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Alda da Graa Marques Valverde

Nli Luiza Cavaiieri Fetzner


Nelson Carlos Tavares Junior

LIES DE
ARGUMENTAO
JURDICA
Da Teoria Prtica

2a edio
revista, atualizada
e am pliada

IC K '

FORENSE

ste livro representa uma parcela


da vivncia, da pesquisa e da pai
xo dos autores pelo discurso ju
rdico, especificamente pela argumen
tao jurdica. Em razo do progresso
de seus alunos, aps a prtica de estra
tgias de produo textual, exaustiva
mente desenvolvidas em sala de aula,
revelou-se necessrio organiz-las e
oferecer um contedo terico que
fundamentasse tais estratgias.

Os trs autores j possuem obras pu


blicadas a respeito do mesmo tema e
colaboram na produo do material
didtico utilizado pelos alunos do Cur
so de Direito da Universidade Estcio
de S.
Assim, este livro instrumento da
queles que desejam mergulhar na
fascinante arte de redigir uma argu
mentao jurdica.

www.editoraforense.com.br

LIES DE
ARGUMENTAO
JURDICA
Da Teoria Prtica

abdr^
jireito si.(ora'

Grupo
Editorial --------------------------------------------------------------------------------------------Nacional

0 GEN | Grupo Editorial Nacional rene as editoras Guanabara Koogan, Santos, Roca,
AC Farmacutica, Forense, Mtodo, LTC, E.P.U. e Forense Universitria, que publicam nas
reas cientfica, tcnica e profissional.
Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construram catlogos inigualveis,
<>in obras que tm sido decisivas na formao acadmica e no aperfeioamento de
v. 1 1 i.in I1
,oraes de profissionais e de estudantes de Administrao, Direito, Enferma(1 ui, I Hf,eu liaria, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educao Fsica e muitas outras
. i>ii<i,r., luido se tornado sinnimo de seriedade e respeito.
.....................v . , io prover o melhor contedo cientfico e distribu-lo de maneira flexvel e
1.nurim iiic, ,i preos justos, gerando benefcios e servindo a autores, docentes, livreiIII',, Iiiik ioii.ii ios, colaboradores e acionistas.
I Jov.o comportamento tico incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental
,,u> iclorados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cresi imento contnuo e a rentabilidade do grupo.

Alda da Graa Marques Valverde


Nli Luiza Cavalieri Fetzner
Nelson Carlos Tavares Junior

LIES DE
ARGUMENTAO
JURDICA
Da Teoria Prtica
Coordenadora

Nli Luiza Cavalieri Fetzner


2o ed io
revista, atualizada
e am pliada

Rio de Janeiro

OCc* 3*3&33
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sua edio, a compreendidas a impresso e a apresentao, a fim de possibilitar ao
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da Lei n. 9.610/98).

Capa: Danilo Oliveira

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L679
Lies de argumentao jurdica : da teoria prtica / coordenadora Nli Luiza Cavalieri Fetzner;
autores Alda da Graa Marques Valverde, Nli Luiza Cavalieri Fetzner, Nelson Carlos Tavares
Junior. - Rio de Janeiro : Forense, 2013.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-4538-1
1. Direito - Linguagem. 2. Linguagem e lgica. 3. Redao forense. 4. Prtica forense. I.
Fetzner, Nli Luiza Cavalieri, 1948-. II. Valverde, Alda da Graa Marques. III. Tavares Junior,
Nelson Carlos, 1977-.
07-3431.
CDD: 340.14
CDU: 340.113

COORDENADORA E AUTORA
Nli Luiz Cavalieri Fetzner mestre em Educao pela Universidade
I i.cio de S. Doutoranda em Anlise de Discurso. Psicopedagoga. Exholessora da PUC. Professora da Escola da Magistratura do Estado do
l<K>(Ir Janeiro (E M E R J). Coordenadora de Metodologia da Pesquisa e DiLii ii ;i da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (E M E R J). Orientadora
<I* pesquisas cientficas na U N ES e na E M E R J. Coordenadora de Oficinas
'I- I citura para professores do curso de Direito, na Universidade Estcio de
' -.i I \-professora do ensino mdio e de vestibular, na rede particular de eniiio I lx-professora do Curso de Letras da U N ESA . Membro da Comisso
Ir Oiialiicao e Apoio Didtico-Pedaggico, na Universidade Estcio
de S (U N ESA ). Coordenadora-geral e Professora Titular das disciplinas
1 oi ia e Prtica da Narrativa Jurdica, Teoria e Prtica da Argumentao
luririica e Teoria e Prtica da Redao Jurdica, no curso de Direito da
I 'NI SA. Possui artigos publicados em revistas jurdicas e eletrnicas soI hv Anlise de Discurso, Lngua Portuguesa, Teorias da Interpretao e Arrumentao Jurdica. E autora de vrias obras de Lngua Portuguesa e de
Ifoi i;i da Argumentao Jurdica.

AUTORES
A Ida da Graa Marques Valverde, Graduada e licenciada em Letras
I" In I inivcrsidade Santa rsula (U SU ). Especialista em Lngua Portuguesa
I" l i I Inivorsidade do Estado do Rio de Janeiro (U E R J). Mestre em Lngua
l***i Iiip.ursn pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Ex-coordenadora
I* I iiip.ua Portuguesa do Colgio Santa Rosa de Lima. Ex-professora do
tniMiio limdamental do Colgio Santo Amaro. Ex-corretora das bancas de
s. Iil*uI n da Universidade Federal do Rio de Janeiro (U F R J) e da Univernldiulr do Rio de Janeiro (U N IR IO ). Professora de Portugus Jurdico da
I * " I i da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (E M E R J). Professora
In ui'.o dc Direito da Universidade Estcio de S (U N ESA ), onde leciona
lifit iplinas de Teoria e Prtica da Narrativa Jurdica, Teoria e Prtica da
\ii'iimrntao Jurdica e Teoria e Prtica da Redao Jurdica. Coautora,
i ii ui mi ii dc outros livros da rea jurdica.
Nelson Carlos Tavares Junio r, graduado e licenciado em Letras
l" lii I Inivcrsidade Federal do Rio de Janeiro (U F R J). Mestre em Letras
I I i ii.r. Vernculas) pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (U F R J).
Mm lu irl em Direito pela Universidade Estcio de S (U N ESA ). Graduani" m Ivdagogia pela Universidade Estcio de S (U N ESA ). Ex-professor
In', fir.inos fundamental e mdio. Atualmente, professor da U N ESA ,
lii I m ola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (E M E R J), da Psriiitlim.lo em Direito e de diversos cursos preparatrios para concursos.
iiii-ioi das bancas de vestibular, do EN EM , do EN A D E e de concursos
l*iililiroN. Dedica-se a questes inerentes linguagem jurdica e formao
I* 1111 >11
.sores do Curso de Direito. Ministra as disciplinas Lngua Portu|i" ..i, Nirrativa Jurdica, Argumentao Jurdica, Redao Jurdica, MeiHilnlii|-ia da Pesquisa e Didtica do Ensino Superior. Possui vrios artigos
piililn .idos. Coautor tambm dos livros Lies de Gramtica Aplicadas ao
U\la luridico, Interpretao e Produo de Textos Aplicadas ao Direito e
/ . iiiiiIi, i c /Espiritismo: assuntos atuais e questes polmicas. Atualizador
llr 1'ortuyjis no Direito.

APRESENTAO
Sabemos que argumentar representa, para a rea jurdica, uma exi
gncia profissional especfica. Argumentar constitui um pr-requisito fun
damental para o processo de formao em qualquer das carreiras jurdicas.
O prprio Ministrio da Educao, em documento referente ao desenvolvi
mento das habilidades necessrias formao jurdica, destaca como prio
ridade a leitura crtica, a interpretao e a escrita.
Participamos de um movimento, dentro e fora do Poder Judicirio,
que vem estabelecendo como mais um fator decisivo da melhor presta
o jurisdicional o que aqui chamado de habilidade para saber dizer o
Direito ; uma demanda extensiva a advogados, defensores, procuradores,
promotores, juizes e desembargadores.
Em outras palavras, hoje, a Lngua Portuguesa de uso jurdico est pos
ta em questo por seus prprios usurios. Muitos deles - por sua vez - tm
procurado conferir a essa modalidade de uso uma nova expressividade que
recusa, entre outros aspectos, a retrica vazia, o vocabulrio erudito e tortuo
so inteligibilidade, ou o emprego de jarges e clichs envelhecidos e sem
qualquer funo, a no ser, claro, a de acumular a poeira do tempo.
Com base nessas novas molduras e demandas que circunscrevem a
complexidade da escrita e da argumentao dos profissionais da rea jur
dica, um novo (re)encontro com a teoria da argumentao fundamental.
Um texto consequente, como deve ser o jurdico, exige do seu redator,
alm da observncia dos aspectos tcnicos prprios de cada pea redacional - petio inicial, contestao, agravo de instrumento, sentena, acrdo
o domnio das ferramentas lingusticas que do forma e comunicabilidade aos contedos. No h texto bem produzido sem o manejo consciente
dos instrumentos que a lngua disponibiliza.
Sabendo das especificidades da produo de peas processuais, os
autores reapresentam aqui a teoria da argumentao de maneira didtica,
acessvel.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Nessa perspectiva, parabenizo os autores por mais este livro, que


d continuidade s Lies de gramtica aplicadas ao texto jurdico , por
estabelecerem outro acordo com o estudo da produo dos textos jurdi
cos, com vistas a uma dinamizao de suas orientaes e prescries, de
modo a tornar a redao do texto jurdico mais consistente e em confor
midade com o novo perfil esperado dos profissionais do Direito, que pres
supe, alm da capacitao tcnica, a habilidade de tornar comunicvel
a sua ao profissional.
Desembargador Srgio C avalieri Filho
Ex-Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Ex-Diretor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Procurador-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

PREFCIO
Oportuna e relevante a publicao destas Lies de argumentao
jurdica: da teoria prtica , sobretudo porque realizada por um grupo de
professores que, h alguns anos, se dedica formao de futuros profissio
nais do Direito. Trata-se, pois, de uma obra cuja autoridade nasce da prxis
e da sensibilidade pedaggica de seus autores.
Sem qualquer reducionismo, a simplicidade da abordagem e a orga
nizao terica didaticamente acessvel atestam no apenas a propriedade
dos autores no tratamento da matria, mas tambm a pertinncia de seu
estudo como pr-requisito fundamental a qualquer das carreiras jurdicas.
Que estas Lies representem o anncio e a promessa de novas e
sempre necessrias lies destinadas construo da qualidade dos tex
tos jurdicos.
Dr. Andr Clefas Ucha Cavalcanti
Juiz de Direito.

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

SUMRIO

IN T RO D U O ...............................................................................

C A PT U LO I - T E O R IA DA A RG U M EN TA O : SEU C O N TEXTO
NO ESPA O E NO T E M P O .........................................................

1.1. A proposta positivista................................................................

1.2. Crticas lgica formal e doutrina positivista...........................

1.3. Demonstrao e argumentao....................................................

1.4. A relevncia da argumentao para o Direito..............................

13

C A PT U LO II - N A RRA O E D ESC R I O : T EX T O S A S E R
V I O DA A R G U M EN T A O .......................................................

17

2.1. A contribuio do texto narrativo para a argumentao................

20

2.2. A contribuio do texto descritivo para a argumentao..............

24

2.3. O texto dissertativo....................................................................

28

C A PT U LO I I I - A LG U M A S Q U EST ES T E R IC A S S O B R E A
A R G U M EN T A O ........................................................................

31

3.1. A argumentao e a retrica clssica...........................................

31

3.2. As noes de auditrio, polifonia e intertextualidade...................

32

3.3. A argumentao e o processo de produo de textos jurdicos.....

34

3.4. Gramtica e produo do texto argumentative.............................

42

3.5. Argumentao e Teoria Tridimensional do Direito.......................

45

XIV

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

C A PT U LO IV - P L A N EJA M E N T O DO T EX T O ARGUM ENTAT IV O JU R D IC O ........................................................................... 51


4.1. Situao de conflito................................................................... ..52
4.2. Tese.......................................................................................... ..56
4.3. A contextualizao do real......................................................... ..58
4.4. Hipteses.................................................................................. ..63
4.5. Anlise desse planejamento em sentena e acrdo..................... ..64
4.5.1. Sentena..........................................................................

65

4.5.2. Acrdo...........................................................................

73

C APTU LO V - FUNDAMENTAO E TIPO S DE ARGUM ENTO. .. 85


5.1. Seleo e organizao das ideias argumentativas......................... 85
5.2. Fundamentao simples e fundamentao complexa....................

95

5.3. Tipos de argumento................................................................... 97


5.3.1. Introito............................................................................100
5.3.2. Argumento pr-tese.......................................................... 103
5.3.3. Argumento de autoridade.................................................. 106
5.3.4. Argumento de oposio....................................................113
5.3.5. Argumento de analogia.....................................................115
5.3.6. Argumento de causa e efeito.............................................122
5.3.7. Argumento de senso comum.............................................126
5.3.8. Argumento ad ho minem ....................................................128
5.3.9. Argumento a fortiori ........................................................ 130
5.3.10. Argumento por absurdo..................................................132
5.3.11. Argumento de fuga......................................................... 133
5.4. O uso da deduo e induo na produo dos argumentos...........134
C A PT U LO V I - P R IN C P IO S G E R A IS DO D IR E IT O E A FO R
M U LA O DOS A R G U M EN T O S................................................ 147
6.1. Princpios gerais do direito e regras............................................147
6.1.1. Os valores morais............................................................147

SUMRIO

XV

6.1.2. Os valores ticos............................................................. 148


6.1.3. Diferenas entre princpios e regras...................................149
6.2. A relevncia norteadora dos princpios formulao dos argumentos... 151
6.3. Organizao hierrquica de algumas fontes do Direito na estrutura argumentativa: razoabilidade, princpios, lei, doutrina e jurisprudncia.. 156
6.3.1. Proposta.......................................................................... 157
6.3.2. Comentrio......................................................................159
C A PT U LO V II - FIG U R A S D E R E T R IC A .............................. 161
7.1. Por que o estudo das figuras retricas?...................................... 161
7.2. O efeito persuasivo das figuras de retrica.................................. 163
7.3. Figuras retricas muito utilizadas no discurso jurdico.................165
7.3.1. Figuras de palavras.......................................................... 165
7.3.1.1. Figuras de ritmo e de som....................................165
7.3.1.2. A etimologia........................................................ 167
7.3.2. Figuras de sentido............................................................167
7.3.2.1. Metonmia............................................................168
7.3.2.2. Metfora..............................................................170
7.3.2.3. Hiprbole.............................................................170
7.3.2.4. Eufemismo........................................................... 171
7.3.2.5. Paradoxo..............................................................172
7.3.2.6. Anttese............................................................... 173
7.3.2.7. Personificao.......................................................174
7.3.3. Figuras de construo...................................................... 175
7.3.3.1. Inverso...............................................................175
7.3.3.2. Quiasmo...............................................................176
7.3.3.3. Reticncias........................................................... 176
7.3.3.4. Repetio.............................................................177
7.3.3.5. Gradao..............................................................178
7.3.4. Figuras de pensamento .................................................... 178
7.3.4.1. Ironia................................................................... 179

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

XVI

7.3.4.2. Preterio.............................................................180
7.3.4.3. Prolepse...................................................................... 181

C A PT U LO V III - P A R E C E R T C N IC O - JU R D IC O .................. 183


8.1. A estrutura de um parecer jurdico tcnico-formal....................... 183
8.2. Ementa .................................................................................... 188
8.3. Relatrio................................................................................... 191
8.4. Fundamentao.......................................................................... 193
8.5. Concluso................................................................................. 194
8.6. Exemplo de parecer tcnico-jurdico...........................................195
8.7. Esquema da disposio das partes do parecer tcnico-jurdico..... 198
C A PT U LO IX - E X E R C C IO S .................................................... 201
B IB L IO G R A F IA

259

INTRODUO
fato que a disciplina Argumentao Jurdica ganhou, nos ltimos
anos, contornos cada vez mais claros. Os Cursos de Direito no pas inteiro
comearam a inserir em seus currculos uma disciplina de fundamento,
cuja finalidade aprofundar o estudo das tcnicas e das estratgias de per
suaso disposio de quem lida com a produo das peas processuais
- de peties iniciais a sentenas.
O prprio Ministrio da Educao e Cultura (M EC ) e a Associao
dos Magistrados do Brasil (A M B ) tm incentivado a implementao dessa
disciplina no incio do Curso, de maneira a favorecer uma melhor forma
o humanstica e reflexiva aos estudantes de Direito acerca das temticas
que essa disciplina enfrenta cotidianamente, o que de fato tem se observa
do em vrios cursos de Direito e nas escolas de formao, como na Escola
de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (E M E R J).
Portanto, no h dvidas de que a argumentao deixou de exercer
papel secundrio e, hoje, funciona como premissa fundamental de todo
aquele que pretende obter sucesso nas lides em que atua. Por essa razo,
debruamo-nos busca de mtodos que, didaticamente organizados, ofe
ream tcnicas e estratgias para a produo de um texto argumentativo
competente no apenas do ponto de vista da persuaso, mas tambm do
domnio de estruturas de raciocnio lgico, coeso e coerente.
Enfatiza-se, tambm, a relevncia do conhecimento conceituai ofere
cido na primeira parte da obra sobre a teoria da argumentao, a fim de que
se possa instrumentalizar os profissionais da rea jurdica. Lembramos as
ideias de Aristteles que to bem sinalizam nossos sentimentos. Segundo
ele, a linguagem jurdica a arte de convencer e comover atravs de pro
vas, fatos e argumentos.

Captulo I
TEORIA DA ARGUMENTAO: SEU CONTEXTO
NO ESPAO E NO TEMPO
A proposta dos autores deste livro oferecer aos graduandos e aos
profissionais do Direito um instrumento de qualificao da atividade que
desenvolvem. Aos alunos dos perodos iniciais do Curso de Direito entre
gamos uma obra didtica, de leitura acessvel, pois um dos entraves que
enfrentam na leitura inicial das obras que tratam de importantes teorias da
sua rea - tal como ocorre com a Teoria da Argumentao - a falta de re
pertrio que gabarite uma reflexo ampla e no ingnua desses contedos.
Aos formandos dessa mesma rea e aos j advogados, promotores,
defensores, juizes, procuradores, esperamos auxiliar na qualificao e na
reflexo crtica sobre a produo de sentido nas peas redigidas. Sabemos
que, mesmo sendo detentores de enorme repertrio jurdico, muitos so
levados reproduo de valores e de ideias j cristalizados pela cincia
jurdica.
O profissional que deseja manter-se em sintonia com a tendncia
contempornea de consolidao dos direitos fundamentais, pela via principiolgica, por exemplo, necessita, para argumentar a favor de novas teses
- sem descurar da tcnica e da consistncia persuasiva -, de raciocnio
jurdico, coeso e coerncia entre as ideias que constituem o texto, dom
nio de estratgias inteligentes de convencimento e adaptao aos diversos
auditrios a que se dirigem tais profissionais.
Enfim, para adotar um novo posicionamento jurdico diante de ques
tes inditas ou de temas j aparentemente consolidados necessrio reu
nir mais do que vontade; torna-se imprescindvel ter fluncia no manejo de
todas essas ferramentas lingusticas e discursivas que favorecem alcanar
os objetivos pretendidos.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Sabemos que essa uma demanda, a qual constatamos tanto na gra


duao quanto nos cursos preparatrios e nas escolas de formao.
A sistematizao do estudo da Teoria da Argumentao foi apresen
tada inicialmente por Chaim Perelman e L. Olbrechts-Tyteca, em 1958,
na obra La Nouvelle Rhtorique: Trait de 1Argumentation. Os autores
sustentaram que possvel a aplicao de uma prtica da razo s cincias
sociais e humanas, das quais se pode citar o Direito. Para isso, apoiaram-se
principalmente em autores como Aristteles, Ccero e Quintiliano.
Antes de enfocar a proposta perelmaniana propriamente dita, faz-se
necessrio compreender um pouco do contexto cultural, histrico e poltico
que a motivou e lhe serviu de bero. No pretendemos esgotar a reflexo
necessria a essa tarefa, mas apenas sugerir algumas informaes que faci
litem a compreenso dos no iniciados no tema.
Comecemos pela afirmao de que o ensino de Direito no Brasil fun
dou suas razes em forte influncia do chamado Positivismo jurdico.1Por
essa razo, antes de iniciar uma abordagem sobre a argumentao, faz-se
necessrio investigar com mais cuidado o que representa esse sistema de
nominado Positivismo , que se mostra superado, mas que to intensamente
influenciou as bases da Teoria da Argumentao.

1.1. A PR O P O ST A P O S IT IV IS T A
Historicamente situada, a doutrina positivista ganhou fora a partir
da segunda metade do sculo X IX . Suas bases desenvolveram-se na con
fiana de que o progresso somente seria possvel se pautado na tcnica e na
cincia. Assim sendo, propunham os positivistas uma reforma completa da
sociedade, de maneira a que a ordem fosse alcanada soberanamente.

Assinala Maria Helena Diniz que o Positivismo sociolgico adveio da teoria de


Augusto Comte que pretendeu realizar por meio da cincia uma reforma social,
afirmando que a nica cincia capaz de reformar a sociedade a sociologia (...) que
era a cincia positiva dos fatos sociais. (...) Emile Durkheim, continuando a obra
de Comte, pretendeu tambm substituir a filosofia moral ou direito natural, consi
derado apriorstico e anti-histrico, pela cincia positiva da origem e evoluo dos
costumes sociais... Logo a presso social seria a causa dos fenmenos humanos.
(...) O direito como fato social no simples produto da conscincia individual,
mas o resultado da conscincia coletiva. O direito, portanto, por ser um fato social,
deve ser estudado pelo mtodo sociolgico (D IN IZ, Maria Helena. Compndio de
introduo cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 92-93).

Cap. I - TEORIA DA ARGUMENTAO: SEU CONTEXTO NO ESPAO E NO TEMPO

No campo do Direito, acreditou-se que a ordem e a segurana somen


te seriam garantidas se a tcnica cooperasse na elaborao de leis gerais ca
pazes de antever os acontecimentos sociais sobre os quais o Estado deveria
atuar. Essa proposta prosperou, porque a cincia e seu rigor metodolgico
mostravam-se extremamente promissores nas solues de problemas que
impediam o progresso.
Com base nesses pressupostos, importante entender que, para a
dogmtica jurdica tradicional, os profissionais que atuam na soluo de
conflitos levados ao Judicirio - em especial o juiz - deveriam encontrar o
sentido do direito no sistema de normas escritas que regulam a vida social
de um determinado povo, em um dado momento histrico.
Essa crena reforava tambm a ideia de segurana jurdica, uma vez
que, se as normas criadas pelo Estado eram conhecidas pela sociedade, o
seu descumprimento - em certas circunstncias - por um determinado su
jeito, que no observou a conduta descrita, deveria ser punido pelo Estado
que lhe imporia uma sano por tal descumprimento. Ora, como se acredi
tava ter um sistema jurdico perfeito, estava reforada a tese de que havia
plena segurana jurdica.
De acordo com os adeptos dessa teoria, portanto, a prtica jurdica
deveria limitar-se aplicao objetiva das normas vigentes ao caso con
creto que se pretendia analisar, por meio de um mtodo previamente de
terminado. Esse mtodo caracterizava-se por uma operao lgica em que
competia ao juiz amoldar os acontecimentos da vida cotidiana ao suporte
normativo eleito pelo Estado.
Mas como essa operao lgica era realizada? Para a proposta po
sitivista, caberia ao juiz desenvolver um raciocnio silogstico para poder
dizer adequadamente o direito . Consiste o silogismo em apresentar trs
proposies - premissa maior, premissa menor e concluso - que se dis
pem de tal forma que a concluso deriva de maneira lgica das duas pre
missas anteriores, como se exemplifica a seguir.
O enunciado matar algum: pena de 6 a 20 anos de recluso foi
previamente determinado pelo Estado como uma norma a ser seguida.
Esse fundamento legal deve ser encarado, pois, como uma premissa maior
(PM ). Ao observar o caso concreto, verifica o juiz que Joo Alberto matou Patrcio Motta . Essa segunda proposio ser a premissa menor (Pm)
do silogismo. Ora, se matar algum gera como sano o cumprimento da
pena de recluso, e se Joo matou Patrcio, chega-se concluso (C ) lgica
de que dever o acusado cumprir pena fixada pelo juiz dentro dos limites
legais estabelecidos.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Esquematicamente estruturado, o silogismo pode ser assim representado:


Premissa menor (Pm)
(=fato do caso
concreto)

Premissa Maior (PM)


(= fundamento jurdico)
Matar algum"

< = ^ >
"Joo matou Patrcio"

Concluso (C)
"O ru deve cumprir
pena fixada pelo juiz"

Resumidamente, a aspirao dos positivistas foi a de construir um


sistema racional incontestvel, inspirado no mtodo utilizado por cincias
como a Matemtica, a Fsica e a Astronomia. Na matemtica, por exem
plo, possvel alcanar concluses verdadeiras ou previsveis, a partir de
premissas assumidas como tal, pois a validade dessas que determina a
validade das concluses, desde que observadas as regras delimitadas pelo
mtodo utilizado.
Esse raciocnio parece bastante adequado, mas no se pode supor que
todos os acontecimentos da vida social com repercusso no mundo jurdico
conseguiriam ser previstos com exatido pelo legislador, ou mesmo que
todos os casos em que um ato semelhante fosse praticado teriam necessa
riamente as mesmas consequncias jurdicas.
Recentemente, valores como funo social , dignidade da pessoa
humana , boa-f , entre outros, reforam que cada caso um caso e,
portanto, no se pode dar tratamento sistemtico, paradigmtico, a situa
es aparentemente semelhantes.
A ttulo de exemplo, nem sempre que uma pessoa constri sua resi
dncia em terreno alheio est de m-f. E possvel que a construo irre
gular tenha sido motivada por um equvoco de quem executou a obra, ou
por uma leitura imprecisa da planta do terreno. Enfim, muitas justificativas
podem ser aventadas para explicar a motivao da prtica de uma conduta
vedada pelo ordenamento jurdico. Se assim o , no seria justo que uma
mesma conduta praticada por pessoas diferentes, em contextos distintos,
fosse avaliada da mesma maneira pelo juiz.
E pacfico, hoje, ser impossvel criar um sistema jurdico perfeito,
infalvel, que preveja com exatido as especificidades que cada caso con-

Cap. I - TEORIA DA ARGUMENTAO: SEU CONTEXTO NO ESPAO E NO TEMPO

ereto pode apresentar. Tal maneira de conceber o Direito faz dele o que,
na realidade, no : uma cincia esttica, imobilizada por um nmero de
terminado de regras que no do conta de organizar a conduta humana e
viabilizar a paz social.
fundamental - e isso tambm pacfico - que o contexto em que
se deram os fatos, as influncias que o motivaram, o estado psicolgico de
quem praticou a conduta, etc. sejam tambm considerados. A ponderao
de tais situaes, portanto, foge previsibilidade de um sistema formal,
previamente concebido com preciso absoluta. No h, enfim, como trans
por as certezas matemticas para as cincias de natureza humana e social,
tal como propunha Descartes.2
Todas essas questes abordadas sugerem ser fundamental ao opera
dor do direito ter condies de argumentar a favor de teses de receptividade
minoritria no ordenamento jurdico ptrio.
A fim de ilustrar tal raciocnio, podemos citar a recente autorizao
do STF, com o advento da AD PF n. 54, para a realizao do aborto de feto
anenceflico. Como se sabe, qualquer hiptese diferente daquelas previs
tas no Cdigo Penal (feto concebido em decorrncia de estupro e perigo
iminente de morte para a gestante) era rejeitada de pronto. Se no fosse a
perseverana de inmeros advogados ao longo de tantos anos, talvez a tese
de antecipao teraputica do parto, em respeito liberdade da mulher, no
fosse aceita at hoje.
No mesmo sentido, podem ser citados diversos outros temas, tais
como a aprovao da unio entre pessoas do mesmo sexo e a proteo
das minorias. Existem ainda diversas situaes jurdicas em que a tutela
de direito ainda no reconhecida no Brasil. A nica sada para buscar a
aplicao justa da lei, no sentido mais pleno, exceto a alterao legislati
va - o que no depende do Judicirio
a defesa eficiente de teses cuja
argumentao lhe serve de fundamento.
Sustentamos que essa concepo de interpretao da norma baseada
apenas na leitura gramatical da letra da lei era adequada ao contexto his
trico em que se desenvolveram o Positivismo Jurdico e a lgica formal.
Atualmente, essa proposta no mais pode ser aceita, uma vez que se mostra
insuficiente, do ponto de vista filosfico e metodolgico, para dar conta da
prtica jurdica.

A respeito, veja D ESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. Traduo de Mr


cio Pugliesi et alii. So Paulo: Hemus, 1978.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

1.2. C R T IC A S L G IC A F O R M A L E D O U T R IN A P O S IT IV IS T A
Vimos que o cenrio em que se desenvolveu a doutrina positivista
era fruto do momento poltico em que prevalecia forte tendncia autori
tria. Exemplos dessa tendncia na poltica eram o nazismo, o fascismo,
as demais formas de autoritarismo e a poltica de guerra-fria. Por todas
essas barbaridades cometidas, a sociedade no mais aceitou a intolerncia
predominante.
Relevante se faz ressaltar que essa transformao no campo da po
ltica estendeu-se tambm para a Filosofia. O uso cartesiano da razo e
uma lgica excessivamente matematizante precisavam dar lugar a outra
postura: a abertura para o dilogo e a ponderao das controvrsias ineren
tes a todo fato social, requisitos fundamentais dos Estados democrticos
emergentes.
E importante salientar que a atmosfera de decepo com a lgica
formal3 e a doutrina positivista impulsionou as pesquisas na rea da argu
mentao, na segunda metade do sculo X X .
A partir da proposta de mudana de paradigma de razo, Cham Perelman4insurge-se contra a ditadura cartesiana da evidncia, o dogmatismo
das cincias e as redues positivistas. Prope a Teoria da Argumentao
como alternativa entre a Lgica at ento vigente e a metodologia das
Cincias Humanas, tidas como subjetivas e imprecisas.
Perelman props uma metodologia mais afinada com o tratamento dos
problemas concretos trazidos ao Judicirio, cm que a ponderao dos valores
- at ento relegada ao plano do irracional e da impreciso - possibilitava
uma nova concepo de razo, que no a formal, mas a razo prtica.
Realmente, tendo em vista o dinamismo dos eventos sociais, obser
va-se um permanente descompasso entre a norma e a realidade social. Mais

Aristteles considerado um dos principais precursores da lgica formal; contri


buiu para o desenvolvimento de uma teoria da demonstrao e do uso do silogis
mo.
Participaram ainda dessa tendncia de reviso da Epistemologia contempornea
autores como Bachelard Gadamer, Lenk, Ricoeur, Habermas e muitos outros. Res
peitadas as diferentes orientaes metodolgicas, a meta comum a ampliao do
conceito de razo. As escolas hermenuticas alem, italiana e francesa asseguraram
razo ampliada um lugar importante na prtica filosfica. (...) Mais especifica
mente no territrio da Teoria da Argumentao, alm de Perelman, tambm Toulmin, Johnstone e Viehweg. A semitica tambm ocupa lugar de destaque nesse
processo, na medida em que valoriza o aspecto pragmtico da linguagem.

Cap. I - TEORIA DA ARGUMENTAO: SEU CONTEXTO NO ESPAO E NO TEMPO

um exemplo dessa realidade so as sanes a serem criadas para coibir os


crimes ligados ao mau uso da internet.
Enfim, ressaltamos a importncia do estudo da Teoria da Argumenta
o sob o enfoque da proposta perelmaniana, pois ela possibilitou uma mu
dana que nos parece fundamental: ao passo em que o projeto cartesiano
buscava a verdade ancorada na ideia de evidncia e na coero, Perelman
props alcanar o verossmil por meio da adeso e do dilogo. O que o m
todo cartesiano, demonstrativo, formal, faz pela coero e pela violncia, a
argumentao permite que se faa pela adeso e pela democracia. Anteve
mos o futuro do direito calcado em valores de fraternidade, paz e justia,
sem os quais o homem no encontrar eco para a plenitude que almeja.
Para melhor entender a proposta da Teoria da Argumentao de
Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, importante contrapor a ar
gumentao demonstrao, tal como o fizeram os autores no Tratado
da Argumentao: a Nova Retrica.5 Realizaremos semelhante tarefa no
prximo captulo.

1.3. D EM O N ST R A O E A R G U M E N T A O
Em primeiro lugar, entendamos que demonstrao e argumentao no
se ocupam de propostas distintas, mas de procedimentos que se completam.
Enquanto a demonstrao busca a verdade, a argumentao preocu
pa-se com a adeso do auditrio, ou seja, a argumentao uma atividade
prtica que tem por objeto o estudo das tcnicas discursivas que permitem
provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que se apresentam ,6
nas mais variadas atividades humanas.
A demonstrao, por outro lado, um meio de prova, fundado na
proposta de uma racionalidade matemtica, que visa a delimitar os passos
a serem percorridos - isto , o mtodo si logstico - para deduzir premissas
de outras j existentes, desde que siga rigorosamente as regras estabeleci
das por um sistema formalizado.
Assim, a demonstrao opera-se por axiomas - premissas considera
das evidentes e que, por isso, no precisam ser comprovadas; a argumenta-

"

Os autores tratam deste tema no 1 da obra: PERELM A N , Chaim. Tratado da argu


mentao: a nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 15-17.
PERELM A N , Chaim. Tratado da argumentao: a nova retrica. So Paulo: Mar
tins Fontes, 2002, p. 4.

10

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

o no recorre aos axiomas, mas s teses - proposies que precisam ser


sustentadas pelo orador e cuja aceitao depender de sua maior capaci
dade de persuaso7- o que faz com que a Teoria da Argumentao guarde
dependncia mais evidente com a experincia ftica.
O que isso representa? Bom, se a demonstrao possibilita que al
gum formalize um sistema cujas regras so previamente delimitadas e
controladas, no importar em que contexto seja ele aplicado, o resultado
almejado sempre ser tido como verdade, independente do momento hist
rico e do lugar em que for empregado.
De maneira distinta, o argumentador, para alcanar a adeso de seu
auditrio, no pode desconsiderar a historicidade e a temporalidade em que
se inserem seus destinatrios, pois o contexto em que atua determinante
de qua"is valores prevalecem e de quais estratgias so acatadas com mais
facilidade para alcanar a permeabilidade com o auditrio.
A esse respeito, pode-se dizer, enfim, que a demonstrao impes
soal e independe do meio em que desenvolvida. Isso no ocorre com a
argumentao, pois exatamente o contato entre os espritos que legiti
ma seu exerccio.
importante frisar que no se pode depreender do que at aqui foi dito
que a demonstrao um procedimento adstrito s cincias exatas e naturais,
como a Matemtica e a Fsica. E verdade que nessa rea do conhecimento
que a demonstrao se desenvolve com mais propriedade, mas h tambm
espao para o uso da demonstrao nas cincias humanas e sociais.
Perelman, em nenhum momento, nega a relevncia da racionalidade
caracterstica das cincias exatas e naturais para a sua teoria. O que ele
sustenta que o modelo de racionalidade promovido por esses ramos do
conhecimento mostra-se insuficiente e redutor se aplicado s cincias hu
manas e sociais. Prope, ento, que, nessas reas - tal como ocorre com o
Direito - a demonstrao seja utilizada juntamente com a argumentao.
O que se pretende mostrar que o argumentador, para sustentar sua
tese, inmeras vezes, necessita de um conjunto de informaes prvias
(base probatria mnima), a partir do qual produzir seus argumentos. Ou
seja, a demonstrao poder ser utilizada a servio da argumentao.
Imagine a situao em que um advogado necessite comprovar o nexo
de causalidade entre a conduta de uma construtora - que acusada de agir
7

Para este trabalho no importa discutir a distino entre convencimento e persua


so. A respeito, veja PER ELM A N , Cham; O LBREC IITS-TYTEC A , L. Tratado
da argumentao: a nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 29.

Cap. I - TEORIA DA ARGUMENTAO: SEU CONTEXTO NO ESPAO E NO TEMPO

com negligncia na utilizao de materiais considerados de baixa qualida


de - e o desabamento de um edifcio, evento em que morreram vrios mo
radores. No h dvidas de que o argumentador s conseguir convencer
o julgador de que existe a responsabilidade civil do construtor se recorrer,
por exemplo, a laudos produzidos por profissionais de reas especficas da
construo civil (engenharia de clculo estrutural, estudo do solo, projeto
arquitetnico, etc.).
Nesse sentido, a argumentao se servir de pareceres de especialis
tas que demonstrem, por exemplo, que o ferro utilizado na sustentao das
colunas no era adequado para suportar o peso esperado. Repetimos que,
neste caso, a demonstrao necessria, mas no suficiente para evidenciar
a culpa; ela se coloca, portanto, a servio da argumentao.
Veja que sem a evidncia da inadequao do material no h que
se falar em responsabilidade civil ou em culpa por negligncia. Por outro
lado, a mera produo da prova demonstrativa no garante a condenao
do ru. Outras questes devem ainda ser discutidas: existe algum fato su
perveniente que alterou a condio em que os clculos iniciais foram reali
zados? Isso deveria ser previsto pelos engenheiros e arquitetos que fizeram
o projeto? A execuo da obra pelos operrios ocorreu conforme suas de
terminaes? Outros pontos precisam ainda ser, enfim, investigados.
No por outra razo que Perelman entende que a Teoria da De
monstrao deve ser completada pela Teoria da Argumentao, que estuda
os raciocnios dialticos.
Na verdade, para formular uma teoria da argumentao que admitisse
o uso da razo a fim de dirigir a prpria ao e influenciar a dos outros, foi
necessrio desconsiderar a ideia de evidncia como caracterstica da razo,
smbolo da teoria cartesiana. Essa ideia, segundo a qual toda prova seria
reduo evidncia, e o que evidente no teria necessidade alguma de
prova, impunha uma limitao lgica.
Perelman levou em conta a teoria da demonstrao, cujo desenvolvi
mento seguiu o pensamento de Leibniz - o qual considerava que mesmo o
evidente necessitava de alguma prova. Estabeleceu-se, assim, uma relao
direta com a teoria da argumentao, que s poderia desenvolver-se se a
prova no fosse concebida como reduo evidncia.
Como consequncia dessa viso, o objeto da teoria do autor o estu
do das tcnicas discursivas que possibilitam provocar ou aumentar a adeso
dos espritos s teses que se apresentam sua aprovao. Por outro lado, o
que caracteriza a adeso dos espritos a variabilidade de sua intensidade:
h diferentes graus de adeso.

12

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Paulo Roberto Soares Mendona,8 ao abordar as diferenas entre a


demonstrao e a argumentao, ressalta que o argumentador tem de ne
gociar com seu auditrio certas normas comuns que balizem uma boa
argumentao. Ele no est falando necessariamente de normas vigentes,
mas de contedos que fazem parte do cotidiano do homem mdio e que
so implicitamente aceitos por todos (auditrio universal), apesar de no
expressamente formuladas.
Outro cuidado que o orador deve ter com a utilizao de uma lin
guagem comum ao longo de sua exposio; ela deve ser compreensvel por
todos os membros do auditrio, de maneira a favorecer um entendimento
claro e objetivo do que se diz. Quanto mais se exigem pr-requisitos do
interlocutor para entender o contedo da mensagem transmitida, maiores
so as chances de no se fazer entender. O uso de uma linguagem simples,
objetiva, acessvel, fundamental a um argumentador que se dirige a um
auditrio universal. Mas palavras de Cham Perelman, o mnimo indis
pensvel argumentao parece ser a existncia de uma linguagem em
comum, de uma tcnica que possibilite a comunicao .9
O mesmo no se pode dizer da demonstrao, porque quem recorre a um
raciocnio baseado na lgica formal tem a garantia de que seus interlocutores
dominam a linguagem tcnica sobre a qual se desenvolveu, pois a verdade
construda utilizou-se de uma lngua artificial que lhe confere autoridade.
Como voc pde perceber, adotamos o mtodo comparativo para
mostrar as semelhanas e distines entre a demonstrao e a argumen
tao, por acreditarmos que assim fique bastante claro quais so as suas
principais caractersticas. Adiante, temos as principais caractersticas de
ambas, esquematicamente organizadas:

8
9

DEMONSTRAO

ARGUMENTAO

Meio de prova, fundado na proposta de


uma racionalidade matemtica, que visa
a delimitar os passos a serem percorridos
(silogismo) para deduzir premissas de
outras j existentes.

Atividade que objetiva o estudo das tc


nicas discursivas que permitem provocar
ou aumentar a adeso dos espritos s
teses que se apresentam.

M ENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio


de Janeiro: Renovar, 2001.
PER ELM A N , Cham; O LBRECH TS-TYTECA, L. Tratado da argumentao: a
nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 17.

Cap. I - TEORIA DA ARGUMENTAO: SEU CONTEXTO NO ESPAO E NO TEMPO

13

DEMONSTRAO

ARGUMENTAO

Estabelece regras imutveis, prprias das


cincias exatas e naturais: raciocnios
matemticos e analticos.

Adota procedimentos flexveis, pr


prios das cincias humanas e sociais:
raciocnios dialticos - mais de uma tese
- valores.
Orador x auditrio

Lgica formal:
Mtodo dedutivo

Lgica do razovel:

(geral para o particular)

Mtodo indutivo
(particular para o geral)

Opera-se por axiomas

Recorre s teses

Na rea jurdica, pode estar a servio da


argumentao - premissas
verdadeiras

Busca a adeso dos espritos tese


apresentada - premissas verossmeis

Silogismo lgico

Entimema (tipo de silogismo dialtico)

Premissa maior (PM) - norma

Premissa menor (Pm) - fato

Premissa menor (Pm) - fato

Premissa maior (PM) - norma

Concluso (C)

Concluso (C)

Atemporal

Histrica e temporal

Utiliza uma linguagem artificial, tcnica.

Recorre a uma linguagem comum, sim


ples, acessvel, que facilite a persuaso.

No h dvidas de que a argumentao veio ocupar, em determina


das reas do conhecimento, o lugar que anteriormente foi preenchido pela
demonstrao. Mas, ainda hoje, a argumentao exerce o mesmo papel de
relevncia para o Direito?

1.4. A R E L E V N C IA D A A R G U M E N T A O PA R A O D IR E IT O
Uma vez conhecidas as diferenas entre Demonstrao e Argumen
tao e suas implicaes na produo do conhecimento nas diversas reas,
um prximo passo necessrio seria verificar a relevncia da argumentao
como ferramenta de trabalho para o operador do Direito.
Vivemos, atualmente, um paradoxo. De um lado, fato que a disci
plina Argumentao Jurdica ganhou, nos ltimos anos, contornos cada vez
mais claros. Os Cursos de Direito, no pas inteiro, comearam, com maior ou
menor rapidez, a inserir em seus currculos uma disciplina autnoma, cuja
finalidade era aprofundar o estudo das tcnicas e das estratgias de persuaso
disposio de quem lida com a produo das peas processuais.

14

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

O
prprio Ministrio da Educao e Cultura (M EC ) e a Associao
dos Magistrados do Brasil (A M B ) tm incentivado a implementao dessa
disciplina no incio do Curso, de maneira a favorecer uma melhor forma
o humanstica e reflexiva aos estudantes de Direito acerca das temticas
que essa disciplina enfrenta cotidianamente.
De outro lado, inquestionvel que o advento da informtica e a
necessidade crescente de uma produo cada vez mais volumosa de pe
as potencializaram o cenrio em que a reproduo (e no a produo) de
contedos e de conhecimento se opere sem que haja a preocupao com a
utilizao consciente da linguagem e de seus recursos argumentativos.
Uma das importantes crticas que se costuma fazer aos advogados na
prtica forense, alis, a redao de peties iniciais extremamente longas,
com diversas citaes de pertinncia duvidosa, que apenas repetem desne
cessariamente um mesmo contedo acessado pela internet e largamente re
produzido. No h, na maioria das peas produzidas, uma seleo apurada e
criteriosa de fontes que estejam a servio de uma proposta argumentativa.
Os recursos recortar/copiar e colar oferecidos pelo editor de
texto estimulam os estagirios de Direito a reproduzirem, em suas peas,
longos trechos de outras, sem a preocupao com a autenticidade e com as
peculiaridades do caso sobre o qual se debruam.
Chega-se situao absurda de muitos profissionais terem uma cole
tnea de modelos armazenada em seu computador - petio inicial sobre
descumprimento de contrato, sobre indenizao por danos morais, etc. que ser mecanicamente utilizada em qualquer outra situao.
Veja que a crtica aqui no se dirige proposta de usar o modelo
como metodologia de ensino para o acadmico de Direito. Esse procedi
mento se faz muitas vezes necessrio e, quase sempre, muito eficiente para
algum que ainda no possui nenhuma referncia visual para uma pea de
que somente ouviu falar e com a qual nunca travou qualquer contato.
Ressalte-se tambm que existem excelentes advogados, que utilizam
com propriedade a linguagem e que se recusam simples subsuno do
fato norma positivada. Com isso, desenvolvem de maneira brilhante suas
teses para o caso decidendo.
A questo aqui desenvolvida defende a concepo de que o modelo
deva apenas servir como referncia para outras produes autnomas em
que o contedo acumulado pelo aluno ser utilizado de maneira consciente.
Isso ajudar a entender que, para produzir uma petio inicial, necessrio
utilizar o contedo trabalhado em Direito Civil, em Introduo ao Direito,
em Argumentao Jurdica e em Processo C ivil, por exemplo.

Cap. I - TEORIA DA ARGUMENTAO: SEU CONTEXTO NO ESPAO E NO TEMPO

15

A cpia no far, certamente, com que consiga essa viso orgni


ca e interdisciplinar que a cincia jurdica exige de seus profissionais. Ao
contrrio, estimula a percepo fragmentada e estril do direito. Por essa
razo, que entendemos que no h motivao suficiente para a citao de
longos trechos de doutrina e de dezenas de fontes jurisprudenciais, salvo
sc se fizerem absolutamente necessrias sustentao que o prprio caso
concreto exige para a persuaso do magistrado.
Outro fator acadmico relevante a considerar a reduzida aprova
o dos Bacharis em Direito no Exame da Ordem. O crescente rigor das
bancas avaliadoras e a necessidade de frear o crecimento exponencial das
Instituies de Ensino Superior tm sido fator determinante para que as Fa
culdades de Direito no abram mo da qualidade de formao acadmica e
profissional de seus alunos.
Portanto, o paradoxo a que nos referimos anteriormente pode ser re
sumido da seguinte maneira: ao mesmo tempo em que a Argumentao
Jurdica ganhou o status de disciplina autnoma e indispensvel forma
o do acadmico de Direito, a modernidade impulsiona - por meio dos
recursos computacionais - o redator reproduo de um discurso pronto,
irrefletido e ineficiente do ponto de vista argumentativo.
Em que pese a aparente contradio, no h dvidas de que a ar
gumentao deixou de exercer papel secundrio e, hoje, funciona como
requisito fundamental de todo aquele que pretende obter sucesso nas lides
cm que atua. E ela um elemento diferencial entre os profissionais de quali
dade - altamente requisitados no mercado - e os que se limitam a sustentar
apenas teses de menor complexidade.
O
reconhecimento da importncia da argumentao para o Direito
no recente; j em 1958, Perelman e L. Olbrechts-Tyteca afirmavam na
introduo do Tratado da Argumentao que, durante sculos, a argumen
tao foi relegada a segundo plano, porque as decises judiciais no preci
savam de fundamentao. A atividade jurisdicional do magistrado consistia
na busca da deciso justa para cada caso a ele apresentado. Os critrios
que determinavam tal deciso eram quase sempre imprecisos e subjetivos;
muitas vezes se confundiam com valores morais, sem vinculao necessa
riamente jurdica.
No mesmo sentido, Vtor Gabriel10 assinala que, com o advento da
necessidade de fundamentao das decises judiciais, decorrente inclusive

111 RO D RGUEZ, Vtor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e l


gica informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 09.

16

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

da separao dos poderes e da possibilidade de mtuo controle entre


eles, passou-se a privilegiar mais intensamente a necessidade de constru
o do discurso, dos processos escritos e da racionalizao do processo de
construo do Direito .
No incio de 1970, Chaim Perelman inseriu um curso de Argumen
tao na Universidade de Bruxelas, onde lecionou. Essa proximidade his
trica talvez ainda nos dificulte perceber a relevncia fundamental que a
argumentao tem para a atividade jurisdicional de um Estado Democrti
co de Direito, mas o tempo continuar se encarregando de trazer os esclare
cimentos necessrios valorizao adequada da teoria da argumentao.

Captulo II
NARRAO E DESCRIO: TEXTOS A
SERVIO DA ARGUMENTAO
Em geral, classificam-se os textos, quanto tipologia, sob trs no
menclaturas: texto narrativo, texto descritivo e texto dissertativo.1
A primeira observao relevante a fazer que, apesar de a classifi
cao ser didaticamente til, raramente so produzidos textos puramente
narrativos, descritivos ou dissertativos. O que ocorre, na verdade, uma
classificao que considera a predominncia das caractersticas de um tipo
de produo textual em detrimento das demais, menos evidentes, mas no
menos importantes.
Na prtica redacional de todo texto, extremamente comum, por
exemplo, que uma narrativa seja permeada por trechos descritivos; certas
caractersticas descritas de uma cena, de um objeto ou de uma pessoa enri
quecem de detalhes, de forma inquestionvel, os fatos narrados e fornecem
material precioso para que essa narrativa possa ser valorada a partir dos
interesses de quem conta a histria.

Charaudeau (1983 e 1992) prope uma classificao distinta. O autor faz distino
entre tipos de textos e modos de organizao do discurso. Os primeiros, vistos como
um resultado, so o publicitrio, o noticioso, o didtico, o cientfico, o jurdico, etc.; os
segundos, encarados como um processo, so o descritivo, o narrativo, o argumentativo
e o enunciativo. Segundo ele, as duas noes no devem ser confundidas, pois, embora
haja, em alguns casos, certa relao entre tipo de texto e determinado modo de orga
nizao discursiva (vejam-se os editoriais e o modo argumentativo), cada tipo textual
pode organizar-se discursivamente por meio de qualquer um dos modos. E o que ocorre
com textos didticos, que se organizam de maneira tanto descritiva quanto argumentativa; ou com os textos de imprensa que, dependendo do gnero, privilegiam os modos
descritivo e narrativo, vindo o argumentativo somente como contraponto.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

18

Da mesma maneira, fundamentar um determinado ponto de vista exi


ge do argumentador, muitas vezes, que alguns fatos motivadores de sua
tese sejam narrados. A descrio de determinadas condutas pode igualmen
te colaborar para justificar a tese sustentada. A nica certeza, enfim, que
narrao, descrio e dissertao podem compor, juntas, um s texto e sua
separao s se justifica, no raro, por razes acadmicas.
Enquanto narrar consiste em evidenciar fatos experienciados e de
senvolvidos em um determinado tempo e espao, descrever caracteriza-se
por deitar sobre o mundo um olhar esttico localizando os elementos da
descrio e atribuindo-lhes qualidades que os singularizam. Apesar de se
oporem (narrao e descrio), so estritamente ligados, pois as aes so
mente tm sentido com relao s identidades e s qualificaes de seus
agentes. E mais, o modo descritivo no apenas completa o narrativo - ou o
dissertativo - mas d-lhes sentido.
Para que essa relao entre os textos fique mais clara, observe um
fragmento do relatrio de um Recurso Especial2 ao Superior Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro. Os nomes das partes foram alterados.
R ELA T R IO
O Exmo. Sr. Ministro Csar M arclio Rocha: Luiz Igncio da Costa
Filho, ora recorrido, ajuizou ao de indenizao por danos morais em
face do Flospital So Miguel, objetivando o recebimento de quantia
equivalente a 2.000 (dois m il) salrios mnimos, tendo em vista todo
o sofrimento experimentado pelo autor desde o incio do sofrimento de
seu filho, advindo da malsucedida cirurgia, que culminou na hemorra
gia interna, causadora da morte do menor (f. 05).
O M M. Juzo Monocrtico julgou parcialmente procedente o pedido ini
cial e condenou a r ao pagamento da importncia equivalente a 1.000
(hum mil) salrios mnimos poca do efetivo desembolso. Irresignados,
o Hospital So Miguel e a Associao So Miguel, instituio filantrpica
e sua mantenedora, apelaram ao Eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, o qual, por maioria, negou provimento ao apelo (...).

Sabe-se que o relatrio a parte da pea processual em que so nar


rados cronologicamente todos os fatos juridicamente importantes do caso
concreto em anlise. Isso quer dizer que esse texto deve ser puramente nar
rativo? J indicamos que a ideia de texto puro quanto tipologia textual
praticamente impossvel e que o mais comum a utilizao de um tipo de
2

Texto adaptado. Os nomes foram alterados por razes ticas.

Cap. II - NARRAO E DESCRIO: TEXTOS A SERVIO DA ARGUMENTAO

19

lexto para compor um outro, que c predominante. exatamente isso que


ocorre no fragmento anteriormente lido.
Observe que o trecho entre aspas, extrado do relatrio do Recurso
I special acima, dissertativo: tendo em vista todo o sofrimento expe
rimentado pelo autor desde o incio do sofrimento de seu filho, advindo
da malsucedida cirurgia, que culminou na hemorragia interna, causadora
da morte do menor . O ponto de vista sustentado, entretanto, mostra-se
extremamente necessrio narrao de uma pea em que o autor ajuza
uma ao objetivando receber indenizao por danos morais. Em outras
palavras, a motivao da indenizao pleiteada depende da valorao (tex
to argumentativo) de alguns acontecimentos narrados.
No s encontramos dificuldade em separar com clareza os trechos
narrativos, descritivos ou dissertativos do texto que compomos, como tam
bm desenvolvemos, com esforo, a redao de uma narrao imparcial,
sem sustentar - tenuamente que seja - uma opinio, ou enfatizar uma ca
racterstica descrita, por conceb-la mais relevante.
Na verdade, nada impede afirmar, por exemplo, que a descrio do
estado psicolgico de uma pessoa cujo filho morreu por conta de neglign
cia mdica seja o recurso utilizado para persuadir o interlocutor de que o
autor de uma ao faz jus indenizao. Essa interdependncia entre os
I ipos de texto pode ocorrer na produo dos textos jurdicos, como tambm
em qualquer outra produo escrita.
Garantido o entendimento de que no existe texto puro e que a
classificao dc alguns segmentos, honestamente, depender de critrios
muitas vezes subjetivos, passemos identificao das principais caracte
rsticas dos textos narrativo, descritivo e dissertativo.
Ressaltamos que nosso objetivo neste livro no esgotar o tema tipo
logia textual.; sequer pretendemos fazer uma exposio longa e complexa
sobre o tema, mas precisamos traar linhas gerais que caracterizem algumas
especificidades de cada tipo textual para que o profissional do Direito tenha
subsdios mnimos que colaborem na sua produo textual argumentativa.
Importante, tambm, que se adquira a compreenso de como a narrao e
a descrio fornecem elementos relevantes para que se defenda uma tese,
mediante o texto argumentativo.
Antes de passarmos contribuio dos textos narrativo e descritivo
produo da argumentao, nosso objeto principal de estudo, oferecemos
exemplos de textos em que predomina cada uma das tipologias tradicionais
(narrao, descrio e argumentao), a fim de facilitar a compreenso di
dtica pelo aluno.

20

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Exemplo de texto narrativo predominante:


A inicial, que foi recebida por despacho de 28 de abril de 1997, veio
acompanhada do inqurito policial instaurado na l.a Delegacia Policial.
Do caderno informativo constam, de relevantes, o auto de priso em fla
grante de f. 08 a 22, os boletins de vida pregressa de f. 43 a 45 e o relatrio
final de f. 131 a 134. Posteriormente vieram aos autos o laudo cadavrico
de f. 146 e seguintes, o laudo de exame de local e de veculo de f. 172 a
185, o exame em substncia combustvel de f. 186 a 191, o termo de resti
tuio de f. 247 e a continuao do laudo cadavrico, que est na f. 509.
O Ministrio Pblico requereu a priso preventiva dos indiciados. A
priso em flagrante foi relaxada, no configurada a hiptese de quase
flagrncia, por no ter havido perseguio, tendo sido os rus localiza
dos em virtude de diligncias policiais. [...]

Exemplo de texto descritivo predominante:


Um estudo da Nasa revelou que 2005 foi o ano mais quente desde que a
temperatura global comeou a ser medida, no fim do sculo X X .
A medio, feita por satlites e estaes meteorolgicas instaladas na terra
e no mar, mostrou que os termmetros apresentaram as maiores elevaes
nos poios e nas regies mais altas do Hemisfrio Norte, como o Alasca, a
Sibria e a Groelndia. O ano mais quente na Terra havia sido 1998, quando
o El Nino deixou um rastro de anomalias climticas no mundo inteiro.

Exemplo de texto argumentativo predominante:


O princpio do estado de inocncia ou, como preferem, da presuno de
inocncia, previsto na Constituio Federal de 1988 (art. 5., L V II), deter
mina, antes de a sentena condenatria transitar em julgado, a impossibi
lidade de se impor ao acusado de um crime qualquer medida de coao
pessoal ao seu direito de liberdade, que se revista de caracterstica de
execuo de pena. Proibe-se a denominada pena antecipada , exceo
s providncias de natureza cautelar (priso em flagrante, preventiva e
temporria). Nesse sentido: TJSP, HC n. 79.434 (Damsio de Jesus).

2.1. A C O N T R IB U I O
A R G U M EN T A O

DO

T EX T O

N A R R A T IV O

PA R A A

A narrao a modalidade de texto que se caracteriza pelo sequenciamento d&fatos ao longo do tempo. Trata-se, na verdade, de contar uma hist-

Cap. II - NARRAO E DESCRIO: TEXTOS A SERVIO DA ARGUMENTAO

i ia, com todos os seus eventos, por meio dc um narrador.3O primeiro passo
exatamente escolher se esse narrador participar ou no da histria contada,
(>useja, se a narrao ser em Iaou em 3apessoa.4Feito isso, o narrador contar
i mi dadofato que se passou em determinado tempo e lugar. Soma-se a isso que
s existe fato, s h ao, se praticada por determinados personagens.
Narrar , portanto, uma atividade posterior existncia de uma rea
lidade que se d, necessariamente, como passada (da ser adequada a utili
zao do verbo no pretrito para narrar os fatos em qualquer pea proces
sual). Alm disso, , ao mesmo tempo, uma atividade que tem a faculdade
dc fazer nascer, de todas as partes, um universo narrado que se apoia sobre
outra realidade, a qual s existe por meio desse universo.
Soma-se a isso que importante, para a produo de uma narrativa
clara, completa, que tambm sejam apresentadas as causas motivadoras
das aes dos personagens e as possveis consequncias geradas por esse
acontecimento. Todo esse conjunto de informaes indicar como a his
tria se desenrolou e far com que o leitor desse texto entenda com mais
clareza o que efetivamente aconteceu.
Assim sendo, os elementos do texto narrativo tradicional so os se
guintes:
fato - o que se vai narrar; os acontecimentos e as aes propria
mente ditos;
personagem - aquele ou aqueles que participaram da histria ou
observaram os fatos ocorridos;
lugar - onde se passa a histria;
tempo - quando o fato ocorreu;
enredo - a sequncia encadeada e articulada dos fatos que com
pem o contedo da histria;

Charaudeau diz que narrar no somente descrever uma srie de fatos ou aconte
cimentos. Para que essa atividade ocorra, necessrio um narrador (escritor, tes
temunha, advogado) que esteja munido de uma intencionalidade, isto , de uma
vontade de transmitir alguma coisa (uma certa representao da experincia do
mundo) a algum (auditrio particular ou universal), dentro de um contexto.
A respeito do uso da pessoa gramatical nas formas verbais do texto jurdico, recomenda-se a utilizao da terceira pessoa, marcada pela impessoalidade, porque
mesmo que a narrativa dos fatos esteja sendo feita pelo prprio titular do direito
subjetivo de ao - oportunidade em que exerce autonomamente a capacidade postulatria - deve esse narrador posicionar-se como parte e no como personagem.

22

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

causa - o motivo que determinou a ocorrncia;


consequncia ~ o que decorreu das aes praticadas;
modo - como ocorreram os eventos.
Imprescindvel esclarecer ao acadmico do Curso de Direito a relevn
cia do texto narrativo para a sustentao de uma tese jurdica. Vejamos, ento.
Sustentar teses , por certo, a atividade mais complexa no cotidiano
de qualquer profissional da rea jurdica. Os filmes hollywoodianos apre
sentam com frequncia o esteretipo do advogado audacioso que defende
com brilhantismo causas aparentemente perdidas. O espectador tende a se
sentir atrado pelas habilidades de um profissional que, contrariando todas
as expectativas, consegue convencer os outros do impossvel. So igual
mente sedutores a capacidade de dominar a arte oratria e os recursos mais
sutis da linguagem. E com base nesse modelo de atuao profissional que
muitos jovens escolhem a carreira que seguiro.
Assim mostrada no cinema a atividade profissional dos advogados,
o leigo deixa de dimensionar uma importante tarefa desse profissional, a
saber: antes de argumentar, deve-se narrar os fatos ocorridos no caso con
creto de maneira a contextualizar, para todos os envolvidos na atividade
jurisdicional, o que ocorreu no caso em anlise.
Entretanto, parece claro que nenhum juiz pode apreciar um pedido
sem conhecer os fatos que lhe servem de fundamento. Dessa forma, a nar
rao ganha status de maior relevncia, porque serve de requisito essencial
produo de uma argumentao eficiente.
Soma-se a isso que o princpio da igualdade processual das partes exi
ge que cada um tome cincia das informaes trazidas aos autos pela parte
adversa para que tenha condies de exercer em plenitude a sua defesa.
Por todas essas razes, a narrativa deve ser vista dentro da pea pro
cessual como parte fundamental da construo persuasiva do raciocnio.
Leia a seguir um fragmento dos fatos e fundamentos de uma petio
inicial5e observe nele as caractersticas do texto narrativo:
FATOS E FU N D A M EN T O S
A autora matriculou sua filha na Instituio de Ensino da r, em 1999,
para cursar o Jardim I. Desde ento, a jovem permanece estudando na

Adaptao de trecho de petio inicial redigida por Tas dc Jesus de Sousa Tavares.
Os nomes das partes foram alterados por razes ticas.

Cap. II - NARRAO E DESCRIO: TEXTOS A SERVIO DA ARGUMENTAO

23

mesma Instituio, onde cursa, atualmente com 7 anos, a I a srie do


Ensino Fundamental.
No incio do ano letivo de 2003, a escola contratou os servios dc uma
empresa particular especializada que ministra aulas de informtica e de
ingls para seus alunos nas dependncias da instituio, durante o hor
rio regular de aulas, conforme pargrafo primeiro da clusula quinta do
contrato de prestao de servios educacionais firmado entre a autora e
a r para o ano letivo de 2003.
Alegando que, no incio do segundo semestre de 2003, passou a haver
muita inadimplncia no pagamento das mensalidades, a Diretora da Insti
tuio, Neide Ana P. Ramos, e a Coordenadora Pedaggica, Raquel Lessa, passaram a adotar corno estratgia, meses depois, reiteradas visitas s
salas de aula para cobrar das crianas que avisassem a seus pais que as
aulas de informtica e de ingls seriam canceladas se a escola no conse
guisse honrar o pagamento das empresas terceirizadas contratadas.
Por vrias vezes, as filhas da autora chegaram sua casa dizendo que as
aulas seriam canceladas se os pais no efetuassem em dia o pagamento
das mensalidades, o que passou a preocupar a autora pelo comporta
mento inadequado de fazer comunicados, considerando que tal recurso
era dirigido a crianas de apenas quatro e sete anos, sem condies, por
tanto, de discernir se seus pais estavam entre os inadimplentes ou no.
Reitera-se que tais comunicados no foram feitos por circulares como
se espera de uma instituio de ensino, mas verbalmente para as crian
as que deveriam transmitir o recado para seus pais. A filha mais nova
da autora perguntou-Ihc por vrias vezes se no poderia mais assistir
s aulas, porque ela no havia pago a mensalidade, quando a autora
explicou filha de apenas quatro anos que a me havia pago sim a men
salidade do colgio (...).

Acompanhe a sequncia cronolgica dos principais eventos:

Aumentou a
inadimplncia
no pagamento
das
mensalidades

A autora
fez a 1a
matrcula da
sua filha na
escola
1999

2003/1 sem

2003/2 sem

A autora foi
impedida
de assistir
s
aulas
Meses despois (...)

O
elemento tempo talvez seja o que melhor caracterize a narrao. E
a sucesso de eventos no tempo que denuncia a existncia de um enredo a
ser contado. Uma srie de adjuntos adverbiais pode ser observada na nar
rao da pea inicial, tal como foi destacado em negrito.

