinio. Esta es una obra de geografía física y su autor era un
naturalista.

2-) Constitución Imperial de Caracalla (212):


Esta constitución concede la plena ciudadanía romana a todos los habitantes libres
del Imperio.
Teóricamente el alcance de esta constitución es espectacular, pues ella representa la
universalización de la ciudadanía. Ya no hay más ciudades indígenas en el Imperio, y ni
siquiera municipios latinos. Pero en el hecho, esta constitución no fue tan espectacular,
porque a esa altura, eran muchos los ciudadanos romanos que existían a lo largo y
ancho del Imperio.
Ser ciudadano romano en este momento, no es lo mismo que serlo en la época
republicana, pues el poder del emperador se acrecienta, donde todos pasan a ser
súbditos de él.
En ésta constitución, la condición de los esclavos siguió siendo la misma, por la
tanto no fueron favorecidos.
La fuente de conocimiento de esta constitución está muy mutilada, por lo tanto, no
podemos saber quien más no fue favorecido.

Al final de la jornada, es Derecho que Roma va a dejar sembrado será el Derecho


romano. El cual puede ser: preclásico, clásico, post clásico, vulgar, justicianeo.
En los territorios imperiales no tuvo aplicación y vigencia el Derecho romano clásico, y
tampoco el justicianeo (528-532).
La razón de que el Derecho clásico romano no tuviese aplicación fue:

a) Porque en las provincias no existió el sistema procesal formulario .


Por sistema procesal entendemos la manera o forma de encausar o tramitar los
litigios.
Sistemas procesales: - sistema procesal de las acciones de la ley
- sistema procesal formulario
- sistema procesal extraordinario o de la cognición oficial.
En las provincias siempre existió el sistema procesal extraordinario o de la
cognición oficial.
b) La presencia de los derechos indígenas, a pesar de que el Derecho romano era el
más masivo, siguió subsistiendo, en algunos lugares más que en otros.
En cierta materias se va a producir un recíproco o mutuo influjo del Derecho
romano con el Derecho indígena. Así habrán algunas instituciones romanas que
se indigenizan y así viceversa.
En definitiva el derecho que tendrá aplicación y vigencia en las provincias, será
el Derecho romano vulgar.
Entonces el legado jurídico que Roma le va a transmitir a los siglos inmediatos
venideros va a ser el Derecho romano vulgar.

Pero otra herencia, esta de carácter social, será la ruralización.


A partir del tardo Imperio romano la economía se vuelve preferentemente agraria,
legado que durará prácticamente hasta el S. XII.
Se podría decir que hasta bien avanzado el Imperio, Roma fue una ciudad urbana.
Las villas o9 ciudades que existían a lo largo del Imperio, eran importantes enclaves de
la actividad económica y cultural. Eran importantes en su entidad física como en los
anhelos de vida que existían dentro de ellas. Las ciudades eran un espacio de libertad.
La burguesía es un estamento social que se caracteriza por:
- Su sede de asentamiento es la ciudad.
- Su oficio es el comercio, la industria y la artesanía.
- Una especial calidad jurídica, la cual es el no ser nobles, pero sí libres.

Llegó un momento en que esta situación cambió radicalmente.


El Imperio romano, entró en una profunda crisis económica, la cual se traduce en la
pobreza del erario, lo que significa que las arcas del fisco llegan en un momento a estar
vacías.
• Esto se traduce en una crisis fiscal.
• Régimen de absolutismo político: el emperador concentra todo el poder.

Los emperadores del tardo Imperio, terminaron esclavizando la vida de los ciudadanos.
Se suprimen la magistraturas locales, y son remplazadas por funcionarios designados
por el emperador. Los comicios locales dejan de reunirse.
Sin embargo, el Senado local o curia, persiste, pero el emperador convierte a los
senadores o curiales en cobradores de impuestos (publicanos), quienes tenían una
exigencia muy especial, y esta era: el emperador le prefija a cada curial la cantidad que
tiene que recaudar por concepto de impuestos. De manera tal que la diferencia no
percibida, tenía que ponerla el curial de su propio patrimonio.
Este sistema se volvió oprobioso tanto para el curial como para el contribuyente.
Debido a que esto trajo problemas, se dictó una constitución imperial, en virtud de la
cual se declara que el oficio de curial es vitalicio y hereditario. Por esto la gente
comenzó a arrancarse de la ciudad y llegar a otra. Por efecto, se declara una nueva
constitución imperial, en virtud de la cual se declara que quien se arranque de una
ciudad para evitar ser curial, será curial de ambas ciudades.
Debido a esto, la gente arranca hacia el campo, donde trabajan bajo el cuidado de un
latifundista, pues los latifundio gozan de inmunidad, pues el que gobierna el latifundo
es el titular y no el poder central. Este es el precedente para el sistema feudal, pues, el
latifundista ejerce funciones de soberanía política.
El Derecho romano vulgar

Es la fase declinante que el Derecho romano sufre en occidente a partir del S. III d.C., y
que constituye el legado que Roma transmite a los siglos venideros inmediatos.

- El Derecho vulgar es la fase declinante de Derecho romano.


En consecuencia, este derecho, presupone la preexistencia de un derecho de alto nivel
científico y técnico, respecto del cual en un momento dado, se produce un fenómeno de
crisis o decadencia.
Es distinto, en consecuencia, el concepto de vulgarismo jurídico, al concepto de
privitismo jurídico, porque este último supone un derecho que no ha superado su fase
primigenia de desarrollo, en cambio el vulgarismo presupone la preexistencia de un
derecho de alto nivel científico, que sufre debido a diversa causas, una decadencia.
El término, Derecho romano vulgar, es una creación de la historiografía del S. XIX.
Brunner fue quien por primera vez utilizó este término. Él dijo que al Derecho romano
le ocurrió algo parecido que a la lengua latina, que en contacto con otros pueblos
menores, se vulgarizó.
A este derecho se le califica de vulgar, porque es un derecho que recoge o hace propia
categorías jurídicas del vulgo, es decir hace propio criterios jurídicos y formas de ver
de la gente vulgar. Expresión que no se utiliza con un sentido peyorativo, sino que se
califica de esta forma, a la gente que no es perita, ni técnica en derecho.

- en occidente.
La vulgarización del Derecho romano tiene un área geográfica muy concreta y
específica de vigencia y aplicación, la cual es occidente. Entonces entendemos que en
oriente el Derecho romano no se vulgarizó.
Causas del por qué el Derecho romano no se vulgarizó en oriente:
• Porque en oriente el Imperio romano vivirá mil años más que en occidente.
• En oriente, existió una atmósfera cultural de mucho mayor nivel que en occidente.
En este momento no solo el oro , sino que también la cultura está asentada en
oriente.
• En oriente existieron dos importantes escuelas de derecho. Las escuelas de Berito y
Constantinopla. En estas escuelas de derecho, se llevó a cabo un estudio erudito de
la jurisprudencia clásica romana. Esto significa, que los trabajos y escritos de los
juristas clásicos romanos, fueron conocidos y estudiados, con lo que a nivel de
cátedra, el Derecho romano conservó su nivel de alto estilo.
• La obra jurídica de Justiniano.
Justiniano fue el principal emperador de Bizancio, y lo gobernó por casi cuarenta
años (527-565). Su gran sueño político fue reconquistar occidente, para así volver a
la antigua imagen del Imperio romano. Con sus tropas logró recuperar parte de
África, varias de las islas del mediterráneo, parte de Italia, etc.. Pero terminaron
siendo conquistas muy efímeras, pues fueron expulsados de los nuevos territorios
conquistados.
El Corpus Iuris Civiles, tenía como primer fin, regir en todo el nuevo Imperio, pero
sólo pudo hacerlo en oriente, desconociéndose en occidente. Pero este
desconocimiento no fue eterno, ya que a fines del S. XI salió a la luz.
El Corpus Iuris se confeccionó a través de tres operaciones sucesivas:
1- recopilar
2- seleccionar
3- interpolar.

En el Corpus Iuris hay que distinguir entre el autor oficial, y los autores materiales.
Distinción que se hace en todas las grandes obras de derecho positivo.
Los autores oficiales ordenan la confección de la obra y fijan sus bisectrices
generales. En el Corpus Iuris el autor oficial es el emperador Justiniano.
Los autores materiales elaboran, redactan la obra.
Los autores materiales del Corpus Iuris:
a) Algunos profesores de las escuelas de derecho de Berito y Constantinopla.
b) Célebres y prestigiosos abogados del foro Bizantino.
c) Algunos funcionarios imperiales ( Triboniano jefe de la comisión redactora
del Digesto)

La importancia del Corpus Iuris Civiles radica en:


a) es la principal fuente de conocimiento de Derecho romano. Funcionó como la
obra salvadora de las esencias jurídicas romanas.
b) Va a ser la base y el fundamento de la tradición jurídica de occidente desde
fines del S. XI hasta la época moderna.

Tres operaciones se realizaron en la confección de Corpus Iuris:


1- Recopilación: consistió en, traer a conocimiento de las comisiones que
confeccionan el Corpus Iuris, todo el caudal jurídico del Derecho romano.
2- Seleccionar: de este enorme material jurídico, elegir aquello que a juicio, o al
parecer de quienes emprenden esta obra, materiales que merecían ser rescatados.
Toda operación de selección, supone dejar de lado muchas cosas, para quedarse con
otras.
3- Interpolar: Alterar, modificar.
Se entiende toda alteración, cambio o modificación, que las comisiones encargadas
de realizar el Corpus Iuris Civiles, hicieron a los materiales seleccionados para
llevar a cabo esta tarea.
A las interpolaciones se les conoce también con el nombre de tribonianismo, esto
porque fue Triboniano quien dirigió las principales comisiones, para llevar a cabo
esta tarea.

Dentro del material reunido y seleccionado, el gran volumen de la materia, estaba


constituido por el Derecho romano clásico (130 a.C.- 230 d.C.). Comenzándose a
trabajar el Corpus Iuris el año 328 d.C..
Este material se interpola con el fin de :
a) actualizar la materia o los contenidos jurídicos.
El fin era que esta obra constituyera el derecho que iba a tener aplicación y
vigencia en el Imperio, por lo tanto era insoslayable actualizarlo y modificarlo.
Este material debía regir a un Imperio cristianizado.
b) para darle coherencia y armonía. De este modo se podrían zanjar las
contradicciones o antinomias que pudiesen surgir en el texto.
Justiniano declara: “ mi obra es perfecta y armónica “. Aunque en la realidad no
fuese tan así.
El derecho del Corpus Iuris, es un derecho de alto nivel científico y técnico:
1- parte importante del material con el cual se hace el Corpus Iuris es
Derecho romano clásico.
2- los autores materiales, los que intervienen en su elaboración, son
personas que conocen el derecho.

El contenido del Corpus Iuris no es Derecho romano clásico, pues está la


cuña de las interpolaciones, pero sí es un Derecho clasicista  derecho que
imita o sigue muchos de los patrones o el diseño del Derecho del romano
clásico.

El derecho romano entonces seguirá vertientes distintas tanto en oriente


como en occidente:
Occidente vulgarismo
Oriente  clasicismo

Fuentes de conocimiento del Derecho romano vulgar:


Las principales fuentes son:
1- Ciertos epítomes de obras de juristas clásicos
Epítomes abreviaciones
*Epítome de Ulpiano
*Epítome de Gayo
*Las sentencias de Paulo
Los autores de estas obras son anónimos, que emprendieron la tarea de
epitomar algunas obras de Ulpiano, algunas obras de Gayo, y algunas
de Paulo, por lo tanto, quienes vulgarizaron el Derecho romano, fueron
las personas que hicieron estos epítomes.
Estas abreviaciones se hacen con una finalidad eminentemente práctica.
Pero a costa de abreviar tanto las cosas, se simplifican los conceptos. Estas
obras no constituyen tratados de derecho, sino que constituyen obras
menores de carácter trivial y simple, pues los autores de estas obras no son
verdaderos técnicos o peritos del derecho, y sus obras van dirigidas al
común de la gente, que carece también de conocimiento técnico en relación
al derecho

2- Ciertas recopilaciones de constituciones imperiales: los Códigos


Gregorianos, Hermoniano y Teodosiano.
Aquí la vulgarización del derecho, no está tanto en las constituciones
Imperiales recopiladas, como en la labor de recopilación, pues ahí se
introducen mayormente, los elementos vulgarizadores.
El que una recopilación sea privada o no, no tiene mayor trascendencia.

3- Grandes cuerpos legislativos, promulgados en los reinos territoriales


Germano.

- Durante el siglo III d. C.


La causa principal de que la vulgarización se manifestara a partir del siglo III d. C es el
desaparecimiento del jurisprudente clásico. Tradicionalmente se considera a Ulpiano
como el último jurisprudente. No significando esto que la producción del derecho haya
cesado. Lo que ocurre es que la figura del jurisprudente clásico, termina siendo
reemplazada o sustituida por personajes menores en relación con el derecho, es decir,
personas que carecen de la capacitación técnica, y del alto nivel científico que tenía el
jurisprudente clásico.
Concretamente los que reemplazan a los antiguos jurisprudentes en el ámbito del foro,
de la práctico son primeramente los abogados, los prácticos de tribunales y los
funcionarios públicos. A pesar de que los abogados eran los de mayor calidad
intelectual, no eran peritos en derecho sino en retórica (arte del bien decir, con una
finalidad eminentemente persuasiva). Lo que ocurre es que la retórica utiliza cualquier
tipo de argumentación, sea racional, afectiva o incluso emotiva, para persuadir o
convencer al juez. Distintas son las opiniones de los juristas, pues en ellas no hay nada
emotivo ni afectivo, pues ellos separan muy bien el derecho del no derecho.

Características del Derecho romano vulgar:


a) La confusión conceptual
Esta característica aparece como algo natural, ya que en gran medida, la capacidad de
distinguir es un atributo del conocimiento, y esto vale para cualquier disciplina. Quien
no es perito o técnico en algo, confunde las cosas. El derecho termina siendo asumido
por personas que no tienen gran capacitación técnica. Se confunden figuras o
instituciones que en el derecho clásico se distinguen muy nítidamente.

b) La deficiente tipicidad nominal de las figuras o instituciones jurídicas, es decir, se


habla de una cosa cuando en realidad se están refiriendo a otra.

c) La intromisión de criterios extra jurídicos, para resolver problemas jurídicos. Esto se


debe en medida importante al papel de la retórica, que introduce criterios de distinta
índole, los cuales no son categorías propias del derecho.

d) El carácter epitetado o recopilado de sus fuentes de conocimiento. Así el derecho en


el propio mundo romano tardío entró en un letargo, del cual no va a despertar hasta
fines del siglo XI donde, se puede decir que antes de esto en occidente no hay juristas ni
escuelas de derecho. No queriendo decir con esto que no se estudiara derecho, pero no
hay centros de estudios donde se estudie el derecho como ciencia autónoma e
independiente.
Las humanidades eran la gramática, la retórica y la dialéctica, no el derecho, pues este
anda difuso y confuso entre otras disciplinas.
A fines del siglo XI nace la Escuela de Derecho da la Universidad de Bolonia (Italia)

Durante los siglos IV y V se producen las grandes invasiones de los pueblos germánicos
al Imperio romano. Decimos grandes invasiones, porque muchas incursiones de los
germánicos se produjeron incluso durante la República.
Todos estos conglomerados, cuando penetran al Imperio romano, adoptan una actitud o
conducta común, en el sentido de que todos ellos:
1- realizan grandes correrías a lo largo y ancho del Imperio
2- para terminar posteriormente asentándose o estableciéndose en un lugar
determinado de la geografía imperial.
En consecuencia hay que distinguir muy claramente por fases o etapas:
a) su fase o etapa migratoria o itinerante, que corresponde al período donde
ellos realizan sus correrías
b) su fase o etapa de asentamiento definitivo.
La vida de estos conglomerados es muy diferente en su etapa previa al asentamiento, a
la vida que ellos posteriormente tienen en su fase de asentamiento definitivo. Esto se
advierte en muchos aspectos:
1- Régimen de organización política:
Antes del asentamiento se da lo que se ha llamado Estado de tribu o Estado de bándalo,
que es un régimen de organización política, que se caracteriza por su inestabilidad
territorial. Porque ocurre que en esta fase ellos no están asentados permanentemente en
un territorio, sino que al contrario, es una etapa donde ellos realizan una serie de
correrías a lo largo y ancho del territorio imperial.
Ya durante el asentamiento, su régimen de organización política es el reino territorial, el
cual supone un sector o parte de la geografía imperial en la que ellos se radican o
establecen en forma permanente. Este reino territorial tendrá una capital, y en ella
residirá el Rey.
-Órgano decisorio en materia de índole político:
Antes será la Asamblea Nacional de los Hombres Aptos para la Guerra.
Entre los germanos es muy relevante la presencia del grupo humano como órgano
deliberante o actuante. En época de asentamiento, en cambio, será el Rey.

2- Religión:
Los distintos conglomerados germanos tenían una religión propia de sus ancestros. Que
al entrar en el Imperio, algunos conservan por mayor tiempo, y otros en cambio la
mitigan o pierden más rápidamente. En cambio una vez establecidos, todos estros
conglomerados terminan convirtiéndose al catolicismo. Primero se convierte el Rey, y
acto seguido lo hace la comunidad.

3- Lengua o idioma:
Cuando entran al Imperio algunos conservan mayor tiempo su lengua ancestral y otros
la pierden rápidamente. Una vez que están asentados ellos abandonan su idioma
ancestral y adoptan como propio el latín.

4- Derecho:
Antes: Fuente orgánica: la comunidad
Fuente formal: la costumbre
Contenido: el derecho que ellos tienen es el propio derecho de sus ancestros. En
otras palabras el Derecho germánico.
Asentamiento: Fuente orgánica: el Rey
Fuente formal: la ley real, que se va a contener y recoger en grandes
cuerpos legislativos
Contenido: Derecho romano vulgar.

Al Imperio como régimen de organización política, van a seguir los diversos reinos
romano-germanos.
Desde esta época el asentamiento de los germanos, que se produce en general durante el
siglo V y VI, tendremos monarquía en occidente en forma interrumpida hasta el siglo
XIX.
Lo que sabemos de estos pueblos no es mucho. Sólo existe una importante obra, la cual
es de carácter extra jurídico, y se llama “La Germana” de Tácito. Su autor fue una
especie de secretario de Estado de Adriano. A él se le ocurrió inmiscuirse en el mundo
de los germanos.
Derecho Germánico

El Derecho germánico, es el derecho propio de sus ancestros que los germanos tienen
cuando penetran o entran al Imperio romano, y que en gran medida conservan en su fase
anterior al asentamiento.
Hablar de Derecho germánico como comúnmente se hace, es decir, como un concepto
unitario, es una licencia o abuso de los historiadores del derecho, o de la historiografía
jurídica. Esto porque no existe el Derecho germánico como concepto unitario, esto
debido a que los germanos constituyen una enorme variedad y cantidad de
conglomerados humanos o tribus. En que muchas veces son distintos, tanto racialmente
como culturalmente, siendo esto similar a la situación de los pueblos pre romanos. En
consecuencia no existe el Derecho germánico, sino que es un abuso de los historiadores
sobre la base de figuras más o menos comunes de la mayoría de estos pueblos.
Hay una serie de figuras o instituciones que son propias del Derecho germánico.
Cuando decimos esto, nos referimos a una serie de figuras o instituciones que no existen
en el Derecho romano, sino que se dan en el Derecho germánico, entendiendo que en
algunos pueblos se darán más claramente que en otros.
Por ejemplo:
- La venganza de sangre: se entiende la venganza privada, y por venganza
privada hay que entender allí la idea de que es la propia víctima de un
delito la que lleva a cabo el castigo o la pena contra el autor del delito, en
general, no existe entre los germanos un órgano oficial encargado de fijar
y aplicar el castigo o la pena, sino que el propio brazo ofendido es el que
busca, de alguna manera, la reparación de la ofensa.
- Mancomunidad penal: se entiende una figura propia del Derecho penal
germánico, en virtud de la cual, el castigo o la pena por la comisión de
un delito, puede recaer sobre personas diversas delo autor material de
dicho delito (mancomunidad penal pasiva). O la ejecución del castigo o
pena, a través de la venganza privada, la puede ejercer o llevar a cabo
una persona incluso distinta de la víctima del delito (mancomunidad
penal activa). Normalmente estas otras personas que pueden sufrir la
pena o ejecutarla, son los miembros de la parentela, ya sea del autor del
delito o de la víctima de él. Parentela que entre los germanos era
conocida con el nombre de la Sippe. Estas situaciones solían darse con
los delitos de sangre.
- Las ordalias: son un medio de prueba destinado a establecer la
culpabilidad o inocencia de un sospechoso, a través del juicio divino.
Ejemplos de esto son: las de hierro y agua caliente.
- Los co juradores: son un determinado número de personas que apoyan o
refuerzan con su juramento la credibilidad o confianza que merecen las
partes de un litigio. Se podría decir que hay co juradores del demandante
y co juradores del demandado.
Ellos no declaran o testimonian sobre los hechos debatidos, sino que
declaran o testimonian sobre la calidad que reúnen las partes de un
litigio, y que en virtud de ello, debe creérsele lo que estas partes dicen.
Esto tiene relación con lo que hoy se llamaría, testigos de conducta.
- Asamblea judicial: en el Derecho romano lo común fue la existencia del
iudex unns (existencia de un juez para dividir los conflictos),
entendiendo que pueden existir excepciones. En cambio en los pueblos
germánicos existía la asamblea judicial, lo que significa que el órgano
encargado de resolver los conflictos, estaba constituido por un grupo o
asamblea. También se daba la existencia de tribunales populares
encargados de dar sentencia.
- Prenda extrajudicial: consiste en la toma de una especie mueble del
deudor sin forma de juicio hecha por el propio acreedor como garantía de
la deuda.

Características de Derecho Germánico:


a) Es un derecho primitivista, no un derecho vulgarista.
b) Es un derecho constitudinario, porque lejos la principal fuente orgánica del
derecho es la propia comunidad.
c) Es un derecho de bajo nivel científico y técnico, el cual se advierte claramente
en sus figuras o instituciones, las cuales revelan una escasa racionalización
jurídica. Otras veces se da el fuerte influjo del aspecto religioso en situaciones
de índole jurídico.
d) Carácter asociativo de muchas instituciones o figuras propias del Derecho
germánico, lo que significa la gran importancia que tiene o adquiere el grupo
humano, como órgano, ya sea deliberante o actuante.

Derecho de el reino territorial visigodo

Los visigodos van a terminar radicándose o estableciéndose en España, y en esa misma


localidad, a la altura del siglo X, va a aparecer el reino de Castilla y, el reino de Castilla
a fines del siglo XV, va a llevar a cabo el proceso de descubrimiento y conquista de
América. Este hecho va a significar el traspaso del Derecho castellano a América. El
Derecho visigodo va a contribuir a la formación del Derecho castellano.
En los visigodos, como en todo pueblo germánico, es posible distinguir las dos fases.
En el año 380, tenemos a los visigodos ya establecidos dentro del territorio Imperial,
estando radicados próximos al margen este del mar Negro, estando ahí en virtud de un
feudu (pacto). Seguramente, en este pacto se establecían obligaciones recíprocas. Este
pacto, por razones bien conocidas, se rompió, hecho que inició un largo peregrinaje de
los visigodos por todo el territorio Imperial.
El año 410 destruyen Roma.
El año 418 se asientan al este de Francia, entre Honorio- Valia, se celebra un pacto, el
cual se asume como el pacto que concibe el comienzo del reino territorial visigodo-
galo. Este reino territorial tendrá una capital, la cual es la ciudad de Tolosa.
El año 507, los visigodos son expulsados de aquel lugar por los francos.
A partir de este hecho, los visigodos se mueven hacia España, asentándose, instaurando
el reino territorial hispano- visigodo, cuya capital será Toledo. Esta vida dura hasta el
año 711, con la invasión de los moros.
La vida del reino territorial visigodo no es breve, pero tampoco es demasiado grande, si
la comparamos con la anterior vida romana y, con la posterior vida musulmana. Sin
embargo, en esta vida relativamente breve, los visigodos promulgaron cuatro grandes
cuerpos legislativos:
1- El Código de Eurico 476
2- El Brevario de Alarico 506
3- El Código Leovigilele 586
4- Liber Iudiciorum 654
Características generales de estos cuatro textos legislativos:
a) Son obras de creación real. La fuente orgánica del derecho del reino
territorial visigodo es el monarca o rey y, en consecuencia la fuente
formal será la ley real. Esta ley se ordena en estos cuerpos legislativos y,
en consecuencia, son la mejor fuente de información. Viéndose reflejada
esta situación en el nombre de las obras, los cuales son de los monarcas,
autores oficiales.
b) Tienen vigencia de carácter territorial. Cada uno de ellos rige como
derecho único para todos los habitantes del reino.
c) El contenido de estos cuerpos legislativos es Derecho romano vulgar.
d) Estas cuatro obras están escritas en latín, idioma que terminó por
convertirse en lengua oficial.
La gran fuente de creación del derecho en el reino territorial visigodo, es el monarca,
pero el rey visigodo no actúa solo en sus tareas de gobierno y administración del reino,
sino que el cuenta y dispone con la asesoría de dos órganos, los cuales son el Aula regia
y los concilios nacionales de Toledo.
-Aula regia: es un órgano asesor de carácter permanente que tiene el monarca del reino
territorial visigodo para el gobierno y administración del reino.
Composición: estaba integrado por los miembros del Oficio Palatino.
Oficio Palatino son los oficios de palacios, por lo tanto, está integrado
los jefes de los distintos servicios que hay en el palacio real. Servicios,
que en ese tiempo, tiene su sede en el mismo palacio real. Eran los
servicios domésticos, de armas, de dinero, de pluma, etc.
Pero, además, formaban parte del Aula regia, otras personas que vienen
de fuera del palacio, por ejemplo, el obispo de Toledo, un juez
importante de la ciudad, los jefes de los distintos distritos
administrativos en que se dividía el reino y, el personal especializado
que el monarca decidía integrar.
Función: asesoría a nivel de consejo, pudiéndose decir, que el Aula regia, en
consecuencia, va a ser la sede de la autoridad política del pueblo, frente a la
cual el rey consulta. Entendiendo que la opiniones del Aula regia tienen el
carácter de mero consejo.
-Concilios nacionales de Toledo:
Concilio consejo o reunión de obispos, con el objeto de tratar materias de interés
de la Iglesia, por lo tanto, son un órgano eclesiástico.
La razón de que el monarca recibiese consejo eclesiástico, se basa en:
-el gran prestigio moral y cultural que tenían los altos dignatarios de la Iglesia visigoda,
por ejemplo, Sn. Isidoro de Sevilla, en el siglo VI, quien será en su época, el hombre
más culto de Europa.
-cuando los visigodos se convierten al catolicismo, este se convierte en la religión
oficial de el reino.
Entonces, dados estos dos supuestos, era frecuente que el monarca pidiera la asesoría de
los Concilios nacionales de Toledo, para ciertas materias. Esta petición de asesoría, es
monarca la hacía a través del llamado “tomo regio”, el cual es el discurso que el
monarca dirige al concilio en su cesión inaugural y, en la cual se solicita que se
pronuncien sobre cierto asunto o materia. En general, este asunto o materia es de
carácter plebiscístico, o en otras palabras, de derecho constitucional y esto porque, la
monarquía territorial visigoda padeció de una enfermedad crónica, la cual consistía en la
constante lucha o conflicto entre las distintas facciones políticas. Frente a esto, los
concilios van a tratar de darle un cause institucional al reino, tratando de regular la vida
política de la monarquía.
Los cánones conciliales no obligan al monarca. Para que un canon concilial produzca
efecto civil, o secular, requiere que el monarca dicte la ley de confirmación oficial del
concilio, la cual es la declaración oficial del monarca, en virtud de la cual se establece la
eficacia civil o secular de un canon concilial.