24

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

A seguir, algumas das marcas temporais mais utilizadas na indicao


do tempo, segundo proposta de KOCH, Ingedore G. Villaa. Argumenta
o e linguagem. So Paulo: Cortez, 2000.
MARCAS TEMPORAIS UTILIZADAS NA NARRAO
Em relao ao
momento da fala

Em relao ao marco
temporal

Concomitncia

Agora
Hoje
Neste momento
Nesta altura

Ento
No mesmo dia

Anterioridade

H pouco
Ontem
Anteontem
H semanas
H meses
No ms passado
No ano passado

Na vspera
No dia anterior
No ms anterior
Um ano atrs
Uma semana antes
Um ms antes
Por vrias vezes

Posterioridade

Daqui a pouco
Logo
Amanh
Depois de amanh
Em dois meses
Duas semanas
No prximo dia

No dia seguinte
Uma semana depois
Um ano depois
Um dia depois
Da uma(s) hora(s)
Da um(ns) dia(s)

No apenas o texto narrativo contribui para a produo de uma boa


argumentao. O texto descritivo tambcm uma importante ferramenta
para a construo de textos em que se sustentam pontos de vista. Vamos a
essa questo.

2.2. A C O N T R IB U I O
A RG U M EN T A O

DO T E X T O D E S C R IT IV O

PA RA A

A descrio marcada pela enumerao de caractersticas de um ob


jeto, de um ambiente, de uma pessoa. A descrio realiza uma espcie de
recorte das imagens disponveis e enumera as caractersticas observadas
em um determinado momento e em pontos especficos.
Ademais, uma boa descrio de uma pessoa, por exemplo, deve levar
em conta, seno todos, pelo menos grande parte das caractersticas fsicas

Cap. II - NARRAO E DESCRIO: TEXTOS A SERVIO DA ARGUMENTAO

25

(altura, peso, cor da pele e dos cabelos, idade, traos do rosto, voz, modo
de sc vestir, etc. - descrio objetiva) e das caractersticas psicolgicas do
iiulivduo (personalidade, temperamento, carter, preferncias e aptides,
dentre outros - descrio subjetiva).
Diferente do que se pensa, essas caractersticas no so importantes
apenas para a redao de narrativas literrias, em que o autor gasta longas
pginas nessa tarefa. Tambm nas argumentaes e nas narrativas foren
ses, a descrio das caractersticas subjetivas das partes exerce importante
papel. A esse respeito, observe o art. 59 do CP, em que o legislador deter
minou orientaes para a fixao da pena:
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta so
cial, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequn
cias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, confoirne seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espcie de pena, se cabvel.

Veja que elementos como conduta social , personalidade do agenle e comportamento da vtima podem at ser depreendidos dos fatos
narrados em um relatrio, mas so principalmente verificveis por meio da
descrio de certas caractersticas do agente ou da vtima.
Outro exemplo de texto predominantemente descritivo apresentado
adiante:
Uma pessoa trafegava com sua moto em alta velocidade por uma ave
nida, a mais ou menos 100 km/h. Essa avenida fica dentro de um bairro
movimentado e cheio de sinais. O condutor estava drogado e totalmente
alcoolizado, sem qualquer condio de discernir e reagir a eventos que
ocorressem na pista.

Observe o carter esttico das informaes: no h uma linha do tempo


em que os fatos ocorrem sucessivamente, como na narrao. Mesmo havendo
referncia aos anos 1998 e 2005, o objetivo da reprter foi o de estabelecer
uma comparao qualitativa e no necessariamente um espao de tempo em
que fatos se desenvolvem. Soma-se a isso que o texto no rico em elementos
gramaticais que indiquem progresso temporal, como ocorre na narrao.

26

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

O
trecho tambm farto em expresses adjetivas que caracterizam e
qualificam o objeto do texto descritivo: o ano mais quente , os termme
tros apresentaram as maiores elevaes nos poios e regies mais altas do
Hemisfrio Norte, como o Alasca, a Sibria e a Groclndia .
Caractersticas semelhantes ocorrem no trecho a seguir em que as
partes so qualificadas em uma petio inicial.6
Simone da Rocha Silva, casada, gerente bancria, portadora da car
teira de identidade n 123.456.789-00 e inscrita no CPF/M F sob o n
444.777.123-77, domiciliada na Rua Mrio Costa, 180, casa 9, Madureira, Rio de Janeiro, C EP: 21.221-221, por seu advogado com procura
o infra-assinada, prope
. Ao de Reparao de Danos Morais, pelo rito sumrio,
Em face de Odaleia Melo, brasileira, solteira, autnoma, portadora da
carteira de identidade n 123.456.789-55, inscrita no CPF/M F sob o n
123.456.789-33, domiciliada na Rua Adolfo Luiz, 171, apto 200, Enge
nho de Dentro, Rio de Janeiro, C EP: 21.221-00, pelos motivos de fato e
de direito expostos a seguir.

Observe que, em ambos os casos ilustrados, a descrio feita - seja


no texto jornalstico, seja no texto jurdico - objetiva, pois enumera carac
tersticas concretamente observadas, sem que seja necessria a percepo
subjetiva dos sujeitos. No segundo exemplo, as caractersticas necessrias
qualificao das partes so objetivamente determinadas pelo Cdigo de
Processo Civil, no art. 282, inciso II. H situaes, tambm, em que a des
crio subjetiva servir de estratgia modalizadora7de grande importncia
para a argumentao do ponto de vista defendido.8
Suponha a hiptese em que esteja sendo apreciado um pedido de in
denizao por danos materiais, decorrentes de uma coliso de automveis.
A extenso dos danos provocados ser aferida pelo oramento mdio de
6
7

Adaptao de trecho de petio inicial redigida pela estagiria Tas de Jesus de


Sousa Tavares.
A modalizao consiste na atitude do falante com relao ao contedo objetivo de
sua fala. Um dos elementos discursivos mais empregados na dissertao argumentativa refere-se conveniente seleo lexical. De fato, em muitos casos, uma mes
ma realidade pode ser apresentada por vocbulos positivos, neutros ou negativos,
tal como ocorre em: sacrificar/matar/assassinar - compor/escrever/rabiscar.
Charaudeau diz o seguinte: enquanto argumentar consiste em levar em conta opera
es abstratas de ordem lgica, destinadas a explicar os laos de causalidade entre
fatos ou acontecimentos, descrever consiste em identificar os seres no mundo, classi
ficando-os, sem estabelecer necessariamente entre eles uma relao de causalidade.

Cap. II - NARRAO E DESCRIO: TEXTOS A SERVIO DA ARGUMENTAO

27

oficinas mecnicas que realizam reparos dessa natureza. Mas o que confere
credibilidade ao oramento juntado aos autos do processo? Certamente,
poderia ajudar nessa tarefa a descrio minuciosa dos estragos na lataria do
automvel, causados pela coliso, que serviria de fundamento, na exposi
o da narrativa dos fatos, ao pedido do polo ativo. Ajuntada de fotografias
lambm seria providncia desejvel.
Veja a seguir um caso publicado no JB,9 em que se discute a ocor
rncia de superfaturamento no contrato para locao de um prcdio pela
l undao Nacional de Sade (Funasa). Leia a reportagem:
M P ACUSA ESTEVO DE SUPERFATURAR
B R A S L IA . O Ministrio Pblico Federal aponta indcios de superfatu
ramento no contrato para locao de um prdio no centro de Braslia fir
mado, sem concorrncia pblica, entre a Fundao Nacional de Sade
(Funasa) e a Fundao Ablio Construes e Projetos, que pertence ao
ex-senador Luiz Carvalho. Responsvel pela investigao, o procurador
da Repblica Luiz Fernando de Souza disse que o aluguel de R$ 170
mil, acordado entre a Funasa e a Fundao Ablio, com base em avalia
o da Caixa Econmica Federal, est acima dos preos de mercado.
Para Luiz Carvalho, o valor do aluguel no poderia ultrapassar R$ 120
mil. O valor do imvel foi avaliado pela Caixa Econmica (...) .
O prdio alugado tem o nome do pai de Luiz Carvalho, Lino Carvalho
Pinto, e pertence ao grupo JK S.A., cujos donos so o ex-senador e a
Fundao Ablio. Na semana passada, depois que as denncias foram
divulgadas, o ex-senador disse que comprou a Fundao Ablio.
Luiz Francisco tambm estranhou o fato dc a Funasa ter alugado um prdio
menor do que o exigido previamente. No edital que divulgou, a Funasa
pedia um imvel com rea til mnima de oito mil metros quadrados para
escritrios. Segundo a documentao do contrato, o edifcio tem 17.160
metros quadrados, mas apenas 7.272,82 metros quadrados so destinados a
escritrios. Essa exigncia publicada vincula a administrao e serve uni
camente para afastar outras possveis empresas , afirmou o procurador, em
carta enviada ontem ao presidente da Funasa, Maurcio Ribeiro Marcos.

Observe como a descrio do imvel e de seu contrato de locao


de grande relevncia para a apreciao da questo jurdica discutida. Por
esse motivo, na narrao dos fatos da pea acusatria dever o M P descre
ver tais caractersticas como fundamento jurdico de sua acusao.

"

Publicao de quinta-feira, 12 de julho de 2012. Consultado em <http://jbonIine.terra.com.br/jb/papel/brasi1/2012/07/1 l/jorbra20010711014.html>. Acesso em: 11 ago.
2012. Texto adaptado para preservar os envolvidos.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

28

Da mesma maneira, vrios outros exemplos podem ser encontrados


nas mais variadas peas processuais.

2.3. O T E X T O D 1 SSER T A T IV O
A dissertao est presente no cotidiano de todas as pessoas que, a
todo o momento, precisam sustentar opinies, posicionarem-se em relao
aos acontecimentos que ocorrem sua volta.
A tradicional classificao do texto dissertativo costuma apresentar
uma proposta bipartida: distingue-se a dissertao expositiva da disserta

o argumentativa.
Dissertao expositiva a maneira como a maior parte dos autores de
signa a dissertao em que se expressam ideias sobre determinado tema, sem
a preocupao, porm, de persuadir o auditrio acerca da tese defendida.
Nesse tipo de texto, no se faz necessrio profundo conhecimento a
respeito da questo abordada, pois no necessrio posicionar-se diante da
problemtica investigada. O objetivo passar um conjunto de informaes
relevantes que possam contribuir com o esclarecimento do auditrio acerca
de um assunto especfico, para que ele o conhea melhor.

Dissertao argumentativa aquela que implica defesa de uma tese,


com a finalidade de tentar persuadir algum de que este o ponto de vista
mais adequado a adotar em determinada circunstncia. importante sele
cionar um conjunto consistente de fatos (provas ou indcios) por meio dos
quais se pretende demonstrar a superioridade da tese defendida.
Dessa forma, a dissertao argumentativa, em que predomina a fun
o conativa ou apelativa da linguagem, tem por objetivo sustentar a supe
rioridade de uma tese em detrimento de outra; seu discurso extremamente
carregado de ideologias. A dissertao expositiva, por outro lado, no pre
tende convencer o interlocutor a respeito de coisa alguma: um discurso
neutro, apenas expondo informaes a respeito de um dado assunto.
Essa postura de distinguir dois tipos de dissertao tem sido muito
criticada em estudos recentes, porquanto se acredite que a neutralidade na
construo de um discurso seja impossvel. Assinala Ingedore Koch10que
o discurso que se pretende neutro, ingnuo, ao assim se colocar, j tomou
uma posio em detrimento de vrias outras possveis estratgias de cons10

KOCH, Ingedore G. Villaa. Argumentao e linguagem. 2. ed. So Paulo: Cortez,


1987, p. 09.

Cap. II - NARRAO E DESCRIO: TEXTOS A SERVIO DA ARGUMENTAO

liiio de seu contedo. Em outras palavras, a dissertao que se pretende


meramente expositiva tambm contm uma ideologia.
Ademais, a prpria seleo de informaes que poderiam ser imporl antes para a dissertativa expositiva j caracteriza certas escolhas, dentro
de uma hierarquia abstrata de valores, que aquele que escreve tem de fazer.
I )n mesma maneira, a ordem em que os fatos sero apresentados na expo
sio outro fator que determina ser impossvel fazer uma exposio neuira sobre determinado tema. No h, portanto, como produzir um discurso
verdadeiramente neutro.
O modo dissertativo-argumentativo, efetivamente, se configura quan
do existe a defesa de uma tese. O texto argumentativo, particularmente,
apresenta:
a) uma proposta sobre o mundo que provoque um questionamento
quanto sua legitimidade;
b) um sujeito que se engaje com relao a esse questionamento e de
senvolva um raciocnio para tentar estabelecer uma verdade (que
seja prpria ou universal, que se trate de uma simples aceitabilida
de ou de uma legitimidade) sobre essa proposta;
c) um outro sujeito que, relacionado mesma proposta, questionamen
to e verdade, constitua-se no alvo da argumentao (pessoa a que se
dirige o sujeito arguinentador).
Ainda que a distino entre as duas propostas de dissertao seja til
apenas do ponto de vista didtico, observe-se que, no Direito, desenvol
vem-se textos dissertativos muito mais elaborados que em algumas outras
reas profissionais, por conta da prpria natureza da atividade.
Para que o recm-iniciado na prtica argumentativa se sinta habilitado
a produzir textos to complexos, assinala Toledo," so necessrios alguns
requisitos: certo amadurecimento no assunto sobre o qual discorrer, co
nhecimento da matria, raciocnio lgico e dialtico, capacidade de anlise
e sntese, domnio da norma culta e conhecimento terico-refiexivo consis
tente que d bases slidas para o desenvolvimento de um bom texto.
Pela complexidade inerente argumentao jurdica, o profissional
do Direito precisa, alm dos requisitos j destacados, desenvolver as se
guintes habilidades: adquirir um repertrio vasto; dominar tipos diferentes
"

TOLEDO, Marleine Paula Marcondes e Ferreira de; N A D LSK IS, Hndricas. Co


municao Jurdica. 4. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 2002.

30

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

de argumentos e de estratgias argumentativas; avaliar a aceitabilidade do


auditrio perante os seus argumentos e as suas estratgias argumentativas;
operar juzos e reflexes complexas, por meio dos quais se deseja encami
nhar o raciocnio do aLiditrio.
Quanto ao contedo terico desenvolvido por autores consagrados
acerca da argumentao, ressaltamos, inicialmente, que extremamente
vasto, mas ainda assim trataremos adiante das questes que nos pareceram
mais importantes.

Captulo III
ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A
ARGUMENTAO
No que diz respeito relao do tratado da argumentao com os au
tores gregos e latinos, Perelman destaca em sua obra algumas motivaes
a seguir expostas.
U . A A R G U M E N T A O E A R E T R IC A C L S S IC A
Os lgicos e filsofos modernos no tratavam a argumentao como
cincia autnoma, relegando-a, simplesmente, ao estudo da arte de persua
dir e convencer como a tcnica da deliberao e da discusso. Destaca-se,
aqui, Aristteles, com as provas que chama de dialticas, cuja utilizao
mostra na Retrica. Da, alis, a denominao Nova Retrica proposta
perelmaniana.
Outra razo, mais importante, entretanto, conduziu-o: a forma com
que a Antiguidade se ocupou da dialtica e da retrica. O raciocnio dia
ltico considerado paralelo ao raciocnio analtico, mas trata do veross
mil em vez de lidar com proposies necessrias. Alm disso, a ideia de
adeso e de espritos a quem se dirige um discurso essencial a todas as
teorias antigas da retrica. A aproximao do autor em relao retrica
visa a enfatizar que em funo de uni auditrio que qualquer argumento
se desenvolve.
Vale destacar, ainda, que, em alguns aspectos, o Tratado de Argu
mentao, de Perelman, ultrapassa os limites da retrica antiga, ao mesmo
tempo em que deixa outros de lado.
Um dos aspectos destacados se refere distino de metas entre a re
trica antiga e a nova retrica. Enquanto aquela valorizava a argumentao
oral, esta d nfase aos textos escritos. A preocupao de Perelman (e aqui

32

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

ele se espelha em Aristteles) compreender o mecanismo do pensamento


e estudar a estrutura da argumentao. Alm disso, enfatiza que a discus
so com um nico interlocutor ou mesmo a deliberao ntima dependem
igualmente de uma teoria geral da argumentao. Em tal aspecto, foi alm
dos limites da retrica antiga.
Perelman e L. Olbrechts-Tyteca, em seu Tratado da Argumentao ,
vinculado tradio da retrica e da dialtica gregas, definem argumenta
o como o ato de provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que
se apresentam ao seu assentimento.
Charaudeau (1992), em sua Grammaire du Sens et de I Expression, diz
que argumentao uma atividade discursiva que, encarada do ponto do vista
do sujeito argumentador, participa de uma dupla busca: 1.) uma busca de ra
cionalidade que tende a um ideal de verdade quanto explicao de fenmenos
do universo; 2.) uma busca de influncia que tende a um ideal de persuaso, o
qual consiste em fazer dividir com outro (interlocutor ou destinatrio) um certo
universo do discurso, a ponto de lev-lo a ter as mesmas propostas.
A primeira, pelo fato de nenhum sujeito ser ingnuo, torna-se uma
busca do verossmil, de um verossmil que depende das representaes socioculturais divididas pelos membros de um dado grupo em nome da ex
perincia ou do conhecimento. A segunda um pouco ambgua, na medida
em que se apresenta como fazendo parte de um processo racional e lgico,
quando a diviso da prpria convico com o outro pode ser obtida por
meios diferentes daquele do raciocnio, por intermdio, por exemplo, da
seduo, que tambm se vale de outros modos de organizao do discurso
(Descritivo e Narrativo).
Enfim, seja considerando o fenmeno do ponto de vista da busca de
adeso, seja considerando do ponto de vista da busca do verossmil e da
influncia que tende a um ideal de persuaso, seja, ainda, levando em conta
ambas as vises, sua importncia para o estudo da argumentao inegvel.

3.2. A S N O ES D E A U D IT R IO , P O L IF O N IA E
IN T E R T E X T U A L ID A D E
Outro ponto importante da proposta de Perelman a noo de audit
rio. Segundo o autor, para que uma argumentao se desenvolva, preciso
que aqueles a quem ela se destina lhe prestem ateno. Por seu turno, para
isso ocorrer, indispensvel prender o interesse do pblico, condio fun
damental para o andamento de qualquer argumentao.

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

33

Destaque-se que tal pblico, cuja adeso argumentao visa a obter,


constitui, portanto, o que Perelman chama de auditrio. No nvel da ret
rica, ele define auditrio como o conjunto de pessoas que o orador quer
influenciar com sua argumentao.
Por outro lado, como o importante na argumentao no saber o que
o prprio orador considera verdadeiro ou probatrio, mas qual o parecer
daqueles a quem ela se dirige, ele registra e trabalha com duas espcies de
auditrio: o universal e o particular
O auditrio universal constitudo pela humanidade inteira ou, pelo
menos, por todos os homens adultos e normais. O particular divide-se em
dois tipos: o formado, no dilogo, somente pelo interlocutor a quem se
dirige; o constitudo pelo prprio sujeito, quando ele delibera ou apresenta
as razoes de seus atos. Opondo-se a argumentao demonstrao, o dis
curso argumentativo destina-se a auditrios particulares, embora vise com
IVequncia ao universal.
Insta salientar, neste ponto, a noo de polifonia. Esse conceito possi
bilita a expresso e a percepo de vozes simblicas, no interior dos enun
ciados que representam as artes do dizer e as diferentes possibilidades do
sentir, por meio de smbolos e mitos.
O conceito de polifonia, noo elaborada por Ducrot em 1983, signi
fica a incorporao ao discurso do locutor de asseres emitidas por tercei
ros, sejam eles seus interlocutores, a opinio pblica, ou outras fontes. Esse
aspecto retomado por Angelim, em 1996, que assinala ser a polifonia um
recurso de persuaso, no processo argumentativo.
A autora citada presta importante esclarecimento ao estabelecer a di
ferena entre polifonia e intertextualidade. Segundo seu ponto de vista,
a polifonia implica o reportar de falas alheias, como recurso e reforo
linha argumentativa, ao passo que intertextualidade decorre de repetio
de falas de outros emissores, com quaisquer outras intenes. A polifonia
definida como a incorporao que o locutor faz ao seu discurso de asser
es atribudas a outros enunciadores ou personagens discursivos - ao(s)
interlocutor(es), ou opinio pblica em geral (Koch, 1996, p. 142).
Entende-se que a polifonia um fato constante no discurso, que ofe
rece ao locutor a possibilidade de tirar consequncias de uma assero,
cuja responsabilidade no assume diretamente, pois a atribui a enunciador
estranho. A condio para que haja polifonia , portanto, que o locutor seja
diferente do enunciador: o locutor faz com que outro personagem diga algo
no interior do seu prprio discurso.

34

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Koch (1996, p. 149) afirma que a autoridade polifnica constitui o


prprio fundamento do encadeamento discursivo. Nesse caso, o locutor
introduz no seu discurso uma voz responsvel pela assero de uma deter
minada informao. Com isso, essa assero apenas representada e sobre
ela encadeia uma segunda, relativa a outra proposio, como faria sobre a
prpria proposio, considerada como verdade.
Conforme o estudo da autora referida, na argumentao, o recurso
autoridade polifnica permite ao locutor:
a) no se portar de modo ditatorial (discurso autoritrio);
b) prever os argumentos possveis do adversrio e reconhecer-lhes
certa validade, incorporando-os ao prprio discurso (argumento de
oposio);
c) dotar o seu discurso de maior poder de persuaso, desarmando o
seu adversrio; porque no pode ser contestado; porque permite
antecipar-se a ele, introduzindo no prprio discurso os argumentos
possveis.
E interessante salientar que, segundo Ducrot (1984), por meio da iro
nia, procuramos mostrar a falsidade de uma tese, utilizando em seu favor
argumentos absurdos, atribudos aos defensores dessa tese, de tal modo
que o absurdo de suas palavras possa fazer parecer o absurdo da tese. As
posies de ambos mostram ser bem plausvel tratar a ironia como um
fenmeno polifnico, visto que ela pode ser considerada como recurso lin
gustico que possibilita ao locutor sugerir, pelo contexto ou pela entoao,
o contrrio do que o enunciado parece exprimir.

3.3. A A R G U M E N T A O E O P R O C E S S O D E PR O D U O D E
T E X T O S JU R D IC O S
Argumentar, como j foi destacado anteriormente, exige que se de
senvolvam vrias competncias, dentre elas, que se adote uma postura cr
tica perante o texto lido e o texto que se pretende redigir.
Esse enfoque ao processo comunicativo e expressivo permite que
se problematize a aprendizagem da leitura e da escrita. Segundo Osakabe
(1979):
Aprender a ler e escrever no corresponde simplesmente aquisio de
um novo cdigo ou muito menos ao simples desenvolvimento de um

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

35

tipo de percepo atravs do acrscimo de uma nova habilidade. Apren


der a ler , tambm, ter acesso a um mundo distinto daquele em que a
oralidade se instala e organiza: o mundo da escrita.

De acordo com esse autor, a produo escrita deve permitir ao argumentador reconhecer sua identidade, seu lugar social, as tenses simblicas
e imaginrias que animam o contexto em que se insere a questo discutida,
sempre questionando e compreendendo as vozes dos seus sentidos, no real
em que a prpria argumentao se insere.
Osakabe destaca ainda a importncia da leitura como instrumento de
reforo ao poder argumentativo, e, portanto, de desenvolvimento do potencial
de expresso escrita, que algumas pessoas definem como bem escrever.
Na ao discursiva, a coeso e a coerncia so elementos de gran
de importncia, porque aquela estabelece relaes de sentido, conectando,
na superfcie do texto, as palavras, as sentenas e os pargrafos; esta diz
respeito possibilidade de um texto fazer sentido para os usurios, encontra-se no nvel profundo do texto. Sendo assim, fica demonstrado que o
argumentador dever trabalhar o planejamento e execuo de seu texto em
funo desses aspectos.
Esse pensamento encontra respaldo em Perelmann & Olbrechts-Tyteca
(1996), precursores de uma teoria da argumentao, em que se apoiam
muitos estudiosos do discurso na atualidade. O trabalho desses autores
baseia-se na retrica greco-latina, mas ultrapassou os seus limites, ao de
li nir como argumentativa toda a atividade discursiva, oral ou escrita, com
finalidade persuasiva. A Retrica Clssica, que era considerada uma arte
oratria, restringia-se ao discurso oral, proferido diante de uma multido,
com objetivos persuasivos.
Numa breve retrospectiva histrica, destacamos que Aristteles (384322 a.C.) tem grande importncia para o estudo da teoria da argumentao,
pois abordou temas que deram origem a duas vertentes dessa teoria: nos
Tpicos (1967), ele tratou do assunto sob o ngulo do raciocnio, isto , do
ponto de vista lgico. Na Retrica (1967), ele se concentrou em aspectos
relativos persuaso do auditrio, privilegiando fatores sociais.
J na Idade Moderna, com Descartes (1946) e a busca da verdade
objetiva, a retrica perdeu espao, no mbito do discurso cientfico. Nesse
perodo, ficou vinculada predominantemente ao estilo literrio, sendo con
siderada como ornamento. A argumentao, por sua vez, assumiu carter
de demonstrao, pois a proposta cartesiana buscava demonstrar racional
mente o carter universal das coisas.

36

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Identificamos novos rumos no estudo da argumentao apenas na se


gunda metade do sculo X X , com o desenvolvimento da Psicologia Cogni
tiva, das Teorias da Enunciao e da Pragmtica. Na sequncia desta seo,
apresentamos as contribuies de alguns estudiosos das questes referentes
argumentao, tendo em vista obter suporte terico para esta obra.
Como j registrado anteriormente, Perelman & Olbrechts-Tyteca
(1996) ultrapassaram os limites da Retrica Clssica, ao definir como argumentativa toda atividade discursiva, oral ou escrita, com finalidade per
suasiva.
Seu trabalho auxilia-nos a repensar o paradigma clssico de estudo
das cincias humanas e sociais, particularmente no que se refere aos seus
fundamentos, calcados na lgica matemtica, de fundo demonstrativo. Pe
relman prope que se substitua o citado paradigma por um novo tipo de
lgica, embasado no que designa como o processo de argumentao.
Na perspectiva de Perelman, o conhecimento possui uma dimenso dia
ltica e, por meio da teoria da argumentao, toma-se possvel ao estudioso
no apenas lanar mo da razo (como fazem os formal istas), mas tambm
utiliz-la para obter a adeso das demais pessoas para determinada tese.
Decorre da que a prtica da argumentao no um exerccio es
peculativo, nem se confunde com a simples descrio de um objeto ou a
narrao de um acontecimento; um encaminhamento pelo qual uma pes
soa visa a exercer influncia sobre outra. Para atingir esse objetivo, o co
nhecimento no suficiente, necessrio saber valoriz-lo e faz-lo aceito
pelo interlocutor, seja ele uma pessoa, ou um grupo, isto , o auditrio, que
possui inteligncia e vontade prpria.
Alm disso, a prtica argumentativa envolve o raciocnio e a lgica,
j que o argumentador deve elaborar provas para defender sua tese. Enfim,
argumentar, na realidade, implica a tentativa de convencer o auditrio,
luz de um raciocnio coerente e consciente, mediante a apresentao de
razes em face da compatibilidade das provas com as demonstraes.
Entende-se, ento, que em funo da influncia que se deseja exer
cer sobre um auditrio que se desenvolve toda uma argumentao. Nessa
linha de pensamento, verificamos que o sentido de um enunciado compor
ta, como elemento constitutivo, essa forma de influncia a qual denomina
mos fora argumentativa.
Desse modo, a lngua, ao mesmo tempo em que contribui primeira
mente para determinar o sentido dos enunciados, um dos lugares privile
giados em que a argumentao elaborada.

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

37

Tais enunciados obedecem a uma orientao argumentativa, quando


seu contedo visa a fazer admitir outros enunciados.
Importa destacar a avaliao de Koch (1996) a respeito da argumen
tao como o ato mais importante da linguagem, que busca a persuaso e
procura atingir a adeso e a vontade do interlocutor. Acrescenta relevantes
aspectos para a anlise da argumentao, quando esclarece que a lingua
gem uma forma de ao, dotada de intencionalidade, o que implica, si
multaneamente, a caracterstica de ser veculo de ideologia, que se expres
sa mediante a argumentao.
Vai (1994) auxilia na anlise desse fenmeno, ao dizer que a ideo
logia dominante quer fazer crer que h sempre um jeito certo de fazer as
coisas, um jeito certo de enxergar e interpretar a realidade, um jeito certo
de pensar.
A compreenso desse aspecto torna-se mais evidente, considerandose o posicionamento de Benveniste (1966), ao afirmar que o sujeito se
apropria da linguagem num momento individual; todavia, ele o faz sob
determinadas condies sociais, culturais e ideolgicas. Focalizando-se a
questo do discurso sob esse ngulo, podemos dizer que, pela considerao
fundamental das condies de produo na Anlise do Discurso, no o
sujeito (argumentador) que se apropria da linguagem. O que existe uma
forma social de apropriao da linguagem em que est refletida a iluso do
sujeito, isto , sua interpelao feita pela ideologia. E nesse jogo do lugar
social e dos sentidos estabelecidos que est representada a determinao
histrico-social do discurso.
Orlandi (1996) menciona que, de forma geral, podemos dizer que o
argumentador no um sujeito-em-si, mas tal como existe socialmente. A
apropriao da linguagem um ato social. Com respeito relao entre a
formao discursiva e a formao ideolgica, resta-nos especificar que a
interao entre argumentador e auditrio est marcada por essa relao.
Isso porque o lugar que os interlocutores ocupam numa formao social
e na sua relao com a ideologia constitutivo de seu discurso, isto , d
substncia quilo que este significa.
Assim, a relao entre argumentador e auditrio pode variar, desde
a maior harmonia at a maior incompatibilidade ideolgica, o que vai in
terferir na compreenso do texto, uma vez que, como vimos, a leitura
produzida socialmente. Cabe lembrar que esse processo est marcado no e
pelo funcionamento discursivo. Plato & Fiorin (1996) so coerentes com
os pontos de vista citados, pois apresentam o discurso como resultado de

38

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

criao ideolgica coletiva: a voz de seu produtor se manifesta ao lado de


um coro de outras vozes, que j trataram do mesmo tema e com as quais se
pe em acordo ou desacordo.
Diante do exposto nesta seo, podemos inferir que, no discurso, h
grande engajamento daquele que argumenta. Conforme a anlise de Pinto
(1996), esse vnculo explicitado por meio de algumas marcas formais,
entre as quais podemos destacar:
Status da mensagem, que corresponde ao papel exercido pelo EU
no discurso.
Sujeitos enunciadores (argumentador) e receptores (auditrio). Entenda-se como sujeito algum que se apropria de uma linguagem consti
tuda socialmente e que est mergulhado no social que o envolve. Par
tindo desse pressuposto, a pesquisadora citada acrescenta que o sujeito
preso contradio que o constitui. Charaudeau (1992) refere-se ao
sujeito argumentador, que no o produtor emprico de todas as falas
do discurso; ele o responsvel por uma estrutura argumentativa.
Marcas formais do EU , que estabelecem os elos coesivos de primei
ra pessoa e mostram o grau do engajamento do EU ao discurso.
Momento e lugar da enunciao, que se referem s condies con
junturais, mais precisamente ao momento e ao lugar social em que
ocorre o ato da emisso do discurso.
Modalizadores, que so todos os elementos lingusticos, diretamen
te ligados ao evento da produo do enunciado e que funcionam
como indicadores das intenes, sentimentos e atitudes do locutor
com relao ao seu discurso.
Encontramos, tambm, na contribuio de Pinto (1996), referncia s
seguintes formas de abordagem do discurso: a situacional, a lexicolgica,

a pragmtica, a enunciativa e a textual.


Abordagem situacional: leva em conta elementos pertinentes situa
o, identificados por perguntas que podem ser aparentemente banais ,
como: quem fala? Onde? Quando? De qu? Como? Para qu?
Abordagem pragmtica: procura descrever as unidades mnimas de
comunicao e as intenes de comunicao dos participantes, atos de fala
e valores ilocutrios dos enunciados.
Abordagem enunciativa: estuda os traos que caracterizam a enun
ciao; ou seja, o ato de produo do enunciado, presente no discurso.

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

39

( 'omo operaes enunciativas caractersticas, destacam-se os enunciadores


(marcas pessoais); a retomada do referencial, do lugar e do momento da
enunciao (emprego de diticos, tempos verbais, indicadores espao-temporais); as relaes que os enunciadores estabelecem com seus enunciados
(tematizao, modalidades) e as relaes que os enunciadores estabelecem
entre eles (modalidades, marcas pessoais) (Orlandi, 1988).

Abordagem textual: visa a descrever os modelos textuais, que refleicm a competncia lingustica e os modelos discursivos que mostram a
eompetncia discursiva. O texto definido como qualquer unidade discur
siva (Orlandi, 1988).
Abordagem lexicolgica: considera o campo lexical de um corpus
como uma srie de termos ligados a uma mesma realidade ou a um mesmo
conceito. Aponta a seleo lexical como a responsvel pelas oposies, os
jogos de palavras, as metforas, o paralelismo rtmico, entre outras. Nessa
abordagem, ressalte-se a existncia de palavras que, colocadas estrategica
mente no texto, trazem consigo uma carga poderosa de implcitos (Orlandi,
1994).
Ainda tentando buscar subsdios compreenso do processo argumentativo, cabe mencionar que, segundo Angelim (1996), h diferentes
tipos de argumentao:
a) argumentao simples - quando se apresentam provas naturais,
verdades comprovadas, ou exemplos de conhecimento apriorstico
geral, para fundamentar a tese.
b) argumentao ad hominem - quando o emissor se dirige a interlo
cutor especfico, para refutar-lhe o ponto de vista.
c) argumentao disjuntiva - quando se levantam diferentes hipteses
explicativas do fenmeno, para, ao final, selecionar uma e buscar
comprov-la, por meio de procedimentos similares aos da argu
mentao simples.
d) argumentao mediante dilema - quando se estabelecem duas hip
teses nicas, para provar que a soluo relativa, pois depende do
ponto de vista do emissor que a defende.
e) argumentao pelos contrrios - quando se refuta uma tese, pro
vando que os fatos a contradizem.
) argumentao pelo absurdo - quando a defesa da tese ocorre pela via
indireta, iniciando-se pela tentativa de provar a falsidade de contradi
o da tese, para fundamentar os argumentos favorveis a ela.

40

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Mendona (1997) refere-se a duas tcnicas bsicas de estruturao


dos argumentos, para convencer um auditrio: a associao de ideias e a
dissociao de ideias. No primeiro caso, menciona que os processos po
dem ser agrupados em trs classes principais: a dos argumentos quase l
gicos, dos argumentos fundados na estrutura do real e dos argumentos que
fundam a estrutura do real. Ao abordar a dissociao de ideias, o autor
referido (Mendona, 1997) afirma que esta ocorre quando se pretende dar
uma nova abordagem a um determinado fato, tomando-se em considerao
as suas dimenses real e abstrata .
Com relao aos constituintes de um texto, inegvel a contribuio de
Charaudeau (1992), ao esclarecer que o texto argumentativo composto dos
seguintes elementos: proposta, proposio epersuaso. Todavia, nos casos em
que a argumentao predominantemente justificativa, segundo Pinto (1996),
citando Mirabail (1994), a proposta pode coincidir com a proposio.
Outro ponto a assinalar, tomando como referncia as contribuies
de Ducrot (1984), que a argumentao no pode ser entendida na pers
pectiva da transparncia imediata, nem da viso lgico-matemtica. Isso
porque, na argumentao, h um lugar destacado para o implcito; para o
no dito, que tambm comunica. Entre outros aspectos interessantssimos,
esse pesquisador estudou particularmente o papel do pressuposto, fenme
no lingustico que ele considera como ato de fala.
Importa ainda compreender a distino entre pressuposto e subenten
dido. O subentendido est situado num segundo nvel de interpretao ao
qual o destinatrio tem acesso. E o caso da litote ou da ironia, que aceitam
duplo sentido. O pressuposto, por sua vez, parte integrante do enunciado;
considerado como algo previamente estabelecido, mesmo sem ser for
mulado explicitamente. Por isso, o destinatrio no encontra espao para
coloc-lo em questo.
Para esclarecer tal ponto de vista, podemos citar o exemplo Pedro
parou de fumar, que expressa, alm do que dito verbalmente, o pressu
posto de que Pedro fumava. Esse exemplo leva-nos inferncia de que, no
uso cotidiano da lngua, existem mecanismos os quais, embora no expli
citados formalmente, so pressupostos, na interao entre os sujeitos do
discurso. Eles so verdadeiros atos de fala, na medida em que permitem ao
destinatrio chegar concluso pretendida pelo emissor.
Pela anlise semiolingustica do discurso, o ato de linguagem deve ser
concebido como o resultado de uma relao do implcito com o explcito en
tre dois processos: um de produo e outro de interpretao. Nesse contexto,
situa-se a argumentao como um dos modos de organizao do discurso.

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

41

Na mesma linha de raciocnio, Patrick Charaudeau (1992) trata do

"dispositivo argumentativo de um texto e aborda a tese e a(s) prova(s) pre


sentes numa argumentao. Ele esclarece que, nesse dispositivo, h trs ponlos importantes: o Propsito - em que se explicita um ponto de vista enun
ciativo, do sujeito falante ou de outrem; a Proposio - por meio da qual o
mijeito argumentador se coloca (contra ou a favor) em relao ao Propsito;
e a Persuaso - em que se enquadram as diversas funes das proposies,
destacveis no texto, dentro do quadro de raciocnio persuasivo .
Segundo Charaudeau (1983), a proposio coloca em causa a valida
de da proposta; ou seja: ela depende da tomada de posio do argumenta
dor em relao proposta, o que fundamental para a definio do cami
nho a seguir, no desenvolvimento da argumentao. Em outras palavras:
.u>colocar em causa a proposta, o argumentador pode mostrar-se favorvel
ou desfavorvel a ela, ou ainda no apresentar uma tomada de posio.
A proposio , segundo a formulao de Charaudeau, corresponde ao que
Mirabail (1994), citado por Pinto (1996), denominou ideia de tomada de
posio ou ao que Perelman & Olbrechts-Tyteca (1996) designaram como
tese. A proposio pode ser secundria ou principal, de acordo com seu
j.',rau de importncia no universo textual.
Acrescenta-se que, perante uma proposio, o sujeito argumentador
adota atitudes, tais como a refutao, a justificao e a ponderao e a
eontra-argumentao, orientadas de um quadro de raciocnio e manifesta
das no texto argumentao.
Nessa linha de pensamento, lembramos ainda que para expressarse o sujeito utiliza procedimentos argumentativos, de natureza semntica,
discursiva e de composio. Os primeiros esto relacionados ao valor dos
argumentos; os seguintes recorrem a categorias lingusticas para produzir
eleitos discursivos e os ltimos contribuem para o conjunto de argumenta
o. Tendo em vista que o propsito definido como a meta da comunica
o argumentativa, ele pode confundir-se com a tese, que, como apresenta
mos anteriormente, se caracteriza pela explicitao da posio (verdadeira
ou falsa) do sujeito argumentador em relao ao tema, para convencer o
auditrio.
Um texto caracteriza-se tambm pelo assunto, pelo seu contedo.
Dentre os procedimentos discursivos, com apoio em Charaudeau (1983),
destacamos seis tipos: a definio, a comparao, a citao, a descrio
narrativa, a acumulao e o questionamento.
a)
Definio - uma atividade lingustica que consiste em descrever
os traos semnticos de uma palavra num contexto. Ela tem finalidades

42

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

estratgicas e visa a produzir um etito de evidncia e de saber, pelo sujeito


que argumenta.
b) Comparao - um procedimento que utiliza duas categorias da
lngua: a quantificao e a qualificao. De acordo com a primeira, as ca
ractersticas dos seres e dos comportamentos so expostas, para marcar a
semelhana ou a diferena. A segunda est presente, quando h um parale
lo ou uma gradao entre as qualidades. Na argumentao, a comparao
produz efeitos diversos: um efeito pedaggico, de carter objetivo (quando
ela utilizada como ilustrao, ou para fazer compreender melhor um con
ceito) ou um efeito de cegamento (quando ela desvia a ateno do inter
locutor para fato anlogo, o que, estrategicamente, o impede de identificar
a verdadeira inteno do autor). Se a comparao for objetiva, ela veri
ficvel, mas, se for subjetiva, ser preferencialmente sugerida e costuma
despertar a evidncia, no plano do imaginrio do interlocutor.
c) Citao - consiste em reportar, da maneira mais fielmente poss
vel, propostas escritas ou orais de um locutor diferente daquele que fala,
o que provoca um efeito de autenticidade ao que transmitido. A citao
assume conotao de argumento de autoridade, na medida em que atribui
autenticidade ao texto e pode testemunhar um dito, uma experincia ou um
saber.
d) Descrio narrativa - este procedimento se assemelha compara
o, pois pode ser utilizado tanto para descrever um fato, quanto para con
tar uma histria. Sua finalidade , todavia, diferente: a descrio narrativa
produz um efeito de exemplificao.
e) Acumulao - consiste no emprego de vrios argumentos, para
fundamentar uma mesma prova.
f) Questionamento - trata-se de um procedimento voltado a instigar
o interlocutor, em relao proposta. Ele tem vrios objetivos: incitar o
interlocutor a fazer algo, propor uma escolha, verificar um saber, provocar
ou denegar.

3.4. G R A M T IC A E PR O D U O DO T E X T O A R G U M E N T A T IV O
O sentido produzido pelo profissional do Direito no texto argumentativo no se d apenas pelas ideias organizadas sucessivamente. A prpria
frase, o encadeamento das estruturas lingusticas dos enunciados, as figuras
de linguagem a que se recorre, a seleo vocabular, entre outros fatores,
so to responsveis pelo contedo final do texto quanto as informaes
que nele esto contidas.

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

43

O domnio da norma culta, portanto, deixou h muito de ser item aces


srio na formao do acadmico de Direito. Lngua e discurso argumentativo
integram-se de tal maneira que a eficincia das peas processuais depende
luinbm da construo de pargrafos simples, claros, objetivos e concisos.
A coeso entre os pargrafos, ou seja, a amarradura entre as ideias
deve constituir preocupao do argumentador tanto quanto a prpria seleo das ideias a serem includas no texto. Ora, essa coeso se d essencial
mente pelos elementos lingusticos.
A argumentatividade, assim considerada, no constitui apenas algo
nerescentado ao uso lingustico, mas, ao contrrio, um atributo da lngua,
tslo , o uso da linguagem inerentemente argumentativo. Nesse sentido,
;i significao de uma frase vista como o conjunto de instrues concer
nentes s estratgias a serem usadas na decodificao dos enunciados pelos
quais esta frase se atualiza.
As instrues contidas na significao dessas frases determinam a
inteno argumentativa a ser atribuda a seus enunciados. Os enunciados,
portanto, so empregados com a finalidade de orientar o auditrio para
certos tipos de concluso, com excluso de outras. Esse processo, em que
o enunciado serve de argumento para dadas concluses, chama-se orienta

o discursiva.
Na gramtica de cada lngua, h uma srie de vocbulos respons
veis por esse tipo de relao, os chamados operadores argumentativos ou
discursivos. Na lngua portuguesa, esto entre eles os que a N G B (Nor
ma Gramatical Brasileira) enquadrou como denotadores de incluso - at,
mesmo, tambm, inclusive - ou excluso - s , somente, apenas; e os que a
gramtica tradicional considera elementos meramente relacionais - conec
tores como j que, pois, mas, porm, embora, etc.
Quando pensamos em procedimentos argumentativos merecem ainda
destaque os conectores argumentativos, cuja funo operar como instru
mentos que fornecem ao discurso uma orientao argumentativa. A partir de
sua anlise, podemos inferir que eles servem para ligar duas unidades semn
ticas e conferir um papel argumentativo s unidades que eles relacionam.
( )s conectores servem tambm para articular duas proposies, orientadas a
concluses diversas, que pertenceriam a dois enunciadores diferentes.
No processo da construo argumentativa, Charaudeau (1992) apre
senta a modalizao e a enunciao como fenmeno complexo que teste
munha o modo como o sujeito argumentador se apropria da lngua, para
organiz-la em discurso. Esse estudioso considera a modalizao como
uma categoria conceituai, que se refere ao grau de certeza ou de possi-

44

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

bilidade ou verossimilhana de um sujeito em relao a uma realizao


assertiva. Quando aborda a modalizao, lembra que a tradio gramatical
no lhe reconhece existncia prpria, visto que os fatos de modalizaes
so distribudos em vrias categorias na lngua.
Angelim (1996) inclui nas modalizaes os operadores argumentativos, os conectores selecionados pelo sujeito argumentador. Koch (1996)
considera que os operadores argumentativos determinam o valor argumentativo dos enunciados, constituindo-se, pois, em marcas lingusticas
importantes da enunciao. Conforme o ponto de vista de Pinto (1996),
os conectores argumentativos so marcas lingusticas que estabelecem a
progresso textual.
Da mesma forma, Angelim (1996) afirma que os conectores expli
citam linguisticamente uma relao de dependncia entre as proposies.
Oliveira (1996) informa que os conectores mais importantes no texto argumentativo so os conclusivos, introdutores de tese; os explicativos, intro
dutores de argumentos; os concessivos, que introduzem concesses; e os
adversativos, que introduzem restries.
Muitas vezes, os iniciantes na prtica argumentativa queixam-se por
no ter um repertrio vocabular suficiente que faculte iniciar frases ou pa
rgrafos de maneira criativa ou, pelo menos, no repetitiva na utilizao
dos elos coesivos entre enunciados. A seguir, algumas expresses que po
dem ser utilizadas na redao de textos jurdico-argumentativos.
A primeira observao a fazer

No que se refere

Inicialmente, cabe lembrar

Os itens arrolados

Quanto aos fatos

Remontando a

preciso observar que

Em primeiro (2...) lugar

Todavia

No entanto

Com muito mais razo

Seguramente

Este caso apenas ilustra

0 exemplo de...confirma

certo que

Alm do mais

de se verificar que

Como se pode notar

Convm ressaltar

Cumpre observar

Em virtude das consideraes

Necessrio lembrar

Outra questo relevante consiste em

Na verdade, o objetivo da lei

No despiciendo observar que

Nessa linha de posicionamento

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

Percebe-se

Configura-se

Constata-se

Sabe-se

indiscutvel que

Vale/cumpre ratificar que

Um dado a acrescentar

Como professa

Passemos a

Pelas razes aduzidas

Por ltimo

Pertinente a colocao do professor

Contudo

Cumpre antes de mais nada

Considere-se o caso de

Tem-se

Incontestavelmente

Nota-se

Pode ser que

3.5. A R G U M E N T A O E T E O R IA T R ID IM E N S IO N A L DO
D IR E IT O
Antes de entrarmos no planejamento propriamente dito do texto argumentativo, precisamos compreender qual a sua importncia para a pro
duo da pea processual. Muitos graduandos nefitos na produo desse
texto ignoram a relevncia dessa parte da pea para o processo e a relao
que a argumentao tem com as demais partes do texto jurdico.
Peties, contestaes, contrarrazes, sentenas, pareceres, habeas
corpus, apelaes e inmeras outras peas contm, em sua estrutura, uma
parte argumentativa.
Para melhor compreender essa importncia, recorreremos Teoria
Tridimensional do Direito, de Miguel Reale. Essa teoria responsvel pela
orientao sobre como os profissionais do Direito da atualidade devem en
carar o fenmeno jurdico para serem eficientes na atividade advocatcia.
Miguel Reale1sustenta que para existir um fenmeno jurdico deve
haver sempre um fato social e histrico relevante sobre o qual dever atuar
a prtica jurdica.
Esse fato, para representar algo de significativo ou relevante para a
cincia jurdica, deve receber certa significao que o valore de maneira a
contextualiz-lo como adequado/inadequado, justo/injusto, nocivo/benfi
co s finalidades pretendidas pela sociedade.
1

REA LE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2000,
pp. 64-68.

46

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Assim, haver uma norma ou uma regra que integre a relao entre o
fato e o valor a ele atribudo.
Essas trs dimenses - fato, valor e norma - so fundamentais para
que o Direito possa ser entendido tal como o atualmente.2Qual a relao,
ento, da Teoria Tridimensional do Direito com a estrutura do raciocnio
argumentativo que os operadores do Direito devem desenvolver?
Ora, se argumentar conseguir aumentar a intensidade de adeso
do ouvinte a uma tese, de maneira que desencadeie nele a ao pretendida
(ao positiva ou absteno) ou, ao menos, a disposio para ao, e se o
Direito s se efetiva sob as trs dimenses j tratadas, no h como persua
dir um auditrio acerca da adequao de uma tese se o argumentador no
buscar, no conjunto probatrio sua disposio, fatos a serem valorados
de maneira tal que a aplicao de uma norma possa parecer adequada e
convincente.
O argumentador necessita, na argumentao, desenvolver raciocnios
dedutivos e indutivos a partir dos fatos selecionados da narrativa redigida
antes da fundamentao.
A atribuio de valores a esses fatos complexa e as escolhas reali
zadas podem ser determinantes do sucesso persuasivo pretendido pelo ad
vogado. Tal valorao se d por meio de uma exposio clara dos motivos/
fundamentos que sustentam essa interpretao. Veja a tabela a seguir com
a correlao de cada dimenso da Teoria Tridimensional com as partes das
peas processuais.
PEAS PROCESSUAIS
DIMENSES DA
TEORIA TRIDIM.
DIREITO
FATO
Essa dimenso
consiste na nar
rativa de todos os
fatos importantes
do caso concreto
analisado

2
3

petio
inicial

sentena

acrdo

parecer

Dos fatos
(verso do
autor sobre
os fatos)

Relatrio
(fatos re
levantes
do conflito
e do pro
cesso)

Relatrio
(fatos
relevan
tes do
conflito e
do pro
cesso)

Relatrio3
(fatos
relevantes
do conflito
e do pro
cesso)

J se fala, hoje, em teoria quadridimensional do Direito.


Dependendo do tipo de parecer produzido, podemos ter uma narrativa valorada ou
no valorada.

Cap. Ill - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

PEAS PROCESSUAIS
VALOR

Essa dimenso
consiste na valorao dos fatos
narrados, ou seja,
o ponto de vista
defendido depen
de da maneira
como os fatos so
interpretados

Do direito

Motiva
o

Motiva
o

Funda
mentao

NORMA

Essa dimenso
consiste na
aplicao de
uma norma como
consequncia
de um raciocnio
argumentativo
anteriormente
desenvolvido

Do pedido

Disposi
tivo

Disposi
tivo

Conclu
so

Ressalte-se que, assim como ocorre com as peas indicadas, todas


as demais peas processuais complexas seguem uma estrutura lgica de
construo: descrio das partes envolvidas no litgio, narrativa dos fatos
relevantes da lide, fundamentao de um ponto de vista e concluso (na
forma de pedido, deciso, opinio fundamentada, etc.).
Nesse sentido, Vtor Gabriel Rodrguez4assinala que o conhecimento
propriamente dito da doutrina, da jurisprudncia e da prpria legislao re
presenta, apenas, uma srie de informaes que se encontram disposio
do argumentador, mas elas, por si mesmas, no garantem a capacidade de
persuaso.
Isoladas, puras, diz ainda o autor, no produzem sentido, no con
vencem ningum de que h coerncia no raciocnio desenvolvido, a no
ser que estejam intencionalmente dirigidas, articuladas para persuadir al
gum a respeito de algo . Assim, a folha de antecedentes criminais do ru,
juntada aos autos, apenas uma informao que s alterar o resultado de
um processo se for intencionalmente invocada para sustentar o raciocnio
de que isso motivo suficiente para fixar a pena no mximo legal (e essa
apenas uma das leituras possveis para essa informao).

RODRGUEZ, Vtor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica


informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 06.

48

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Assim tambm, ajuntada de um contrato aos autos no evidencia


necessariamente a obrigao do contratado em face do contratante. O ideal,
nessa hiptese, que o argumentador desenvolva o raciocnio de que o do
cumento gera um vnculo jurdico entre as partes e que a doutrina sustenta
que todo vnculo de natureza jurdica marcado por direitos e obrigaes
mtuos entre os sujeitos de direito.
Posto isso, um mesmofato (o contedo de uma folha de antecedentes
criminais ou um contrato - primeira dimenso apontada por Reale) pode
ter inmeras leituras, pode significar muitas coisas (valorao dada aos fa
tos - segunda dimenso da Teoria Tridimensional), mas as hipteses interpretativas da derivadas sero clarificadas como mais ou menos pertinentes
quando contextualizadas por um raciocnio que no se pode esperar que
seja coqstrudo apenas pelo juiz. Cabe ao advogado trilhar os caminhos
interpretativos adequados para sustentar sua tese (aplicao da norma ao
caso concreto - terceira dimenso).
Sustentamos que o Direito, como atividade social, no tem condies
de ser articulado sozinho. Ele somente pode existir concretamente por meio
de argumentos que atribuem a determinados fatos a relevncia e o signifi
cado possibilitados pelo contexto em que so produzidos e inteipretados.
A doutrina e a prpria legislao so, a priori, estreis , constituem
simples informao disponvel para que o argumentador possa delas se
apropriar e construir um raciocnio aceito como razovel.
A pertinncia da Teoria Tridimensional do Direito no estudo da argu
mentao reforada, tambm, por meio da prpria produo legislativa.
Tome como exemplo alguns dispositivos do Cdigo Penal; esse diploma
legal prev, logo no incio da parte especial, os crimes de homicdio e de
infanticdio sob tipos penais distintos. Este foi capitulado no art. 123 e
aquele, no art. 121 do Cdigo Penal. O que levou o legislador a criar dois
tipos penais distintos se uma mesma conduta - matar algum - est sen
do reprovada nos dois crimes?
Fica evidente que o legislador entendeu que, apesar de o fato ser basi
camente o mesmo, a maneira de valor-los, de interpret-los, no pode ser
idntica, em decorrncia das especificidades - princpio da especialidade
- que o infanticdio apresenta em face do homicdio. Isso implica dizer que
cabe ao argumentador perceber as peculiaridades que guarda cada norma
para que sua fundamentao possa dar conta dessas tnues distines.
Dessa forma, o advogado, ao produzir sua argumentao, no pode dei
xar de realizar a ponderao dos valores subjacentes norma que evoca, sob
pena de ser pouco tcnico na capitulao das condutas imputadas ao ru.

Cap. III - ALGUMAS QUESTES TERICAS SOBRE A ARGUMENTAO

Resumidamente, o argumentador deve, em primeiro lugar, expor


os latos importantes do caso concreto para que as partes e o prprio
magistrado possam ter condies de apreciar/ponderar/valorar os acon
tecimentos. A exposio desses fatos importantes ser feita predominan
temente por meio de uma narrao. Uma vez conhecidos os fatos, sua
viilorao dever ser feita em seguida, na pea processual, por meio de
uma argumentao.
Desenvolvida a sustentao argumentativa de um ponto de vista lese - que parea adequado, hora de o operador do Direito manifestar-se
quanto aplicao da norma adequada ao caso em anlise.
Para melhor compreender o raciocnio desenvolvido neste captulo,
observe uma frase dita por Julio Clemente - tcnico do Athletic Bilbao - e
publicada na seo Veja essa da Revista Veja? Cuspir um comporliinento feio. Eu acho que esse o tipo de coisa que s quem acabou de
descer das rvores faz .
Assim, descontextualizada, a fala de Julio tem bastante pertinncia.
Quando diz que esse o tipo de coisa que s quem acabou de descer das
arvores faz , imaginamos que ele est qualificando o ato de cuspir como
uma conduta social pouco adequada s expectativas atuais de um estgio
de evoluo mais avanado do ser humano . Quanto a isso, no h, aparen
temente, nenhum problema.
Entretanto, quando contextualizada a situao em que pronunciou tal
IVase - segundo a revista, referiu-se ao atacante africano Samir Atono,
do Barcelona, que cuspiu no rosto de um jogador catalo - o enunciado
ganha novas possibilidades interpretativas.
Deriva dessa discusso a necessidade de entender como se d o com
portamento anmico - ou de desvio - em uma sociedade. O Desembarga
dor Srgio Cavai ieri Filho, na obra Programa de sociologia jurdica: voc
conhece?, realiza didtica e completa exposio a respeito das causas do
comportamento anmico, alm de fazer breve sntese a respeito das pro
postas de conhecidos filsofos sobre o assunto.6
Sozinhas, as informaes no dizem muito, mas a possibilidade de
associao semntica das palavras e expresses cuspir , descer da r
vore e jogador africano , facultam o desenvolvimento de um raciocnio
que leva concluso de que o tcnico agiu de maneira preconceituosa, pra-

Revista Veja, p. 44. Seo Veja essa . Edio do dia 25 de janeiro de 2006.
Sobre o assunto, consulte CAVALIER1 FILHO, Srgio. Programa de sociologia
jurdica: (voc conhece?). 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 199.

50

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

ticando conduta prevista na legislao brasileira, Lei 7.437/1985, a qual


dispe, no art. 1., que constitui contraveno a prtica de atos resultantes
de preconceito de raa, de cor, de sexo ou de estado civil .

Captulo IV
PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO
JURlDICO
Compor conflitos de interesse por meio judicial uma das funes
primordiais do Direito. Tais conflitos advm de divergentes formas de se
interpretar um determinado fato jurdico. E nessa instncia que se legitima
o texto argumentativo.
A argumentao jurdica caracteriza-se, especialmente, por servir de
instrumento para expressar a interpretao sobre uma questo do Direito,
que se desenvolve em um determinado contexto espacial e temporal. Ao
operar a interpretao, impe-se considerar esses contextos, ater-se aos fa
tos, s provas e aos indcios extrados do caso concreto e sustent-la nos
limites impostos pelas fontes do Direito. Foroso, tambm, considerar a
interpretao e o discurso do opositor, a fim de neutraliz-los, j que, na
argumentao, o discurso do orador se constri cm concordncia com al
guns discursos e em oposio a outros. Concluda a interpretao, o orador
deve, ento, estar convicto da posio que adotar perante o caso concreto
e a tese que defender, sem menosprezar aquela que lhe adversa.
Consciente dessas preliminares, alm de interpretar os sentidos expl
citos que compem o caso concreto, preciso apreender os que se encon
tram implcitos, subjacentes aos fatos. Em seguida, importa dimensionar
cada fato, extraindo-lhe as circunstncias especficas, j que essas podem
acarretar no s, como afirma Reale (1995), uma consequncia de direito,
por assim estar previsto na norma ,, mas tambm inspirar uma concluso
sustentada no que justo e razovel para o indivduo e para a sociedade.
Imprescindvel, ainda, a seleo das provas - meio persuasivo eficaz - e
dos indcios, que suscitam inferncias complementares aos fatos.
Cumpridas essas etapas, chegado o momento de organizar, no papel,
um caminho coeso e coerente que servir de alicerce ao texto que se deseja

52

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

elaborar. Com esse procedimento, o orador ter clareza de cada etapa a ser
vencida, da pertinncia e da consistncia de cada uma na composio da
argumentao e, assim, da melhor forma de alcanar o seu objetivo: persua
dir o auditrio a assumir a sua tese como a mais verossmil para a soluo
do conflito. Para tal, analisemos os elementos que estruturam a composio
da argumentao jurdica.

4.1. SIT U A O D E C O N F L IT O
Registrar a situao de conflito fundamental para delimitar a ques
to sobre a qual se argumentar. Isso porque sero fornecidos os elementos
indispensveis para compor o caso concreto e inseri-lo no contexto jurdico.
Nesfa parte do planejamento, o orador definir a centra/idade da questo
jurdica que estar sob apreciao, isto , o fato jurdico. Em seguida, iden
tificar as partes envolvidas na lide, devidamente descritas, determinando
aquele que, em tese, representa o sujeito passivo e o que ser considerado
sujeito ativo. Por fim, estabelecer quando e onde o fato ocorreu.
importante definir as partes que compem a lide, uma vez que so
bre uma recair um direito subjetivo e sobre a outra um dever jurdico. Ora,
em algumas situaes, atribui-se um dever a uma parte que, na verdade,
no lhe cabe. A ttulo de exemplo, suponhamos que X, vendedora da loja
Y, conclui que a cliente Z tenha subtrado uma pea de roupa que X havia
deixado sobre o balco e l no se encontrava mais. Dirigiu-se a Z e, de
forma ofensiva, mandou que esvaziasse a bolsa e mostrasse o que havia em
seu interior. A cliente, muito nervosa, comeou a chorar e negou-se a abrir
a bolsa. Nesse momento, o segurana da loja segurou-lhe o brao, retirou
sua bolsa e abriu-a, na frente dos demais clientes. Constatou que no havia
nada da loja na bolsa de Z. A cliente, perante o constrangimento vivenciado, decidiu mover uma ao de reparao pelos danos morais sofridos em
face daqueles que lhe impuseram tal constrangimento. Orientada por um
advogado, foi-lhe esclarecido que, embora a vendedora e o segurana te
nham promovido o constrangimento, a responsabilidade civil pelo evento
ser da empresa onde o fato ocorreu, j que aqueles profissionais so seus
prepostos e suas condutas so responsabilidade da pessoa jurdica que os
contratou. Portanto, a ao deve ser proposta em face da empresa e no de
seus funcionrios.
Com relao caracterizao das partes, quando couber, importa que
sejam objetivamente descritas suas caractersticas fsicas, psicolgicas,
sociais e econmicas, uma vez que essas informaes podem servir de ar-

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

53

l-mnento na defesa de uma tese. Importa considerar que, por estarmos


lidando com a valorao de certos atributos particulares de cada parte,
necessrio justificar a interpretao operada a respeito destes. Por exem
plo, digamos que um lder comunitrio, homem de 35 anos, enfermeiro,
lenha atrado at a sua casa uma jovem de 13 anos, moradora da mesma
comunidade e, ali, estupra-a. Seu ato assume uma proporo maior de cul
pabilidade do que se igualmente fosse protagonizado por um rapaz de 18
anos, colega de 7a srie da menina. Dimensionando os atributos de ambos
os acusados, imputaramos ao primeiro maior discernimento para o ato pralicado, uma vez que se pressupe ser mais experiente do que o segundo e,
ainda, saber avaliar melhor as consequncias dos seus atos. Alm disso,
era uma pessoa que inspirava a confiana dos moradores da comunidade
que liderava. Usou, portanto, de abuso de confiana para atrair a jovem e
alcanar o seu intento.
Observamos, agora, a importncia de definir o espao e tempo em
que ocorre o fato jurdico. H enfoques importantes a serem observados
quanto preciso de situ-los.
Ressalta-se, inicialmente, a forma como dimensionado o fato jurdieo, mediante essas duas circunstncias: espao e tempo. Tal avaliao est
situada no plano objetivo e no plano subjetivo.
Quanto ao plano objetivo, analisemos a questo sob o ngulo pro
cessual. De acordo com o art. 69, inciso I, do Cdigo de Processo Penal,
determinar a competncia jurisdicional o lugar da infrao. Dessa forma,
incontestvel a necessidade de sermos explcitos quanto ao local em que
sc produziu o fato.
Com relao ao tempo em que se deu o fato jurdico, h implicaes
legais que orientam a forma como essa informao deve ser avaliada; sen
do, portanto, imprescindvel defini-lo. Fixemo-nos no art. 4. do Cdigo
Penal: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso,
ainda que outro seja o momento do resultado . Quais as possveis conse
quncias dessa norma? Uma delas a definio em relao lei que dever
orientar o julgador, no caso de haver entrado em vigncia uma lei nova.
Imaginemos que a nova seja mais rigorosa do que a anterior. Nesse caso,
como no Direito Penal uma lei s retroage em benefcio do ru, esse ser
julgado segundo a lei vigente no tempo em que se produziu o ato ilcito.
No plano subjetivo, h questes relativas ao tempo e ao espao que
devem ser destacadas. Isso porque a valorao de um fato jurdico est su
jeita, tambm, poca e ao local onde ele se desenvolve : quanto mais pr
ximo dos grandes centros urbanos estiver o local onde se produziu o fato

54

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

jurdico e quanto mais contemporneo for esse fato, maior a expectativa de


que as partes envolvidas estejam mais conscientes quanto s consequncias
jurdicas dos seus atos.
Por essa razo, mais tolerante ser a nossa avaliao, por exemplo,
com o marido que, no interior de Pernambuco, em 1970, fora sua espo
sa prtica sexual, do que o mesmo ato praticado no municpio do Rio
de Janeiro, em 2013. Isso porque, no interior de determinados estados
do Brasil, ainda se considera a mulher como objeto de posse, por ques
tes culturais distintas das que predominam em outras localidades. No
se trata de julgar adequada a conduta do marido que estupra a mulher
somente porque esto no interior, mas de apurar com coerncia a culpa
bilidade do agente a partir da informao referente ao espao geogrfico,
porquanto o elemento costume nunca deve ser afastado da apurao
do ilcito penal.
Quando fazemos referncia ao costume como elemento relevante
para a apurao do evento jurdico em anlise, partimos do pressuposto de
que o Brasil um pas plural e, nas regies mais afastadas, ainda hoje o
marido entende ter direitos sobre a mulher, que lhe deve obedincia. J nas
capitais, com a crescente insero da mulher no mercado de trabalho, com
a sua conscientizao quanto aos seus direitos e com a liberdade sexual,
mediante o uso de anticonceptivos, a mulher passou a se ver e a ser vista
como um ser capaz de decidir sobre a disposio do seu corpo. Nesse con
texto, o ato sexual imposto pelo marido, sem a concordncia da mulher,
estupro, nos termos do art. 213 do CP.
Esperamos que tenha ficado claro que todas essas informaes (o
qu, quem, onde e quando) iro compor um contexto que ser explorado
na construo do texto argumentativo.
Como elaborar a situao de conflito para o seguinte caso concreto?
Caso concreto, com adaptaes:
Criana entrou no hospital para fazer cirurgia corriqueira e morreu por
ruptura no estmago
24/05/2012 - Gazeta do Povo
J est marcada a exumao do corpo de Joo Victor da Silva, 4
anos, que morreu depois de uma cirurgia, em 03 de maio de 2012,
em Ponta Grossa, nos Campos Gerais. O pedido foi feito pela famlia

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

55

e autorizado pela Justia para averiguar a hiptese de erro mdico. O


atestado de bito indica que o menino morreu por conta de ruptura
no estmago, presena de ar no peritnio e na cavidade pleural e
complicaes anestsicas. Os pais esto inconformados com o desfe
cho trgico do que era para ser uma corriqueira cirurgia nas amdalas
e na adenide.
Joo Victor foi internado s 6h30min do dia 3 de maio e a operao de
veria durar entre 15 e 30 minutos. Quando retomou ao quarto, por volta
de 8 horas, os pais notaram que o abdmen do menino estava inchado.
Foi feita a pulso, mas o quadro continuou se agravando at que foi
internado na unidade de terapia intensiva (UTL), com sangramento pela
boca e pelo nariz.
Joo foi operado porque tinha crises de amidalite frequentes.
A advogada Liciane Silva e o engenheiro civil Rozenildo Torres Silva,
pais do garoto, afirmam que nenhum mdico prestou qualquer escla
recimento sobre o que estava acontecendo. Eles insistiram em vo
para que Joo Victor fosse operado para encontrar a causa das com
plicaes.
S depois das 22 horas e aps a interveno de dois mdicos, que o
cirurgio peditrico do hospital aceitou fazer a operao exploratria.
A cirurgia comprovou a perfurao no estmago, mas no conseguiu
salvar o menino, que morreu uma hora depois. O inqurito aberto indica
a possibilidade de impercia durante a entubao e de negligncia pela
demora na realizao da cirurgia corretiva.
O cirurgio peditrico Augusto Nunes nega qualquer responsabilidade
na morte de Joo Victor. Ele afirma que apenas tratou os sintomas de um
problema causado anteriormente. A causa morte da criana no pelo
meu procedimento , destaca. Ele reforou que espera uma apurao ri
gorosa do caso, para entender o que aconteceu.
0 anestesista Nilton Pereira tambm no sabe explicar o que causou as
complicaes que resultaram na morte do menino. Ele assegura que, du
rante a operao, tudo transcorreu normalmente e discorda do atestado
de bito, que aponta problemas anestsicos.
1 - Situao de conflito (pequeno pargrafo redigido sem juzo de
valor, que contm as seguintes informaes: o qu? Quem? Quando?
Onde?)

Sugesto: Augusto Nunes, cirurgio peditrico, e Nilton Pereira,


anestesista, so acusados de terem causado a morte de Joo Vitor, 4 anos,
representado por seus pais - Liciane Silva, advogada, e Rozenildo Torres
Silva, engenheiro civil - quando da realizao de uma cirurgia em 3 de
maio de 2012, em Ponta Grossa, nos Campos Gerais.

56

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

4.2. T E S E
Entendemos como tese uma interpretao que se extrai de um con
texto a fim de se alcanar um determinado fim, que se espera ver agasa
lhado pelo Direito e que ser submetida a um julgamento. A tese aquilo
que se precisa provar, objetivando persuadir o auditrio acerca da sua ve
rossimilhana. No h expectativa de que ela assuma o status de verdade,
j que, nas Cincias Humanas, a tese subjetiva, adstrita a valores; sendo,
portanto, discutvel.
Considerando que o orador deseja persuadir um auditrio, impor
tante, tambm, que a sua tese no contrarie as presunes desse auditrio
particular e, muito menos, do auditrio universal. Isso porque s haver
adeso aos argumentos enunciados se esses estiverem em conformidade
com os valores desses auditrios. A tese, por isso, triunfar se houver inte
rao entre orador e auditrio e se for empreendida uma argumentao com
base em argumentos lgicos e razoveis.
Tendo em vista que a norma (lei, doutrina, princpios, jurisprudncia,
etc.) acolhida como premissa aceitvel pelo auditrio universal, e consi
derando, ainda, que a tese deve, preferencialmente, no contrariar as pre
sunes do auditrio, entendemos que a tese, para ter maior probabilidade
de ser aceita pelo auditrio particular, deve buscar amparo na norma.
A tese que sustenta a possibilidade de realizao da eutansia em
doentes terminais, por exemplo, dificilmente seria aceita hoje ein qualquer
tribunal ou corte superior brasileira, pois atualmente no existem, no orde
namento jurdico ptrio, fundamentos para sustent-la.
E por essa razo que dissemos que a tese tem mais chance de ser
acolhida quando encontra amparo na norma. Veja que no dissemos que a
tese sem amparo na norma deixar de ser acolhida. Muitos direitos hoje ga
rantidos foram fruto da insistncia de advogados, promotores e defensores,
que no se acomodaram diante das dificuldades. Decorrente desse esforo,
muitas teses minoritrias ou inicialmente isoladas passaram a ser acolhidas
no judicirio brasileiro.
Consideram-se lgicos os argumentos que tm como elemento gera
dor uma tese coerente com o ponto de referncia a que essa se associou,
isto , a uma premissa maior legitimada pelo Direito. Portanto, no se pode
negar que o sistema jurdico impe fontes especficas do Direito que li
mitam a arbitrariedade e oferecem segurana ao procedimento jurdico.
Quando se deseja defender algum que se arroga senhor de um direito sub
jetivo, necessrio verificar o que tais fontes, de fato, lhe conferem e, com
base nessa aferio, construir a tese que se pretende defender.

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

57

Como exemplo, pode-se citar o caso concreto, publicado pelo jornal

() (1/obo, em janeiro de 2004, de um cidado, 27 anos, desempregado, com


fome, que invadiu o Campo de Santana, Rio de Janeiro, de madrugada e
estrangulou um pavo branco de aproximadamente 3,9 quilos. A ave vivia
no parque h 14 anos. Esse cidado foi perseguido por travestis da Praa
da Repblica, que o agrediram com socos e com pontaps. Ao fugir, tentou
pular de volta para o Campo de Santana e ficou preso pelo brao esquerdo
nas grades de ferro do campo. Foi resgatado por bombeiros, encaminhado
ao hospital e, em seguida, preso. Sabe-se que a norma condena o ato pratieado por esse cidado, prescrevendo pena de priso, j que o pavo branco
e um animal protegido pelo Ibama.
O orador, caso esteja na situao de defensor do ru, deve estar conseiente de que a norma dispe tal ato como ilcito. Entretanto, caso assuma
ii tese de estado de necessidade - hiptese prevista pela norma - e tendo
sucesso em comprov-la, estar extinta a ilicitude do ato cometido pelo seu
cliente. A questo, ento, ser provar que, segundo as circunstncias que
envolvem esse caso especfico, possvel admitir tal tese.
Dessa forma, adotando como premissa maior a norma, dever-se-o
reunir os fatos, as provas e os indcios, estabelecer uma interseo entre
eles de forma a extrair um ponto comum em que se possa inferir o estado
de necessidade. Nesse caso, o melhor raciocnio a ser desenvolvido o
indutivo, j que reunimos premissas menores, dimensionamos tais premis
sas - prtica subjetiva, em que a emoo ocupa preponderante funo - e
aplicamos o critrio da razoabilidade, a fim de persuadir acerca da mais
justa forma de solucionar o conflito.
Como vimos, quando elaboramos uma tese, precisamos ter conscin
cia de que ela se encontra limitada pelas possibilidades de solues ad
mitidas pelas normas, pela interpretao que se opera em relao a essas
normas, visando adapt-las ao nosso tempo, ao nosso espao e s circuns
tncias do caso concreto e pelas circunstncias em que ocorre. Na verda
de, sua elaborao depende de um movimento equilibrado entre razo e
emoo.
Voltando ao caso concreto registrado, referente morte do menino
Joo Victor, que tese os advogados dos pais da criana poderiam defender?
Uma sugesto:
Tese: (.Expresso do juzo de valor, deve registrar a presuno do
direito e o que se precisa provar para alcanar tal objetivo.) Sugesto:

58

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Os mdicos devem indenizar a fam lia por ter havido impercia e ne

gligncia.

4.3. A C O N T E X T U A L IZ A O DO R E A L
A argumentao jurdica difere, especialmente, de outros tipos de ar
gumentao por algumas razes; dentre elas destacam-se: a) est limitada
por um sistema normativo; b) embora limitada por esse sistema, admite a
assuno do critrio de razoabilidade; c) baseia-se em provas, fatos e ind
cios. Relativamente a esse ltimo aspecto, fixar-nos-emos agora.
Um propagado princpio do Direito cada caso um caso . Ora,
entendemos que, na verdade, so as peculiaridades de cada caso concreto
que determinam o caminho a ser adotado em uma argumentao e que ha
vero de lhe dar sustentao. Da a validade do brocardo jurdico: d-me
os fatos, que eu te darei o direito .
Insistimos que tal caminho deva estar legitimado pelas fontes do
Direito. Dessa forma, torna-se necessrio extrair do caso concreto todas
as informaes que, explcita ou implicitamente, concorram para a com
provao da tese. Compreender o caso concreto, interpretar todas as suas
sutilezas, valor-las, apreender os diversos sentidos que um mesmo fato,
prova ou indcio promovem fundamental para a produo de um tex
to argumentativo consistente. Observa-se, pois, que no basta identificar
tais informaes: necessrio dimension-las de forma a utiliz-las com
mestria.
Acrescente-se que fundamental se antecipar ao seu opositor e desta
car todas as informaes que possam fragilizar a sua tese. Assim, ir elabo
rar estratgias que demonstrem os pontos fracos dos argumentos contrrios
aos seus.
Importa que se reveja o que vem a ser fato, prova e presuno ou
indcio e em que proporo um ou outro exerce um poder de persuaso
maior ou menor no discurso jurdico. Ao nos referirmos a. fato, desejamos
expressar uma ocorrncia baseada em uma realidade objetiva, logo aferida.
Segundo De Plcido e Silva (1975), muitas acepes se extraem do termo
fato. A ns, interessar no s aquela que indica a existncia de evento ou
coisa, que veio ou foi feita. (...), materialidade ou a demonstrao concreta
do acontecimento ou da ao, sem interferncia do direito, (...) a realidade
do que aconteceu ou est acontecendo ; mas tambm aes negativas, isto
, consequncia do que deveria ter sido feito e no foi: a omisso.

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

59

O
fato pode ser um acontecimento natural, no volitivo, como uma
Icmpestade, que pode trazer consequncias de direito; uma inundao
pode transportar pores de terra de uma para a outra margem de um rio,
alterando relaes de propriedade (Miguel Realc), ou acontecimento re
sultante da vontade humana, considerado ato, comportamento, ao qual a
norma jurdica confere consequncias de direito, tais como as de constituir,
modificar ou extinguir uma relao jurdica, ou, mais amplamente, uma
situao jurdica (Miguel Reale). Enfim, podemos observar que o ato
jurdico uma espcie de fato. Entretanto, como nossa finalidade levanlarmos informaes que correspondam realidade ftica, no nos prende
remos a essa distino entre fato e ato . O fundamental que estejamos
conscientes de que os fatos tm grande poder persuasivo, j que raramente
podem ser contrariados.
Quanto s provas, importa registrar o que ensina De Plcido e Silva,
cm seu Dicionrio Jurdico'.
Do latim proba , de probare (demonstrar, reconhecer, formar juzo de),
entende-se, assim, no sentido jurdico, a denominao, que se faz, pelos
meios legais, da existncia ou veracidade de um fato material ou de um
ato jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia do fato ou
do ato demonstrado.
A prova consiste, pois, na demonstrao de existncia ou da veracidade
daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que
se contesta.
E, nesta razo, no sentido processual, designa tambm os meios, indica
dos em lei, para realizao dessa demonstrao, isto , a soma de meios
para constituio da prpria prova, ou seja, para concluso ou produo

de certeza.
A prova pode fundar-se na afirmao ou na negao de fatos, sobre
que se pretende tenha nascido ou originado direito. Assim, orienta-se
na afirmao positiva ou na afirmao negativa do fa to contestado, de
cuja demonstrao decorrer a certeza da afirmao.
A prova, por isso, constitui, em matria processual, a prpria alma do
processo ou a luz, que vem esclarecer a dvida a respeito dos direitos
disputados.
Mas, tomada num duplo sentido, objetivo e subjetivo, no se mostra
somente a demonstrao material, revelada pelo conjunto de meios uti
lizados para a demonstrao da existncia dos fatos (sentido objetivo),
como tambm a prpria certeza ou convico a respeito da veracidade
da afirmao feita (sentido subjetivo).

60

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

E, assim sendo, juridicamente compreendida, a prova a prpria con


vico acerca da existncia dos fatos alegados, nos quais se fundam os
prprios direitos, objetos da discusso ou do litgio. Em consequncia,
somente h provas quando, pela demonstrao, se produz uma luz su
ficiente para achar a verdade ou quando os elementos componentes da
demonstrao estabeleceram uma fora suficiente para produzir certeza
ou convico.

Na busca por essa luz suficiente para achar a verdade , pode-se re


correr, basicamente, prova testemunhal, prova pericial e prova docu
mental.
Com relao prova testemunhal, aquela formulada mediante de
poimentos ou declaraes de pessoas que tiveram conhecimento direto ou
indireto dos fatos em causa, importa destacar que sua eficcia se restringe,
especialmente, a dois aspectos: 1) grau de idoneidade da testemunha, de
envolvimento com as partes e o de firmeza de sua declarao acerca do
fato ou fatos depostos; 2) o nmero de testemunhas: normalmente, uma
nica testemunha costuma ser insuficiente para a produo de uma prova
perfeita e plena. Acrescenta-se que esse tipo de prova somente admitido,
de acordo com a regra legal, quando for produzida diante do juiz e com o
conhecimento da parte contrria. Ela representa, enfim, a reconstituio do
fato tal qual existiu no passado.
A prova documental representada por documento ou pela demons
trao do fato alegado por meio de documento, isto , um papel escrito,
onde o mesmo se mostra materializado (De Plcido e Silva). Alm disso,
conforme o art. 383 do Cdigo de Processo C ivil, acerca da prova docu
mental, qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogr
fica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas
representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a confor
midade . Tal prova visa a representar o fato e surtir o efeito desejado
de acordo com a sua autenticidade, a sua legitimidade e o seu contedo.
Destaca-se, ainda, o valor permanente que a prova documental possui, di
ferentemente da prova testemunhal, que transeunte.
A prova pericial se concretiza mediante o trabalho de um perito, ou
por meio de exames, vistorias, arbitramentos. Ela descreve a forma atual
dos fatos. Dessa maneira, exige a presena de pessoas com incontestvel
idoneidade e com formao tcnica referente especificidade que cada
caso, a fim de contemplar os seguintes objetivos: 1) cumprir uma inspeo
determinada judicialmente para a verificao de qualquer circunstncia ou
fato alegado por uma das partes, cuja veracidade no pode ser comprovada

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURlDICO

61

sem ser por esse meio (...) {De Plcido e Silva). Nesse caso, denomina-se
lal procedimento de exame, que pode incidir sobre coisas, fatos, animais
c pessoas. Caso o exame seja ocular e incida sobre a realidade material
dos fatos ligados coisa, chamar-se- vistoria. Seu objetivo verificar a
existncia da coisa, sua realidade, sua situao e seu estado. 2) apreciar o
valor de determinados fatos ou coisas, de que no se tm elementos certos
de avaliao {De Plcido e Silva). Nesse caso, deseja-se uma orientao
tcnica que promova a estimao judicial dos fatos ou coisas, a fim de se
estipular um valor equivalente em dinheiro.
As provas periciais representam importante instrumento persuasivo,
uma vez que procedimentos cientficos norteiam a sua execuo e, por essa
razo, utilizam-se de mtodo, de tcnica; so sistemticos e esto sujeitos
comprovao. Evidentemente que no apenas com um laudo tcnico que
se persuade o auditrio, mas esse um expediente eficaz e deve-se, sempre
que possvel, utiliz-lo.
Por fim, destacam-se os indcios. O valor probante desses se equivale
aos tipos de prova j destacados. Entretanto, difere dos demais, porque
(...) no se prestam a anlises nem a classificaes. No se trata aqui
de fatos representativos, nos quais, por sua prpria natureza, a fun
o probatria meramente essencial, seno de fatos autnomos, cuja
funo probatria c meramente acidental e surge pela eventualidade
de uma relao sua, indefinvel a priori, com o fato a provar. Por
conseguinte, no cabe mais destacar o carter essencialmente relativo
dos indcios: uni fato no indcio em si, seno que se converte em
tal quando uma regra de experincia o pe com o fato a provar em
uma relao lgica, que permita deduzir a existncia ou no existncia
deste (C A R N E L U T T I).

E possvel, ento, compreender o indcio como um sinal, um vestgio,


um rastro, extrado de um fato, que proporciona a criao de provas cir
cunstanciais, conciliveis ou conexas, para que se torne evidente o fato que
se quer demonstrar. Essa operao depende da experincia de quem execu
ta o processo e da sua habilidade em dimensionar o fato e em estabelecer
relaes. Tomemos, como exemplo, um assalto a uma manso, onde so
mente o quarto da dona da casa estava revirado e de l foi levada uma caixa
de joias valiosas. Digamos que se deseja provar que o assalto foi praticado
por algum que conhecia a intimidade da casa. Destaca-se, portanto, que
o fato de a ateno do assaltante ter-se fixado, apenas, no quarto da dona
da casa e de ter subtrado somente o porta-joias, serviriam como indcios
de que o assaltante sabia exatamente o que deveria ser levado. Admitidas

62

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

tais circunstncias, possvel presumir que o assalto foi praticado por um


empregado ou at um morador da residncia. Observemos que o procedi
mento executado leva-nos a conceber um fato de presuno que, embora
seja autnomo do fato principal (o assalto), serve para a deduo do fato a
provar, uma vez que seguiu uma sequncia que mantm entre seus passos
e tambm com a realidade uma relao lgica.
Vamos retomar o caso concreto de Joo Victor e destacar fatos e pro
vas que permitam comprovar a impercia e a negligncia por parte dos
mdicos. Alm disso, registrar as alegaes que o seu opositor utiliza para
contrariar a sua tese.
Esse levantamento deve ser criterioso, a fim de selecionar as informa
es em que se assenta a sua tese. Lembre-se de se manter fiel aos fatos e s
provas: no o momento de se registrarem impresses pessoais.
Sugesto de contextualizao do real:
Fatos favorveis tese:

1- Aps a cirurgia, o abdmen do menino estava inchado. Foi feita a


pulso, mas o quadro continuou sc agravando at que foi internado
na unidade de terapia intensiva (U T I), com sangramento pela boca
e pelo nariz.
2 - Os pais afirmam que os mdicos no esclareceram o que estava
ocorrendo. Tambm registraram que insistiram para que o menino
fosse novamente operado para que se encontrassem as causas das
complicaes.
3 - Aps a interveno de dois mdicos, o cirurgio peditrico do hos
pital realizou a operao exploratria que comprovou a perfurao
no estmago.
4 - 0 atestado de bito revelou que o menino morreu por conta de rup
tura no estmago, presena de ar no peritnio e na cavidade pleural
e complicaes anestsicas.
Fatos contrrios tese:
1- O cirurgio peditrico Augusto Nunes afirmou: A causa morte da
criana no pelo meu procedimento .

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

63

2 - 0 anestesista Nilton Pereira tambm assegurou que, durante a ope


rao, tudo transcorreu normal mente e discordou do atestado de
bito, que aponta problemas anestsicos.

4.4. H IP T E S E S
Importa, inicialmente, entender o significado da palavra hiptese. Se
gundo o Dicionrio Eletrnico de Lngua Portuguesa de Antonio Houaiss,
dentre outros significados, estes esto registrados:
1) proposio que se admite, independentemente do fato de ser verda
deira ou falsa, mas unicamente a ttulo de um princpio a partir do
qual se pode deduzir um determinado conjunto de consequncias;
suposio, conjectura;
2) suposio, conjectura, pela qual a imaginao antecipa o conheci
mento, com o fim de explicar ou prever a possvel realizao de um
fato e deduzir-lhe as consequncias; pressuposio, presuno.
Na argumentao jurdica, as hipteses so proposies formuladas
com base nos fatos elencados na contextualizao do real, que fornecem as
suposies necessrias para que se possa presumir a verossimilhana da tese
com o fato a provar. Sendo assim, as hipteses mantm uma relao de coe
rncia entre si, j que todas se dirigem a um mesmo ponto. Isso no represen
ta dizer que as possibilidades formuladas sero iguais, mas estaro em uma
relao de interseo; grosso modo, so caminhos autnomos que orientam
o raciocnio para um mesmo ponto, por terem algo em comum. Nesse mo
mento, adota-se o raciocnio indutivo, j que se concebem hipteses como
premissas menores que encaminharo a uma nica concluso: a tese.
Com base nas hipteses, todas relacionadas pelo mesmo objetivo, estruturar-se- o texto. Nesse, as suposies se transformaro em afirmaes, isto
, em inferncias das quais no se tem dvida. Tais afirmaes, ainda, devero
estar acompanhadas das justificativas que representaro como se processou a
conexo entre elas e a concluso, que se extraiu a partir dessa conexo.
No se pode perder de vista que, sendo um texto argumentativo, indis
pensvel que se registrem proposies que contenham argumentos de oposi
o. Para tal preciso o conhecimento e o uso dos conectores argumentativos
de oposio restritiva (adversativos) e contraste (concessivos) para que os
argumentos de oposio do orador sejam ilididos. A estrutura do argumento
de oposio ser estudada no captulo referente aos tipos de argumento.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

64

Como elaborar hipteses que visem defesa da tese proposta no caso


de Joo Victor?
Estrutura da hiptese:
Conector

Informao extrada da
contextualizao do real.

Inferncia extrada da
informao anterior.

Observao: Utilize na inferncia um verbo no futuro do pretri


to (desinncia modo-temporal: -ria), para indicar uma possibilidade.
Sugesto de hipteses:
1 - J que, aps uma cirurgia de amdalas e adenide, o abdmen
da crianca apresentou inchao, teria havido falha durante o pro

cedimento cirrgico.
2 - Uma vez que os pais afirmam que os mdicos no esclareceram
o que estava ocorrendo, e que registraram que insistiram para
que o menino fosse novamente operado a fim de encontrar as
causas das complicaes, estaria comprovada a negligncia no

atendimento criana.
3 - Tendo em vista que o atestado de bito revelou que o menino
morreu por conta de ruptura no estmago; presena de ar no
peritnio e na cavidade pleural; e complicaes anestsicas es

taria comprovada a impercia mdica durante a cirurgia.

Observao: Reserve as alegaes dos mdicos para produzir ar


gumentos de oposio, no Captulo 5.

4.5. A N L IS E D E S S E
AC RD O

P L A N E JA M E N T O

EM

SEN TEN A

A teoria desenvolvida nos captulos anteriores formou o alicerce so


bre o qual se pretende estruturar um texto argumentativo jurdico. Com a
inteno de demonstrar como tais conhecimentos auxiliam nessa tarefa,
propomos a anlise da fundamentao de uma sentena e de um acrdo,
a fim de se percorrer o caminho inverso: sugere-se uma possvel estrutura
que pode ser adotada como a expresso da sequncia lgica do raciocnio
exposto nas peas. E importante enfatizar que h outras possibilidades de
se registrar o contedo da estrutura oferecida.

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

65

4.5.1. Sentena
Neste passo, luz da teoria do discurso e da teoria da argumentao
jurdica, perscrutar-se- o caminho adotado pelo juiz ao elaborar a funda
mentao de sua sentena. Para tal, foi preciso analisar, compreender e
construir o percurso seguido pelo magistrado. Reafirme-se que se operou
uma prtica inversa: do texto para uma possvel estrutura.
Poder Judicirio
Estado do Rio de Janeiro
Comarca de Volta Redonda
Juzo de Direito da 3a Vara Cvel
Processo n 15.386
SEN TEN A
Vistos, etc.
Trata-se de Ao Ordinria de Responsabilidade Civil ajuizada por Eva
Azevedo de Paula, por si e representando seus filhos menores impbe
res, Pedro Henrique de Paula e Carlos Henrique de Paula, em face da
autarquia municipal denominada Servio Autnomo Hospitalar.
Alegam os autores como causa de pedir, em sntese, que:
1) O marido da autora foi atingido por disparo acidental de arma de
fogo, tendo sido encaminhado ao Hospital So Joo Batista, adminis
trado pelo ru, onde se constatou a necessidade de imediata internao
cirrgica, a fim de estancar hemorragia interna.
2) Ocorre que o mencionado hospital no dispunha de mdico anes
tesista de planto, em que pese contar com mdico cirurgio para tal
operao (f. 03).
3) Em vez de providenciar a remoo imediata da vtima para outro hos
pital, o responsvel limitou-se a tentar conseguir mdico anestesista
por meio de telefonemas (f. 03).
4) Finalmente, quase duas horas depois, a vtima deu entrada no Hospi
tal da CSN, com o seu estado de sade agravado por falta de socorro
adequado e imediato (f. 03).
5) Aguardam, portanto, a condenao do ru no pagamento de inde
nizao, consistente nos danos morais e materiais que especifica nas
folhas 06/07.
Inicial instruda com os documentos de f. 08/29.
O ru apresentou a contestao de f. 36/39, arguindo, em resumo, que o
socorro imediato foi prestado pela equipe do Hospital So Joo Batista,

66

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

dentro das normas tcnicas, no havendo que se falar em omisso e/ou


negligncia, uma vez que no se transfere paciente para outro servio
aleatoriamente, razo dos procedimentos adotados pela equipe mdica
para garantir as condies bsicas de vida (f. 37).
Quanto aos contatos telefnicos, alega o ru ter cumprido o que estabe
lece a resoluo n. 17/87 do C R E M E R J, em seu art. 9., sendo que, ao
chegar Casa de Sade Santa Margarida, foi informado de que ela no
dispunha de CTI, razo pela qual foi recusada a internao da vtima,
que foi, ento, encaminhada ao Hospital da CSN.
Assim, a se falar em negligncia mdica para a ocorrncia de culpa,
dever ela ser atribuda Casa de Sade Santa Margarida (f. 38).
Por fim, alega que a responsabilidade do mdico no de resultado, mas
de meio, razo pela qual aguarda a improcedncia do pedido.
Rplica de f. 47/49, reiterando os termos da inicial, instruda com cpia
do Registro de ocorrncia.
Em provas, os autores protestaram pela oitiva das testemunhas arrola
das a f. 55 e o ru pelas arroladas a f. 60.
Realizada a audincia de instruo e julgamento de f. 70/78, na qual
foram colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas, foi proferida
a sentena de f. 88/92, tendo, posteriormente, o processo sido anulado a
partir de f. 58, por fora do acrdo de f. 115/116.
Realizada a audincia de conciliao de f. 122, essa terminou frustra
da.
Frustrada a realizao da audincia de instruo e julgamento de f. 133,
face ausncia de 2 testemunhas, essa veio a realizar-se, consoante ata
de f. 140, na qual foram ouvidas 4 testemunhas, conforme termos de
fls. 141/146.
As partes apresentaram suas alegaes finais por meio dos memoriais
de f. 148/152 e 154/155.
O Ministrio Pblico ofereceu denncia de f. 157/158, opinando pela
procedncia do pedido.
o relatrio, decido.
Os autores fundamentam a presente ao com o art. 37, pargrafo 6.
da Constituio Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva das
pessoas jurdicas de direito pblico prestadoras de servio pblico, ten
do em vista a natureza autrquica do ru, a quem cabe administrar o
Hospital So Joo Batista, ex vi do Decreto n. 520/A e 521, de f. 15/24.
O Ministrio Pblico, por sua vez, reitera a responsabilidade objetiva
do ru com fundamento, entretanto, na Lei 8.078/1990 - Cdigo do

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

Consumidor, j que se trata de servios mdicos prestados por hospital,


como fornecedor de servios.
De fato, a responsabilidade do ru, na hiptese, deve scr apurada no
campo da responsabilidade objetiva.
Apesar da controvrsia existente na doutrina, no que se refere res
ponsabilidade civil dos hospitais, se objetiva ou subjetiva, a verdade
que, no caso, trata-se dc hospital pblico, administrado pelo ru, au
tarquia municipal, devendo, portanto, responder objetivamente pelas
falhas na prestao do servio hospitalar, seja pela regra geral, previs
ta no art. 37, pargrafo 6. da C R F B , ou mesmo pelo disposto no art.
22, pargrafo nico, combinado com art. 14 do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor.
Com efeito, o referido Cdigo prev, em seu art. 4., os objetivos e a
Poltica Nacional das Relaes de Consumo, estabelecendo no seu in
ciso V II o princpio da:
V II - racionalizao e melhoria dos servios pblicos .
Em seguida, no art. 6., so previstos os direitos bsicos do consumidor,
entre os quais exigido:
X - A adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral .
Finalmente, o art. 22 e seu pargrafo nico da Lei 8.078/1990, que
dispe:
Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obri
gadas a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas
a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste
Cdigo.
Portanto, constata-se que, para o Cdigo de Defesa do Consumidor, as
entidades pblicas e privadas que prestam servios pblicos tm trata
mento igualitrio, conforme doutrina Maria D Assuno Merecello {in
Direito do Consumidor, RT, n 19, p. 233), respondendo, assim, objeti
vamente pelos danos causados aos consumidores.
O Des. Srgio Cavai ieri, por sua vez, em Programa de Responsabilida
de Civil, ressalta que a responsabilidade das instituies hospitalares,
como prestadoras de servios, objetiva, in verbis:

68

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

A responsabilidade do hospital, embora no v ao ponto de garantir a


vida ou assegurar a cura do paciente, inclui um dever de incolumidade,
na medida em que tem de resguardar o paciente de quaisquer conse
quncias que um bom servio poderia evitar. Tem obrigao no s de
prestar assistncia medica, mas tambm, como hospedeiro, responden
do pelas consequncias da violao de quaisquer dos seus deveres, con
soante o art. 1.521, IV, do Cdigo Civil. Como prestadores de servios,

a responsabilidade das instituies hospitalares objetiva, pois enqua


dra-se tambm no art. 14 do Cdigo do Consumidor (grifo nosso).
Com efeito, em se tratando de estabelecimento pblico administrado
por autarquia municipal, de se impor o enquadramento da hiptese no
campo da responsabilidade objetiva, repita-se, seja por fora do art. 37,
pargrafo 6. da C R F B ou o mesmo disposto no art. 22, pargrafo nico,
c/c art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Cumpre verificar, portanto, se houve ou no, na hiptese, defeito na
prestao do servio desempenhado pelo hospital, em razo da ausncia
do mdico anestesista do hospital, o qual se encontrava de sobreaviso
e no foi encontrado quando da emergncia, impedindo a realizao da
interveno cirrgica, bem como se existe nexo de causalidade entre o
aludido fato e a morte da vtima.
O exame dos autos revela que realmente existiu falha na prestao do
servio emergencial. Isso porque um hospital que realiza atendimento
de emergncia deve dispor dos equipamentos mnimos e da equipe ne
cessria para, ocorrendo a emergncia, prestar o pronto atendimento ao
paciente, seja ele cirrgico ou no, o que no ocorreu no caso.
Ora, na hiptese, constata-se que a vtima, frise-se, chegou ao Hospital
administrado pelo ru, com vida, ainda lcida e caminhando , conforme
declarou a testemunha de f. 76, em depoimento ratificado a f. 144.
Assim, prestados os primeiros socorros pelo cirurgio plantonista, este
concluiu ser indispensvel a interveno cirrgica, a fim de conter a
hemorragia do paciente, a qual no pde ser efetivada face ausncia
do mdico anestesista, que se encontrava em regime de sobreaviso e no
pde ser encontrado.
Com isso, o paciente teve de ser transferido para outro hospital, qual seja,
o da Companhia Siderrgica Nacional, em que deu entrada cerca de duas
horas depois, face s dificuldades da transferncia, em estado grave
apresentando choque hipovolnico e hemotrax direita (f. 45).
A prova testemunhal revela, claramente, que houve falha na prestao
do servio, na medida em que a interveno cirrgica, que se fazia ne
cessria para aumentar as chances de sobrevivncia do paciente, no foi
realizada devido ausncia do anestesista, fato que agravou o estado

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

69

de sade da vtima , que teve de ser removida para outro hospital, aonde
chegou, cerca de duas horas depois, repita-se, j em estado crtico.
o que se colhe do depoimento de f. 74/75 (ratificado a f. 146 e f. 77/78
e f. 141), in verbis :
(...) que em medicina para se salvar o paciente necessrio que o aten
dimento seja o mais imediato possvel, salientando-se que o paciente
com o quadro hemorrgico como ocorrido nesta hiptese em exame,
s teria chance de sobrevivncia no caso de socorro imediato, sendo,
por conseguinte, o retardo teraputico determinante de extrema piora
prognostica.
(...) que diante do quadro apresentado pelo paciente o ideal que tivesse
sido operado no primeiro hospital que deu entrada.
(...) a cirurgia naquele momento era imprescindvel at para conter a
hemorragia do paciente.
(...) se houvesse anestesista no hospital no dia dos fatos, afirma o depoen
te que teria realizado a cirurgia .
Constatara-se, portanto, ter havido evidente falha na prestao do servi
o em questo, considerando que se trata de atendimento emergencial,
que deixou se ser prestado adequadamente, face ausncia do aneste
sista, o que impossibilitou a realizao da cirurgia, privando a vtima
de um direito bsico, que a adequada e eficaz prestao dos servios
pblicos .
Assim, conforme a doutrina j citada, embora a responsabilidade do
hospital no v ao ponto de garantir a vida ou assegurar a cura, ele tem
o dever de resguardar o paciente de quaisquer consequncias que um
servio adequado poderia evitar, e o servio, na hiptese, s o seria, se
realizada a cirurgia de emergncia.
Cumpre ressaltar, ad argumentandum tantum, que a gravidade da leso
apresentada no momento da internao no afasta a obrigao do hos
pital em prestar o servio de forma adequada e eficaz, o que significa
dizer completo, no se podendo admitir que uma cirurgia deixe dc ser
realizada por ausncia de mdico anestesista.
Houve, portanto, negligncia por parte da direo do hospital, o qual
elegeu arriscado sistema de sobreaviso para o mdico anestesista, assu
mindo, assim, o risco de ele no ser encontrado, fato que, na hiptese,
impediu a realizao da cirurgia e, consequentemente, agravou o estado
de sade da vtima, devendo se impor a obrigao de indenizar.
Constatada a obrigao de indenizar, cumpre fixar as verbas indenizveis, a comear pelos danos materiais.

70

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Os autores requereram a condenao da R ao pagamento de penso


progressiva a ser arbitrada por esse Juzo, seguindo o salrio bsico para
os empregados em construo civil, em que exercia o de cujus sua ativi
dade, vincenda e vencida (f. 07 com a constituio de capital, durante
o perodo de sobrevida provvel da vtima).
A alegao de que a vtima, poca dos fatos, trabalhava na construo
civil, alm de no impugnada pela r (art. 30 do CPC), encontra respaldo
nos documentos de f. 12/28 e 29, razo pela qual, sendo os autores cnjuge
e filhos menores da vtima, tem-se entendido que a dependncia econmica
presumida, evidenciando, assim, o dano, qual seja, o lucro cessante.
O pensionamento pretendido, ento, devido, acrescido de 13. salrio,
o qual integra a remunerao do trabalhador e, portanto, independe de
pedido, sendo que a jurisprudncia dos tribunais brasileiros no sentido
de fix-la em 2/3 dos ganhos da vtima, j que 1/3 equivaleria aos seus
gastos pessoais, devidos at a data em que completaria 65 anos, a qual
reflete a sobrevida provvel, tranquilamente aceita pela jurisprudncia.
No entanto, inexistindo nos autos prova do quantum da remunerao
percebida pela vtima, a penso dever ser fixada em quantia equivalen
te a 2/3 dos ganhos da vtima, valor esse que dever ser convertido em
salrio mnimo vigente na poca do fato, conforme smula 490 do STF,
tudo a ser apurado em liquidao de sentena.
A penso devida aos filhos menores, apesar de a r no impugnar, no
pode se estender pelo resto de suas vidas. Deve ela perdurar por tempo
que lhes permita educar-se e buscar seus caminhos prprios, o que j
praxe, dura at os 24 (vinte e quatro) anos.
Este o limite, o termo final do pensionamento dos filhos da vtima.
Quanto reverso da penso dos filhos para a I a autora, entendo deva
ser deferida, apesar de inexistir pedido expresso nesse sentido. Isso por
que o pedido dos autores abrangente, pois no fixa termo ad quem
para a penso dos menores, devendo ser, portanto, deferida a reverso,
no momento em que estes completarem 24 anos, sem o que haver por
parte da r enriquecimento ilcito.
O dano moral, por sua vez, tambm existe na hiptese e deve ser concedido.
Apesar de inexistirem parmetros fixos a serem observados para a fi
xao destes, a verdade que alguns princpios devem ser observados,
especialmente aquele que atribui ao dano moral a natureza de pena pri
vada, conforme sustentado pelo eminente Min. Moreira Alves.
Assim, o carter punitivo, no caso, deve ser suficiente para desestimular a
repetio de fatos semelhantes, de forma que a administrao pblica tenha
mais zelo na prestao de servios pblicos essenciais, como no caso da
sade, em que so noticiados, frequentemente, casos como o presente.

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

71

Deve-se considerar, ainda, o sofrimento do ofendido, que se apresenta,


na hiptese, sem seu grau mximo, considerando a morte da vtima cn
juge e pai dos autores.
Portanto, norteado pelos parmetros em apreo, acolho o pedido inicial
e fixo os danos morais em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).
Posto isso, JU L G O P R O C E D E N T E o pedido, para condenar a parte r
a pagar aos autores:
1) Penses vencidas e vincendas, desde a poca do evento (23.10.1993),
no valor mensal de 2/3 dos ganhos da vtima, na proporo de 1/3 para
cada um, devidamente corrigido nos termos da smula 490 do STF, a
ser apurado em liquidao de sentena.
2) Durando a penso, para os filhos menores, at a data em que completa
rem 24 anos, momento em que dever ser revertida primeira autora.
3) Indenizao por danos morais, em valor equivalente a R$ 35.000,00
(trinta e cinco mil reais), a ser dividido pelos autores, na proporo de
1/3 para cada um; a ser paga direta e imediatamente a representante
legal dos menores, quanto s respectivas partes.
4) Juros simples, desde a data do evento at a do efetivo pagamento
(Smula n 54, STJ).
5) Despesas com o processo e honorrios de advogados, na base de
15% (quinze por cento) sobre as prestaes vencidas e 12 vincendas,
incluindo o valor referente aos danos morais.
Por fim, no que se refere constituio de capital, considerando a ido
neidade econmica da r, dever ele providenciar o pagamento da pen
so mediante a incluso dos autores em folha de pagamento, na forma
do art. 20, pargrafo 5., do Cdigo de Processo Civil.
P.R.I.
Volta Redonda, 23 de maio de 1997

Gustavo Bandeira da Rocha Oliveira


Juiz de Direito

Com o objetivo de delinear um provvel rumo seguido pelo racioc


nio do magistrado, destacam-se os elementos constitutivos da argumenta
o jurdica:
1) Situao de conflito:
Eva Azevedo de Paula, por si e representando seus filhos menores
impberes, Pedro Henrique de Paula e Carlos Henrique de Paula, acusa a

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

72

autarquia municipal, denominada Servio Autnomo Hospitalar, de falha


no atendimento a seu marido, causa provvel de sua morte, no dia 23 de ou
tubro de 1993, no Hospital da Companhia Siderrgica Nacional, em Volta
Redonda, para onde fora transferido.
2) Tese:
A Autarquia Municipal Servio Autnomo deve indenizar por danos
morais e pagar penso viva e a seus dois filhos, por ter sido negligente
na prestao do atendimento vtima.
3) Contextualizao do real:
Pr-tese:
1) A vtima, atingida por um tiro acidental, chegou ao Hospital So
Joo Batista lcida e caminhando, com hemorragia interna, conforme tes
temunho de f. 76.
2) De acordo com o cirurgio plantonista que prestou os primeiros
era indispensvel uma interveno cirrgica para conter a hemor
ragia (f. 74/75), e, por ausncia dessa, seu estado agravou-se.

s o c o it o s ,

3) Segundo consta nos autos, o mdico anestesista no estava no hos


pital: encontrava-se de sobreaviso e no foi localizado.
4) De acordo com o Hospital da CSN (f. 45), em face das dificuldades
de transferncia, o paciente chegou ao referido hospital, em estado grave,
apresentando choque hipovolnico e hemotrax direita .
Contrrio tese:
1) Segundo consta nos autos, a parte r afirma que o paciente j che
gou ao hospital em estado grave e recebeu socorro imediato.
2) De acordo com os autos, a parte r entende que a responsabilidade
do mdico no de resultado, mas de meio.
4) Hipteses:
Ia) J que a vtima, atingida por um tiro acidental, chegou ao hospi
tal lcida e caminhando, haveria como salvar-lhe a vida, prestando-lhe o
devido atendimento.
2a) Uma vez que, de acordo com o cirurgio plantonista que prestou
os primeiros socorros, era indispensvel uma interveno cirrgica para
conter a hemorragia (f. 74/75), e, por ausncia desse procedimento, seu
estado agravou-se, teria havido falha na prestao do servio.

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

3a) Tendo em vista que, segundo consta nos autos, o mdico anes
tesista no estava no hospital (encontrava-se de sobreaviso, mas no foi
localizado), a autarquia teria assumido o risco de prestar um atendimento
inadequado.
4a) J que, de acordo com o Hospital da CSN (f. 45), face s dificul
dades de transferncia, o paciente chegou ao referido hospital, em estado
r.rave, apresentando choque hipovolmico e hemotrax direita , seu esta
do teria se agravado pela negligncia do Hospital So Joo Batista.

1.5.2. Acrdo
O acrdo oferecido a seguir constitui um pronunciamento exemplar
quanto ao contedo jurdico e quanto utilizao da lngua portuguesa. Por
essa razo, demonstra-se oportuna a sua leitura, assim como a tentativa de
recuperar o modo pelo qual o julgador ordenou o seu raciocnio para identi
ficar a questo a ser decidida, avaliar as particularidades do caso concreto a
serem valoradas, analisar os argumentos dos litigantes, definir-se a respeito
da norma e dos princpios incidentes e a aplicabilidade desses. Para tal
larefa, recorreremos, mais uma vez, ao levantamento dos elementos conslitutivos da argumentao jurdica.
ACRDO
2a Cmara Cvel
Apelao Cvel no 760/96
Relator: Des. Srgio Cavalieri Filho
R E S P O N S A B IL ID A D E C IV IL D E E M P R E S A JO R N A L S T IC A . Pu
blicao Ofensiva.
I. L IB E R D A D E C IV IL D E IN F O R M A O VERSUS IN V IO L A B IL I
D A D E D A V ID A PRIVA D A. Princpio da Unidade Constitucional.
Na temtica dos direitos e garantias fundamentais, dois princpios cons
titucionais se confrontam e devem ser conciliados. De um lado, a livre
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena; de outro lado a inviolabilidade
da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
Sempre que princpios constitucionais aparentam colidir, deve o intr
prete procurar as recprocas implicaes existentes entre eles at chegar
a uma inteligncia harmoniosa, porquanto, em face do princpio da uni
dade constitucional', a Constituio no pode estar em conflito consigo
mesma, no obstante a diversidade de normas e princpios que contm.

74

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Assim, se ao direito livre expresso da atividade intelectual e de comu


nicao contrape-se o direito inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem, segue-se como consequncia lgica que
este ltimo condiciona o exerccio do primeiro, atuando como limite
estabelecido pela prpria Lei Maior para impedir excessos e abusos.

II. DANO MORAL. Configurao.


Na tormentosa questo de saber o que configura o dano moral, cumpre
ao juiz seguir a trilha da lgica do razovel , em busca da sensibilidade
tico-social normal. Deve tomar por paradigm a o cidado que se coloca
a igual distncia do homem frio, insensvel e o homem de extrema
da sensibilidade. Nessa linha de princpio, s deve ser reputado como
dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao, que, fugindo
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do
indivduo, causando-lhe aflio, angustia e desequilbrio em seu bem
estar, no bastando mero dissabor , aborrecimento, mgoa, irritao ou
sensibilidade exacerbada. luz desse contexto, ningum pode negar
que fere a sensibilidade do homem normal e configura humilhao do
lorosa divulgar em revista de grande circulao que conhecida artista
de novela teria o hbito de faltar s gravaes ou a elas comparecer
alcoolizada.
III. A R B IT R A M E N T O DO D ANO M O R A L. Princpio da Razoabilidade.
O arbitramento judicial o mais eficiente meio para se fixar o dano
moral. E embora nessa penosa tarefa no esteja o juiz subordinado a
nenhum limite legal, nem a qualquer tabela prefixada, deve, todavia,
atentando para o princpio da razoabilidade, estimar uma quantia com
patvel com a reprovabilidade da conduta ilcita e a gravidade do dano
por ela produzido. Se a reparao deve ser a mais ampla possvel, no
pode o dano transformar-se em fonte de lucro. Entre esses dois limites
devem se situar a prudncia e o bom senso do julgador.
Reforma parcial de sentena.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel no 760/96,
em que I a apelante Editora Abril S/A, 2a apelante Maria Zilda Bethelm
Vieira e apelados os mesmos.
Acordam os Desembargadores que integram a 2a Cmara Cvel do Tri
bunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar
provimento parcial apelao a fim de reduzir a indenizao para 500
(quinhentos) salrios mnimos, e negar provimento ao recurso adesivo,
confirmando-se, no mais, a brilhante sentena, da lavra do eminente
Juiz Dr. Luiz Fux.
Reporto-me ao relatrio de f. 407/409, aduzindo que se trata de ao
de indenizao por dano moral decorrente de publicao, em revista

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

75

de grande vendagem e repercusso, ofensiva honra e intimidade da


autora. Postulou indenizao compatvel com o grau dc culpa, a intensi
dade do sofrimento do ofendido e o carter punitivo da indenizao.
A sentena (f. 407/416) julgou procedente o pedido, condenando a r
a pagar autora a quantia equivalente a quatro mil salrios mnimos a
ttulo de indenizao por dano moral e verba honorria de 20% sobre o
valor da condenao.
Apela primeiramente a r (f. 420/439) alegando ter a sentena legado
ao oblvio todas as disposies da Lei de Imprensa e da Constituio
Federal, no livre direito/dever de informar. Sustenta, em sntese que: a)
o julgador de primeiro grau tratou desigualmente as partes na anlise da
instruo processual; b) a apelante procurou mostrar nas provas docu
mentais que trouxe aos autos as caractersticas da apelada, o que no foi
considerado pelo julgador de primeiro grau; c) a revista Veja atuou em
absoluta conformidade com a Carta Magna, informando seus leitores
a respeito de fato de interesse pblico, como lhe asseguram os artigos
5., incisos IV e IX e 220, 1. e 2.; d) nada se imputou pessoa da
apelada, tendo a notcia sido dada na forma condicional, como mandam
todos os manuais de imprensa; e) a sentena incorre em engano quando
afasta a aplicao da Lei de Imprensa no presente caso, trazendo cola
o acrdo do STJ; 0 a condenao imposta apelante viola qualquer
princpio que possa ser aplicado ao montante razovel da indenizao,
eis que o prprio Presidente da Repblica no ganharia essa importn
cia em todo o seu mandato; g) a indenizao, no valor em que foi ar
bitrada, importa em enriquecimento sem causa. Traz colao vrios
arestos deste Tribunal no sentido de que a indenizao pelo dano moral
deve respeitar os limites estabelecidos na Lei de Imprensa. Pede a total
reforma da sentena para o fim de ser julgado improcedente o pedido,
ou, alternativamente, que a condenao seja reduzida aos limites da lei
especial que rege a matria.
Recorre adesivamente a autora (f. 473/484) postulando que a indeniza
o seja elevada para importncia correspondente a pelo menos 20%
do valor total da tiragem da Revista Veja, ou seja, 6.321,15 salrios
mnimos, e que os juros moratrios sejam computados a partir do ato
ilcito.
Os recursos foram respondidos (f. 443/471 e 488/493), cada parte pug
nando pela manuteno da sentena no ponto em que lhe foi favorvel.
H preliminar de descabimento do recurso adesivo por no ter havido
sucumbncia recproca.

E o relatrio.
Ensejou a presente ao matria jornalstica publicada na seo Gente
da Revista Veja, noticiando que a autora, quando estava sendo transmi-

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

tida a novela Olho por Olho , teria o hbito de faltar s gravaes ou


chegar alcoolizada. O fato, alm de no contestado, est comprovado
com um exemplar da revista trazida aos autos; resta, pois, a anlise de
suas consequncias jurdicas.
Colocadas em ordem lgica as questes levantadas nos recursos, cumpre
apreciar em primeiro lugar a que diz respeito liberdade de informao
garantida pela Constituio, na qual se escuda a apelante para justificar
a sua conduta. Em seu entender, teria agido em absoluta conformidade
com a Carta Magna, informando seus leitores a respeito de fato de inte
resse pblico, pelo que no teria praticado ato ilcito.
Ningum questiona que a Constituio garante o direito de livre ex
presso atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena (arts. 5., inc. IX , e 220,
1, e 2.). Essa mesma Constituio, todavia, logo no inciso seguinte (no
X), dispe que so inviolveis a intimidade , a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao .
Como se v, na temtica atinente aos direitos e garantias fundamen
tais, esses dois princpios constitucionais se confrontam e devem ser
conciliados. tarefa do intrprete encontrar o ponto de equilbrio entre
os princpios constitucionais em aparente conflito, porquanto, em face
do princpio da unidade constitucional, a Constituio no pode estar
em conflito consigo mesma, no obstante a diversidade de normas e
princpios que contm; a fim de evitar contradies, antagonismos e

antinomias.
Em outras palavras, no possvel analisar-se uma disposio cons
titucional isoladamente, fora do conjunto harmnico em que deve ser
situada, princpios aparentemente contraditrios podem harmonizar-se
desde que se abdique da pretenso de interpret-los de forma isolada e
absoluta.
Celso Ribeiro Bastos, citando Willoughby, diz que a Constituio cor
responde a um todo lgico, onde cada proviso parte integrante do
conjunto, sendo assim logicamente adequado, seno imperativo, inter
pretar uma parte luz das previses de todas as demais partes ( Curso
de Direito Constitucional. 15. ed., Saraiva, p. 204).
luz desses princpios foroso concluir que sempre que direitos cons
titucionais so colocados em confronto, um condiciona o outro, atu
ando como limites estabelecidos pela prpria Lei Maior para impedir
excessos e arbtrios. Assim, se ao direito livre expresso da atividade
intelectual e de comunicao contrape-se o direito inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como con
sequncia lgica que este ltimo condiciona o exerccio do primeiro.

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

77

Pondera o insigne Carlos Alberto Bittar que na divulgao da imagem


vedada qualquer ao que importe em leso honra, reputao, ao
decoro (ou chamada imagem moral ou conceituai), intimidade e a
outros valores da pessoa (uso torpe)... No so permitidas, pois, quais
quer operaes que redundem em sacrifcio desses valores, que recebero
sancionamento em conformidade com bem violado e nos nveis possveis
(Os direitos da personalidade , Forense Universitria, 1988, p. 90-91).
Leandro Konder, por sua vez, explica que a vida privada uma conquis
ta relativamente recente da humanidade e que, mesmo se entendendo
que pessoas pblicas tm o seu cotidiano naturalmente mais devassado,
preciso que alguma liberdade lhes sobre. Uma sociedade feita de
indivduos livres. Acredito, prossegue o citado autor, que a revelao de
verdades da vida privada capazes de causar transtornos s se justifica se
isso for essencial para se entender um fenmeno histrico. Se no, vira
artifcio sensacionalista, o que eticamente condenvel e politicamente
perigoso.
Em concluso: os direitos individuais, conquanto previstos na Consti
tuio, no podem ser considerados ilimitados e absolutos, em face da
natural restrio resultante do princpio da convenincia das liberda
des, pelo que no se permite que qualquer deles seja exercido de modo
danoso ordem pblica e s liberdades alheias. Fala-se hoje no mais
em direitos individuais, mas em direitos do homem inserido na socieda
de, de tal modo que no mais exclusivamente com relao ao indivduo,
mas com enfoque de sua insero na sociedade, que se justificam, no
estado social de direito, tanto os direitos como as suas limitaes.
Sempre que h invaso da disciplina constitucional, e consequente vio
lao ou ameaa de violao de direito de outrem, o Judicirio convo
cado a prestar a jurisdio, no como censor da liberdade de pensamento
do cidado, mas para que possamos conviver democraticamente, como
magistralmente colocou o eminente Desembargador Carlos Alberto Di
reito, um dos luminares desta Corte, em brilhante voto prolatado na
Apelao n 6.318/93, da I a Cmara Cvel. O ru livre para manifestar
o seu pensamento, prossegue o erudito voto, mas por ele responsvel.
Cada cidado sabe que a Constituio exclui da liberdade de manifesta
o do pensamento a ofensa aos direitos subjetivos privados de outrem.
No cabe ao Poder Judicirio limitar o vocabulrio do cidado. Pode, e
deve, impedir que um juzo seja exteriorizado, se e quando provocado
previamente para coibir a ameaa de violao de direitos, nunca para
censurar.
Assentados os limites do direito de expresso e informao em face da
inviolabilidade da vida privada, cumpre agora perquirir se a apelante,
ao veicular a notcia que deu causa a esta ao, invadiu a esfera ntima
da autora, causando-lhe dano moral.

78

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Na falta de critrios objetivos para a configurao do dano moral, a


questo vem se tornando tormentosa na doutrina e na jurisprudncia,
levando o julgador a situao dc perplexidade. Ultrapassadas as fases
de irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o
dano material, corremos agora o risco de ingressarmos na fase da sua
industrializao, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade so
apresentados como dano moral, em busca de indenizaes milionrias.
Tenho entendido que, na soluo dessa questo, cumpre ao juiz seguir a
trilha da lgico do razovel, em busca da sensibilidade tico-social nor
mal. Deve tomar por paradigma o cidado que se coloca a igual distn
cia do homem frio, insensvel, e o homem de extremada sensibilidade.
Nessa linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a
dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade,
interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo,
causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Mero
dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada
esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da
normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos
e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras,
a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no
se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes
judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos.
Tomando-se com o paradigma o homem normal, parece-me que nin
gum pode negar que fere a sensibilidade do profissional srio, com
petente, responsvel, e configura humilhao dolorosa, ser tachado de
relapso, faltoso e alcolatra em notcia publicada em revista de grande
circulao. E a autora no detentora desses defeitos, pois caso contr
rio no teria chegado aonde chegou.
A notcia, pelo que se infere das reportagens de f. 168/177, no era
verdadeira, eis que a apelada, durante a gravao da novela De corpo
e Alma , no faltou aos seus compromissos profissionais nem quando
fraturou uma pema (f. 169), pelo que foi considerada um exemplo de
profissionalismo.
Mesmo que assim no fosse no havia justificativa para a divulgao
de um fato da vida privada da autora, que se verdadeiro fosse seria do
exclusivo interesse do seu empregador. O direito privacidade, segun
do a doutrina da Suprema Corte dos Estados Unidos universalmente
aceita, o direito que toda pessoa tem de estar s, de ser deixada em paz
e de tomar sozinha as decises na esfera de sua privacidade. O ponto
nodal desse direito, na precisa lio do j citado Carlos Alberto Bittar,
encontra-se na exigncia de que o isolamento mental insista no psi
quismo humano, que leva a pessoa a no desejar que certos aspectos de
sua personalidade e de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros.

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

79

Limila-se, com esse direito, o quanto possvel, a insero dc estranho


na esfera privada ou ntima da pessoa. So elementos: a vida privada,
o lar, a famlia, etc. No campo do direito intimidade so protegidos,
dentre outros, os seguintes bens: confidncias, informes de ordem pes
soal, recordaes pessoais, memrias, relaes familiares, vida amorosa
ou conjugal, sade fsica ou mental, afeies, atividades domsticas,
etc. Esse direito, conclui, reveste-se das conotaes fundamentais dos
direitos da personalidade, devendo-se enfatizar a sua condio de di
reito negativo, ou seja, expresso exatamente pela no exposio a co
nhecimento de terceiro de elementos particulares da esfera reservada
do titular. Nesse sentido, pode-se acentuar que consiste no direito de
impedir o acesso a terceiros nos domnios da confidencialidade (obra
citada, p. 103-104).
Costuma-se ressalvar, no tocante inviolabilidade da intimidade, a pes
soa dotada de notoriedade, principalmente quando exerce vida pbica.
Fala-se ento nos chamados direito informao e direito histria a
ttulo de justificar a revelao de fatos de interesse pblico, independen
temente da anuncia da pessoa envolvida. Entende-se que, nesse caso,
existe reduo espontnea dos limites da privacidade (como ocorre com
os polticos, atletas, artistas e outros que se mantm em contato com o
pblico). Mas o limite da confidencialidade persiste preservado ; sobre
fatos ntimos, sobre a vida familiar, etc., no lcita a divulgao sem o
consentimento do interessado.
E assim , segundo essa mesma doutrina, porque a vida dessas pessoas
compreende um aspecto voltado para o exterior e outro voltado para o
interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relaes sociais e nas
atividades pblicas, pode ser objeto das pesquisas c das divulgaes
de terceiros, porque pblica. A vida interior, todavia, que se debrua
sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua famlia, sobre seus
amigos, integra o conceito de vida privada, inviolvel nos termos da
Constituio.
Pelo que at aqui ficou exposto, a sentena no merece nenhum reparo
nos pontos j examinados. O mesmo no ocorre, todavia, no que respei
ta ao quantum da indenizao fixada pelo eminente Juiz sentenciante,
no obstante dos mais cultos e talentosos da magistratura fluminense.
O arbitramento do valor da indenizao pelo dano moral outra questo
que deve merecer a ateno do julgador para no nos tornarmos imita
dores do direito norte-americano, onde as indenizaes pelo dano moral
atingem somas milionrias, vultosssimas, sem qualquer base cientfica
ou jurdica.
Lembro que os primeiros julgados concedendo reparao pelo dano
moral falavam em uma compensao pela dor, pelo sofrimento, algo
que pudesse substituir a tristeza pela alegria, como uma televiso, um

80

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

aparelho de som (entre as classes mais humildes), uma viagem de frias


(para as pessoas mais abastadas), etc. Hoje j temos notcias de decises
concedendo indenizaes astronmicas, centenas e s vezes at mesmo
milhares de salrios mnimos, a ttulo de dano moral, sem qualquer cri
trio lgico ou jurdico.
Estou convencido de que o arbitramento judicial continua sendo o meio
mais eficiente para se fixar o dano moral e que nessa penosa tarefa no
est o Juiz subordinado a nenhum limite legal, nem a qualquer tabela
prefixada, mormente aps a Constituio de 88. Em vrios julgamen
tos anteriores (Ap. Cvel n. 3.485/92, 6a Cmara Cvel; Apelao Cvel
n. 3.241/94, 8a Cmara Cvel; Apelao Cvel n. 5.213/94, 2a Cmara
Cvel), tive a oportunidade de manifestar o meu entendimento a este
respeito, e que agora reitero.
No se questiona a natureza especial da Lei de Imprensa, nem o prin
cpio segundo o qual a lei especial afasta a incidncia da geral. Ques
tiona-se apenas poder que alguns querem atribuir Lei de Imprensa,
a ponto de poder limitar, restringir e at de tornar incuos direitos que
foram consagrados pela nova ordem constitucional, posterior e supe
rior quela. Lei infraconstitucional alguma, de todos sabido, subsiste
ordem jurdica estabelecida por uma nova Constituio, naquilo que
com ela for incompatvel ou restritiva. Importa dizer que se a Consti
tuio confere direitos subjetivos que antes eram vedados ou limitados
pela lei ordinria, tal lei perde imediatamente a sua eficcia. Seria um
contrassenso pretender que norma superior nascesse limitada por lei in
ferior.
A lio dos insignes Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, vem
bem ao caso:
lgico que a regra que a Constituio no pode ser interpretada a
partir da legislao infraconstitucional. Trata-se de particularidade pr
pria da Lei Maior o no poder ela tomar por referencial interpretativo
outras normas do sistema. Tal fenmeno dejlui do seu carter inicial e
inovador. A Constituio o marco a partir do qual se erige a ordem
jurdica. Seria um contrassenso admitir-se que o que lhe vem abaixo
(diramos ns, tambm antes) - devendo, portanto, sofrer o seu influxo
- viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lgica, fornecendo
critrios para a inteligncia do prprio preceito que lhe serve de funda
mento de validade (Com. Constituio do Brasil, Ed. Saraiva, 1988,
I o volume, p. 349-350).
Recorde-se ento que antes da Constituio de 1988 havia grande dis
cusso doutrinria e jurispaidencial em torno de reparabilidade do dano
moral. Numa primeira fase, entendeu-se que ele no era indenizvel,
passando-se, j na segunda fase, a admitir a indenizao, desde que no
acumulada com o dano material. Foi nesse quadro que veio a lume a

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

81

Lei de Imprensa, em fevereiro de 1967, dando um passo no sentido da


reparao do dano moral, tmido, todavia, posto que s para os casos de
crimes contra a honra. No momento em que nova Constituio, aten
dendo os reclamos da realidade social moderna, consagrou amplamente
a reparabilidade do dano moral, tal como se fez no seu artigo 5., incisos
V, X e outros mais, tornou-se inconcebvel, data venia, negar essa repa
rabilidade, ou restringi-la pelo enfoque de leis ordinrias anteriores, o
que constituiria uma total inverso de princpios e valores.
Nesse sentido o brilhante acrdo da I a Cmara Cvel deste Tribunal de
Justia no julgamento da Apelao Cvel n5.260/91, do qual foi relator
o eminente Desembargador Carlos Alberto Direito. A ementa desse v.
acrdo, na parte relativa ao tema em debate, diz assim:
A indenizao por dano moral, com a Constituio de 1998, igual para
todos, inaplicvel o privilgio de limitar o valor da indenizao para a
empresa que explora o meio de informao e divulgao (Lei de Im
prensa), mesmo porque a natureza da regra constitucional mais ampla,
indo alm das estipulaes da lei de imprensa.
Mas estou igualmente convencido de que se o juiz no fixar com pru
dncia e bom senso a indenizao pelo dano moral, vamos tom-lo in
justo c insuportvel, como, de resto, j vem ocorrendo em alguns pases,
comprometendo a imagem da justia.
O princpio da razoabilidade, inserto no artigo 1.059 do Cdigo Civil
para a fixao do lucro cessante, pode e deve ser adotado pelo juiz no
arbitramento do dano moral. Razovel aquilo que sensato, comedi
do, moderado; que guarda certa proporcionalidade. Importa dizer que o
juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo
com o seu prudente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da
conduta ilcita e a gravidade do dano por ela produzido. Deve-lhe tam
bm servir de norte aquele outro princpio que veda que o dano se trans
forme em fonte de lucro. Se a reparao deve ser a mais ampla possvel,
a indenizao no se destina a enriquecer a vtima. Entre esses dois
limites deve se situar o bom senso do julgador. Qualquer quantia a mais
do que a necessria reparao do dano importar em enriquecimento
sem causa, ensejador de novo dano.
Na lio do insigne Caio Mrio, dois motivos, ou duas causas esto
conjugados na reparao por dano moral: 1) punio ao infrator pelo
fato de haver ofendido um bem jurdico da vtima, posto que imaterial;
2) pr nas mos do ofendido uma soma que no o pretium doloris,
porm o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfao
de qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de
cunho material, o que pode ser obtido no fato de saber que esta soma
em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa. Recomenda, todavia,
o mestre, fazendo referncia ao seu anteprojeto de obrigaes, que esse

82

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

arbitramento deve ser moderado e equitativo para que se no converta o


sofrimento em mvel de captao de lucro (o lucro capiendo) ( Respon
sabilidade Civil, Forense, p. 315-316).
Em suma, o bom senso deve nortear o juiz no exame do caso concreto,
concedendo e graduando a indenizao pelo dano moral de acordo com
a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofri
mento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador
do dano, as condies pessoais do ofendido, etc.
Esta Cmara, em inmeros julgamentos anteriores, tem procurado arbi
trar o dano moral com razoabilidade e moderao, motivo pelo qual afi
gura-se-me absolutamente excessiva, fora da realidade socioeconmica
brasileira, uma indenizao de 4 mil salrios mnimos, hoje equivalente
a quatrocentos mil reais. quantia que algum que ganhe cerca de cem
mil reais por ano, correspondente ao mais elevado salrio pago pela
administrao pblica, levaria mais de 4 anos para amealhar.
Parece-me que uma indenizao de 500 salrios mnimos, equivalente a
50 mil reais, mais do que suficiente para servir de lenitivo para o dissa
bor experimentado pela autora e de punio para a r, sem chegarmos
ao extremo de transformar o dano moral em fonte de enriquecimento
sem causa.
Destarte, o meu voto no sentido de dar provimento parcial apelao
para o fim de reduzir a indenizao para 500 salrios mnimos.
Quanto ao recurso adesivo da autora, deve ser conhecido porque, em
tese, foi parcialmente vencida, porquanto recebeu menos do que plei
teou. Contudo, em face do que j ficou exposto, deve ser-lhe negado
provimento na parte em que pede a elevao do quantum indenizatrio,
bem como no respeitante aos juros de mora a partir do evento. A norma
do artigo 962 do C. Civil s aplicvel nos casos de obrigao prove
niente de delito , assim entendido o ilcito penal, e no mero ilcito civil
como no caso dos autos.
Por todo o exposto, salvo quanto ao valor da indenizao, reduzida para
500 (quinhentos) salrios mnimos, a sentena deve ser mantida por
seus jurdicos fundamentos.
Rio de Janeiro, 23 de abril de 1996

D ES. T H IA G O R IB A S F ILH O
P R E S ID E N T E

DES. S R G IO C A V A L IE R I F IL H O
R E LA T O R

Cap. IV - PLANEJAMENTO DO TEXTO ARGUMENTATIVO JURDICO

83

1) Situao de conflito:
Maria Zilda Bethelm Vieira acusa a Editora Abril S/A de publicao
ofensiva sua honra e sua intimidade, por publicar na Revista Veja, na
seo Gente, que a atriz durante as gravaes da novela Olho por olho
leria o hbito de faltar s gravaes ou chegar alcoolizada.
2) Tese:
A Revista Veja ofendeu a honra e invadiu a intimidade da atriz. Por
essa razo deve-lhe indenizar por danos morais, com valor compatvel com
o grau de reprovao da conduta ilcita e com a gravidade do dano produ
zido.
3) Contextualizao do real:
Fatos favorveis tese:
1) Segundo consta nos autos (f. 168/177), est comprovado, median
te um exemplar da Veja, que ela publicou que a autora, durante a gravao
da novela Olho por olho , teria o hbito de faltar s gravaes ou chegar
alcoolizada.
2) A atriz, segundo consta nos autos (f. 169), considerada um exem
plo de profissionalismo por nunca ter faltado gravao da novela De
corpo e alma , mesmo quando fraturou uma perna.
3) De acordo com os autos, a vendagem da Revista Veja e, conse
quentemente, a repercusso dos fatos noticiados expressiva.
4) A sentena (f. 407/416) julgou procedente o pedido da autora e
condenou a r a pagar quatro mil salrios mnimos.
Fatos desfavorveis tese:
Segundo consta dos autos, f. 420/439:
1) A notcia foi publicada com os verbos na forma condicional, como
mandam todos os manuais de imprensa.
2) A sentena incorre em engano quando afasta a aplicao da Lei de
Imprensa no presente caso, trazendo colao acrdo do STJ.
4) Hipteses:
1)
J que, segundo consta nos autos (f. 168/177), est comprovado,
mediante um exemplar da Veja, que ela publicou que a autora durante a
gravao da novela Olho por olho teria o hbito de faltar s gravaes ou

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

chegar alcoolizada, teriam sido divulgadas informaes que no pertencem


vida externa de Maria Zilda, mas sua esfera ntima.
2) Uma vez que a atriz, segundo consta nos autos (f. 169), consi
derada um exemplo de profissionalismo por nunca ter faltado gravao
da novela De corpo e alma , mesmo quando fraturou uma perna, teria
sido ofendida no s em sua honra objetiva, mas tambm em sua honra
subjetiva.
3) Tendo em vista que a sentena (f. 407/416) julgou procedente o
pedido da autora e condenou a r a pagar quatro mil salrios mnimos,
teria interpretado com acerto a Constituio, salvo quanto ao valor por ela
arbitrado.