El monarca visigodo no solo es el gran creador de el derecho, sino que además es el


interprete oficial de el mismo. Esto significa, que en el reino territorial visigodo existió
la figura de el referimiento ala legislador. El referimiento al legislador, es el envío que
el juez que conoce un litigio hace de este al órgano oficial de creación o de
interpretación de el derecho cuando se presenta una situación de vacío o ambigüedad de
las normas, a fin de que este provea la solución para resolver la condena. El
referimiento al legislador, supone el principio de la excusabilidad de el juez.
El primero que en occidente establece el referimiento al legislador, con carácter
obligatorio, fue Justiniano, sin embargo, pocos años después deroga el referimiento al
legislador, porque en primer lugar, esto significa mucho gasto y pérdida de tiempo para
las partes y, además recarga mucho el trabajo de la superioridad imperial.
El gran golpe a esta figura lo hará Napoleón con el Código Napoleónico.

1- Código de Eurico (476): con frecuencia se considera a Eurico como el primer


gran legislador medieval. Técnicamente se dice que el llamado Código de
Eurico, es un edicto, siendo la razón dada el hecho de que Eurico vino a ocupar
el lugar del prefecto romano de las Galias, quien como todo prefecto, tiene la
facultad de dictar edictos.
Respecto del Código de Eurico, no nos ha llegado a nosotros el texto original,
pero sin embargo, contamos con una excelente reconstrucción, la cual realizó un
gran romanista, Alvaro D´ors. Logró esta reconstrucción primero, utilizando el
texto original de unos muy pocos capítulos encontrados en la biblioteca de un
convento en Paris, estando esta parte del texto en un palimpsesto pergamino
que conserva las huellas de la escritura anterior. Y el segundo elemento, son las
huellas que el Código de Eurico deja en los otros cuerpos legislativos visigodos
posteriores, principalmente en el Código de Leovigilele y en el Liber
Iudiciorum.
2- El Brevario de Alarico (506):esta es la obra más representativa del Derecho
romano vulgar en occidente. Esta es la obra que lo recoge en mayor cantidad, al
punto tal, que el Brevario de Alarico es la principal fuente de conocimiento del
Derecho romano vulgar, y esto porque:
- Su contenido es una suerte de síntesis de las principales fuentes u obras
del Derecho romano vulgar. Este Código se nutre de:
-Código Gregoriano
-Código Hermogeniano
-Código Teodosiano
-Epítome de Ulpiano
-Epítome de Gayo.
- El Brevario de Alarico va acompañado de una interpretatio.
La interpretatio es una explicación aclaratoria y simplificada del
contenido del Brevario de Alarico, para facilitar su comprensión.
La interpretatio del diario de Alarico es una fuente de conocimiento muy
rica del Derecho romano vulgar, porque a fuerza de simplificar y aclarar
tanto el contenido de el Brevario, se terminó por distorsionar, aún más el
contenido de el derecho.
3- Código de Leovigilele (586): este Código es una versión actualizada del Código
de Eurico. El modelo que se utiliza para elaborar el Código de Leovigildo, fue el
Código de Eurico. Sin embargo, el Código de Leovigildo quita, agrega o
modifica al Código de Eurico. De esto también que al Código de Leovigildo se
le conoce con el nombre de Codees revicius.
El monarca Leovigildo fue un hombre muy importante en la historia política del
reino y, esto porque fue quién consolidó el dominio visigodo en España. Cuando
los visigodos entran a España, ellos compartieron el territorio peninsular con
otros pueblos germanos los cuales eran los suevos y los alanos y, además con los
bizantinos, sometiendo a los dos primeros, consolidando el dominio visigodo en
la geografía peninsular.
4- Liber Iudiciorum: cuando los musulmanes, el año 711 invaden la península, el
derecho vigente era el del Liber iudiciorum. Tal vez el punto que más halla que
destacar en esta obra es su enorme vitalidad histórica. Esto en el sentido que va a
caer la monarquía hispano-visigoda y sin embargo, va a pervivir la vigencia del
Liber iudiciorum.
Vamos a ver también como en el siglo XIII el Liber iudiciorum se va a convertir
en el fuero juzgo.
Fuero juzgo la tradición al romance de la versión vulgata del Liber
iudiciorum, ordenada a hacer por el rey castellano Fernando III el Santo, en el
siglo XIII.
Por versión vulgata se entiende una versión no oficial del Liber iudiciorum, que
se vio aparecer, no se sabe a ciencia cierta, al fin de la monarquía hispano-
visigoda, o en los siglos X, XI y XII.
El fuero juzgo va a tener vigencia en Castilla desde el siglo XIII, hasta la época
moderna y, va a tener vigencia en América, incluyendo Chile, hasta el siglo
XIX.
El Liber iudiciorum, respecto de su contenido, tiene un fuerte carácter
recopilador. Con esto decimos que muchas de sus leyes son normas provenientes
del Código de Leovigilio y Eurico, más otras que provienen de leyes dictadas
por reyes posteriores a Leovigilio.

San Isidoro de Sevilla, es autor de una importante obra sobre Derecho Canónico. Es la
obra de Derecho Canónico más importante del primer milenio de la Iglesia. Esta obra es
de el siglo VII a.C. , y es hasta el siglo XII, la principal obra de Derecho canónico en
occidente. En el siglo XII se dicta otra gran obra de Derecho canónico, la cual es el
Decreto de Graciano. La obra de San Isidoro se titula “ Colecciones de cánones de la
Iglesia hispana”, sin embargo se le conoce, común y vulgarmente, con el nombre de la
“Hispana”. No obstante, que esta obra vio la luz en España y, además, es elaborada por
un Obispo español, y no obstante su título, esta obra va a ser la gran fuente del Derecho
canónico vigente en occidente hasta el Decreto de Graciano.
Pero San Isidoro de Sevilla es además autor de una obra que se llama “Las
Etimologías”, la cual es una enciclopedia del saber universal de la época; en
consecuencia, en las etimologías se tratan los más diversos temas, entre los cuales
también encontramos derecho. Su nombre, “Las Etimologías”, obedece a que al inicio
de cada tema, parte haciendo un análisis etimológico del respectivo término. “Las
Etimologías”, fue en su tiempo, la obras más leída y estudiada en todo occidente. Esta
obra es el primer gran retorno al mundo clásico, debido a que las fuentes utilizadas son
griegas y romanas.

Con mucha frecuencia, se habla de la edad media como una época unitaria, sin
embargo, no es así, pues la edad media constituye un largo periodo de tiempo.
Tradicionalmente, el comienzo de la edad media se fija el año 476 (caída del Imperio
romano de occidente), otros la atrasan al año 711 (fecha en que los musulmanes entran a
España), la retrasan, porque sostienen que en gran medida los conglomerados
germánicos que cayeron sobre el mundo romano fueron continuadores de su cultura,
pero que en el año 711, cambia todo de manera trascendental en occidente.
La edad media, generalmente se hace concluir al año 1453, con la caída del Imperio
romano de oriente.
Esta época se ha dividido en lo que se llama la alta edad media y, la baja edad media,
correspondiendo la parte inicial a lo alto y la parte final a lo bajo.
S. VIII- IX- X  alta edad media
S. XI- XII  tránsito
S. XIII- XIV- XV  baja edad media
Las diferencias que existen entre una y otra son distinguibles en diferentes aspectos:
Político:
- La alta edad media se caracteriza por la debilidad de el poder político.
Muchas veces el rey o el monarca alto medieval es una figura famélica o
anémica. Esto en el sentido de que el rey o el monarca alto medieval, no
es el único detentador del poder político y esto porque a lado de él
existen otros detentadores de este poder, los cuales son los señores de
feudo o señoríos, quienes gozan del privilegio de la inmunidad.
Inmunidad privilegio, en virtud del cual, los señores de feudo y
señorío, ejercen funciones de soberanía política dentro de ellos.
Esto va a tener un gran efecto en materia jurídica , el cual es el hecho de
De que en esta época el rey no legisla con carácter territorial para todo el
Reino, pues no puede hacerlo, debido a que la potestad del monarca se
estrella con la de los señores de feudos y señoríos.
- En la baja edad media esto cambia, ya a partir de la época de transe, el
poder del rey, lenta pero progresivamente, se va robusteciendo,
consecuencia que veremos claramente cuando el rey bajo medieval se
convierte en un gran legislador, con alcance para todo el territorio del
reino.

Socio- económico:
- La alta edad media, es una sociedad de economía agraria, rústica,
campesina, una sociedad de vida simple y, como consecuencia de esto, es
una época en la cual no existe la burguesía como estamento social.
- A partir de siglo XI, se produce en Europa , el gran fenómeno del
resurgimiento urbano, con todo lo que esto significa en actividad y
mentalidad. Surge la ciudad burguesa, y como efecto de ello, el gran
desarrollo de la burguesía como estamento social.

Cultural:
- La alta edad media, es una época de bajo nivel cultural general. Sin
embargo, existieron importantes centros de extensión, los cuales eran las
llamadas escuelas monacales.
- En la baja edad media, hay un ascenso del nivel cultural general y, en
estrecha relación con esto, tenemos que tener presente que a partir del
siglo XI, comienza a surgir, en Europa, la institución de la Universidad,
institución que tendrá tremenda importancia en el mundo del derecho.

Jurídico:
- El derecho de la alta edad media, es un derecho alejado y distante del
Derecho romano. Es un derecho en el cual se ven aparecer muchas
figuras o instituciones que no son de origen o procedencia romana, como
por ejemplo: la venganza de sangre, las asambleas judiciales, la prenda
extra judicial, etc. Estas figuras son de sesgo germánico.
En efecto, en esta época existe un derecho de bajo nivel científico y
técnico.
- En la baja edad media se descubre el Corpus Iuris Civiles en y para
occidente. Lo descubren los glosadores en la Universidad de Bolonia . A
partir de entonces, el cuerpo de Derecho civil de Justiniano, ya no será
más olvidado en occidente, y se convertirá en la base y fundamento del
derecho occidental.
Se inicia el desarrollo de un derecho de alto nivel científico y técnico,
debido a que reaparecen los juristas, nacen las escuelas de derecho y se
elabora o produce ciencia jurídica.
Los primeros juristas que aparecen son los glosadores, quienes eran
profesores de derecho. Y la primera escuela de derecho será la de la
Universidad de Bolonia.
Así el derecho adquiere autonomía y independencia, en cuanto a ser
objeto de estudio.

En torno al año 632 comienza la expansión del mundo musulmán, la cual se caracteriza
por ser muy veloz. Esta se produce tanto para oriente, conquistando parte de Egipto,
Persia, Siria y llega hasta los confines de la India. Hacia occidente someten la cornisa
mediterránea de África, y el año 711 ingresan a España. Este año Tarik derrota al último
rey visigodo, don Rodrigo. Llegan bien al norte de Francia donde son detenidos por
Carlos Martell, por lo cual se estabilizan en España. Ellos se asientan en este lugar
desde el año 711 hasta el año 1492 cuando son expulsados por los reyes católicos.
En consecuencia, la influencia del mundo musulmán, en España, es de 7 a 8 siglos.
Es importante saber que no hay huella del Derecho musulmán en nuestro derecho.
El supuesto previo para entender esto, es que el mundo musulmanes constituye por una
comunidad de creyentes , serán musulmanes los que creen en Alá y en su profeta . Lo
que se asocia a este mundo no es el hecho de compartir un suelo, o tener la misma
sangre, sino el tener la misma religión. Como consecuencia de esto tenemos que el
Derecho musulmán sólo tendrá aplicación y vigencia respecto de los musulmanes, y así
la gran fuente del Derecho musulmán será el Corán.
Cristianos habrán en dos partes, en la España musulmana, los cuales son denominados
mozárabes, quienes son los cristianos residentes en el territorio dominado por el Islam,
pero que sin embargo conservan su fe. Y otros que están ubicados en la España
cristiana, que es la zona peninsular que no es sometida por los musulmanes. Estos
cristianos se rigen por el Liber iudiciorum.
Entre los cristianos y musulmanes se puede dar y se regulan:
-relaciones de Derecho privado entre mozárabes  Hispana
-relaciones de Derecho privado de carácter mixto, es decir entre musulmanes y
mozárabes  Derecho musulmán
-Derecho público Derecho musulmán

El Liber iudiciorum tuvo vigencia de carácter personal. Una fuente del derecho tiene
vigencia de carácter personal cuando se aplica o rige respecto a un determinado grupo
de personas, es por esto que debe regir paralelamente, otra fuente par regir al resto.
El reino de Asturias se consideró como el legítimo sucesor del reino territorial hispano-
visigodo. En este sector el Liber iudiciorum regirá con carácter territorial. Un derecho
rige con carácter territorial cuando se aplica como derecho único para todos los
habitantes del pueblo.

El régimen Señorial

Como consecuencia de la invasión islámica de la península, en Castilla, particularmente,


no hubo feudos pero sí señoríos.
Señorío: territorio que goza del privilegio de inmunidad a favor de su titular o señor.
Inmunidad: privilegio, en virtud del cual, el titular o señor de un señorío, ejerce
funciones de soberanía política dentro de él.
Esto se traduce en el hecho de que quien gobierna y administra el señorío no es el
monarca, sino que es el respectivo señor.
Hay que tener presente que los alcances que tiene esta facultad del señor con respecto al
señorío, no siempre es igual para todos, pues esto depende del respectivo privilegio de
inmunidad que se les concede.
Como consecuencia de esto la soberanía política se encuentra fraccionada, pues dentro
del territorio del reino hay diversos titulares que ejercen soberanía política y, por ende,
el poder del rey se estrella con el poder de los señoríos, sin poder penetrar en ellos.
Este fenómeno, de alguna manera tiene una dimensión continental.
Sin embargo, en el reino de Castilla, la inmunidad de los señores no fue absoluta, es
decir, el rey se reservó para sí el ejercicio de cierta facultades dentro de los señoríos.
Estas facultades reservadas fueron:
- Justicia: quien administra, como principio, justicia es el señor, pero sin
embargo, el monarca se reserva para sí la justicia dentro de los señoríos,
ya sea en razón de ciertas materias o en razón de instancias.
*ciertas materias: hay ciertas materias , que se conocen en esta época con
el nombre de “casos graves” o “asuntos de corte”, cuyo conocimiento lo
tiene el rey y no el señor. Por casos graves o asuntos de corte, se entiende
la comisión de ciertos delitos o crímenes considerados de especial
gravedad, como por ejemplo: la traición, homicidio, quebrantamiento de
tregua, incendios, violaciones, etc.
*razón de instancia: con bastante frecuencia el rey conocía de las
apelaciones que se deducían en contra de la sentencia pronunciada por el
señor.
- Moneda: primero, debemos considerar que no era mucha la moneda que
circulaba dentro del señorío, pues la base era la agricultura y por ende el
trueque.
Sin embargo, era el monarca quien determinaba el cuño de la moneda.
- Fonsado: facultad de reclutar tropas para entregarlas al ejército.
- Yantar (comer): consiste en darle hospedaje y alimentación al rey y a su
comitiva cuando estos se encuentran en un señorío.
Hay distintos tipos de señoríos y esto es de acuerdo al titular de el mismo.
Existe el territorio alodial, donde la potestad del monarca es muy alta, ya que estos
territorios no estaban sometidos a señoríos, pero en el señorío realengo el poder del rey
llega a límites extremos.
Un señorío hay que entenderlo como una extensión de territorio más o menos grande,
donde gran parte de él está constituida por lo que podemos llamar la tierra de labor o de
cultivo, la tierra donde trabaja la gente de señorío, además estará el palacio real, el
castillo y el núcleo poblacional donde habita o vive la gente de señorío.
La idea que hay que tener presente, es que lo que tiene o goza de autonomía jurídico-
política es el señorío considerado como una entidad o concepto militar. Los núcleos
poblacionales carecen de autonomía jurídico- política.
Desde el punto de vista económico, son realidades autárquicas, en el sentido de que
todo el proceso económico de producción y otros se agota dentro del propio señorío.
Dentro de la gente que habita el señorío, podemos distinguir a dos personas: el señor,
quien por regla general era un noble y luego la gente de señorío, quienes eran los que
labraban la tierra. Estos últimos pueden padecer diversas situaciones:
a) muchas veces carecen de libertad ambulatoria
b) si esta gente fallece sin descendencia, su poco patrimonio lo hereda el señor
c) el señor en muchos casos tenía el derecho de castigar o maltratar a esta gente
d) y, estaban sujetos al monopolio señorial.

Fuentes del derecho alto medieval

Estas fuentes son principalmente tres: - la costumbre


- los privilegios
- decisiones judiciales

En este periodo hay inexistencia de la ley general con vigencia para todo el territorio del
reino, sin embargo, de acuerdo a lo que hemos visto, es muy natural esta falencia,
debido a que el monarca, como poder central, no ejerce la total soberanía política.
- La costumbre: en toda la historia del derecho de occidente, esta es la
época en que la costumbre tiene mayor importancia como fuente formal
del derecho y esto porque como no hay leyes con vigencia general para
todo el reino, la situación permite que aflore la costumbre. Entendiendo
que este fenómeno se da en todo el continente europeo. La costumbre
tiene un marcado carácter local o comarcal.
Muchas veces para hablar de la costumbre se alude a los usos de la tierra.
La costumbre, será la principal fuente del derecho en esta época.
- Privilegio: es un acto potestativo emanado del rey o de los señores y,
dirigido a un grupo determinado de personas a las cuales se coloca en una
situación singular o excepcional.
a) acto potestativo emanado de rey o de los señores: es un acto de poder,
precisamente, porque emana de aquellos que son titulares de la
soberanía política en el reino.
El privilegio es una forma de ley, ya que históricamente el núcleo
esencial de la ley es un acto de potestad, sin embargo, el privilegio
difiere de la ley ordinaria. La connotación común entre ambos es que
son actos de potestad, pero existen otras que los hacen diferentes.
b) dirigido a un grupo determinado de personas: los destinatarios de el
privilegio, no es toda la comunidad, sino un grupo de la misma.
Puede ser una persona o un número mayor, pero no para toda la
comunidad. Aquí se encuentra la diferencia, pues la ley ordinaria
tiene carácter general.
c) a las cuales se coloca en una situación singular o excepcional: los
privilegios siempre conceden u otorgan beneficios y favores.
Encontrándose aquí la segunda distinción, la ley no solo impone o da
favores, sino también obligaciones y deberes.
Ejemplos de privilegios: -privilegio de inmunidad
-conceder el estatuto de nobleza a gente
que no es nobles por abolengo
-exención de tributos
-exención del servicio militar
-exención de los monopolios señoriales
-beneficios o mercedes especiales que se
conceden a la gente que habita o vive en un lugar de riesgo o peligro
La edad media, en general, es una época de gran proliferación de
privilegios, y esto porque estamos frente a una época que se caracteriza
por la desigualdad entre las personas, representando así los privilegios un
instrumento manifiesto de la desigualdad jurídica.
En la época moderna, también existen privilegios, pero el gran golpe a
este formato lo dan los principios igualitarios de la revolución francesa.
- Decisiones judiciales: la misión de los jueces en su sentencia es aplicar el
derecho existente y no crearlo y darle nacimiento. Sin embargo, en el
reino de Castilla, en esta época, los jueces tuvieron la facultad de crear
derecho a través de las sentencias, porque en Castilla no tuvo aplicación
y vigencia el Liber iudiciorum, pues este se aplicó en el reino Leonés, y
la actitud de independencia de Castilla del reino madre, lo lleva a renegar
de el derecho, y así tener que constituir su propio derecho.
En el Liber iudiciorum, cuando se encuentran en una situación de vacío o
insuficiencia de las normas (oscuridad, vacío o ambigüedad ) se llama al
legislador para que supla. En cambio, en Castilla el juez se ve obligado a
juzgar, a esto se llama “juicios de albedrío” sentencias dictadas por los
jueces castellanos, cuyo criterio de solución lo sacan de su propio parecer
o albedrío.
En Castilla también, para hablar de sentencias se utiliza la palabra
“fasaña”.

Características del derecho alto medieval

1- Variedad jurídica
2- Espontaneidad
3- Lejanía del Derecho romano
4- Bajo nivel científico y técnico

1- Variedad jurídica: se entiende que en todo aquello que dice relación con el derecho,
prevalece la diversidad por sobre la unidad.
Esto se nota en todo lo que atañe al derecho: su fuente orgánica, su fuente formal, en
las entidades encargadas de aplicar el derecho, en los destinatarios del derecho, y en
su alcance de vigencia geográfica.
Fuente orgánica: -el rey
-los señores
-la comunidad
-los jueces
Fuente formal: -privilegios reales
-privilegios señoriales
-costumbre
-decisiones judiciales cuando estas crean derecho.
Destinatarios: en esta época la sociedad está configurada de forma estamental.
Por estamento social entendemos, un grupo humano que se caracteriza
por la desigualdad ante el derecho, es decir, no todos los hombres tiene los mismos
derechos.

Estamentos: nobles
no nobles

Los nobles constituyen un estamento privilegiado: -exención de tributos


-gozan del privilegio de
inmunidad en sus dominios territoriales
-ciertos delitos cometidos por un
noble tienen menos pena que si fueran cometidos por un no noble, o delitos
cometidos en contra de un noble tienen penalidad agraviada.

Los estamentos no nobles están constituidos por la gente de los señoríos, quienes
están sujetos a una serie de cargas y malos usos, y además un estamento que
lentamente comienza a desarrollase, el cual es el estamento burgués o la burguesía,
que es gente que no tiene las cargas o gravámenes de la gente de señorío, pero no es
un estamento privilegiado, en el sentido de que no tiene los privilegios de los cuales
goza la nobleza.
Además en Castilla existen los grupos étnico- religiosos, los cuales también, están
sujetos a una serie de restricciones o limitaciones.
Es muy distinta una sociedad estamental, a una sociedad basada en clases. Las
clases sociales son grupos humanos caracterizados por la igualdad ante el derecho,
sin perjuicio de que puedan existir desigualdades de otra índole.
Entidades aplicadoras de el derecho: la justicia puede, de alguna manera, ser
impartida por distintos órganos.
Al lado de la justicia real, está la justicia señorial, sin desmerecer la
justicia privada, la cual toma gran fuerza con la venganza de sangre, apareciendo
posteriormente la justicia municipal.
Vigencia o alcance geográfico: no hay un derecho de carácter territorial. El
derecho del rey tendrá vigencia en los territorios alodiales, pero aparte tendrá
vigencia el derecho de cada señorío y ya en el tope de la alta edad media, cada villa
o ciudad va a llegar a tener su propio derecho.

2- Espontaneidad: un volumen importante del derecho en esta época, es un derecho que


no nace por vía reflexiva o intelectual, sino que más bien nace por un ímpetu vital, y
esto porque la principal fuente del derecho es la costumbre, la cual nace
espontáneamente a través de el tiempo.
3- Lejanía del Derecho romano: el derecho alto medieval, es tal vez, en la historia del
derecho de occidente, es la época en que el derecho ha estado más alejado del
Derecho romano, y esto porque afloran una serie de figuras o instituciones que el
Derecho romano no conocía, como por ejemplo: la mancomunidad penal, la
venganza de sangre, las ordalías, etc.
Para comprender el origen de estas instituciones, los investigadores españoles se
dividieron en:
- Germanistas: declaran que esto es Derecho germánico, el cual llegó a España
por los visigodos, pero que sin embargo se debe distinguir entre la costumbre
este pueblo y el derecho legislado.
- Los no germánicos: declaran que los visigodos cuando entraron a España ya
estaban totalmente romanizados: su lengua, su religión y su derecho.
Además los visigodos que entraron a España fueron muy pocos ( de un 4% a un
10% )
Los cuerpos legislativos visigodos se aplicaron, existiendo constancia de que
así fue, por lo tanto no quedaría espacio para la costumbre.
Estas figuras, además se encontraron en pueblos en que jamás tuvieron
los visigodos.