Captulo V
FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO
Fundamentar, conforme visto anteriormente, condio de validade
de toda deciso judicial (arts. 165 e 458 do CPC). Mas no apenas o juiz
tem a obrigao de fundamentar suas decises. Tambm os advogados,
quando formulam suas teses, devem fundament-las consistentemente, de
modo que no sejam tidas como no razoveis.
Mas se a simples subsuno do fato norma no caracteriza a pro
posta argumentativa - e sim apenas um procedimento demonstrativo - o
que deve fazer o operador do Direito para dar a seu discurso status de ar
gumentao? Quais procedimentos devem ser adotados e qual metodologia
de construo de sentido deve ser operacionalizada para que se sustente,
efetivamente, uma tese persuasiva? Como, enfim, pr em prtica o que
Perelman apontou como argumentao jurdica?

5.1. S E L E O E O R G A N IZ A O DAS ID E IA S A R G U M EN T A T IV A S
A produo do texto jurdico-argumentativo, tal como a de qualquer
texto, no pode ser fruto da improvisao e do amadorismo. Selecionar e
organizar as ideias a serem desenvolvidas imprescindvel para a eficin
cia do resultado final. Aquele que conta com a fluncia do pensamento e
com o mtodo frequentemente denominado brainstorming (tempestade de
ideias) corre uma srie de riscos que leva quase inevitavelmente a uma pro
duo truncada, pouco criativa, inconsistente e, no raro, com problemas
de coeso e de coerncia.
Apenas o profissional muito qualificado em termos redacionais e bas
tante conhecedor da temtica em pauta pode se arriscar a produzir um texto
sem planejamento redacional e argumentativo. Mesmo assim, repare que

86

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

estamos falando em se arriscar , pois, sem dvidas, o mais aconselhvel


planejar cuidadosamente a produo textual que ser redigida.
Quando falamos em planejamento cuidadoso, no estamos necessa
riamente dizendo planejamento minucioso. O momento da redao propria
mente dito deve ser relativamente livre, a fim de que o argumentador no
fique limitado ao mero encadeamento de palavras ou trechos. Porm, se o
planejamento foi feito com cuidado e esmero; se a organizao de sentidos
lgica e razovel, o momento da escrita torna-se um fluir prazeroso de ideias
que promovem um resultado final simples, claro e muito inteligente.
Qualquer texto de qualidade precisa, portanto, passar pela fase do
planejamento, mas o texto jurdico-argumentativo apresenta ainda mais uma
demanda especfica; a necessidade de que a argumentao seja persuasiva, a
tal ponto que o seu auditrio acolha a tese sem restries de valores ou sem
questionamentos de ordem tcnico-profissional.
Em outras palavras, um texto pode estar bem organizado em termos
de pargrafo; as partes denominadas introduo, desenvolvimento e con
cluso podem ser adequadamente observadas; eventualmente no encon
tramos sequer desvios de norma culta; porm nada disso garante que a
argumentao seja eficiente e persuasiva.
Em sala de aula, quando avaliamos e comentamos, pargrafo a par
grafo, o texto de nossos alunos, pode ocorrer que no haja qualquer crtica
aos argumentos desenvolvidos, nem mesmo do ponto de vista da estrutura
sugerida a cada um deles. Curiosamente, ao trmino da leitura, podemos
ficar com a sensao de que o texto no consistente.
difcil explicar que o texto no est bom se no conseguimos
apontar o dedo em um pargrafo ou trecho e justiar a ineficincia daquela
produo, com a caneta vermelha em riste, circulando fragmentos e corri
gindo frases.
O convencimento e a eficincia argumentativa, na pea processual, so
tratados, portanto, em um plano mais complexo , isto , a justificativa para
a sua reviso extrapola a mera tessitura coesiva das frases e das oraes.
Para ilustrar o que estamos defendendo, recorreremos a um caso con
creto. Inicialmente, vamos enfrentar as situaes, cada vez mais frequen
tes, em que o advogado se depara com um caso criminal que, tecnicamente
falando, no deixa margem de dvida quanto aplicao da lei positivada,
no entanto, o clamor popular e a influncia miditica foram deciso judi
cial contrria aplicao dos dispositivos legais pertinentes, por entender
que, nesses casos, a norma tomar-se-ia injusta.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

87

O caso adiante impactante, mas se presta s necessidades deste mo


mento.
Maria do Carmo, de 31 anos, matou Robson, seu vizinho de 15 anos,
depois que o adolescente violentou seu filho de apenas trs anos de
idade. O crime aconteceu dentro da Delegacia de Defesa da Mulher
(D D M ) de So Carlos, enquanto era registrada a ocorrncia da agresso
sexual criana.
Sebastio Terteluano, de 35 anos, surpreendeu o filho caula sendo vio
lentado pelo vizinho, num bambuzal do distrito de Santa Eudxia, na
zona rural de So Carlos. O rapaz fugiu. A polcia foi acionada e ele foi
preso em casa.
O adolescente e os pais da criana foram levados Delegacia de Defesa
da Mulher para o registro de ocorrncia. Por volta das 13h, a criana
foi encaminhada ao Pronto-Socorro para exame de corpo de delito para
confirmar a violncia sexual, em companhia do pai e de um policial
militar. Maria do Carmo, Robson e outro PM permaneceram ali. De
repente, Maria do Carmo atacou Robson, cravando-lhe um a faca de co
zinha no pescoo. O adolescente morreu no local.
O autor do crime j tinha passagens pela polcia por furto e havia cum
prido medida socioeducativa junto ao Ncleo de Atendimento Integrado
(N A I), que atende menores infratores na cidade.
Maria do Carmo foi presa em flagrante e levada Cadeia Feminina de
Ribeiro Bonito, deixando com o marido seus seis filhos, com idades
entre 3 e 13 anos. Segundo o delegado Maurcio Dotta, da Delegacia de
Investigaes Gerais (D IG ), de So Carlos, a me da criana violentada
disse que matou o adolescente porque ele a teria provocado, afirmando
que, por ser menor, no ficaria preso.
Estou to surpresa quanto os senhores (jornalistas). TNunca imaginei
que ela fosse praticar esse ato , declarou a delegada E lelze Martins, que
atendia a ocorrncia na hora do crime. A policial destacou que Maria do
Carmo retirou uma faca debaixo da blusa. Como a mulher era vtima
do crime, a Polcia Militar no efetuou uma revista detalhada nela para
apurar se ela estava armada ou no dentro da delegacia- A Delegacia de
Investigaes Gerais (D IG ) vai apurar agora onde a m ulher conseguiu
a faca.
O advogado da mulher disse que a sua cliente, m ulher humilde, anal
fabeta, me de famlia, estava transtornada. d ifc il uma me que
tem um filho de 3 anos violentado no ficar emocionalmente dese
quilibrada , disse. Ele dever entrar com pedido de relaxamento da
priso.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Para o delegado Maurcio Dotta, a mulher contou que encontrou a faca


dentro da garagem da DDM. Depois, contou que trouxe o objeto de
casa. O menino de 3 anos est sob os cuidados do Conselho Tutelar.
Ele dever ser submetido a uma cirurgia no nus, para recompor o
rgo.
(Adaptado da Internet. Fonte desconhecida)

No h dvida quanto aplicao do artigo 121 do Cdigo Penal,


segundo o qual matar crime punvel com recluso. No entraremos na
discusso sobre a aplicao de possveis qualificadoras. Tambm no pre
tendemos apreciar a possibilidade jurdica de diminuir a pena com base
na violenta emoo. Partimos do pressuposto de que doloso ou culposo,
qualificado ou privilegiado, houve homicdio e a r ser condenada. Isso
certo no mesmo?
Pois bem. No caso narrado, o Tribunal do Jri em So Carlos absolveu
a r, pela segunda vez, em 07 de fevereiro de 2006. A tese que motivou a
sentena foi a da legtima defesa. Ora, qualquer estudante de Direito que j
passou pelo estudo da parte geral do Cdigo Penal brasileiro sabe que essa
tese incompatvel com o caso concreto. Seria essa uma oportunidade em
que os jurados, por falta de motivao mais apropriada para absolver uma
me e fazer o que ele entende por justia, aplicam mal a lei ? Trata-se de
impropriedade tcnica decorrente de serem os jurados homens do povo ?
Arriscamos dizer que o juiz togado responsvel por lavrar a sentena talvez
decidisse monocraticamente, naquele contexto, da mesma maneira.
O advogado que defende os interesses da r - me do menino vtima
de violncia sexual - precisaria ter a sensibilidade humana de perceber que
aquele contexto favorecia o pedido de absolvio (tese da legtima defesa)
e no apenas a pena mais branda (tese de homicdio privilegiado pela vio
lenta emoo).
Um caso concreto com esse teor apelativo quando pe de um lado uma
excludente de ilicitude (legtima defesa) e, de outro, uma causa de diminui
o de pena (violenta emoo aps a injusta provocao do ofendido), leva o
advogado a refletir muito alm da aplicao deste ou daquele dispositivo. O
que est em jogo, aqui, so os valores sociais dominantes que condenam ou
no mes que vingam seus filhos quase bebs, vtimas de violncia sexual,
contra adolescentes infratores com histrico de violncia.
Perceba que no estamos sustentando nem a condenao, nem a ab
solvio, mas ignorar essa problcmatizao do caso concreto mostrar-se
um advogado ineficiente.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

89

Se pretendemos a condenao com pena mais branda, preciso en


frentar cuidadosamente a necessidade de respeito s normas jurdicas, sob
pena de violar os princpios mais bsicos de um Estado Democrtico de
Direito. Precisaramos sustentar que a absolvio da r uma maneira de
turpada de fazer justia, pois o mal provocado seria muito pior que o da
prpria condenao, pois toda a sociedade sofreria com as consequncias
ilessa deciso no tcnica.
Caso optemos por sustentar a absolvio pela tese da legtima defesa,
como desenvolver essa fundamentao? Certamente o argumento de auto
ridade no seria o mais adequado, por falta de fontes - na lei, na doutrina
c na jurisprudncia - que sustentem com consistncia a validade desse ra
ciocnio.
Outros desdobramentos de difcil soluo: o senso comum, sozinho,
poderia motivar uma deciso judicial, especialmente quando manifesta
mente contrrio lei? A conduta de trazer a faca de casa (premeditao)
afasta logicamente a violenta emoo (fruto de ato impensado, impulsivo),
ou premeditao e violenta emoo seriam conciliveis?
Lembremos que no estamos aqui para dar aula de Direito Penal, mas
a motivao condutora de nossa reflexo : uma argumentao jurdica ser
eficiente se no resolver essas questes?
Sustentamos que, definida a tese (que pode ser de acusao ou de
defesa), o enfrentamento argumentativo do caso pode seguir caminhos
absolutamente diferentes. Os problemas a resolver so determinados por
essas escolhas e cada ponto da argumentao recorrer aos argumentos
mais eficientes. Esta ser outra questo tormentosa: a qual(is) argumento(s)
recorrer em cada ponto da argumentao.
Por ora, continuemos a questionar: o Tribunal do Jri de So Carlos
(interior de So Paulo) possui peculiaridades distintas das observadas no
Tribunal do Jri do Rio de Janeiro? Ser que essa deciso, que data de
2006, seria a mesma hoje? Se fosse o pai da criana a matar o adolescente
agressor de seu filho, e no a me, ser que a deciso seria a mesma? J que
a r tinha seis filhos, os jurados consideraram a situao das crianas sem a
presena da me encarcerada? E se no houvessem outras crianas?
Enfim, iniciamos esse captulo apenas chamando a ateno do leitor
para a importncia argumentativa das questes no propriamente tcnicas
do direito material. Esperamos suscitar o gosto pela discusso de teor abs
trato, com carter reflexivo-argumentativo, a fim de qualificar as produes
que hoje, na maioria, primam pela repetio e pela mesmice, na contramo
do que a modernidade parece estar vislumbrando.

90

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Nos captulos anteriores, vimos que o sucesso na defesa de uma tese


depende de um raciocnio fundamentado por meio de uma srie de asso
ciaes a serem feitas pelo argumentador. A maneira como o operador do
Direito deve direcionar o raciocnio para a tese depende, portanto, de pla
nejamento adequado do texto e da seleo apurada de informaes.
Na produo das peas processuais, o prejuzo pela falta de organiza
o de um plano textual talvez fique mais evidente, porque a persuaso do
magistrado e o consequente sucesso na demanda so favorecidos por esse
encadeamento.
A coerncia e a validade de determinados institutos jurdicos depen
dem, no raro, da ordem em que so apresentados. Exemplificando essa
questo, pensemos na situao de uma consumidora cujos cabelos caram
quando da utilizao de uma tintura capilar. Pretende a lesada indenizao
por danos morais e materiais em virtude do fato do produto .1
E certo que a indenizao constitui o objetivo final do argumenta
dor. Devemos comear, ento, pela sustentao minuciosa das razes que
demonstram a existncia do dano? Sugerimos que no. O dano fruto de
outros pontos relevantes que no podem ser ignorados na sequncia argumentativa.
Para esclarecer, vamos lembrar que a indenizao uma forma de
compensar e de ressarcir o lesado. Em contrapartida, sanciona quem violou
o direito e atua pedagogicamente para que tais situaes deixem de continuar
ocorrendo. Assim, o dano fruto da violao de uma obrigao jurdica.
Se assim o , como fundamentar minuciosamente o direito indeni
zao se o magistrado sequer conhece qual obrigao foi descumprida? O
dever jurdico violado pode ser a necessidade de informar eventuais efeitos
colaterais (princpio da informao - art. 6., III e art. 9. do CDC) ou a
proteo da sade do consumidor (art. 6., I, do CDC), por exemplo.

Ft/o do produto efato do servio so institutos jurdicos. Necessria a distino


preliminar entre vcio e defeito. Em ambos, o produto desenvolve comportamento
atpico, sendo que quando a anomalia resulta apenas em deficincia no funciona
mento do produto ou servio, mas no coloca em risco a sade ou segurana do
consumidor no se fala em defeito, mas eni vcio. Portanto, fato do produto ou
servio est ligado a defeito, que, por sua vez, est ligado a dano. Desse modo,
temos a noo de fato do produto, tambm chamado de acidente de consumo, que
o evento danoso verificado pela utilizao de produto eivado de defeito . (Q U EI
ROZ, Ricardo Canguu Barroso de. Responsabilidade pelo fato do produto e do
servio e responsabilidade pelo vcio do produto e do servio -paralelo. Dispon
vel em: <http://www.ujgoias.com.br>. Acesso em: 01 jun. 2002.)

91

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

As obrigaes das partes em uma relao jurdica (neste caso, relao


de consumo) servem de fundamento para suscitar a existncia da respon
sabilidade civil, de onde emana o dever de indenizar. Esquematicamente,
poderamos assim representar a relao entre os institutos de que precisa
mos para argumentar:
Obrigaes
jurdicas
estabelecidascm
uma relao de
consumo

O descump ri mento desse


dever pela r gerou danos
consumidora (nexo
causal entre conduta e
resultado)

A responsabilidade
civil pelo evento
enseja o direito
indenizao

a) obrigao de
informar;
b) obrigao de
respeitara sade do
consumidor.

. , , K.
E3>

r- -oM sArvi

da

CIVIL
OBJETIVA

or

: -

'!
J.3 l ' a\
H jf lllp j

Indenizao por
danosmoraise
materiais

Em sntese, a argumentao que pretende sustentar o direito inde


nizao por danos morais e materiais em decorrncia do fato do produto
(queda do cabelo) deve, em primeiro lugar, sustentar que a r tinha uma
obrigao - ou mais de uma - fruto da relao de consumo, a(s) qual(is)
deixou de observar. Em seguida, mostrar que a violao desse dever jurdi
co gerou danos para a autora-consumidora e responsabilidade civil para a
r-empresa. A indenizao fruto desse percurso lgico.
Ainda que muitos profissionais comccem o texto argumentativo j
estabelecendo relao entre o direito de indenizao e os danos sofridos,
subverter a ordem proposta produzir uma fundamentao apartada da
coerncia e da consistncia.
E certo que nossa inteno com o exemplo analisado no tratar da
matria jurdica relativa ao Direito do Consumidor, mas mostrar que a l
gica argumentativa no Direito no apenas gramatical ou textual; depende
tambm do domnio bsico dos raciocnios prprios dessa cincia.
Conhea mais um caso concreto a seguir a partir do qual sero desen
volvidos indutivamente os passos para a estruturao da fundamentao de
uma pea jurdica.2

Essa metodologia de trabalho endossada pela proposta da Professora Harriet Chris


tiane Zitscher (ZITSCHER, Harriet Christiane. Metodologia do ensino jurdico com
casos: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004).

92

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

C ASO C O N C RETO
Aps relacionamento de um ano e meio, Maria e Joo tiveram um filho,
Gustavo. Cinco meses aps o nascimento da criana, Joo ps fim ao
relacionamento com Maria e voltou a morar com seus pais. Maria e
Gustavo passam por graves problemas financeiros. A me tem dificul
dade at mesmo de comprar comida para a criana. Diante da negati
va de prestar auxlio financeiro ao filho, ajuizada ao de alimentos
em face do pai, Joo, o qual alega impossibilidade dc cumprir com tal
obrigao, na medida em que est desempregado e tem vrias dvidas
a serem pagas. Maria afirma que, apesar do desemprego, o requerido
mantm elevado padro de vida, pois sustentado pelos avs paternos
do menino, que possuem vrios imveis alugados como fonte de renda,
alm de aposentadoria no valor de RS 6.800,00.
O que diz a legislao sobre esse assunto?

Lei 10.406, de 10/01/200 (Cdigo Civil brasileiro)


Subttulo III

Dos Alimentos
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns
aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compa
tvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades
de sua educao.
I o Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
2o Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando
a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem
bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do
necessrio ao seu sustento.
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e
filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos
mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim ger
manos como unilaterais.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no
estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados
a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos
recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser cha
madas a integrar a lide.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

93

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao


financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interes
sado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo
ou majorao do encargo.
Art. 1.700. A obrigao dc prestar alimentos transmite-se aos herdeiros
do devedor, na forma do art. 1.694.

Diante de tal situao, quais as questes que um profissional do direilo precisa abordar para alcanar a persuaso do juiz quanto procedncia
do pedido de alimentos em face dos avs? possvel associar de pronto as
ideias de que a criana precisa alimentar-se e os avs podem pagar uma pen
so, ou preciso percorrer um caminho relativamente longo at que tal obri
gao recaia sobre eles? Essas so questes que um bom argumentador pre
cisa enfrentar antes mesmo de comear o seu texto, no por uma exigncia de
ordem processual, material ou doutrinria, mas por ser necessria a coerncia
na linearidade do raciocnio que leva concluso da fundamentao.
E imprescindvel perceber que, antes mesmo de escolher que tipos de
argumento utilizar na construo da fundamentao, deve-se ter em mente
a estratgia argumentativa que ser utilizada, ou seja, qual o caminho a ser
percorrido at ser possvel afirmar com convico que um dado pedido
procedente por tal ou qual motivo.
Para o caso concreto em questo, a construo do raciocnio seguiria
os seguintes passos:

___ ;
IE2/

i 39p^

A filiao enseja o
direito subjetivo a
alimentos

Pargrafo sem maior


complexidade: basta
relacionaro caso ao art.
.......... do U ...

A criana e a me
necessitam de
dinheiro para
suprir suas
necessidades
bsicas

lV " '

Questo a enfrentar:
quaisas necessidades da
criana?

Impossibilidade
paterna de prestar
os alimentos

Diante da
impossibilidade, a
obrigao paterna
pode ser estendida
aos avs
Os avs podem
prestar alimentos
sem prejuzo da
prpria
subsistncia

Questo a enfrentar:
desemprego representa
impossibilidade de
alimentar?
Questo a enfrentar: se 0
pai 0 devedor, os avs
paternos devem substitulo antes dos avs
matemos?
Pargrafo sem maior
complexidade: basta
relacionaro caso ao art.
1.696 do CC

O lazer est entre


essas necessidades?
Tem direito a plano
de sade e a escola
particular?
A eventual existncia
de nova famlia pode
reduziro padrode
vida a oferecer ao
alimentado?

94

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

No queremos o falso entendimento de que, em decorrncia do fato


de haver previso legal ou doutrinria - argumento de autoridade, confor
me ser mostrado adiante - para todas as questes que sero abordadas ao
longo dessa fundamentao, deve o operador do direito ignorar ou minorar
o efeito das demais fontes na produo do texto argumentativo.
Muitas vezes, o fundamento legal no garante sozinho o convencimento.
H situaes em que a aplicao da norma positivada no se mostra adequada
soluo do conflito; nessas oportunidades, outras fontes sero consideradas
para que o juiz firme seu livre-convencimento. H casos, ainda, em que o ma
gistrado pode interpretar a norma de diferentes maneiras. A presena de outras
fontes que reforcem um desses entendimentos como o mais adequado seria
tambm desejvel. No faltam, igualmente, as questes atuais e polmicas em
que o legislador ainda no teve tempo suficiente para atualizar a norma posi
tivada, a qual est em dissonncia com o sentimento de justia. Enfim, so di
versas as situaes em que apenas a lei no garante a persuaso do magistrado
e outras fontes tomam-se inevitveis na fundamentao de uma tese.
Na construo da fundamentao, importa, ento, que um fato con
creto, colhido da realidade circundante em que se materializa a situao de
conflito, possa ser avaliado segundo mltiplas possibilidades argumentativas, dependendo da valorao que se queira atribuir a tal fato. No se pode
dizer que um argumento mais importante que o outro, mas que possui
maior capacidade persuasiva em um determinado contexto.
Dessa forma, admite-se, por exemplo, que o princpio do dever de ali
mentar pode ser sustentado, no caso analisado, como concluso da observn
cia do fato de que os pais devem proteger os filhos (Direito Natural) ou como
consequncia da determinao objetiva do Cdigo Civil, art. 1.696: O direito
prestao de alimentos recproco entre pais e filhos (Direito Positivo).
Dispositivos legais so fontes, tal como a jurisprudncia, a doutrina,
os princpios, a razoabilidade, entre outros. A argumentao desenvolve-se
e sustenta-se em fundamentos jurdicos. Um mesmo fundamento pode ser
sustentado por meio de diversas fontes.
Essa questo nos parece importante, porque muito comum vermos
advogados que citam inmeros artigos de determinados diplomas legais
- apenas isso - e julgam que com esse procedimento desenvolveram uma
argumentao. O ideal que cada questo abordada seja devidamente valo
rada e consistentemente justificada por variadas fontes que se completam.
O nosso prximo passo ser investigar alguns dos tipos de argumento
que esto disposio dos operadores do direito para que seja possvel
concretizar a proposta argumentativa at aqui desenvolvida.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

95

5.2. FUNDAMENTAO SIMPLES E FUNDAMENTAO


COMPLEXA
A argumentao, conforme estudamos em captulo anterior, um tipo
de texto que se materializa em todas as peas processuais. Como na maio
ria das vezes no nos referimos especificamente a esta ou quela pea, de
nominamos esta parte argumentativa genericamente de fundamentao .
Fazemos a distino entre fundamentao simples e complexa por ser
didaticamente til. A doutrina jurdica endossa amplamente essa distino
quando classifica os casos concretos como casos simples e casos difceis
(ou complexos). A relao bastante clara: quando temos de enfrentar um
caso concreto simples, a fundamentao para ele desenvolvida ser sim
ples; quando o caso for difcil, a fundamentao, complexa.
As diferenas essenciais entre os dois tipos de fundamentao esto
em trs critrios: a) temtica jurdica a ser enfrentada; b) tipos de argumento a que se recorre para alcanar os objetivos pretendidos pelo operador do
direito; e consequentemente, c) a extenso do texto argumentativo.
Quanto temtica jurdica sobre a qual o argumentador se debru
ar, podemos dizer que os casos concretos simples so aqueles em que o
profissional do direito j possui estruturado no ordenamento jurdico ptrio
todo o repertrio a que necessitar recorrer na fundamentao: a legislao
regula de maneira clara, especfica e no controvertida a matria; a dogm
tica jurdica no levanta problemas no tratamento do tema; a jurisprudncia
mostra-se uniformizada quanto soluo mais adequada acerca das ques
tes relativas ao assunto.
Por tudo isso, os casos concretos simples so resolvidos pela mera
aplicao das regras ento vigentes, suscitando do argumentador esforo
argumentativo reduzido.
Com relao aos tipos de argumento, os casos simples exigem a pro
duo de uma estrutura bastante simplificada, que consiste em introito,
argumento pr-tese, argumento de autoridade, argumento de oposio e
concluso, nesta ordem.
Ser explicada minuciosamente toda essa estrutura no tpico 5.3, mas,
por ora, faremos uma breve sntese a fim de facilitar a compreenso do leitor.
O introito tem as funes de apresentar e contextualizar a questo
jurdica a um s tempo. Existem muitas estratgias para introduzir a fun
damentao simples.
O argumento pr-tese recorre ao que h de mais essencial na defesa
de um ponto de vista - o encadeamento consistente de fatos com os quais

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

96

ser possvel a defesa da tese. A organizao sinttica do pargrafo, que se


estrutura a partir de elos coesivos bem marcados, uma evidncia desse
argumento. Sugerimos o uso dos conectores porque , e tambm , alm disso
para introduzir cada uma das razes relevantes que validam a tese.
O argumento de autoridade, de grande prestgio, evidencia que a nor
ma positivada acolhe a tese sustentada pelo argumentador, o que faz de seu
ponto de vista mais que uma opinio, porque valida a soluo proposta como
uma maneira prevista no ordenamento jurdico como correta e aceitvel.
O argumento de oposio arremata a fundamentao simples ex
cluindo qualquer bice que se possa fazer tese do argumentador, pois os
eventuais pontos frgeis apontados pela parte contrria so dirimidos por
fatos ainda mais significativos levantados pelo argumentador.
A'concluso se d pela retomada da tese, de forma sinttica, objetiva
e clara.
Como se percebeu, a extenso da fundamentao simples reduzi
da, pois carece de apenas cinco pargrafos. Parece pouco, mas precisamos
lembrar que a prpria O A B, em diversas oportunidades, sustentou que uma
boa petio inicial, em toda a sua estrutura, para os casos simples, no de
manda mais que duas ou trs laudas.
Proporcionalmente, a argumentao ( Do direito na petio inicial)
teria aproximadamente 20 a 30 linhas, quase uma lauda plena. Temos como
parmetro essa extenso, pois um pargrafo costuma ter, em mdia, 6 linhas.
Vale ressaltar, ainda, que os casos concretos simples ocorrem em n
mero reduzido.

Estrutura da Fundamentao Simples


Introito
Argumento pr-tese
Argumento de autoridade
Argumento de oposio
Concluso

A fundamentao
simples aquela
usada para casos
concretos simples,
em que a
subsuno do fato
norma
suficiente para
resolver o conflito
jurdico

Os casos concretos difceis ou complexos no cabem nas solues pron


tas, emolduradas, previsveis que a dogmtica jurdica preparou para operar a
subsuno do fato norma. No precisam ser inditos, mas a complexidade do

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

97

fenmeno jurdico exige o olhar sempre atento do argumentador, cuja sensibi


lidade vislumbra detalhes que merecem enfrentamento mais acurado.
H desdobramentos que necessitam ser encarados como circunstncias
que desestabilizam a tese defendida se no forem enfrentados por meio dos
princpios do direito. So os princpios que orientaro, em primeiro plano, o
adequado tratamento a ser dispensado questo complexa enfrentada na ar
gumentao. Em um segundo momento, os demais tipos de argumento com
plementaro o raciocnio e daro consistncia aos raciocnios propostos.
No se trata de propor uma nova estrutura para a fundamentao
complexa, mas de partir daquela apresentada para a fundamentao sim
ples (introito + pr-tese + autoridade + oposio) e agregar outros tipos
de argumento em nmero, variedade e sequncia sempre imprevisveis,
dependendo de cada caso concreto.
Apenas para reforar o que expomos, citamos um trecho de Lenio
Luiz Streck:
Autores como Albert Calsamiglia3 consideram que a preocupao das
teorias ps-positivistas com a indeterminao do direito nos casos di
fceis, ou seja, para os ps-positivistas, o centro de atuao se h des
locado em direo da soluo dos casos indeterminados (mais ainda,
os casos difceis no mais so vistos como excepcionais). Afinal, os
casos simples eram resolvidos pelo positivismo com recurso s decises
passadas e s regras vigentes. J nos casos difceis se estava em face de
uma terra inspita .

Reforamos que a classificao fundamentao simples e funda


mentao complexa no constitui uma demanda para o aluno saber quan
tos pargrafos sero usados na produo do texto argumentativo. Trata-se
somente de recurso didtico facilitador da atividade docente na redao
desta parte da pea processual.

5.3. TIPOS DE ARGUMENTO


A busca da persuaso do auditrio, como vimos, pode ser alcanada
por meio de vrios tipos distintos de argumento. Nesta oportunidade tra
3

C A LSA M IG LIA , Albert apud STREC K, Lenio Luiz. Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos ju izes. Disponvel em:
<http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz Streckhermeneutica.pdX Acesso em: 17 jul. 2012.

98

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

taremos de nove tipos diferentes de argumento: a) argumento pr-tese, b)


argumento de autoridade, c) argumento de oposio, d) argumento de ana
logia, e) argumento de causa e efeito, f) argumento de senso comum, g) ar
gumento ad hominem, h) argumento a fortiori e i) argumento por absurdo.
A classificao dos argumentos no segue, na doutrina da rea, uma
regularidade. Eventualmente, uma mesma estratgia recebe de autores dis
tintos nomenclaturas diferentes. Como o mais importante no o nome que
o argumento recebe, mas o conhecimento de sua estrutura, de seu contedo
e da sua eficincia em determinados contextos, adotamos a classificao
mais simples possvel, tendo em vista, principalmente, o carter didtico
desta obra.
Considerando que Perelman e L. Olbrechts-Tyteca foram precursores na
sistematizao da teoria da argumentao, entendemos adequada breve apre
sentao da classificao proposta pelos autores no Tratado da Argumentao.
Com base na associao de ideias - tcnica de estruturao dos argu
mentos que buscam o convencimento do auditrio
os autores destacam
os argumentos quase lgicos, os fundados na estrutura do real e os que

fundamentam a estrutura do real.


Os argumentos quaselgicos apresentam-se como comparveis a ra
ciocnios formais, lgicos ou matemticos, embora tenham traos peculia
res ao campo da argumentao. Identificam-se com as demonstraes for
mais, justamente pelo esforo de reduo ou preciso de uma caracterstica
no formal.
O argumento por definio, assim como outros, pertence ao grupo
dos quase lgicos. Constitui o procedimento mais caracterstico de identi
ficao completa de diversos elementos que so o objeto do discurso.
Veja-se o que apresenta Perelman: Spinoza, no incio de sua tica,
define a causa de si mesmo como aquilo cuja essncia envolve a existncia
ou aquilo cuja natureza s pode ser conhecida como existente.
Ele define substncia: O que est em si e concebido por si, isto , aqui
lo cujo conceito pode ser formado sem necessitar do conceito de outra coisa .
Os argumentos fundados na estrutura do real valem-se da realidade
para estabelecer um elo entre os juzos admitidos e outros que se procura pro
mover. Vale dizer: como na argumentao indispensvel a interao entre
o orador e o auditrio, os argumentos so obtidos da prpria realidade desse
auditrio, ligando a tese do orador aos valores predominantes do pblico.
Como exemplo desse tipo, tem-se o argumento pragmtico e o argu
mento por autoridade, entre outros.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

99

O argumento pragmtico aquele que permite apreciar um ato ou um


acontecimento consoante suas consequncias favorveis ou desfavorveis,
presentes ou futuras.
Perelman expe o seguinte:
Para apreciar um acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos. E
a esses efeitos que Locke se refere para criticar o poder espiritual dos
prncipes:
Jamais se poder estabelecer ou salvaguardar nem a paz, nem a segu
rana, nem sequer a simples amizade entre homens, enquanto prevale
cer a opinio de que o poder fundamentado sobre a Graa e de que a
religio deve ser propagada pela fora das armas .

O argumento por autoridade, como ser adiante tratado, aquele cujo


alcance totalmente condicionado pelo prestgio. Constitui-se dos atos ou
juzos de uma pessoa ou de um grupo de pessoas como meio de prova a fa
vor de uma tese. Quanto mais importante a autoridade, mais indiscutveis
parecem suas palavras. No limite, a autoridade divina sobrepuja todos os
obstculos que a razo poderia opor-lhe.
Os argumentos que fundamentam a estrutura do real constituem-se
de exemplos, ilustraes, modelos ou, ainda, analogias que refletem as li
gaes da realidade com o caso particular.
A argumentao pelo exemplo caracteriza-se pela passagem de um
caso particular a outro, sucessivamente, com a finalidade de consolidar
uma regra geral aplicvel a todos os casos. O caso particular utilizado
como exemplo permitir uma generalizao.
Nesta passagem de Berkeley, retirada de Perelman, encontra-se a ar
gumentao pelo exemplo:
Observo, ademais, que o pecado ou a torpeza moral no consiste na
ao fsica exterior ou no movimento, mas est no afastamento interior
da vontade com relao s leis da razo e da religio. Isso claro, pois
matar um inimigo na batalha e condenar legalmente morte um crimi
noso no considerado pecado; contudo, o ato exterior exatamente o
mesmo que no caso do assassnio.

A argumentao por ilustrao, a contraparte pelo exemplo, d-se a


partir da utilizao de um caso concreto, a fim de consagrar uma regra j
existente. O caso particular que desempenha o papel de ilustrao estear
uma regularidade j estabelecida.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

100

A ilustrao, nesta passagem de Leibniz, apresentada por Perelman,


tem a funo de facilitar a compreenso da regra, por meio de um caso de
aplicao discutvel:
(...) cumpre que ele [o mal moral] s seja admitido ou permitido na
medida em que visto como uma consequncia certa de um dever indis
pensvel, de sorte que aquele que no quisesse permitir o pecado alheio
faltaria ele prprio ao seu dever; como se um oficial, que deve guardar
um posto importante, o largasse, sobretudo em tempo de perigo, para
impedir uma briga na cidade entre dois soldados da guarnio prestes a
se matarem mutuamente.

A argumentao pelo modelo constitui-se, a partir de um agir ideal,


na crjao de um padro de conduta que dever ser seguido por todos. O
caso particular, como modelo, incentivar a imitao.
Perelman mostra a argumentao pelo modelo no seguinte trecho em
que Montesquieu faz Usbek dizer:
Assim, mesmo que no houvesse Deus, deveramos sempre amar a jus
tia; ou seja, empenharmo-nos para nos parecer com esse ser de quem
temos uma ideia to bela e que, se existisse, seria necessariamente justo.

A argumentao pela analogia caracteriza-se pela busca de uma equi


parao do tratamento atribudo a situaes em realidades diferentes, to
mando como referncia seus pontos comuns.
Perelman oferece um exemplo bastante simples e tpico de analogia,
tirado de Aristteles: Assim como os olhos dos morcegos so ofuscados
pela luz do dia, a inteligncia de nossa alma ofuscada pelas coisas mais
naturalmente evidentes .

5.3.1. Introito
Em primeiro lugar, precisamos lembrar que o introito no propria
mente um tipo de argumento, mas um pargrafo com a funo de iniciar
o texto argumentativo. Essa introduo no mera formalidade, porque
possui o papel bem marcado de facilitar a aceitao dos argumentos que
viro em seguida.
A utilizao de introitos na estrutura argumentativa complexa, apesar
de no ser obrigatria, mostra-se bastante eficiente. Os clebres sermes do

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

101

Padre Antnio Vieira utilizavam com frequncia esse recurso. A estrutura


dos sermes desse ilustre orador era regularmente a seguinte:
a) introito - momento em que o orador expunha o assunto e as ideias que
defenderia, ou o assunto e as ideias s quais se oporia cm seguida. As
frases de efeito a que recorria eram normalmente extradas da Bblia
e tinham a funo principal de captar a ateno do auditrio;
b) invocao - momento em que o orador invocava o auxlio de Deus
para expor com clareza suas ideias;
c) argumentao propriamente dita - o orador desenvolvia o tema
inicialmente apresentado por meio de diversos recursos retricos,
lingusticos e argumentativos. Com isso, levava o auditrio a agir
sob a fora de seus argumentos (persuaso);
d) perorao - o orador, retomando as ideias principais j desenvol
vidas, recorria a novas frases de efeito, com o objetivo de trazer
um desfecho vibrante que estabelecesse vnculos afetivos com o
auditrio, de modo que se sentisse motivado a pr em prtica os
valores pregados.
E certo que, no texto jurdico, tal estrutura argumentativa no pode
ser usada na ntegra, mas agregar ao texto jurdico e ao discurso do advoga
do alguns desses artifcios retricos clebres pode ser de grande valia para
o sucesso dos profissionais do direito.
Os tipos de introito mais comuns no Direito so os que seguem: loca
lizao do fato no tempo e no espao, explanao de ideia inicial, enume
rao e retomada histrica.
A escolha de um desses tipos depende da temtica enfrentada pelo
argumentador e da tese selecionada pelo profissional. Para exemplificar,
suponha que o autor pretenda buscar a reviso de cobranas indevidas pra
ticadas por uma empresa de telefonia que tida, h muito, como prestadora
de um servio de m qualidade.
Nessa situao ftica, entendemos que a localizao do fato no tempo
e no espao a proposta de introito mais eficiente. Todos sabem que as em
presas de telefonia em geral - e esta em especial no Rio de Janeiro so as
campes de violao dos direitos dos consumidores. E pacfico, ainda, que
a r est entre as empresas que mais figuram no polo passivo da demanda
nos Juizados Especiais Cveis fluminenses. Essas informaes contribuem
para a compreenso de que as prticas comerciais da r so reprovveis e
isso facilita a aceitao da tese sustentada pelo argumentador.

102

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

No introito intitulado explanao de ideia inicial, o pargrafo tem a


funo de apresentar em linhas gerais o tema a ser debatido. Quando o ins
tituto em pauta bastante conhecido, talvez no haja funo argumentativa
em realizar essa explanao, mas quando ele relativamente recente no or
denamento jurdico, ou quando o argumentador pretende dar novo enfoque
ou tratamento a tema j difundido do direito, essa estratgia de introduzir o
texto argumentativo pode ser bem eficiente.
Pense na cobrana das verbas rescisrias praticada pelo empregado con
tra seu empregador, quando de sua demisso. E pacfico que o empregado tem
direito a receber tudo que a legislao trabalhista lhe garante. A prpria nature
za alimentar dessas verbas d a elas status de grande relevncia. Atualmente,
porm, os Tribunais Superiores vm ponderando que a execuo da sentena
que garante ao trabalhador o recebimento desses valores deve ser feita de ma
neira a considerar a funo social da empresa, isto , seria pouco razovel, para
tutelar o direito violado do trabalhador, levar um bem da empresa a leilo e
inviabilizar a prpria atividade empresarial. Isso prejudicaria inmeros funcio
nrios, a fim de garantir a proteo do direito de apenas um.
No se trata de minorar os direitos individuais, mas de sopes-los
luz de um bem maior. Esse raciocnio no vigorou desde sempre no direi
to brasileiro; ao contrrio, ele relativamente recente. Da a necessidade
eventual de apresentar ao auditrio - por explanao de ideia inicial - em
que consiste a execuo de um bem que pode representar o fim da ativi
dade realizada pela r, enfatizando a funo social da empresa naquele
contexto. Talvez esse instituto no esteja suficientemente difundido para
nortear e validar a tese da inexecuo do bem, ainda que inegvel o direito
de o empregado receber as verbas rescisrias.
A proposta de introduzir a argumentao por enumerao uma das
mais tradicionais. Tendo em vista que esse tipo de texto deve, alm de
apresentar um ponto de vista, defend-lo por meio de argumentos, a intro
duo pode ter o papel de apresentar, em sntese, esses fatos/raciocnios e
desenvolver cada um deles pormenorizadamente em seguida.
Exemplificando essa estratgia, observe a introduo de uma motiva
o da lavra do Desembargador Srgio Cavalieri Filho:
Ato jurdico perfeito, direito adquirido, direito a tenno, expectativa de
direito, ato administrativo negociai, ato-condio, contribuio parafis
cal, relao jurdica estatutria, enriquecimento de causa etc. So as
teses sustentadas pelos protagonistas deste processo em busca de uma
soluo para a lide. Antes de acolher qualquer delas, entretanto, cumpre
identificar a real relao jurdica existente entre o autor e o ru e anali
sar os efeitos dela decorrentes.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

103

A retomada histrica outra forma de introduzir as fundamentaes


jurdicas. Para um texto de tamanho relativamente curto, como o caso da
fundamentao simples, no cabe a exposio minuciosa de um histrico.
Sugerimos que seja realizada apenas uma relao analgica entre um ele
mento do passado e um do presente.
De maneira alguma chute fatos histricos ou estatsticos dos quais
no haja certeza absoluta (cientfica), sob pena de a estratgia ser frustrada.
Um tema para o qual esse tipo de introito seria bastante eficiente a
autorizao para a realizao do aborto teraputico. O Brasil j teve embates
anteriores sobre esse tema e as consequncias advindas das escolhas feitas no
passado esto presentes hoje para serem avaliadas e iluminar o futuro.

5.3.2. Argumento pr-tese


Se levarmos ao p da letra a nomenclatura argumento pr-tese , de
vemos entender que essa a estratgia argumentativa que desenvolve um
raciocnio a favor da tese defendida. Mas isso no muito esclarecedor.
Todo argumentador, quando desenvolve seu discurso, pretende per
suadir seu auditrio de que sua tese adequada, coerente, justa. O contrrio
seria absurdo. Dizer, portanto, que um argumento a favor da tese no
chega a ser esclarecedor.
Sabemos que cada tipo de argumento se caracteriza pela utilizao
de uma estratgia especfica que lhe garante certos contornos de atuao. O
argumento de autoridade, por exemplo, recorre legislao, doutrina e
opinio fundamentada de especialistas,; o argumento de analogia baseia-se
em uma srie de procedimentos que tm na comparao e na semelhana
sua estratgia para defender um ponto de vista.
Disso se depreende que, necessariamente, todo argumento a favor
da tese escolhida pelo argumentador e a defesa desse ponto de vista recorre
a uma estratgia marcada por algum artifcio especfico. O argumento pr
tese aquele que utiliza a razoabilidade e a coerncia do encadeamento
sistematizado de fatos-razes como fundamento de validade, ou seja, o
argumento pr-tese aquele que desenvolve uma explicao razovel para
determinada questo relevante do raciocnio argumentativo.
A questo relevante a que nos referimos est expressa na tese, refere-se
quilo que se precisa provar (levar a crer / convencer) para se alcanar um
dever ser , ou melhor, levar a fazer (persuadir).Esse argumento bastante
recorrente na produo das peas processuais, mas, muitas vezes, o argumen-

104

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

tador apresenta dificuldades de montar um projeto de argumentao para seu


texto, em que os argumentos pr-tese sejam utilizados de forma eficiente.
Conhea o caso concreto a seguir, a partir do qual foi proposto um
argumento pr-tese.
GUA DE H EM O D I LISE CONTAMINADA
Secretaria interdita hospital em Recife.
Duas mortes so investigadas.

(O Globo)
R E C IF E . Cinco anos aps a tragdia da hemodilise - que matou 44
pacientes e intoxicou 100 no Instituto de Doenas Renais de Caruaru
- a Secretaria de Sade de Pernambuco interditou parte da central de
hemodilise do Hospital Real Portugus, em Recife. O motivo foi a
contaminao por bactrias da gua usada no atendimento aos doentes.
Duas mortes esto sendo investigadas.
O hospital atende a 312 pacientes renais e o servio de referncia do
Norte-Nordeste. Foi o hospital que constatou a contaminao, ao inves
tigar calafrios nos doentes. No dia 20, anlises indicaram concentrao
de 6.800 bactrias heterotrficas por mililitro de gua, quantidade 23
vezes maior do que a tolerada pelas autoridades sanitrias.
As bactrias heterotrficas (que no produzem o prprio alimento) no
so perigosas como as da tragdia em Caruaru, mas em grande quanti
dade podem causar infeco, segundo o chefe da Vigilncia Sanitria,
Jaime Brito. Ele acredita que a contaminao pode estar ocorrendo no
sistema de filtragem.
Segundo o chefe do Setor de Hemodilise do hospital, W illiam Stanford, quando o problema foi constatado, a direo chamou um tcnico
de Curitiba para reviso e limpeza do sistema de tratamento. O nvel de
contaminao foi reduzido, mas as bactrias continuaram em concen
trao maior que a permitida - 1.100 por mililitro. Os pacientes conti
nuaram se queixando de calafrios.
O hospital no comunicou o fato secretaria, que soube do problema
por denncia annima. Depois de inspeo, a Vigilncia Sanitria la
crou as salas A e C do Setor de Hemodilise. Cem doentes foram trans
feridos para o Hospital Baro de Lucena.
O secretrio-adjunto de Sade, Lvio de Barros, tranquilizou os 2.100
pacientes pela televiso. Ele disse que o problema no to grave quan
to o registrado em 1996 em Caruaru:
- Em Recife no encontramos algas cianofcias (azuis) na gua, mas
bactrias que respondem bem a antibiticos. Mas necessrio que este
jamos alerta. Estamos tomando como medida cautelar o monitoramento
das mquinas - disse.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

105

A media mensal de calafrios estava assustadora. Segundo a secretaria,


em circunstncias normais os casos chegavam a sete por ms. No pico
da contaminao da gua, foram 20 queixas em dois dias.

Registremos, inicialmente, a tese que se pode assumir neste caso: o


hospital deve indenizar os pacientes que receberam a hemodilise e as fa
mlias dos pacientes que faleceram em razo desse procedimento, porque

foi negligente.
No argumento pr-tese, ter-se- a oportunidade de demonstrar por
meio dos fatos a negligncia do hospital.
O
pargrafo argumentativo pr-tese - cuja estrutura tese + porque
(fato l) + e tambm (fato 2)+ alm disso(fato 3) -pode ser assim redigi
do: O hospital foi negligente porque utilizou gua contaminada no trata
mento de hemodilise de pacientes renais, e tambm no comunicou o fato
secretaria de sade. Alm disso, mesmo aps ter conhecimento do alto
ndice de contaminao por bactrias, continuou a utiliz-la, colocando,
pois, em perigo iminente a vida dos pacientes.
Sugesto de esquema para argumentar
Argumento pr-tese (Tese +porque +e tambm +alm disso)
O hospital foi negligente porque utilizou gua contaminada no tratamento de hemodi
lise de pacientes renais, e tambm no comunicou o fato secretaria de sade. Alm
disso, mesmo aps ter conhecimento do alto ndice de contaminao por bactrias,
continuou a utiliz-la, colocando, pois, em perigo iminente a vida dos pacientes.

Demais pargrafos
Proposta 1
bem verdade deve comear o 2o pargrafo/At porque deve iniciar a 2a frase
do 2o pargrafo.
Por outro lado ou Em contrapartida deve comear o 3opargrafo.
Por conseguinte (conclusivo) deve comear o 4o pargrafo.
Proposta 2
H quem diga deve comear o 2o pargrafo/Alis deve iniciar a 2a frase do 2o
pargrafo.
Desse modo deve comear o 3o pargrafo/Embora deve estar no 3o pargrafo.
Assim sendo deve comear o 4o pargrafo, (conclusivo)

106

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Para ampliar o repertrio do nosso leitor, propomos mais alguns pa


rgrafos exemplificativos. Cada um trata de um tema diferente e seria uti
lizado logo aps o introito.
Tema: importncia do Cdigo de Defesa do Consumidor para o orde
namento jurdico ptrio.
O Cdigo de Defesa do Consumidor criou uma sobre-estrutura jurdi
ca multidisciplinar, aplicvel a toda e qualquer rea do Direito em que
ocorrer relao de consumo, porque esse diploma legal possui princ
pios prprios e autonomia sistmica, e tambm porque permeia a sua
disciplina tanto pelo direito pblico quanto pelo privado, nas relaes
contratuais e extracontratuais, materiais e processuais. Alm disso, tudo
tem a ver com o consumidor - a sade, a segurana, os transportes, a
alimentao, os medicamentos, a moradia.

Tema: reduo da maioridade penal no Brasil.


A reduo da maioridade penal no Brasil ajudaria a resolver a violncia
endmica que vivemos na sociedade atual, porque os ladres e assassi
nos que praticam seus atos a sangue frio podem ser menores de idade,
como no caso de Joo Hlio, menino de 6 anos, morto aps ser arrastado
por quilmetros nas mas do Rio de Janeiro por um adolescente e dois
adultos. Soma-se a esse fato (semanticamente igual a e tambm )
que muitos menores so aliciados por bandidos e conduzidos prtica
de atos ilcitos sob a proteo da menoridade penal. Ademais (seman
ticamente igual a alm disso), alguns jovens assumem a autoria de
atos delituosos, a fim de proteger criminosos adultos.

Repare que neste ltimo exemplo o conector e tambm foi substitu


do por soma-se a esse fato , de mesmo valor semntico, por questes coesi
vas, isto , como o perodo j estava bastante longo, preferiu o argumentador
recorrer a um ponto e reiniciar a estrutura, tal como vimos sugerindo.
A seguir, outro tipo de argumento de grande valor para os profissio
nais do Direito: o argumento de autoridade.

5.3.3. Argumento de autoridade

O
argumento de autoridade, como a prpria nomenclatura sugere,
aquele que invoca o prestgio dos atos ou juzos de uma determinada pes
soa ou grupo a partir do qual a afirmao ganha relevncia.
A primeira observao a fazer acerca desse argumento que, por
longo tempo, ele foi atacado sob a alegao de que nenhuma autoridade

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

107

infalvel em suas opinies e, por isso mesmo, essa estratgia possibilita o


uso coercitivo de uma opinio sem garantias objetivas de sua adequao.
Ressalte-se que, atualmente, essa preocupao no mais existe, porque
a prpria natureza da argumentao pressupe certo grau de subjetividade na
recepo dos valores que devero ser compartilhados pelo auditrio.
Importante, sim, seria identificar quem so as pessoas ou os grupos
de onde provm a fala da autoridade. No h dvidas de que a lio de
um profissional conhecido e reconhecido em determinada disciplina - um
psiclogo para tratar de questes ligadas personalidade; um mdico para
opinar sobre uma patologia; um historiador para avaliar as consequncias
de um dado evento de grande relevncia para a sociedade de uma poca,
etc. - possui grande valor.
Mas apenas a qualificao tcnico-profissional do indivduo no lhe
garante, necessariamente, status suficiente para que seja reconhecido como
autoridade. So ainda necessrios outros requisitos para que, enfim, sua
opinio tenha grande relevncia argumentativa.
E fundamental, por exemplo, que a autoridade consiga manter o dis
tanciamento e a imparcialidade necessrios a que nenhum outro fator exlerno questo avaliada possa interferir em demasia na sua avaliao. Para
licar mais claro, imagine a situao em que um mdico queira utilizar a sua
autoridade de profissional da medicina para opinar acerca da ocorrncia de
erro mdico cometido contra um irmo seu. E claro que o grau de paren
tesco poder interferir na sua avaliao; e, mesmo que isso no ocorra, sua
opinio ficar sempre sob suspeio.
Uma pista interessante para determinar se h imparcialidade c distan
ciamento de quem opina saber se so observadas as hipteses de impedi
mento (art. 134 do CPC e art. 252 do C PP) e de suspeio (art. 135 do CPC
e art. 254 do C PP) listadas pelos Cdigos de Processo.
Algumas das hipteses previstas nos referidos artigos do Cdigo de
Processo Civil so:
Art. 134, CPC. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo
contencioso ou voluntrio:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito,
funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento
como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido
sentena ou deciso;

108

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu


cnjuge ou qualquer parente seu, consanguneo ou afim, em linha reta;
ou na linha colateral at o segundo grau;
V - quando cnjuge, parente, consanguneo ou afim, de alguma das
partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau;
V I - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdi
ca, parte na causa.
Art. 135, CPC. Rcputa-sc fundada a suspeio de parcialidade do juiz,
quando:
I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge
ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes;
IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar
alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para
atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo
ntimo.

Outro requisito importante para que uma pessoa seja considerada


uma autoridade o preenchimento do lugar da legitimidade, to caro
cincia jurdica. Isso quer dizer que mesmo uma pessoa sendo mdico com
ampla experincia em clnica geral, se no estiver cadastrado como mdico
autorizado pelo Ministrio do Trabalho, um atestado por ele proferido no
ter validade para fins de exame admissional, exigncia peridica de toda
empresa a seus empregados.
Veja que, mesmo que o referido profissional tenha preenchido to
dos os requisitos tcnicos de formao acadmica e no esteja impedido,
nem seja suspeito, isso no lhe garante a autoridade necessria para exercer
dada atividade jurdica. Faltou-lhe legitimidade. Por essa razo, pode-se
afirmar que o Direito cria regras prprias que determinam quem ocupa ou
no o aqui denominado lugar da autoridade .
Do ponto de vista prtico, interessa ressaltar que um contador, por
exemplo, pode preencher todos os requisitos que deem validade a um de
terminado clculo por ele realizado. Na prtica forense, entretanto, facul
tado s partes discutirem a autoridade que tem esse profissional e esse pro
cedimento utilizado como recurso para procrastinar o fim do processo.
Mais uma vez, ressaltamos que a melhor deciso a parte requerer
que um contador judicial ou perito juramentado realize as tarefas atinentes

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

109

u esses profissionais, pois isso dificulta que o adversrio utilize a no autoi uliide ou a inobservncia da f pblica como estratgia de desmerecimenlo da autoridade que se manifesta.
No se pode deixar de assinalar tambm que, mesmo no tendo for
mao acadmica em rea alguma, um indivduo pode exercer o papel de
.uitoridade. Provavelmente, um agricultor ter os conhecimentos necessi ms para saber se o solo de uma propriedade ou no adequado ao plantio
ilc uma determinada safra, mesmo no sendo agrnomo; talvez tenha con
dies de avaliar as possibilidades de chuva, mesmo no tendo formao
meteorolgica. Os ndios de nosso pas, por exemplo, dominam conheci
mentos ainda pouco explorados por botnicos e qumicos.
Muitas vezes, basta que a opinio de quem fala seja sustentada pela
icpresentatividade social.4Um lder comunitrio, um pastor, uma missio
nria ou um cantor, dependendo do tema tratado, podem ser reconhecidos
como autoridade. Com relao ao referendo sobre o desarmamento, no
raro as campanhas utilizavam artistas, msicos, religiosos e pessoas vinnas da violncia para convencer o pblico em geral a votar a favor ou
contra a proibio de venda de armas e munio.
Outro exemplo recente a participao de cadeirantes na blitz da Lei
Scca. A condio de vtima do mal que se pretende evitar (e fiscalizar)
altamente persuasiva. As empresas de propaganda conhecem bastante bem
a eficincia que tais discursos podem alcanar quando dirigidos ao grande
pblico, razo pela qual contratam artistas para promover suas marcas e
produtos, mesmo que ele no tenha qualquer autoridade tcnica para opi
nar sobre o produto da propaganda. Reiteramos que o lugar da autoridade
deriva da representatividade social que essa pessoa possui.
A utilizao da hermenutica polifnica no discurso jurdico tem por
objetivo fortalecer o processo da persuaso, por meio da incorporao, no
discurso do sujeito, de informaes, de asseres de outros enunciadores,
como da opinio pblica (conhecida como senso comum), da norma, da
jurisprudncia, da mdia, da Igreja, da famlia, enfim, vozes de diversos
campos culturais que reforam a posio do sujeito-enunciador.
Reiteramos, portanto, que a opinio de um indivduo ou de um grupo
c apenas uma das fontes a que o argumentador pode recorrer para desen
volver um argumento de autoridade.

A Representatividade Social a relao do personagem com o contexto social, o


que ele representa para a sociedade.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

Perelman nos ensina,5 a respeito das fontes que constituem a autori


dade na produo de argumentos, que elas so muito variadas: o parecer
unnime , a opinio comum e certas opinies de cientistas, filsofos,
religiosos e profetas . Por vezes a autoridade poder emanar tambm de
uma fonte impessoal: as leis da fsica , a legislao positivada de um
ordenamento jurdico , a doutrina jurdica , a religio e a Bblia .

O fragmento a seguir foi retirado de uma sentena e no recorre


doutrina de maneira a aproveitar sua autoridade para reforar a tese que
est sendo defendida pelo argumentador.6
(...)
O comportamento indicado re gerador de dano extrapatrimonial,
cuja existncia independe de prova de efetivos prejuzos morais. Acres
a-se que, na prova do dano moral c das circunstncias que influem na
determinao do quantitativo a arbitrar, os juizes tero de recorrer s
regras de experincia comum subministradas pela observao do que
ordinariamente acontece, referidas no art. 335 do Cdigo de Processo
C ivil (TH EO D O RO JR ., Humberto. Curso de Direito Processual Ci
vil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 179).

Portanto, a doutrina, a opinio fundamentada de especialistas em ge


ral e a legislao podem ser utilizadas como fundamentos relevantes na
redao de argumentos de autoridade.
fundamental tomar cuidado, entretanto, com uma posUira cada vez
mais comum na prtica forense: alguns operadores do Direito se iludem com
a ideia de que a simples referncia a um dispositivo legal j caracteriza a fun
damentao de uma tese pelo argumento de autoridade. Isso no verdade.
Como j dissemos, possvel que a um mesmo caso concreto possam
ser aplicados diversos dispositivos igualmente relevantes. Essa uma das
muitas razes por que se exige que o argumentador, alm de fazer refe
rncia fonte legal a que recorre, sustente por meio de uma justificativa
coerente que a aplicao daquela norma pertinente ao caso e que no gera
qualquer situao conflituosa ou incoerente.
No bastaria, portanto, em dada fundamentao, dizer que o que
se verifica, no caso em anlise, a verificao da carncia de ao por
parte do ente pblico-autor, conforme determina o art. 301, X do C PC .
Fica evidente que h uma tese aqui sustentada, mas no h argumentos que
garantam a existncia da carncia de ao . Melhor seria se o pargrafo
argumentativo por autoridade fosse assim redigido:
O que se comprova, no caso em anlise, a verificao da carncia de
ao (art. 267, V I, e 301, X do C PC ) por parte do ente pblico-autor, em
virtude da ausncia do chamado interesse de agir, condio indispen
svel para o regular exerccio do direito de ao, uma vez que o autor
nunca teve a posse efetiva da rea, objeto do litgio. Isso impede que o
seu pedido seja possessrio.

(...)
Perceba que se o argumentador sustentou no incio do pargrafo que
o dano extrapatrimonial no depende de prova de efetivos prejuzos mo
rais, por que, ento, citou o doutrinador para discutir a maneira como se
arbitra a indenizao por dano moral?
O papel da doutrina exatamente o de trazer legitimidade ao que se
est defendendo. E uma maneira de se dizer que algum jurista, cuja autori
dade j foi reconhecida pela maioria, pensa como voc e que, por isso, sua
tese deve ser acolhida.
Deveria o operador do Direito ter trazido, no fragmento anterior, algum
trecho da doutrina que refora a ideia de que a existncia do dano extrapatri
monial independe de prova de prejuzos morais, mas isso no foi feito.
De maneira diversa, o fragmento abaixo, retirado de uma fundamentao
de um agravo julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,7re
corre doutrina adequadamente para construir seu argumento de autoridade:
Certamente, o sistema judicirio deve ser remunerado, sob pena de in
centivar-se a litigncia irresponsvel, em detrimento do interesse pbli
co existente na prestao jurisdicional. No obstante, referida atividade
no pode ser fonte de enriquecimento sem causa para o Estado.

Veja que, no pargrafo anterior, a legislao refora o que o argumen


tador sustenta por meio dos fatos.

O valor da causa corresponde, segundo D1NAM ARCO, expresso


monetria do significado econmico dos benefcios procurados pelo au
tor atravs do processo (D IN A M A R C O , Instituies de Direito Pro
cessual Civil. v. III. 3a ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 370). Como

Para exemplificarmos a utilizao do argumento de autoridade, lere


mos dois fragmentos: um em que o argumento de autoridade - com base na
doutrina - est mal utilizado e outro em que foi adequadamente utilizado.
5

PERELM A N , Chaim & O LBRECH TS-TYTECA, L. Tratado da argumentao: a


nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 350.

6
7

Por razes ticas, no ser indicada a fonte do trecho criticado.


Processo n 19.798/04. Fl. 83.

112

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

nota o insigne processualista, por no se dispor a prestar gratuitamente


o servio jurisdicional, o Estado distribui entre os usurios as despesas
que suporta em tal mister, fazendo-o na proporo do interesse econ
mico que cada um pretende satisfazer por meio do processo (ob. cit.,
pp. 271-272). Em outras palavras, o valor da causa h que observar o
proveito econmico pretendido e obtido pelo demandante.

In casu , o processo de conhecimento versou acerca da reparao de


danos materiais e morais, tendo o autor formulado pedido genrico. E
cedio que, em nosso direito, a fixao da indenizao por dano moral
ficou entregue ao prudente arbtrio judicial.

Perceba que a tese exposta no primeiro pargrafo do fragmento - a


prestao jurisdicional no pode ser fonte de enriquecimento sem causa
para o Estado - foi defendida com base nas lies de um ilustre doutrinador, Dinamarco, cuja citao foi contextuaiizada ao caso concreto dis
cutido. Tsso representa dizer que a citao da legislao, da doutrina ou do
especialista deve estar claramente relacionada com o caso concreto.
importante frisar que, apesar de muito persuasivo, o argumento de
autoridade deve ser exposto de maneira a que se comprove seu percurso
lgico. Ele no vale apenas porque est amparado pela legislao ou pela
doutrina; espera-se que o ponto de vista sustentado seja tambm coerente e
razovel. Por isso, esteja atento: no faa de sua argumentao um amon
toado de citaes.8Use-as apropriadamente.
Quanto citao de doutrina, recomendamos que o argumentador
avalie com cautela quais e quantos autores sero citados. Existe uma rela
o diretamente proporcional entre a credibilidade de que goza um doutrinador e a fora persuasiva da citao de suas lies. Por isso, sempre mais
interessante buscar autores e obras de referncia (so eles fontes primrias
e fontes da atualidade) para cada matria tratada.
A maioria dos autores cita a jurisprudncia como fonte de argumento
de autoridade. A esse respeito faremos alguns comentrios quando traba
lharmos o argumento de analogia.
Sabe-se que polifonia so vozes que se incorporam ao texto do sujeito argumenta
dor jurdico para dar consistncia sua fala. Existem basicamente duas maneiras
de utilizar a polifonia: por meio da parfrase e da citao. A parfrase consiste
em reproduzir o contedo de uma fala com um discurso autnomo, sem copiar o
texto original. importante, contudo, que a parfrase seja fiel ao contedo original.
Citao o procedimento por meio do qual aquele que escreve copia textualmente
a fala de outrem. Para marcar que a autoria do texto no daquele que escreve,
usam-se as aspas para trechos de at trs linhas, ou recuo apropriado para trechos
maiores. A indicao da fonte, entretanto, adequada s duas fonnas de polifonia.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

sJ.4. Argumento de oposio


Inicialmente, ressaltemos que todo profissional do Direito, quando
argumenta, sabe que seu ponto de vista ser contraposto por outro proIr.sional que atua no polo adverso. O contraditrio uma realidade a ser
i-iifrentada pelo argumentador na prtica forense.
Nesse sentido, tentar prever alguns valores ou argumentos a serem
nlilixados pela outra parte ao longo da busca da soluo jurisdicional para
o conflito pode ser uma estratgia discursiva bastante til, pois ao mesmo
u-inpo em que o advogado argumenta a favor de sua tese, j conseguiria
lambm mostrar que outra possibilidade de compreender os fatos - a do
seu adversrio - seria incompatvel com a razoabilidade.
justamente por essas razes que a oposio se mostra um tipo de
argumento eficiente para a redao de uma boa fundamentao jurdica.
Seguem, assim, os princpios tericos apresentados, sobretudo por Ducrot,
ao longo de sua obra, acerca da determinao frsica da argumentatividade,
por intermdio de operadores argumentativos do tipo mas e embora, que
caracterizam esse tipo de argumento.
comum que seja feita a distino entre a oposio restritiva - que
utiliza os conectores coordenativos adversativos mas, porm, entretanto,
contudo, todavia - e a oposio concessiva, construda com as conjunes
Mibordinativas concessivas embora, ainda que, apesar de.

Os autores, ao longo dos anos, vm se dedicando ao estudo do fen


meno da concesso, veiculado, sobretudo, por estruturas com operadores
argumentativos do tipo mas. Eventualmente, eles tratam da concesso em
estruturas com operadores do tipo embora.
Ducrot diz que a expresso [X, mas Y ] pressupe que a afirmao de
X possa servir de argumento para uma certa concluso e que a proposio
Y seja um argumento que anule essa concluso.
Veja a construo a seguir:
X
0 motorista atropelou vrias pes
soas, quando subiu na calada,
A conduta esperada para o caso
de um motorista atropelar vrias
pessoas na calada que ele
pare o automvel e lhes preste
socorro.

mas9

Y
percebeu que alm dos feridos, as pes
soas do lugar tambm queriam linch-lo.

A informao de que as prprias vtimas e outras


pessoas do lugar queriam linchar o condutor do
veculo um argumento que anula a expectativa
criada pela primeira proposio e justifica a au
sncia de prestao de socorro.

Alm do conector mas, outras conjunes poderiam ser utilizadas para unir os dois
perodos; entretanto, as relaes semnticas estabelecidas seriam outras.

114

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

No perodo redigido, o motorista atropelou vrias pessoas, quando


subiu na calada (X ), mas percebeu que, alm dos feridos, as pessoas do
lugar tambm queriam linch-lo (Y ) , atropelar as vtimas e linchamento
conduzem a concluses contrrias. O emprego do mas, entretanto, no im
plica uma contradio entre os dois conceitos. X e Y so duas informaes
que se opem com relao apenas ao movimento argumentativo colocado
em evidncia pela concluso.
Destaque-se que a concluso esperada para a primeira proposio pode
ria ser algo como logo o motorista parou para lhes prestar socorro , e a con
cluso contrria seria logo o motorista no parou para lhes prestar socorro .
Trata-se do mas restritivo. A afirmao que precede o mas aparece
como uma coisa que se concede, que se reconhece e que a afirmao se
guinte vai ultrapassar sem anular. No anula no sentido de que a mantm
no nvel dos fatos, mas a ultrapassa no sentido de que a desqualifica do
ponto de vista argumentativo.
A concesso uma estratgia discursiva. Se no o fosse, por que um
locutor, buscando fazer admitir alguma coisa, concederia razo a outrem
sobre a existncia de objees quilo que ele mesmo afirma?
O autor diz que, assinalando objees sua prpria tese, d-se uma
aparncia de objetividade e imparcialidade. O indivduo apresenta-se como
sendo capaz de considerar outros pontos de vista que no o seu; valoriza a
opinio do outro, e essa valorizao parece um esforo de clarividncia, de
honestidade e no de propsito.
Como se pode constatar, o autor, ao estudar o mas com valor de res
trio, identifica o fenmeno da oposio na orao que o precede.
Em Provar e Dizer (1981), ao falar da conjuno mas e das constru
es de oposio, Ducrot explica que, ao se dizer O tempo est bom, mas
eu estou cansado , se reconhece que o bom tempo poderia levar o auditrio
a concluses do tipo estou contente ou quero sair , mas acrescenta-se a
segunda proposio a fim de dar uma razo para recusar a concluso, razo
que parece sobrepujar a inversa, apresentada na primeira proposio.
No caso das concessivas introduzidas por operadores do tipo embora
- Ele forte, embora seja pequeno , Ducrot mostra a possibilidade de se
argumentar por meio do que dito na orao subordinada Ele pequeno
contra o que afirma a principal Ele forte . H, entretanto, uma recusa de
se seguir essa virtLialidade argumentativa, e afirma-se a principal.
O autor diz que escolheu o verbo reconhecer, no que concerne a esses
exemplos, para assinalar que o argumentador no somente atribui ao audi-

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

trio uma tendncia a concluir a ausncia de fora da pequenez ou a sa


tisfao, a partir do bom tempo , mas tambm admite a legitimidade dessa
tendncia, que ele reconhece, por assim dizer, como se fosse tambm sua.
Verifica-se, ento, em Provar e Dizer, o processo da concesso sendo
registrado por intermdio de estruturas com mas e com embora. A oposi
o percebida e explicada por meio do verbo reconhecer no sentido de

conceder.
A estrutura que sugerimos para operacionalizar o uso deste tipo de
argumento a seguinte:

Embora...
Apesar de...
Ainda que...
Em que pese...

proposio aceita como possrnas Que se


quer negar

, tese,

o motorista que
deixou de parar
Embora seja obrigao do condu
para socorrer os
tor de um veculo socorrer as vti
feridos no prati
mas de um acidente de trnsito,
cou omisso de
socorro,

j que...
1 w
uma vez
que...
porque...
porquanto...

. _
proposio que
Se sobrepe
anterior, anulando ou minorando
os seus efeitos.

porque a lei no pode exigir


de algum que ponha sua pr
pria vida ou sua integridade
fsica em risco para socorrer
outrem.

5.3.5. Argumento de analogia


Antes de apreciarmos como a analogia pode ser utilizada como es
tratgia argumentativa e como se caracteriza esse tipo de argumento, im
portante que se entenda o significado desse termo e quais as implicaes
de sua utilizao.
Segundo Miguel Reale,10 a analogia consiste, em sua essncia, no
preenchimento da lacuna verificada na lei, graas a um raciocnio fundado
em razes de similitude, ou ainda, na correspondncia entre certas notas
caractersticas do caso regulado e as daquele que no o .
Assinala tambm o doutrinador que o recurso analogia no impe
de que lancemos mo, concomitantemente, dos costumes e dos princpios
gerais do Direito, mesmo porque todo raciocnio analgico pressupe a

10

R EA LE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2000,
p. 317.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

116

apontada correspondncia entre duas modalidades do real confrontadas e


conduz, de maneira natural, ao plano dos princpios.
Analogia, portanto, o procedimento por meio do qual se pode es
tabelecer uma relao de semelhana entre coisas diversas. Recorrer
analogia significa fazer uma espcie de comparao entre os termos em
questo.
Ensina-se, j no Ensino Mdio, uma figura de linguagem denominada

metfora , que , na verdade, uma forma de expresso da analogia. Em que


ela consiste? A metfora caracteriza-se pelo emprego de uma palavra em
sentido diferente do prprio, em decorrncia de uma relao por semelhan
a, vislumbrada entre os termos comparados.
E o que ocorre na frase O Estatuto da Criana e do Adolescente
(EC A ) uma me . Veja que foi estabelecida uma relao associativa entre
os termos Estatuto da Criana e do Adolescente e me . Quais caracte
rsticas em comum guardam as duas expresses? A metfora sugere que o
EC A seja protetivo, acolhedor, complacente, compreensivo e vise ao bem
estar das crianas e dos adolescentes.
O raciocnio o seguinte:

Estatuto da Criana e do Adolescente


Legislao

Me
Humana

Defensor da condio de ser em desen


Compreensiva com os defeitos dos filhos
volvimento dos menores
Tutela de maneira quase incondicional os
Protetora incondicional de seus filhos
direitos das crianas
Considerado demasiadamente protecio
Acolhedora e carinhosa
nista por alguns
Visa ao bem estar das pessoas cujos di
Visa ao bem estar e felicidade dos filhos
reitos deve proteger

Assim, o EC A assemelha-se M E.
Perceba que s foi possvel a associao metafrica entre os entes
porque ambos guardavam entre si alguns elementos em comum. O mesmo
ocorre em contextos como meu vizinho um cavalo , a prova foi mamo
com acar , etc.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

117

O argumentador aproveita-se do conhecimento prvio do auditrio"


para que um dado contedo posto a esse grupo particular possa ser aplica
do, por semelhana, a outra situao nova que se pretende sustentar. Essa
ideia refora o entendimento de Miguel Reale de que todo raciocnio ana
lgico pressupe a apontada correspondncia entre duas modalidades do
real confrontadas.
Observe tambm o raciocnio usado no pargrafo abaixo, quando se
quer, por exemplo, sustentar que a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil exerce sobre seus cidados poder soberano:
A Constituio protege os direitos fundamentais dos seus cidados e
estabelece as normas de estruturao e organizao do Estado, assim como
a Bblia rene as orientaes de Deus ao homem para que este viva em paz
e seja feliz.
Situao conhecida
pelo auditrio

Conhecimento a
ser alcanado

Bblia

Constituio da Repblica

orientaes de Deus
aos homens

orientaes do Estado
aos seus cidados

Ora, se as orientaes da Bblia so soberanas em decorrncia de


quem as inspirou, por analogia, essa caracterstica - soberania - passa
Constituio da Repblica, por consequncia da aproximao sugerida na
argumentao.
No adequado, nesta hiptese, falar-se em lacuna, mas ainda assim
a analogia mostra-se eficiente, pois por meio dela que se podem trans
mitir caractersticas conhecidas - garantidas pelo conhecimento prvio do
auditrio - a situaes novas, produzindo conhecimento novo.
Importante que, ao estabelecer uma analogia entre dois ou mais ter
mos - seja por meio de uma metfora, de uma gradao ou de uma compara-

11

Como vimos, o auditrio desempenha um papel predominante na Teoria da Argumen


tao, de Perelman & Tyteca, e definido como o conjunto de todos aqueles em que
o orador quer influir com sua argumentao. Por isso, a classificao de maior vulto
de tipos de argumentao feita por Perelman & Tyteca baseia-se na distino entre a
argumentao que ocorre diante do auditrio universal, a argumentao diante de um
nico ouvinte (o dilogo) e a deliberao consigo mesmo (Atiema , 2000, p. 86).

118

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

o12- uma consequncia decorre desse procedimento: caractersticas de um


ser passam a fazer parte do conjunto de traos que compem o significado do
seu anlogo, em decorrncia da relao lgica existente entre eles.
Perelman13tambm distingue o argumento de analogia do argumento
por comparao. Nas palavras do autor, os argumentos de comparao
devero ser distinguidos tanto dos argumentos de identificao quanto do
raciocnio por analogia . Entretanto, os critrios a que Perelman recorre
para mostrar essa diferena so de natureza subjetiva. Ele afirma que a
comparao um procedimento muito mais suscetvel de prova que a ana
logia ou a semelhana.
Ainda segundo o autor, importante avaliar tambm qual a vanta
gem de se recorrer a esse procedimento como estratgia relevante de ar
gumentao, se os pensadores empricos, por exemplo, sustentavam que
seu nico valor seria possibilitar a formulao de uma hiptese que seria
verificada por induo ? 14
O legislador, no artigo 4. da Lei de Introduo s normas do D i
reito Brasileiro, facultou ao julgador a utilizao da analogia como fonte
do Direito. O dispositivo legal prev, textualmente, que Quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princpios gerais de direito . Essa faculdade dada pelo legislador ao
aplicador do Direito esclarccc que a analogia ocupa um papel muito mais

12

Autores como Ulisses Infante - veja Curso de Gramtica Aplicada aos Textos. So
Paulo: Scipione, 2001, p. 595 - e Faraco e Moura - veja Gramtica. So Paulo: ti
ca, 2002, p. 578 - estabelecem a seguinte distino: a comparao operacionalizada
na frase por meio de um tenno de valor comparativo - como , tal como , feito ,
que nem , semelhante a , como se fosse , etc. - enquanto a metfora permite a
substituio de um termo pelo outro e recorre ao verbo de ligao ser . Assim, no
enunciado Essa dificuldade de falar em pblico uma pedra no meu caminho , ve
rifica-se uma metfora; diferente seria se a frase fosse Essa dificuldade de falar em
pblico como uma pedra no meu caminho , em que ocorre uma comparao. Esse
no , porm, um critrio absoluto, pois Perelman & Tyteca usam como exemplo de
ocorrncia da analogia exatamente o que seria uma comparao para esses autores:
Assim como os olhos dos morcegos so ofuscados pela luz do dia, a inteligncia de
nossa alma ofuscada pelas coisas mais naturalmente evidentes . Entendemos que
essa distino no se mostra relevante para a prtica argumentativa desenvolvida nos
textos jurdicos. Por argumento de analogia entenderemos aquele que recorre tanto
comparao quanto gradao, semelhana e a analogia propriamente dita.
13 PERELM A N , ChaTm. Tratado da argumentao: a nova retrica. So Paulo: Mar
tins Fontes, 2002, p. 274.
14 PER ELM A N , ChaTm. Tratado da argumentao: a nova retrica. So Paulo: Mar
tins Fontes, 2002, p. 423.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

119

importante que o de possibilitar a formulao de uma hiptese . Em todos


os casos em que houver lacuna na lei para o tratamento de uma determina
da matria, o magistrado no precisar declinar de sua jurisdio; poder
julgar com base na analogia.
Isso ocorre com muito mais frequncia do que se pode imaginar.
Atualmente, o tema dos direitos civis dos homoafetivos requer a argumen
tao por analogia para alcanar a tutela desses direitos, tendo em vista a
ausncia de legislao que trate do assunto, apesar das inmeras decises
lvorveis a essa minoria, especialmente as recentes decises do Superior
Tribunal Federal. Leia a reportagem abaixo:
LAO S A FET IV O S15
ST J julga se homoafetivo pode ser beneficirio de plano de sade.
Homossexuais tm levado a melhor no processo em que se examina o
direito de o companheiro ser beneficirio de plano de sade. Por en
quanto, o julgamento est em trs a dois pela incluso na Terceira Tur
ma do Superior Tribunal de Justia. O pedido de vista do Ministro Car
los Antnio interrompeu o julgamento. A informao do site do STJ.
Os Ministros analisam se o companheiro homossexual, Paulo Motta, do
funcionrio da Caixa Econmica Federal de Porto Alegre, Joo Abreu,
pode ser beneficirio no plano de sade. O posicionamento final da
Turma pode repercutir tanto nos movimentos homoafetivos no Brasil
quanto nos planos de previdncia e de sade.
O Recurso Especial, que est em segredo de Justia, da Caixa Econ
mica Federal. O relator o Ministro Mrio Gomes. Houve tambm um
recurso da Funcef - Fundao dos Economirios Federais - mas, por
questes processuais, no foi admitido.
A Caixa questiona acrdo do Tribunal Regional Federal da 4a Regio.
A segunda instncia reconheceu o direito de o autor da ao incluir seu
companheiro como beneficirio no plano de sade dos economirios. O
TRF-4, no entanto, afastou o reconhecimento de unio estvel do casal.
De acordo com o processo, os dois moram juntos h sete anos, dividem
despesas da casa e ambos so portadores do vrus HIV. Por causa da
doena, o autor da ao teve de se aposentar e pediu a incluso do com
panheiro em seu plano de sade. A C EF negou o pedido.
A primeira instncia tambm reconheceu o direito de admitir o compa
nheiro no Plano de Assistncia Mdica Supletiva (PA M S) e na Funcef,
na condio de dependente do autor da ao. O juiz federal da 10a Vara

15

Texto Adaptado da Revista Consultor Jurdico, de 26 de abril de 2005.

120

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

do Rio Grande do Sul, Rogrio Raul, entretanto, concluiu pela impossi


bilidade de se reconhecer a unio estvel por falta de amparo legal.
A relatora no TRF-4, Margarida Sampaio, argumentou que a recusa das
empresas em incluir o companheiro foi motivada pela orientao sexual
dos autores da ao, atitude que viola o princpio constitucional da igual
dade.

O caso em apreo avalia a possibilidade de os homoafetivos terem


direito incluso de seu companheiro 16 como dependente no plano de
sade. A problemtica central da questo, como j apontado, antes das de
cises das Cortes Superiores, passava pela suposta ausncia de previso
expressa para reconhecer tal direito. Muitas das vezes, os argumentadores
precisam recorrer a princpios gerais como a dignidade da pessoa humana
ou a igualdade de todos perante a lei para ter condies de se posicionar
quanto ao conflito. Hoje a preferncia tem sido pela analogia com a Lei de
Unio Estvel. Sem o amparo da analogia, portanto, a tutela dos direitos do
homoafetivo, neste caso, nunca seria garantida.
Para se poder fundamentar adequadamente, veja o raciocnio anal
gico desenvolvido:
1.) A Constituio da Repblica pretende proteger a famlia:
Art. 226, CRFB/88. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado.
3o Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.

2.) Todos so iguais perante a lei:


Art. 5o, CRFB/88. Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros re
sidentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual
dade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

1 - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos ter


mos desta Constituio;

16

Discute-se a possibilidade de os homoafetivos serem reconhecidos como companhei


ros. Essa nomenclatura somente pacfica quando aplicada aos relacionamentos hete
rossexuais, previstos na chamada Lei de Unio Estvel.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

121

3.) A proteo entidade familiar deve se estender aos homoafetivos,


por analogia entidade familiar composta entre o homem e a mulher, seja no
casamento, seja na unio estvel. necessrio, porm, justificar fundamentadamente por qual motivo a proteo de um caso se estende ao outro.
Ao resumir esse raciocnio em um enunciado, teramos o seguinte:
assim como a entidade familiar composta por homem e mulher est am
parada pela Constituio da Repblica, a unio entre dois homens ou duas
mulheres - j que todos so iguais perante a lei - deve ser tambm ampa
rada pelo Estado.
Uma vez entendida a analogia como recurso argumentativo de gran
de importncia, til mencionar que o Direito Penal tem a lei como nica
fonte para determinar se uma conduta ou no ilcita. Isso ocorre por conta
do princpio da legalidade. Por essa razo que no cabe o recurso analo
gia - analogia in malam partem - bem como interpretao integrativa ou
ampliativa17para imputar um crime ao ru. Somente possvel a analogia
in bonampartem, ou seja, a favor do ru.
Em captulo anterior, mencionamos que faramos nesta oportunidade
uma reflexo sobre a possibilidade de a jurisprudncia ser encarada como
motivadora do argumento de analogia. Na verdade, a postura que adota
a maioria dos autores a de sugerir que a jurisprudncia d origem a um
argumento de autoridade.
Antes de enfrentar qualquer questo, porm, tomemos como conceito
de jurisprudncia, em sentido estrito, o conjunto de decises uniformes,
sobre uma determinada questo jurdica, prolatadas pelos rgos do Poder
Judicirio.
O prprio conceito atribudo fonte aqui discutida sugere que sua
autoridade advm do rgo que a profere. Isso inegvel. O que se ques
tiona que, independentemente da autoridade que a reveste, o que faculta
verdadeiramente seu uso - e a torna eficiente - a proximidade do caso
analisado com os outros cujas decises so tomadas como referncia.
Isso implica dizer que, em ltima instncia, o que faz do uso da juris
prudncia uma estratgia interessante para a argumentao o raciocnio
de que casos semelhantes devem receber tratamentos anlogos por parte
do Judicirio, para que no sejam observadas injustias ou insegurana
jurdica. E a semelhana entre o caso concreto analisado e o processo j
transitado em julgado que autoriza o uso da jurisprudncia.
17

A respeito, veja M IR A B ET E, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 3. ed.


So Paulo: Atlas, 2003, p. 98.

122

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Tanto assim que se ambos os conflitos versarem sobre direito possessrio, por exemplo, mas as circunstncias em que cada um deles ocor
reu no forem as mesmas, a simples proximidade temtica no autoriza o
uso da jurisprudncia pela autoridade de que revestida. Por essa razo,
preferimos elencar as decises judiciais reiteradas como motivadoras de
argumentos por analogia.
As smulas representam uma discusso paite. Quando o argumentador
recorre a uma smula vinculante, sabe que ela tem fora de lei e, por isso
mesmo, essa fonte caracteriza, na essncia, um argumento de autoridade.
Se a smula no vinculante, tem a mesma natureza jurdica que a
jurisprudncia e, portanto, fonte que caracteriza o uso do argumento de
analogia, pelas razes j expostas.
Lembramos, porm, que, para o acadmico de Direito, importa, mui
tas vezes, mais o domnio das estratgias argumentativas e dos tipos de
argumento, do ponto de vista prtico, que a sua prpria classificao, pois
essa uma preocupao prioritariamente didtica.

5.3.6. Argumento de causa e efeito

Causa e efeito - ou causa e consequncia - so como duas faces de


uma moeda, pois para que haja um efeito, naturalmente deve ter havido
uma causa que o motivasse. Assim, tambm, um fato s pode ser visto
como causa de algo se houver outros eventos que deles derivaram. Enfim,
causa e consequncia so quase indissociveis, dependentes entre si.
De acordo com as razes que deram origem a um determinado fato,
possvel que o Direito se importe mais com a causa do que com o dano
propriamente dito. Quando se fala em aumento no nmero de atos infracionais cometidos por crianas e adolescentes na cidade do Rio de Janeiro,
pode-se estar querendo discutir quais as causas de tal fenmeno. Qual seria
a relao entre a prtica desses delitos e a pobreza, por exemplo, ou o
grau de escolaridade desses menores, ou o trfico ilcito de entorpecentes?
Somente ser possvel avaliar adequadamente como coibir as consequn
cias desse fenmeno ao localizar a sua causa.
A esse respeito, o Desembargador Srgio Cavaiieri Filho assinala a
necessidade de distinguir causa defator, comumente confundidos. Nas pa
lavras do autor:
Antes de mais nada, entretanto, necessrio distinguir causa de fa to r ,
coisas diferentes, mas que por muitos so confundidas. Por causa enten-

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

123

de-se aquilo que determina a experincia de uma coisa: a circunstncia


sem a qual o fenmeno no existe. E, pois, o agente causador do fen
meno social, sua origem, princpio, motivo ou razo de ser. Eliminada a
causa, o fenmeno haver de desaparecer.
J ofator, embora no d causa ao fenmeno, concorre para a sua maior
ou menor incidncia. a circunstncia que, de qualquer forma, concor
re para o resultado. Pode-se dizer, por exemplo, que a pobreza, a mis
ria, um fator de criminalidade, porque, segundo as estatsticas, 90% ou
mais da populao carcerria so constitudas de pessoas provenientes
de classes sociais mais humildes. Mas no certamente a causa do cri
me, porque h um nmero muito grande de pobres que no delinquem.
Pode-se dizer igualmente que o analfabetismo, a ignorncia, outro
fator da criminalidade (...).18

Para a cincia do Direito, o nexo causal19existente entre dois eventos


tem grande relevncia, porque todo indivduo tem direitos e obrigaes
decorrentes dos atos que pratica em face das demais pessoas que vivem
sob as regras de um mesmo ordenamento jurdico. Isso implica dizer que,
se um consumidor contrata uma empresa para reformar seu escritrio e, du
rante a prestao de servio, um dos pedreiros causa um buraco na parede
do escritrio vizinho, sua conduta gera como consequncia a responsabili
dade pelos danos materiais causados.
Se houve o dano, mas sua causa no est relacionada ao comporta
mento do agente, inexiste a relao de causalidade e, tambm, a obrigao
de indenizar. Mesmo havendo nexo de causalidade, porm, no se podem
desprezar as excludentes da responsabilidade civil, como a culpa exclusiva
da vtima ou de terceiro, o caso fortuito e a fora maior.20
Analisemos o caso concreto a seguir para melhor esclarecer a im
portncia do nexo de causalidade e do argumento a que d origem para a
atribuio de responsabilidades na ordem civil.

18

C A V A LIERI FILHO, Srgio. Programa de sociologia jurdica: (Voc Conhece?).


10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
19 Para GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 4. d. Rio de Janeiro:
Impetus, 2004, p. 232, nexo causal, ou relao de causalidade, aquele elo neces
srio que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se
no houver esse vnculo que liga o resultado conduta levada a efeito pelo agente,
no se pode falar em relao de causalidade e, assim, tal resultado no poder ser
atribudo ao agente, haja vista no ter sido ele o seu causador.
20 A respeito, consulte C A V A LIERI FILH O , Srgio. Programa de responsabilidade
civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

124

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Certa vez, um soldado do Exrcito, Marco Aurlio, colocou sobre um


armrio do quartel um colchonete e, acima dele, um aspirador de p. Quan
do o soldado Joo Amrico foi puxar o colchonete, dias depois, foi atingido
pelo pesado aparelho de aspirar p que no havia conseguido visualizar.
Ser que a conduta de guardar esse objeto no referido lugar um com
portamento esperado para aquele contexto ou Marco Aurlio agiu de maneira
imprudente? Na verdade, o que perguntamos : existe nexo de causalidade
entre a conduta de Marco Aurlio (deixar o aspirador de p sobre um colcho
nete) e o resultado (os ferimentos causados em Joo Amrico)?
Aquele que entende que a conduta de Marco Aurlio foi adequada e
previsvel provavelmente entende que Joo Amrico deveria ter tido mais
cautela ao puxar o colchonete, pois ningum puxa algo de cima de um
armrio sem o cuidado de se proteger de coisas que possam cair junto com
o objeto puxado.
Ao contrrio, aqueles que entendem que Marco Aurlio foi quem
adotou uma conduta imprudente, ao colocar o aspirador de p onde no se
poderia v-lo, atribuiro a ele a responsabilidade pelos ferimentos causa
dos em Joo Amrico.
A argumentao acerca da relao de causa e efeito, nesta hiptese, passa
pela discusso sobre se a conduta adotada por Marco Aurlio ou no a causa
dos ferimentos de Joo Amrico. necessrio contar, portanto, com certo grau
de subjetividade sobre o que o auditrio entende por conduta adequada (dever
de cuidado) ou imprudente para, s ento, discutir seus efeitos.
Perelman assinala que essa argumentao, para ser eficaz, re
quer um acordo entre os interlocutores sobre os motivos de ao e sua
hierarquizao .21 Exemplifica que se um jogador ganha sucessivas vezes
no jogo de azar, torna-se menos verossmil que a causa de seu sucesso seja
a sorte; a tendncia julgar que ele est trapaceando. Da mesma maneira,
se no h contradio entre a fala de testemunhas, supe-se que a causa de
tal coincidncia de explicaes seja a veracidade de suas falas.
Examinemos outro caso concreto: se uma pessoa contrata um hospital
para fazer uma cirurgia e, em decorrncia da conduta imperita adotada pelo
mdico durante a realizao do procedimento cirrgico, o paciente passa por
problemas graves, a responsabilidade pelos danos causados sade do consu
midor da contratada. Perceba que o vnculo causal entre a conduta adotada e
o resultado alcanado gera a obrigao jurdica de indenizar. E fato, portanto,
21

PERELM A N , Cham. Tratado da argumentao: a nova retrica. So Paulo: Mar


tins Fontes, 2002, pp. 301-302.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

125

que a relao de causa e consequncia entre dois eventos de grande importn


cia, por exemplo, para a atribuio da responsabilidade de indenizar.
Se tomarmos o vnculo causal entre dois eventos como elemento estruturante de um raciocnio argumentativo, trs possibilidades so inicial
mente vislumbradas. Perelman22 as enumera da seguinte maneira:
a) A argumentao facilita a relao entre dois acontecimentos
sucessivos, por meio de um vnculo causal.
b) A argumentao seleciona um acontecimento e busca desco
brir qual a causa que pode t-lo determinado.
c) A argumentao analisa um acontecimento e tenta evidenciar
quais os efeitos que dele devem resultar.
A tendncia natural do homem , na verdade, a de sempre tentar
racionalizar os acontecimentos e tentar entender o porqu dos fatos que
observa. Sempre se quer saber a causa ou o motivo que impeliu algum
a adotar certo comportamento, pois por meio da causa que se consegue
estabelecer uma interpretao coerente da conduta do indivduo.
A relao de causa e efeito entre dois eventos, muitas das vezes, apro
xima-se do prprio problema que a argumentao precisa enfrentar. Leia o
relatrio a seguir:
2" Cmara Cvel
Apelao Cvel n 1.217/93.
Relator: Des. Srgio Cavalieri Filho.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.172/96,
em que apelante Casa de Sade Santa Helena Ltda. e apelado Hamil
ton da Paixo Amaro e sua mulher.
Acordam os Desembargadores que integram a 2a Cmara Cvel do Tri
bunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por maioria, em dar pro
vimento parcial ao recurso para restringir a indenizao ao dano moral
e despesas com funeral, vencido o Des. Joo Wehhi Dib que julgava a
ao improcedente.
Ao de responsabilidade civil, pelo rito sumarssimo, em razo da
morte de criana recm-nascida. Apontou-se como fato gerador da res
ponsabilidade da r o fato de ter sido dado alta hospitalar ao filho dos

22

PERELM A N , Cham. Tratado da argumentao: a nova retrica. So Paulo: Mar


tins Fontes, 2002, p. 299-300.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

126

autores logo aps o seu nascimento quando ainda no tinha condies


fsicas para tal. A sentena (f. 30/35), acolhendo parcialmente o pedido,
condenou a r a pagar aos autores indenizao por dano moral - 100
salrios mnimos - despesas com funeral e penses vincendas, a serem
apuradas em liquidao, durante nove anos, compreendidos entre os 16
e os 25 anos do filho dos autores.
Recorre a vencida (f. 37/41) sustentando que no existe nos autos pro
va da culpa da apelante, no podendo esta ser presumida, mormente
em se tratando de criana nascida de me desnutrida e fumante. Assim,
prossegue, culpar a apelante pelo infeliz acontecimento importa em
imputar-lhe responsabilidade pelo procedimento dos prprios pais que,
sem condies, resolveram ter mais um filho. Aduz no ter a senten
a considerado a baixa situao social-fnanceira dos apelados, causa
principal da mortalidade infantil, e que a introduo da sonda no foi a
causa mortis da criana. Pede a reforma da sentena.
Ao responder o recurso (f. 46/47), pugnam os apelados pelo seu desprovimento.
o relatrio.

Repare como a problematizao do caso concreto coincide exatamen


te com a relao de causalidade entre a conduta do mdico que autorizou a
alta hospitalar e o evento morte; o problema seria: de que maneira poder-se- comprovar que Alan Marques Amaral faleceu em decorrncia da alta
hospitalar prematura e no em decorrncia de seu frgil estado de sade?
Por fim, reforamos que nenhuma relao de causa e consequncia
deve ficar sem uma explicao coerente para justificar que o agente deve
ria adotar conduta diversa para evitar os resultados a ele imputados. Mera
relao entre dois eventos (fato e consequncia), sem essa explicao do
argumentador, no passa de narrao de fatos, insuficiente, portanto, para a
fundamentao de uma tese.

5.3.7. Argumento de senso comum


J conhecemos a importncia das fontes formais do direito para a
argumentao. Sabemos que a lei, em especial, em virtude do Positivismo
Jurdico, gozou sempre de tamanha credibilidade que certos profissionais
julgam que podem argumentar apenas com base nessa fonte. Nesse contex
to, o senso comum ficaria relegado a segundo plano, porque fruto de um
conhecimento vulgar (oposto a conhecimento cientfico) aparentemente
pouco valorizado no meio jurdico.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

127

Vimos, porm, que o ps-positivismo proporcionou um novo pano


rama para o tratamento das questes jurdicas relevantes que interferem na
deciso do processo. Exemplificamos oportunamente que existem casos
concretos em que a lei positivada deixa de ser aplicada em nome do senti
mento de justia; h, ainda, casos que necessitam do amparo da analogia,
pois a norma lacunosa na regulao do tema especfico em debate.
Em virtude dessa nova perspectiva ps-positivista, houve uma rearru
mao do prestgio que todas essas fontes possuem diante do julgador e dos
pensadores do direito. O papel cada vez mais relevante da mdia nas decises
judiciais, por exemplo, tema de diversos livros da atualidade. E certo que a
denominada mdia fonte de argumento de autoridade, mas o que os espe
cialistas vm apontando a ntima relao dos veculos miditicos e o senso
comum, pois aqueles promovem ou asseveram os sentimentos predominan
tes na coletividade, denominada com frequncia homem mdio .
Artur Csar de Souza23lembra que, quando os meios de comunicao
de massa determinam quais sero as questes e os problemas de primeira
relevncia, fazem com que as pessoas direcionem toda a sua ateno para
essa agenda ou ordem do dia.
Quando essa agenda tem por finalidade as provas contidas num pro
cesso judicial, os meios de comunicao, alm de informar, tambm rea
lizam um julgamento paralelo , desencadeando na opinio pblica um
complexo conjunto de sentimentos, como, por exemplo, perplexidade,
dio, vingana, sensao de impunidade, etc.
Enfim, por todas as razes apresentadas, o senso comum , hoje, fon
te de prestgio cada vez maior no meio jurdico.
O profissional do direito que recorre a essa fonte aproveita-se de uma
afirmao que goza de consenso geral e est amplamente difundida na so
ciedade para validar seus raciocnios.
O senso comum no precisa estar, necessariamente, afastado do senso
crtico. Ainda que assistemtico, no deve se afastar do bom senso, sob pena
de no ser validado pela coletividade e perder o status de consenso geral .
Este argumento muito bem recebido quando funciona como refor
o de outros argumentos. Existe uma questo importante que precisamos
enfrentar com cuidado acerca desse assunto. A validade da norma jurdica
depende de vigncia e de eficcia.

23

SOUZA, Artur Csar de. A deciso do juiz e a influncia da mdia. Rio de Janeiro:
RT, 2012, sinopse.

128

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Por ter sido criada pelo processo legislativo prprio, a norma apre
senta vigncia - fora que tem a norma para cumprir com sua finalidade,
regular condutas, gerar efeitos sobre os eventos to logo ocorram no m
bito dos fatos.
Mesmo em plena vigncia, se a norma no for acolhida como justa e
capaz de resolver de maneira adequada o conflito, ser letra morta. Da exis
tirem no Brasil as leis que pegam e as leis que no pegam , isto , normas
que nunca saem do papel por no gerarem os efeitos que dela se esperam.
Se a coletividade representada pelo senso comum valida a aplicao de
uma norma; se o sentimento social predominante de que a norma alcana
os fins pretendidos, ela passa a gozar tanto de vigncia quanto de eficcia.
E por essa razo que sugerimos associar, na abordagem dos temas
polmics, o argumento de autoridade e o argumento de senso comum.
Os dois juntos promovem a condio de validade desejada para a norma
(vigncia + eficcia). H, ainda, casos em que a responsabilidade civil fica
pouco clara na relao jurdica. A noo de dever de cuidado to bem ex
plicada pelo Desembargador Srgio Cavaiieri Filho24 seria, portanto, bem
argumentada pela causa e efeito e reforada pelo senso comum, que valida
a conduta cuidadosa e responsvel a ser adotada pelo homem mdio.
Oferecemos exemplos em que o argumento de senso comum refora
os argumentos de autoridade e de causa e efeito, mas ele pode ser tambm
associado a qualquer outro, dando-lhe completude e validade.

5.3.8. Argumento ad hominem


Vimos que o argumento de autoridade invoca o prestgio de uma de
terminada pessoa ou grupo a partir do qual sua afirmao ganha relevncia.
O argumento ad hominem, de forma diametralmente oposta, consiste no
ataque a uma pessoa cujas ideias, argumentos ou depoimentos pretende
desqualificar. Ao invs de se enfrentar o argumento do adversrio, ataca-se
a pessoa do adversrio. Ataca-se o homem e no a ideia.
O argumento ad hominem possui, como organizao bsica de racio
cnio, a seguinte estrutura:

24

C A V A LIERI FILH O , Srgio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. So Pau


lo: Atlas, 2012.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

129

1. A considera B verdadeiro;
2.A c pessoa contra quem pesam acusaes graves j comprovadas;
3. Ento, B falso.
Sabemos que a verossimilhana e a aceitao de urna assertiva esto
muito mais na sua razoabilidade e na lgica que somente na autoridade
daquele que a enuncia. Apesar de no possuir bases lgicas, este argumento
constitui uma forte arma retrica.
O ataque pessoa pode ocorrer por duas diferentes estratgias:
a) ataque direto pessoa (argumento ad hominem abusivo), quando
coloca seu carter e seus valores morais em dvida e, portanto, a validade
de sua argumentao, porque eivada de descredibilidade.
Dois exemplos desse argumento esto adiante sugeridos:
a 1) As afirmaes de Richard Nixon a respeito da poltica de relaes
externas em relao China no so confiveis, pois ele foi forado a ab
dicar durante o escndalo de Watergate;
a2) O Ministro Joaquim Barbosa, em sesso no Supremo, atacou o
Ministro Gilmar Mendes quando disse que ele no tem condies de lhe
dar lies de moral, j que conquistou sua condio de prestgio usando
capangas cm sua cidade de origem e fazendo uso poltico da mdia, o que
estava destruindo a credibilidade do STF. Fecha seu raciocnio recorrendo
ao senso comum: Saia rua, Ministro Gilmar, e constate o que as pessoas
dizem a vosso respeito... . A quem interessar, sugerimos assistir cena em
que o debate argumentativo ocorre. O acesso est disponvel em: http://
www.youtube.com/watch?v=Z 1yOqrD 1BTs.
b) ataque s circunstncias em que o adversrio realiza certa afir
mao (argumento ad hominem circunstancial), que ocorre quando a pes
soa, no por seu valores morais ou pessoais, mas pelo contexto, mostra-se
incapaz de fazer certas afirmaes.
E esse o caso da desqualificao da chamada testemunha ocular
pelas condies em que assistiu aos fatos sobre os quais testemunha.
b l) Em um processo criminal, no qual se imputava o crime de ho
micdio a um policial militar, o defensor pblico questionava nica tes
temunha do crime, uma senhora de 72 anos, o seguinte: como a senhora
- que tem 6,5 graus de miopia - pode garantir que foi o ru quem matou,
se acabou de afirmar que levantou de madrugada, com o barulho do tiro, e
olhou pela janela? A senhora dorme de culos, ou sua miopia no a impede
de reconhecer um rosto noite a quase oitenta metros de distncia?

130

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

b2) A disse: - Foi este o homem que vi roubando aqriele carro!


B respondeu: - Como pode afirmar isso, se voc estava bbado?
Perceba que o argumento ad hominem circunstancial pode ser mui
to eficiente quando a instruo do processo ainda est em curso, ou seja,
quando a produo das provas depende da maior ou menor credibilidade
de quem a oferece.

5.3.9. Argumento a fortiori


O argumento a fortiori - com mais razo - aquele que estabelece
uma relao entre dois eventos, de maneira a orientar a conduta de um ba
seada no parmetro estabelecido pelo outro.
O argumento a fortiori pode sempre ser resumido numa frmula
como esta: se a soluo X adequada para o caso Y, com maior razo deve
ser tambm adequada para o caso Z, que uma forma mais grave (ou mais
evidente, ou mais ampla, ou mais intensa, ou maior) de X.
Em virtLide disso, comum recorrer-se noo de proporcionalidade,
que no direito tem natureza jurdica de princpio. O princpio da proporcio
nalidade tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da afe
rio da compatibilidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos, a
fim de evitar restries desnecessrias ou abusivas. Celso Ribeiro Bastos25
entende que a proporcionalidade no um princpio, mas um parmetro
interpretativo do direito.
Com base na proporcionalidade, prevalece o entendimento de que
no lcito valer-se de medidas restritivas, aplicar penas ou formular exi
gncias alm daquilo que for estritamente necessrio para a realizao da
finalidade almejada.
A ttulo de esclarecimento, pensemos no artigo 213 do CP, o qual
prev o crime de estupro. A pena abstrata prevista para essa conduta ilcita
recluso, de 6 a 10 anos. Perceba como a proporcionalidade pode auxiliar
na discusso sobre a aplicao da pena.
A atual redao do dispositivo a seguinte: art. 213 do CP - cons
tranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno car
nal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso .

25

BASTOS, Celso Ribeiro apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito consti

tucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 551.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

131

Dessa forma, o bandido que ficou conhecido como manaco do par


que praticou o mesmo crime que um rapaz o qual encosta propositalmente
em algum dentro do nibus a fim de se excitar. O primeiro praticou, me
diante violncia, a conduta prevista na parte inicial do dispositivo (conjun
o carnal); o segundo, com ameaa velada, a conduta prevista na parte
linal (ato libidinoso).
Ambos praticaram, certamente, condutas moralmente reprovveis,
mas seria justa a aplicao da pena de 6 anos (mnimo legal) quele que
se dedicou ao ato obsceno? A severidade da sano deve corresponder
maior ou menor gravidade da infrao penal. Quanto mais grave o ilcito,
mais severa deve ser a pena.
Muitos profissionais vm sustentando que o legislador perdeu excelen
te oportunidade, quando da alterao da lei penal, de propor uma pena pro
porcional s diversas condutas inclusas na tipicidade do crime de estupro.
Alberto Marques dos Santos26 rene alguns outros exemplos eluci
dativos:
Do menor se deduz o maior, do menos evidente se deduz o mais eviden
te. Assim: se a negligncia deve ser punida, a fo rtio ri deve ser punido
o ato premeditado [Ferraz]. Se a prova testemunhal foi aceita, afortiori
deve tambm ser aceita a prova documental [Nunes]. Se a oferta de
contestao na data da audincia do procedimento sumrio afasta a re
velia, a fortiori a entrega da contestao em cartrio, antes dessa data,
tambm a afasta.

E lcito dizer, da mesma maneira, que o argumento a fortiori deriva


do brocardo quem pode o mais, pode o menos . Quando o argumentador recorre a essa estratgia, seu objetivo conseguir uma aplicao mais
extensiva da lei, para que se aplique situao ftica que nela no est
explcita.
Um exemplo que ilustra essa explicao: se a lei exige, dos Promo
tores de Justia, que, nas denncias, discriminem as aes de cada um dos
acusados, com mais razo se deve exigir que o Magistrado as individualize
na sentena.

26

SANTOS, Alberto Marques dos. Argumentao jurdica: os melhores e os piores


argumentos na retrica forense. Disponvel em: <http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/argumentacao-forense/>. Acesso em: 18jul. 2012.

132

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

5.3.10. Argumento por absurdo


O argumento por absurdo aquele que no apenas mostra que o argumentador est certo, mas tambm que o advogado da parte contrria est
errado.
Consiste, portanto, em demonstrar a no validade de uma tese. Para
isso, necessrio apenas pressupor que ela seja verdadeira, mas mostrar,
dividindo sua explicao em pedaos, que sua aplicao leva a resultados
contraditrios e inadmissveis, ou seja, absurdos.
Trata-se de demonstrar a falsidade de uma afirmao ou a invalidade
de uma ideia evidenciando que seus efeitos ou desdobramentos contra
dizem essa mesma ideia, ou conduzem ao impossvel, ao inadmissvel.
Portanto, o argumento pelo absurdo aceita, provisoriamente, a tese que
se quer combater, e desenvolve-a at conseguir demonstrar seus efeitos
absurdos.
No campo hermenutico,27usa-se o argumento por absurdo para mos
trar que a aceitao de uma interpretao da norma levaria a) a contrariar
o fim visado pela mesma norma; b) a contradizer norma hierarquicamente
superior; c) antinomia entre a norma interpretada e o sistema em que est
inserida; ou d) a uma inconstitucionalidade.
Adiante, citamos dois exemplos desse tipo de argumentos, disponibi
lizados tambm internet.28No primeiro deles: a prevalecer a tese da defesa,
de que sem percia de prestabilidade no se reconhece a qualificadora do
art. 157, 2W, 1 do CP, a referida qualificadora jamais ser aplicada. E que
semelhante entendimento coloca nas mos do assaltante a escolha entre
querer responder por roubo qualificado ou por roubo simples. Bastar ao
meliante esconder a arma, e jamais a qualificadora ser aplicada. Assim, a
tese da defesa deixa a incidncia da qualificadora ao arbtrio do marginal e
faz letra morta do art. 157, 2o, I.
Outro exemplo: se a eliminao do prejuzo, pela recuperao da res
aps a consumao, justificasse a aplicao do privilgio do art. 155,
I o, ento todo furto tentado seria privilegiado, j que nele sempre a res
recuperada.

27
28

REDUO ao absurdo. Disponvel em: <http://grandeabobora.com/ reducao-aoabsurdo.html/>. Acesso em: 18 jul. 2012.
Ibidem.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

5.3.11. Argumento de fuga


Argumento de fuga o argumento de que se vale o advogado para
escapar discusso central, em que seus argumentos provavelmente no
prevaleceriam. Apela-se, em regra, para a subjetividade.
o argumento, por exemplo, que o advogado utiliza quando enalte
ce o carter do acusado, lembrando tratar-se de pai de famlia, de pessoa
responsvel, de ru primrio, quando h acusao, por exemplo, de leses
corporais, ou homicdio culposo na direo de veculo automotor.
Perceba que qualquer pessoa de bem pode, em algum momento,
praticar um crime culposo. Se a autoria, a materialidade e a culpabilidade
desse crime forem inegveis, resta ao advogado apenas enaltecer suas qua
lidades, a fim de conseguir a fixao de uma pena branda, ou - quem sabe
- desqualificar o crime a ele imputado.
Um caso de grande repercusso em que esse argumento foi utilizado
diversas vezes foi o do goleiro Bruno. O primeiro advogado que lhe re
presentou insistiu imensamente na ideia de que a vtima, Eliza Samudio,
estava viva e pressionou os jurados com a possibilidade de condenar um
inocente, j que no foi encontrado seu corpo. Levantou a possibilidade
de que uma foto desfocada e de longe seria da suposta vtima, que estava
na Europa; afirmou que estivesse filmando uma produo ertica em ou
tro estado e aventou at mesmo uma conspirao contra seu cliente, entre
outras coisas.
Enfim, todas essas afirmaes, sem qualquer verossimilhana, trazi
das pelo advogado, apenas tumultuaram o processo e deixaram os jurados
confusos. Trata-se de verdadeiros argumentos de fuga.
Esse argumento somente recomendado quando no houver como se
opor aos argumentos da parte contrria. O ideal sempre enfrentar as ques
tes relevantes do conflito de maneira clara, objetiva, concisa e consistente.
No entanto, existem situaes em que o advogado no tem muito a fazer,
pois o processo francamente desfavorvel a seu cliente.
No ser exercida a defesa? Claro que sim. A sada evitar o reforo
exagerado das questes tormentosas e enfocar outras em que as eventuais
qualidades pessoais ou morais do ru possam ser destacadas.
Caso o profissional esteja patrocinando o autor, no adequando o
uso do argumento de fuga. Para ajuizar a ao, o advogado deve, no m
nimo, ter um bom conjunto probatrio, uma adequada causa de pedir e
consistentes argumentos que sustentem a tese. Caso contrrio, o melhor
desistir da demanda, por absoluta falta de fundamento jurdico.

134

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Outra observao que se mostra pertinente que o argumento de fuga


causa menos prejuzos ao argumentador quando desenvolvido em situao
de fala, durante audincias, nas sustentaes orais, em debates na tribuna,
quando discursa, etc.
No discurso oral, o uso de estratgias argumentativas menos qualifi
cadas pode ser minimizado por outros recursos retricos, como a utilizao
competente da voz, preenchimento adequado do espao cnico , frases de
efeito bem colocadas, entre outros.
Nas peas processuais, e no texto escrito em geral, a possibilidade de
manusear a argumentao e estud-la com cuidado fragiliza-a em demasia
quando se recorre a argumentos como o de fuga, pois, repetimos, trata-se
de estratgia liltima para minimizar as consequncias nocivas de um pro
cesso difcil para a parte r.

5.4. O USO DA DEDUO E INDUO NA PRODUO DOS


ARGUMENTOS
Ao longo do captulo anterior, voc estudou diversos tipos de argu
mento disponveis para convencer o auditrio da validade da tese que se
pretende sustentar. Passaremos agora compreenso de que o desenvol
vimento de tais raciocnios argumentativos pode se dar tanto pelo mtodo
dedutivo quanto pelo mtodo indutivo. Ambos esto disposio do profis
sional do direito para facilitar a persuaso de seu interlocutor.
Em primeiro lugar, vamos conhecer melhor o processo dedutivo de
construo dos argumentos. Para isso, necessrio defini-lo. A deduo
uma inferncia que parte do universal para o particular. Considera-se
que um raciocnio dedutivo quando, a partir de determinadas afirmaes
(premissas) aceitas como verdadeiras, o advogado chega a uma concluso
lgica sobre uma dada questo discutida no processo.
Dito em outras palavras, a deduo parte de uma verdade geral (pre
missa maior), previamente aceita, para afirmaes particulares (premissas
menores). A aceitao da concluso depende das premissas: se elas forem
consideradas verdadeiras, a concluso ser tambm aceita. Por isso, todo
contedo da concluso deve estar contido, pelo menos implicitamente, nas
premissas.
Ainda que j se tenha compreendido o que caracteriza o processo
dedutivo, o leitor deve estar se perguntando como, na prtica, se redige

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

135

um pargrafo argumentative que recorre a esse mtodo. Para cumprir essa


tarefa, vamos conhecer o caso concreto adiante.
Snia, pouco antes de entrar em trabalho de parto, foi internada na C l
nica Nova Iguau Dor, no Rio de Janeiro. Necessitando de cuidados
especiais, o mdico plantonista recomendou a sua remoo para outro
hospital. Autorizada a sada da paciente, ela foi conduzida por uma das
enfermeiras at o veculo da remoo, um fusca. Durante o trajeto, deu-se o parto, vindo a morrer a parturiente e seus dois filhos.
Em ao indenizatria, a autora pleiteia indenizao por danos morais.
Alega que a morte de sua filha e netos decorreu de negligncia da C l
nica.
Em contestao, sustenta a r que no h relao de causalidade entre
a conduta da clnica e os bitos, pois a autora foi informada de que a
ambulncia estaria sua disposio em 2 horas, e a transferncia s foi
realizada antes, em virtude da impacincia da autora e de seus familia
res, que providenciaram a remoo em veculo particular.

Retomemos brevemente o que o caso discute: a autora ajuizou ao


indenizatria em face da clnica Nova Iguau Dor porque sua filha e netos
faleceram aps a realizao de um parto dentro de um fusca, quando eram
transferidos para outro hospital, j que um mdico da clnica (portanto,
preposto da prestadora de servios) entendeu que a parturiente necessitava
de cuidados especiais, o que no conseguiria naquele estabelecimento em
que foi atendida inicialmente.
O que levou a autora a crer que faz jus ao ressarcimento por danos
morais? Provavelmente, ela assim raciocinou:

PREMISSA MAIOR
(norma)

PREMISSA MENOR
(fato)

CONCLUSO
(juno das
premissas)

0 Cdigo de Defesa do Con


sumidor estabelece, em seu
art. 14, que o fornecedor de
servios responde, indepen
dentemente da existncia de
culpa, pela reparao dos da
nos causados aos consumi
dores por defeitos relativos
prestao dos servios.

A clnica Nova Iguau Dor


no tinha disponveis os re
cursos necessrios para rea
lizar o parto de minha filha e
a remoo para outro hos
pital seria excessivamente
demorada.

A clnica tem a respon


sabilidade de me inde
nizar, mesmo que no
tenha agido com culpa,
porque houve defeito
na prestao de seus
servios.

136

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Se assim ocorreu, seu raciocnio para desenvolver o argumento de


autoridade foi dedutivo. Repare como, a partir de uma afirmao geral,
abstrata, decorrente da norma, foi possvel apreciar os fatos do caso con
creto e, assim, chegar concluso desejada.
importante, ainda, compreender como a empresa r, prestadora de
servios, Clnica Nova Iguau Dor, teria desenvolvido um argumento de
sua contestao por meio do procedimento dedutivo.
Lembremos que a autora sustenta a tese de que houve prestao de
feituosa do servio. Por servio defeituoso, nos termos do art. 14, 1., I,
do CDC, entende-se aquele que no fornece a segurana que o consumidor
dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevan
tes, entre as quais o modo de seu fornecimento.
Ora, se o mtodo dedutivo uma inferncia que parte do geral (nor
ma) para o particular (fato), fundamental buscar amparo na norma - pre
ferencialmente no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor - para dizer
que no h obrigao de indenizar.
Com esse propsito, veja o que dispe o art. 14, 3o, II, do CDC:
o fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar a
culpa exchisiva do consumidor ou de terceiro. Porm, ser que existe
algum fato que demonstre ter sido a culpa da morte da parturiente e
de seus dois filhos decorrente de culpa de terceiro? Lendo novamente
o caso concreto ser possvel atentar para o fato de que a paciente foi
removida em veculo particular, por seus prprios familiares, em vez
de esperar a remoo adequada (por ambulncia), o que, na viso da
empresa prestadora de servios, foi determinante para que as mortes
ocorressem.
O argumento de autoridade produzido pela empresa r, pelo mtodo
dedutivo, ficaria assim estruturado:
PREMISSA MAIOR
(norma)

PREMISSA MENOR
(fato)

CONCLUSO
(juno das premissas)

0 Cdigo de Defesa do
Consumidor estabelece,
em seu art. 14, 3o, II,
que o fornecedor de ser
vios s no ser respon
sabilizado quando provar
a culpa exclusiva do con
sumidor ou de terceiro.

Autorizada a sada da paciente,


ela foi conduzida at o veculo
da remoo, um fusca. A trans
ferncia s foi realizada antes
em virtude da impacincia da
autora e de seus familiares,
que providenciaram a remoo
em veculo particular.

A remoo inadequada
da paciente foi motivo su
ficiente para causar-lhe
a morte. A culpa exclu
siva de terceiros - seus
familiares.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

137

Voc deve ter percebido que houve uma busca pelos fatos que se
encaixassem norma adequada para defender a tese escolhida. Esse
procedimento dedutivo e se caracteriza pela subsuno do fato norma.
Por tudo o que se viu, indiscutvel a importncia do raciocnio de
dutivo para o Direito no Brasil. J mencionamos que, para a dogmtica
jurdica tradicional, os profissionais que atuam na soluo de conflitos le
vados ao Judicirio deveriam encontrar o sentido do direito, preferencial
mente, no sistema de normas escritas que regulam a vida social de um
determinado povo (direito positivo).
Isso implica dizer que, tradicionalmente, o mtodo dedutivo tem sido
privilegiado na prtica jurdica. Existem situaes em que a pretenso da
parte acolhida de forma quase inequvoca pela norma: o dispositivo legal
no tem interpretaes ambguas ou dspares. Tanto a doutrina quanto a
jurisprudncia j fixaram entendimento favorvel ao interesse da parte. Enlim, em lides com esse perfil, recorrer norma e realizar a subsuno dos
fatos a ela (mtodo dedutivo manifestado pelo silogismo) , com certeza,
a melhor opo.
Mas ser que o mtodo dedutivo sempre o mais apropriado para
redigir pargrafos argumentativos?
H momentos em que a norma dispe, de forma muito genrica,
como devem proceder as pessoas na vida social. H, ainda, casos em que a
aplicao fria da lei toma-se, indiscutivelmente, pouco razovel. Ou seja,
no so poucos os contextos em que partir da norma em abstrato para solu
cionar conflitos jurdicos ser uma escolha pouco produtiva.
A recomendao, ento, observar os acontecimentos do conflito em
discusso e comparar esses fatos com os de outros casos e, da, extrair
certas regularidades de conduta e de valor. Isso que dizer que a norma a ser
aplicada e a interpretao a ela cabvel so extradas a partir da observao
dos fatos. O raciocnio vai do particular para o geral.
E importante assinalar tambm que um equvoco pensar que indu
o e deduo so procedimentos essencialmente argumentativos. Vrias
outras cincias recorrem a esse mtodo para produzir seus conhecimentos
especficos.
Em uma pesquisa eleitoral, por exemplo, a estatstica utiliza, com fre
quncia, a induo. Por meio de amostragem de eleitores realiza-se a pesqui
sa que ser utilizada para encontrar o percentual de votos que cada um dos
candidatos receber no dia da votao. E claro que a validade dos resultados
depende da representatividade da amostra de eleitores escolhidos.

138

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Contudo, o que nos interessa como a induo pode ajudar os ope


radores do direito a alcanar seus objetivos em situao de argumentao.
Observe o raciocnio que se desenvolve adiante: um advogado pretende
sustentar, em juzo, no ano de 2002, que seu cliente - com 75 anos de idade
e com grau de escolaridade elevado - foi ludibriado ao assinar um contrato
de concesso de crdito em um banco que faz propagandas na televiso,
oferecendo altas taxas de juros, mas muitas outras facilidades para os apo
sentados. Pretende o advogado conseguir a anulao do contrato, sem o
pagamento dos juros pactuados no momento da assinatura do contrato.
Por que deve o negcio jurdico ser desfeito? Que tipo de vcio foi
observado? A proposta argumentativa do advogado sustentar que, em de
corrncia da idade do contratante, ele era mais vulnervel que outra pessoa
rfiais jovem, ainda que possusse alto grau de escolaridade. Seria facilmente
acolhida essa tese naquele ano? Lembre que o Estatuto do idoso29somente
foi sancionado pelo Presidente da Repblica em outubro de 2003.
Ainda assim, em 2002, o advogado poderia afirmar - p or in d u o
- que seu cliente, por ser idoso, deve receber tratamento mais favorvel
da lei, porque o Estado protege o mais fraco. A argumentao seguiria o
seguinte raciocnio:

REFLEXO
Ainda que homens e mulheres sejam iguais
em direitos e obrigaes (art. 5o, I, da
CRFB), a mulher recebeu, da Carta Magna,
direitos de proteo mais amplos que os ho
mens no mercado de trabalho. Leia o art. 7o,
XX, da CRFB: so direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: proteo do
mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da lei.

29

CONCLUSO
Homens e mulheres so iguais
perante a lei, mas quando um
fica em situao de desvanta
gem em relao ao outro, o le
gislador originrio tenta proteger
o hipossuficiente e restabelecer
a igualdade.

Aps sete anos tramitando no Congresso, o Estatuto do Idoso foi aprovado em


setembro de 2003 e sancionado pelo presidente da Repblica no ms seguinte,
ampliando os direitos dos cidados com idade acima de 60 anos. Mais abrangente
que a Poltica Nacional do Idoso, lei de 1994 que dava garantias terceira idade,
o estatuto institui penas severas para quem desrespeitar ou abandonar cidados
da terceira idade. Disponvel em: <http://www.serasa.com.br/guiaidoso/20.htm>.
Acesso em: 3 fev. 2008.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

REFLEXO

139

CONCLUSO

No art. 170 da CRFB, l-se que a ordem eco


nmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim as
segurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social. Entretanto, o inciso
V do mesmo artigo assinala que, apesar des
sa liberdade, a defesa do consumidor deve
ser promovida.

As relaes econmicas no Bra


sil so regidas pela liberdade,
mas o consumidor deve receber
tutelas especficas em relao
s empresas, porque, nessa
relao, tendem a ser hipossuficientes.

O Cdigo Penal brasileiro prev vrias con


dutas tpicas que sero punidas caso alguma
pessoa resolva pratic-las. Em geral, qualquer
um, independente de sexo, condio social,
profisso, etc. estar sujeito s sanes ali
previstas, mas a criana e o adolescente que so seres ainda em desenvolvimento
- receberam amparo de legislao espec
fica (Estatuto da Criana e do Adolescente).

Todos so iguais perante a lei,


mas crianas e adolescentes,
por sua condio peculiar de
seres em formao, ou seja,
por serem hipossuficientes, so
protegidos com maior amplitude
pelo Estado.

Observe o esquema:
0 Estado protege de maneira
peculiar as mulheres nas relaes
de trabalho, porque h situaes
especficas em que elas esto
em desvantagem em relao aos
homens.

O Estado deve
proteger o
hipossuficiente,
tal como o so os
idosos.

O Estado protege de maneira


peculiar as crianas e os
adolescentes, porque so mais
fracos que os adultos.
0 Estado protege de maneira
paculiar os consumidores nas
relaes de consumo, porque h
situao especfica em que eles
esto em desvantagem em ralao
as empresas.

140

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Para melhor ilustrar esse procedimento, vejamos mais um caso concreto.


Roberto Veloso ajuizou ao indenizatria em face de Agncia de Via
gens Solimar Ltda. e Hotel Fazenda Cruzeiro, pretendendo o ressarci
mento pelos danos sofridos em acidente, que lhe causou tetraplegia.
O autor afirma haver contratado com a primeira r pacote de turismo,
com excurso para Serra Negra, em So Paulo, onde se hospedou nas
instalaes da segunda r, por volta das 22h.
Na mesma noite, ao dar um mergulho em uma das piscinas do hotel,
o autor bateu violentamente no piso da piscina, que estava vazia. Sus
tentou inexistir qualquer aviso, nem mesmo um obstculo ou uma co
bertura que impedisse o acesso dos hspedes quele local. Postula o
ressarcimento, a ttulo de dano, proveniente de relao de consumo, que
o deixou tetraplgico aos 21 anos de idade.
Em contestao, a segunda r aduz que o autor, aps ingerir bebidas
alcolicas, resolveu, por volta das 3h, usar a piscina existente no hotel,
na qual j se banhavam alguns amigos seus, o que evidencia no se
encontrar completamente vazia.
Esclarece, ainda, que o autor utilizou a piscina aps o horrio de seu
regular funcionamento e, ao fazer uso de um escorregador para crian
as, mergulhou de cabea em local onde a profundidade era de 1,10 m.
Sustenta haver culpa exclusiva da vtima.

Retomando as questes de maior relevncia, deve ficar evidente que


o autor, Roberto Veloso, deseja ser indenizado porque ficou tetraplgico
em acidente motivado pela falta de informao, do hotel em que se hospe
dou, sobre os riscos que a piscina e seus acessrios podiam oferecer.
Uma das questes importantes a serem enfrentadas no caso concreto
se foi respeitado o princpio da informao que rege as relaes de con
sumo. Perceba que no h dvidas de que o direito informao no pode
ser negado parte hipossuficiente dessa relao jurdica, ou seja, o autor,
consumidor.
O que est em discusso, portanto, no a existncia do direito,
mas como ele deveria ser observado no caso em anlise. Em outras pala
vras, est em discusso quais procedimentos deveria ter adotado a empre
sa, neste caso concreto, para que o direito informao fosse adequado
e claro.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

O QUE DETERMINA A LEGISLAO


O autor sustenta, com base no art. 6o, III, do CDC, que um direito bsico do consu
midor a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com
especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo,
bem como sobre os riscos que apresentem.
Mas o que era, nessa hiptese, dar informao adequada
para que o acidente no ocorresse?

ALGUNS DOS QUESTIONAMENTOS POSSVEIS


a) Existia aviso no local do fato que indicava o horrio de funcionamento daque
le servio oferecido pelo hotel?
b) Os hspedes deveriam receber folhetos informativos, no momento do check
in, sobre o horrio de todos os servios que so oferecidos?
c) Apenas informar o horrio de funcionamento suficiente, ou algum outro
procedimento seria indispensvel?
d) O desrespeito, pelo consumidor, das orientaes sobre o horrio de funcio
namento da piscina exime a empresa de qualquer responsabilidade?
e) Seria necessrio, tambm, disponibilizar um funcionrio, por tempo integral,
para guardar aquele local, por se tratar de rea de potencial risco para os hspedes?
Isso seria razovel?
f) A piscina deveria estar, pelo menos, cercada, para evitar o afogamento de
crianas muito pequenas ou mesmo animais?
g) Seria necessrio, ainda, cobrir a piscina?
h) Cobrir a piscina no traria mais riscos que vantagens, conforme se pde
verificar nos inmeros casos de afogamento de crianas, que caram por pequenas
brechas nas bordas, se afogaram sem que qualquer pessoa pudesse imaginar que
estavam sob a lona?
i) O hotel teve comportamento imprudente ou negligente nessas tarefas?
j) Quaisquer dessas providncias, se adotadas pela empresa, impediriam que
um jovem de 21 anos, alcoolizado, que pretendesse efetivamente entrar na piscina
conseguisse faz-lo de qualquer forma?
k) No parece claro que um escorregador para crianas localiza-se na parte
mais rasa da piscina e, por isso, no deve ser usado por adultos?