En la época de tránsito entre la baja edad media y la alta edad media, entorno al siglo
XI, se produce en Europa, un fenómeno muy particular, el cual es el resurgimiento o el
despertar del régimen urbano.
Diversas causas llevarán a este fenómeno, el cual se caracterizará por el nuevo ritmo y
modo de vida que comenzarán a tener las ciudades, esto sin perjuicio de que vayan
naciendo nuevas ciudades o que vayan engrosándose las pre existentes.
Se trata en gran medida, del tránsito del núcleo poblacional agrario, a la ciudad
burguesa, las que debido a su propia naturaleza, tienen una vivacidad y ajetreo de vida
muy distintos de lo que estos núcleos poblacionales poseían hasta entonces. Todo este
suceso provocará repercusiones en distintos aspectos, entre ellos. en el aspecto jurídico
y político.
Estas nuevas villas o ciudades van a conquistar, tendrán una personalidad jurídica y
política. Tendrán personalidad, porque de algún modo se convertirán en entidades
independientes y autónomas, presentándose el mayor grado de autonomía, en las
ciudades que tengan la facultad de designar sus propias autoridades interiores y que
poseerán además su propio derecho. Cuando estamos frente a esta situación, esta se
denomina: municipio medieval.
En los reinos hispanos y en Francia se habla de municipios. En Italia, en cambio, se
habla de comunas, debido a que debemos entender que este fenómeno se da a lo largo
de todo el continente europeo.
Municipio medieval: villa o ciudad que posee su propio derecho y tiene facultad de
designar o nombrar a sus propias autoridades interiores.
El régimen urbano, que se vio floreciente en parte importante del Imperio romano,
siendo su mayor expresión la vista con los municipio romano, pero que decae en el bajo
Imperio, continuando aquel letargo en la alta edad media, pero que en la época de
tránsito vuelve a disputar algún espacio en occidente.
La palabra Municipio medieval, de alguna manera evoca al antiguo municipio romano.
Durante la edad media, por cierto, existieron villas o ciudades, pero es en este momento
donde adquieren autonomía política y jurídica (Esto de que cada villa vuelva a tener su
propio derecho no se volvió a ver más)
El despertar del régimen urbano trae también como consecuencia el desarrollo y
expansión de la burguesía, pues estos dos fenómenos son inseparables.
El burgués es un hombre netamente urbano. A la burguesía la pudimos ver floreciente
en el Imperio romano, pero sin embargo, inexistente en la edad media, pero es en esta
época donde vuelve a tomar importancia. No sólo se ve manifestado en el aspecto de la
vida social, sino también en el aspecto político. Ocurre que los reyes llamarían a la
burguesía para que colaboraran con ellos en las tareas de gobierno y administración del
reino, naciendo así en los reinos peninsulares, la institución de las cortes.
Las cortes de los reinos peninsulares corresponden a los Estados generales de Francia y
a los parlamentos de Inglaterra.
El hecho de que la burguesía se convirtiera en un estamento colaborador del monarca,
se convirtió en una novedad. Debido a que antes, los órganos asesores de el rey, como
colaboradores del reino, estaban constituidos principalmente por la nobleza.
Cortes: son un órgano propio de los reinos peninsulares que existen durante la baja edad
media, los cuales colaboran con el monarca en las tareas de gobierno y
administración del reino y, que está constituida o integrada por la nobleza y la
burguesía.

Los burgueses son una masa de hombres que habitan las ciudades, pero las cortes son
órganos que acogen a un número determinado de personas inmunes.
A cada ciudad se le asigna un número determinado de representantes o procuradores,
los cuales inicialmente iban a las cortes investidos de un mandato coactivo, es decir, las
ciudades además de designar a sus representantes, les ordenaban la forma en como
debían votar. Dándose esta situación, en particular, en las cortes castellanas.
Los municipios medievales, tuvieron un gran enemigo: El Absolutismo Real. El poder
del monarca paulatinamente se va robusteciendo, llegando al momento en que los
monarcas asfixiaban la independencia y autonomía de los municipios, llegando a un
punto tal, en que la máxima autoridad dentro de las ciudades será un funcionario
designado por el rey, el cual operará como delegado de el monarca dentro de las
ciudades. A esta figura se le llamará corregidor.
El corregidor es un funcionario real, y es quien tiene la máxima autoridad dentro de la
ciudad. Él se convertirá en el jefe: político, militar y jurisdiccional.
Este fenómeno ya se había dado en occidente, en la época del tardo Imperio romano,
cuando era precisamente el absolutismo imperial el que asfixiaba a los municipios
romanos.
Los municipios musulmanes castellanos, en su época de esplendor (siglo XII- XIII y
comienzos de el XIV) revestían dos formas:
1- Municipios de consejo abierto: aquellos en que las decisiones de interés general
que afectan al municipio es adoptada por todos sus vecinos, los cuales de tiempo
en tiempo se reúnen.
2- Municipios de consejo cerrado (o de regimiento): aquí las decisiones de interés
general que afectan al municipio, las toma un cuerpo de regidores cuyo número
es variable.

Esta época de esplendor de los municipios va a decaer con el absolutismo, pues el rey
va a querer tener un dominio absoluto, luchando así porque sea su derecho el que rija
todo el territorio.
Las cortes de Castilla van a desaparecer en el siglo XV, siendo sustituidas por los
consejos reales.
El poder absoluto (constante histórica) actuará asesorado por consejos (los cuales no
obligan al monarca), y estos en el Estado contemporáneo serán los ministerios.
Los municipios, sean de consejo abierto o cerrado, tendrán una serie de magistrados
administrativos (un poco similar a lo que habrá en los antiguos municipios romanos)
Los municipios de regimiento cerrado tenían una serie de personajes administrativos,
siendo el principal, el jefe administrativo, el cual era un juez, quien no administraba
justicia, pues esa labor la hacían los alcaldes. El juez tenía funciones de gobierno y
administración.
Municipios en su dimensión jurídica:
Este tema es particularmente importante, pues en este periodo cada villa o ciudad tuvo
su propio derecho. Desde este punto de vista, cada villa o ciudad era un islote jurídico.

Fueros locales o municipales:

Fuero suele emplearse con diversos sentidos. A veces por esta palabra se designa la
costumbre, a veces también se designa al privilegio, y en otras tantas se designa
al derecho. Lo más habitual es que la palabra fuero se use en los territorios
peninsulares como sinónimo de derecho.
Fuero local tiene dos acepciones, las cuales están estrictamente enlazadas,
1- Se entiende, el derecho d las villas o ciudades hispanas durante los
siglos X, XI, XII, XIII.
2- Carta, libro o documento en que se fija o consigna el derecho da les
villas o ciudades hispanas de los siglos X, XI, XII, XIII.

No es necesario, para que una ciudad tenga fuero, el que se consigne o fije por escrito.
Fuero local es el derecho de la villa o ciudad, con independencia si es que este derecho
está escriturado o no.
A la altura del siglo XIII, fue muy frecuente que las villas o ciudades hispanas se
preocuparan de consignar por escrito su derecho local, naciendo así lo que se ha dado en
llamar, la carta de fuero.
Carta alude a texto, documento o escrito.
Con lo que se podría decir, que durante bastante, las villas o ciudades tenían fuero sin
reducirlo a un texto. Pero en el siglo XIII se preocuparon de establecerlo,
principalmente por:
1- Para darle mayor seguridad y certeza a su derecho
2- Como una actitud de defensa de aquel derecho frente a un nuevo derecho, que en
esa época aparece en el horizonte europeo, el cual es el derecho romano
justinianeo de la tradición boloñesa. Se trata de dos derechos de muy distinto
nivel científico, pero sin embargo, se le guarda cierto aprecio al derecho vigente.

Se habla de fueros breves y fueros extendidos, siendo esta clasificación a la cual alude
la segunda excepción . Así es como el documento puede adoptar cualquiera de estas dos
formas:
Fueros breves: carta que contiene pocas disposiciones, a lo más, algunos
Privilegios reales dirigidos al lugar, unas pocas costumbres, etc.
Fueros extensos: fueros que reúnen o contienen un gran número de
disposiciones,
a través de las cuales se regulan los diversos aspectos de la vida de la respectiva
villa o ciudad.
El fuero más famoso dela geografía peninsular, es el fuero de Cuenca.
El que una villa o ciudad tenga fueros breves, no significa que tenga menos derecho que
una ciudad que tenga fuero extenso, y así viceversa.
El que una ciudad tenga fuero breve, solo significa que tienen una carta donde se
contienen menos disposiciones, sucediendo lo opuesto con aquellas que tienen fuero
extenso.
Las villas o ciudades del reino Leonés, tienen, por generalidad, fueros breves. En
cambio, la gran cantidad de las villas o ciudades del reino de Castilla, tienen fuero
extenso. Esto porque en el reino Leonés, tiene aplicación general el Liber Iudiciorum,
por lo que las cartas de fuero vendrán solo a llenar los vacíos. Pero en Castilla, no se
aprobará la aplicación de el Liber Iudiciorum, por esto sus cartas de fuero serán mucho
más extensas.
Cada villa o ciudad es un islote jurídico, hecho que no se ha vuelto a repetir al menos
con tal intensidad, en la historia del derecho de occidente.

Contenido de los fueros locales:


Hay que distinguir entre el contenido formal y el contenido material.
Contenido formal son las costumbres, los privilegios y las decisiones
Judiciales del lugar.
Contenido material contiene la regulación de los diversos aspectos de la villa
o ciudad.
Las cartas de fuero constituyen la principal fuente de conocimiento del derecho de esta
época, pues sabemos que siempre una fuente de conocimiento es un escrito.
A pesar de que cada ciudad tiene su propio fuero, no debemos pensar que estos son
completamente distintos, por lo cual incluso podemos hablar de familias de fueros.
Familias de fuero conjunto de fuero de distintas villas o ciudades que han tomado
como modelo el fuero de otra villa o ciudad.
Esto generalmente ocurre, cuando los fueros locales se consignan por escrito, pues esa
es la forma en que se puedan tomar como modelos los derechos de otras villas o
ciudades. Así, por ejemplo, se habla de fueros de la familia de Cuenca, siendo este el
más famoso por su extensión y por la calidad de su derecho.
Los fueros municipales tienen una época de apogeo, pero también tendrán su época de
crisis, ya en e siglo XIV, estos fueros municipales entran en abierta decadencia, y esto
por el absolutismo real, pues el rey comienza a gobernar con un alcance territorial,
buscando así, que todo el derecho emane de él. Pero además aparece este nuevo derecho
que cae sobre Europa, proveniente específicamente desde Italia, el cual es el Derecho
romano justinianeo, siendo el que llegue a tener en Europa, el papel de derecho común.

La recepción del Derecho romano justinianeo en occidente

El Corpus Iuris Civilis de Justiniano se elaboró en oriente (528- 532), se promulgó allá,
y ancló en ese lugar del mundo.
Hasta fines del S. XI, esta obra fue prácticamente desconocida. Pero a partir de esta
fecha, cambia la vida del Derecho en occidente y esto porque comienza a producirse en
Europa la recepción del Derecho romano justinianeo.
Recepción del Derecho romano Justinianeo Estudio y difusión del Derecho romano
justinianeo, que se produce en occidente a partir del S. XI.
Cuando se habla sólo de recepción , habitualmente se entiende esta recepción que
estamos viendo ahora, porque esta recepción es totalizadora, tanto respecto de las
materias que afecta como de los territorios que alcanza (siendo esta la recepción por
antonomasia). Prácticamente todas las materias y ramas del derecho se vieron afectadas
o influenciadas por este nuevo derecho y totalizadora respecto a los territorios, porque
este fenómeno tendrá vigencia continental, pero no sólo europeo, sino que también
llegará a América.
Esta difusión tiene un punto de arranque, el cual será Bolonia, pero más específicamente
será en la Universidad de Bolonia. Es en esta universidad donde a fines del S. XI. Se
descubre el Corpus Iuris Civilis, para occidente. Esto quiere decir fundamentalmente
dos cosas:
1- En la “U” de Bolonia a fines del S. XI. se reconstruyeron los textos íntegros,
completos y lo más fidedigno al original del Corpus Iuris Civilis. Es decir, en
esta universidad se reconstruye el Corpus Iuris Civilis utilizando los diversos
manuscritos que componen esta obra.
2- En la “U” de Bolonia se aclaró y explicó el contenido de esta obra.

Ambas situaciones son tremendamente importantes:


- lo primero nos permite contar con la obra.
- Y la segunda, nos permite abrir al Corpus Iuris Civilis y leerlo
comprensivamente.

Debemos entender que esta obra es de vieja gestación, pero sin embargo es una obra
nueva en occidente.
Ocurre que este fenómeno, que se inicia en Bolonia, más concretamente en su sede
universitaria, andando en el tiempo se convierte en un fenómeno de dimensión europea.
Es decir, esto parte como una ciencia italiana, pero a los años, era ya, una ciencia
europea. Este fenómeno fue como un vendaval que copó todo occidente.

Sobre la “U” de Bolonia:


-Las universidades aparecen en Europa, ya durante el S. XI., por lo cual decimos que
este fue un fenómeno medieval. Las primeras universidades que aparecen en Europa son
Imperiales o Pontificias.
“U” Imperiales  aquellas que funda el emperador medieval.
“U” Pontifícias  aquellas que fundan los pontífices (los papas)
A la venia de estas universidades aparecerán las universidades reales y las municipales.
-Es una universidad de fundación imperial, y esto porque el año 1088, la vicaría del
emperador medieval, de la zona de Bolonia, que era Matilde de Toscana, confiere la
licencia oficial para que esa universidad enseñe Derecho romano justinianeo (confiere la
licencia docente). De ahí que decimos que esta universidad es imperial.
1088 se ha considerado como la data de la fundación de la “U” de Bolonia.
-La “U” de Bolonia nace como una escuela de derecho. Esta situación es una novedad,
porque antes de esto no existían universidades de derecho. Así, Bolonia se convierte en
la antecesora de nuestras escuelas de derecho.
-Las más importantes universidades medievales fueron sedes o centros internacionales
del saber, es decir, a las más importantes ciudades europeas concurrían alumnos de todo
el continente. Esta es una manifestación natural del medioevo, en donde todos hablan el
mismo idioma y profesaban la misma religión.
Así , por ejemplo, cada universidad tenía una especialidad: Paris teología
Palermo medicina
Boloniajuristas
En Bolonia existieron dos grandes grupos de alumnos:
1-Los citramontanos alumnos de las distintas nacionalidades italianas y que
concurrían a la universidad.
2-Los ultramontanos alumnos extranjeros, provenientes de los distintos reinos
hispanos, Francia, Inglaterra, Alemania, Bohemia, etc.

Los alumnos ultramontanos, fueron muy importantes para producir el fenómeno de la


recepción europea del Derecho romano justinianeo, y esto porque ellos son elementos
importantes que contribuyen a difundir por el resto del continente este Derecho, porque
estos alumnos, una vez que concluyen sus estudios en la “U” de Bolonia, regresan a sus
países de origen, en donde imparten lo que han aprendido. Hay muchos de estos
alumnos que fundan escuelas de derecho, o son profesores de derecho en sus
respectivos países, y lo que impartirán será Derecho romano justinianeo.

Hay 2 tipos de recepciones del Derecho romano alto medieval:


1- Recepción teórica: la recepción del Derecho romano justinianeo como objeto de
estudio y aprendizaje como materia de reflexión. Esta recepción está vinculada a
una sede que es muy propia y a unos personajes determinados. La sede de la
recepción teórica es la cátedra universitaria, debido que es aquí donde se estudia
y aprende el Derecho romano justinianeo, es en este lugar donde se convierte en
materia de recepción. Los personajes son los profesores y los alumnos. La
recepción teórica fue un fenómeno muy rápido e intenso a lo largo y ancho del
continente europeo. El estudio del Derecho romano justinianeo se inicia en la
“U” de Bolonia y se difunde mediante la recepción teórica por al resto de
Europa. En toda universidad que nacía durante esta época, y tenía escuela de
Derecho, se estudiaba el Derecho romano justinianeo, por lo cual, en todas ellas
se usaban los mismos libros, se llevaban a cabo los mismos métodos y existía un
mismo espíritu. El fenómeno de la recepción teórica fue muy rápido e intenso
debido a que a nivel de cátedra, el Derecho romano justinianeo no tenía
competidor. La enseñanza del Derecho en esta época se inaugura con este
Derecho.
2- Recepción práctica: el Derecho romano justinianeo se convierte en el Derecho
de aplicación y vigencia en la sociedad europea. El derecho romano justinianeo
desciende de la cátedra, aterrizando en la práctica de la sociedad convirtiéndose
en el Derecho que los hombres utilizan en sus actos y negocios jurídicos. Tiene
una sede muy propia, la cual es el foro o tribunales. Sus personajes determinados
son los abogados, jueces, notarios, los consejeros de palacio, etc.. Toda gente
que maneja a diario el Derecho. Este tipo de recepción fue más lenta por que al
nivel de la práctica del derecho, existía un derecho que tenia aplicación y
vigencia, el derecho tradicional distinto a la cátedra, corresponde al derecho
estatutario y que analógicamente corresponde al de Castilla; en consecuencia, a
nivel de practica hay un derecho que de alguna manera le cierra el paso al
derecho romano justinianeo, derecho que muchas veces es obstinado y terco en
oponerse a este derecho.
Para que el derecho romano justinianeo pueda tener vigencia en la práctica, requiere
desplazar a este otro derecho, lo cual no siempre fue fácil, sin embargo, el derecho
romano justinianeo se impondrá también en el escenario de la práctica, así diremos
que se impuso tanto en la cátedra como en la práctica.
Causas de la recepción (motivos o razones que explican el fenómeno de la difusión
del derecho romano justinianeo):

Bolonia comenzó con muy pocas pretensiones, la enseñanza fue de comienzo muy
humilde y, sin embargo, esto que se enseña en Bolonia se convierte en un fenómeno
europeo a nivel de universidad y foro. Durante mucho tiempo se considero como
causa importante de la recepción del derecho romano justinianeo el descubrimiento
de un manuscrito del Digesto que se efectúo en Italia. Había ocurrido que mas o
menos en torno al año 1133 d.C. la republica de Pisa conquisto a la republica de
marineros de Amalfi. Este suceso se va a ubicar en el marco de las frecuentes
guerras entre las distintas republicas o comunas de la época. En Amalfi habrían
descubierto un manuscrito del Digesto, y se dice que cuando el emperador medieval
del sacro imperio germánico se impuso, dispuso especiales medidas de protección y
cuidado del manuscrito. Posteriormente Florencia invade pisa y este manuscrito del
digesto termino en manos de Florencia donde hoy se encuentra; este manuscrito se
conoce como la Florentina, se dice que este hecho habría producido tal conmoción
que habría sido la causa de la recepción del derecho romano justinianeo, al punto tal
que el emperador medieval de ese momento, Lotario II (1135 d.C.) habría
promulgado una constitución imperial por la cual ordeno la vigencia del derecho
que se consignaba en este manuscrito como el derecho del imperio medieval. Esta
“causa” de la recepción que se tuvo como gran motivo, hoy ya no se acepta. Si
analizamos este hecho, nos damos cuenta que tiene cosas verosímiles, pero hay otras
que son inaceptables; lo cierto es el descubrimiento del manuscrito hecho por los
Písanos y su posterior paso a Florencia; lo inaceptable es que este hecho casual haya
tenido por si solo la virtud de convertirse en la gran causa de la recepción del
derecho romano justinianeo. Y menos puede aceptarse que el emperador del sacro
imperio, Lotario II, haya dictado una constitución imperial para darle vigencia al
derecho de esta obra. Esto ultimo se ha desechado como causa o razón, porque el
Corpus Iuris Civilis antes de aterrizar en la practica requiere ser previamente
estudiado, aprendido y enseñado en la cátedra universitaria, siendo imposible
pensar, que un derecho que es nuevo en occidente, haya tenido aplicación y vigencia
sin un previo proceso de recepción teórica.
Hoy se señala que son otras las grandes causas de la recepción. Se habla de una
causa política, socioeconómica, y cultural.

a)Causa Política: es la llamada Restitutio Imperi (restauración del Imperio) o


Traslatio Imperi (Transferencia o traslación del imperio). El gran supuesto es que en
esta época existe en Europa la llamada “forma política del imperio medieval”, el
Sacro Imperio Germánico se sustenta o apoya como titulo de legitimidad en el
ideario político de la Restitutio Imperi, es decir, el Imperio medieval se considera el
legitimo sucesor del imperio Romano, y los emperadores medievales se consideran
los legítimos sucesores de los emperadores romanos; la consecuencia natural de este
ideario político es que si el imperio medieval se considera el legitimo sucesor del
imperio romano, el derecho del imperio medieval a de ser necesariamente el derecho
romano, y por el derecho romano se debe entender el Corpus Iuris Civilis. El
vincularse con Roma es un ideario político, un titulo de legitimidad, se buscan lazos,
vínculos a nivel de espíritu y mentalidad que entroncan con Roma. Los signos y
símbolos de los emperadores medievales son los mismo que los germanos. Para la
hegemonía universal se necesitaba un derecho que superara el localismo de esta
época y que mejor que el derecho romano que esta llamado a tener vigencia
universal. Los emperadores medievales acarician el derecho romano justinianeo
pues da un sustento doctrinal a su poder (es un derecho absolutista desde el punto de
vista político, que le entrega al emperador un poder desmesurado) “Lo que el
príncipe place, tiene vigor de ley”.
El imperio medieval no abarcaba toda la geografía continental, solo una parte de
ella, hay reinos que no forman parte integrante de el, vemos que se les conocía como
reinos exentos del imperio. Adoptan una actitud de hostilidad y beligerancia hacia el
imperio, aptitud que muchas veces es reciproca. Los reinos exentos son los distintos
reinos Hispano, Reino de Francia y Reino de Inglaterra. No es puede decir que la
recepción del derecho romano justinianeo en ello se produce por la Traslatio Imperi,
ya que no son parte de este; como consecuencia de esto, los reinos exentos del
imperio adoptan una actitud de rechazo hacia el derecho romano justinianeo, porque
este es el derecho del imperio y estos no forman parte de el. De estos reinos, no hay
superior temporal mas allá de sus propios monarcas, viendo así el derecho romano
como extranjero, prohibiéndose incluso muchas veces su enseñanza en las
universidades. Sin embargo, el derecho romano justinianeo alcanzara también a los
reinos exentos del imperio con lo que se puede hablar de que el derecho romano
alcanzo estos reinos. Se dice habitualmente que Inglaterra estuvo al margen de la
recepción, pero esa afirmación es muy radical, ya que también fue afectada por la
recepción , claro que en menor medida. El titulo en plenitud del cual se produce la
recepción del derecho romano justinianeo en el imperio, será diferente al titulo con
el que se produce en los reinos exentos. En losa territorios imperiales regirá Pro
Leges, como una ley. En cambio, en los reinos exentos rige Pro Ratio, se acepta el
derecho romano justinianeo por su calidad o bondad intrínseca, por considerarse
como una expresión de la razón jurídica, por tenerlo como expresión de la sabiduría
jurídica, por equipararlo a la equidad y por su calidad y bondad.

b)Causa socioeconómica: la sociedad europea experimenta un giro importante hacia


la altura del S. XI, en donde existe un resurgimiento del régimen urbano. La
economía se desarrolla en una dirección mercantil, industrial y artesanal, lo que trae
aparejado un progresivo desarrollo del estamento burgués, el cual adquiere gran
importancia social y política. No se liquida la realidad campesina, sino que a su vera
surge una nueva realidad, con nuevos espíritus. Frente a esto, el derecho tradicional
se hace estrecho, resultando inadecuado para regular el cúmulo de nuevos problemas
o nuevas situaciones que presenta esta nueva realidad europea: sociedad urbana o
burguesa.
Las trabas del derecho tradicional: por la fuerza de las cosas, el derecho tradicional
resultará lacinoso, es decir, ofrecerá muchos vacíos o lagunas para la solución de los
nuevos problemas que ofrece la sociedad de entonces, problemas respecto de los
cuales no hay criterios e solución, o si los hay, estos no resultan totalmente
adecuados. En el derecho tradicional, la materia contractual y negocial, o no estaba
regulada o apenas lo estaba porque no se necesitaban mayormente. Entonces el
derecho romano justinianeo se da por salvavidas, donde todas estas materias tienen
un detallado desarrollo, así, nace el cheque construido del depósito y el todo se
realizaba dentro de las villas o ciudades (economía autárquica). Pero comienza a
surgir el comercio a distancia , junto al desarrollo de la burguesía, a la cual le gusta
tener las cosas claras y para esto se debe conocer el derecho que rige en todas partes,
en consecuencia, el derecho debe ser uno ,porque un derecho con carácter localista
atenta contra este anhelo. Por esto, el derecho romano justinianeo, en virtud de ser
un derecho desarrollado, además es neutro, puede ser aplicado con carácter
universal o común en todas partes.

c)Causa cultural: del fenómeno de la recepción, se traduce que existe, por parte de
los hombre en esta época, una especial sensibilidad para apreciar o captar las
ventajas y bondades que ofrece el derecho romano justinianeo. Hay una mente mas
fina para apreciarlo; el hombre se ha hecho mas culto, menos rústico y más urbano,
por esto, nacen universidades como centros de estudios, existe un desarrollo de la
filosofía expresado en la escolástica, y además, existe un desarrollo del derecho
canónico.

Todo esto producirá la recepción, pero sin embargo, no es la primera vez que el
derecho romano tendrá eficacia, aplicación y vigencia en parte importante de
occidente; ya en la época de la romanización jurídica, tuvo aplicación y vigencia a
lo ancho y largo del continente. Aquella fue la romanización, siendo esta la
recepción. Entre ambas existen variadas diferencias:
1- La romanización fue un fenómeno que supuso a Roma como cuerpo político
vivo; no siendo así con la recepción, porque al momento en que esta se produce,
ya no existe Roma como cuerpo político vivo, existiendo a lo más como
expresión cultural, como un ideario político.
2- La romanización requería la presencia de ciudadanos romanos a lo largo y ancho
de los territorios conquistados por Roma; no dándose esta situación en la
recepción, pues, ya no hay ciudadanos romanos, siendo indiferente la calidad de
la gente.
3- El área afectada por la romanización es menor que el área afectada por la
recepción.
4- El derecho romano de la romanización no es el mismo derecho romano
involucrado en la recepción, éste último es un derecho romano justinianeo, no
siendo así en la romanización.
5- Las épocas son distintas, uno se desarrolla en la época de la conquista romana y
el otro, a partir de fines del S. XI, primero con un carácter teórico y luego
práctico.