142

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Pelo esquema acima, deve ter ficado claro que no h como realizar
pura subsuno dos fatos norma, porque, por sua prpria natureza, a in
terpretao mais adequada da norma deve ser ainda discutida.
A comparao com outras situaes tambm pode ajudar a estabele
cer o que se deve entender, no caso analisado, por direito informao .
COMPARAO COM ALGUMAS OUTRAS SITUAES FTICAS
a) Existe diferena entre o caso do autor e o de uma consumidora que escorre
ga dentro de um supermercado porque o piso estava molhado?
b) Avisar que o piso est escorregadio com um pequeno cavalete amarelo onde
se l cuidado! Piso molhado suficiente para excluir a responsabilidade de um su
permercado? Esse entendimento seria semelhante ao que deveria ter sido adotado
para o escorregador na rea da piscina?
c) Se o mesmo acidente ocorrido com o autor se desse sem a suspeita de a
vtima estar alcoolizada, a situao se alteraria?
d) Se o acidente no ocorresse em uma propriedade particular, mas em uma
praa, a obrigao do Estado teria natureza jurdica diferente, ou ainda estaria carac
terizada a responsabilidade civil objetiva?

Enfim, para responder questo principal (direito de informao) e


solucionar esse caso concreto, o mtodo dedutivo mostra-se ineficiente,
pois a aplicao objetiva da norma, via subsuno, no permite esclarecer
as inmeras dificuldades que lhe peculiarizam. Mais produtivo seria for
mular um argumento pelo mtodo indutivo, o qual consiste em um movi
mento que parte de casos particulares para concluir uma verdade geral.
No caso concreto em anlise, portanto, no basta reconhecer o direito
do autor a ter informaes claras sobre o servio que lhe prestado; ne
cessrio, ainda, compreender - por induo - o que significa esse direito e
quais obrigaes gera para a prestadora de servio.
Com esse propsito, o argumentador precisaria recorrer a situaes
anlogas para delas extrair uma regularidade , o que o ajudaria a deter
minar uma interpretao especfica e eficiente da norma para o caso ana
lisado. Pode-se dizer, ento, que, na induo, a concluso enuncia algo
que supera a informao contida nas premissas, possibilitando ampliar os
conhecimentos.
Muitos acadmicos de Direito podem, em especial no incio de sua
formao tcnico-profissional, no dimensionar com exatido a dificuldade

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

143

ile se delimitar o que seria informao adequada e clara em casos como o


de Roberto Veloso. Alguns diriam ser absurdo um jovem de 21 anos descer
por um escorregador de criana e no perceber que a piscina estava vazia
(ou quase vazia) e acreditam, de imediato, na alegao da r, quando afirma
que a vtima estava alcoolizada.
Para demonstrar a relevncia dessa discusso, enriqueceremos essa
explicao com um caso publicado na Revista poca,30 em que se denun
cia a falta de segurana de um dispositivo do carro Fox, da montadora
Volkswagen. Usado para rebater o banco traseiro, isto , para aumentar o
tamanho da mala, deitando o banco traseiro, o usurio (consumidor) de
veria utilizar um dispositivo em forma de argola. O problema que essa
argola, quando acionada de forma errada, decepou parte do dedo de oito
donos dessa marca de automvel, somente no Brasil.
A questo veio a pblico quando um dos consumidores buscou aux
lio no Procon para ajuizar ao em face da Volkswagen e ser indenizado.
Alega no ter sido informado de forma adequada e suficiente sobre os ris
cos que o dispositivo pode oferecer. A montadora nega que haja informa
o insuficiente ou inadequada e que o mecanismo seguro, razo pela
qual no h necessidade de realizar recall.3I
Oportuno ressaltar que os especialistas na rea divergem quanto
segurana do dispositivo e a necessidade de alertas mais especficos ao
consumidor ao realizar o procedimento de rebater o banco traseiro. Mas
o leitor deve estar se perguntando: como, afinal, a empresa orientou seus
consumidores a realizarem esse procedimento?

30

31

MACHADO, Flvio. A armadilha do Fox. In Caderno Sociedade. Edio n 507, de 31


de janeiro de 2008. Disponvel tambm em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/
Epoca/0EDG81441-6014,00.html>. Acesso em: 07 fev. 2008.
Um recall (do ingls chamar de volta , chamamento ) ou recolha de produto
uma solicitao de devoluo de um lote ou de uma linha inteira de produtos feita
pelo fabricante do mesmo. Geralmente, isso ocorre pela descoberta de problemas
relativos segurana do produto. O recall uma tentativa de limitar a responsabi
lidade por negligncia corporativa (a qual pode motivar severas punies legais) e
aprimorar ou evitar danos publicidade da empresa. Os recalls custam caro para
as empresas porque frequentemente envolvem a substituio do produto recolhido
ou o pagamento pelos danos causados pelo seu uso, embora possivelmente custem
menos do que os custos indiretos que se seguem aos danos imagem da empresa
e perda de confiana no fabricante. Recalls so comuns na indstria automobi
lstica, porm, j h alguns anos tm sido estendidos a outros tipos de produtos,
como medicamentos e brinquedos. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/
Recall>. Acesso em: 07 fev. 2008.

144

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

H dois momentos em que a empresa ensina a rebater o banco trasei


ro e, em ambos, alerta para o risco de acidentes : no manual do usurio
e em um adesivo colado atrs do banco, bem ao lado do dispositivo em
questo. Entenda o problema que o mecanismo apresenta:
ARGOLA DESLEAL
Entenda o erro que pode decepar um dedo

O manual do Volkswagen
Fox orienta o propriet
rio a fazer o rebatimento
do banco pela traseira
do carro, com a porta do
porta-malas aberta.

O primeiro passo para


rebater o banco destra
var o encosto. Para isso,
basta puxar uma ala
flexvel que fica presa
numa argola de metal.

Acidentes ocorrem quando


a pessoa, instintivamente,
coloca o dedo na argola de
metal. Destravado, o me
canismo puxa a argola com
fora, o que pode decepar a
ponta do dedo.

(Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0EDG81441-6014-507,00.


html>. Acesso em: 02 set. 2012)

Essas duas oportunidades (manual do usurio e adesivo colado


ao lado do dispositivo) representam informao clara e suficiente para
o consumidor? O engenheiro Mrcio Montesani, diretor do Ncleo de
Percias Tcnicas de So Paulo, analisou o rebatimento do Fox e entende
que no o so. Especialista em percias automotivas, ele critica o sistema
e o manual: H erro de projeto. O dispositivo induz o usurio a colocar
o dedo instintivamente na argola, o que pode resultar em mutilao. O
manual deveria prevenir sobre falhas na operao e dizer como proceder
na ausncia da ala .
Se existe, portanto, qualquer oportunidade de induzir o consumidor
- parte hipossuficiente da relao jurdica - a erro e causar-lhe dano, a in
formao no pode ser dita suficiente e clara. Trata-se de conduta culposa
motivadora de dano, com o qual guarda nexo de causalidade.

Cap. V - FUNDAMENTAO E TIPOS DE ARGUMENTO

145

Por fim, para facilitar a compreenso do tema deste captulo, esta


beleceremos uma comparao esquemtica entre os mtodos dedutivo e
indutivo. Observe a seguir.
MTODO DEDUTIVO

MTODO INDUTIVO

Parte de uma verdade geral para che Parte de casos particulares para con
gar a afirmaes particulares.
cluir uma verdade geral.
A aceitao da concluso depende das A concluso enuncia algo que supera a
premissas: se as premissas forem ver informao contida nas premissas, pos
dadeiras, a concluso verdadeira.
sibilitando ampliar os conhecimentos.
Frequentemente, operacionaliza-se por Frequentemente, recorre compara
meio do silogismo: Premissa Maior + o para reconhecer uma regularidade
Premissa Menor = Concluso.
entre os fatos avaliados e, dali, extrair
os valores juridicamente adequados
ao caso concreto.

Captulo VI
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E A
FORMULAO DOS ARGUMENTOS
Inicialmente, precisamos justificar a abordagem que adotamos para
o tema neste captulo. No caberia aprofundar conceitos doutrinrios rela
tivos distino entre os princpios gerais do direito e as regras jurdicas,
por meio da abordagem de correntes; tampouco classificar, de forma siste
mtica, os princpios distribudos por reas do direito e estabelecer regras
hermenuticas para seu campo de atuao. Esse no o nosso objetivo.
Pretendemos esclarecer, isso sim, como tais normas podem ser utilizadas
para compor o texto argumenlativo jurdico e qual o efeito que se extrai desse
procedimento, dada a relevncia atual atribuda a essa fonte do direito, de na
tureza estruturante de todo o sistema.

6.1. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E REGRAS


Considerando que os princpios refletem valores ticos e morais de
uma determinada sociedade, bem como garantias mnimas de um Estado
Democrtico de Direito, fundamental que se compreenda o significado
de valores morais e valores ticos . De forma breve, vamos esclarecer
esses conceitos.

6.1.1. Os valores morais


Ao falarmos de valor, vm nossa mente a utilidade, a beleza, a bon
dade, a justia, o respeito, a confiana, etc. O homem, ser histrico-social,
atribui esses valores a coisas, a seres, conduta humana. Tal atribuio
deriva, portanto, da cultura e da relao social. Assim, algo que se consi

148

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

dera ura valor em determinada poca pode deixar de s-lo em outra. Por
exemplo, conforme evolui a tecnologia, determinados objetos perdem sua
utilidade, sendo substitudos por outros mais modernos; assim tambm so
os valores para o homem.
E quando o valor atribudo conduta humana? A conduta humana,
realizada de forma consciente e voluntria, encarna valores morais. Assim,
podem-se qualificar moralmente os atos dos indivduos ou de grupos so
ciais, as intenes desses atos, os resultados, as consequncias, etc. So os
valores morais que direcionam a conduta humana. Por exemplo, quando
uma mulher grvida, em uma entrevista de emprego, decide, consciente e
voluntariamente, omitir sua gravidez, tal deciso foi guiada pelos valores
morais adquiridos em sua formao. Da mesma maneira, quando um casal
de mepdigos encontra uma expressiva quantia em dinheiro e a devolve ao
seu respectivo dono demonstra possuir um valor moral que est acima da
necessidade evidente dessa quantia.
H determinados valores morais considerados universais; outros di
zem respeito a uma determinada comunidade, em um tempo e espao defi
nidos. A caridade, por exemplo, um valor moral universal. Espera-se que
norteie o agir de qualquer pessoa, em qualquer lugar e em qualquer poca.
Entretanto, a fidelidade, considerada no seu aspecto especfico de relao
conjugal, pode constituir um valor moral ou no, dependendo do costume
da sociedade, j que, para algumas, a bigamia prtica corrente.

6.1.2. Os valores ticos


No resta dvida de que o homem dotado de uma conscincia moral
- formada por valores universais e pelos especficos do seu aqui e ago
ra - geradora de regras que guiam seus juzos e suas aes. Certamente,
h uma conduta social esperada do ser humano, em conformidade com
essa conscincia moral. A tica seria essa conduta social, geradora de con
sequncias que possibilitam a correta convivncia entre os homens, com
fulcro na preservao da dignidade humana.
A tica fundamenta-se em uma srie de prticas morais essenciais
que emergem da necessidade que todo indivduo possui de contribuir com
a coletividade em prol do bem comum.
Observa-se que a tica adquire uma perspectiva social, porquanto se
considera que cada pessoa deva ser responsabilizada pelo seu agir consciente e
pelas consequncias de suas escolhas no seio da sociedade. Ora, cada um tem
uma ideia daquilo que deve ser feito. Configura-se, assim, um vnculo entre ti-

Cap. VI - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E A FORMULAO DOS ARGUMENTOS

ca e Direito, j que essa convico pode servir de critrio para que se expresse
um juzo e se avalie ser justa ou no uma conduta nas relaes interpessoais.
Com efeito, um profissional liberal, mesmo consciente de que no
tem condies de fornecer um servio, mas se dispe a prest-lo, demonstra
estar ferindo um valor que se espera estar presente nesse tipo de relao: a
boa-f. O homem, a princpio, idealiza que seus semelhantes sejam dignos
de confiana, bem que se deseja preservar para que as relaes humanas
transcorram de forma harmnica. Entretanto, ao constatar que a conduta
do fornecedor, em vez de estar solidificada na boa-f, demonstrou estar
fincada na m-f ou na desdia, gera o repdio da sociedade, por considerar
que feriu um valor moral e tico.
Com a crise do positivismo jurdico, que no se mostrou apto cons
truo de uma sociedade harmnica e juridicamente justa, a tica e a moral
ganharam novamente fora sobre o Direito, ocorrendo a aproximao entre
direito e moral, estreitando-se os vnculos entre tica e Direito.
Com o ps-positivismo1e com o estabelecimento de valores como
base constitucional, imps-se um dever de fazer em que se concretizam os
valores ticos e morais - essncia dos princpios antes apenas considera
dos como elementos externos cincia do direito. Observemos, ento, de
que maneira esses valores ticos e morais compem os princpios.

6.1.3. Diferenas entre princpios e regras


O Direito se concretiza mediante normas, que se constituem em prin
cpios e regras. Os princpios so compostos por valores morais e ticos,

A dicotomia entre direito e moral foi um dos traos caractersticos do positivismo


jurdico, que veio a desmoronar ante a constatao de que um ordenamento jurdico
positivo pode encarnar contornos cruis aos ideais de justia que se pretende das
normas jurdicas, o que levou ao questionamento da tese positivista quando do
estabelecimento do Estado de Direito, pondo em questionamento tambm as rela
es entre o direito, a moral e a tica, o que exigiu a reformulao de alguns con
ceitos, como a superao da rgida distino entre direito e moral e consequente
abertura do debate filosfico-jurdico contemporneo aos valores tico-polticos
(SANTOS, Karina Alves Teixeira. A relao entre o Direito e a Moral e suas con
sequncias no Ps-Positivismo. Disponvel em: <http:/Avww.conteudojuridico.
com.br/artigo,a-relacao-entre-o-direito-e-a-moral-suas-consequencias-no-pos-positivismo,38077.html>. Acesso em: 02 set. 2012).

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Cap. VI - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E A FORMULAO DOS ARGUMENTOS

que servem de alicerce para todo o ordenamento jurdico. Segundo Lus


Roberto Barroso:2

Sintetizando as noes at aqui registradas, observe o esquema:

O novo sculo se inicia fundado na percepo de que o Direito um


sistema aberto de valores. A Constituio, por sua vez, um conjunto
de princpios e regras destinados a realiz-los, a despeito de se reco
nhecer nos valores uma dimenso suprapositiva. A ideia de abertura
se comunica com a Constituio e traduz a sua permeabilidade a ele
mentos externos e a renncia pretenso de disciplinar, por meio de re
gras especficas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo
mundo real. Por ser o principal canal de comunicao entre o sistema de
valores e o sistema jurdico, os princpios no comportam enumerao
taxativa, mas, naturalmente, existe um amplo espao de consenso, em
que tm lugar alguns dos protagonistas da discusso poltica, filosfica
e jurdica do sculo que se encerrou: Estado de direito democrtico,
liberdade, igualdade, justia.

Registre-se, ainda, a importncia da Lgica do Razovel na aplicao


dos princpios, uma vez que essa lgica tem como fundamento a pondera
o, o equilbrio, a busca do justo, com fulcro nos valores emanados desses
princpios. Ademais, uma concluso alcanada por meio dessa lgica poder
substituir outra subsumida de uma operao dedutiva. Representa dizer que
uma deciso judicial pode estar em desconformidade com a regra, mas ja
mais em desacordo com os princpios que balizam o ordenamento jurdico.

De fato, os princpios normatizam um nmero ilimitado de situaes


cujas previses legais podem estar ou no positivadas pelas regras. Alis,
como o sentido de justia nem sempre se associa aplicao de uma re
gra ao caso concreto, vale-se o Direito dos princpios, j que, conforme a
citao de Lus Roberto Barroso, esses sustentam a preservao de valo
res essenciais, como Estado de direito democrtico, liberdade, igualdade e
justia.
Quanto s regras, essas tm carter especfico, incidem sobre uma
determinada conduta. Conforme sustenta o Desembargador Srgio Cavalieri Filho,3

Tal desacordo fruto do intrprete do Direito - ser histrico e social


- que no apenas associa o caso concreto regra e dessa operao extrai a
concluso contida na prpria regra (subsuno), seguindo a lgica formal,
mas, principalmente, analisa as peculiaridades do caso concreto, valoran
do-as conforme a sua poca e o seu espao e, simultaneamente, interpreta
as fontes do Direito de forma sistemtica. Tal interpretao visa a capturar
o esprito dessas fontes, seu real alcance, isto , pretende entender como
podero proporcionar o bem-estar social. E esse um exerccio de pondera
o que somente a lgica do razovel permite executar.

Regras so proposies normativas que contm relatos objetivos, des


critivos de determinadas condutas, aplicveis a hipteses bem definidas,
perfeitamente caracterizadas, sob a forma de tudo ou nada. Ocorrendo
a hiptese prevista no seu relato, a regra deve incidir de modo direto e
automtico, pelo mecanismo da subsuno. O comando objetivo e no
d margem a elaboraes mais sofisticadas acerca da sua incidncia. A
aposentadoria compulsria aos 70 anos um bom exemplo de regra que
incide automaticamente quando o servidor atinge essa idade.

6.2. A RELEVANCIA NORTEADORA DOS PRTNCIPIOS A


FORMULAO DOS ARGUMENTOS
A partir da anlise de um caso concreto, avaliaremos a relevncia dos
princpios e da lgica do razovel na formulao dos argumentos. Para tal,
tambm mencionaremos uma regra especfica cabvel ao caso concreto.
Estado do Rio d a religiosos direito de recusar transfuso

BARROSO, Luis Robero. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Consti


tucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/3208>. Acesso em: 27 ago. 2012.
C AVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. 3. ed. So Pau
lo: Atlas, 2011, p. 25.

Matheus Leito
O Estado do Rio vai reconhecer o direito dos fiis da igreja Testemu
nhas de Jeov de recusar transfuso de sangue por motivos religiosos.

JL

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

152

A deciso se refere ao caso de uma praticante de 21 anos que foi inter


nada com doena pulmonar grave e se negou a receber o tratamento,
o que gerou uma consulta do hospital envolvido Procuradoria-Geral
do Estado. O caso ficou cm estudo por quatro meses.
Nesta semana, a procuradora-geral, Lucia Lea Guimares Tavares, res
ponder que se trata de exerccio de liberdade religiosa . Segundo o
parecer ao qual a Folha teve acesso, esse um direito fundamental,
emanado da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos o direito
de fazer suas escolhas existenciais.
A minha convico que a pessoa tem direito a escolher, desde que seja
maior e esteja consciente. No um tema muito simples: manter a vida de
um paciente, mas desrespeitando aquilo em que ele mais acredita, disse
a Procuradora.
A Folha apurou que o governador Srgio Cabral acatar o parecer,
transformando-o numa norma estadual no Rio, com poder de de
creto.
A determinao contraria parecer do Conselho Federal de Medicina,
que diz: Se houver iminente perigo de vida, o mdico praticar a trans
fuso de sangue independente do consentimento do paciente ou de seus
responsveis .
A Procuradora do Rio vai entrar com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade no STF (Supremo Tribunal Federal) para discutir a constitucionalidade do parecer dos mdicos.
Se o precedente aberto no Rio for acatado pelo STF, os cristos da Tes
temunhas de Jeov tero amparo legal para a manuteno do que con
sideram seus direitos.

Divergncias

O assunto to polmico que houve, inicialmente, divergncia dentro


da Procuradoria do Estado do Rio. Diante disso, a procuradora-geral,
Lucia Lea, pediu um estudo sobre o tema ao constitucionalista Luis
Roberto Barroso.
A liberdade religiosa um direito fundamental. Pode o Estado proteger
um indivduo em face de si prprio, para impedir que o exerccio de li
berdade religiosa lhe cause dano irreversvel ou fatal? A indagao no
comporta resposta juridicamente simples nem moralmente barata , diz
Barroso no estudo.
No fim das 42 pginas, o texto conclui pelo reconhecimento do direito
das testemunhas de Jeov, com a seguinte cautela: A gravidade da re
cusa de tratamento, sobretudo quando presente o risco de morte ou de

Cap. VI - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E A FORMULAO DOS ARGUMENTOS

153

grave leso, exige que o consentimento seja genuno, o que significa


dizer: vlido, inequvoco, livre, informado .4

Algumas questes referentes ao caso concreto e aos posicionamentos


registrados merecem anlise.
Com relao ao caso concreto, destacam-se os seguintes fatos a se
rem valorados:
a) Quem? Jovem de 21 anos, portanto de maioridade, isto , idade
legal em que uma pessoa reconhecida como plenamente capaz e
responsvel (Dicionrio Eletrnico Houaiss).
b) Por qu? E Testemunha de Jeov, cuja religio probe a transfuso
de sangue.
c) Doena pulmonar grave: risco de morte.
d) Consultada, a paciente se negou a ser submetida a transfuso.
e) Anlise do caso pela Procuradoria-Geral do Estado: posicionamen
to favorvel liberdade de religio, com imposio de condies.
f) Parecer contrrio do Conselho Regional de Medicina: intervenes
necessrias sem o consentimento do paciente, se houver risco de
morte.
g) Divergncia de opinies na Procuradoria-Geral do Estado: questo
complexa.
h) Solicitao de parecer sobre a questo a constitucionalista renomado:
necessidade de aprofundar a anlise devido sua complexidade.
i) Deciso da Procuradoria favorvel vontade da paciente, ressalva
das algumas condies.
Interessa-nos analisar as justificativas dessa deciso. Segundo a procuradora-geral, Lucia Lea Guimares Tavares, dever prevalecer o exerc
cio de liberdade religiosa , j que esse um direito fundamental, emanado
da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos o direito de fazer
suas escolhas existenciais .

LEITO, Matheus. Estado do Rio de Janeiro d a religiosos direito de recusar trans


fuso. Folha de So Paulo. Sucursal de Braslia, 27 abr. 2012. Disponvel em: <http://
www.noticias.jwbrothers.org/rio-dc-janeiro-reconhece-o-direito-das-testemunhasde-jeova-recusar-sangue/>. Acesso em: 27 ago. 2012.

154

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Observa-se a prevalncia do princpio da dignidade humana que ga


rante a todas as pessoas liberdade religiosa acima da preservao da vida,
que, conforme o parecer mdico, est em risco, em razo de doena pul
monar grave. Entretanto, condiciona-se essa liberdade de escolha idade e
conscincia das consequncias que essa opo acarreta.
Como se pode observar pelo texto transcrito, o posicionamento da
Procuradora no se coaduna com o parecer do Conselho Federal de Me
dicina, que diz: Se houver iminente perigo de vida, o mdico praticar a
transfuso de sangue independente do consentimento do paciente ou de
seus responsveis . Tambm, na prpria Procuradoria, opinies divergiram
da concluso da procuradora-geral. Por essa razo, foi solicitado um estudo
a respeito do tema ao constitucionalista Luis Roberto Barroso.
As questes que o constitucionalista prope expressam claramente
a adoo da lgica do razovel, em que pondera o que deve prevalecer: o
poder do Estado de proteger o indivduo de si mesmo ou o poder do indiv
duo de exercer sua liberdade religiosa e escolher o seu destino. Conforme
o prprio autor sustenta, no uma anlise fcil, mas decidiu adotar o
mesmo entendimento da Procuradora-Geral, apenas especificando o que
ela, certamente, quis dizer com consciente , isto , uma deciso inequ
voca, livre e informada. Ora, mas em que se baseou o parecer do Conselho
Federal de Medicina para emitir tal entendimento, contrariando a posio
da procuradora-geral? Possivelmente, para o Conselho, prevalece o prin
cpio do direito vida acima do direito de liberdade religiosa. No entanto,
conforme Schreiber:5
[...] a Constituio da Repblica coloca a liberdade de religio e o direi
to vida no mesmssimo patamar. Aqui, como em outros campos, no
pode o intrprete correr o risco de se agarrar regra mais especfica,
esquecendo os princpios que lhe servem de fundamento de validade
e que podem ser diretamente aplicados ao caso concreto. A vontade do
paciente deve ser respeitada, porque assim determina a tutela da digni
dade humana, valor fundamental do ordenamento jurdico brasileiro.

A que regra especfica estaria se referindo o doutrinador? Destaque


mos uma a que pode ser subsumida a hiptese em exame: art. 146 do C
digo Penal - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda .

SC H REIBER, Anderson. Direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 52.

Cap. VI - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E A FORMULAO DOS ARGUMENTOS

155

O pargrafo 3. do referido dispositivo acentua: No se compreendem


na disposio deste artigo: 1- a interveno mdica ou cirrgica, sem o
consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida; II - a coao exercida para impedir suicdio .
De acordo com o artigo mencionado, de fato, o mdico estaria autori
zado a contrariar a vontade do paciente, caso sua interveno possibilite a
manuteno da vida do paciente. Alm disso, estaria impedindo o paciente
de se suicidar. Mas a opo por no se submeter a transfuso de sangue
poderia ser considerada suicdio? Pensamos que no.
Se assim o fosse, tambm seria suicdio algum se negar a tratamento
quimioterpico, sendo esse o nico recurso para prolongar sua vida, mas
esse paciente jamais foi denominado um suicida! Tambm o prprio Con
selho Federal de Medicina vem adotando o entendimento de que o paciente
tem o direito de escolher se quer se submeter a tratamentos como esse.
Portanto, apesar de essa lei salvaguardar a interveno do mdico,
alheia vontade expressa do paciente, a prtica vem demonstrando que se
busca uma autorizao judicial nesses casos. cedio que, alm da regra
especfica, muitos julgadores apoiam-se no princpio do direito vida, a
fim de fundamentar sua deciso de contrariar a vontade do paciente. Para
esses, o direito vida se sobrepe ao direito liberdade religiosa, conforme
se verificar no prximo caso concreto.6
Em fevereiro de 2009, o Hospital das Clnicas da Universidade Fede
ral de Gois conseguiu autorizao da Justia para fazer transfuso de
sangue em um paciente da religio Testemunha de Jeov. Em liminar,
o desembargador federal Fagundes de Deus, do Tribunal Regional
Federal da l.a Regio, registrou que no confronto entre os princpios
constitucionais do direito vida e do direito crena religiosa importa
considerar que atitudes de repdio ao direito prpria vida vo de en
contro ordem constitucional. Para exemplificar, lembrou que a legis
lao infraconstitucional no admite a prtica de eutansia e reprime o
induzimento ou auxlio ao suicdio.
Na ao, a Universidade Federal de Gois, autarquia responsvel pelo
Hospital das Clnicas, argumentou que o estado do paciente era grave e
pedia, com urgncia, a transfuso de sangue. Explicou que o hospital
obrigado a respeitar o direito de autodeterminao da pessoa humana,
reconhecido pela ordem jurdica, nada podendo fazer sem autorizao
6

MARTINS, Geiza. Fiel tem direito de recusar transfuso de sangue. Consultor


Jurdico. 8 mai. 2010. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-mai-08/
legitimo-recusar-tratamento-saude-crenca-religiosa>. Acesso em: 26 ago. 2012.

156

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

da Justia. Alm disso, o hospital sustentou na ao que o direito vida


um bem indisponvel, cuja proteo incumbe ao Estado e que, no caso
concreto, a transfuso sangunea a nica forma de efetivao de tal
direito.
Para o desembargador, Fagundes de Deus, o direito vida, porquanto o
direito de nascer, crescer e prolongar a sua existncia advm do prprio
direito natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de
dvida, primrio e antecedente a todos os demais direitos . Com isso,
autorizou a transfuso.
Como se pode constatar, os princpios, ao mesmo tempo em que li
mitam a vontade subjetiva do aplicador do direito, contm um grau de
abstrao e de generalidade amplo que lhe permite exercer seu senso de
razoabilidade de forma plena e, consequentemente, fazer a justia do caso
concreto.

6.3. ORGANIZAO HIERRQUICA DE ALGUMAS FONTES DO


DIREITO NA ESTRUTURA ARGUMENTATIVA: RAZOABILIDADE, PRINCPIOS, LEI, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA
Embora no se tenha, nesta obra, a inteno de abordar as diversas
concepes doutrinrias sobre o tema fontes do direito , impe-se, ini
cialmente, determinar o significado do termo fonte , que tem duas defini
es especficas:
Conforme Nunes, fonte a nascente da gua, e especialmente a
bica donde verte gua potvel para uso humano. De forma figurati
va, ento, o termo fonte designa a origem, a procedncia de alguma
coisa.
Em Gusmo, fonte, como metfora, significa a origem do direito, ou
seja, de onde ele provm.7
Dessa forma, em sentido amplo, poder-se-ia dizer que fonte indica a
origem de algo. J associando o termo ao direito, consideraremos fonte
do direito como o nascedouro de normas jurdicas que compem esse
sistema. Muito embora se faa a distino entre fontes materiais e fontes

Fontes do direito. Disponvel em: <http://www.webartigos.com/artigos/fontes-dodireito/4192/>. Acesso em: 15 set. 2012.

Cap. VI - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E A FORMULAO DOS ARGUMENTOS

157

formais, fontes imediatas e fontes mediatas,8preferimos adotar o seguinte


entendimento:
O conceito-chave o de ato jurdico, enquanto condutas que positivam
o direito e que so executadas por diferentes centros emanadores dota
dos do poder jurdico de faz-lo, como o Estado e seus rgos, a prpria
sociedade, os indivduos autonomamente considerados etc. O direito,
afirma-se, emana desses atos que passam a ser considerados.9

Assim, conforme a origem e a fora com que se impem, esses atos


assumem a hierarquizao que determina sua aplicabilidade como elemen
tos norteadores na produo e na defesa de teses jurdicas. Alguns desses
atos resultam em leis, decretos, sentenas, contratos, etc.
Mais uma vez, reforamos que o nosso objetivo pragmtico, isto ,
a aplicao, no texto, de algumas fontes jurdicas, a fim de que se avalie
sua fora argumentativa. Por essa razo, sugerimos a anlise de um caso
concreto e a possibilidade de produo textual, em que se buscou utilizar
algumas fontes do direito de forma hierarquizada. Passemos ao caso con
creto:
Suponha que um menino de 9 anos pertencente religio Testemunhas
de Jeov, sofra de leucemia grave e, segundo o mdico que o acom
panha, necessita urgentemente de transfuso de sangue. Os pais no
autorizaram a transfuso. Segundo eles, o sangue como se fosse uma
digital, algo inerente a cada pessoa, que no pode doar nem receber de
ningum. No lugar da transfuso, pedem que sejam adotados tratamen
tos alternativos.
O mdico recorreu justia para obter autorizao a fim de realizar a
transfuso.

6.3.1. Proposta
Como utilizar as fontes do Direito, em uma argumentao que defen
da a tese do mdico? Oferecemos uma possibilidade de construo do texto

8
9

Sugere-se a leitura de CAVALERI FILHO, Sergio. Programa de sociologia ju r


dica : Voc conhece? 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000
FE R R A Z JR. Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: Tcnica, deciso,
dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 221.

158

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

e, em seguida, uma anlise da utilizao dos princpios, regra, doutrina e


jurisprudncia.
O presente caso exige ponderao cuidadosa entre dois princpios: o di
reito vida, assegurado no artigo 5., caput, da Constituio e o direito
liberdade religiosa, no mesmo artigo, inciso VI. Tal cuidado se justifica
em razo de, na hiptese em anlise, estar em risco a vida (sofre de
leucemia grave um menor impbere, portanto sem capacidade civil para
optar entre esses dois direitos).

Seria, pois, razovel deixar a cargo de seus pais tal deciso? Estes lhe
deram a vida, mas, conforme o ordenamento jurdico brasileiro, nenhuma
lei lhes confere o direito de tir-la, mas sim de preserv-la. Destaque-se, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, o art. 4., que dispe, dentre outros
deveres da famlia, a efetivao dos direitos referentes vida e sade,
bens indisponveis.
Acrescente-se, ainda, a orientao fornecida por Luiz Roberto Barroso
de que a gravidade da recusa de tratamento, sobretudo quando presente o
risco de morte ou de grave leso, exige que o consentimento seja genuno, o
que significa dizer: vlido, inequvoco, livre, informado . Ora, no presente
caso, mesmo que o menor se manifestasse, sua opo no teria valor jurdico,
uma vez que o art. 3. do Cdigo Civil eiva dc nulidade a expresso de sua
vontade sobre a disposio de sua vida. Conforme o referido artigo, so
absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida .
Ademais, em um pas laico como o nosso, no deve o julgador de
cidir se determinado preceito bblico vlido e se pode ser desobedecido.
Para aquele que tem f, ir de encontro s suas crenas e viver com a mcula
de ter transgredido os dogmas da sua religio pode significar a morte em
vida. Entretanto, ser que uma criana estaria convicta de que a transfuso
de sangue lhe causaria algum dano? O que est em jogo: a sade fsica c
mental da criana ou a conscincia dos pais? Qual o dever do Estado? A
todas essas perguntas, muito bem ponderadas, s se pode chegar a uma
resposta: proteger a vida da pessoa que, quando adulta e consciente das
consequncias que seus atos iro lhe impor, poder exercer com plenitude
o direito liberdade de religio.
Por fim, registre-se a deciso da Juza Federal Dra. Vnia Hack de
Almeida, em caso anlogo, no processo AC 155 RS 2003.71.02.0001556, desfavorvel adoo de procedimentos alternativos transfuso de
sangue, quando esta se apresentava indispensvel preservao da vida
de menor impbere. Como se observa, no caso em qLiesto, o fato de o pa-

Cap. VI - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E A FORMULAO DOS ARGUMENTOS

159

ciente ser um menor impbere justifica a preponderncia do direito vida


em detrimento do direito liberdade de escolha. Sem dvida, o pedido do
mdico deve ser deferido, j que no seria razovel no proporcionar a esse
menor a oportunidade de exercer todos os outros direitos agasalhados no
ordenamento jurdico.

6.3.2. Comentrio
No h regra que determine em que ordem as fontes do direito devem
ser utilizadas em um texto argumentativo. Entretanto, devemos considerar
que,
Sobretudo depois do advento do neoconstitucionalismo (que ganhou
fora inusitada a partir dos julgamentos de Nuremberg, em 1945-1946,
j que eles enfatizaram, com toda clareza, a distino entre a lei e o
direito), j no h como negar a fora normativa (cogente, imperiosa e
civilizacional) dos princpios dentro do direito (ou seja: na cincia do
direito).10

Com efeito, no h como ignorar a fora argumentativa que contm


um princpio, uma vez que ele fornece as diretrizes gerais do ordenamento
jurdico. Assim, antes de se pensar qual regra deve ser aplicada ao caso
concreto, entendemos que seja fundamental definir o princpio jurdico que
norteia a soluo justa e razovel para a hiptese em anlise. Essa estrat
gia foi adotada no texto, apresentada no item 6.3.1, ao se ponderarem dois
princpios constitucionais: direito vida e direito liberdade religiosa, am
bos contidos no art. 5. da Constituio. No houve, muito embora possa
parecer, conflito de princpios, mas uma coliso, que exige ponderao das
circunstncias atinentes ao caso concreto, a fim de estabelecer que princ
pio prevalecer.
Em seguida, adotou-se, como argumento de autoridade, a regra, isto
, o art. 4. do Estatuto da Criana e do Adolescente que, explicitamente,
proclama valores resguardados pelos princpios, que se aplicam ao caso
em anlise: direito vida e sade. Como se observa, a utilizao desse
artigo refora a concluso extrada aps a ponderao dos princpios. O

10

GOMES, Luiz Flvio. Normas, regras e princpios: conceitos e distines (parte


1). Extrado de rede de ensino Luiz Flvio Gomes. 3 fev. 2010. Disponvel em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2074820/normas-regras-e-principios-conceitos-e-distincoes-parte-l> Acesso em: 14 set. 2012.

160

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

texto segue, portanto, uma linha de raciocnio estruturada com base em um


princpio constitucional: direito vida.
No terceiro pargrafo, evoca-se o reconhecido saber do constitu
cional ista Luiz Roberto Barroso, manifestando-se a voz da doutrina que
se alinha ao art. 3. do Cdigo Civil. Fica estabelecido o vnculo entre a
doutrina e a lei, reforando a tese defendida no texto. Alis, a doutrina, ao
interpretar o direito, contribui para o seu aprimoramento. De fato, algumas
leis se alteram em virtude da atualizao de sua interpretao, promovida
pelos doutrinadores.
Em sequncia, a lgica do razovel se apresenta com maior nfase,
por meio da ponderao de valores. As perguntas retricas expressam essa
ponderao, compartilhada com o auditrio. Dessa forma, adota-se uma
cumplicidade com esse auditrio, na busca de faz-lo refletir sobre o que
deve preponderar: os argumentos dos pais ou o do orador? Promove-se,
nesse momento, espao para o argumento de oposio, a fim de demonstrar
sua fragilidade perante os argumentos defendidos pelo orador.
Por fim, recorreu-se jurisprudncia, com o objetivo de estabelecer
uma aproximao entre o caso em apreo e outro semelhante j julgado.
Essa prtica muito comum na fundamentao de teses, por se reconhecer
a relevncia jurdica de uma deciso de mrito, em face de sua natureza
cientfica. Portanto, serve de fonte para orientar na soluo de questo ain
da no positivada ou para aprimorar alguma regra existente. Da mesma
forma que a doutrina, a jurisprudncia tem, ainda, a funo de atualizar
no tempo e no espao, conforme os costumes, determinada regra e, at,
suscitar a criao de outras regras. Presta, pois, relevante servio na busca
pelo justo, pelo razovel."

11

Sugere-se a leitura de FER R A Z JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do di


reito: Tcnica, deciso, dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 237-242, para
ampliar o conhecimento relativo aos costumes e jurisprudncia.

Captulo VII
FIGURAS DE RETRICA
A linguagem do Direito h de conformar-se aos rigores da tcnica ju
rdica. Mas sem desprezo clareza, transparncia, elegncia e ao
ritmo melodioso da poesia. As palavras, para o professor, para o advo
gado, para os operadores do Direito, em geral so feitas para persuadir,
demover, incentivar. No basta sintaxe. E preciso paixo. (Lus Roberto
Barroso)

A citao registrada destaca a importncia da linguagem verbal para


o profissional do Direito no desempenho de suas funes. Observa-se que
Luis Roberto Barroso enfatizou o uso de uma linguagem clara, objetiva,
precisa, em que a razo direcione o discurso a ser produzido, a fim de que
se alcance o principal objetivo no discurso jurdico: a persuaso. Entretan
to, com destaque, exaltou um componente indispensvel a ser associado
razo: a emoo. Ora, o orador deve envolver, emocionar, apaixonar o seu
auditrio, a fim de que este adira com maior rapidez suas teses. E como
utilizar a linguagem com paixo? Uma das estratgias para atingir esse
objetivo usar figuras de retrica.

7.1. POR QUE O ESTUDO DAS FIGURAS RETRICAS?


Inicialmente, importa compreender o sentido dos termos figura
e retrica , a fim de justificar tal estudo neste livro. Retrica, conforme
Reboul,1 a arte de persuadir por meio do discurso . Adotaremos, dentre
algumas definies de discurso, a seguinte: produo verbal oral ou escrita,
formulada por meio de palavras, frases, pargrafos que se conectam em
1

REBO U L, Olivier. Introduo retrica. Trad. Ivone Castilho Bencdetti. So Pau


lo: Martins Fontes, 2000, p. XIV.

162

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

sequncia, foimando uma unidade de senlido. Tal arte exercida em si


tuaes de incerteza e conflito, em que a verdade no dada e talvez jamais
seja alcanada seno sob a forma de verossimilhana .2 Com efeito, em
tais situaes, o embate de teses exige do orador um verdadeiro exerccio
criativo, mas planejado. Esse planejamento visa produo de uma estra
tgia que oriente o orador no embate com seu opositor.
Estratgia eficaz pode se estear na teoria de Aristteles (384-322
a.C.). Segundo ele, a retrica se estrutura em quatro fases que permitem a
ordenao do discurso de maneira a garantir-lhe consistncia, coerncia e
clareza. Tais fases so assim denominadas: a) inveno (reunio de todos
os argumentos e quaisquer meios de persuaso relativos ao tema do dis
curso); b) disposio (seleo e organizao dos argumentos); c) elocuo
(produo escrita do discurso, escolha do estilo, da forma como se ir com
por o discurso); d) ao (proferio do discurso com o contedo revestido
por determinada forma e auxiliado por recursos de oratria).
Em captulos anteriores, estudamos estas duas fases: inveno e
disposio. Neste captulo, abordaremos a elocuo; portanto, ao estilo,
forma do dizer, mais precisamente, a um dos seus aspectos: as figuras de
retrica. Certamente, sem o domnio do vernculo torna-se difcil persuadir
um auditrio. Isso significa adotar um vocabulrio usual, sem arcasmos ou
neologismos. Alm disso, na busca da clareza e da preciso fundamental
ater-se gramtica normativa da lngua. Entretanto, so as figuras que for
necem um sentido extra ao discurso. Dessa forma, adornam o estilo com
construes inesperadas, portanto mais aderentes ao auditrio e conden
sam o argumento, sintetizando as justificativas das valoraes produzidas.
Segundo Reboul,3
A figura eficaz pode ser definida como algo que se desvia da expresso
banal, mas precisamente por ser mais rica, mais expressiva, mais elo
quente, mais adaptada, numa palavra ju sta do que tudo que a poderia
substituir.

Por fim, preciso frisar que nem todas as figuras so retricas, cujo
objetivo funcional, j que visam a persuadir um auditrio. H aquelas
cujo objetivo produzir prazer, ou humor, etc. Vamos, portanto, nos deter
nas figuras retricas, analisando seu efeito persuasivo e sua utilizao no
discurso jurdico.
2
3

Ibidem, p. 39.
Ibidem, p. 66.

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

163

7.2. O EFEITO PERSUASIVO DAS FIGURAS DE RETRICA


Especialmente no texto argumentativo, em que o primeiro objetivo
do orador estabelecer um vnculo com o auditrio, deve aquele cons
truir o seu discurso de forma a torn-lo acessvel e atraente. Assim, alm
de planejar o texto, escolher os tipos de argumento e elabor-los, torna-se
imprescindvel utilizar a palavra - guia de toda ao e de todo o pensa
mento (Iscrates, 439-388 a.C.) a seu favor, explorando-lhe todas as
facetas.
Para tal tarefa, as figuras de retrica, segundo Reboul,4desempenham
um papel persuasivo, isto , so mecanismos de que se vale o orador para
encaminhar o raciocnio do auditrio, surpreendendo-o com construes
criativas, numa linguagem vvida, ou melhor, que foge ao comum. Obser
ve-se que tal expediente tem, ainda, por objetivo promover um apelo emo
cional ou motivacional. Dessa forma, o auditrio receber com surpresa e
aguar a sua ateno para as palavras do orador.
No se pode aferir figura retrica a nica funo de evocar prazer
ou emocionar o auditrio, mas, especialmente, condensar um argumento,
que se constitui no prprio enredo. No exemplo que se segue, isso ficar
bem claro. O Ministro Ayres Britto, ao proferir seu voto sobre a possibili
dade de autorizao do aborto do feto anencfalo, disse: O anencfalo
uma crislida que jamais se transformar em borboleta .5
Observe-se que, ao comparar o anencfalo a uma crislida - terceiro
estado do ciclo de vida da borboleta, em que ainda uma lagarta, mas
pronta para se transformar em borboleta - objetivou situ-lo no mesmo
nvel de um ser em formao, que se encontra em um estgio intermedirio
de vida plena.
Entretanto, algo os distingue: enquanto a crislida j est madura, e
completamente formada para se tornar uma borboleta, o anencfalo no
se formou nem ter a possibilidade de se formar plenamente. Portanto,
mais do que evidenciar o que h em comum entre ambos (anencfalo e
crislida), desejou o ilustre ministro explicitar aquilo que distingue os dois
elementos, com o objetivo de persuadir o auditrio sobre a incapacidade de
um anencfalo atingir o estgio final de desenvolvimento.

4
5

REBO U L, Olivier. Introduo retrica. Trad. Ivone Castilho Benedetti. So Pau


lo: Martins Fontes, 2000.
Julgamento da ADPF 54, pelo Supremo Tribunal Federal, em 12 de abril de 2012.

164

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

A ilustrao poder explicitar, ainda melhor, o que foi dito:

Anencfalo: sem
possibilidade de vida
aps deixar o tero
materno, j que tem
ausncia parcial ou
total de encfalo.

Crislida: com
possibilidade de vida
aps deixar o casulo,
j que
desenvolveu-se
plenamente.

Como se observa, a aproximao desses dois elementos, aparente


mente sem algo em comum, favoreceu a tese do ex-Ministro Ayres Britto
de que o anencfalo um ser fadado morte, mesmo que nasa com vida.
Com a figura retrica, atenuou-se a dramaticidade do tema, ocorrendo o
que A B R E U (2000, p. 74) chama de esfriamento do texto, sem, no entan
to, atenuar a sua relevncia. Ademais, utilizou-se um repertrio conhecido
pelo auditrio universal, cuja imagem remete a um ser frgil (borboleta),
porm de reconhecida beleza, que no alcanar o anencfalo, condena
do, prematuramente, morte. Dessa aproximao (anencfalo / crislida /
borboleta), extrai-se uma concluso incompatvel com a vida, condensouse a tese do orador. Certamente, o efeito persuasivo obtido com o uso da
metfora foi mais intenso do que se o ex-Ministro Ayres Britto tivesse dito,
apenas: o anencfalo um embrio sem expectativa de vida.
Pode-se, ainda, demonstrar como uma figura retrica auxilia a defesa
de uma tese, encaminhando o raciocnio do auditrio na direo determinada
pelo orador, por meio da prolepse. Esse efeito consiste em antecipar um ar
gumento do opositor, para afirmar sua fragilidade. Tal figura muito utiliza
da pelo profissional do direito, j que no existe argumentao se no houver
controvrsia. Ademais, se o orador estiver atento, antevendo os possveis ar
gumentos do seu opositor e voltando-os contra ele, surpreender e o forar
a reformular os seus argumentos. Um bom exemplo de prolepse foi utilizado
por Schreiber ao defender a tese de que seria possvel ampliar a interpretao
do art. 953, do Cdigo Civil, a fim de possibilitar ao magistrado quantificar
as indenizaes por danos patrimoniais difceis de serem mensuradas. Eis o
trecho em comento, em que se sublinhou a prolepse:
Um observador atento argumentar que a hiptese , ainda assim, li
mitada conduta que ataquem a "honra da pessoa jurdica, tema de
que trata o caput do art. 953. verdade, mas nada impede sua aplicao

analgica aos danos derivados de outras condutas que agridam a pessoa

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

165

jurdica, como a violao de segredo industrial. O pargrafo nico do


art. 953 deixaria assim a absoluta inutilidade para assumir o papel de
norma oxigenadora da quantificao das indenizaes, permitindo ao
magistrado arbitrar por si mesmo os danos patrimoniais cuja prova nu
mrica se mostrasse extremamente dificultosa (grifo nosso).

Certamente, voc deve t-la associado ao argumento de oposio.


De fato, a prolepse se inclui nesse tipo de argumento. Sua particularidade
reside no fato de a parte contrria poder ser uma pessoa real ou fictcia.
Voltaremos anlise do uso e do efeito da prolepse no item 7.3.4.3.
Enfim, conforme defende Reboul, fundamental conhecer as figu
ras retricas e compreender o efeito favorvel ou desfavorvel que podem
produzir defesa das nossas teses, a fim de interpret-las e utiliz-las nas
nossas argumentaes.

7.3. FIGURAS RETRICAS MUITO UTILIZADAS NO DISCURSO


JURDICO
E fato que o discurso jurdico se utiliza de figuras retricas. Dessa for
ma, apresentamos algumas dessas figuras, sem a pretenso de esgotar o tema,
mas objetivando a identificao e os efeitos que elas provocam. Destacamos
a funo argumentativa das figuras de retrica, mais utilizadas no discurso
jurdico. Para tal, analisaremos aquelas que se inserem nas figuras de pala
vras; figuras de sentido; figuras de construo; figuras dc pensamento.

7.3.1. Figuras de palavras


As figuras de palavras referem-se aos significantes que as represen
tam, isto , aos sons e grafemas pelos quais as identificamos e as distingui
mos umas das outras. Ao explorar essa parte fsica das palavras, em que o
ritmo e o som so destacados, pode-se atrair a ateno do auditrio e este
receber e aderir ao argumento com mais facilidade.

7.3.1.1. Figuras de ritmo e de som


O ritmo confere musicalidade ao discurso (Reboul). Sabe-se que, nos
textos destinados propaganda, investe-se muito na musicalidade. Tal ca-

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

dncia pode ser marcada, por exemplo, pelas slabas tnicas e pela exten
so das slabas das palavras.
Alm do ritmo, a escolha e a combinao de sons das palavras tm,
tambm, o objetivo de produzir prazer ao pblico a que se destina, isto ,
ao consumidor, induzindo-o a comprar o produto. Ser que, no discurso
jurdico, caberiam tais estratgias para se conseguir a adeso do auditrio
tese do orador? O trecho a seguir, extrado do Voto de Ayres Brito, refe
rente ao julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (A D I) n. 4277
e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (D PF) n. 132,
que reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo, responder
pergunta.
Ayres Britto, relator das aes, em reforo sua tese, citou Max Scheler:6
O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, um ser amante. 7
Se quisermos marcar o ritmo, destacando a tonicidade do enunciado,
teramos o seguinte:
O ser humano,/ antes de um ser pensante/ ou volitivo/, um ser
amante (3+3+3+3)
Alm do ritmo, a musicalidade se manifesta pela rima, em antes/

pensante/amante.
O
argumento de autoridade utilizado pelo ex-Ministro Ayres Britto
refora a tese de que a vocao para amar encontra-se em estado laten
te no ser humano, antes mesmo de adquirir a capacidade de raciocinar.
Aproveitou-se, assim, de um argumento em que a mensagem, embalada
pela harmonia do som das palavras e pelo ritmo da sentena, penetra de
licadamente na conscincia do auditrio e refora o significado. Segundo
Reboul (2000), as figuras de palavras instauram uma harmonia aparente,
porm incisiva, sugerindo que, se os sons se assemelham, provavelmente
no por acaso .

Max Scheler 22 de agosto de 1874, Munique-l9 de maio de 1928, Frankfurt am


Main) foi um filsofo alemo, conhecido por seu trabalho sobre fenomenologia,
tica e antropologia filosfica. O centro de seu pensamento era a sua teoria do
valor, segundo a qual o ser-valor de um objeto precede a percepo. A realidade
axiolgica dos valores anterior a sua existncia. Os valores e seus corresponden
tes opostos existem em um ordem objetiva. (Disponvel em: <http://pt.wikipedia.
org/wiki/Max_Scheler>. Acesso em: 02 set. 2012.)
Textos recolhidos de ensaio escrito por Srgio da Silva Mendes e a ser publicado
no X X Compedi, com o nome de Unidos pelo afeto, separados por um pargra
fo , a propsito, justamente, da questo homoafetiva perante o 3. do art. 226 da
CRFB.

Cap. V II - FIGURAS DE RETRICA

7.3.1.2. A etimologia
Destaque-se, ainda, que a etimologia considerada figura de pala
vra, isto , a definio de um termo com base na sua origem. A etimologia
representa um argumento retrico. Isso porque quando o orador define o
sentido de uma palavra objetiva impor esse sentido ao auditrio. Foi exa
tamente o que fez o ex-Ministro Ayres Britto, em trecho do seu voto no
julgamento da A D I 4277 e da DPF 132:
Vida em comunidade, portanto sabido que comunidade vem de co
mum unidade". E como toda comunidade, tanto a famlia como a so
ciedade civil so usinas de comportamentos assecuratrios da sobre
vivncia, equilbrio e evoluo do Todo e de cada uma de suas partes
(grifo nosso).

Observe-se que, ao expor a origem da palavra, explorando-lhe os


sentidos, fortaleceu sua tese de que a famlia assim como a sociedade criam
comportamentos comuns aos seus membros, assegurando a sobrevivncia,
o equilbrio e a evoluo do Todo (sociedade) e daqueles que a compem.
Com efeito, a etimologia foi utilizada com um objetivo funcional: valorizar
a funo da clula familiar.

7.3.2. Figuras de sentido


As figuras de sentido dizem respeito ao significado que uma palavra
adota fora do seu uso habitual, a fim de enriquecer essa ideia ou at criar
outro significado. Como o utilizado, por exemplo, no art. 5., XI, da Cons
tituio da Repblica Federativa do Brasil:
A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial.

Conforme o dicionrio eletrnico Houaiss, a palavra asilo significa:


1 instituio de assistncia social onde so abrigados para sustento e/ou
educao crianas, mendigos, doentes mentais, idosos etc.
2 Derivao: por extenso de sentido: proteo, amparo, segurana.
Ex.: depois do divrcio, buscou a. na casa dos pais.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

168

Depreende-se que o sentido que se quis dar ao termo asilo , con


forme o dicionrio, vai alm daquele atribudo originariamente palavra.
Destaque-se que, no mesmo dicionrio no verbete destinado palavra
casa , h 27 acepes para esse termo, mas, em nenhuma delas, consta o
sentido asilo . Portanto, pode-se considerar que tenha ocorrido uma figura
de sentido, especificamente uma metonmia. Utilizou-se asilo para desta
car uma caracterstica de casa: lugar seguro, que oferece amparo, proteo.
Justifica-se, portanto, a proibio de algum entrar na casa de outrem sem
permisso, j que tal ato poderia expor ao perigo aquele que se abriga em
casa. Analisemos algumas dessas figuras.

7.3.2.1. Metonmia
O dicionrio eletrnico Houaiss assim define metonmia:
Rubrica: estilstica, lingustica, retrica.
1
figura de retrica que consiste no uso de uma palavra fora do
seu contexto semntico normal, por ter uma significao que tenha re
lao objetiva, de contiguidade, material ou conceituai, com o contedo
ou o referente ocasionalmente pensado [No se trata de relao compa
rativa, como no caso da metfora.]
Obs.: cf. metalepse, antonomsia , sindoque.
1.1
relao metonmica de tipo qualitativo (causa, efeito, esfera
etc.): matria por objeto: ouro por dinheiro; pessoa por coisa; autor
por obra: adora Portinari por a obra de Portinari; divindade: esfera
dc suas funes; proprietrio por propriedade: vamos hoje ao Venncio
por ao restaurante do Venncio; morador por morada; continente pelo
contedo: bebeu uma garrafa de aguardente por a aguardente de uma
garrafa; consequncia pela causa: respeite os meus cabelos brancos
por a minha velhice; a qualidade pelo qualificado: praticar a caridade
por atos de caridade etc.

Considere-se, portanto, haver metonmia quando se substitui palavra


por outra por se perceber entre ambas uma semelhana objetiva, concreta,
de contiguidade. Tal semelhana permite associar, com facilidade, a pala
vra utilizada pela que foi substituda. Com efeito, quando Gustavo Tepedino registrou com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, debrua-se a doutrina na tarefa de construo de novos modelos interpretativos ,
pretendia se referir aos doutrinadores , termo facilmente detectvel pela

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

169

leitura. Ora, mas por que preferiu a palavra doutrina? Certamente, por pre
tender evidenciar o produto do esforo interpretativo de juristas e filsofos
do direito que objetivam esclarecer conceitos, propor novos parmetros e
caminhos para solues razoveis e justas.
Observe-se o uso retrico da metonmia, neste trecho do julgamento
da A D I 4277 e da DPF 132, em que o ex-Ministro Ayres Britto objetiva
persuadir o auditrio acerca da importncia da famlia, independentemente
do sexo de seus membros, para a formao de valores morais da pessoa,
com nfase na tolerncia, concepo reforada no final do trecho.
Afinal, no regao da famlia que desabrocham com muito mais vio
as virtudes subjetivas da tolerncia, sacrifcio e renncia, adensadas por
um tipo de compreenso que certamente esteve presente na proposio
spnozista de que nas coisas ditas humanas, no h o que crucificar, ou
ridicularizar. H s o que compreender (grifo nosso).

Conforme o dicionrio Houaiss, regao significa:


Substantivo masculino.
1 parte do corpo que vai da cintura aos joelhos, na posio sentada;
colo.
2 concavidade formada pela saia ou avental que se suspende para co
locar algo.
3

Derivao: sentido figurado: espao mdio interior.

4 Derivao: sentido figurado: lugar em que se repousa ou que serve


de abrigo.

Certamente, no trecho destacado do voto, o sentido 4 do verbete foi o


pretendido. Isso porque, considerando-se a famlia como um abrigo onde a
pessoa encontra proteo suficiente para desenvolver valores, esta deve ser
reconhecida e valorizada.
Quanto segunda metonmia destacada crucificar , note-se que o
verbo remete cruz, smbolo do sacrifcio de Cristo. Com o uso desse
verbo, destaca-se o smbolo, no a ao de prender algum em uma cruz.
Certamente, esta segunda compreenso no seria a esperada de um leitor
atento. Entende-se, pois, que o orador desejou evidenciar o sentido estig
matizar contido no verbo crucificar. Assim, objetivou persuadir o auditrio
de que essa atitude demonstra extrema falta de sentimento de compaixo.
A fora argumentativa da metonmia encontra-se na simbologia da palavra

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

170

empregada, em substituio quela que representa. Conforme Reboul, a


metonmia cria smbolos, como, por exemplo, a foice e o martelo, a rosa e
a cruz. Nesse sentido, condensa um argumento fortssimo .

73.2.2. Metfora
Na metfora, associam-se dois termos completamente distintos, compa
ram-se ambos e se extrai algo em comum entre eles. Estabelecido o vnculo,
um termo substitui o outro. Observe-se que a identificao dessa semelhana
subjetiva, isto , depende exclusivamente da interpretao daquele que es
tabelece a aproximao. Por conseguinte, a criatividade uma caracterstica
marcante da metfora. E justamente essa criatividade que, conforme Reboul,
permite entender o poder argumentativo da metfora . Com efeito, em sen
tena referente ao Processo n: 2003.001.050.626-8, em que ajuza critica a for
ma como o autor disps seus argumentos, considerando-os preconceituosos,
observa-se que a utilizao da metfora expressa claramente sua indignao:
Esses, porm, e infelizmente, so os momentos mais comedidos do au
tor, quando comparados a outros em que as suas erupes discriminat
rias assumem contornos de bravatas histricas e francamente ofensivas
(grifo nosso).

O sentido da palavra erupo adapta-se perfeitamente avaliao


da juza ao excesso cometido pelo autor em sua petio inicial. Certamente
o auditrio reconhecer que o termo est ligado geologia, isto , significa a
emisso de materiais magmticos por um vulco. Entretanto, considerando
todo o processo discursivo, no estranhar o seu uso. Ademais, o termo me
tafrico sintetiza o argumento da juza da falta de controle do autor sob suas
emoes; da mesma forma que no se controla a larva de um vulco.

73.2.3. Hiprbole
Conforme Reboul, a hiprbole a figura do exagero. Sua utilizao
objetiva intensificar o que se diz, a fim de se atenuar o que se tem a inten
o de dizer. Nas palavras de Fiorin, quando se intensifica no enunciado
e se atenua na enunciao . Entenda-se enunciado como aquilo que se diz,
o material concreto do discurso. Enunciao diz respeito ao como se diz,
ao significado que o autor do discurso deseja transmitir, isto , inteno
comunicativa do orador.

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

171

Assim, quando o juiz Joo Baptista Herkenhof, no despacho de


09.08.1978, no Processo n 3.775 da l.a Vara Criminal de Vila Velha (ES),
registrou este Juiz renegaria todo o seu credo, rasgaria todos os seus prin
cpios, trairia a memria de sua me, se permitisse sair Edna deste Frum
sob priso , sem dvida exagerou ao enunciar que renegaria todo o seu cre
do ; que rasgaria todos os seus princpios e que renegaria a memria de
sua me , j que sua inteno no alcana tal amplitude. Na verdade, deseja
angariar a adeso do auditrio tese de absolvio da r, mesmo existindo
provas contra. Para atingir tal objetivo, registra o quo fora de propsito a
condenao, da mesma forma que seria um excesso praticar as aes por ele
enunciadas. Dessa maneira, o auditrio induzido a admitir sua tese.
Enfim, a hiprbole tem por objetivo levar prpria verdade, e de
lixar, atravs do que ela diz de incrvel, aquilo que realmente preciso
crer (Reboul).

7.3.2.4. Eufemismo
O eufemismo o oposto da hiprbole, j que o orador procura atenuar
aquilo que a enunciao enfatiza. Buscam-se palavras que amenizem o que
est sendo enunciado, simulando moderao para afirmar de maneira en
ftica (Fiorin). Com essa estratgia argumentativa, o orador dissimula
aquilo que realmente deseja fazer crer.
Acrescente-se que tal dissimulao demonstra a preocupao do ora
dor de transmitir ao auditrio uma imagem de polidez, sensibilidade. No
se pode olvidar que a forma como o auditrio o avalia determinante para
que se torne mais permevel s palavras deste. Assim, o orador investe no
ethos - o seu carter, sua imagem - j que conquistar com mais facilidade
o auditrio se for considerado honesto, educado, e tambm no logos - na
forma como enuncia os argumentos.
Como exemplo de eufemismo, destaca-se a crtica, publicada no jor
nal O Estado de S. Paulo, do ministro Marco Aurlio forma como o mi
nistro Joaquim Barbosa reagiu ao voto do ministro Ricardo Lewandowski,
revisor da Ao Penal 470, favorvel ao desmembramento do processo - o
envio das denncias contra os que no tm prerrogativa de foro primeira
instncia, nos primeiros dias do julgamento da Ao Penal 470.8

Consultor Jurdico, 4 de agosto de 2012. Disponvel em: < http://www.conjur.com.


br/2012-ago-04/marco-aurelio-temer-joaquim-barbosa-presidencia-supremo>.
Acesso em: 02 set. 2012.

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

172

No gostei pela falta de urbanidade do relator. Precisamos discutir


ideias, no deixando descambar para o lado pessoal. M c assusta o que
podemos ter aps novembro (quando Joaquim Barbosa assumir a pre
sidncia do STF). Costumo dizer que o presidente (do ST F ) tem de ser
um algodo entre cristais, no pode ser metal entre cristais.

Observa-se a preocupao do ministro Marco Aurlio em escolher


as palavras, a fim de proteger a sua imagem e de atenuar o impacto de sua
crtica, sem, no entanto, expressar o quanto desaprova a atitude do colega.
Destaque-se que o ministro Marco Aurlio preferiu dizer que houve falta
de urbanidade , em vez de dizer que o ministro Joaquim Barbosa teria sido
grosseiro. Em seguida, utilizou uma metfora, insinuando, possivelmente,
que o colega seria comparvel a um metal entre cristais . Embora tenha
utilizado um eufemismo contido na metfora, a enunciao refora a de
saprovao.

173

dade privada como espao de liberdade individual e tendencialmente


absoluta do titular do domnio9 (grifo nosso).

Com efeito, a Constituio da Reptiblica Federativa do Brasil de 1988


passou a priorizar o coletivo em detrimento ao individual. Dessa forma, o
aparente paradoxo se desfaz, j que a noo individualista de propriedade
no mais corresponde ao ideal constitucional.

7.3.2.6. Anttese
A anttese estabelece oposies de termos ou de temas num determi
nado contexto. Como figura retrica, objetiva enaltecer um dos termos ou
tema que se ope ao outro. Tal objetivo se observa no seguinte trecho de
Fachin:
1- Transitar 10

7.3.2.5. Paradoxo

Resta enfrentar, sem delongas, nomeadamente agora com o novo Cdi


go Civil brasileiro, o desafio que consiste em trocar prticas de medievo
pelos saberes construdos s portas do terceiro milnio. Este apenas o
singelo ponto de partida.

E muito comum unir termos de sentido contraditrio na mesma uni


dade de sentido, a fim de demonstrar algum conflito existente. Essa estrat
gia argumentativa provoca um estranhamento no auditrio, exigindo que se
detenha na anlise do contraditrio e extraia desse conflito uma concluso,
isto , uma tese. Um exemplo disso foi a assertiva de Gustavo Tepedino
e Anderson Schreiber, extrada do artigo A garantia de propriedade no
direito brasileiro, em que fazem referncia ultrapassada concepo de
propriedade privada. Destacam que, se adotada tal concepo, seria contra
ditrio o artigo 170 da Constituio Federal que dispe:

Programa para arguir questionando-se, numa esperana interrogativa,


aberta, no cadastrada pelo dogmatismo jurdico, endereando-se para
todos os nveis que se proponham novos no porvir contnuo de um pro
jeto em permanente edificao. Um novo Direito Civil, a partir de seus
pilares fundamentais, o contrato, o projeto parental e as titularidades,
a proposta do tempo que se faz agora, sntese do passado que restou e do
futuro ainda por se estabelecer. Os sinos dobram para reconhecer o fim
da concepo insular do ser humano e o liame indissocivel entre Direi
to e crtica na releitura de estatutos fundamentais do Direito Privado.