Las personas que trabaja en la Universidad de Bolonia son juristas, quienes reaparecen
en el escenario europeo, pudiéndose distinguir entre ellos dos grupos o escuelas: los
glosadores y los comentaristas. Los glosadores se encuentran a fines del S. XI, XII y
XIII, los comentaristas, en cambio, los encontramos durante los siglos XIII, XIV y XV
(boloñeses), siendo estos los más célebres. Se pueden considerar como glosadores y
comentaristas boloñeses a aquellos que siguen el modelo boloñés.
Los glosadores son un grupo o escuela de juristas vinculados a la recepción teórica del
derecho romano justinianeo y que aparecen en Bolonia a fines del S. XI. Se denominan
glosadores, porque el método de análisis del Corpus Iuris Civilis, que estos emplean, es
la glosa.; esta es un método de análisis de texto que consiste en aclarar o explicar el
significado de las palabras o textos de un pasaje y/o en hacer una interpretación general
de éste. De esta forma se aproximan a la obra jurídica de Justiniano. Los glosadores
eran profesores de derecho que preparaban sus clases, siendo muy posible que en ese
momento glosaran los textos justinianeos, porque así tenían la aclaración o explicación
de los pasajes y fragmentos que leerían en clases.
Antes las clases se denominaban lecciones, porque comenzaban con la lectura de
fragmentos y luego se hacía una explicación del mismo.
Las glosas podían ser de dos tipos: interlineal o marginal. Clasificación que mira al
lugar del texto en donde se hace la glosa.
-Glosa interlineal: es aquella que se hace entre las líneas del texto. El problema es
que el espacio es muy poco, en consecuencia, estas glosas suelen ser muy breves
(sinónimos, ejemplos, ensayar el comienzo de una definición, hacer un envío a otro
pasaje, etc.)
-Glosa marginal: se hace en el espacio en blanco de la página que hay al lado o al
margen del texto, el cual es mucho mayor; por lo tanto esta glosa es más extensa y
más importante que las glosas interlineales
Cuando hablamos de la finalidad de la glosa, del por qué glosar el Corpus Iuris; se debe
distinguir entre una finalidad próxima y una lejana.
-La finalidad próxima de la glosa es esclarecer o explicar los términos y el contenido del
Corpus Iuris Civilis, ya que esta obra jurídica es muy compleja y vasta, es decir, una
obra difícil de conocer y manejar. Esta complejidad y dificultad de su conocimiento está
dado por ser:
a) un derecho nuevo en occidente; no obstante, es una obra de vieja
gestación ( 528- 532 d.C. );
b) en segundo lugar, en la obra jurídica de Justiniano se recopilan
materiales provenientes de distintas épocas y de distintos autores.
c) Existen criterios opuestos o contradictorios respectos de mismas
situaciones o casos, lo que se ve especialmente reflejado en el Digesto
( en este se recogen las sentencias de los juristas, controversial, derecho
romano clásico)
d) Además hay un carácter repetitivo de muchas materias.
e) Existe un carácter casuista en parte importante del contenido del Corpus
Iuris, como por ejemplo, es el caso de el Digesto, en los otros
componentes de esta obra se ve en menor intensidad, siendo en las
Instituciones cuando ya no hay casi nada de este carácter.
f) El enorme volumen textual que tenía esta obra.
-La finalidad lejana de la glosa es que el Corpus Iuris Civilis llegue finalmente a tener
vigencia y aplicación práctica en la sociedad de entonces; es decir, a los glosadores no
los mueve en su trabajo una preocupación puramente erudita, algo así como un ansia
teórica por conocer, sino que ellos tiene la mira de que este derecho justinianeo llegue a
ser el derecho en la práctica.
Los glosadores operaran solo a nivel de cátedra, y compartían el mismo ideario político
que los emperadores del Sacro Imperio romano- germánico, la restitutio o traslatio
imperi , en que el Imperio medieval es o ha de verse como el legítimo sucesor del
Imperio romano, y en consecuencia, su derecho debe ser este derecho romano
recopilado en el Corpus Iuris Civilis.
La valoración que el Corpus Iuris Civilis tiene para los juristas medievales (glosadores y
comentaristas) es que ellos lo ven como un dogma jurídico, es decir, ven en el derecho
romano justinianeo la máxima expresión de verdad y sabiduría jurídica. Para ellos, el
derecho del Corpus Iuris es “el” derecho por excelencia, es un regalo que Dios les hizo
a los hombres. Adoptan frente al Corpus Iuris la misma actitud que los teólogos adoptan
frente a la Biblia, la cual se traduce en una actitud de respeto y veneración. El corpus es
una obra intocable, se puede glosar y comentar, pero a su texto no se le puede realizar
ningún cambio o alteración. Es una época, en la cual el intelecto está guiado por el
principio de autoridad, es decir, adhesión de la mente a lo dicho por un autor o texto y
que lo hace objeto de fe (Aristóteles, Galeno, Tolomeo). La actitud de la razón es
aclarar los textos, explicarlos, darlos a conocer, superar las contradicciones; no obstante
que el texto que se glosa o comenta tiene un carácter de dogma. Ya, a partir del
renacimiento el principio de autoridad comienza a caer. Este carácter dogmático que el
Corpus Iuris tiene para los juristas medievales se advierte en la actitud que toman, por
un lado, frente a las aparentes contradicciones y, además, en su actitud frente a las
interpolaciones.
La actitud que adoptan frente a las aparentes contradicciones debido a ser derecho de
juristas, es negatoria, es decir, negaban que fuesen contradicciones, que en realidad era
su culpa por no saber leer bien el texto; debido a su especial admiración por Justiniano,
quien no podía equivocarse, decidieron ellos echarse la culpa, intentando así, conciliar
estas contradicciones; el texto que goza de autoridad no puede contradecirse ni tener
errores. También se manifestaba en la actitud que adoptan frente a las interpolaciones,
las cuales pasan por alto, no preocupándose de ellas. Los juristas medievales sabían que
habían introducido interpolaciones a los escritos recogidos para elaborar el Corpus Iuris
Civilis, pues el mismo Justiniano lo dice. Pero de igual forma las pasaban por alto
debido a que estas formaban parte integral del Corpus Iuris, por lo cual si se hubiesen
preocupado de cazar las interpolaciones destruirían los textos de esta obra, lo cual no es
factible hacer con una obra que es un dogma, pues esta es intocable.

En las glosas, muchas veces los glosadores iban señalando los loci contraria y los loci
paralela. Algunos dicen que ésta es otra función de la glosa, pero esto va implicado en
la función explicativa, por lo tanto es un todo.
-Loci paralela: significa señalar los distintos pasajes de un libro en que hay referencia a
un mismo concepto. Muchas veces se hace con la anotación de un símbolo o palabra al
margen del texto.
-Loci contraria: señalar los distintos pasajes de un libro en los que se observan aparentes
contradicciones.
Los glosadores también hicieron otras cosas, como confeccionar sumas u elaborar
brocardos. Una suma es una versión simplificada y resumida del Corpus Iuris Civilis o
de alguna de sus partes. Elaboraron una gran cantidad de sumas, destacando la Suma
Codici de Azo, Lo Codici y el Liber Pauperum.
Suma Codici de Azo: Azo es un importante glosador boloñés, que estudió en Bolonia y
por casi cuarenta años fue profesor de derecho en dicha universidad, siendo este el
momento en que elabora esta suma; suma que tuvo gran celebridad, al punto tal que,
tiempo después de su elaboración se hizo habitual, dentro del foro italiano, un
dicho:”chi non ha Azo non vada a palazzo” (quien no tiene la Suma Codici de Azo, no
vaya a los tribunales), reflejándose en esto la importancia que esta suma alcanzó en los
foros italianos. Se elabora en Bolonia durante los siglos XII y XIII.
Lo Codici: significa el código en lengua provenzal, y es una suma del código de
Justiniano elaborada en el sur de Francia, en torno al S. XII por un autor desconocido; al
parecer, fue importante, pues al poco tiempo se traduce al latín para que tenga un uso en
otros lugares del continente.
El Liber Pauperum: es una suma del Digesto y del código, elaborada en Inglaterra en
torno al siglo XII por el glosador Vacario, alumno citramontano de la Universidad de
Bolonia, es decir, un alumno italiano, específicamente de nacionalidad lombarda. Se
convierte en un hombre destacado, y es llamado de Inglaterra con el objeto de
solucionar un litigio entre dos dignatarios de la Iglesia, nada se sabe del resultado; pero
se sabe que Vacario fundó la Escuela de Derecho de la Universidad de Oxford; fue
profesor de derecho romano justinianeo en aquella entidad, no obstante que en algún
momento la corona inglesa se lo prohibió (Inglaterra no era parte del Imperio Sacro-
germánico); Vacario elabora, en Inglaterra, esta suma, conocida como Liber Pauperum,
libro para los pobres. El por qué de esta elaboración es colocar a disposición de los
alumnos pobres un libro de bajo costo (antes no había imprenta, por lo cual los libros
eran de gran costo, cada libro era no fungible, por lo cual eran únicos)

Las sumas fueron importantes para la difusión del derecho romano justinianeo, porque
terminaban usándose, empleándose en el foro, casi más que el mismo Corpus Iuris y
esto porque, al ser una versión más abreviada y resumida del Corpus, era de más fácil
manejo.

También se elaboran brocardos, reglas o máximas de derecho; es decir, principios


jurídicos expresados en un lenguaje breve y claro con el objeto de ser retenidos
fácilmente en la memoria. Hoy se conocen como aforismos políticos o jurídicos, como:
“el género no perece”, “el rey es emperador en su reino”, “Dios pone al rey, el rey pone
la ley”, “a lo imposible nadie está obligado”, etc. La generalidad de estos aforismos
jurídicos nacen como giros que han sido separados o descosidos de un pasaje o
fragmento más amplio del Corpus Iuris Civilis.
No se sabe a ciencia cierta por qué se denominan brocardos, pero por el siglo XIII, UN
obispo alemán Brochardus publicó una lista- catálogo de las principales reglas de
derecho que circulaban en la época.

El primer gran glosador conocido fue Irnerio, que aparece a fines del siglo XI. Este tuvo
gran cantidad de discípulos, destacando de entre ellos cuatro famosos, conocidos como
los cuatro célebres discípulos de Irnerio, los cuales son: Martino, Búlgaro, Jacobo y
Ugo, quienes se convirtieron en profesores de derecho de la Universidad de Bolonia,
junto a otros discípulos de Irnerio. A su vez glosaban los libros justinianeos , pero cada
uno de ellos tuvo otra gran cantidad de discípulos, a lo que se le llamó : la tercera
generación de glosadores, los que a su vez también glosaban y tenían una gran cantidad
de discípulos: la cuarta generación, donde podemos encontrar a Azo, el más célebre de
esta generación.
Ocurrió que la actividad glosatoria se convirtió en un árbol frondosísimo y ocurrió que
hubo tal cantidad de glosadores, que crearon un clima de caos y confusión, porque los
glosadores son juristas particulares que no detentan ningún cargo oficial, como tal y en
consecuencia, cada uno de ellos es totalmente libre para interpretar el Corpus Iuris, con
lo que ocurrirá que sus opiniones no siempre son coincidentes, sino muchas veces
divergentes, opuestas o contradictorias; con lo que la glosa terminó desvirtuando su
finalidad más propia (esclarecer o explicar el contenido del Corpus Iuris); pero al darse
así las cosas, la actividad glosadora en vez de aclarar el Corpus Iuris Civilis, terminó
por confundirlo aún más; sin perjuicio que se llegó al extremo de glosar hasta las
propias glosas. Es la miseria de todo derecho de juristas, crear la incerteza jurídica, pero
sin embargo, es un derecho de técnicos en derecho.
A esta situación de caos y confusión le puso fin un glosador llamado Acursio, quien fue
un alumno ultramontano de Bolonia, de nacionalidad toscana, que una vez que obtuvo
el doctorado se convirtió en profesor de esta universidad. Con Acursio termina la
actividad glosatoria en Bolonia , terminando así la escuela de los glosadores, pero la
actividad glosatoria llega a su nivel más alto ( comienza con Irnerio y termina con
Acursio en el siglo XIII ). Acursio fue dotado de una especial característica por la
divinidad, y fue el hecho de que viviera más de ochenta años, logrando, gracias a esto,
hacer su obra, con gran esfuerzo personal: “La Magna Glosa de Acursio” o “ La Glosa
de Acursio”, o simplemente “La Glosa”. Obra realizada por el jurista boloñés Acursio
en el siglo XIII, en la que recopila, selecciona y ordena toda la tradición glosatoria
anterior a él y en la cual el autor va dando su propia opinión. Para elaborarla, tuvo que
examinar y estudiar una cantidad impresionante de glosas ( más de 100.000 ). Esta obra
es la principal fuente de conocimiento de la actividad glosatoria; facilitó su
conocimiento y manejo; hizo caer en el olvido los restantes escritos de los glosadores.
Esta glosa dirime las controversias que se producían entre las opiniones de los
glosadores, porque en ella, Acursio va dando su propia opinión, y fue tan grande su
autoridad y prestigio que su opinión prevalece sobre las otras, en la práctica, muchas
veces esta obra tuvo más importancia que el propio Corpus Iuris Civilis, porque se
usaba más en los tribunales, Y los pasajes que no fueron glosados por Acursio, se
consideraban como derecho no vigente (pasajes redactados en lengua griega).

Los glosadores realizan también, una labor importantísima y que es previa a todo lo que
hemos dicho sobre las cosas hicieron, y fue que ellos reconstruyeron libros que
componen el Corpus Iuris Civilis de Justiniano en su versión integra y lo más
aproximado al original.
Todo el trabajo de explicar, exige como condición tener la obra entre las manos, pero
esta obra no existía y los glosadores debieron reconstruirla utilizando los distintos
manuscritos que se fueron descubriendo de esta obra. Fueron apareciendo un gran
número de estos manuscritos, los cuales eran de muy distinto carácter, algunos mas
nuevos, otros mas completos, etc. Con todo este material hacen la tremenda labor de
reconstruir el Corpus Iuris Civilis. En el solo Digesto se conocieron mas de quinientos
manuscritos, siendo el más famoso de estos la “Florentina”.
Cuando los glosadores logran reconstruir los libros del Corpus Iuris Civilis, le dan un
nombre diferente al que le había dado Justiniano: Instituciones, Digesto, Código y
Novelas.
Cuando los glosadores reconstruyen estos libros le dan diversos nombres:
1- Al hablar del Digesto de Justiniano, hablan de:
-Digesto: llaman así a la primera parte que logran reconstruir.
-Digesto nuevo: llaman así a la siguiente parte que logran reconstruir.
-Infortiatum: (no se sabe de donde proviene el nombre). Llaman así a la última
parte que logran reconstruir.
2- Código: para los glosadores es el mismo que el de Justiniano, la diferencia está
En que el original consta de doce libros y el de los glosadores solo de nueve
libros.
3- En el volumen los glosadores recogen las Instituciones, los tres últimos libros
Del Código y las Novelas.

En síntesis, las cosas que hicieron los glosadores son:


- descubrieron para occidente la obra jurídica de Justiniano. Primero,
reconstruyeron los libros del Corpus Iuris Civilis en su versión íntegra y
la más próxima al original.
- Aclararon y explicaron término y el contenido de dicha obra.
- Confieren a la enseñanza del derecho un puesto independiente y
autónomo de otras disciplinas del saber. Con los glosadores vuelve a
nacer en occidente las escuelas de derecho.

Comentaristas:
Son grupos de juristas vinculados a la recepción técnica y práctica del derecho romano
justinianeo, que aparecen en Bolonia a partir del siglo XIII. Se les conoce también con
el nombre de post-glosadores, dado que aparecen después o a continuación de los
glosadores, también reciben el nombre de juristas escolásticos, en razón de que ellos
emplean en su análisis de texto la argumentación o lógica de tipo escolástica. Los
comentaristas son contemporáneos de grandes filósofos escolásticos, concretamente de
Santo Tomás de Aquino y Alberto Magno. A este grupo de juristas se les llamó
comúnmente con el nombre de comentaristas, porque ellos utilizan un método de
análisis de texto que se llama comentario, el cual se caracteriza por el empleo de
argumentación de tipo escolástica, este tipo de argumentación se caracteriza por el
empleo de los siguientes pasos:
1- el planteamiento de la cuestión o problema que se va a estudiar o analizar.
2- Las diferentes soluciones que los autores dan a esa cuestión o problema con
indicación de sus respectivos argumentos.
3- La solución considerada verdadera por el respectivo comentarista que está
haciendo el comentario.
4- El rechazo u objeción de las soluciones, opiniones contrarias y la defensa o
apoyo de la solución sustentada por el autor. El núcleo central del argumento es
la disputa, esa parte en que el autor rechaza u objeta opiniones contrarias y
defiende la propia. El pensamiento no llega directamente al objeto deseado, sino
que hace todo un rodeo para llegar al objetivo. No se plantea la solución
inmediata.
La manera más clara de comprender a los comentaristas es haciendo un paralelo con los
glosadores:
a) los glosadores son un grupo o escuela de juristas vinculados a la
recepción teórica del derecho romano justinianeo, en consecuencia,
trabajen en la cátedra universitaria. En cambio, los comentaristas
trabajan tanto en la cátedra como en la recepción práctica, es decir, el
foro.
b) Los glosadores son anteriores a los comentaristas.
c) Los glosadores emplean una técnica de análisis de texto muy adherida a
la letra de los pasajes o fragmentos que ellos analizan. En cambio, los
comentaristas trascienden la letra de los textos justinianeos en el sentido
que ellos crean o elaboran doctrinas a partir de dichos textos; en
consecuencia, actúan con mayor libertad que los glosadores, aunque para
ellos también es una importante referencia.
d) Los glosadores analizan fragmentos justinianeos siguiendo el orden con
que ellos aparecen en dichos textos. En cambio, los comentaristas crean
un sistema diverso en el sentido que toman como base, grandes unidades
temáticas, ejemplo: el matrimonio, herencia, etc.. También llevan de un
fragmento a otro.
e) Los glosadores se dedicaron a estudiar el derecho romano justinianeo.
Los comentaristas amplían el campo de estudio en el sentido de que
además del derecho romano justinianeo, estudian el derecho estatutario o
estatuto.

Semejanza entre glosadores y comentaristas:


a) comparten la idea de la traslatio o restitutio imperial, es decir, ambas escuelas
participan del ideario político que ven en el Sacro Imperio, legítimo sucesor del
Imperio romano y que considera a los emperadores medievales los legítimos
sucesores de los emperadores romanos.
b) Tenían una visión dogmática del Corpus Iuris Civilis, es decir, ambos grupos de
juristas consideraban esta obra como la máxima expresión de la verdad y la
sabiduría jurídica. Ambos sentían respeto y admiración, en consecuencia, para
ellos era intocable, no se podía modificar.
c) Ambas escuelas son movidas por la misma finalidad pragmática y es que el
Corpus Iuris Civilis llegue a tener aplicación y vigencia práctica en la sociedad
de la época, y fueron los comentaristas los que hicieron descender el derecho
romano justinianeo de la cátedra al foro, es decir, de la enseñanza a la práctica.

Las dos escuelas tuvieron papeles importantes en el derecho romano justinianeo; los
comentaristas no hubieran existido sin los glosadores, y fueron los que llevaron la
enseñanza de los glosadores al foro.
Los comentaristas también estudiaron el derecho estatutario o estatutos. Derecho
estatutario o estatutos, es el nombre que en Italia recibió el derecho de las entidades
singulares o particulares; se entiende el derecho de villas o ciudades, el derecho de los
reinos, las corporaciones, asociaciones, universidades, etc. Un ejemplo de derecho
estatutario es el derecho de los reinos. El derecho estatutario representa o constituye el
derecho tradicional, el derecho que tenía aplicación y vigencia en la práctica. El derecho
estatutario o los estatutos, analógicamente corresponde a aquello que en el territorio
hispánico se conoce como los fueros. A ese derecho hay que superponerle el derecho
romano justinianeo. Los comentaristas le prestaron atención al derecho estatutario
debido a que los comentaristas tuvieron que estudiar cuál era el derecho que tenía
vigencia y aplicación en la práctica, el cual correspondía al derecho estatutario. Para
hacer descender de la cátedra a la práctica el derecho romano justinianeo, los
comentaristas tratan de integrar ambos derechos.
Además fueron muy sensibles en advertir la presencia de los estatutos, porque, además
de ser profesores, los comentaristas trabajan en el foro, por lo cual manejaban el
derecho estatutario. Este último lo integran mediante el siguiente principio: se aplica
primero el derecho de los estatutos y en su defecto, se aplica en forma subsidiaria, pero
universal el derecho romano justinianeo. Por defecto de los estatutos se entienden
lagunas, oscuridad o ambigüedad de tales. Se aplica primero el derecho estatutario,
porque siempre se aplica primero el derecho especial (derecho propio de la entidad
singular).
Frente a cualquier estatuto, si en el existen defectos se aplica el Corpus Iuris Civilis,
como forma universal.
Diferencias entre el Corpus Iuris Civilis y los estatutos:
- El Corpus Iuris Civilis es un derecho único, en cambio, el derecho
estatutario, es un derecho variado porque hay muchas entidades
singulares y particulares con su propio estatuto.
- El Corpus Iuris Civilis representa el derecho nuevo; los estatutos son
derecho tradicional.
- El corpus Iuris Civilis tiene por base y sustento lo que establecen sus
propios textos; los estatutos son de base consuetudinaria principalmente.
El carácter controversial del derecho común, naturalmente creó un gran problema en el
ámbito del foro; problema que se traducía en la constante perplejidad en la que se
encontraban los jueces, porque al ser muchos los juristas, eran también muchas las
opiniones, las cuales, si bien, eran coincidentes, también eran divergentes, e incluso
contradictorias, y en consecuencia, el juez a la hora de dictar sentencia se encontraba
con un enorme arco de criterio y opiniones muchas veces disímiles.
El sistema del derecho común fue conciente de esta realidad e ideó un mecanismo para
tratar de solucionar o atenuar el problema, el mecanismo se conoce con el nombre de
communis opinio doctorum (opinión común de los doctores), que fue un mecanismo
creado por el propio derecho común, con el propósito de poner fin al estado de incerteza
e inseguridad jurídica a que había dado lugar un derecho de juristas como lo era el
derecho común, y cuya solución consistió en otorgar carácter vinculante a la opinión
concordante o coincidente de la mayoría de los juristas, o la opinión de aquellos juristas
que gozaban de mayor prestigio y autoridad. Una vertiente opera sobre la base de la
calidad de los juristas que emiten, formándose así la opinión común. Esta solución se
extrae de un pensamiento de Aristóteles: “se presume ser verdadera aquella opinión que
goza de mayor aceptación o que es aceptada por los más sabios”
La opinión común fue el salvavidas para los jueces, ya que les facilita la labor respecto
de que opinión elegir. Mientras el sistema del derecho común fue un fenómeno italiano,
la opinión común de los doctores, fue un instrumento eficaz para solucionar el problema
de la inseguridad o incerteza jurídica a que dio lugar la existencia de tanto autor; fue
eficaz porque, si bien el número de juristas existentes en Italia era grande, con todo era
limitado; pero cuando el derecho común se convierte en un fenómeno europeo, y a los
juristas italianos se unen los españoles, franceses, alemanes, ingleses, etc., el
mecanismo de la opinión común resultó inmanejable , lo cual llevará a la crisis del
derecho común, por eso que en las argumentaciones del derecho común siempre se
observa el esfuerzo por acopar el mayor número de opiniones de juristas que vengan en
apoyo de la opinión que ellos esgrimen, todo para formar opinión común o contar con el
apoyo de juristas reconocidos. Hay distintos tipos de opinión común: opinión común,
opinión más común y opinión comunísima.
En Bolonia, los glosadores y comentaristas estudiaban el derecho canónico, porque el
imperio y la Iglesia son dos poderes universales que está asociados en el destino de la
comunidad medieval. El Imperio medieval es cristiano, pudiéndose advertir esto en el
nombre propio con el que se conoce a este Imperio, el Sacro Imperio Romano-
Germánico. Los emperadores medievales son coronados por el pontífice y están
llamados a protegerlos y controlarlos ( a los pontífices ). Su relación (Imperio- papado)
aparece clara, nítida; no obstante, en la práctica era bastante complicada, pues era una
relación basada en frecuentes hostilidades. Este período o fase del derecho canónico
boloñés se le conoce con el nombre de el derecho canónico clásico, y esto por la simple
razón de que el derecho canónico alcanza en esta época un nivel de alta perfección
técnica. Cronológicamente, el derecho canónico clásico (boloñés) se da en los siglos XII
y XIII principalmente. En estos siglos se elaboran las principales obras de derecho
canónico clásico o boloñés, es decir, no hay coincidencia cronológica entre el derecho
romano clásico y el derecho romano canónico clásico.
Características del derecho canónico clásico:
- Este adquiere autonomía e independencia como objeto de estudio. A
partir de Bolonia, el derecho canónico adquiere autonomía, y esto lo
decimos porque con anterioridad a Bolonia, el derecho canónico andaba
entre mezclado con la teología y la moral. El derecho canónico se
diversifica como objeto de estudio.
- El derecho canónico clásico fue profundamente influido por el derecho
romano justinianeo, en que gran parte del contenido del derecho
canónico se modela, utilizando categorías propias del derecho romano
justinianeo.
- En esta época aparecen grandes colecciones u obras del derecho
canónico, que son fuentes de conocimiento del derecho canónico clásico,
como: El Decreto (1140), Las Decretales (1234), El Liber Sextus (1294)
y El Liber Septimus (1314).
A la altura del año 1140, primera mitad del siglo XII, la realidad del derecho canónico
era que se había acumulado una gran cantidad de material canónico; material que se
encontraba desperdigado, y en consecuencia el conocimiento y manejo del derecho
canónico se había convertido en una tarea agobiante.
La gran obra de derecho canónico, con anterioridad al Decreto de 1140, había sido la
Hispana de San Isidoro de Sevilla, pero esta es una obra del siglo VII, lo que permitió la
acumulación de mucho material, debido al tiempo pasado entre ésta y el Decreto.
Además, las fuentes del derecho canónico eran las Sagradas Escrituras, entendiendo por
ellas el viejo y nuevo testamento; la tradición, transmisión oral de la enseñanza
apostólica; los escritos de los santos padres de la Iglesia (San Agustín, San Gregorio); el
derecho natural; las epístolas o los decretos pontíficos; los cánones conciliales.
El contenido de las cuatro primeras fuentes está de alguna manera agotado, fijado. La
interpretación que los juristas hacen de estos contenidos puede estar en constante
elaboración; pero las dos últimas fuentes son distintas, porque se producen y elaboran
constantemente.
En consecuencia, el material de derecho canónico va constantemente en aumento y
surge la necesidad de lanzarse, de emprender nuevas grandes obras de derecho
canónico, con el objeto de facilitar su conocimiento y manejo, porque prácticamente a la
altura de mediados del siglo XII esto era muy difícil y agobiante de lograr.

Quien trata de poner fin a esta confusión producida en el Derecho canónico fue un
monje llamado Graciano, quien fue contemporáneo a Irnerio.
Graciano elabora una gran obra de Derecho canónico, que él le puso por título
“Concordancia de los cánones discordantes”.
De esta obra podemos decir que:
1- El advertir que el título dado a esta obra es muy significativo y representativa de
el estado en el cual se encontraba el Derecho canónico. Sin embargo, esta obra
no solo ordena cánones conciliales, sino que también de las restantes fuentes del
Derecho canónico. Vulgar y comúnmente a esta obra se le conoce con el nombre
de el “Decreto” y, más específicamente con el nombre de “Decreto de
Graciano”.
2- Esta obra fue un trabajo de carácter privado, es decir, Graciano llevó a cabo esta
obra por un impulso personal, en el sentido que él no recibió ningún encargo
oficial para hacerla. Sin embargo, fue tan grande el prestigio y celebridad de esta
obra, que ella se utilizaba tanto en el ámbito de la cátedra (en la enseñanza del
Derecho canónico), como en la práctica (en el foro eclesiástico), tal como si
fuera una obra de carácter oficial. El decreto de Graciano, no solo selecciona y
ordena material de Derecho canónico pre existente, sino que en ella además
Graciano va dando su propia opinión o interpretación de los contenidos
incluidos en ella. A esto se le llama , Dicta Graciani = dichos y opiniones de
Graciano.

Aproximadamente cien años después, Fray Raymundo de Peñafort, elabora una obra de
Derecho canónico, que se llamará el Liber extra. Fray Raymundo fue un dominico
catalán que estudió Derecho en Bolonia, pero una vez que obtiene el doctorado, no
regresa a su patria de origen, sino que permanece en Bolonia, donde se convierte en
profesor de Derecho canónico. Su fama trascendió al punto que el pontífice Gregorio IX
le encarga actualizar, en una obra, el Derecho canónico vigente.
Del Liber extra podemos decir:
1- A diferencia del Decreto, el Liber extra es una obra de carácter oficial que fue
publicada en el año 1234.
2- Su nombre, Liber extra o Extravagantes, alude a la idea de que en esta obra se
recoge todo el material de Derecho canónico que vaga fuera del Decreto. Sin
embargo, a esta obra se le conoce comúnmente y vulgarmente con el nombre de
“Decretares” y más específicamente como las “Decretares de Fray Raymundo de
Peñafort”
Las Decretares y el Decreto, constituyen las dos grandes fuentes del Derecho canónico
boloñés o clásico.
El Decreto y las Decretares fueron glosadas y comentadas. Además, de estas obras se
hacen sumas, es decir, se abordan con el mismo espíritu que se hizo con las obras del
periodo justinianeo.
A estas obras de Derecho canónico, se agregan otras dos de carácter menor, que se
consideran de fin complementario. Una será el Liber sextus y la otra será el Liber
septimus.
El Liber sextus será escrito por Bonifacio VIII en 1294. A este libro se le mira como
una complementación de las Decretares, las cuales estaban compuestas por cinco libros:
1- Iudex: un tratado de Derecho constitucional de la Iglesia.
2- Iudicium: un tratado de Derecho procesal canónico.
3- Clerus: un tratado sobre la disciplina del clero regular.
4- Connubi: tratado sobre Derecho patrimonial.
5- Crimina: tratado de Derecho penal canónico.
Por ende, al considerarse esta obra como una complementación , se le llama Liber
sextus.
El Liber septimus fue escrito por Clemente V en el año 1314, de ahí también, que a esta
obra se le conozca con el nombre de las “Clementinas”. A esta obra se le considera una
continuación del Liber sextus.

A partir del S. XV, a estas cuatro obras se les da el nombre unitario de “Corpus Iuris
Canonici”. En el S. XVI y, a imagen y semejanza de este nombre, a los libros de la obra
jurídica de Justiniano, se les dará el nombre de Corpus Iuris Civilis.
El Corpus Iuris Canonici va a tener vigencia en occidente hasta el año 1917. Esto
porque, este año se promulga el primer código de Derecho canónico, que se conoce con
el nombre de Código de Derecho canónico del año 1917, o con el nombre de
Código......... Con posterioridad se promulga el código canónico de 1983, por el actual
pontífice y es el que está en actual vigencia en la iglesia occidental.
Dentro de la historia del Derecho canónico, hay tres grandes momentos y, que
corresponden a la aparición de las grandes obras de Derecho canónico.
1º  La Hispana de San Isidoro de Sevilla.
2º  Derecho clásico o Derecho canónico boloñés = Corpus Iuris Canonici.
3º  Codificación canónica, compuesto por el Código de 1917 y el código de 1983.

Hubo celebres juristas canonistas. Entre ellos Juan Teutónico, de nacionalidad alemana.
Él viene a ser el Acursio del Derecho canónico, en el sentido que hizo una gran glosa de
las obras de Derecho canónico, así como Acursio lo hizo con las obras del Corpus Iuris
Civilis.
Nicolás Tudeschi y Juan Andrés serán otros grandes juristas de esta época.
Derecho canónico  es el derecho que regula la organización institucional de la Iglesia
y establece o fija los derechos y obligaciones de los fieles.

El Derecho canónico es una disciplina jurídica importante, principalmente por el influjo


que ha ejercido en ciertas materias de carácter civil. Siendo el ámbito más afectado el
aspecto del matrimonio, sin embargo, en materias de contratos, transmisión hereditaria,
o de procedimiento judicial, también existen ciertas influencias.

Los vehículos de recepción teórica y vehículos de recepción práctica.

Causas: motivos, razones o factores que explican el que se halla producido la recepción
del Derecho romano justinianeo.

Vehículos: medios o elementos a través de los cuales se produce la recepción.

- Vehículos en la recepción teórica: 1- universidades.


2- alumnos.
3- libros.
1- Las universidades son las sedes de anclaje del estudio del Derecho romano
justinianeo.
2- Los alumnos, sobre todo los boloñeses, en donde encontramos a los alumnos
extra montanos, aquellos extranjeros que eran enseñados en Bolonia, pero que
una vez obtenido el grado volvían a su lugar de origen. A ellos hacemos especial
mención como vehículos, pues ellos se convertían en portadores de este
conocimiento, siendo transportadores de este Derecho.
3- Los libros eran llevados por los alumnos a otros lugares. Estos libros irán a parar
a diversas bibliotecas de gente vinculada al Derecho, constituyendo así la
literatura jurídica de la cual se nutre este mundo vinculado al Derecho.

- Vehículos de la recepción práctica:


1- La actividad de los jueces: cuando dictan sentencias basadas en el Derecho
romano justinianeo.
2- Por medio de la actividad de los abogados: cuando estos realizan sus defensas
basadas en criterios de Derecho romano.
3- La actividad de los notarios: cuando hacen o elaboran los modelos o formularios
de los actos y contratos que deben autorizar y, que los realizan tomando pautas y
criterios provenientes del Derecho romano justinianeo.

En torno al S. XVI, aparece en occidente una nueva escuela de juristas, a los que se les
conoce con el nombre de juristas humanistas o hablamos también del humanismo
jurídico.
Los juristas humanistas, son juristas del renacimiento. Ellos son una vertiente del
humanismo. El humanismo es una corriente intelectual muy amplia, en el sentido que
dice relación con varios ámbitos del saber.
Humanismo  corriente de pensamiento, que aparece en Europa en torno al S. XVI y
que se caracteriza, en primer lugar, por su gran fascinación por la cultura clásica y, en
segundo lugar, por su actitud crítica contra la conducta espiritual de la edad media.

1- Fascinación por la cultura clásica:


La cultura clásica, es fundamentalmente Grecia (en especial el siglo de Pericles, donde
hay un gran desarrollo de las letras y de las artes) y Roma republicana y del alto
Imperio, donde hay, igualmente, un gran desarrollo de las artes y las letras.
El humanismo sintió esta fascinación por la cultura clásica, porque según ellos, en este
periodo se produjeron las más grandes obras que el hombre ha hecho sobre la faz de la
tierra. Así, tanto en el campo de la literatura de las artes y del Derecho.
El estudio del griego y del latín clásico, se convirtió, para los humanistas, en un deporte
intelectual.
Este estudio se vio estimulado, por los muchos escritos que en su época llegaron a
occidente, desde Bizancio, y esto porque, cuando los turcos conquistan Constantinopla,
muchos sabios de oriente emigran hacia occidente.
El humanismo, inicialmente, tiene un carácter literario, pero luego alcanzará a las artes
y al Derecho.

2- Crítica contra la conducta espiritual de la edad media:


La principal crítica será hacia el principio de autoridad, pues este operaba como guía del
pensamiento. En esta época existían verdades inconmovibles, que tenían el carácter de
dogma.
La gran fuente de conocimiento del Derecho romano, sigue siendo el Corpus Iuris. Sin
embargo. Esta obra no es considerada como fuente de la época clásica.
El Corpus Iuris Civilis, fue elaborado en oriente el S. VI.
Pero por otro lado, esta obra es la gran fuente de conocimiento del Derecho romano,
por lo cual, los juristas humanistas van a tener que echar manos al Corpus Iuris Civilis,
pero lo van a hacer con un propósito o finalidad muy diferente al que tuvieron los
glosadores y comentaristas.
Humanismo jurídico ”mos gallicus”  la manera francesa de estudiar y aprender el
Derecho.
El humanismo jurídico, si bien, nace en Italia, alcanza su mayor desarrollo y esplendor
en Francia.
Mos itallicus  la manera italiana de aprender el Derecho. Con esta expresión, se alude
a la doctrina boloñesa, es decir, con esa se hace referencia a glosadores, comentaristas,
Derecho común, etc.
Esta actitud se traduce en que lo que los juristas humanistas buscan, muy acorde por lo
demás con el ideal humanista, es conocer el Derecho clásico romano. Sin embargo, bien
sabemos que el Corpus Iuris Civilis solo contiene Derecho clasicista, pues las
comisiones encargadas de la redacción han modificado, alterado y cambiado el Derecho
clásico a través de las interpolaciones. Los juristas humanistas intentaran pesquisar,
cazar o descubrir las interpolaciones, pues para ellos las interpolaciones son basura que
fue introducida al Derecho romano clásico, por los juristas justinianeos. A través de las
interpolaciones mutilaron o destruyeron el Derecho romano clásico.
Ellos tendrán que descubrir las interpolaciones, pues estas no están a simple vista, ya
que no existe huella externa de su intromisión. Las interpolaciones forman parte integral
del contenido del Corpus Iuris Civilis.
Hay por parte de los juristas humanistas una actitud crítica contra la obra jurídica de
Justiniano. Esta crítica era valorativa y metodológica:
- Crítica valorativa  los juristas humanistas desdogmatizan el Corpus
Iuris Civilis. Ellos dicen que no es una obra jurídica que merezca respeto
y admiración, porque en esta obra se ha consumado la destrucción del
Derecho romano clásico. Crítica que se hace extensiva a Justiniano y a
las comisiones que elaboraron la obra. A estos se le critica haber sido los
causantes de la destrucción y mutilación del Derecho clásico romano,
que a juicio de ellos, en el marco del ideal humanista, era el único
Derecho que merecía ser respetado.
- Crítica metodológica  Destrucción metodológica del Corpus Iuris
Civilis, porque las interpolaciones forman parte integral del Corpus Iuris,
son ladrillo de la edificación, de manera que si yo extraigo las
interpolaciones, estoy destruyendo la integridad del Corpus Iuris.
Los juristas humanistas operan de forma inversa a como lo hizo Justiniano:
1- Ellos tienen el texto y buscan las interpolaciones, para luego
eliminarlas.
2- Intentan llenar el hueco que se ha provocado, con el texto
inicial u original, logrando así reconstruir el Derecho clásico
romano.
Los juristas humanistas pesquisan las interpolaciones a través de una técnica especial,
llamada técnica del cotejo. Cotejo se entiende como comparar lo que dice un fragmento
del Corpus Iuris, con otros antecedentes, relacionados con su contenido y, de cuyo
examen es posible descubrir la existencia de interpolaciones.
Se realizaron distintos tipos de cotejo. Así, hay cotejos textuales, históricos, filológicos
y estilísticos.
- Textual  comparar lo que dice un pasaje o fragmento del Corpus Iuris
Civilis, con el fragmento o pasaje del texto original o genuino.
- Filológico consiste en comparar el lenguaje que se emplea en un
pasaje del Corpus Iuris Civilis, con el lenguaje existente en la época a
que pertenece ese fragmento o pasaje. Este tipo de cotejo es muy
utilizado en el humanismo jurídico. Lo que pasa, es que el lenguaje
cambia a través del tiempo, donde se van acuñando giros y expresiones
que en época pasada no se utilizaban.
- Histórico  consiste en comparar lo que dice un fragmento o pasaje del
Corpus Iuris Civilis, con los supuestos históricos jurídicos, existente en
la época a que pertenece dicho pasaje. Por ejemplo, puede existir un
pasaje que se refiera a al cuasi posesión. Entendemos de inmediato que
es una interpolación, pues la cuasi posesión es una institución propia del
Derecho del tardío Imperio.
- Estilístico  comparar el modo o forma en que está redactado un pasaje
o fragmento del Corpus Iuris Civilis, con el carácter que se atribuye a
dicho fragmento o pasaje.

Para descubrir las interpolaciones, hay que poseer una gran cultura. Y los humanitas
conocían todos los ámbitos del saber.
La crítica de los humanistas se hace también extensiva a los glosadores y a los
comentaristas.
Críticas:
1- Haber cubierto de glosas y comentarios los antiguos textos jurídicos, hasta,
prácticamente, hacerlos desaparecer.
2- El desconocer la lengua griega, lo que hizo que aquellos pasajes que estaban
redactados en griego, los glosadores y comentaristas no los analizaran.
3- El desconocer el latín culto. Decían que los glosadores y comentaristas
utilizaban un latín bárbaro. ( la enseñanza del griego en las universidades
europeas se introduce a partir del humanismo)
4- Su incultura filológica técnica destinada a reconstruir los textos en su versión
original.
5- El haber dado origen a un Derecho controversial, es decir, a un Derecho en el
cual las opiniones no siempre eran concordantes o coincidentes, sino que
muchas veces divergentes e incluso contradictorias, lo que daba origen a un
clima de incerteza e inseguridad jurídica.

En esta época hoy que distinguir dos corrientes:


a) Filológica: es aquella sobre la que ya hablamos. Es aquella corriente cuyo propósito
consiste en reconstruir el Derecho romano clásico, utilizando para ello el Corpus Iuris
Civilis, sobre el cual ellos, a través del método del cotejo, irán descubriendo las
interpolaciones, para así recrear el viejo Derecho clásico.
La filología es una técnica destinada a reconstruir textos en su versión original.
b) Sistemática: la palabra sistema, a nivel de sinónimo, significa orden expositivo. Es
decir, mira a la manera de exponer o presentar la materia o contenido.
Tanto los glosadores como los comentaristas, trataron de respetar el orden de materias
que presentaba el Corpus Iuris Civilis. Poco o nada lo alteran. En cambio, una corriente
de los humanistas, sustituyó dicho orden, por un nuevo orden, al cual denominamos
“sistemática dialéctica”, es decir, los humanistas redistribuyen el contenido del Corpus
Iuris, utilizando la sistemática dialéctica, esto es, el orden expositivo de carácter
dialéctico.

El orden expositivo del Corpus Iuris, era un desorden. El único libro que se puede
marginar de esta idea, será Las Instituciones, y no, desde luego, el principal de sus
libros: el Digesto, donde se recoge lo mejor del Derecho romano clásico. Todo esto
porque, una de las características del Derecho romano clásico, es el hecho de que es un
Derecho de carácter asistemático, es un Derecho casuista, por lo cual, es un Derecho
multiforme y heterogéneo. Un Derecho que se crea a partir de datos que ofrece la
experiencia y , no a través de elaboraciones mentales originadas en un gabinete.
Ya, Cicerón lo declaraba: “tenemos un Derecho desaliñado y carente de ornato”.
Lo que hace esta corriente, es redistribuir la materia o el contenido del Corpus Iuris, con
base en el viejo programa sistemático propuesto por Cicerón, presentaba características
similares al Derecho vigente en la época del humanismo y esto, porque estamos ante
Derecho clásico y, el Derecho clásico es un Derecho de juristas, por lo cual, en tiempo
de Cicerón también es casuista, heterogéneo y multiforme. La pretensión de Cicerón
ante este Derecho, se representó presentando o exponiendo un programa destinado a
sistematizar u ordenar el Derecho de su tiempo. Cicerón dice: “yo quisiera simplificar el
Derecho, reduciéndolo a unos cuantos géneros y especies”. Los instrumentos de esta
sistemática, propuesta por Cicerón, son la división de géneros y especies y, las
progresivas subdivisiones posteriores. Cicerón fue un personaje que cautivó a los
humanistas.
Esto significa que esta “nueva” sistemática propuesta por los humanistas, no es nueva,
sino que ella ya tiene sus raíces en Cicerón, quien sin embargo, no llevó a efecto su
anhelo. Pero si hubo una persona, que cerca de 200 años después, logró concretar este
programa de Cicerón, siendo este, Gayo, quien lo llevó a cabo en su obra “Las
instituciones”. Gayo no es un jurista respondiente, sino un jurista didáctico, un maestro:
que se destinaba a enseñar. Gayo dice:” todo el Derecho se reduce a tres grandes
categorías: personas, cosas y acciones.

Personas
Cosas propiamente tal
Corporales
Dominio
Cosas
Otros derechos reales distintos del dominio
Incorporales Obligaciones
Herencia

Acciones

Sistema dialéctico  orden expositivo, de la materia jurídica, utilizando las divisiones


en género y especies y, las subdivisiones posteriores. Toda sistemática dialéctica supone
el uso de las definiciones, analogías y diferencias.
Esta sistemática gayana, que está inspirada en el programa sistemático de Cicerón, la
recoge posteriormente Justiniano en las instituciones del Corpus Iuris. Finalmente, los
humanistas actualizan y ponen de moda las sistemática. Esta sistemática va a ser
transmitida a los códigos de la codificación más adelante. Pero en los códigos de la
codificación, también hay otra sistemática, la llamada sistemática axiomática.

Diferencias entre glosadores y comentaristas (mos itallicus) y juristas humanistas:


1- Boloñeses: para ellos el Corpus Iuris Civilis tiene el valor de un dogma jurídico,
es la máxima expresión de la verdad y la sabiduría.
Humanistas: desacreditan o desdogmatizan al Corpus Iuris Civilis sometiéndolo
toda especie de críticas, porque a ellos lo único que le interesa es el Derecho
clásico romano.
2- Boloñeses: el Corpus Iuris, es una obra intocable e inalterable. Ellos pasan por
alto las interpolaciones , pues ellas forman parte del texto.
Humanistas: ellos destruyen metodológicamente al Corpus Iuris, al pesquisar o
cazar las interpolaciones, que es como sacarle ladrillos a un edificio.
3- Boloñeses: consideran al Corpus Iuris como una obra salida entera de Justiniano.
Ellos no de preocupan por indagar el origen o la procedencia de los fragmentos
o pasajes del Corpus Iuris, es decir, todo lo ven como producido de Justiniano.
Humanistas: se preocupan por indagar acerca de los orígenes y procedencia de
los fragmentos y pasajes del Corpus Iuris y, en consecuencia, ven al Corpus Iuris
como el final de un largo trayecto histórico, y esto, naturalmente, porque quieren
reconstruir el Derecho clásico, por lo cual hacen referencias de muchos de los
juristas. Para reconstruir este Derecho, se valen de toda posible fuente, sea esta
jurídica o extra jurídica.
4- Boloñeses: es importante para la recepción del Derecho romano justinianeo. Es
más aún, sin ellos la recepción del Derecho romano justinianeo, no se hubiera
producido.
Humanistas: carecen de importancia para la recepción del Derecho romano
justinianeo, y sobre todo carece de importancia para la recepción práctica de
dicho Derecho.
Hasta el S. XVI, tanto la cátedra como el foro, estaba dominada por la tradición
boloñesa, pero a partir del S. XVI, en la cátedra, la tradición boloñesa se
reemplaza por la cátedra de los juristas humanistas. Pero en el campo de la
práctica, todo sigue igual, en el sentido de que se sigue aplicando el Derecho
romano justinianeo, es decir, la corriente humanista no va a ejercer influjo en la
práctica y vigencia del Derecho. La tradición boloñesa recién va a ser
desbancada por la codificación.
5- Boloñesa: el mos itallicus va a tener su más grande desarrollo y esplendor en
Italia.
Humanistas: el humanismo jurídico va a tener su más grande esplendor en
Francia. De ahí que le llamemos mos gallicus.

El humanismo jurídico nació en Italia y se considera como su fundador a Andrés


Alciato. Él nació el año 1492. Sin embargo, el humanismo jurídico, habiendo nacido en
Italia, no fructificó en esta tierra. Alciato se fue a Francia, a la Universidad de Bounger
y, será en Francia donde tendrá su mayor desarrollo y esplendor. La causa del por qué
no fructifica en Italia esta tendencia, es la gran fuerza que tiene la tradición boloñesa.
Los principales representantes del humanismo jurídico en Francia va a ser Danellus y
Cuyacius.
Ya decíamos, que el humanismo jurídico, fue irrelevante para la recepción práctica. Así
que el humanismo jurídico va a ser una corriente que va a tener importancia, a lo más,
en la cátedra. El humanismo jurídico estaba motivado por una curiosidad erudita. Pero,
sin embargo, el humanismo jurídico va a tener importancia para el proceso de
codificación del Derecho.
La codificación del Derecho, es un proceso histórico, largo en el tiempo. El proceso de
codificación del Derecho no nace con el aparecimiento de los códigos, sino que termina
con ellos. Los códigos de la codificación son el fruto del proceso. Sin embargo, la
semilla del proceso, se dirían que la siembran los juristas humanistas. La codificación
del Derecho va a venir a sustituir o reemplazar el Derecho común.
Lo que se le critica al Derecho común, es la existencia de tantos autores, tanto texto,
tanta opinión, lo que da origen a un clima de incerteza jurídica.
Otro aporte importante, será la reactualización de la sistemática dialéctica, como manera
de presentar o exponer el contenido de los códigos. Esta sistemática dialéctica va a ser
recogida por lo códigos de la codificación. La manera de exponer de los códigos puede
ser dialéctica o axiomática.

Retrocediendo, nuevamente al reino de Castilla, desde el S. XIII en adelante.

Derecho Castellano de la baja edad media y época moderna

Características generales:
Primero debemos referirnos dos hechos condicionantes de sus características: uno
político y otro jurídico.
Político: progresivo robustecimiento del poder real. Ya desde la época de transición, el
poder real va lenta y progresivamente fortaleciéndose. Este es un fenómeno de
características continentales y, decantará en lo que conocemos como absolutismo, cuyo
mayor representante es Luis XIV.
Jurídico: el influjo de la tradición boloñesa. El vendaval boloñés va a llegar a todas
partes del continente y, naturalmente también, al reino de Castilla.

Características del Derecho de la baja edad media y época moderna:


a) La gran importancia que adquiere el rey en la producción y el control del
Derecho.
b) La gran importancia que va a adquirir la ley real como fuente formal del
Derecho.
c) La aspiración de los reyes a que todo el reino llegue a tener un mismo
Derecho, porque lo que existía anteriormente era un régimen de variedad
jurídica. Sin embargo, es sólo una aspiración, donde se dan pasos
concretos para alcanzarla. Tan solo en el S. XIX, en España, se alcanzará
el mismo Derecho, con los códigos de la codificación.
d) El gran o fuerte influjo de la doctrina boloñesa en el Derecho de esta
época.

El rey legisla a través de legislación desperdigada. Pero, además , legisla a través de


grandes cuerpos legislativos. En esta época, de la baja edad media y época moderna,
aparecerán grandes cuerpos legislativos, de origen real:
1- Fuero juzgo.
2- Fuero real  Leyes del estilo
3- 7 partidas.
4- Las leyes del toro.
5- La nueva recopilación.
6- La novísima recopilación.
Todas estas obras van a tener vigencia en América y concretamente en Chile, hasta el
aparecimiento de los códigos criollos.
El contenido del Fuero juzgo es una creación del S. VII. Es la última obra de Derecho
que se promulga durante la monarquía visigoda. Recordemos que el Fuero juzgo es la
traducción al romance, de la versión vulgata del Liber Iudiciorum, que fue mandada a
hacer por el rey Fernando el santo, y fue promulgada el S. XIII.