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano


e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, confor
me os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:

No horizonte a vencer, o que se diz to relevante quanto como se


diz. Da, a perspectiva inadivel de revirar a praxe didtica. Sair da
clausura dos saberes postos reproduo e ir alm das restries
que o molde deforma. A produo das regras de direito como ato de
nascimento da vida e no certido de bito a ser estampada no museu
das praxes.

II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade, (grifo nosso)

Assim se posicionam os juristas sobre o tema:


A referncia corriqueira funo social da propriedade p riv a d a ex
plica-se pelo fato de que , neste mbito, que a funcionalizao opera
de forma mais revolucionria, afastando a tradicional noo da proprie-

Disponvel em: <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista06/Docente/04.pdf>. Acesso em: 02 set. 2012.


10 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil luz do novo Cdigo Civil
Brasileiro. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 6-8.

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

174

O texto acima repousa na anttese, isto , na oposio entre os pilares


do antigo Cdigo Civil e os do novo Cdigo. Observa-se que ao antigo
cdigo so atribudas ideias com sentido negativo, j ao novo cdigo o
sentido positivo. Tem-se a seguinte oposio:
CDIGO CIVIL DE 2002

CDIGO CIVIL DE 1916


Prticas de medievo

Saberes construdos s portas do terceiro milnio

Dogmatismo jurdico

Projeto em permanente edificao

Passado

Futuro

Clausura dos saberes postos


reproduo

Ir alm das restries que o molde deforma

Certido de bito

Ato de nascimento da vida

Como se pode concluir, a anttese representa uma estratgia argumentativa muito produtiva, chegando a constituir o fio condutor do texto.

7.3.2.7. Personificao
A personificao transfere para seres irracionais ou inanimados aes
ou atributos restritos aos seres humanos. Tal estratgia argumentativa, alm
de atrair a ateno do auditrio, transfere responsabilidades exclusivas do
homem queles que, por natureza, so incapazes de possu-las. Dessa for
ma, ao atribuir, por exemplo, responsabilidades a uma empresa comercial,
considerando-a pessoa jurdica, personifica-se essa empresa e, conse
quentemente, torna-a suscetvel de direitos e deveres.
Em muitos textos argumentativos possvel extrair exemplos que ilus
tram a personificao. Eis um deles, utilizado por Luiz Edson Fachin:11
2. Porque os Ventos Sopram do Direito Civil, Exilado no Inadivel Futuro.
Tem-se como objeto desse exame o modelo que inspirou os sistemas
latinos a forjar uma construo do homem privado e a rejeitar, no
laissez-faire, a verdadeira dimenso da equidade que supe, simultanea
mente, igualdade e diferenciao. E o legado desse sistema que teima

em recusar a travessia do indivduo sujeito, e do sujeito cidadania.


Explicitar essa demarcao dos fatos, reconhecer a teia de relaes nem

11

FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil luz do novo Cdigo Civil
Brasileiro. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 11.

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

175

sempre inoxidvel, e expor a caracterstica construtiva das relaes,


bem pode embalar um projeto e um desafio (grifo nosso).

Na personificao destacada, atribui-se ao sistema latino uma ao


prpria dos seres humanos: teimar. uma forma de direcionar o foco da
aleno daqueles que se utilizam do sistema, transferindo-a para o prprio
sistema, objeto de estudo e de atualizao.

7.3.3. Figuras de construo


As figuras de construo, tambm denominadas figuras de sintaxe,
representam alteraes que se promovem na estrutura do perodo a fim de
ulcanar determinado efeito persuasivo. Isso ocorre mediante a inverso
dos elementos, da omisso de algum termo ou da sua repetio.

7.3.3.1. Inverso
A ordem direta dos termos no perodo segue a seguinte sequncia: su
jeito/ verbo/ complementos/ adjuntos adverbiais. A alterao dessa ordem
convencional desperta maior ateno do auditrio para o termo deslocado
no perodo. Geralmente, quando o orador desloca um termo para o incio
do perodo, deseja atribuir-lhe mais destaque, enfatizar o seu sentido. Isso
se verifica no seguinte trecho, extrado do voto do ex-Ministro Ayres Britto,
no julgamento da A D I n. 4277 e da D PF n. 132:
Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas trs citadas funes de
estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica, a Cons
tituio brasileira opera por um intencional silncio. Que j um modo
de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa, (...)

O citado trecho inicia-se com um adjunto adverbial de afirmao


(realmente), em seguida outro adjunto adverbial de assunto (em tema do
concreto uso do sexo nas trs citadas funes de estimulao ertica, con
juno carnal e reproduo biolgica). S depois dos adjuntos adverbiais,
registrou-se o sujeito (Constituio brasileira). A inverso se justifica em
funo da inteno do orador de enfatizar o silncio sobre esses temas pela
Constituio brasileira. Destacar tal silncio demonstra ser o mais impor
tante para o orador, a fim de associ-lo ao conceito de norma geral nega
tiva , elemento essencial para a sua tese.

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

733.2. Quiasmo
Quiasmo uma inverso com repetio dos termos invertidos. Se
gundo Rcboul, essa figura retrica segue a combinao A B-BA . A inver
so associada repetio acentua a implicao de sentido entre os termos.
Alm disso, permuta entre eles a funo de tema do enunciado.
O quiasmo foi utilizado no seguinte trecho da Ao Direta de Tnconstitucionalidade, proposta pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Dr.
Cludio Lemos Fonteles, tendo por alvo o art. 5 o da Lei Federal 11.105
( Lei da Biossegurana ), de 24 de maro de 2005, de quem foi relator o
Ministro Ayres Britto:
Convenhamos: Deus fecunda a madrugada para o parto dirio do
sol, mas nem a m adrugada o sol, nem o so l a madrugada. No
h processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolao
de sentena ou acrdo, mas nenhum acrdo ou sentena judicial se
confunde com aquele originrio pedido. Cada coisa tem o seu momen
to ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no mbito de um processo
que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clmax
(no caso, a pessoa humana) aparea como substante em si mesmo. Es
pcie de efeito sem causa, normativamente falando, ou positivao de
uma fundamental dicotomia entre dois planos de realidade: o da vida
humana intrauterina e o da vida para alm dos escaninhos do tero
materno, tudo perfeitamente de acordo com a festejada proposio
kelseniana de que o Direito tem propriedade de construir suas prprias
realidades (grifo nosso).

Observe-se que, com a inverso de termos repetidos, demonstra-se a


impossibilidade de considerar um idntico ao outro, embora haja uma im
plicao de sentido entre eles. Assim, refora a ideia de que o ser, enquanto
se encontra na vida intrauterina, est em um plano completamente distinto
daquele que j nasceu.

73.3.3. Reticncias

para incitar o outro a retom-lo por sua conta, a preencher por sua conta
os trs pontos de suspenso.

Com efeito, observa-se que no trccho, a seguir, a suspenso do dis


curso teve por objetivo evitar conflito, mas deixou para o auditrio a fun
o de concluir o que no foi dito. O exemplo que se segue refere-se
crtica do Ministro Joaquim Barbosa, relator do processo do mensalo
no Supremo Tribunal Federal (ST F), aos advogados que o acusaram de
atuar com parcialidade na conduo da ao penal. O ministro tambm se
indisps com os prprios colegas, que no acataram a proposta de retalia
o a esses advogados sugerida por ele .12Seguem os trechos que expe a
suspenso do discurso:
O posicionamento da maioria da Corte desagradou o relator, que disse
que a honra do Tribunal foi atacada e, no apenas a sua. Cada pas tem
o modelo de Justia que merece. Se [a Justia] se deixa agredir, se deixa
ameaar por uma guilda profissional, nunca se sabe qual o fim que lhe
reservado.
O ministro Marco Aurlio respondeu ao colega que no se sentiu ata
cado pelas ofensas, o que provocou nova reao de Barbosa: Fossa

Excelncia talvez faa parte... , disse o ministro, sem concluir o racio


cnio (grifo nosso).

7.33.4. Repetio
Geralmente, orienta-se o aprendiz na arte de escrever que evite repe
tio de palavras. Entretanto, h ocasies em que a repetio tem objetivo
retrico. Segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca, a repetio refora o con
tedo enunciado, provocando um efeito de presena e sugerindo distines.
Provoca-se o efeito de presena quando o objeto do discurso assimilado
pela conscincia do auditrio, levando-o a refletir e reter a ideia do orador.
Quanto sugesto de distines, tal efeito se opera em razo de o segundo
elemento enunciado do termo ter seu sentido intensificado e adquirir um
valor distinto do primeiro.

Conforme Reboul:
A aposiopese, ou reticncias, interrompe a frase para passar ao audit
rio a tarefa de complement-la; figura por excelncia da insinuao, do
despudor, da calnia, mas tambm do pudor, da admirao, do amor,
sua fora argumentativa advm do fato de retirar o argumento do debate

Matria disponvel em <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2012-08-15/joaquim-barbosa-se-indispoe-com-advogados-e-ministros-do-stf-apos-acusacao-deparcialidade-no-mensala>. Acesso em: 20 ago. 2012.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

178

Notam-se tais efeitos no seguinte trecho de uma sentena13 em que o


juiz atribui aos rgos pblicos e comunidade a responsabilidade de o ru,
um deficiente auditivo, ter cometido atos ilcitos.
O Judicirio o encaminhou para todos os rgos e instituies possveis,
ameaou prender Diretoras de Escolas que no o aceitavam, mas tam
bm no teve condies de cuidar do Mudinho .

A comunidade no fe z nada p o r ele.


O Municpio no fez nada p o r ele.
O Estado Brasileiro no f e z nada p o r ele.
Hoje, BSS tem 21 anos, maior de idade, e pratica crimes contra o patrim
nio dos membros de uma comunidade que no cuidou dele (grifo nosso).

Como se pode observar, a repetio fixa na mente do auditrio o de


samparo a que ficou exposto o ru. Alm disso, a cada repetio se torna
mais grave a omisso daqueles que tinham a obrigao de zelar pelo jovem,
especialmente por se tratar de um deficiente auditivo, responsabilizando-os
pelos atos praticados por ele.

7.3.3.5 Gradao
Na gradao, apresentam-se as palavras na ordem crescente de exten
so ou importncia (Reboul), ou na ordem decrescente, conforme a inten
o do orador, conduzindo o auditrio, paulatinamente, no sentido evolutivo
ou regressivo conforme os fatos, atos ou omisses tenham gerado. No exem
plo anterior, observa-se, alm da repetio, a gradao. Isso porque o juiz
registra de forma crescente a ausncia da comunidade , do Municpio , do
Estado , levando o auditrio a concluir que ningum fez algo pelo ru.

7.3.4. Figuras de pensamento


Considera-se figura de pensamento aquela que extrai do discurso,
como um todo, a inteno daquele que produz o enunciado. Portanto, equi
vale enunciao.
13

BR A SIL. Processo n. 1863657-4/2008. Autor: Ministrio Pblico Estadual; Ru:


BSS. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/200810/juiz_condena_acusado_
furto_procurar_emprego>.

Cap. V II - FIGURAS DE RETRICA

179

7.3.4.1. Ironia
A ironia consiste em afirmar algo no enunciado e negar na enuncia
o, isto , aquilo que o orador diz o oposto do que pretende fazer acre
ditar. Na verdade, o auditrio pode interpretar literalmente o enunciado e
no perceber a inteno do orador. Cabe ao orador, ento, fornecer pistas
que orientem o auditrio a decifrar sua real inteno. Mas para que isso
ocorra, preciso que ele seja perspicaz a ponto de deduzir a competncia
do auditrio para perceber a crtica ou a denncia dissimulada no discurso.
Na verdade, a ironia fina deixa ao intrprete sempre alguma dvida sobre
a real inteno do orador.
Ademais, a ironia denuncia a falsa seriedade em nome de uma se
riedade superior - a da razo, do bom senso, da moral -, o que coloca o
ironista bem acima daquilo que ele critica ,14como se observa na resposta
do ex-Ministro Carlos Ayres Britto ao Ministro Ricardo Lewandowski, no
julgamento em que se discutia se a ex-companheira de um homem casado
tinha direito metade da penso que a viva recebia. No Acrdo do STF
- R E 397.762-8, o Ministro Lewandowski no reconhecia como unio es
tvel a relao mantida entre o de ciijus e a autora. Assim pronunciou-se
Lewandowski:
(...) uma comunho de leitos; ao passo que a unio estvel uma
comunho de vidas, uma parceria, um companheirismo. Quer me
parecer, eminente Ministro Carlos Ayres Brito, que quem mantm duas
famlias, uma legal e outra na clandestinidade, no estar dando publi
cidade a essa segunda famlia.

Resposta do ex-Ministro Ayres Britto:


Vossa Excelncia me permite? Sempre fico mimoseado, presenteado
com intervenes e votos to brilhantes, mas digo, simplesmente, que
a definio de concubinato como mero dormir juntos no se aplica a
quem dormiu junto durante trinta anos. E segundo: impossvel manter
uma relao de trinta anos s escondidas, clandestinamente. Certamente
essa unio era pblica e notria. De qualquer forma, rendo minhas ho
menagens a Vossas Excelncias em conjunto.

14

REBO UL, Olivier. Introduo retrica. Trad. Ivone Castilho Benedetti. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 133.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

180

Com efeito, o ex-Ministro Ayres Britto, no incio de sua rplica, enal


tece o discurso do seu opositor. Em seguida, por meio de fatos, demonstra
o quo incoerentes foram os argumentos usados pelo colega. No desfecho,
volta a enaltecer, no apenas ao Ministro Lewandowski, mas tambm aos
demais que se opem a ele. Nota-se a ironia pelo exagero dos elogios,
seguidos de afirmaes que comprovam o oposto do que afirmara. Tais
afirmaes denotam bom senso, que deveria prevalecer acima do que diz o
artigo 226 da C R FB.
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3.
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.

No caso citado, a maioria dos ministros entendeu que, em razo de o


falecido conviver com a esposa e com aquela que jamais poderia assumir
como esposa, esta s poderia ser reconhecida como concubina, no sendo
admitida como companheira, em unio estvel, conforme o art. 1.727. As
relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato.

73.4.2. Preterio
Em determinadas situaes, o orador simula que no ir dizer algo,
procurando proteger a sua imagem ou surpreender o auditrio, captando a
sua ateno. Isso ocorre, em especial, quando o auditrio no demonstra
muita afinidade com a tese do orador.
Pode-se verificar o uso de tal recurso retrico, pelo advogado de de
fesa de Jos Dirceu, Dr. Jos Lus Oliveira Lima, no dia 07.08.2012, na
Ao Penal 470. Ele afirmou:
No vim pedir absolvio de Jos Dirceu pela sua histria ou passado
de 40 anos de vida pblica sem qualquer mcula ou mancha. No peo
porque aqui no a casa para isso, no estou no Congresso Nacional.
Peo absolvio de Jos Dirceu com base na prova dos autos e no devi
do processo legal.

Ciente de que a opinio pblica est contra seu cliente e que a acusa
o foi incisiva ao avali-lo, recorre ao argumento de fuga, sem, contudo,
dizer que o far. Diz que no mencionar o passado de Jos Dirceu, mas o

Cap. VII - FIGURAS DE RETRICA

181

faz. Assim, consegue que o auditrio, avesso aos seus argumentos, se tome
permevel s suas palavras.

7.3.4.3. Prolepse
Como j dito anteriormente, s existe argumentao quando h con
flito de ideias e de interesses. E importante, pois, que o orador lenha cincia
da tese que se ope sua e dos argumentos que a fundamentam. Por essa
razo, encontra-se presente em todo texto argumentativo a prolepse, tam
bm conhecida como figura de argumento, j que mantm um vnculo entre
estilo e argumentao. Tal recurso consiste em antecipar o argumento (real
ou fictcio) do opositor, para volt-lo contra ele. Dessa forma, o orador
surpreende o seu opositor: intui um possvel argumento e desarticula o seu
discurso, obrigando-o a rever suas estratgias, como no trecho a seguir.
Algum dir que nessa busca da verdade real ele pode prejudicar o
ru. Ora essa! A verdade, quando procurada pelo juiz interessado em
no errar, no condicionada, para, de antemo, beneficiar ou preju
dicar. E no prejudica, realmente, quando desfavorvel ao ru, porque,
juntada essa prova aos autos o defensor do acusado pode impugn-la,
mostrando sua fragilidade ou anexando prova contrria. O contraditrio
na prova sagrado e nenhum juiz normal se atreve a afrontar esse prin
cpio (grifo nosso).15

Na rplica, porm, em que o orador conhece o argumento do seu opo


sitor e tem como objetivo refut-lo, tambm parte desse argumento para
expor com maior consistncia seu ponto de vista. No exemplo a seguir,
referente Ao Penal 470, o trecho da defesa do ex-ministro dos Trans
portes, Anderson Adauto, acusado de ter recebido R$ 950 mil do esquema
de Marcos Valrio, utiliza tal estratgia. Exps o advogado Roberto Pagliuso:
O Ministrio Pblico, para tentar imputar o crime de lavagem de di
nheiro a Anderson, fa z uma suposio na denncia de que ele tinha
pleno conhecimento de todos os crimes praticados pelos integrantes da
quadrilha. E, no pargrafo seguinte, o Ministrio Pblico enfatiza no
apenas pleno conhecimento, mas profundo conhecimento. Eu li atenta
15

RODRIGUES, Francisco Cesar Pinheiro. O juiz deve ser um aptico espectador,


ou buscar a verdade real? Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/43355>. Aces
so em: 02 set. 2012.

182

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

mente o voto do ministro Joaquim Barbosa quando recebeu a denncia.


Ele afirmava que existe prova mnima que viabiliza o incio da ao
penal. Para condenar, necessria a existncia de prova mxima, que
d segurana ao magistrado que garante a sua formao de convico disse o advogado (...) (grifo nosso).

Como se observou no trecho transcrito, o advogado de defesa re


gistrou o argumento de acusao - sublinhado no trecho - para estruturar
a defesa da sua tese sobre aquilo que considerou falho nessa acusao: a
existncia de prova mnima.

Captulo VIII
PARECER TCNICO-JURDICO
O
Parecer uma pea textual de aspecto formal prprio, redigida por
autoridade competente, que emite uma opinio, de teor no vinculativo,
sobre o assunto consultado. A autoridade a que nos referimos pode ser,
por exemplo, na esfera privada, um advogado com notrio conhecimento
jurdico; na esfera pblica, um membro do Ministrio Pblico.
Acrescente-se que o contedo de um parecer diz respeito a proble
mas jurdicos, tcnicos ou administrativos. 1Tal pea tem como nico ob
jetivo manifestar uma opinio, em razo de uma provocao, isto , de uma
consulta. Para que cumpra esse objetivo, importante a produo de uma
pea em que se adote uma estrutura formal tpica.

8.1. A ESTRUTURA DE UM PARECER JURDICO TCNICO-FORMAL


No existe forma definida por qualquer dispositivo legal para apre
sentao de um parecer [...]. A C R FB, art. 129, V III, e a Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/93, conhecida pela sigla
LO N M P) recomendam (art. 43, III) que dever do Ministrio Pblico
sempre indicar os fundamentos jurdicos em seus pronunciamentos proces
suais. Alis, ressalte-se, nenhum parecer pode deixar de ter fundamentos.2
Assim, entendemos que a prtica reiterada na produo do parecer com
uma determinada estrutura serve de orientao aos que pretendem emitir.
1

DURO, Pedro. Tcnica de parecer. Como fazer um dicamen jurdico. Curitiba:


Juru, 2012, p. 27.
REVISTA REDAO JURDICA: a palavra do advogado. Rio de Janeiro: Edipa
Ltda., n 8, 2004.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

184

Ademais, a semelhana de estrutura com a do acrdo justificada por um


dos seus objetivos: orientar uma deciso de instncia superior, como fazem
os Procuradores de Justia.
0 parecer segue, na maioria das vezes, formato semelhante ao do
acrdo, pois constitui-se de prembulo, ementa, relatrio, fundamenta
o, concluso e parte autenticativa. Sucintamente, cada parte apresenta as
seguintes caractersticas:

1 - Prembulo: a parte em que se identificam a central idade da


questo, as partes, o nmero da pea.
2 - Ementa: como lembra Campestrini, ementa tem origem latina

emeniscor, cujo significado apontamento , ideia , instrumento breve


de lembrana ou pensamento ;3 enfim, a sntese relevante da pea. Ao
ler a ementa, tem-se conhecimento da questo central (fato), dos nexos de
referncia da fundamentao e do entendimento (concluso do parecer).
3 - Relatrio: a narrativa sucinta e imparcial dos fatos. Devem ser
registrados os fatos, as circunstncias que os esclarecem e todas as infor
maes determinantes, ocorridas durante a anlise da questo.

4 - Fundamentao: um texto argumentativo em que se analisam


os fatos narrados, as provas, as alegaes dos envolvidos na questo, com
o objetivo de extrair dessa anlise concluses devidamente justificadas por
meio dos princpios, das regras, da jurisprudncia, dos costumes, entre ou
tras fontes. Na fundamentao, utilizam-se as tcnicas argumentativas e
estratgias discursivas, a fim de convencer sobre o ponto de vista que ser
exposto na concluso.
5 - Concluso: a apresentao da opinio para a composio da
questo analisada.

6 - Parte autenticativa: a identificao daquele que emitiu o pa


recer, considerando que assume uma responsabilidade civil pelo seu opinamento. Assim, datar, assinar e indicar o nmero da carteira de iden
tidade profissional.
Especificadas as partes que compem o parecer, vamos nos deter em
cada uma delas. Para isso, leiamos o parecer do Procurador de Justia, hoje
aposentado, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.4

3
4

CAM PESTRIN I H. Como redigir ementas. So Paulo: Saraiva, 1994, p.l


CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. A atuao do Ministrio Pblico na rea cvel.
Temas diversos, Pareceres. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 245-248.

Cap. V III - PARECER TCNICOJURDICO

185

5.a Cmara Cvel


Ao: Inventrio
Agravo de Instrumento n 1.948/94
Agravante: ER C S
Agravado: Juzo da 9a Vara de rfos e Sucesses
TEST A M EN T O - Herdeiro universal - Existncia de um nico bem a
inventariar -Imvel gravado com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade (at 50 anos) e incomunicabilidade (vitalcia) - Herdeiro
institudo portador do vrus da A ID S, com doena em estgio avanado
- Possibilidade de autorizao para alienao do bem, depositando-se
0 produto da venda em caderneta de poupana, liberando-se os valores
gradativamente para custeio do tratamento. Inteligncia do art. 1.676
do Cdigo Civil. Atendimento real vontade da testadora. Interpreta
o sistemtica dos dispositivos aplicveis espcie. Provimento do
recurso.5
Relatrio
1 - O agravante constitui-se no nico herdeiro, institudo por testamen
to, de ICC, tomando parte do inventrio to somente um bem imvel,
gravado com clusula de inalienabilidade e impenhorabilidade tempo
rria (at que o herdeiro atingisse 50 anos), assim como incomunicabi
lidade vitalcia.
2 - Em sendo, o agravante, portador do vrus da A ID S e estando, j a
esta altura, comprovadamente em precrio estado de sade, ocasionado
pelo reduzido nvel de resistncia do seu sistema imunolgico, postulou
autorizao para venda do bem inventariado, com o fito exclusivo de
possibilitar a continuidade do seu tratamento.
3 - 0 rgo julgador de primeiro grau indeferiu a pretenso do agravan
te, ao argumento de que o art. 1.676 do Cdigo Civil eiva de nulidade
qualquer ato judicial que intente dispensar a clusula de inalienabili-

Esta ementa foi produzida por membro do Ministrio Pblico e observa as orientaes
institucionais desse rgo. A fim de adapt-la funo acadmica que pretendemos
nesta publicao, sugerimos uma reescritura apenas nos aspectos tcnico-formais.
Considere o texto como se estivesse organizado margem direita da lauda.
TESTAMENTO - Existncia de um nico bem a inventariar - Imvel gravado
com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade (at 50 anos) e incomunica
bilidade (vitalcia) - Herdeiro universal portador do vrus da AIDS, com doena
em estgio avanado - Pedido de autorizao para alienao do bem com depsito
do produto da venda em caderneta de poupana e liberao, gradativa, dos valores
-Atendimento real vontade da testadora com interpretao sistemtica dos dispo
sitivos aplicveis espcie - Parecer favorvel ao provimento do recurso.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

186

dade, conquanto lamentasse a ilustre julgadora, o estado de sade do


herdeiro.
4 - 0 primeiro membro do rgo do Ministrio Pblico a quo a se pro
nunciar no feito opinou pelo deferimento do pedido formulado pela ora
agravante. J o segundo membro do parquet a manifestar-se nos autos,
aps juzo de retratao, alinhou-se com o entendimento da Julgadora
monocrtica.
5 - Mantida a deciso, sobem os autos a esta Egrgia Cmara para rea
preciao da matria em comento.
E o relatrio
Fundamentao
6 - Mais do que analisar, de forma isolada, um dispositivo do Cdigo Ci
vil, importa, para se determinar o verdadeiro alcance de uma norma Jur
dica, encetar interpretaes sistemticas do texto legislativo sob exame.
7 - As interpretaes fornecidas pela ilustre julgadora de primeiro grau,
membro do Ministrio Pblico que oficiou nos autos, pecam por con
centrar a anlise da questo em um nico dispositivo legal.
8 - Ao pretender vasculhar os preceitos aplicveis ao caso concreto, o
aplicador do Direito deve mais do que se ater literalidade do texto em
anlise, atender e procurar a mens legis, situar os dispositivos em uma
estrutura de significaes e, enfim, adequar sua compreenso s novas
valoraes sociais exsurgidas.
9 - Mais que tudo isto, a prpria Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
no seu artigo 5., que fornece a diretriz a ser aplicada pelo julgador na
interpretao da norma legal.
Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige
e s exigncias do bem comum.
10- Em se tratando de sucesso testamenlria, impende investigar, precipuamente, a vontade do testador, buscando a sua essncia, de forma a
condicionar a interpretao das disposies testamentrias e adequar os
preceitos legais incidentes hiptese.
11 - Neste caso, a testadora, no possuindo herdeiros necessrios, no
meou seu sobrinho, o ora agravante, ento com apenas 13 anos, seu
herdeiro universal, gravando os bens imveis comj mencionadas clu
sulas. Visava ela, concomitantemente, a beneficiar o herdeiro institudo
e proteg-lo, intentando garantir-lhe teto seguro at idade madura (de 50
anos), isolando-o das vicissitudes da vida moderna.
12 - No poderia a testadora imaginar jamais, quela altura, que este
terrvel mal chamado AIDS iria apossar-se do herdeiro que, certamente

Cap. V III - PARECER TCNICO-JURDICO

187

com muito carinho, acabara de instituir, relegando-o a uma gradual e


sofrida morte prematura.
13 - Decerto que a vontade da testadora no se coaduna com a atual si
tuao do agravante: este, embora possua o domnio de um bem imvel,
no pode us-lo nem fru-lo, eis que se encontra em constante tratamen
to de sade, e, pior, no pode empregar o valor do patrimnio transmi
tido em prol da tentativa de prolongar sua existncia. Ora, onde est a
prevalncia da vontade do testador, essencial no cumprimento das dis
posies testamentrias, diante destas circunstncias?A interpretao da
norma estaria levando em conta os fins sociais e as exigncias do bem
comum, a que ela se destina?
14 - Nem a doutrina, nem a jurisprudncia, nem o legislador permanece
ram estancados no tempo, logrando a evoluo interpretativa adequar o
dispositivo contido no art. 1.676 do Cdigo Civil s novas facetas da vida,
abrandando o seu rigor.
15 - De fato, j em 1944, atravs do Decreto-lei 6.777, permitiu-se a
alienao de imveis gravados, substituindo-os por outros imveis ou
ttulos da dvida pblica, permanecendo sobre estes os gravames.
16 - Nesta linha, os doutrinadores, assim como os tribunais, passaram
a admitir a alienao do bem gravado, com autorizao judicial, por
necessidade ou convenincia manifesta do titular, ocorrendo a sub-rogao em outro bem.
17 - No caso em tela, nada impede o produto poupana disposio do
juzo, utilizando-se o seu saldo no custeio do tratamento do agravante.
18 - Argumenta-se, para sustentar o entendimento contrrio, que o bem
substituto (valor depositado em poupana) iria, pouco a pouco, se es
gotando, acabando por exercer o herdeiro poder de disposio sobre o
imvel herdado, justamente o que pretendeu vedar a testadora e assegu
rar o preceito do Cdigo Civil.
19-0 que se verifica, contudo, que relegar o herdeiro morte, en
quanto o bem recebido permanece absolutamente inxio, pois sequer
rende frutos, isto sim significa afrontar a vontade da testadora e o pr
prio alcance teleolgico da lei, desfigurando, por completo, o prprio
ato de liberalidade
20 - Vale mencionar, neste sentido, trecho de acrdo unnime profe
rido pela 6.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no
agravo em que foi relator o Desembargador Laerson Mauro:
Se pela imposio das clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade vitalcia sobre bens de herana, da legtima
como da disponvel, abrangendo no s o principal como os frutos e

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

188

rendimentos, a liberalidade perder toda a sua utilidade, chegando mes


mo a descaracterizar-se jurdica e economicamente, imperioso que
se apliquem tantas regras exegticas quantas caibam na espcie, para
evitar-se a inocuidade da deixa, preservando, assim, herdeira algum
beneficio em vida. Agravo provido.
21 - Desta forma, deve o nico bem inventariado, conquanto gravado
com as clusulas de inalienabilidade e incomunicabilidade, ser alienado,
conforme requerido, depositando-se o produto da venda em caderneta
de poupana disposio do juzo, a fim de que libere gradativamente
as quantias necessrias ao tratamento de sade do herdeiro universal,
posio esta que se afina com o mais atual entendimento doutrinrio e
jurisprudencial, intentando, ainda, alcanar o verdadeiro fim dos dispo
sitivos aplicveis espcie (atender vontade do testador, e, ao mes
mo tempo, atender aos fins sociais compreendidos no caso em exame),
interpretando-os sistematicamente.
Concluso
Assim, opina o Ministrio Pblico pela reforma da deciso a quo, per
mitindo-se a alienao do bem gravado, atendidas as exigncias conti
das no item 20 supra.
E o parecer.
Rio de Janeiro, 1. de fevereiro de 1995.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro
(Procurador de Justia)
Como se pode observar, neste parecer, o Ministrio Pblico foi pro
vocado a se pronunciar a respeito do pedido de alienao de um imvel,
formulado pelo nico herdeiro desse bem, gravado com clusula de inalie
nabilidade e de impenhorabilidade temporria (at que o herdeiro atingisse
50 anos), assim como incomunicabilidade vitalcia. Tal pedido foi negado
em deciso de primeira instncia, na qual se alinhou um dos membros do
Ministrio Pblico, enquanto o outro discordou da deciso a quo. Assim,
caber a um colegiado decidir se defere ou no o pedido. Antes, entretanto,
a questo ser avaliada pelo Procurador de Justia, que opinar a respeito.

8.2. EMENTA
Aps o prembulo, o parecer analisado iniciou a parte textual com
a ementa. Seu contedo revelou de forma concisa o fato central, quem, o

Cap. V III - PARECER TCNICO-JURDICO

qu e por que se pleiteia algo, o argumento que se ops ao pedido e os dois


argumentos em que se baseou o procurador para decidir como decidiu.
Esclarecendo:
Fato central

Testamento

Quem?

Herdeiro universal

0 qu

Existncia de um nico bem a inventariar, sendo imvel


gravado com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade (at 50 anos) e incomunicabilidade (vitalcia).

Por qu

Herdeiro institudo portador do vrus da AIDS, com


doena em estgio avanado. Possibilidade de autori
zao para alienao do bem, depositando-se o produ
to da venda em caderneta de poupana, liberando-se
os valores gradativamente para custeio do tratamento.

Argumento que se ops ao


pedido

Inteligncia do art. 1.676 do Cdigo Civil.

Argumentos do procurador

Atendimento real vontade da testadora. Interpretao


sistemtica dos dispositivos aplicveis.

Concluso do parecer

Provimento do recurso.

Note-se que essa ementa oferece informaes contidas em todas as


partes da pea. Ela visa, apenas, ao entendimento do caso concreto, numa
tica simplificada. Por isso, devem ser delineados somente o fato gerador
do conflito, os nexos de referncia (trs a cinco) e o entendimento do caso
concreto. Quanto aos nexos de referncia, esses so um importante auxlio
para a construo da fundamentao: representam um verdadeiro fio con
dutor das ideias a serem discutidas na parte argumentativa do documento,
isto , na fundamentao.
Considerando o objetivo didtico desta obra, registremos, sucinta
mente, como produzir uma ementa e o contedo que ela deve conter.
QUANTO FORMA

QUANTO AO CONTEDO

Escreva a ementa a partir do centro da fo


lha, no topo direito, justificado.

Registre o fato jurdico ou o tipo de ao


ou instrumento jurdico proposto.

Utilize caixa-alta para a primeira informa


o oferecida.

Em seguida, se possvel, faa uma alu


so s partes, sem nome-las.

No registre o nome prprio das partes.

Selecione duas ou trs informaes ex


tradas do relatrio que possam ser usa
das como argumento.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

190

QUANTO FORMA

QUANTO AO CONTEDO

Produza frases nominais e palavras-chave.


Evite adjetivos e conjunes. Use lingua
gem denotativa.

Os nexos de referncia podem ser fun


damentos de fato ou de direito.

Inicie com letra maiscula cada item regis


trado e separe-os com travesso.

Registre seus dois ou trs argumentos


mais fortes. Lembre-se de busc-los nas
fontes do Direito.

Utilize, no mximo, 8 linhas.

Por fim, registre o seu entendimento.

Talvez voc esteja se perguntando como escrever frases nominais.


Inicialmente, esclarecemos que uma frase nominal um enunciado sem
verbo conjugado no presente, pretrito e futuro. Registre-se que as formas
nominais (infinitivo, particpio e gerndio) podem ser usadas em frases no
minais. Entretanto, caso seja possvel, evite-as, especialmente o infinitivo e
o gerndio. Para produzir frases nominais, sugerimos uma estratgia: pen
se no verbo que deseja usar e, em seguida, no substantivo derivado desse
verbo. Observe como fcil:
Substantivo deverbal
(derivado do verbo)

Verbo
Abdicar

A abdicao

Abster-se

A absteno

Acordar

O acordo

Agravar

O agravo

Atender

0 atendimento

Apreender

A apreenso

Concorrer

A concorrncia

Compreender

A compreenso

Combater

0 combate

Delinquir

A delinquncia

Enfatizar

A nfase

Morrer

A morte

Nascer

0 nascimento

Assim, em vez de o procurador escrever na ementa: Deve-se atender


real vontade da testadora; ele escreveu Atendimento real vontade da
testadora .

Cap. V III - PARECER TCNIC0-JURDIC0

191

a) Importa, ainda, registrar que a ementa deve possuir algumas quali


dades, quais sejam: seleo cuidadosa dos registros;
b) clareza;
c) coerncia;
d) obedincia sequncia cronolgica e lgica;
e) conciso;
f) objetividade;
g) uso do registro culto;
h) macrocompreenso.
Por fim, nunca demais registrar que as partes do parecer (ementa,
relatrio, fundamentao, concluso) devem estar em constante comuni
cao. Assim, a primeira informao da ementa deve conferir com a do
relatrio. Ademais, s registre na ementa aquilo que estiver contido no re
latrio, na fundamentao e na concluso.
O contedo extrado do relatrio e da fundamentao deve indicar
os nexos de referncia utilizados na anlise do caso concreto e que foram
devidamente ponderados pelo parecerista. Observe que representam uma
sequncia lgica de palavras.
A seleo desses nexos de referncia deve ser, portanto, bem planeja
da, a fim de oferecer ao leitor uma ideia geral, mas bem clara e objetiva do
caso concreto, da forma como ele foi valorado e da tese que o parecerista
defende.

8.3. RELATRIO
Voltemos ao parecer do Procurador Paulo Cezar de Pinheiro Carnei
ro. Aps a ementa, foram relatados os fatos que compem o conflito. Ob
servam-se algumas caractersticas desse relato que o distinguem de outras
narrativas, como a da petio inicial. Certamente, a objetividade com que
as informaes foram expostas permite afirmar que a narrativa dos fatos
do parccer deve ser simples, isto , no valorada. Assim, foram evitados
modalizadores que tomariam o texto tendencioso. Ademais, os fatos foram
dispostos conforme a sequncia cronolgica em que ocorreram, objetivan
do facilitar a compreenso da questo. Destaque-se, ainda, o uso da par
frase, caracterizando a polifonia, ao se registrar a pretenso do agravante e
o argumento da juza.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Podemos sintetizar o relatrio, com o seguinte quadro:


ELEMENTOS DO RELATRIO

INFORMAES RELATIVAS AOS


ELEMENTOS

Questo central e partes envolvidas

1- Um bem imvel gravado com clusulas; um


herdeiro e uma testadora.

Problematizao

2- Herdeiro portador do vrus da AIDS postulou


a quebra das clusulas.

Como foi decidido o problema

3- 0 rgo julgador de primeira instncia inde


feriu o pedido.
4- Pronunciamento do MP. Empate de deciso.
5- Impe-se que a questo seja decidida em
instncia superior, mas antes ser avaliada
pelo Procurador de Justia.

Por isso...

evidente que a variedade dos tipos de questes a demandar um


entendimento muito grande. Assim, torna-se necessrio estabelecer um
critrio para a escritura do relatrio de um parecer tcnico-formal. Como
o nosso objetivo principal didtico-pedaggico, oferecemos instrues a
respeito do contedo e da forma que podem ser aplicveis na maioria dos
casos concretos.
Dessa maneira, entendemos que o contedo do relatrio de um pare
cer deve satisfazer s seguintes questes:
ELEMENTOS DA NARRATIVA FORENSE
O qu? - fato jurdico central ou questo jurdica central.
Quem? - as partes devidamente nomeadas e caracterizadas: nacionalidade, estado
civil, profisso, residncia, educao qualitativa e quantitativa, representatividade so
cial, aspectos fsicos e psicolgicos, etc.
Quando? - tempo cronolgico e psicolgico.
Onde? - lugar fsico e social.
Como? - registro das principais ocorrncias da forma como o fato jurdico aconteceu.
Por qu? - registro da(s) razo(es) que deu(deram) origem ao fato jurdico.
Por isso... - registro da(s) consequncia(s) advinda(s) do fato jurdico.

Acrescente-se que as informaes registradas no relatrio do parecer


tcnico-jurdico cumprem uma funo argumentativa (narrativa a servio
da argumentao). Portanto, s se devem registrar fatos, provas e questes

Cap. V III - PARECER TCNICO-JURDICO

193

processuais que sero utilizados na fundamentao, a fim de servirem de


base para argumentos ou para serem contestados. Com efeito, no se justi
fica selecionar informao desconsiderada na fundamentao. Lembramos
que as partes do parecer esto em ntima comunicao e devem compor a
pea de forma coesa e coerente.
Quanto forma, sugerimos adotar os seguintes critrios:
a) Inicie o primeiro pargrafo esclarecendo a centralidade da questo.
Caso no haja cabealho no seu parecer, inclua, tambm, os no
mes das pessoas diretamente envolvidas, devidamente qualificadas.
Acrescente quando e onde ocorreu a questo em apreo.
b) A partir do segundo pargrafo, inicie a narrativa dos fatos, provas,
obedecendo cronologia linear.
c) Use o tempo pretrito, j que os fatos ocorreram anteriormente ao
relato.
d) A fim de manter a imparcialidade no relato, utilize a 3.a pessoa do
singular, recorra polifonia e evite modalizadores.
e) Use pargrafos para organizar as ideias.
f) Seja sucinto.
g) Siga a norma culta.
h) Aps encerrar o relato, pule uma linha e registre: o relatrio .6

8.4. FUNDAMENTAO
Em captulos anteriores, orientamos, no apenas a respeito do processo
que antecede a produo da fundamentao, isto , ao seu planejamento,
como tambm a maneira de produzi-la. Resta-nos, apenas, destacar alguns
pontos que deixamos para este momento.
Como se pode observar na fundamentao do parecer do Procurador
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, durante todo o texto argumentativo, ele se
ateve a uma linha de raciocnio e foi fiel a ela: o interesse da testadora era
proteger o herdeiro e o direito deve ser interpretado de forma sistemtica.
Criou, portanto, objetivos a alcanar mediante a argumentao, isto , levar

Para aprofundar o estudo da narrativa, tanto a simples quanto valorada, sugere-se


recorrer obra dos mesmos autores, publicada por esta mesma editora Lies de

Narrativa Jurdica.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

194

a crer que a real vontade da testadora era beneficiar o herdeiro institudo


e proteg-lo, intentando garantir-lhe teto seguro at idade madura (de 50
anos), isolando-o das vicissitudes da vida moderna e que a interpretao
da norma deve considerar os fins sociais e as exigncias do bem comum,
a que ela se destina. Observe que tais objetivos j esto claros na ementa.
Isso representa dizer que existe relao de sentido entre ementa e funda
mentao.
Assim, traado o percurso, restou-lhe planejar os argumentos e
organiz-los no texto. Certamente, no dispensou nada do que foi regis
trado no relatrio, iniciando sua fundamentao pelo que ele considerou
ter sido uma falha na avaliao da juza: ater-se a um nico dispositivo
legal, demonstrando atitude que no caberia moderna hermenutica
jurdica.
Em sua fundamentao, o ilustre Procurador de Justia nos oferece
uma aula de como interpretar o Direito: flexibiliza a interpretao do art.
1676 do Cdigo C ivil; utiliza-se do art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo
C ivil, a fim de lhe fornecer sustentao para a aplicao da Lgica do Ra
zovel e contrariar a regra em que se assentou a deciso de primeiro grau;
cita a doutrina e a jurisprudncia, de forma a adequar a regra s peculiari
dades do caso concreto e ao contexto situacional real.
Observa-se, assim, que a fundamentao destina-se a sedimentar a
concluso que se registrar ao trmino da explanao dos argumentos.

8.5. CONCLUSO
No se pode perder de vista que a concluso de uma pea depende
do seu objetivo. Com efeito, na petio inicial, cujo fim provocar o judi
cirio para lhe encaminhar um pedido, isto , a pretenso do autor, em sua
concluso se revelar tal pedido.
J no parecer, a concluso, como parte integrante da pea, deve repre
sentar a sntese da opinio daquele que a produziu, ou melhor, expressar o
entendimento alcanado, aps anlise ponderada de todos os fatos, provas,
indcios, argumentos das partes e, principalmente, das fontes do direito.
Essa parte da pea deve estar em consonncia com a ementa, em que se
apresentou o entendimento pela expresso Parecer favorvel a (...) . No
acrescente informao nova na concluso. Responda objetivamente con
sulta formulada, utilizando-se do verbo opinar .
A autenticao consiste, apenas, em datar e assinar a pea.

T
Cap. V III - PARECER TCNICO-JURDICO

195

Retomando a concluso do parecer analisado, possvel verificar a


prtica dessa breve explanao terica:
II - Concluso
Assim, opina o Ministrio Pblico pela reforma da deciso a quo, per
mitindo-se a alienao do bem gravado, atendidas as exigncias conti
das no item 20 supra.
E o parecer.
Rio de Janeiro, 1, de fevereiro de 1995
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro
(Procurador de Justia)

8.6. EXEMPLO DE PARECER TECNICO-JURIDICO


Muitos graduandos do curso de Direito solicitam aos seus professo
res que apresentem exemplos de textos produzidos por pessoas com reco
nhecido saber jurdico. Essa solicitao j foi atendida, nesta obra, com a
apresentao e anlise do parecer do ilustre Procurador de Justia Paulo
Cezar Pinheiro Carneiro. Entretanto, entendemos ser importante, tambm,
oferecer um parecer escrito, em sala de aula, com sugestes dos alunos e do
professor da turma de Teoria e Prtica da Redao Jurdica.
D ISPU T A P E L A G U A R D A D E M E N O R - Separao litigiosa - Guar
da provisria com a av paterna - Alegao da me de melhor condio
de assistncia filha Deciso pela guarda alternada - Apelao dos
pais contra a guarda alternada - Avaliao da assistncia social favo
rvel ao pai - Bem-estar do menor - Inteligncia do artigo 1.584 CC
- Parecer favorvel ao pai.

Relatrio
Trata-se da disputa da guarda de PLD, quatro anos, entre Regina Duarte, 35
anos, divorciada, comerciria e Ivanildo Peixoto Vieira, 38 anos, divorcia
do. O fato teve incio em 12 de setembro de 2005, no Rio de Janeiro.
Segundo Ivanildo, aps sete anos de casamento, separou-se judi
cialmente de sua esposa. Como ela no tinha condies financei-

196

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

ras de educar a criana e garantir a sua manuteno, alm de estar


passando por um perodo de instabilidade emocional, a guarda de
fato da menor lhe foi concedida. Afirmou que no mantm um bom
relacionamento com a mulher, j que ela nunca admitiu a separao
e frequentemente promove cenas de cimes quando se encontram.
Relatou que a criana frequenta a creche e que, quando vai para o
curso de Enfermagem, noite, ela fica sob os cuidados da av pater
na. Requereu assistncia judiciria gratuita, a guarda provisria da
filha e a procedncia da ao.
Frustrada a tentativa de conciliao, o juiz deferiu a guarda provis
ria av paterna. Regina contestou, afirmando serem mentirosas as
afirmaes constantes da petio inicial e que os litigantes, de co
mum acordo, deixaram a filha sob a responsabilidade da av pater
na, a quem deram a guarda de fato. Entretanto, entende que o autor
no tem condies de cuidar de PLDV porque no trabalha e recebe
apenas uma bolsa do Hospital So Francisco, no valor de R$ 200,00
mensais. Ademais, alm de passar todas as manhs nesse hospital, o
autor frequenta o curso de Enfermagem noturno. Disse que, quando
deixou a filha aos cuidados da av, no tinha condies de sustent-la, situao j superada, pois trabalha na X X X X , recebendo salrio
de R$ 416,50 mensais. Requereu a assistncia judiciria gratuita, a
improcedncia da demanda e o deferimento da guarda de PLDV em
seu favor.
O estudo social foi apresentado a f. 23/29. Nele registrou-se que sob a
guarda do pai, P, est convivendo em ambiente salutar, propcio ao seu
desenvolvimento, no havendo razes plausveis, neste momento, que
justifiquem uma mudana (f. 28). E ainda, assim, a partir da situao
apresentada, das consideraes pertinentes e, de acordo com a percep
o de sentimentos e emoes expressados, do ponto de vista social,
neste momento, somos de parecer favorvel permanncia de PLDV
sob a guarda do genitor, Sr. IPV (f. 29).
Em audincia, realizou-se a oitiva das testemunhas (f. 48/51), que rela
taram ser o pai extremamente dedicado e que a criana demonstra estar
muito feliz em sua companhia.
O MM. Juiz de Direito julgou procedente em parte o pedido, deferindo
a ambos os genitores a guarda alternada de PLDV (f. 58/71).
Regina apelou, dizendo que a guarda alternada trar prejuzos ao de
senvolvimento psquico da criana, que conta apenas quatro anos de
idade, sendo ela, me, a que rene melhores condies para cuidar da
filha. Afirmou ainda que no criar dificuldades para que o pai visite a
menina e requereu a guarda definitiva de PLDV.
Ivanildo tambm apelou, afirmando que a guarda alternada prejudicar

Cap. VIII - PARECER TCNICOJURDICO

197

o desenvolvimento emocional de PLDV, pois os litigantes no se rela


cionam de forma harmoniosa. Salientou ter melhores condies para
educar e cuidar da filha, j que Regina deixou de priorizar a criana para
tratar de interesses pessoais logo aps a separao do casal. Ademais,
aduziu estar com a guarda de fato da filha, inexistindo motivos que
justifiquem a mudana na rotina de PLDV.
Requereu a concesso do efeito suspensivo ao recurso e o deferimento
da guarda da filha em seu favor.
E o Relatrio
Fundamentao
As constantes alteraes e a forma de convvio no mundo contempo
rneo deixam cicatrizes profundas para as geraes futuras. Convive
mos com um crescente clima de separaes. A famlia, considerada
a clula mater da sociedade, rompe-se com a mesma facilidade com
que se cria. O resultado deste rompimento, por vezes, o fruto des
ta ciso virar objeto dc contenda. Cabe ao judicirio interferir, como
mo mais forte, e garantir a este inocente a melhor condio para o
seu desenvolvimento.
Ressalte-se que, conforme consta dos autos, tal condio est presente
no convvio atual da criana com seu pai, porque o ambiente em que se
encontra salutar. Tambm foram verificadas as condies propcias
para o seu desenvolvimento, no havendo, portanto, razes que justifi
quem a alterao. Alm disso, Ivanildo tem demonstrado preocupao
em oferecer estabilidade emocional criana, porquanto, nos momen
tos em que se empenha em progredir na vida com os estudos noturnos,
deixa-a aos cuidados zelosos de sua me.
No podemos esquecer que a inteligncia do artigo 1.584 do Cdigo Ci
vil institui que, a partir da separao judicial, a guarda dos filhos dever
ser atribuda a quem revelar melhores condies de assumi-la. Dessa
forma, confirma-se, mediante os fatos anteriormente enunciados, que a
situao deve ser mantida em seu status quo.
E importante ressaltar que, embora a me argumente que tem condies
de sustentar a criana, esta possibilidade no remete, diretamente, ao
interesse ou bem-estar da menina, visto que, nas condies aluais, esta
e outras necessidades esto plenamente preenchidas. Assim, a melhor
condio para a menor no seria a alterao da guarda, transformando
um desenvolvimento encaminhado numa aposta v.
Em relao guarda compartilhada, anteriormente deferida, fica clara a
sua impossibilidade, devido s contendas entre os litigantes, o que iria

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

198

prejudicar o desenvolvimento da criana, que seria colocada em linha


de confronto. Tal entendimento reforado pela deciso proferida no
Rio Grande do Sul, pela 7.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia, nos
autos de Agravo interno n. 70010991990, de que foi relatora a Desem
bargadora Maria Berenice: Descabido impor a guarda compartilhada,
que s obtm sucesso quando existe harmonia e convivncia pacfica
entre os genitores.
Dessa forma, por considerar que o bem-estar da criana deva prevalecer
acima de qualquer outro interesse e por reconhecer que, na presente
data, o pai desfruta de melhores condies de assegur-lo, a posse e
guarda devero ser concedidas ao progenitor.
Concluso:
Em face do exposto, opina-se que a posse e a guarda da criana sejam
deferidas ao pai.
E o parecer.
Rio de Janeiro, 4 de dezembro de 2008

xxxxxxxxxxx
8.7. ESQUEMA DA DISPOSIO DAS PARTES DO PARECER
TCNICO-JURDICO
PARECER
Pular 2 linhas
EMENTA
1 linha

2 linhas

Cap. VIII - PARECER TCNICO-JURDICO

R E L A T R IO
I linha

1 linha
O R ELA T R IO
2 linhas
FU N D A M EN T A O
I linha

2linhas
C O N C LU S O
1 linha

2 linhas
E o parecer
2 linhas
Local e data.
Assinatura
N da Carteira funcional do Especialista

Captulo IX
EXERCCIOS
Uma das maneiras mais eficientes de fixar um contedo lido na dou
trina praticar por meio de exerccios. Temos convico de que, no meio
acadmico, essa atividade mostra-se indispensvel, especialmente porque
a Metodologia do Caso Concreto consolidou o mtodo misto (indutivo-dedutivo) como o mais eficiente para o ensino jurdico no Brasil.
Este captulo pretende oferecer aos leitores a oportunidade de fixa
o do contedo relativo argumentao jurdica. Ainda que no esteja
mapeado todo o contedo do livro, o leitor encontrar aqui excelente opor
tunidade de consolidar o que aprendeu na disciplina por meio de questes
objetivas e discursivas.
Esclarecemos que algumas questes visam simples memori
zao e reproduo de conceitos e caractersticas. Outras pretendem
;ivaliar a capacidade de compreender e aplicar os institutos desenvolvi
dos ao longo dos captulos. Outros, ainda, tm como objetivo avaliar a
capacidade de refletir e aplicar esse contedo a situaes profissionais
especficas.
Ao final, oferecemos ainda uma pequena coletnea de textos, com a
finalidade de oferecer ao professor material adequado prtica de funda
mentaes jurdicas. Nesses textos, certamente o docente encontrar farto
material para desenvolver as propostas que, eventualmente, no tenham sido
abordadas nas demais questes.
Leia com cuidado os enunciados e ateno na escolha das opes.
Sugerimos somente resolver os exerccios aps a leitura do captulo cor
respondente.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

202

Questo 1 - Marque a opo INCORRETA.


a) A demonstrao procedimento caracterstico de cincias lgico-dedutivas como
a Matemtica e a Fsica.
b) O carter abstrato das disciplinas exatas permite que o raciocnio formal se exer
a de modo vlido independentemente da realidade circundante.
c) Como na argumentao parte-se de proposies discutveis, para tornar-se con
sistente h que procurar as premissas no campo das verdades absolutas.
d) A argumentao aplica-se especialmente a situaes concretas da vida. Entra
nos domnios das cincias sociais e humanas como a Poltica e o Direito.
Questo 2 - Marque a opo CORRETA.
a) A demonstrao considera o contexto em que se desenvolve devido ao seu ca
rter pessoal; implica um raciocnio lgico-dedutivo cujo trnsito sensvel s
necessidades e circunstncias de tempo e de espao.
b) No Direito, a demonstrao est a servio da argumentao, porque esta se ser
ve daquela a fim de produzir os meios de prova de que necessita.
c) A linguagem de que deve se servir a argumentao a artificial, razo pela qual
o no iniciado no Direito tem extrema dificuldade de compreender o significado
de seus textos.
d) Na demonstrao, os receptores da mensagem so o auditrio particular, pois
todos que falam se dirigem necessariamente a algum.
Questo 3 - Leia o quadro adiante.
DEMONSTRAO

ARGUMENTAO

I.

Premissas

Proposies
indiscutveis

Proposies
discutveis

II.

Tipo de raciocnio

Formal

Flexvel

III.

Tipo de linguagem

Natural e simples

Simblica e artificial

IV.

Relao com o contexto

Independente do
contexto

Contextualizada

V.

Relao com o auditrio

Pessoal

Impessoal

Marque os itens cujas informaes completam de maneira CORRETA a tabe


la, associando sem equvoco as caractersticas relativas demonstrao e
argumentao.
a) I, II e IV.
b) I, III e V.
c) II, III e V.
d) II, IV e V.

Cap. IX - EXERCCIOS

203

Questo 4 - Leia o fragmento adiante e marque a opo INCORRETA:


A demonstrao parte de proposies indiscutveis independente
mente de se tratar de afirmaes objetivamente verdadeiras ou hipte
ses admitidas por conveno. Os fundamentos a demonstrar subtraem
a qualquer tipo de controvrsia. (...) Ao contrrio, na argumentao
parte-se de proposies discutveis. H que se procurar as premissas
no campo das verdades comuns, dos princpios e das opinies corren
tes, naquilo que aceito pelos interlocutores. Essas "verdades no
so absolutas; so relativas a dados contextos culturais em determi
nados momentos da histria.
a) As proposies indiscutveis a que recorre a demonstrao so os axiomas.
b) O contexto especfico em que se desenvolve a argumentao considera o audit
rio universal como mais importante que o auditrio particular.
c) Como os fundamentos de que se serve a demonstrao subtraem a qualquer
tipo de controvrsia, pode-se dizer que utiliza a lgica formal e no a lgica do
razovel.
d) No h verdades na argumentao porque suas premissas so prioritariamente
valores.

Questo 5 - Leia o fragmento que segue e marque a opo INCORRETA.


Uma deduo um argumento que, dadas certas coisas, algo alm
dessas coisas necessariamente se segue delas. uma demonstra
o quando as premissas das quais a deduo parte so verdadeiras
e primitivas, ou so tais que o nosso conhecimento delas teve origi
nalmente origem em premissas que so primitivas e verdadeiras; e
uma deduo dialctica se raciocina a partir de opinies respeitveis.
(Aristteles)
a) Deduo um tipo de organizao silogstica do raciocnio.
b) Induo um tipo de organizao silogstica do raciocnio.
c) Deduo (PM + Pm = C) Induo (Pm + PM = C).
d) A demonstrao essencialmente indutiva, enquanto a argumentao essen
cialmente dedutiva.
Questo 6 - Leia o fragmento adiante e marque a opo INCORRETA.
Todos os mamferos tm pulmes.
As baleias so mamferos.
Logo, todas as baleias tm pulmes.
a) Trata-se de um silogismo.
b) O raciocnio desenvolvido leva a uma concluso ilgica.
c) O raciocnio desenvolvido leva a uma concluso incoerente.
d) A primeira assertiva funciona como premissa maior (PM) do argumento.

204

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Questo 7 - Todos os itens constituem eficientes recursos disponveis ao


argumentador para a defesa de seus pontos de vista, EXCETO:
a) Formulao de hipteses.
b) Dilogo polifnico.
c) Estratgias modalizadoras.
d) Axiomas.
Questo 8 - Acerca da argumentao jurdica, marque a opo INCORRETA.
a) A argumentao jurdica, como produo intelectual do campo do direito, deve
seguir a legislao como parmetro necessrio, sob pena de no ser acatada no
meio acadmico.
b) As questes psicolgicas devem ser consideradas como elemento relevante da
aceitao da tese pelo auditrio.
c) ChaTm Perelman props ampliar o campo da razo para alm dos confins das
cincias dedutivas e das cincias empricas, pois o que mais interessa a Perel
man a estrutura da argumentao e a sua lgica.
d) A teoria da argumentao jurdica preocupa-se com a produo de razes e de
argumentos para o cumprimento da funo de solucionar conflitos.
Questo 9 - Leia o fragmento que segue.
Depois que a Escola da Exegese, com Napoleo frente, proclamou
no sculo XIX que o direito se identifica com a lei escrita: depois que
Hans Kelsen disse que o direito no lei, mas norma; e depois
que Herbert Hart negou que o direito fosse norma para proclamar que
ele regra, a teoria contempornea veio a concluir que o direito no
lei, nem norma e nem regra; ele um conjunto de regras e prin
cpios. Nessa direo, um terico contemporneo, Ronaldo Dworkin,
escreveu dois artigos muito citados nos ltimos tempos, cujos ttulos
so exatamente Modelo de regras e Princpios I e II. E para a aplicao
de princpios e regras, diz a nova teoria do direito, preciso utilizar o
mecanismo da argumentao, isto , o discurso persuasivo que reali
za a mediao concretizadora, justificando quais as regras e quais os
princpios devero prevalecer nos casos concretos, sobretudo quando
entre as regras e os princpios aplicveis houver alguma coliso. (An
tnio Alberto Machado)
Com base no que sustenta o texto, NO possvel afirmar que:
a) O direito no cabe apenas na lei.
b) A argumentao s passou a ser valorizada no direito com Dworkin.
c) Regras e princpios no so a mesma coisa, mas se completam.
d) A argumentao pelos princpios pode ser to eficiente quanto a argumentao
sustentada na norma positivada.

Cap. IX - EXERCCIOS

205

Questo 10 - Para os autores, a modalizao um fenmeno complexo que


testemunha o modo como o sujeito argumentador se apropria da lngua
para organiz-la em discurso e expressar sua opinio acerca de dado
tema ou fato. Todas as opes adiante indicam palavras ou expresses
modalizadoras relativas temtica do abandono afetivo dos filhos, EXCE
TO uma. Marque essa opo.
a) Ato covarde.
b) Descumprimento do dever legal de cuidar.
c) Violao de direitos da personalidade.
d) Direito filiao.

Questo 11 - Leia o fragmento adiante e marque a opo INCORRETA.


Ministro aposentado do STF, Eros Roberto Grau, sobre o aborto do
feto anenceflico: Palavras bem arranjadas no bastam para ocultar,
em quantos fazem praa do aborto de anencfalos, inexorvel despre
zo pela vida de quem poderia escapar com resqucios de existncia
- e produzindo consequncias jurdicas marcantes - do ventre que
o abrigou. Matar ou deixar morrer o pequeno ser que foi parido no
diferente da interrupo da sua gestao. (Pequena nota sobre o
direito a viver.)
a) O fragmento menciona o recurso da polifonia como instrumento de argumenta
o.
b) O fragmento aponta a modalizao pela seleo vocabular como instrumento de
argumentao.
c) O fragmento indica a intertextualidade como instrumento de argumentao.
d) O fragmento revela a linearidade expositiva como estratgia de persuaso.

Questo 12 - Adiante, transcrio de um fragmento do texto Pequena nota


sobre o direito a viver, de autoria do Ministro aposentado do STF, Eros
Roberto Grau, sobre o aborto do feto anenceflico:
De mais a mais, a certeza do diagnstico mdico da anencefalia no
absoluta, de modo que a preveno do erro, mesmo culposo, no ser
sempre possvel. O que dizer, ento, do erro doloso? A quantas no
chegaria, ento, em seu dinamismo?
O fragmento expressa a existncia do argumento de autoridade, amparado
pelo(a):
a) Demonstrao, que se sustenta no diagnstico do mdico (opinio tcnica fun
damentada).
b) Positivismo, que se desenvolve com base na premissa de que o dolo mais grave
que a culpa.
c) Demonstrao, que se ope argumentao, com a qual no se relaciona.
d) Exposio, que quase sempre sinnimo de injuno.

206

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Questo 13 - Marque a opo ERRADA acerca da argumentao.


a) Aplica-se a situaes concretas da vida. Entra nos domnios das cincias sociais
e humanas, ou seja, a Economia, a Poltica e o Direito.
b) utilizada em casos que no podem ser solucionados pelo rigor matemtico, mas
sim por via persuasiva.
c) Trabalha com verdades a prori, a fim de convencer o auditrio.
d) H que procurar as premissas no campo das verdades comuns, dos princpios,
opinies e valores correntes, ou seja, naquilo que tido como verdade pelos
interlocutores.
Questo 14 - Leia as assertivas abaixo e marque a opo CORRETA:
I - A proposta positivista consistiu na explicao do fenmeno jurdico a partir do
estudo das normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade.
II - Na argumentao, a adeso do auditrio depende do esforo do argumentador
* para atingir os valores que lhe so mais aceitos.
III - A lgica do razovel trabalha com a adeso, enquanto a lgica formal, com a
demonstrao.
a) Est correta apenas a assertiva I.
b) Est correta apenas a assertiva III.
c) Esto corretas as assertivas II e III.
d) Esto corretas as assertivas I, II e III.
Questo 15 - Marque a opo CORRETA acerca do raciocnio indutivo:
a) Sua forma mais clara de apresentao o silogismo clssico.
b) Pensamento no qual a afirmao denominada premissa menor" dispara o racio
cnio que leva a uma concluso.
c) aquele que parte do geral para o especfico, sendo este a prpria norma.
d) A concluso normalmente depende das premissas, mas h casos em que decorre
de informao cientfica, o que favorece seja desvinculada das duas premissas
que lhe do sustentao.
Questo 16 - Leia as assertivas que seguem e marque a opo CORRETA:
I - A partir do exame de uma srie de elementos concretos, extrai-se um princpio
de ordem genrica - procedimento indutivo.
II - Quando h omisso legislativa, lcito recorrer analogia, fonte geral do direito.
III - O procedimento indutivo muito eficiente quando se observa a omisso legis
lativa acerca da matria em anlise.
IV - Para o positivismo, a fonte legal deve ser aplicada, por subsuno, ao caso
concreto.
a) Esto corretas as assertivas I, II e III.
b) Esto corretas as assertivas II, III e IV.
c) Esto corretas as assertivas I e IV.
d) Esto corretas as assertivas I, II, III e IV.

Cap. IX - EXERCCIOS

207

Questo 17 - A caracterizao do assdio moral no se d precipuamente


pelo Direito, mas pela Psicologia, que tem os instrumentos tcnicos e
metodolgicos adequados para diagnosticar essa patologia social. por
essa razo que podemos dizer, sobre o estudo do tema, que:
a) A demonstrao no possvel porque a Psicologia no cincia exata.
b) A demonstrao s est a servio da argumentao na rea trabalhista no exame
admissional.
c) A demonstrao est a servio da argumentao que leva condenao do in
frator.
d) A Psicologia no tem a preciso cientfica necessria para conseguir produzir
provas admitidas em direito.

Questo 18 - Com a superao do Positivismo Jurdico, novos valores passa


ram a ser considerados como verdadeiros norteadores da interpretao
das regras jurdicas. S no pode ser considerado um valor ps-positivista:
a) Boa-f nas relaes de consumo.
b) Funo social da propriedade.
c) Dignidade da pessoa humana.
d) Legalidade.

Questo 19 - Marque a opo INCORRETA.


a) Alm da defesa eficiente da tese, o Judicirio pode promover a alterao legislati
va como estratgia de soluo para os casos difceis e polmicos que no tinham
deciso justa com base no direito positivado.
b) A ponderao das circunstncias do caso concreto foge previsibilidade de um
sistema formal, previamente concebido com preciso absoluta.
c) Por meio dos princpios do direito, mais fcil argumentar a favor de teses de
receptividade minoritria no ordenamento jurdico ptrio.
d) A argumentao deve considerar o contexto em que se deram os fatos, as in
fluncias que o motivaram, bem como o estado psicolgico de quem praticou a
conduta.