- Fuero juzgo: el rey castellano, Fernando el santo, fue un hombre muy importante para
el proceso de reconquista, en el sentido que le arrebató muchas villas y ciudades
musulmanes al sur de España (la zona actual de Andalucía). A estas ciudades
arrebatadas, él les concedía el Fuero juzgo, como Derecho local o municipal. Es decir,
no existió promulgación territorial del Fuero juzgo.
Dos cosas tener presentes:
1- Cambio de actitud que hay por parte del reino de Castilla hacia el Liber
Iudiciorum ( Fuero juzgo). Fernando III el santo, concedió este fuero juzgo,
porque en el sur de España existía una gran cantidad de mozarabes.
2- En el reino visigodo y después en el reino Austur Leonés, el Fuero juzgo tendrá
vigencia territorial. En la España musulmana, entre los mozarabes tendrá
vigencia personal y, en las conquistas de Fernando III el santo tendrá vigencia
local o municipal.

- Fuero real: escrita por Alfonso X el sabio, quien es hijo de Fernando III el santo. Lo
que Fernando III el santo hizo en el sur de Castilla, también lo hará su hijo, otorgándole
a ciertas villas o ciudades del centro-norte de Castilla el fuero real.
La redacción del Fuero real se concluye el año 1255, siendo Alfonso X el sabio, el autor
oficial de esta obra, pero los autores materiales son, como el propio Alfonso X dice en
prólogo de su obra, sabedores del Derecho, es decir, juristas educados en la tradición
boloñesa.
El Fuero real, es el primer gran cuerpo legislativo del Derecho castellano, que recibe el
influjo de la tradición boloñesa.
Los sabedores del Derecho extraen su contenido, principalmente, de los escritos de los
glosadores y, entre estos tuvo principal importancia, la Suma Codici de Azo.
El Fuero real, no obstante que es una obra que está abierta a recibir influjos de Bolonia.
Sin embargo, recoge también, bastante del Derecho tradicional.
Algunas de estas ciudades que se le otorga el Fuero real, se levantaban o rebelaba frente
a la imposición de este nuevo Derecho.
El Fuero real tiene una obra complementaria que se llama “Las leyes del estilo”

- Leyes del estilo: es una colección de sentencias judiciales, dictadas por los tribunales
reales de Alfonso X y de su sucesor Sancho IV, en que se interpretan o aclaran
disposiciones del Fuero real.
Son 242 leyes.
Reciben el nombre de leyes, porque estas sentencias judiciales están redactadas al modo
de leyes, es decir, de forma abstracta, sin referirse a un caso concreto o particular, ni a
las partes que actúan en él.
Estas leyes tuvieron mucha vigencia en Chile. Parte importante de nuestro Código Civil,
en materia de ocupación de especies animadas, es recogido del Fuero real.

- 7 partidas: es una obra célebre, no sólo una gran obra jurídica, sino que también un
monumento de la prosa castellana. Las partidas se estudian tanto en la historia del
Derecho, como en la historia de la literatura castellana.
Las partidas es una especie única dentro de las obras jurídicas. Llena, además, de
curiosidades y enigmas, en el sentido que hay muchos aspectos de esta obra que son
objeto de discusión y polémica y, que en definitiva, aún no han sido resueltos.
Alfonso X es el autor oficial de las partidas. Esta obra tiene por título: El fuero de las
leyes. Sin embargo, común y vulgarmente se le conoce con el nombre de las 7 partidas
y, esto porque esta obra está dividida en 7 partes o libros. Alfonso X, se preocupa en el
prólogo de su obra, explicarnos la razón de porque fue separada de esta forma. La razón
no fue otra que las atribuciones extraordinarias que se le atribuían, en esta época, al
número 7.
La redacción de las partidas concluye el año 1256.
Características más relevantes:
- Carácter razonado de sus leyes: las normas, disposiciones o leyes de las
partidas, no sólo contienen el criterio neto de la solución, sino que
además van indicando el por qué o razón de dicho criterio, ya tanto
desde el punto de vista histórico, filosófico y moral. Esta es una
connotación inconfundible de las 7 partidas, que la hacen, desde este
punto de vista, muy diferente a lo que es el contenido de un código
moderno, los cuales tienen un carácter apodíctico. Esto hace que las 7
partidas parezcan más que una obra de doctrina jurídica o de estudio de
Derecho, más que un cuerpo legislativo.
- Es la obra cumbre de la recepción boloñesa dentro del Derecho
castellano: todos los grandes cuerpos legislativos de la baja edad media,
desarrollados en Castilla, reciben el influjo de la tradición boloñesa, pero
la que está más profundamente influida por esta tradición, es las 7
partidas.
Enigmas de esta obra:
- ¿cuál fue el carácter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X el
sabio? Si fue hacer un cuerpo legal, es decir una obra de Derecho
positivo, o hacer una obra de doctrina jurídica, un tratado de Derecho o
una enciclopedia sobre esta materia.
- ¿cuál es el alcance de vigencia geográfica que esta obra tuvo en la mente
de Alfonso X?
- La autoría material de esta obra.

a) Carácter de la obra: El enigma está en el propósito que Alfonso X tuvo en su mente,


porque lo cierto es que las 7 partidas tuvo aplicación y vigencia en el reino de Castilla.
Hay autores que sostienen que lo que Alfonso X persiguió con esta obra, fue hacer un
tratado de Derecho, un material de estudio de Derecho.
Razones:
- carácter razonado de sus normas.
- La redacción de las partidas se concluye el año 1256, pero estas no
adquieren vigencia en Castilla, sino recién el año 1348. Quien le confiere
vigencia es Alfonso XI, es una obra que él promulga, llamada “El
ordenamiento de Alcalá”
b) Alcance territorial: Hay una hipótesis que sostiene que Alfonso X el sabio quiso que
las partidas tuvieran una aplicación y vigencia en el Sacro Imperio romano-germánico,
en otras palabras, en el Imperio medieval.
Esta hipótesis está fundada en motivos y razones:
- Alfonso X el sabio, postuló a la corona del Sacro Imperio romano-
germánico, en otras palabras, quiso ser emperador del Imperio medieval
y, esto porque él tenía títulos para aspirar a esta divinidad. El título
consistía en el hecho de que él era nieto, por línea materna de Felipe de
Subia, quién había sido emperador de este Imperio durante los años
1195-1204, y la herencia era uno de los títulos que legitimaban el acceso
a la corona imperial.
- En las 7 partidas se habla del Imperio y de los emperadores. Se dice que
cosa es el Imperio y se señalan las prerrogativas y los deberes que tiene
el emperador.
- En las partidas se regulan materias de Derecho que no tienen aplicación
y vigencia en el reino de Castilla, pero que sí la tienen en los territorios
del Imperio, como lo es por ejemplo el Derecho feudal. En la 3ª partida
se habla en extenso respecto al tema, y sin embargo, en Castilla no hubo
feudos, a lo más señoríos.
- Las 7 partidas es una obra profunda e intensamente influida por el
Derecho romano de la tradición boloñesa, y este es el Derecho del
Imperio romano-germánico.
Este conjunto de motivos hace que esta hipótesis no sea descabellada.
De una cosa estamos ciertos y es, que las 7 partidas no tuvo aplicación y vigencia en la
geografía del Sacro Imperio romano-germánico.
c) Autoría material: Alfonso X el sabio, es el autor oficial de la obra. El enigma más
bien mira a quién es el autor material de esta obra.
Desde luego es gente instruida y conocedora de la tradición jurídica boloñesa.
Hasta comienzos del S. XX, fue muy fuerte la opinión que sostenía que el propio
Alfonso X el sabio había tenido gran ingerencia en la elaboración de esta obra, como si
hubiese sido el principal autor material de esta obra, sin embargo, esta opinión ya no se
sostiene hoy. Hoy se dice que en la redacción de las partidas intervino un grupo de
juristas. No es obra de un solo hombre, sino de varios, y de entre estos varios, se suele
mencionar a tres principales: -Fernando Martínez de Zamora
-Roldan
-Jacobo
Los tres tienen una cosa común, que habrían estudiado Derecho en la Universidad de
Bolonia. Poco se sabe de la vida de ellos. Se agrega sí, que Fernando Martínez de
Zamora habría sido discípulo de Azo.
No está claro, cual es la intervención, que al menos los dos primeros tuvieron en la
redacción de la obra.
Si, en cambio, se conoce con mayor claridad, la intervención que en la obra tuvo el
maestro Jacobo, porque él es autor de dos famosas obras de Derecho procesal:
-Las flores del Derecho.
- Doctrinal de los pleito.
Con esto deducimos que el maestro Jacobo intervino muy intensamente en la parte
relativa al Derecho procesal, que se regula en la partida.
Según nuestro profesor es cierto que hubo un grupo de juristas que tuvo gran
importancia en la redacción de las 7 partidas. Pero Alfonso X el sabio, ejerció un
control y vigilancia no menor en esta tarea, incluso, redactó más de alguna disposición o
norma de las 7 paridas. Esto lo decimos, porque Alfonso X el sabio, fue una suerte de
pre humanista enclavado en la edad media. Lo podemos decir porque Alfonso X sabía
de todo. Él tenía libros sobre religión, historia, astronomía, sobre tauromaquia, sobre la
casa, el juego de ajedrez, etc.
Fuentes de las partidas:
Fuente antecedente o precedentes de las partidas, es decir, de que obras se extraen los
materiales para su elaboración.
Las fuentes de las 7 partidas son muchas y de muy variada índole. Así podemos decir
que utiliza obras de carácter jurídico y extra jurídicos.
Jurídicas: -Corpus Iuris Civilis.
-Los escritos de los glosadores ( Summa Codici de Azo y la Magna glosa de
Acursio)
-Decretos y Decretares.
-Libro de le feudos.
-Algún fuero local tradicional

Extra jurídicas: -Sagradas escrituras.


-Escritos de los santos padres de la Iglesia
-Autores griegos (Sócrates, Platón, Aristóteles, Hipócrates, etc.)
-Escritos de los autores latinos (Horacio, Cicerón, etc.)
-Filósofos medievales, como por ejemplo Sto. Tomás.
-Obras de literatura oriental.

Las partidas son una obra de contenido comprensivo, es decir, regula diversas materias
de Derecho. En la historia del Derecho de occidente, hasta los Códigos de Napoleón del
S. XIX, las grandes obras jurídicas tratan de múltiples materias de Derecho. Napoleón,
es el primero que separará las materias, siendo él, además, el autor de sus propios
códigos: código civil, código de procedimiento civil, código penal, código de
procedimiento penal.
La partidas, como ya lo hemos dicho, se han separado en 7 tomos:
1ª partida trata de la religión católica: artículos de la fe, sacramentos etc. Habla
también, de Derecho canónico en general y, de las fuentes del Derecho.
2ª partida trata de lo que podríamos llamar, Derecho público: habla del emperador,
reyes, señores, etc.
3ª partida habla de los bienes: modos de adquirir el dominio, limitaciones del
dominio. Trata, también, del procedimiento judicial y Derecho feudal.
4ª partida habla del matrimonio y de la filiación.
5ª partida trata de los contratos. Es este el sector más romanizado de las partidas. Hay
muchas leyes de esta partida que no son otra cosa que la traducción al romance de
algunos textos del Digesto. Esto tiene una razón: la materia contractual, es aquella
materia en que el Derecho tradicional acusa mayor falencia.
6ª partida trata de la herencia y de las guardas.
7ª partida Derecho penal.
Existen algunas fuentes que tendrán una mayor importancia, con respecto a algunas
situaciones. Ejemplo: en materia de matrimonio y filiación Decretos y Decretares.

Si nos situamos hacia el primer cuarto del S. XIV, veremos que el de las
fuentes del Derecho castellano es bastante complejo porque hay muchas fuentes de
Derecho que tienen aplicación y vigencia en el reino:
1- hay ciudades y villas en las que tiene aplicación y vigencia el Fuero juzgo, sobre
todo en la zona del sur del reino: Andalucía.
2- Hay muchas villas o ciudades en las que sigue teniendo aplicación y vigencia los
fueros tradicionales de raíz
3- Hay ciudades y villas en que tiene aplicación y vigencia el Fuero real de Alfonso
X el sabio, sobre todo en el centro norte del reino.
4- Por otra parte el rey cada día legisla, ya sea por:
-vía de ordenamientos o pragmáticas.
ordenamiento es la legislación aprobada por las cortes, pero con el tiempo van a
pragmáticas: legislación real sin aprobación real de las cortes.
terminar imponiéndose las pragmáticas, porque las cortes en el S. XIV, están
agónicas y después dejan de existir, siendo sustituidas por los consejos reales.
-las 7 partidas que están redactadas y guardadas en el cajón del monarca.

Con el objeto de atenuar este problema, en el año 1348, el rey castellano Alfonso XI
promulga el llamado Ordenamiento de Alcalá, a través de este se pretende uniformar la
administración de justicia en el reino de Castilla.
Ley 1º del título 28, título que tiene el siguiente epígrafe: “¿por qué leyes se libran los
pleitos?, con lo cual está criticando el porqué los jueces castellanos deben resolver los
litigios, y en esta ley señala el orden de prelación de las fuentes del Derecho Castellano
que deberán seguir los jueces. Aquí declara que los jueces castellanos, al momento de
resolver un litigo, deberán aplicar primero el Derecho real , en el caso de que no hubiese
solución en el Derecho real aplicarán los fueros locales o municipales, de no encontrarse
solución en ellos se deberán aplicar las Partidas, y si no hubiese solución aplicarán el
referimiento al legislador.

- Derecho real: se entiende por tal, el derecho creado por el rey a partir del
ordenamiento de Alcalá , incluyendo lo que se añadirá más adelante.
- Fueros locales o municipales: es el respectivo derecho local o municipal. Dentro de
estos fueros se incluyen tres categorías de fuero: 1- los fueros tradicionales.
2- el fuero juzgo.
3- el fuero real.
Se estableció en el mismo Ordenamiento de Alcalá dos requisitos para los fueros
locales: a) que se pudiera probar su vigencia.
b) que estos no fueran en contra del Derecho natural o la ley de Dios.
Estas limitaciones están, mas bien, destinadas hacia los fueros tradicionales, pues son
muy antiguos y de corte germánico.
- Las Partidas: adquieren vigencia en Castilla a partir del Ordenamiento de Alcalá y
gracias a él, Alfonso XI es quien le da vigencia oficial.
- Referimiento al legislador: no es una figura nueva en la península, pues ya se conoció
en el Derecho Hispano- Visigodo, y se consagra en el Fuero juzgo.

Observación de este orden de prelación:


a) la gran injerencia que el rey adquiere en el manejo y control del Derecho
b) el Ordenamiento de Alcalá no deroga ninguna de las fuentes del Derecho
Castellano vigente, sino que opera con todas ellas, pero estableciendo un orden
de prelación.
c) muchas veces este orden de prelación se distorsionaba en la práctica, pues no se
respetaba fielmente, con lo que este orden muchas veces terminó siendo mas
nominal que efectivo. Habían dos puntos que en el orden se alteraban:
1- en el Segundo orden de prelación, en cuanto apuntaba a los fueros
locales tradicionales, no se aplicaba. Con lo que en la práctica, muchas
veces las Partidas, que estaban en tercer lugar, se asumían como Derecho
supletorio del Derecho real , es decir, se subía al segundo lugar en el
orden de prelación.
2- En el caso de no encontrarse solución en el primer, segundo y tercer
nivel, los jueces no enviaban el asunto al monarca, por lo cual no hacían
operar el referimiento al legislador. Cuando ocurría esto, tanto los
abogados como los jueces deciden buscar el derecho aplicable en las
opiniones de los juristas boloñeses, recurriendo así a los glosadores y
comentaristas. Con esto se vulneraba lo que establecía el orden de
prelación del Ordenamiento de Alcalá. Esta situación no agradaba a los
monarcas, primeramente porque se les priva una facultad que les
pertenece, y en segundo lugar esta cita que se le hacía a los autores de la
tradición boloñesa crea un clima de inseguridad jurídica en el foro
castellano. Llegando a ser tan inmoderable que el rey tuvo que intervenir
fijando límites al recurso de citar a los glosadores y comentaristas,
decidiendo, los monarcas castellanos promulgar dos pragmáticas:
- la de Juan II de 1427: la cual establece que los tribunales castellanos,
solo podrán citar hasta Bartolo de Zazaferrato entre los romanistas y
hasta Juan Andrés entre los canonistas. A pesar de los límites, esta
pragmática no solucionó el problema por la simple razón que antes de
Bartolo hubo muchos romanistas boloñeses, sucediendo lo mismo con
Juan Andrés.
- la de los reyes católicos de 1490: establece que en los tribunales
castellano, solo podrá citarse a Bartolo de Zazaferrato, entre los
romanistas y solo a Juan Andrés y el Abad Panarmitano entre los
canonistas.
Con estas pragmáticas sucede algo curioso: las citas de los glosadores y
comentaristas no están permitidas en el Ordenamiento de Alcalá , pero
ellas, junto con limitar las citas de los autores boloñeses, las está
oficializando.
Al parecer, los problemas continuaron y en el año 1505, Juana la loca promulga las
Leyes de Toro, las cuales son un cuerpo de 83 leyes promulgadas por la reina Juana la
loca el año 1505 en la ciudad de Toro, y estas tenían por objeto dirimir o zanjar ciertas
controversias que se producían en las fuentes del Derecho Castellano confirmando el
orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá, es decir, derogó las pragmáticas de
Juan II y de los reyes católicos, comenzándose así a hablar de orden de prelación
“Alcalá-Tauriano”. Este orden es muy importante, porque la aplicación del Derecho
Castellano en América y en Chile se hace de acuerdo a él.

Derecho romano en Castilla

Si se revisa el orden de prelación, veremos que no aparece indicado el Derecho romano,


entendiendo que esto no incluye al Derecho romano de Bolonia. Así decimos que el
Derecho puro no está, con lo cual se puede sostener que el Derecho romano no está
señalado en el orden de prelación, si nos atenemos a la letra, no es Derecho vigente en
Castilla, porque en Castilla como en los demás reinos hispanos, es un reino exento del
Imperio, sin embargo, el Derecho romano tuvo aplicación y vigencia en Castilla y la
tuvo a través de tres vías:
1- a través del contenido de los grandes cuerpos legislativos castellanos. Estos son
todos los que han surgido en el reino a partir de la baja edad madia, porque el
contenido de todos estos cuerpos legislativos está profundamente romanizado,
siendo el que está de mayor forma, el contenido de las 7 Partidas.
2- a través de recursos o citas que en los tribunales castellanos se hacía de los
autores de la tradición boloñesa.
3- a través de las interpretaciones y opiniones de los juristas castellanos. En la baja
edad media y sobre todo en la época moderna aparecen una serie de juristas en
Castilla, que serán los glosadores y comentaristas castellanos de los grandes
cuerpos legislativos castellanos. Hay un gran glosador de las Partidas, Gregorio
López; hay comentaristas del Fuero real y de las Leyes del Estilo.
Estos comentaristas castellanos van a actuar de instrumento o de vía de la aplicación del
Derecho romano en Castilla, porque este tipo de gente ha sido educada en la tradición
jurídica boloñesa, por lo cual, ellos conocen el Derecho romano y canónico de dicha
tradición. Estos juristas argumentan y emplean las categorías propias del Derecho
romano de Bolonia. Muchos de estos juristas son enfáticos en afirmar que el Derecho
romano no tiene vigencia en Castilla, pero, sin embargo, ocupan argumentos y
categorías propias del Derecho romano boloñés.

En el Ordenamiento de Alcalá no se señala el Derecho romano, sin embargo, tuvo


aplicación y vigencia a través de estas tres vías. El Ordenamiento de Alcalá estimula y
propende la enseñanza del Derecho romano en las provincias de reino. Textualmente
dice: “bien queremos e sofimos que los libros de derecho que los sabios antiguos
ficieron, se lean en los estudios generales del reino”

Las recopilaciones castellanas

El orden de prelación de fuentes del Derecho castellano que establece el ordenamiento


de Alcalá, a medida que pasan los años, irá sufriendo una mutación interna, en el
sentido que el Derecho real, el cual está en primer orden de prelación, va
progresivamente aumentando, por la simple razón que los reyes, sobre todo de la época
moderna, se dedicarán a legislar de gran manera. Y esta legislación real, que provenía
de diversas, difusas y numerosas legislaciones diversas, produjo un difícil manejo de
ella.
La solución fue emprender la elaboración de grandes recopilaciones, las cuales son
modos de fijación del derecho que reúne ordenadamente el derecho pre existente.
Este material jurídico pre existente, puede ser de diversa naturaleza. Las legislación
castellana recopila, eso sí, legislación real.
En Castilla existieron tres recopilaciones importantes:
- El ordenamiento de Montalvo: es una recopilación cuya redacción se
concluye en el año 1484 y fue elaborada por un jurista castellano, Alonso
Díaz de Montalvo. No se sabe a ciencia cierta si él recibió el encargo de
los reyes católicos, o si él lo llevó a cabo por iniciativa propia. Lo que si
se sabe, es que esta obra no tuvo sanción oficial, es decir, fue una obra de
carácter privado, pero eso no fue tropiezo para que se usara en gran
manera en el foro castellano. (incluye el Ordenamiento de Alcalá y
legislación real dispersa posteriormente).
- La Nueva recopilación: en el año 1567, Felipe II promulga la Nueva
recopilación. Reúne gran parte del ordenamiento de Montalvo y gran
parte de las leyes de Toro, incluyendo legislación real dispersa
posteriormente.
- La novísima recopilación: fue promulgada por Carlos IV en 1805.
Incluye gran parte de la Nueva recopilación más legislación real dispersa
posteriormente.
Estas recopilaciones son libros con final abierto. Se concluye una labor recopilatoria y
sigue promulgándose legislación real.
La Novísima recopilación se fue periódicamente complementando con el aparecimiento
de suplementos.

Características de la recopilación:
-reúne material jurídico pre existente, y en este caso específicamente, legislación real.
-las recopilaciones, y también las recopilaciones castellanas recogían estas leyes reales,
ya fuera en su textura original, o bien las reformulan conservando la médula.
-toda recopilación, como cuerpo fijador tiene un orden expositivo. El que emplean las
recopilaciones castellanas as por materias, y a veces, alguna de ellas por cronología.
-suelen no incluir aquellas normas que han caído en desuso o en el olvido.
En Francia, en 1804, Napoleón promulga el llamado Código de Napoleón.

La Codificación del Derecho

La palabra codificación tiene dos significados; uno entendido como actividad y otro
entendido como un proceso histórico jurídico.
La codificación como actividad es el hecho de confeccionar o hacer códigos de la
codificación, porque a lo largo de la historia de occidente han existido una serie de
códigos que no son de la codificación, como es el caso de Código Gregoriano,
Hermogeniano, etc.
La codificación como actividad es la labor encaminada a hacer códigos de la
codificación, pero hay otro concepto, la codificación como proceso histórico. Con
respecto a esto podemos decir que la codificación es un proceso histórico jurídico, cuya
pretensión es restituir o remplazar el sistema del Derecho común, como nueva forma de
fijación del Derecho y cuyos primeros frutos se ven aparecer a fines del S. VIII.
De este proceso diremos que tiene un principio y un final. El comienzo hay que ubicarlo
en el S. XVI, y estará constituido por las críticas que el humanismo jurídico formula
contra el sistema del Derecho común, críticas que apuntan a los dos pilares del
Derecho común: el Corpus Iuris Civilis y a los juristas boloñeses que se concentran en
su interpretación. Aquí está la prehistoria de la codificación. El fin está representado por
el aparecimiento de los códigos de la codificación: el primero, el Código Prusiano de
1794, luego vendrá el Código Napoleónico de 1804 y luego el Código Austriaco de
1821.
La codificación del derecho como proceso histórico jurídico, no comienza con el
aparecimiento de los códigos, si no que finaliza con él.

Las características comunes de toda fijación son principalmente tres:


1- presencia de textos únicos. La pretensión de toda fijación es consignar en uno o
en pocos textos el derecho vigente en una sociedad.
2- Textos totalizadores, es decir, que los textos reunieran gran parte o todo el
derecho vigente.
3- Orden expositivo. La materia tiene que tener cierto orden, el cual puede ser
cronológico, por materias, dialéctico, axiomático, etc.

La palabra “codificación” es un neologismo, pues se considera una palabra


relativamente nueva. Se ha podido determinar la data de nacimiento de esta palabra, es
decir, cuando ella se usó por primera vez; esto ocurrió en 1815, apareciendo ahí en el
léxico de occidente.

En el año 1815, un filósofo y jurista inglés, Jeremías Bentham, que elaboró una teoría
de la codificación, más allá de haber elaborado esta teoría fue un verdadero apóstol de la
idea codificadora, al punto tal que él ofreció sus servicios a diversos Estados de
occidente para cooperar con ellos o elaborar este nuevo tipo de códigos. Él con este
propósito le envía cartas al Zar de Rusia, a reyes de España y Portugal, etc, incluyendo a
Bernardo O’higgins.
En la carta que le envió al Zar de Rusia aparece por primera vez utilizada la palabra
“codificación”, pero Inglaterra, la patria de Bentham, fue con el único país que no
codificó su Derecho.
La palabra código, en cambio, es muy antigua y ha tenido variados significados, entre
ellos tres:
1- la primera acepción aparece en Roma antigua. Codex es una determinada forma
de editar textos que se conocieran en Roma. El volumen o rollo fue más antiguo,
este adopta la forma de un rollo que para leerlo es necesario desenrollarlo. En
cambio el codex está constituido por un conjunto de páginas unidas por uno de
sus extremos de tal manera que para leerlo basta con dar vuelta estas páginas.
En esta primera acepción es irrelevante el contenido que ellas tengan, de manera
tal que si ellas contienen cualquier saber, serán códigos. El código va
paulatinamente a sustituir el volumen. Quizá el derecho fue uno de los primeros
que se embarcó en esta forma, comenzándose a trasladar muchas obras de rollo a
código, esto porque los libros de derecho no se leen de corrido.
2- el código entendido como una recopilación de constituciones imperiales o leyes,
por ejemplo el código de Gregoriano ,Hermogeniano, Teodosiano, y el código
de Justiniano. Aquí, ya por primera vez está la palabra código asociada al
derecho; aunque, sin embargo, también se halla la palabra código como libro en
general. De estos códigos anteriormente nombrados, el código por excelencia va
a ser el código de Justiniano, y de estos, el primero que recibió el nombre de
código fue el Teodosiano, pues Gregorio y Hermógenes no les pusieron
“códigos” a sus obras.
Características generales de estos códigos:
-son recopilaciones de constituciones imperiales.
-todos ellos nacieron en oriente.
La palabra código va a tener un uso profuso e incluso abusivo.
3- El código, entendido como código de la codificación, es un libro único en el que
se consigna o fija todo o gran parte del derecho de un Estado, cuyo contenido
aparece ordenado de forma dialéctica y axiomática, y cuyo estilo de formulación
de las normas es univoco, abstracto y apodíctico.
Con este concepto se pueden ver las diferencias entre el Derecho común y la
codificación:
- el derecho se consigna en libros únicos, en cambio en el Derecho común
hay una enorme pluralidad y variedad de libros.
- Se consigna el derecho de un Estado, por lo cual decimos que son
estatales, pues tienen aplicación y vigencia en el respectivo Estado donde
se promulgó; el Derecho común es supranacional.
- El contenido está ordenado de forma dialéctica y axiomática, orden que
aparece con la codificación (el orden axiomático) el cual está ausente en
el Derecho común, de manera que el sistema del Derecho común, a lo
más, tiene un orden dialéctico.
- El estilo de formulación es univoco, abstracto y apodíctico, mientras que
el Derecho común era controversial, casuista y argumentativo.
Naturalmente el sistema del código de la codificación va a ser mucho más fácil de
conocer y manejar.
Ya decíamos que el proceso de codificación tiene un comienzo y un final : el comienzo
hay que ubicarlo en el S. XVI con el humanismo jurídico, y el final, cuando aparecen
los códigos de la codificación a fines del S. XVIII.
Dentro de este proceso hay que distinguir dos fases o etapas:
a) la fase crítica
b) la fase constructiva o reformista.
No se trata de dos periodos o dos fases sucesivas, sino que muchas veces simultáneas en
el sentido que al mismo tiempo que se critica el sistema del Derecho común, se van
proporcionando reformas.
a) Fase crítica: se entiende los reproches o denuncias que se formulan en contra el
sistema del Derecho común. A partir del S. XVI en Europa comienza a surgir una
abundante literatura crítica en contra del Derecho común, constituyendo esta situación
una de las características de esta época, comenzando a aparecer una serie de libros o
tratados en los diversos países europeos, cuya finalidad es alzar la voz denunciando los
vicios del sistema de Derecho común. Esta literatura es muy abundante. Por ejemplo: en
Francia aparece una obra de Hotmann que se titula “Anti Triboniano”, en Italia aparece
una obra de Muraton titulada “Los defectos de la jurisprudencia”, en Alemania Leibio
es autor de “La recomposición de la razón del Corpus Iuris”, en España Jerónimo de
Cevallos “Opiniones comunes contra comunes” y Juan Francisco de Castro “Los
defectos de la leyes y sus interpretantes”, etc.
El solo título de estas obras es muy significativo.
La crítica contra el Derecho común reviste dos formas:
-crítica externa o de forma.
-crítica interna o de fondo.
Crítica de forma: es aquella que formula reproches o preguntas de carácter externo sin
apuntar al contenido del Derecho común.
Crítica de fondo: aquella que formula reproches o denuncias contra el contenido del
Derecho común.
De ambas críticas, las más fuerte, virulenta y ácida, fue la crítica de forma.
Desde luego el humanismo jurídico solo formula críticas de forma y no de fondo.
Después del humanismo jurídico va a surgir una nueva gran escuela en Europa: el ius
racionalismo. Ellos también critican el Derecho común, pero formulan críticas de fondo,
aunque no abandonan ni callan las críticas de forma.

Críticas de forma:
- al Corpus Iuris: a) su enorme volumen.
b) su carácter repetitivo y casuista.
c) la existencia de opiniones divergentes y contradictorias.
d) la existencia instituciones o figuras manifiestamente injustas, de
acuerdo a la nueva mentalidad de la época, o caídas en desuso.
- a los interpretes o doctores del Corpus Iuris Civilis: a) la existencia de tanto autor,
texto y opinión.
b) las opiniones o contradicciones que con frecuencia se advierten en
sus opiniones.
c) su estilo argumentativo y controversial, lleno de artificios y
sutilezas dialécticas.

Críticas de fondo: fundamentalmente apuntan a dos aspectos:


a) el carácter estamental de la sociedad: reprochan o denuncian la existencia de la
desigualdad jurídica, es decir, que existan personas que tienen más derechos que
otras. El gran golpe a esta situación lo dará la revolución francesa.
b) la vinculatoreidad de la propiedad: la palabra “vínculo” significa cadena. Esto
quiere reflejar que en el Derecho común existe una serie de figuras que tienden a
perpetuar la propiedad de ciertos bienes, generalmente de carácter inmueble, en
determinadas personas, familias o instituciones. Por ejemplo: los mayorazgos,
las amortizaciones, los retractos, los usufructos sucesivos, etc.
Son figuras jurídicas que dejan fuera del tráfico comercial una cantidad
importante de bienes el perpetuar su dominio o uso en favor de ciertas
personas, familias e instituciones.
Esta crítica se hace en parte porque la codificación del derecho tiene un motor
socio económico, en donde hay un estamento social que tiene mucho interés en
echar por la borda al Derecho común, sustituyéndolo por la codificación del
derecho. En estos siglos ( XVI-XVIII ) la burguesía va a tener un papel
preponderante en la historia europea, no solo ya desde el punto de vista social,
sino también del político. Los vencedores de la revolución francesa es el
estamento burgués, el cual tiene un interés: que desaparezca el carácter
estamental t las vinculaciones a la propiedad, pues la burguesía es un estamento
no privilegiado.
b) Fase constructiva o reformista: se entiende por proposición de nuevos cuerpos
fijadores que vengan a sustituir a las fuentes del Derecho común
Se distinguen dos etapas: hay una que a través de textos de carácter doctrinal se ensaya
el diseño de los códigos de la codificación, y son obras privadas. Por ejemplo en
Francia, las obras de domat y Potiet servirán para que en la segunda etapa se elaboren
los códigos de la codificación.
La codificación del derecho pretende aligerar la nave del derecho, logrando que el
derecho sea más simple y más fácil de conocer y manejar, porque el Derecho común no
lo era.
El sistema del Derecho común, eso sí, no fue inferior al sistema del derecho de la
codificación, pues son dos percepciones diferentes. Los juristas que criticaban el
Derecho común, finalmente terminaros alimentándose de él.

Elementos de la codificación del derecho: principalmente, encontramos tres:


1- una filosofía jurídica que es el ius racionalismo.
2- una materia a la cual esa filosofía se aplica, que es el Derecho romano.
3- una manera o forma de presentar o exponer ese contenido filosófico jurídico,
que es la sistemática axiomática.
Todo esto nos revela que la codificación del derecho es mucho más que ponerse a
reunir, reformular material jurídico pre existente, sino que se trata de un fenómeno
histórico jurídico que es impulsado por una corriente jurídica.

1º elemento: ius racionalismo. Hay que verlo como una escuela o corriente de juristas.
Es la vertiente jurídica de la vertiente jurídica de la filosofía racionalista moderna, o
también llamada filosofía cartesiana, la cual deriva del nombre del filósofo que en el S.
XVII, diríamos que funda la filosofía moderna: René Descarte.
El racionalismo moderno es una corriente filosófica, y cuyo fundador se considera a
Descartes en el S. XVII, quien postula la autonomía de la razón como fuente del
conocimiento. El que la razón se considere como el aparatito que dispone el hombre
para especular no es ninguna novedad. Esto viene postulándose desde los griegos. La
razón, sin lugar a dudas, siempre ha sido el instrumento que ha dispuesto el hombre para
sus construcciones teóricas, de manera tal, que lo novedoso de racionalismo moderno es
el postulado que la autonomía de la razón es fuente idónea para conocer , vale decir, que
la razón por sí sola, o la razón a priori es suficiente para conocer y especular. No era así
en el pensamiento tradicional en que la razón se apoyaba en ciertos supuestos a partir de
los cuales ella comenzaba a operar. El gran supuesto era el principio de autoridad, como
lo era Aristóteles, Galeno, Justiniano, etc. El principio de autoridad se constituía como
aquello que afirmaba el autor lo cual se convertía en un dogma y que actúa como guía
metodológica del pensamiento. La misión de la razón no era buscar la verdad, sino que
es aclararla, explicarla, darla a conocer, superar sus aparentes contradicciones, etc.
Pero ocurre que a partir del otoño de la edad media y sobre todo en la época moderna,
aparece un clima de profundo escepticismo en el espíritu humano, pues entra en crisis el
principio de autoridad, lo cual se manifiesta en distintos ámbito o campos del saber. Tal
vez el primero y más importante es el que se produce en el campo de la ciencia físico-
matemática. En el campo filosófico, de alguna manera ocurre un fenómeno similar al
que se presenta en el campo de derecho, la existencia de contradicciones, lo que trae
como consecuencia un clima general de escepticismo.
Frente a la crisis del principio de autoridad, el racionalismo moderno pretende que no se
vuelva a caer el edificio especulativo, y lo hace reformulando el pensamiento sobre
otros supuestos distintos, pues el pensamiento sobre el cual se apoyaba el pensamiento
tradicional se cayó.
Lo que anhela el racionalismo moderno es reformular el pensamiento en otro supuesto
que a su vez sea cierto y seguro, con el fin de que el proceso especulativo sufra una
nueva catástrofe.
Este nuevo supuesto va a ser lo único que le quede al hombre, y será la razón a priori, es
decir la razón autónoma.
El racionalismo moderno, siguiendo esta línea, va a darle al pensamiento la estructura
de la ciencia matemática. Hay una estrecha relación entre racionalismo moderno y
matemáticas. Los grandes filósofos del racionalismo moderno: Descartes, Spinoza,
entre otros, son a la vez grandes matemáticos. Descartes es el inventor de la geometría
analítica, Spinoza era pulidor de lentes y autor de “La moral geométricamente
demostrada”.
Por matemática, en este tiempo, se entiende fundamentalmente a la axiomática, es decir,
plantear axiomas, lo cuales son principios ciertos y seguros que la razón descubre o
plantea por sí sola. Las matemáticas nos ofrecen, como ninguna otra ciencia,
características de certeza y seguridad.
Así como las matemáticas se apoyan en axiomas, también lo harán, de la misma forma
la filosofía y el derecho a través del ius racionalismo. Tanto los axiomas filosóficos
como los jurídicos, tendrán las mismas características formales:
- todos ellos son planteados por la razón
- son válidos en todo tiempo y lugar
El planteamiento de la hipótesis es netamente racional , los instrumentos solo tienen
función verificadora.
En el campo filosófico, Descartes hace borrón y cuenta nueva de lo que existe. Él
plantea que es necesario refundar el saber filosófico en otros supuestos, como en el
hecho de que la razón es autónoma. Ocurre que la razón a priori descubre axiomas
filosóficos que son ciertos y evidentes, pues son ideas claras y nos confusas.

Axiomas planteados por Descartes:


- La existencia del yo.
- La res infinita, o sea Dios.
- El mundo exterior, la res extensa.
En el campo del derecho ocurre algo similar. Los ius racionalistas descubren y plantean
los grandes axiomas jurídicos: son los llamados derechos innatos del hombre:
- la propiedad
- la igualdad
- la propiedad desvinculada.
Teóricamente se descubre y plantean estos axiomas jurídicos, el ius racionalismo los
descubre y plantea sin apoyarse en precedente alguno, sin mirar el Corpus Iuris, sino
que se trata de derechos propios de la naturaleza humana, que le pertenecen por el hecho
de ser tal y que la razón descubre a priori de forma autónoma.
A partir del humanismo se desdogmatiza el Corpus Iuris Civilis y así el ius racionalismo
va a dar origen al Derecho natural racional: “ es un derecho basado en principios
jurídicos ciertos y evidentes a la razón (axiomas jurídicos = derechos innatos del
hombre) que ésta descubre autónomamente y que tienen validez universal y
permanente”

La función de los códigos de la codificación es desarrollar y ampliar estos principios y a


partir de ellos deducir o inferir nuevas proposiciones, de manera tal que puedan regular
la vida jurídica total de los hombres.
Tradicionalmente se considera a Hugo Grocio como el fundador del ius racionalismo. Él
es un jurista holandés que fallece en 1545, Su gran obra jurídica se titula “ Del derecho
de la guerra y la paz”. Grocio no fue un constructor de códigos ni tampoco teorizó la
codificación. Él es el primero que echa las bases del Derecho natural racional. Su obra
es de carácter doctrinal y es el primero que habla de los derechos innatos del hombre. El
ius racionalismo juega con categorías abstractas, incluso ahistóricas. Razón, naturaleza,
permanencia y universalidad, son categorías del ius racionalismo. El ius racionalismo
trata de hacer un derecho de gabinete. Los axiomas no son derecho de tal o cual hombre,
sino que lo son de la naturaleza humana.
A Hugo Grocio le tocó vivir las guerras de la religión, que en Holanda fueron
especialmente cruentas. Frente a esta realidad pretende refundar la convivencia humana
en un derecho neutro, un derecho que se le pudiera aplicar por igual a todos los
hombres, sin distinguir credos religiosos ni tendencias políticas.
Grocio no se esfuerza en ampliar o desarrollar las consecuencias, inferencias o
deducciones que derivan de los axiomas jurídicos, más bien se queda en el nivel de los
axiomas y de unas deducciones menores.

2º elemento: Derecho romano.


Hay aquí, por parte del ius racionalismo una actitud paradójica. Esto, porque el derecho
natural racional opera con categoría jurídicas ahistóricas. La historia apunta a lo
concreto y particular, en cambio, el ius racionalismo juega con categorías de carácter
universal, como por ejemplo las matemáticas, que son categorías abstractas y generales.
Pero, sin embargo, para construir el esquema del Derecho natural racional, el ius
racionalismo echó mano al Derecho romano, el cual es un derecho histórico, en el
sentido que utilizó y aprovechó su contenido para construir el esquema del Derecho
natural racional.
Los ius racionalistas fueron críticos del Derecho común, cuyo principal elemento es el
Corpus Iuris Civilis. Esta es la actitud paradójica.
Los ius racionalistas advirtieron que el Derecho romano, como derecho histórico,
presentaba los caracteres del Derecho natural. Esto, porque tradicionalmente se han
señalado como características del Derecho natural:- la permanencia
- la universalidad
- la bondad.
El Derecho romano era permanente, venía siendo el derecho de occidente desde el S.
XI. Además este Derecho romano tenía una aplicación universal, es decir, Europa. Por
último el Derecho romano era considerado un derecho bueno, de ahí su bondad.
Cuando Santo Tomás se refiere al Derecho natural coloca ejemplos del Derecho
romano.
El ius racionalismo no recoge el Derecho romano en bruto, es decir, en su bulto total, tal
cual se encuentra en las fuentes del Corpus Iuris Civilis o en las obras de los juristas,
sino que los ius racionalistas realizan frente al Derecho romano dos operaciones:
1- le quitan o expurgan sus contingencias históricas y referencias casuísticas, es
decir, abstraen y generalizan u contenido. Le quitan sus contradicciones o
desarmonías . Por ejemplo: ahí donde el Derecho romano habla de ciudadanos,
latinos, etc., los ius racionalistas hablan de personas.
2- le quitan o expurgan al Derecho romano aquellas instituciones o figuras caídas
en desuso o que se consideraban manifiestamente injustas de acuerdo a la nueva
mentalidad. Por ejemplo: se quitan aquellas figuras que iban contra el principio
de la igualdad, libertad y propiedad desvinculada, como todo lo relativo a la
esclavitud.
Si al Derecho romano le quitamos estos dos puntos, su carácter casuista e instituciones
caídas en desuso o manifiestamente injustas, nos queda el Derecho natural racional, el
cual es en definitiva el Derecho de los códigos, por lo tanto no lo podemos como un
derecho distante al derecho romano.
Terminaron viendo al Derecho romano, como al depósito del Derecho natural racional.
3º elemento: Axiomática sistemática.
Es un sistema, un orden expositorio, es decir, la manera de presentar o exponer la
materia jurídica.
En la codificación confluyen dos sistemas expositivos:
-la sistemática dialéctica.
-la sistemática axiomática.
La sistemática dialéctica no es cosa nueva, es una manera de exponer que arranca de
Cicerón y que Gayo fue el primero en llevarla a cabo en las Instituciones, luego es
acogido por Justiniano y reactualizado por lo humanistas, quienes lo dejan como
testimonio para los ius racionalistas.
En cambio, la sistemática axiomática es algo nuevo, creado por los ius racionalistas.
Axiomática apunta a la idea de axiomas jurídicos, por lo que la axiomática sistemática
es la manera de exponer la materia jurídica a partir de principios que tienen el carácter
de axiomas y, de los cuales se deducen e infieren proposiciones conectadas entre sí con
vínculos de tipo lógico.
La sistemática axiomática es lo que hace que el contenido de los códigos de la
codificación sea en extremo dispositivo, en donde sus disposiciones o artículos se
vinculan o entrelazan entre ellos. Desde este punto de vista el contenido de un código,
es como una tela de araña, en que todas sus disposiciones están vinculadas por nexos de
tipo lógico. Esto es muy distinto con lo que ocurre, por ejemplo con las recopilaciones,
en que cada norma recopiladora conserva su propia autonomía. Es por esto que es tan
difícil modificar un código, pues la modificación de un artículo me lleva a la
modificación de un serie de ellos.
La estructura axiomática del sistema se advierte en los siguientes puntos:
-la estructura de un código de la codificación se construye a partir de grandes axiomas
jurídicos, los que están constituido por los derechos innatos del hombre, es decir, de la
naturaleza humana.
-de estos axiomas se deducen o desarrollan progresivamente nuevas proposiciones.
-en la existencia de enlaces o nexos entre sus diversas disposiciones.
-en el empleo de un lenguaje breve, claro y preciso, como es el lenguaje de las ciencias
matemáticas. Los axiomas matemáticos no argumentan, y están redactados en un
lenguaje breva, claro y preciso.

Guillermo Godofredo Leibniz, alemán, que nace en 1646, al año siguiente que muere
Grocio, pertenece a la segunda generación del ius racionalismo. Teólogo, filósofo,
botánico, matemático y jurista, su tesis doctoral la hizo sobre un tema de derecho:
“disertación sobre los casos perplejos”. Leibniz fue el primer teorizador de la
codificación. Él no hizo códigos. Su obra, en consecuencia es de carácter doctrinal, por
lo cual no es una obra de derecho positivo. É l fue el primero que hizo confluir los tres
elementos de la codificación, esto es el ius racionalismo, el Derecho romano y la
sistemática axiomática. La obra se llama “El nuevo método de aprender y enseñar
jurisprudencia”.
Su teoría codificadora consiste, en definitiva, en construir un nuevo Corpus Iuris Civilis,
pero reformulado ius racionalísticamente y expuesto o presentado more geométrico o
more matemático, es decir, a la manera de la geométrica o a la de los matemáticos,
presentando el contenido de manera sistemática axiomática. Esta obra la escribió a los
21años.
El siguiente paso es codificar: Código prusiano, Código francés, código austriaco.
El código civil francés es el producto de una revolución, en la cual el estamento
triunfante es la burguesía, en consecuencia todos estos principios de la codificación
están muy bien expresados en el código civil francés. No ocurrió lo mismo en el código
prusiano, en donde aún se conservan ciertas desigualdades jurídicas, esto porque, el
código prusiano es una obra del despotismo ilustrado, una obra de reyes absolutos, pero
renovados.

Derecho Indiano

Cuando se produce el descubrimiento y al conquista de América por el reino de Castilla,


el derecho que estaba en boga en Europa es el Derecho del sistema común. Esto supone
un proceso de anexión o incorporación de un territorio (América) a un reino (Castilla)
que es el que lleva a cabo la empresa de conquista.
De acuerdo a los principios del Derecho común, entonces en boga, la incorporación de
un territorio a un reino podrá producirse de dos maneras: -por vía principal.
-por vía accesoria.
Cuando un territorio se anexa a un reino por vía principal, tanto el territorio incorporado
como el reino incorporante conservan sus propias autoridades y derechos. La unión se
produce sólo en la persona del rey del reino incorporante. En el resto, tanto lo unos
como los otros, conservan sus propias autoridades y derechos. Esto es de la unión que se
produce de reino de Aragón y de Castilla, con el matrimonio de Fernando e Isabel.
Como consecuencia de esto, por ejemplo, la Partidas que iban a tener vigencia en
Castilla no lo van a tener en Aragón.
Por vía accesoria, cuando un territorio se incorpora a un reino, el territorio incorporado
pierde sus autoridades y derechos, para ser regidos por las autoridades y derechos del
reino incorporante. Este es el tipo de incorporación que se produce entre América o las
Indias con el reino de Castilla.

El porqué algunas conexiones se producen por vía principal y otras por vía accesoria lo
declara el Derecho común, aunque también está recogido por las Partidas. Cuando el
territorio incorporado es tierra de cristianos, opera la vía de anexión principal, pero
cuando el territorio incorporado es tierra de infieles, opera el tipo de anexión accesoria.

América era para los europeos tierra infiel, no obstante, se trata de un infiel inédito, el
cual es el aborigen americano, pues en el concepto de infieles, anteriormente cabían
solo los musulmanes.
Las consecuencias que resultan de este tipo de incorporación por vía accesoria son:
-los territorios americanos serán gobernados por las autoridades peninsulares.
-esto va a significar el traspaso a América del Derecho castellano. Esta es la razón
técnica por la cual el Derecho castellano tendrá aplicación y vigencia en América.

¿Qué es el Derecho Indiano?


Existe dos nociones, hay un concepto amplio y otro restringido.
En un sentido amplio: se entiende todo el derecho que tiene aplicación y vigencia en
América a partir del proceso de descubrimiento y conquista.
Aquí hay que distinguir tres estratos jurídicos:
a) el derecho indígena, el derecho de los Incas, etc.
b) El Derecho castellano.
c) El Derecho indiano propiamente tal.
En sentido restringido: es aquel derecho que el reino de Castilla dicta, especialmente
para América y que no tiene vigencia en Castilla, es decir, el Derecho indiano
propiamente tal.
Cuando se habla de Derecho indiano a secas, hay que entender al Derecho indiano en su
sentido restringido.

Cuando se produce el descubrimiento de América y comienzan los primeros pasos de la


conquista, el derecho que tiene aplicación y vigencia aquí es el Derecho castellano, pero
al poco tiempo el reino de Castilla comienza a advertir que América constituye en
muchos aspectos una realidad distinta al Reino de Castilla, no solo desde el punto de
vista geográfico, sino que principalmente desde el punto de vista antropológico y
cultural.
La consecuencia que esto acarreará, es que Castilla se verá esforzada a tener que
implementar un derecho especial para América, el cual coexistiera con el Derecho
castellano.
Las principales fuentes de Derecho indiano son:
*La ley real: es la más importante de todas. El proceso se produce a fines del S. XV, es
decir, una empresa realizada por un Estado absoluto.
La ley real admite una distinción: -la ley real.
-la ley criolla.
Pero para referirse a ambas, hablamos de ley indiana.
Por ley real, principalmente se entiende, aquella ley emanada formalmente por el
soberano, es decir, por el rey de Castilla. Decimos formalmente, por que esta ley era
materialmente elaborada por el Consejo de Indias.
Por ley criolla se entiende la ley dictada por los órganos de gabinete delegados
residentes en la Indias, es decir, por los órganos de gobierno que tenían su sede o
asiento de funciones en los territorios americanos. Cuando hablamos de órganos de
gobierno delegados , hay que entender, por ejemplo: la ley dictada por los virreyes,
gobernadores, etc.
Ahora, a ley indiana real reviste diversas formas:
a) Las reales provisoras.
b) Las reales cédulas.
c) Las ordenanzas.
Real provisión: es un tipo de ley indiana que va encabezada con el nombre del rey y
todo su titulaje actual e histórico. Lleva la firma de todos los miembros del consejo de
Indias.
Es un tipo de ley indiana que tiene un gran solemnidad. Las reales provisiones se
dictaban para regular materias de gran importancia, como era por ejemplo: el
nombramiento de un virrey o de un gobernador, o para regular materias con vigencia
para toda América, lo cual se dio muy rara vez.
Reales cédulas: eran un tipo de ley indiana que iba encabezada solo por el nombre del
rey y, a través de ellas se regulaban materias de normal concurrencia.
Ordenanzas: son un cuerpo orgánico de leyes destinadas a regular una materia
determinada, por ejemplo: ordenanzas de descubrimiento, fundación de ciudades,
evangelización, elección de real audiencia, etc.
La ley indiana se suele interpretar romanísticamente y esto, porque el derecho que
conocen los juristas indianos, es el Derecho romano. El Derecho romano no es el
derecho vigente a palo seco en América, porque no lo es así en Castilla en donde el
Derecho romano rige pro ratio.
Muchas veces también la ley indiana se interpretaba de acuerdo al arbitrio y equidad de
los jueces, casos que muchas veces permitían la propia legislación. Había una serie de
delitos que decían: aplíquese la pena más justa, en cambio, otras veces determinaban la
pena.
*La costumbre: fue una importante fuente entre las relaciones de los aborígenes, así
decimos que su derecho era principalmente consuetudinario, pero sin embargo, la
legislación señaló límites a la costumbre aborigen, así dice: La costumbre aborigen
tendrá vigencia siempre que: 1- no vaya contra la religión católica.
2- no vaya contra la legislación indiana.
Ahora, entre las relaciones entre aborígenes y criollos, la importancia de la costumbre
fue menor y en las relaciones entre criollos fue ínfima, prácticamente nula.
*Doctrina indiana: es la tratadista de los juristas, Existió un cuerpo importante de
costumbre indiana, porque hubo buenos y diversos juristas indianos. Él más grande de
los juristas indianos es Juan de Solorzalo y Pereira, también podemos nombrar a
Antonio León Pinedo, Bolaños y podemos decir de ellos que los tres eran castellanos
del S. XVII.

Juan de Solarzalo y Pereira: estudió derecho en la Universidad de Salamanca, la cual en


ese momento era la mejor exponente en España de la tradición boloñesa. No solo
estudió derecho en esta universidad, sino que posteriormente fue profesor en esa sede de
estudio. En un momento dado se traslada a América y se asienta en Lima, que fue la
capital de nuestro virreinato y, en Lima fue oidor (juez) de la Real Audiencia de Lima.
Él escribió una obra monumental que es el más importante tratado indiano: “ De
indiarum iure”, de la cual posteriormente se hizo un resumen :”La política indiana”. En
este autor confluyen dos corrientes jurídicos: el most itallicus y el most gallicus.
En su forma de razonar, se advierte la presencia del most itallicus, además els entido y
el estilo que emplea es argumentativo y controversial.
La vertiente de los most gallicus se advierte en la cita indiscriminada, tanto de fuentes
jurídicas como de fuentes extra jurídicas.

Estas obras de Derecho indiano se editaban en Europa, donde también se editaban las
otras grandes obras de Derecho común

Enseñanza del Derecho en la India: en Chile existían tres grandes sedes donde se
estudiaba Derecho a nivel superior:
- la Universidad de San Felipe: fundada en 1732, tenía su sede en Santiago
y tenía entre sus distintas facultades, la facultad de cánones y leyes
(nombre con el cual se conocían las escuelas de Derecho). Aquí se
estudiaban cuatro ramos: Decreto, Decretalias, infortatum, institutas. Es
decir, se estudiaba Derecho canónico y Derecho romano, no se estudiaba
el derecho vigente, o sea, el Derecho indiano y el Derecho castellano.
- Convictorio Carolino: fundado en 1772. Hay que entenderlo como un
establecimiento de estudio con el objeto de preparar a la gente que
ingresará a la facultad de cánones y leyes. Aquí los planes de estudio
eran similares a la U. De San Felipe, pues trataban los mismos cuatro
ramos.
- La Academia de leyes reales y práctica forense: se funda en 1777. La
novedad de esta sede de estudio, es que será el primer establecimiento en
Chile en el cual se estudiará el Derecho vigente de Indias, es decir, el
Derecho indiano propiamente tal y el Derecho castellano.
Ahora bien, quien antes de la fundación de la Universidad de San Felipe,
debía ir a la Universidad de San Marco en Lima.
Características del Derecho indiano:
a) es un derecho especial, respecto del Derecho castellano, lo cual quiere decir que
el Derecho castellano es supletorio del Derecho indiano.
b) el Derecho indiano emana de diversas fuentes orgánicas.
c) es de contenido preferentemente publicístico.
d) es un derecho de alcance sectorial.
e) es casuista.
f) además, es un derecho copioso y abundante.

Análisis de las características:


A) El Derecho indiano y el Derecho castellano van a ser las dos grandes
masas jurídicas que tendrán aplicación y vigencia en la América indiana.
Ahora bien, el Derecho indiano es un derecho especial respecto del
Derecho castellano, esto significa que al producirse una situación o caso
que hay que resolver en el nuevo mundo, primeramente se debe aplicar el
Derecho indiano , ahora, en caso de vacío, oscuridad o deficiencia del
Derecho indiano, cabe aplicar el Derecho castellano, es decir, el Derecho
castellano opera en forma supletoria frente al Derecho indiano. En esta
situación entra en juego los principios del Derecho común que establecen
que el derecho especial se aplica preferentemente respecto del derecho
general o común. De ahí que los juristas indianos llamen al Derecho
indiano :”Derecho municipal de la Indias”; “Derecho estatutario
indiano”, con lo que aluden a que el Derecho indiano es en el fondo iura
propia, o Derecho estatutario, porque es especial.
La recopilación de leyes de India dice: “ordenamos y mandamos que en
todos los casos, negocios y pleitos en que no estén bien decididos por el
Derecho indiano, tendrán vigencia las leyes de nuestro reino de Castilla,
conforme a las leyes de Toro”
En la práctica, no se produce choque entre el Derecho indiano y el
Derecho castellano, porque uno y otro derecho miran a campos jurídicos
distintos, a áreas distintas.
B) Es un derecho descentralizado en los órganos de su producción, el
Derecho indiano emana de órganos sedentes en la península y otros
sedentes en América. El gran órgano productor de Derecho indiano
sedente en la península es el Rey, con la asesoría del Consejo de Indias,
y en América: virreyes, capitanes generales, Reales audiencias, etc.
C) El Derecho indiano regula, utilizando un lenguaje actual, materias de
Derecho constitucional y administrativo, por ejemplo: normas sobre
descubrimiento, sobre fundación de ciudades, sobre relaciones entre
Estado y la Iglesia, sobre ejército, sobre hacienda pública, sobre
designación y competencia de autoridades en India. Nada de esto es
sobre Derecho privado, por lo cual, en la práctica, rara vez se producía
choque entre Derecho indiano y Derecho castellano, porque el indiano
fue preferentemente publicístico, en cambio, la regulación de las
materias de Derecho privado las hará el Derecho castellano, esto es a lo
que se refiere a compra-venta, matrimonio, etc.
Ahora, sí hubo normas de Derecho privado en el Derecho indiano, pero
estas eran muy escazas y muy raras.
D) Muy rara vez, hubo normas de Derecho indiano con aplicación y
vigencia para toda América. Alguna hay sobre testamento, sobre
capacidad de los indios. Las normas de Derecho indiano son, casi
siempre, para solucionar un caso en particular, o tener aplicación y
vigencia en tan solo un sector de América. Esto llegaba al punto tal, que
cuando se aplicaba una ley para un sector o para regular un caso y,
después había que extender el alcance de la ley a otro sector o a otro
caso, se volvía a repetir la promulgación de la ley, y así sucesivamente.
E) Es un derecho principalmente casuista; esto quiere decir que el Derecho
indiano se va gestando caso por caso. El gran volumen del Derecho
indiano, surge de respuesta que el monarca da a consultos, sobre casos
que le formulan las autoridades o funcionarios sedentes en Indias.
F) No hay un derecho, en la historia de occidente, que sea más abundante y
copioso que el Derecho indiano. La masa del Derecho indiano es enorme
y abrumadora. Esto porque: -es un derecho descentralizado en sus
fuentes de producción.
-es un derecho sectorial.
-es un derecho casuista.
Todo eso da origen a un volumen impresionante de derecho. Debido a esto, se provoca
el problema del conocimiento y manejo de este derecho, problema del cual estaba
conciente la monarquía castellana, y es por esto que intentan buscar una solución,
tratando de emprender la recopilación del Derecho indiano.
La recopilación del Derecho indiano, fue un proceso muy largo en el tiempo, pues
comenzó el año 1565 y concluye el año 1680.
Comienza el año 1565, año en que el rey Felipe II le encarga al jurista Juan Deovando,
que haga una visita al Consejo de Indias y concluye en 1680, año en que se promulga la
Recopilación de leyes de India.
La visita no es una presencia de cortesía, sino que es una inspección que realiza a un
organismo, para así poder detectar los problemas que se advierten en él y proponer
soluciones. Uno de los problemas que detectó en el Consejo de Indias es el
desconocimiento que en general existe de la legislación indiana. La solución que
propone es embarcarse en la recopilación del Derecho indiano. Pero Juan de Ovando, no
solo indica la solución, sino que él mismo emprende el trabajo recopilatorio del
Derecho indiano. Él concibe la recopilación en 9 libros, en los cuales cada uno trata
materias diferentes, pero tan solo puede concluir los dos primeros, los cuales tratan de
las relaciones entre Iglesia y el Estado.
Ya hacia 1630 la recopilación prácticamente estaba terminada, pero el poderoso reino
de Castilla no disponía del dinero para imprimir esta obra, pero posteriormente sí se
pudo hacer. En 1680 Carlos II promulga la Recopilación de leyes de India.

La Recopilación de leyes de India:


- la recopilación, como lo dice su nombre, no constituye todo el Derecho
indiano, sino tan solo las leyes reales dictadas para las Indias.
- Las normas recopiladas se hicieron con un alcance general. Esto es: las
normas recopiladas, a partir de la recopilación, tendrán aplicación y
vigencia para todo América, con lo que se superó el carácter sectorial y
casuista, que hasta entonces tenía el Derecho indiano.
- La técnica recopilatoria consistió en sintetizar o resumir normas
anteriores, y muchas veces en refundir en una norma varios textos
normativos.
- Los autores materiales de la Recopilación de leyes de India fueron dos
juristas indianos: Antonio León Pinedo y Juan de Zolorzalo y Pereira.
La recopilación Civil chilena

El derecho que tiene aplicación y vigencia en Chile antes de la independencia es el


Derecho indiano y el Derecho castellano.
A partir de la independencia ocurren tres casos con el derecho:
1- se produce la derogación del Derecho indiano, lo cual es natural, pues es un
derecho principalmente publicístico. Este hueco que deja el Derecho indiano se
sustituye por los reglamentos constitucionales primero y, luego por la
Constitución.
2- Con la independencia ya no hay vínculo con el gobierno peninsular, no obstante,
pervive el Derecho castellano, pues las autoridades criollas confirman su
aplicación y vigencia.
Hubo dos tipos de confirmación. Una de tipo general y otra de tipo específico.
De tipo general: es un reconocimiento y confirmación en la totalidad del
Derecho castellano, que es realizado por las autoridades criollas. Esto se
encuentra en los reglamentos constitucionales.
Hay confirmación específica: el reconocimiento y confirmación de ciertos
cuerpos legales específicos del Derecho castellano, por ejemplo: en 1833 se dio
vigencia en Chile a las Reales ordenanzas de minería que es el lejano precedente
del actual código de minería; en 1837 se dio vigencia a las Leyes del Estilo.
3- Nacimiento del Derecho patrio: se entiende el derecho gestado por las
autoridades criollas a partir de la independencia. Es distinto, técnicamente, el
Derecho patrio al Derecho nacional. Se entiende por Derecho nacional todo el
derecho vigente en Chile a partir de la independencia, el cual está compuesto por
dos masas jurídicas: el Derecho castellano y el Derecho patrio.
Características del Derecho patrio:
a) es un derecho que se refiere a materias muy puntuales y concretas, es
decir, el Derecho patrio rara vez constituye un conjunto orgánico de
normas relativas a un amplio sector del derecho y, es por esta razón que
el grueso del Derecho castellano seguirá teniendo aplicación y vigencia.
b) el Derecho patrio es un derecho abierto a las nuevas ideas de libertad,
igualdad y propiedad desvinculada, que en Europa había consagrado el
ius racionalismo. El Derecho patrio es un derecho de nuevo cuño,
animado por la nueva mentalidad.
Algunas leyes patrias: -abolición de la esclavitud (1823)
-declaración de la plena capacidad jurídica de los
indígenas (1819)
-abolición de la nobleza y de los escudos
nobiliarios (1820)
Los principios que inspiran al Derecho patrio, los cuales son los emanados del ius
racionalismo pugnan con los principios del Derecho castellano, pues gran parte de estos
son de origen medieval.

Los criollos adoptan una doble actitud:


1-critican el Derecho nacional:
2-proponen nuevos cuerpos fijadores del derecho que sustituyen o reemplazan a las
fuentes del derecho vigente.
Sobre este segundo punto se busca lo mismo que en Europa:
- que el derecho se consigne en cuerpos unitarios.
- Que estos cuerpos sean breves, claros y precisos.
- Que estos cuerpos fijadores acojan los principios del ius racionalismo
Con respecto a estos dos puntos todos están de acuerdo en nuestro país, pero en lo que
no se encuentra concordancia es en el tipo o especie de cuerpo fijador se debe
implementar.

Sobre el punto primero: crítica al derecho vigente, tanto al Derecho castellano como al
Derecho patrio.
Al Derecho castellano se le critica:
-la multitud de leyes
-la antigüedad del lenguaje
-la existencia de figuras atentatorias contra los principios de libertad, igualdad y
propiedad desvinculada.
-el desuso de amplio sectores del derecho
-la multitud de glosas y comentarios.
Al Derecho patrio se le critica:
-el exceso de leyes patrias
-

Las críticas criollas contra el derecho vigente no son originales, porque en Chile se
repiten las críticas que en Europa se habían formulado contra el sistema del Derecho
común, porque los problemas fueron similares y, además porque la literatura crítica era
conocida en Chile.
Sin embrago, hubo diferencias:
1- en Chile no existió una tratadística crítica, es decir, no existieron grandes libros
o tratados en los cuales se manifestara esta crítica, sino que las críticas criollas
se expresan en artículos de prensa, también se hacía a través de dos discursos
anuales que el Presidente de la República hacía al Congreso nacional, con
motivo de la inauguración del año legislativo. También se vertían en los
distintos proyectos fijadores que se presentaban al parlamento, pues siempre se
comenzaba haciendo una crítica al derecho vigente.
2- En América y en Chile va a existir un ámbito del derecho que no se critica: el
Derecho patrio.

El proceso de codificación del derecho chileno tiene dos etapas:


-la etapa del planteamiento de la codificación, que va del año 1822 al 1840.
-la etapa oficial de la codificación civil chilena que va del año 1840 al 1855.

En la primera etapa se llevan a cabo dos cosas:


-se critica el derecho vigente.
-se proponen distintos planteamientos de fijación, se proponen distintos cuerpos
fijadores que vengan a sustituir al derecho vigente.
Respecto a este segundo punto, hubo discursos en los cuales se iba proponiendo
distintos planes o proyectos, distintos cuerpos fijadores del derecho. Todos estos
cuerpos que se proponen desde 1822 a 1840, ninguno llega a su fín.

1822 se propone el primer plan fijador en Chile y está a cargo de O`higgins.


1840el senador Andrés Bello presenta un proyecto al senado de la República, con el
objeto de que se forme una comisión mixta de senadores y diputados, con el objeto de
llevar a cabo la codificación de la legislación civil chilena. Único proyecto que
cristalizará.
En 1822, O´Higgins en un discurso público propone el primer plan fijador del derecho
chileno. Este plan consiste en emprender la traducción de los Códigos Napoleónicos y
su traspaso a Chile.
-Es un plan bastante modesto, porque él renuncia a hacer cuerpos fijadores en Chile.
-La proposición de O´Higgins envuelve el propósito de erradicar el Derecho nacional y
reemplazarlo por un derecho extranjero.
-Este plan no tuvo acogida y tampoco se volverá a repetir.
En 1823 el diputado José Alejo Eyzaguirre propone un nuevo plan fijador, el cual
consiste en recopilar el Derecho patrio. Señala cual es el orden expositivo que tiene que
tener esta recopilación, pero sugiere dos ordenes expositivos alternativos:
-un orden expositivo de carácter alfabético según las materias.
-dividir el contenido en libros, títulos y leyes.
En 1825, Ramón Freire dicta un decreto en el que le ordena a la Corte Suprema:
“compilar en un código nacional todas las disposiciones dadas desde el principio de
nuestra gloriosa revolución”. Este encargo no fue cumplido por la Corte Suprema,
excusándose los ministros de hacer esta tarea.

Estos dos planes tienen varias cosas acertadas:


-Ambos proponen un mismo tipo de cuerpo fijador: la recopilación.
-Estos dos planes fijadores solamente alcanzan a una zona del Derecho nacional, solo
alcanzan al Derecho patrio.

En 1827, aparece el diputado Santiago Muñoz de Bezarilla, quien propone dos planes
fijadores:
1- recoger o reunir en un cuerpo único el derecho vigente y reexponerlo o reformularlo
en leyes breves, claras y precisas. Este plan obedece a lo que se ha llamado “la idea a la
consolidación del derecho”, esto significa reconocer la bondad del fondo del derecho
vigente, pero quitándole sus vicios o defectos externos. Esto significa que la
consolidación mantiene inalterable el contenido, pero cambia su forma (aspectos
externos). Vicios o defectos de forma:- reducir el volumen de las fuentes del derecho.
- zanjar o erradicar las posibles contradicciones.
- modernizar el lenguaje.
- quitar preámbulos explicativos.
2- realizar una codificación del derecho vigente tomando como base y guía el Código de
Napoleón. Es diferente a lo que propone O´Higgins.

En 1831 se proponen dos proyectos:


1- De los Egaña, se puede decir tres cosas:
a)los Egaña proponen la elaboración de un cuerpo único y omnicomprensivo del
derecho, es decir, en un texto único se recogen todas las ramas del derecho, desde el
civil hasta el constitucional.
b)el contenido del derecho que debe recoger este cuerpo único ha de estar basado en
nuevas ideas, es decir, mucho de este derecho ha de estar basado en teorías y
nociones abstractas, en el fondo esto significa desprecio por el derecho vigente.
C)este cuerpo fijador debería ser redactado por un solo hombre, ojalá, por un
hombre de gran sabiduría e ilustración.

2- Proyecto del diputado Gabriel José Tocornal. Características:


a)Tocornal propone hacer cuerpos fijadores independientes, según la materia
contenida en ellos.
b)el contenido del cuerpo fijador del Derecho civil debe consistir en reformular o
reexpresar el derecho vigente, pero tomando como base y guía las 7 Partidas de
Alfonso X el sabio, esta idea obedece al principio de la consolidación, distinto al de
los Egaña.
c)que la elaboración de este cuerpo estuviera a cargo de una comisión.

En el año 1833 el diputado Manuel Camilo Vial, también propone un plan fijador.
Andrés Bello miró con bueno ojos este plan, el cual distinguía etapas en la elaboración:
-debe hacerse el esquema formal del Código Civil a cargo de una comisión, esto
conformaría el esqueleto, en el cual se señalarán los libros y títulos del texto.
-elaborar el contenido de cada uno de estos libros y títulos, esto hecho por personas
individuales. El contenido aquí ha de ser el Derecho vigente, quitándole sus vicios o
defectos externos, esto se traduce como la consolidación.
-la revisión y armonización de todo el trabajo anterior, esto a cargo de una comisión que
podía proponer reformas y mejoras. Ésta comisión debía estar formada por todas las
personas que intervinieron en las fases anteriores, pero también se deberá incluir gente
nueva.
-solicitar la aprobación d este proyecto al congreso.

Andrés Bello nació en Caracas, Venezuela. En 1781, tuvo contacto con Bolivar y
Humboldt, a este último se le considera el último hombre que manejó todo el
conocimiento universal. Andrés Bello no tuvo estudios sistemáticos del derecho,
conocía el latín y en 1810 la junta de gobierno de Venezuela lo envió a Londres como
encargado diplomático, al parecer, fue enviado con la misión de buscar el apoyo de
Inglaterra frente a España y Francia.
Fundamentalmente, la formación de Bello se llevó a cabo en Inglaterra, lugar donde
estudió derecho. Fue ahí donde conoció a Irrizari agente diplomático de Chile. Mientras
tanto España volvía a tomar el dominio de Venezuela, situación que llevó a Bello a
quedarse sin representación ni remuneración, por lo cual Irrizari lo contrata para que
trabaje en Londres con la delegación chilena.
Freire envía a Londres a Mariano Egaña, para que supervisara lo del préstamo por el
cual iba Irrizari. Mariano Egaña contrata a Bello para que trabaje en Chile en el
ministerio de RR.EE.
Llega a Chile en 1829 y muy pronto se embarca en sus trabajos jurídicos, al punto tal
que en 1840 es senador de la República, presentando ese mismo año el proyecto.
Simultáneamente es senador y redactor columnista del diario El Araucano.

En el año 1840 se inicia la etapa oficial de la codificación civil chilena. Esta etapa
oficial tiene un punto de partida, el cual está constituido por la presentación del
proyecto de codificación civil chileno, que el senador Andrés Bello presenta al Senado
ese mismo año. Esta etapa finaliza en 1854, momento en el cual se promulga el Código
Civil chileno, para entrar en vigencia el 1 de enero de 1857.
Todas las proposiciones fijadoras que se habían presentado entre 1822 y 1840
naufragaron, no ocurrirá esto en cambio con la proposición de Bello.
El proyecto que presenta Bello al Senado tiene 18 artículos, en los cuales señala algunos
aspectos formales: quienes integraran la comisión para redactar el Código Civil, donde
se reúnen, etc., pero también señala un esbozo muy general de lo que será el objeto del
trabajo de esta comisión, y es aquí donde se pueden vislumbrar cosas importantes. Dice:
“codificar las leyes civiles, reduciéndolas a un cuerpo ordenado y completo,
descartando lo superfluo, lo que pugne con las constituciones republicanas y dirimiendo
los puntos controvertidos existentes en el derecho”.
De esta sentencia se puede deducir lo que quiere hacer Andrés Bello:
-hacer un cuerpo único donde se reúna el derecho civil existente.
-predominio de la idea de consolidación, pues Bello quiere principalmente consolidar el
derecho vigente.
-quitar los vicios tanto internos como externos del derecho vigente.
Ahora, aprobado el proyecto había que comenzar a preparar el Código Civil chileno.
El Código Civil chileno es el tercer código más antiguo del mundo que está en vigencia.

En su elaboración hubo períodos en los cuales se trabajó en comisiones y otros en que


Bello trabajó solo.
Entre 1840-1847 se trabajó en comisiones, es decir, un grupo de senadores y de
diputados, entre los cuales está Bello.
Entre 1853-1855 también se trabajó en comisiones.
Estas comisiones trabajan a partir de ante proyectos hechos por Bello, es decir de
trabajos privados que había realizado Bello en la década anterior, pues Bello llega a
Chile en 1829 y muy luego se preocupa por la fijación del derecho vigente. Con esto
concluimos en que la comisión no empieza trabajando de cero.
El resultado del primer trabajo en comisiones son dos proyectos parciales de Código
Civil:
-el proyecto del Código Civil chileno (1841-1845) se publicó en estos años en El
Araucano.
-el proyecto de 1846-1847, proyecto que se publicó en dos tomos por la imprenta
Chilena de Santiago.

Características de estos proyectos:


-son proyectos parciales de Código Civil chileno, es decir, no son proyectos completos
que tratan solo algunas materias que luego tratará el Código Civil chileno.
El proyecto de 1841-1845 título preliminar, el libro de la sucesión por causa de
muerte, y el libro de las obligaciones y contratos.
El de 1846-1847lo mismo que el anterior, pero con exclusión del título preliminar.
-ambos son el resultado de trabajos de comisión.

Entre 1847-1853 Bello trabaja solo. Él hace :


- completa y desarrolla lo hacho anteriormente.
- Redacta los libros que faltan, es decir, es libro de las personas y el de los
bienes, su dominio, posesión, uso y goce.
El fruto de este trabajo es el importante proyecto del Código Civil chileno de 1853.
Características de este proyecto:
-es el primer proyecto completo del Código Civil.
-tiene articulado correlativo.
-contiene gran cantidad de notas puestas por Bello al pie de su articulado, las cuales
tienen como propósito que en ellos se indica la fuente de donde Bello extrajo los
criterios sustentadores en la respectiva norma.

1853-1855comisión que revisará el proyecto de 1853.


El resultado del trabajo de esta comisión va a ser el proyecto inédito del Código Civil
chileno.
Ahora, la verdad es que Bello se permitió el lujo de hacer unos retoques por su cuenta
hasta que este proyecto fue presentado el 14 de diciembre de 1855 para entrar en
vigencia dos años más tarde.

Bello, por codificación del derecho entiende, reunir el derecho vigente en un cuerpo
único, quitándole sus vicios externos y reformarlo con el aporte de criterios consignados
en los códigos extranjeros, con exclusión de intromisiones basadas en teorías abstractas
y alejadas de la costumbre del país.
De la idea de codificación de Bello podemos decir:
1- hay un predominio de la idea de consolidación. Bello estima que el derecho
vigente en Chile es un derecho bueno, sobre todo bueno en su contenido, eso sí
que tiene cosas malas, las cuales son sus vicios y defectos externos al contenido,
también todo aquello que va en contra de la libertad, la igualdad y la propiedad
desvinculada.
2- Está la idea de la reforma. Los criterios de reforma se sacan de códigos que
existen en el mundo, no de ideas, teorías etc.

Fuentes del Código Civil chileno:


Hay que distinguir dos tipos:
-fuentes del derecho nacionalidea de consolidación.
-fuentes del derecho extranjeroideas de reforma.
Dentro de estas fuentes debemos distinguir entre:
-fuentes positivas.
-fuentes doctrinales.

-Fuentes positivas del derecho nacional:


Los grandes cuerpos legislativos castellanos que tenían aplicación y vigencia en Chile:
Las 7 Partidas.
La novísima recopilación.
El fuero real.
Las leyes de Toro.
De las leyes patrias prácticamente no se recogió nada, salvo una cosa, su espíritu y
mentalidad abierta a las nuevas ideas de libertad, igualdad y propiedad desvinculada.

-Fuentes doctrinales del derecho nacional:


El Corpus Iuris como elemento de interpretación:
El digesto
Las instituciones
El código
Las novelas
Glosadores y comentaristas castellanos que glosan y comentan los grandes cuerpos
castellanos.

-Fuentes positivas del derecho extranjero:


Los códigos existentes a la sazón en el mundo:
El Código Civil francés.
El Código prusiano, austriaco y el de las dos Sicilias.
El Código de la Luisiana.
El Código Civil peruano.
-Fuentes doctrinales extranjeras: hay juristas franceses anteriores y posteriores al
Código Civil de Napoleón.
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