Questo 20 - o Direito uma cincia dinmica, que progride conforme a exi


gncia social. Nesse contexto, novos ramos do Direito foram vislumbra
dos, a fim de sistematizar os conhecimentos contemporneos que care
cem de tratamento jurdico. Com base nessa afirmativa, indique qual a
nica opo que NO constitui um novo ramo do Direito.
a) Biodireito.
b) Direito dos homoafetivos.
c) Direito da informao.
d) Direito espacial.

208

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Questo 21 - Leia o fragmento que segue:


O maior problema jurdico criado pelas polticas de cotas que incidem
nos concursos pblicos, especialmente nos concursos vestibulares,
relaciona-se diretamente violao de princpios do servio pblico,
como a impessoalidade, a eficincia, a legalidade e a moralidade (to
dos violados pela existncia de tais privilgios). Na verdade, a funo
dos concursos pblicos no o de distribuir benesses, ou meramen
te selecionar aquele que merece receber um salrio ou frequentar
uma faculdade pblica. Os rgos pblicos tm funes pblicas e
tais concursos visam a selecionar os que tm melhores condies ou
competncias para ocupar as funes essenciais ao cumprimento das
obrigaes dos respectivos rgos. (Renato Amoedo Rodrigues)
Marque a opo cujo comentrio est CORRETO.
'

a) O pargrafo predominantemente narrativo porque enumera os princpios da


administrao pblica.
b) O pargrafo predominantemente narrativo porque informa a poltica nacional de
cotas para negros em universidades pblicas.
c) O pargrafo predominantemente argumentativo porque trata de um problema
jurdico (primeira linha) e toda lide s exposta por meio de textos puramente
argumentativos.
d) O pargrafo predominantemente argumentativo porque recorre a princpios
constitucionais para sustentar sua tese.

Questo 22 - Leia o fragmento que segue:


Em 1937, eles foram presos sob a acusao de ter matado o scio e
primo Benedito Pereira Caetano, que desapareceu, sem deixar rastro,
levando 90 contos de ris, hoje o equivalente a 270 mil reais. O Dele
gado chegou concluso de que os irmos mataram o primo para ficar
com o dinheiro. A polcia torturou at familiares para descobrir o escon
derijo do dinheiro, conseguindo dessa forma a confisso dos presos
que, levados a jri, foram absolvidos; a acusao no se conteve e re
correu; os jurados mantiveram a absolvio. Como na poca o jri no
tinha soberania, o Tribunal de Justia reformou a deciso e condenou
Joaquim e Sebastio a 16 anos e seis meses de recluso. Oito anos
depois tiveram livramento condicional; Joaquim pouco depois morreu
como indigente e Sebastio encontrou o primo vivo em julho de 1952,
constatando assim a inexistncia do homicdio, o acerto dos jurados
com a deciso de absolvio e o grande erro do Tribunal. A descober
ta provocou ao de reviso criminal que concluiu por inocentar os
irmos, em 1953, e, em 1960, o Judicirio concedeu indenizao aos
herdeiros. (www.Jusnavigandi.com.br)
Marque a opo cujo comentrio est INCORRETO.
a) O fragmento predominantemente narrativo.
b) A narrativa do fragmento valorada.

Cap. IX - EXERCCIOS

209

c) A narrativa apresenta todos os seus elementos constitutivos: o qu, quem, onde,


quando, como, porqu, por isso.
d) H, no fragmento, a descrio a servio da narrativa.
Questo 23 - Leia o fragmento que segue:
"Marcos Mariano da Silva, mecnico pernambucano, casado e pai de
filhos, foi preso, em 1976, porque foi confundido com o homicida que
tinha o mesmo nome. Em 1992, durante uma rebelio, policiais in
vadiram o presdio e Marcos foi atingido por estilhaos de granada,
causando-lhe a perda da viso; passou 19 anos na cadeia, perdeu a
sade, o emprego, a mulher, os filhos e morreu de infarto, j em liber
dade. Seis anos depois, o verdadeiro criminoso apareceu e foi preso,
mas no serviu para reparar o erro cometido contra Marcos. O Estado
de Pernambuco foi reconhecido como responsvel pelos danos sofri
dos pelo mecnico e terminou condenado a pagar indenizao de R$
2 milhes. (www.Jusnavigandi.com.br)
Marque a opo cujo comentrio est INCORRETO.
a) O fragmento predominantemente narrativo.
b) O fragmento predominantemente argumentativo.
c) A narrativa apresenta todos os seus elementos constitutivos: o qu, quem, onde,
quando, como, por qu, por isso.
d) O fragmento marcado pela presena de modalizadores.

Questo 24 - A respeito da tipologia textual na produo do texto jurdico,


NO possvel afirmar que:
a) A narrao e descrio podem estar a servio da argumentao.
b) A descrio consiste em enumerar os fatos e as caractersticas que decorrem na
linha do tempo para constituir um enredo.
c) A Fundamentao de um determinado ponto de vista exige do argumentador,
muitas vezes, que alguns fatos motivadores de sua tese sejam narrados.
d) Narrao, descrio e dissertao podem compor, juntas, um s texto e sua se
parao s se justifica por razes acadmicas.

Questo 25 - Marque a alternativa cuja afirmao FALSA.


a) A produo de argumentos procedimento abstrato que exige do argumentador
sensibilidade e consistncia na abordagem de uma srie de temas socialmente
relevantes.
b) A fundamentao texto de tipo injuntivo e visa a comprovar que o magistrado
est equivocado nas suas convices.
c) A fundamentao consiste em persuadir o auditrio acerca de um ponto de vista
que se pretende sustentar.

210

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

d) O sucesso da argumentao influenciado pela qualidade da narrao anterior,


quando todos os fatos juridicamente importantes do caso concreto so organiza
dos em ordem cronolgica.
e) Uma fundamentao deve recorrer a diversificadas estratgias argumentativas, a
fim de potencializar as chances de aceitao daquilo que se sustenta.
Questo 2 6 - 0 fragmento transcrito revela a presena de:
De acordo com as concluses do Parecer Tcnico exarado pelo corpo
tcnico da Fundao Municipal do Meio Ambiente, nas plantas e pro
jetos do empreendimento no foi respeitado o afastamento legal de 30
metros das margens dos canais existentes no terreno onde se preten
de edificar, reas essas consideradas pela legislao ptria como de
Preservao Permanente.
a) Argumentao pura.
b) Descrio predominante.
c) Demonstrao a servio da argumentao.
d) Demonstrao pura.
Questo 27 - Todas as assertivas abaixo tratam do ingresso em universida
des por meio da poltica de cotas. Leia as opes e identifique aquela que
revela uma tese sobre essa questo.
a) Os ministros do Supremo Tribunal Federal trouxeram em seus votos profundo
estudo sobre aes afirmativas e sua legitimidade constitucional.
b) O Supremo Tribunal Federal posiciona-se pela legitimidade constitucional das cotas.
c) A discusso acerca das cotas nas universidades trouxe para o Ensino Superior
mais visibilidade que o Ensino Mdio.
d) Para o correto tratamento do tema, o Supremo Tribunal Federal precisa ter cla
reza e mtodo para definir o critrio etnia, a fim de evitar a denominada discri
minao inversa.
Questo 2 8 - 0 fragmento que segue trata das limitaes de uso das vagas
em condomnios edilcios.
Se um automvel estranho, ou seja, de uma pessoa estranha ao edif
cio, entra na nossa garagem - por conta de a sua vaga ter sido vendi
da ou alugada para algum estranho ao edifcio - todas as normas de
segurana adotadas pelo condomnio ficariam fragilizadas.
Com relao ao planejamento da argumentao jurdica, pode-se dizer que o
fragmento classificado CORRETAMENTE como:
a) Situao de conflito.
b) Tese.
c) Contextualizao do real.
d) Hipteses.

Cap. IX - EXERCCIOS

211

Questo 29 - Leia o fragmento adiante e marque a opo CORRETA.


Chamam ateno os casos de chargeback (cancelamento de uma
venda feita com carto de dbito ou crdito, que pode acontecer por
dois motivos: um deles o no reconhecimento da compra por parte
do titular do carto - algum tipo de fraude e o outro pode se dar pelo
fato de a transao no obedecer s regulamentaes previstas nos
contratos, termos, aditivos e manuais editados pelas administradoras.
Ou seja, o lojista vende e depois descobre que o valor da venda no
ser creditado porque a compra foi considerada invlida).
(...)

J que ocorreu o chargeback, os riscos entre o comerciante e a ad


ministradora de cartes de crdito ou dbito deveriam ser repartidos
entre esses dois sujeitos, os quais atuam no mercado de consumo as
sumindo os riscos do empreendimento", (www.jusnavigandi.com.br)
O segundo pargrafo do fragmento transcrito, com relao aos elementos
constitutivos do planejamento argumentativo, refere-se a:
a) Situao de conflito.
b) Tese.
c) Contextualizao do real.
d) Hipteses.
Questo 30 - Leia o fragmento que segue e marque a opo CORRETA.
Muito se tem falado recentemente sobre a necessidade, a legalidade
e a constitucionalidade do Exame de Ordem. A questo chegou ao Su
premo Tribunal Federal, onde, por meio do Recurso Extraordinrio n.
603583, sob relatoria do Ministro Marco Aurlio, discutiu-se a constitu
cionalidade do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) e a possibilidade de
inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil sem a devida aprovao
no referido exame.
a) O fragmento apresenta a tese de que o Exame da Ordem constitucional e legal,
ainda que desnecessrio.
b) O fragmento apresenta a tese de que o Exame da Ordem constitucional, mas
ilegal e desnecessrio.
c) O fragmento apresenta a tese de que o Exame da Ordem inconstitucional e
ilegal, mas necessrio.
d) O fragmento no deixa clara uma tese.

Questo 31 - Leia o fragmento que segue e marque a opo CORRETA.


A corrupo, em sentido amplo, na Administrao Pblica do Brasil,
, em si, um mal e representa, talvez, uma das principais causas das
desigualdades sociais e da misria que afetam a maior parcela da po-

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

puiao do Brasil. Sem deixar de reconhecer que a corrupo em um


pas est intimamente ligada a fatores como a cultura e a educao de
seu povo, sendo inclusive, no Brasil, diagnosticvel como um estado
de anomia social, mostra, contudo, que ela sempre recua sua incidn
cia quando o controle preventivo e o repressivo so ampliados. por
essa razo que a atuao eficaz do Ministrio Pblico tem proporcio
nado a diminuio da anomia social, no que diz respeito poltica e
Administrao Pblica no Brasil. (Marco Aurlio Lustosa Caminha)
a) A tese do pargrafo est resumida em a corrupo, na Administrao Pblica do
Brasil, representa, talvez, uma das principais causas das desigualdades sociais e
da misria que afetam a maior parcela da populao do Brasil".
b) Ao mencionar que sem deixar de reconhecer que a corrupo em um pas est
intimamente ligada a fatores como a cultura e a educao de seu povo, o argumentador no reconhece o elemento valores como motivador da corrupo.
c) O trecho por essa razo que a atuao eficaz do Ministrio Pblico tem propor
cionado a diminuio da anomia social, no que diz respeito poltica e Adminis
trao Pblica no Brasil no modalizado.
d) No trecho a corrupo, em sentido amplo, na Administrao Pblica do Brasil, ,
em si, um mal e representa, talvez, uma das principais causas das desigualdades
sociais e da misria que afetam a maior parcela da populao do Brasil, a pala
vra talvez sugere que a corrupo pode no ser um problema.

Questo 32 - Com base no fragmento que segue, marque a opo INCORRETA.


A superpopulao dos presdios fato incontestvel; o pior, entretanto,
que esse descaso com a liberdade alheia ocorre em funo de erros,
despreparo e corrupo da mquina burocrtica do Estado. Muitos ci
dados so jogados na cadeia sem terem sido julgados; outros esto
presos porque furtaram uma lata de leo, um pacote de bolacha.
Tais agresses liberdade do cidado ou tais erros provocam uma srie
de questionamentos acerca da confiana no sistema e da segurana
jurdica, porque inocentes so condenados a ficarem atrs das grades
e deixa-se de prender grande nmero de criminosos bem conhecidos.
Ademais, mostra o sucateamento da mquina penitenciria, o despre
paro dos agentes pblicos. A culpa por tais equvocos poderia at recair
na fragilidade dos inquritos policiais, porque a polcia apressa-se no
af de desvendar o crime; no se pode desconsiderar tambm que a
confisso obtida por meio de tortura, implantada desde 1964, ainda
usada at hoje pela polcia (...). (www.Jusnavigandi.com.br)
a) A tese defendida no fragmento a de que os erros judiciais que levam priso
inocentes decorre do descaso na prestao da jurisdio.
b) O argumentador aponta como causa dos erros judiciais a investigao mal reali
zada pela polcia.
c) O sucateamento da mquina penitenciria e o despreparo dos agentes pblicos
so fatos (contextualizao do real) que reforam a tese.
d) H, no fragmento, a redao de uma hiptese argumentativa.

Cap. IX - EXERCCIOS

213

Questo 33 - Marque a opo INCORRETA.


a) A situao de conflito consiste na apresentao, em pargrafo curto, das seguin
tes informaes: o qu? Quem? Quando? Onde?
b) Atese o ponto de vista que se pretende defender em um texto argumentativo.
c) A contextualizao do real consiste na seleo dos fatos importantes do conflito,
organizados em tpicos, com vistas defesa da tese.
d) As hipteses no guardam relao com a tese, pois so apenas argumentos
virtuais, que podem no ser utilizados na fundamentao.
Questo 34 - As duas informaes que compem o fragmento adiante devem
ser lidas como dois perodos consecutivos que formam um nico par
grafo. Marque a opo CORRETA.
1a informao: Uma boa tese na rea jurdica deve buscar amparo
na norma e ter coerncia com os fatos selecionados para a contextua
lizao do real.
2a informao: O argumentador pode se valer de toda a construo j
realizada pela dogmtica jurdica para validar seus raciocnios.
a) A primeira informao verdadeira, e a segunda informao falsa. No existe
relao entre as duas informaes.
b) A primeira e a segunda informaes so verdadeiras, mas as duas no possuem
relao entre si.
c) A primeira e a segunda informaes so falsas, mas ambas se relacionam.
d) A primeira e a segunda informaes so verdadeiras e a segunda continua o
raciocnio iniciado na primeira.
Questo 35 - Leia o fragmento que segue.
Se o franqueador um beneficirio do servio prestado por todo
aquele sob sua franquia, no estaria ele coobrigado pelos dbitos tra
balhistas de seus franqueados?.
Quanto aos itens do planejamento do texto argumentativo, pode-se dizer que o
fragmento deve ser identificado como:
a) Situao de conflito.
b) Tese.
c) Contextualizao do real.
d) Hiptese.
Questo 36 - Leia o fragmento adiante e marque a opo CORRETA.
A recentssima Lei 12.607, sancionada no dia 04.04.2012, ao alterar
o 1. do art. 1.331 do Cdigo Civil, determina que () os abrigos
para veculos (...) no podero ser alienados ou alugados a pessoas
estranhas ao condomnio, salvo autorizao expressa na conveno
de condomnio. No preciso fazer-se grandes exerccios mentais de

214

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

investigao para se concluir que clara; cristalina a preocupao


maior que motivou esse meritrio aperfeioamento da legislao condominial; a segurana. Todos quantos vivemos, ou viveram em gran
des cidades, sabemos das peculiaridades desse problema especfico
da nossa sociedade, e que tem evoludo no mesmo compasso que a
realidade econmica do nosso pas e do nosso povo".
O pargrafo foi produzido a partir de proposta de um introito do tipo:
a) Aluso histrica.
b) Contextualizao no tempo e no espao.
c) Enumerao.
d) Definio.

Questo 37 - Leia o pargrafo que segue e marque a opo CORRETA:


Com o gradual enchimento das nossas cidades, mais e mais edi
fcios foram tomando o lugar das casas - porm o nmero mdio
de automveis por apartamento j h bastante tempo tem crescido
a uma progresso bem maior. Acresa-se a isso que os bons ven
tos que tm soprado ultimamente sobre a economia brasileira ace
leraram ainda mais dramaticamente essa carncia por vagas, por
conta da realizao do antigo sonho de consumo do nosso povo:
o automvel prprio. Consequncia direta desse fenmeno foi que
as ruas das cidades mdias e grandes viraram imensos estaciona
mentos, mormente noite. esse o contexto que inspirou a proi
bio de alienao ou locao de vagas em condomnio pela Lei
12.607/2012.
O argumento foi redigido com base em que tipo de argumento?
a) Argumento de autoridade.
b) Argumento de senso comum.
c) Argumento de causa e efeito.
d) Argumento a fortiori.
Questo 38 - Leia o fragmento adiante:
Quanto ao cumprimento da oferta nas compras coletivas realizadas
pela internet, podem-se visualizar duas situaes distintas, e de not
vel importncia prtica:
1. Simples desistncia de um ou alguns consumidores em prosseguir
na contratao;
2. Ocorrncia de chargeback (cancelamento da compra por carto,
sem pagamento pelo valor da compra).
Na primeira situao, entendemos que no haver, de fato, a possibi
lidade de os consumidores que j haviam aderido oferta exigir-lhe o
cumprimento forado, pois estes j sabiam da condio estabelecida

Cap. IX - EXERCCIOS

215

pelos fornecedores, no sentido do cancelamento da oferta por insu


ficincia de consumidores aderentes. Nesse caso, sequer haver a
emisso dos cupons, uma vez que o numerrio necessrio a viabilizar
o preo mais baixo por parte do fornecedor no ser alcanado. Assim,
a oferta poder ser legitimamente cancelada.
Contudo, no caso de chargeback, a depender do caso, pensamos que
os consumidores remanescentes podero exigir o cumprimento fora
do da oferta, nos termos do inciso I do art. 35 do CDC, porque h que
se respeitar a boa-f desses consumidores".
O fragmento anterior revela a existncia de todos os argumentos indicados,
EXCETO um. Marque essa opo.
a) Argumento pr-tese.
b) Argumento de oposio.
c) Argumento de causa e efeito.
d) Argumento de autoridade.

Questo 39 - Leia as assertivas abaixo acerca do argumento de autoridade e


marque a opo CORRETA:
I - No argumento de autoridade, a concluso se sustenta pela citao de uma
fonte confivel, que pode ser uma estatstica, pesquisa cientfica, a prpria lei
ou o direito natural.
II - O argumento de autoridade pode ter como fonte uma frase dita por lder poltico,
artista famoso ou algum pensador; enfim, uma autoridade no assunto abordado
na argumentao.
III - A citao de uma fonte pode auxiliar no convencimento, mas importante rela
cionar a validade e a consistncia da fonte ao caso concreto, a fim de aumentar
a persuaso.
a) Est correta apenas a assertiva I.
b) Est correta apenas a assertiva II.
c) Est correta apenas a assertiva III.
d) Esto corretas as assertivas II e III.

Questo 40 - Leia as assertivas abaixo acerca do argumento de causa e efeito


e marque a opo CORRETA:
I - O argumento de causa e efeito, para comprovar uma tese, busca os nexos que
ligam dois eventos relevantes do conflito.
II - Para o Desembargador Srgio Cavalieri Filho (Livro Programa de Respon
sabilidade Civil), causa e fator so fenmenos idnticos, sem qualquer
distino.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

2 16

III - qualquer relao de causa e efeito caracteriza um argumento de causa e efeito,


independente de o efeito ser ftico ou jurdico.
a) Est correta apenas a assertiva I.
b) Est correta apenas a assertiva II.
c) Est correta apenas a assertiva III.
d) Esto corretas as assertivas II e III.
Questo 41 - Leia o fragmento abaixo e identifique o tipo de argumento pre
dominante.

Ao se desesperar num congestionamento em So Paulo, daqueles


em que o automvel no se move nem quando o sinal est verde, o
indivduo deve saber que, por trs de sua irritao crnica e cotidiana,
est uma monumental ignorncia histrica, pois So Paulo s chegou
a esse caos porque um seleto grupo de dirigentes decidiu, no incio
do sculo, que no deveramos ter metr. (Adaptado de Folha de S.
Paulo. 01.10.2000)

a) Argumento de causa e efeito


b) Argumento de analogia
c) Argumento de autoridade
d) Argumento pr-tese
Questo 42 - Leia as assertivas abaixo sobre o argumento pr-tese e marque
a opo CORRETA:
I - ao empregar o argumento pr-tese, busca-se a sustentao da tese com base
nos fatos da contextualizao do real.
II - Os fatos selecionados da contextualizao do real so informaes concretas,
extradas da narrativa jurdica.
III - A ausncia dos conectores porque", e tambm" e alm disso pode tornar
o texto narrativo, em decorrncia do encadeamento sistemtico de fatos sem
motivao argumentativa.
a) Esto corretas as assertivas I e III.
b) Esto corretas as assertivas I e II.
c) Esto corretas as assertivas II e III.
d) Esto corretas as assertivas I, II e III.
Questo 43 - A afirmao contra fatos no h argumentos d nfase fonte
do argumento:
a) De autoridade.
b) De senso comum.
c) Pr-tese.
d) De oposio.

Cap. IX - EXERCCIOS

217

Questo 4 4 - 0 argumento de causa e efeito aquele que visa a estabelecer


nexo causal entre dois eventos, ou seja, aquele que pretende relacionar
uma conduta s consequncias jurdicas dela decorrentes, a fim de res
ponsabilizar seu causador. Identifique qual a causa (e no consequn
cia) do assdio moral no ambiente de trabalho:
a) baixa autoestima.
b) depresso.
c) desejo claro de humilhar e denegrir.
d) sede de vingana.
Questo 45 - Leia o fragmento que segue.
Qualquer cidado pode ser vtima de erro judicirio, mas a histria
mostra que a grande maioria dos casos envolve pessoas carentes,
negras e sem escolaridade, que no possuem a mnima condio para
custear as despesas com advogados, necessitando do trabalho dos
defensores pblicos, em muito pouco nmero no Judicirio brasileiro.
(www.Jusnavigandi.com.br)
Trata-se de um argumento:
a) de autoridade.
b) de analogia.
c) de causa e efeito.
d) de oposio.
Questo 46 - No fragmento adiante, encontram-se todos os argumentos lista
dos nas alternativas, EXCETO um. Marque essa opo.
No poderamos falar simplesmente da responsabilizao civil pelo
dano esttico sem deixar de observar brevemente a tipificao penal
da ofensa integridade fsica ou sade da pessoa, pois do entrelaa
mento de ambos os institutos que se extrara a base de uma exegese
sistemtica mais segura.
O crime de leso corporal consistente em qualquer ofensa ocasionada
por algum, sem vontade de matar, integridade fsica ou sade (fisio
lgica ou mental) de outrem. No se trata, como seria possvel supor,
apenas do mal infligido inteireza anatmica da pessoa.
Como bem defendeu o saudoso mestre Nelson Hungria, a leso
corporal compreende toda e qualquer ofensa ocasionada nor
malidade funcional do corpo ou organismo humano, seja do ponto
de vista anatmico, seja do ponto de vista fisiolgico ou psquico.
Mesmo a desintegrao da sade mental leso corporal, pois a
inteligncia, a vontade ou a memria dizem com a atividade funcio
nal do crebro, que um dos mais importantes rgos do corpo.
No se concebe uma perturbao mental sem um dano sade,
e inconcebvel um dano sade sem um mal corpreo ou uma
alterao do corpo.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

218

Quer como alterao da integridade fsica, quer como perturbao


do equilbrio funcional do organismo (sade), a leso corporal resulta
sempre de uma violncia exercida sobre a pessoa. (www.Jusnavigandi.com.br)
a) de autoridade.
b) de senso comum.
c) de analogia.
d) de causa e efeito.

Questo 4 7 - 0 argumento predominante no fragmento :


(...) Afora a responsabilidade penal, nos casos supramencionados,
temos a civil, que, como sabido, em regra no se confundem e so
independentes - embora, em verdade, sejam interdependentes - po
dendo tramitar aes concomitantemente, salvo havendo incidentes
de prejudicialidade externa evidente. Ademais, a sentena penal (condenatria ou absolutria) poder influenciar na sentena civil, embora
a recproca no seja verdadeira. (www.Jusnavigandi.com.br)
a) de oposio
b) de autoridade
c) de analogia
d) de causa e efeito

Questo 48 - Leia o fragmento adiante e marque a opo INCORRETA.


"A responsabilidade mdica matria que vem sendo, atualmente,
vastamente debatida, seja no campo civil, penal ou mesmo tico. Ob
servamos, no entanto, tratar-se essa discusso, principalmente na
rea da responsabilizao civil, de verdadeira renascena da temtica
em torno da atuao do profissional mdico (ou odontolgico), talvez
deflagrada por ocasio do surgimento e aplicao das normas cons
tantes do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), pois que, outrora,
esse assunto j foi motivo de calorosos embates, como atesta a primo
rosa obra do Prof. Hermes Rodrigues de Alcntara, Responsabili
dade Mdica, lanada em 1971. A responsabilidade civil mdica,
portanto, nada mais do que a obrigao do mdico ou da cl
nica responsvel de arcar com os prejuzos causados a outrem,
quando houver a comprovao de danos decorrentes da atuao
desses profissionais. (www.jusnavigandi.com.br)
a) Observa-se um breve introito com localizao da questo discutida no tempo e
no espao.
b) O argumentador recorre autoridade do jurista para reforar sua tese.
c) Observa-se um argumento de causa e efeito para reforar a tese.
d) O argumentador estabelece uma relao analgica / comparativa para reforar
sua tese.

Cap. IX - EXERCCIOS

219

Questo 49 - Com base no que afirma o fragmento, a opo que NO apre


senta uma causa excludente da responsabilidade civil :
Sendo contratada uma clnica mdica (fornecedor de servio), e no
mdico (profissional liberal - art. 14, 4 do CDC), impe-se, portanto,
em caso de dano decorrente de cirurgia, aplicar-se a responsabiliza
o objetiva, bastando, dessa feita, estar comprovado o dano e o nexo
de causalidade entre aquele e a atuao da clnica, bem como inexis
tncia de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro.
a) Caso fortuito e fora maior.
b) Culpa exclusiva do consumidor.
c) A prestao do servio dar-se por um profissional liberal.
d) Culpa exclusiva de terceiro.
Questo 50 - Marque a alternativa cuja afirmao FALSA sobre o argumento
pr-tese.
a) O ideal que cada fato relevante do caso concreto seja introduzido por conecto
res sintticos, como porque, e tambm e alm disso.
b) Esse argumento tem como fonte principal trs fatos relevantes do caso concreto,
encadeados de forma lgica e persuasiva.
c) A ordem dos fatos nesse argumento no relevante; importante associar as
informaes de modo a demonstrar que a tese da parte oposta no tem funda
mento.
d) Esse argumento adequado para iniciar a fundamentao simples.
Questo 51 - Marque a alternativa cuja afirmao FALSA sobre o argumento
de oposio.
a) Argumento de oposio restritiva aquele que recorre a conjunes coordenati
vas restritivas, como embora, ainda que, mas e porm.
b) Argumento que tem como finalidade a quebra de expectativas como estratgia
discursiva, apoiada no uso dos operadores argumentativos de concesso e de
adversidade.
c) Argumento que se caracteriza pela introduo de uma perspectiva oposta ao pon
to de vista defendido pelo argumentador, admitindo-o como uma possibilidade
de concluso, para depois apresentar, como argumento decisivo, a perspectiva
contrria.
d) Argumento que permite antecipar as possveis manobras discursivas que formaro
a argumentao da outra parte durante a busca de soluo jurisdicional para o
conflito, enfraquecendo, assim, os fundamentos mais fortes da parte oposta.
Questo 52 - Marque a alternativa cuja afirmao FALSA sobre o argumento
de causa e efeito.
a) Visa a estabelecer nexo causal entre uma conduta juridicamente importante e a
consequncia jurdica danosa para a parte argumentadora.

220

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

b) Necessita apresentar o efeito decorrente de certo comportamento ou conduta,


independente da orientao da lei, cujo uso s se faz devido no argumento de
autoridade.
c) adequado usar esse argumento quando se pretende, por exemplo, responsa
bilizar civilmente empresa prestadora de servios de transporte em virtude de
negligncia praticada por um de seus prepostos.
d) a relao entre a causa e o efeito pode ser introduzida por conectores sintticos
como porque, pois, porquanto e j que.

Questo 53 - Marque a alternativa cuja afirmao FALSA sobre o argumento


de autoridade.
a) considerada fonte desse argumento a doutrina.
b) considerada fonte desse argumento a legislao.
c) Uma de suas fontes a analogia, caso observado na hiptese de haver lacuna
nadegislao.
d) considerada fonte desse argumento a opinio fundamentada de especia
listas.

Questo 54 - Marque a alternativa cuja afirmao FALSA sobre o argumento


de senso comum.
a) Busca o encadeamento de seus raciocnios por meio da razoabilidade.
b) Pode decorrer de costumes, do direito natural e do direito positivo.
c) Tem como uma de suas fontes possveis o bom senso.
d) Possui fora persuasiva tal que, no Tribunal do Jri, por exemplo, pode suplantar
a orientao da prpria norma positivada.

Questo 55 - Marque a opo que apresenta apenas argumentos utilizados no


texto argumentativo adiante.
recorrente a polmica sobre a constitucionalidade da realizao de
provas de concursos pblicos em dia de sbado. A controvrsia existe
porque certas pessoas, por princpio religioso, no realizam atividades
seculares entre o pr do sol de sexta-feira e o pr do sol de sbado.
Para esses, o art. 5o, VIII, da C RFB garante a no realizao de provas
nesse dia.
Por outro lado, h quem entenda que oferecer condies especiais de
prova aos sabatistas feriria a isonomia, porque colocaria esse grupo
em vantagem frente aos demais concorrentes. Nessa linha, argumen
ta-se que o Estado seria laico e, portanto, indiferente a qualquer opo
religiosa.
Inicialmente, cumpre apontar que a Administrao Pblica tem discricionariedade para escolher o modo como realizar as provas de con
curso pblico. Atarefa do Administrador Pblico, como evidente, con
siste em prover as necessidades pblicas previstas no ordenamento
jurdico, utilizando-se, para tanto, dos recursos pblicos, humanos e

Cap. IX - EXERCCIOS

221

instrumentos jurdicos de que dispe, com razoabilidade, respeito e


equidade.
a) Argumento de autoridade, argumento de causa e efeito e argumento de senso
comum.
b) Argumento de autoridade, argumento de oposio e argumento de causa e efeito.
c) Argumento de autoridade, argumento ad hominem e argumento de causa e efeito.
d) Argumento de autoridade, argumento de oposio e argumento de senso comum.
Questo 56 - Leia a argumentao que segue e indique qual o nico argumen
to que NO est contemplado no texto.
No dia 02.02.2011, acompanhamos, com perplexidade, o caso envol
vendo a eliminao de candidatos a professores da rede pblica do
Estado de So Paulo, ocorrida durante a realizao dos exames de
sade, e motivada pela obesidade que os acomete. Em sntese, a con
duta da administrao inconstitucional, porque os referidos candida
tos, no momento da avaliao de sade, foram vetados pelo setor de
percias mdicas responsvel pelos exames, ao argumento de que a
obesidade oficialmente uma doena, e por isso os portadores desse
mal no estariam aptos a integrar o funcionalismo pblico.
Alm disso, no caso dos professores eliminados do certame, o Po
der Pblico encontra-se totalmente divorciado das diretrizes tra
adas pelo Estado Democrtico de Direito. Dispe o art. 5o da Lei
8.112/1990 que o legislador ordinrio, cumprindo o comando consti
tucional, estabeleceu critrios objetivos para o ingresso no funciona
lismo pblico, sendo que, em relao aptido fsica e mental (inciso
VI), em homenagem aos princpios que regem nosso ordenamento
constitucional, tal requisito deve ser avaliado de acordo com cada
caso especfico, isto , observando-se a natureza da funo a ser
exercida pelo candidato eventualmente aprovado, de modo que no
haja distores na aplicao desse critrio e, consequentemente, in
justias para os candidatos.
Um dos traos de maior destaque nos concursos pblicos a garantia
de igualdade entre os participantes do certame, sendo que somente
a lei pode estabelecer restries de acesso a determinados cargos,
e, mesmo assim, s nos casos em que determinadas caractersticas
inerentes ao candidato forem incompatveis com a natureza da funo
a ser desempenhada. Tal decorre do princpio da isonomia, o qual est
explcito no art. 5o, caput e implcito no art. 3o, IV, ambos da Constitui
o Federal, e que probe, consoante esse ltimo preceptivo quaisquer
formas de discriminao, expresso essa que adverte-nos que o rol de
elementos discriminatrios rechaados pela Constituio Federal no
exaustivo, mas meramente exemplificativo.
a) Argumento de autoridade.
b) Argumento a fortiori.
c) Argumento de senso comum.
d) Argumento de causa e efeito.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

222

Questo 57 - Complete: o argum ento________________ um tipo de argu


mento lgico no qual algum assume uma ou mais hipteses e, a partir
dessas, deriva uma consequncia incoerente, e ento conclui que a supo
sio original deve estar errada.
a) Por absurdo.
b) Ad hominem.
c) De senso comum.
d) A fortiori.
Questo 58 - Complete: o argumento__________ uma falcia identificada
quando algum procura negar uma proposio com uma crtica ao seu
autor e no ao seu contedo. Apesar de no possuir bases lgicas, esse
argumento uma forte arma retrica.
a) qor absurdo
b) ad hominem
c) de senso comum
d) a fortiori
Questo 59 - Complete: o argum ento_______________ produzido a partir
das fontes de maior prestgio no Direito.
a) de autoridade.
b) ad hominem.
c) a fortiori.
d) de senso comum.
Questo 6 0 - 0 pargrafo a seguir pode ser classificado, quanto ao tipo de
argumento, e quanto forma de organizao, como:
Nesse contexto, tambm configura atribuio do Ministrio Pblico,
no exerccio de suas atribuies institucionais na defesa dos direitos
assegurados na Magna Carta Constitucional, emitir recomendaes
dirigidas ao Poder Pblico, aos rgos da Administrao Pblica, dire
ta ou indireta, aos concessionrios e permissionrios de servio pbli
co e s entidades que exeram funo pblica delegada ou executem
servio de relevncia pblica (art. 27, pargrafo nico, inciso IV da Lei
8.625/1993), nos termos das disposies no art. 55, pargrafo nico,
inciso IV da Lei Complementar Estadual 057/2006, bem como do arti
go 27, pargrafo nico, inciso IV da Lei 8.625/1993 c/c art. 6., inciso
XX da Lei Complementar Federal 75/1993 (em anlise sistmica apli
cado ao Parquet Estadual), (www.jusnavigandi.com.br)
a) De autoridade, por induo.
b) De autoridade, por deduo.
c) De analogia, por induo.
d) De analogia, por deduo.

Cap. IX - EXERCCIOS

223

Questo 6 1 - 0 pargrafo a seguir pode ser classificado, quanto ao tipo de


argumento, como:
Embora a resoluo n. 56 do CNMP no traga a previso expressa da
adoo do critrio do autorreconhecimento, no podemos olvidar que
a Constituio da Repblica veda todo e qualquer entendimento jurdi
co, de forma direta ou indireta, na tese, j superada, da superioridade
cultural da sociedade dita majoritria, (www.jusnavigandi.com.br)
a) Ad hominem.
b) De oposio.
c) De analogia.
d) Por absurdo.
Questo 62 - Leia o fragmento a seguir:
Nas ltimas dcadas, o critrio da autoidentificao tnica vem sen
do o mais amplamente aceito pelos estudiosos da temtica indgena.
Na dcada de 50, o antroplogo brasileiro Darcy Ribeiro baseou-se
na definio elaborada pelos participantes do II Congresso Indigenista Interamericano, no Peru, em 1949, para assim definir, no texto
Culturas e lnguas indgenas do Brasil, o indgena como: () aquela
parcela da populao brasileira que apresenta problemas de inadap
tao sociedade brasileira, motivados pela conservao de cos
tumes, hbitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradio
pr-colombiana. Ou, ainda mais amplamente: ndio todo o indivduo
reconhecido como membro por uma comunidade pr-colombiana
que se identifica etnicamente diversa da nacional e considerada
indgena pela populao brasileira com quem est em contato. Uma
definio muito semelhante foi adotada pelo Estatuto do ndio (Lei
6.001, de 19.12.1973), que norteou as relaes do Estado brasileiro
com as populaes indgenas at a promulgao da Constituio de
1988. (www.jusnavigandi.com.br)
Qual o tipo de argumento predominante no pargrafo?
a) Argumento de oposio restritiva.
b) Argumento de causa e efeito.
c) Argumento de senso comum.
d) A rg u m e n to de a u to rid a d e .

Questo 63 - Leia o pargrafo a seguir:


Procurou seu advogado sensibilizar e convencer o colegiado de de
sembargadores que a indenizao de 4.000 salrios mnimos (atual
mente R$ 600.000,00) extrapolava o limite do razovel, dando nfase
que tal valor excede, por exemplo, ao salrio que o Presidente da Re
pblica perceberia em seus quatro anos de mandato, e que o rece
bimento dessa importncia pela atriz significaria seu enriquecimento
de forma injusta e s custas, to somente, de uma nica frase de

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

224

uma pequena seo da Revista V EJA , bem diferente, por exemplo,


se fosse divulgada atravs de uma reportagem de pgina inteira, com
fotos, etc.
Um pargrafo argumentative pode recorrer a diversas fontes argumentativas ao
mesmo tempo para produzir as ideias necessrias defesa de sua tese. Qual
o tipo de argumento PREDOMINANTE na produo escrita?
a) Senso comum.
b) Autoridade.
c) Analogia.
d) Causa e efeito.

Questo 64 - Leia o fragmento adiante e marque a opo CORRETA de acordo


com o texto.
O Laudo o parecer tcnico resultante do trabalho realizado pelo pe
rito, via de regra, escrito. Deve ser redigido pelo prprio perito, mesmo
quando existem Assistentes Tcnicos. Os colegas devem receber a
oportunidade de examinar o texto e emitir suas opinies. Essa tarefa
deve ser realizada em conjunto, de preferncia. O perito ganha tempo
e reduz os debates infrutferos, dessa forma. A maioria dos trabalhos
resolve-se dentro do campo tcnico, sem margem para opinies pes
soais.
Um laudo pericial uma forma de prova, cuja produo exige co
nhecimentos tcnicos e cientficos, e que se destina a estabelecer,
na medida do possvel, uma certeza a respeito de determinados fatos
e de seus efeitos. O perito fala somente sobre os efeitos tcnicos e
cientficos. O Juiz declara os efeitos jurdicos desses fatos referidos
pelo perito e das concluses desse. O perito esclarece os efeitos de
fato. O Juiz fixa os efeitos de direito, (http://ulcpericia.com.br/noticias.
php?id=6)
a) A percia funciona como prova admitida em direito. De natureza demonstrativa,
est a servio da argumentao.
b) Se o Juiz quem fixa os efeitos de direito, enquanto ao perito cabe apenas
esclarecer os efeitos de fato o parecer tem reduzida fora persuasiva no texto
argumentativo.
c) A opinio pessoal do profissional da rea tcnica da percia importa ao argumentador, pois foi ele quem esteve no local onde o corpo de delito foi analisado.
d) Laudos so pareceres tcnico-formais produzidos por profissionais da rea jur
dica.

Questo 6 5 - 0 texto adaptado que segue a sinopse de propaganda de uma


obra sobre como redigir percias judiciais. Observe:
A percia judicial de engenharia aqui apresentada com todas as fa
ses do aspecto processual revelando o comportamento prtico e tico

Cap. IX - EXERCCIOS

225

profissional do perito. A exposio detm-se, sobretudo, na redao do


laudo, estudando a sua estrutura formal e o raciocnio lgico-dialtico
que permite ao magistrado aplicar o direito com segurana e pr fim
ao conflito entre as partes. A obra destina-se preferencialmente aos
iniciantes, pois sugere diversas maneiras de como utilizar os subsdios
concretos fornecidos pela percia para o pleno exerccio da atividade
advocatcia. (Recebido por e-mail.)
Quando o texto afirma que a obra sugere diversas maneiras de como utilizar os
subsdios concretos fornecidos pela percia para o pleno exerccio da atividade
advocatcia", sugere que a percia est a servio da:
a) Polifonia.
b) Induo.
c) Argumentao.
d) Deduo.

Questo 6 6 - 0 pargrafo adiante o introito de um texto argumentativo. Ten


do em vista a classificao proposta pelos autores, indique aquela que
melhor identifica o pargrafo.
A Lei 12.654, publicada em 28 de maio de 2012, ainda no entrou
em vigor, mas j possvel observar que as alteraes que trar
para o processo penal brasileiro, embora significativas, so tambm
polmicas.
a) Aluso histrica.
b) Contextualizao no tempo e no espao.
c) Enumerao.
d) Definio.

Questo 6 7 - 0 pargrafo adiante o introito da motivao de um acrdo.


Tendo em vista a classificao proposta pelos autores, indique aquela
que melhor identifica o pargrafo.
Ato jurdico perfeito, direito adquirido, direito a termo, expectativa de
direito, ato administrativo negociai, ato-condio, contribuio parafis
cal, relao jurdica estatutria , enriquecimento sem causa etc. so
as teses sustentadas pelos protagonistas deste processo em busca de
uma soluo para a lide. Antes de se acolher qualquer delas, entretan
to, cumpre identificar a real relao jurdica existente entre o autor e o
ru e analisar os efeitos dela decorrentes.
a) Aluso histrica.
b) Contextualizao no tempo e no espao.
c) Enumerao.
d) Definio.

226

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Questo 68 - Os dois pargrafos adiante formam um introito. Marque a opo


que melhor identifica os pargrafos.
A dinmica do mercado de consumo nos dias atuais tem motivado o
surgimento de formas alternativas de produo, contratao e presta
o de servios. A chamada terceirizao , sem duvida, a mais co
nhecida e possivelmente a mais praticada. Busca-se, ao tomar esse
tipo de servio, maximizar a produo pela especializao dos agen
tes nela envolvidos, estando a cargo do tomador dos servios somente
a sua atividade-fim, atividade vedada a terceiros.
Tambm como forma alternativa de maximizao da produo e con
sequentemente dos lucros, tem-se a oferta de contratos de franquias
de um determinado produto, marca ou servio. A oferta de contrato de
franquia permite ao franqueador expandir suas atividades, consolidar
e conquistar mercados, se beneficiar da parceria de terceiro, isto , do
franqueado, e por via de consequncia, beneficiar-se dos empregados
deste, haja vista, estarem sob um mesmo signo, uma mesma bandei
ra, ou seja, a franquia, (www.jusnavigandi.com.br)
a) Aluso histrica.
b) Contextualizao no tempo e no espao.
c) Enumerao.
d) Definio.

Questo 69 - Leia o fragmento adiante e marque a opo CORRETA.


Atualmente, a identificao criminal no Brasil realizada atravs
da identificao datiloscpica (impresses digitais) e da identifi
cao fotogrfica, cumulativamente. Em regra, o indiciado que se
identifica civilmente, atravs da apresentao de documentos vli
dos, no submetido identificao criminal, salvo nas hipteses
previstas em lei, conforme disposto no artigo 1. e seguintes da Lei
12.037/2009.
Ocorre que tanto a identificao fotogrfica quanto a datiloscpica,
ainda que em menor proporo, podem ser falhas, enquanto a identi
ficao pelo perfil gentico ostenta as vantagens da estabilidade qu
mica do DNA, mesmo que decorrido longo perodo de tempo, e de sua
ocorrncia em todas as clulas nucleadas do corpo humano, o que
permite a identificao por meio de um nico fio de cabelo, gota de
sangue, saliva e demais mtodos fceis e indolores, (www.jusnavigandi.com.br)
A estrutura que melhor identifica a redao do fragmento :
a) Introito + argumento de causa e efeito + senso comum.
b) Argumento pr-tese + argumento de autoridade + argumento de oposio.
c) Introito + argumento de autoridade + causa e efeito.
d) Argumento de senso comum + argumento pr-tese + argumento de causa e
efeito.

Cap. IX - EXERCCIOS

227

Questo 70 - Leia o fragmento que segue.


A advocacia antigamente era desenvolver raciocnio tcnico para con
vencer o juiz de suas teses e vencer o processo para o cliente. Hoje,
alm disso - que continua a ser uma exigncia para a atuao dos
advogados - precisamos gerenciar o nosso escritrio, gerenciar os
processos do cliente de forma a lhe informar nmeros e dados estra
tgicos. Enfim, temos que gerir muito mais do que apenas o processo
e suas decises.
Atualmente, os escritrios e at mesmo profissionais liberais que no
gerenciam a si mesmos esto fadados a terem poucos clientes e dei
xar de crescer de maneira ordenada e correta.
Gesto mais do que apenas dar ordens e achar que tudo vai ficar bem
porque um problema foi solucionado. Gesto criticar o modo atual de
organizao. pensar em maneiras alternativas de controlar e fazer
funcionar bem o escritrio. realmente pensar o seu negcio,
De acordo com o texto, marque a opo INCORRETA.
a) O advogado da atualidade deve ser competente (tecnicamente) e empreendedor.
b) O advogado da atualidade deve reunir as caractersticas de um bom argumentador e de um bom administrador.
c) O advogado da atualidade deve ser completamente diferente do advogado de
antigamente.
d) O advogado da atualidade, mesmo sendo competente na atuao em audincia,
pode no ter sucesso profissional.

Questo 71 - So providncias adequadas ao argumento de analogia:


I. Mostrar, na argumentao, como se aproveita a deciso por analogia no caso
concreto em anlise.
II. Quando se tratar de jurisprudncia utilizada como paradigma para recursos es
pecial ou extraordinrio, alm de mencionar o repertrio autorizado, fazer a
comparao analtica.
III. Se ocorrer citao de fragmentos, marcar o trecho entre aspas.
IV. No exagerar na quantidade de citaes diretas.
V. Ao citar o dispositivo que supre uma lacuna normativa, justificar a semelhana
que motiva a aplicao analgica.
So verdadeiras as assertivas:
a) I, II, III e V.
b) I, III, IV e V.
c) II, III e V.
d) Todas as assertivas.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

228

Questo 72 - Marque a opo que melhor identifica o tipo de argumento de


senvolvido no fragmento.
Na viso positivista do direito, proposta por Kelsen, Hart e Bobbio, con
sagrou-se uma teoria jurdica que reduz o direito regra e sistemtica
do seu ordenamento normativo. Essa concepo tradicionalmente no
meada de juspositivismo, e no considera a conexo entre a norma e a
realidade social. Todavia, a mudana paradigmtica do sculo XX trouxa
baila uma nova forma de compreender o direito, deixando de lado a con
cepo de norma como regra positiva. Essa nova percepo, denomina
da neoconstitucionalismo, nas palavras de Jlio Csar Marcellino Jnior,
compreendeu a insero de uma nova espcie normativa: o princpio.
Trata-se de:
a) Argumento de oposio.
. b) Argumento de causa e efeito.
c) Argumento de senso comum.
d) Argumento por absurdo.
Questo 73 - Marque a opo que melhor identifica o tipo de argumento de
senvolvido no fragmento.
O valor normativo supremo da Constituio no surge, bem se v,
de pronto, como uma verdade autoevidente, mas resultado de re
flexes propiciadas pelo desenvolvimento da Histria e pelo empenho
em aperfeioar os meios de controle do poder, em prol do aprimo
ramento dos suportes da convivncia social e poltica. Na verdade,
hoje possvel falar em um momento de constitucionalismo que se
caracteriza pela supremacia do Parlamento, porque o instante atual
marcado pela superioridade da Constituio, a que se subordinam to
dos os poderes por ela constitudos - garantida por mecanismos jurisdicionas de controle de constitucionalidade - e tambm a Constituio
se caracteriza pela absoro de valores morais e polticos (fenmeno
por vezes designado como materializao da Constituio), sobretudo
em um sistema de direitos fundamentais autoaplicveis. Alm disso,
preciso considerar que o poder deriva do povo, que se manifesta
ordinariamente por seus representantes."
Trata-se de:
a) Argumento pr-tese.
b) Argumento de causa e efeito.
c) Argumento a fortiori.
d) Argumento de autoridade.
Questo 74 - Leia o fragmento adiante.
Os fetos anenceflicos so seres humanos que podem receber
doaes [art. 542 do Cdigo Civil], figurar em disposies testamen-

Cap. IX - EXERCCIOS

229

trias [art.1.799 do Cdigo Civil] e mesmo ser adotados [art. 1.621 do


Cdigo Civil], (fragmento do texto Pequena nota sobre o direito a
viver, de autoria do Ministro aposentado do STF, Eros Roberto Grau)
O trecho recorre a qual tipo de argumento?
a) Argumento de analogia.
b) Argumento pr-tese.
c) Argumento de autoridade.
d) Argumento ad hominem.
Questo 75 - No fragmento que segue, identifique a eventual presena de
modalizadores e comente o efeito valorativo que se pretende com esse
recurso lingustico.
Fabiano Ferreira Russi foi preso depois que duas mulheres, assalta
das em Taboo da Serra, So Paulo, reconheceram-no como um dos
criminosos em um lbum fotogrfico da polcia. O preso estava sozinho
no reconhecimento e no tinha antecedentes criminais, mas, para sua
infelicidade, foi fotografado depois que o Delegado determinou identi
ficao de todos os torcedores em batida policial. Fabiano trabalhava
em hotel quatro estrelas da regio da Vila Madalena, So Paulo, e at
trinta minutos depois do assalto continuava no trabalho. Condenado
em 2005, permaneceu preso por quatro anos. Busca agora - aps ser
inocentado, perder emprego e arruinar sua vida - indenizao pelos
danos que a deciso judicial lhe causou. (www.Jusnavigandi.com.br)

Questo 76 - A lgica do razovel exige do profissional do Direito a ponde


rao de valores relativos a uma srie de circunstncias observadas no
caso concreto, seja em relao queles que participam da lide, seja em
relao ao lugar e ao tempo em que ocorreram os fatos.
Com base nos conceitos de Lgica do Razovel e Lgica Formal, ex
plique de que maneira a adoo por homoafetivos pode ser viabilizada
no ordenamento jurdico brasileiro.

Questo 77 - Os elementos da narrativa forense (centralidade; caractersticas


dos personagens: social, moral, fsica, psicolgica, profissional, religio
sa, familiar etc.; educao quantitativa e qualitativa; representatividade
social; espao fsico e social; tempo cronolgico e psicolgico) contri
buem para uma argumentao mais completa e consistente, mostrando-se de grande valor persuasivo.
O trecho abaixo, publicado na revista Veja, em 09.02.2009, referente
acusao de abuso sexual de pacientes, feita contra renomado mdico:
Dono da mais conhecida e bem-sucedida clnica de reproduo as
sistida do pas, o mdico Roger Abdelmassih, 65 anos, de So Pau
lo, objeto h quatro meses de um inqurito policial por suspeita de

230

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

abuso sexual de pacientes. Quando a investigao foi revelada pelo


jornal Folha de S. Paulo, no dia 9, nove mulheres haviam presta
do depoimento contra Abdelmassih; uma semana depois, o nmero
tinha aumentado para 33, se includo um testemunho que estava
sendo colhido na sexta-feira. Os relatos se parecem em diversos
aspectos.
Muitas repetem as mesmas expresses usadas pelo mdico, diz
Jos Reinaldo Carneiro, um dos trs promotores responsveis pelo
caso no Ministrio Pblico. Abdelmassih, que ainda no foi ouvido
no inqurito, em declaraes a V E JA negou terminantemente as
acusaes. No fiz nada. Quando eu for delegacia depor, no
vou levar uma ou duas testemunhas, vou levar um caminho de
pessoas que me conhecem. De preferncia pessoas de aparncia
muito bonita que foram minhas clientes, para contar se por acaso
eu tive qualquer comportamento indevido, disse o mdico, bem re
lacionado e querido por pacientes famosos a quem proporcionou a
felicidade de ter filhos.
(Disponvel em: http://veja.abril.com.br/210109/p_074.shtml)
Indique pelo menos trs elementos da narrativa (centralidade; caractersticas dos
personagens: social, moral, fsica, psicolgica, profissional, religiosa, familiar etc.;
educao quantitativa e qualitativa; representatividade social; espao fsico e so
cial; tempo cronolgico e psicolgico) e sua relevncia para o texto argumentative.
Justifique sua resposta com elementos do texto.

Questo 78 - Leia o texto adiante e responda ao que se pede.


Bandido da Luz Vermelha: discurso do jurista Nlson Hungria
Cari Chessman, conhecido como o Bandido da Luz Vermelha, foi um
criminoso americano que estuprou e matou duas mulheres, em 1960,
na Califrnia, nos Estados Unidos. O acusado foi condenado morte,
pelo jri de Los Angeles, e durante doze (12) anos seguidos conseguiu
adiar sua execuo e, nesse espao de tempo, estudou intensamente
na priso de San Quentin, na Califrnia, Estados Unidos, lendo livros
de Direito e tambm de idiomas. Tendo, inclusive, aprendido a Lngua
Portuguesa.
Mesmo preso no corredor da morte, o Bandido da Luz Vermelha che
gou a escrever quatro livros sobre sua causa: A cela da morte (2455a),
A face da justia, A Lei quer que eu morra e Garoto era um assassino.
O drama de Cari Chessman dominou todo o mundo e surgiram v
rias manifestaes no sentido de impedir sua execuo na cmara
de gs.
O grande jurista brasileiro Nlson Hungria Holffbauer liderou um mo
vimento internacional contra a pena de morte, usando argumentao
jurdica por meio de discursos, entrevistas, manifestos e, sobretudo,
em cartas dirigidas pessoalmente ao ento Governador da Califrnia a
quem cabia decidir sobre o Bandido da Luz Vermelha.

Cap. IX - EXERCCIOS

231

Nelson Hungria abraou essa campanha no Brasil, com argumentos


tcnicos e de psicologia jurdica para que o preso no mais fosse le
vado cmara de gs, uma vez que, ao tempo em que permaneceu
preso, recuperou-se pela dedicao ao estudo do Direito e tambm de
idiomas. Nlson Hungria, que redigia com eloquncia, clareza e muita
convico, colocava seu argumento, nos fragmentos a seguir, em de
fesa do Bandido da Luz Vermelha:
Trata-se de um singularssimo exemplar humano [...] vivendo, sem
tibiezas ou solues de continuidade no seu inexaurvel amor vida
e, o que assombroso, tendo conseguido transformar o seu aparen
temente irremedivel fracasso como homo socialis numa estupenda
vitria sobre si mesmo [...]. Chessman, naquela maleborge dantesa,
sob o tremendo impacto de seu confinamento na estreita e sombria
cela que precede cmara de gases txicos em San Quentin, pde
achar-se a si mesmo; e do mais profundo do seu ser, desvencilhan
do da empolgadura e cativeiro de sua prpria natureza psicoptica,
que o arrastara, gradativamente, a mais imprudente e grosseira ani
malidade, surgiu um outro homem, at ento desconhecido para ele
mesmo. Aquele Chessman, de 27 anos, que o jri de Los Angeles
condenou-o morte to diferente do Chessman atual como um
carvo difere do diamante. Ser que Chessman, depois de padecer
o acabrunhante castigo de onze anos de angustiosa expectativa nes
sa citt dolente, nesse exasperante purgatrio que o corredor da
morte de San Quentin, no ter conquistado um autntico direito de
comutao da pena, para continuar a viver? Ser que o prossegui
mento da vida de Chessman no poder ser a continuidade de um
exemplo edificante para os conscritos do crime. A pena de morte no
traduz mais que o comodismo da administrao da justia, que para
esquivar-se tarefa de recuperao de delinquentes perigosos, pre
fere elimin-los, sem maior trabalho, como a ces danados (Redao
jurdica. A palavra do advogado, n. 08/2004).
Com base no discurso proferido por Nlson Hungria, produza um argumento de
oposio tese defendida no texto.

Questo 79 - Leia o caso concreto adiante, consulte as fontes disponveis


e redija a fundamentao jurdica com, pelo menos, um argumento pr
tese, um argumento de autoridade e um argumento de oposio.
Considerando que a vtima perdeu sua vida de forma brutal a caminho
do trabalho, realizando, pois, o mais elementar direito de cidadania,
qual seja, o de ir e vir, direito esse tutelado pela norma constitucional
soberana, e cuja defesa funo principal da autoridade policial;
Considerando que o agente, autoridade policial armada, cujo principal
dever de ofcio dar proteo e amparo aos cidados em tempo in
tegral, encontrava-se paisana, em estado de embriaguez, e iniciou,
violentamente, constrangimento vtima para conjuno carnal ou ato
libidinoso em veculo de transporte de passageiros, demonstrando no
possuir o equilbrio necessrio esperado de um homem da lei;

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

232

Considerando a impertinncia ostensiva do agente, que ignorou as


constantes represlias da vtima, e o modo frio e covarde com que
executou os disparos, sem permitir qualquer reao;
Considerando serem necessrias todas as medidas que impeam o
processo de banalizao da vida (ou da morte) humana que todos
vivenciamos em nossos dias, especialmente por parte daqueles que
a deveriam proteger;
Opina-se pela sumria expulso do agressor do efetivo da Polcia
Militar, sem prejuzo das sanes militares legais, e que seja aca
tada denncia pelo Ministrio Pblico requerendo sua condenao,
em rito sumrio (priso em flagrante), s penas previstas no art.
121, 2., II, do Cdigo Penal, homicdio doloso qualificado por
motivo ftil.
Fontes:
Homicdio simples
Art. 121 - Matar algum:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Homicdio qualificado
2o Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro re
curso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vanta
gem de outro crime:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Questo 80 - Leia a sentena, citada na parte terica do captulo relativo s


figuras de retrica, referente ao Processo n. 1863657-4/2008 (autor: Minis
trio Pblico Estadual; ru: B.S.S.). Procure identificar as figuras de ret
rica utilizadas nesta sentena e o efeito persuasivo que, possivelmente,
possam acarretar.
Autor: Ministrio Pblico Estadual
Ru: B.S.S
B.S.S surdo e mudo, tem 21 anos e conhecido em Coit como
Mudinho.
Quando criana, entrava nas casas alheias para merendar, jogar
video-game, para trocar de roupa, para trocar de tnis e, depois de
algum tempo, tambm para levar algum dinheiro ou objeto. Conseguia

Cap. IX - EXERCCIOS

233

abrir facilmente qualquer porta, janela, grade, fechadura ou cadeado.


Domou os ces mais ferozes, tornando-se amigo deles. Abria tambm
a porta de carros e dormia candidamente em seus bancos. Era motivo
de admirao, espanto e medo!
O Ministrio Pblico ofereceu dezenas de Representaes contra o
ento adolescente B.S.S. pela prtica de atos infracionais dos mais
diversos. O Promotor de Justia, Dr. Jos Vicente, quase o adotou e
at o levou para brincar com seus filhos, dando-lhe carinho e afeto,
mas no teve condies de cuidar do Mudinho.
O Judicirio o encaminhou para todos os rgos e instituies pos
sveis, ameaou prender Diretoras de Escolas que no o aceitavam,
mas tambm no teve condies de cuidar do Mudinho.
A comunidade no fez nada por ele.
O Municpio no fez nada por ele.
O Estado Brasileiro no fez nada por ele.
Hoje, B .S.S tem 21 anos, maior de idade, e pratica crimes con
tra o patrimnio dos membros de uma comunidade que no cuidou
dele.
Foi condenado, na vizinha Comarca de Valente, como incurso nas
sanes do art. 155, caput, por duas vezes, art. 155, 4o, inciso IV, por
duas vezes e no art. 155, 4o, inciso IV c/c art. 14, inciso II, a pena de
dois anos e quatro meses de recluso.
Por falta de estabelecimento adequado, cumpria pena em regime
aberto nesta cidade de Coit.
Aqui, sem escolaridade, sem profisso, sem apoio da comunidade,
sem famlia presente, sozinho, s trs e meia da manh, entrou em
uma marmoraria e foi preso em flagrante. Por que uma marmoraria?
Foi, ento, denunciado pelo Ministrio Pblico pela prtica do crime
previsto no artigo 155, 4., incisos II e IV, c/c o artigo 14, II, do Cdigo
Penal, ou seja, crime de furto qualificado, cuja pena de dois a oito
anos de recluso.
Foi um crime tentado. No levou nada.
Por intermdio de sua me, foi interrogado e disse que toma remdio
controlado e bebeu cachaa oferecida por amigos; que ficou completa
mente desnorteado e ento pulou o muro e entrou no estabelecimento
da vtima quando foi surpreendido e preso pela polcia.
Em alegaes finais, a ilustre Promotora de Justia requereu sua
condenao pela prtica do crime de furto qualificado pela esca
lada.
B.S.S. tem pssimos antecedentes e no mais primrio. Sua ficha,
contando os casos da adolescncia, tem mais de metro.
O que deve fazer um magistrado neste caso? Aplicar a Lei simples
mente? Condenar B.S.S. pena mxima em regime fechado?
O futuro de B.S.S. estava escrito. Se no fosse morto por um proprie
trio ou pela polcia, seria bandido. Todos sabiam e comentavam isso
na cidade.

2 34

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

Hoje, o Ministrio Pblico quer sua priso e a cidade espera por isso.
Ningum quer o Mudinho solto por a. Deve ser preso. Precisa ser
retirado do seio da sociedade. Levado para a lixeira humana que a
penitenciria. L seu lugar. Infelizmente, a Lei dura, mas a Lei! O
Juiz, de sua vez, deve ser a boca da Lei.
Ser? O Juiz no faz parte de sua comunidade? No pensa? No
um ser humano?
De outro lado, ser que o Direito somente a Lei? E a Justia, o que
ser?
Poderamos, como j fizeram tantos outros, escrever mais de um livro
sobre esses temas.
Nesse momento, no entanto, temos que resolver o caso concreto de
B.S.S. O que fazer com ele?
Nenhuma s conscincia pode afirmar que a soluo para B.S.S seja a
penitenciria. Sendo como ela , a penitenciria vai oferecer a B.S.S.
tudo o que lhe foi negado na vida: escola, acompanhamento especial,
afeto e compreenso? No. Com certeza, no!
o Juiz entre a cruz e a espada. De um lado, a conscincia, a f crist,
a compreenso do mundo, a utopia da Justia... Do outro lado, a Lei.
(metonmia)
Neste caso, prefiro a Justia Lei.
Assim, B.S.S., apesar da Lei, no vou lhe mandar para a Penitenciria.
Tambm no vou lhe absolver.
Vou lhe mandar prestar um servio comunidade.
Vou mandar que voc, pessoalmente, em companhia de Oficial de
Justia desse Juzo e de sua me, entregue uma cpia dessa deci
so, colhendo o recebido, a todos os rgos pblicos dessa cidade
- Prefeitura, Cmara e Secretarias Municipais; a todas as associa
es civis dessa cidade - ONGs, clubes, sindicatos, CDL e maona
ria; a todas as Igrejas dessa cidade, de todas as confisses; ao De
legado de Polcia, ao Comandante da Polcia Militar e ao Presidente
do Conselho de Segurana; a todos os rgos de imprensa dessa
cidade e a quem mais voc quiser.
Aproveite e pea a eles um emprego, uma vaga na escola para adultos
e um acompanhamento especial. Depois, apresente ao Juiz a com
provao do cumprimento de sua pena e no roubes mais!
Expea-se o Alvar de Soltura.
Conceio do Coit-Ba, 07 de agosto de 2008,
ano vinte da Constituio Federal de 1988.
Bei. Gerivaldo Alves Neiva
Juiz de Direito

Cap. IX - EXERCCIOS

235

Coletnea de textos para exerccios:


Texto 1
O M IN IST R IO P B LIC O DO ESTADO DO RIO D E JA N EIR O ,
por meio do Promotor de Justia infra-assinado, em esteio de suas atribui
es constitucionais e consoante o disposto no art. 220 da Carta Federal e o
artigo 149 da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente - vem,
atravs do presente, na defesa de interesse difuso afeto aos adolescentes, nar
rar os fatos adiante aduzidos para, posteriormente, requerer o seguinte:
1) O Requerente Titular da T Promotoria de Justia da Infncia e da
Juventude da Comarca da Capital, rgo de Execuo com atribuio para
o processamento dos adolescentes envolvidos em prticas infracionais no
Rio de Janeiro e, concorrentemente, com atribuio para oficiar perante a
Justia da Infncia e da Juventude.
2) Como por demais sabido, diferentemente do que ocorre em outras
Comarcas do Pas, no Rio de Janeiro h uma caracterstica peculiar: cerca
de 70% (setenta por cento) das apreenses de adolescentes infratores refe
rem-se a trfico de substncias entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/2006),
aumentando ainda mais esse percentual quando, independentemente do
tipo de ato infracional perpetrado, a sua origem se d no s por envolvi
mento, mas tambm o uso (artigos 20 a 26 da Lei 11.343/2006), de substn
cias entorpecentes ou que causam dependncia fsica ou psquica.
3) No ltimo dia 16 de maro do corrente ano, entrou em circuito o
filme Traffic , dirigido por Steven Soderbergh, recomendado nacional
mente pela Coordenadoria-Geral de Classificao, Ttulos e Qualificao
da Secretaria Nacional de Justia para maiores de 18 anos de idade , im
possibilitando dessa forma que os adolescentes habitantes desta Cidade do
Rio de Janeiro possam, sozinhos, assistir referida produo.
4) O filme em questo retrata o submundo do narcotrfico nos Esta
dos Unidos e mostra uma realidade muito prxima da que ocorre no Rio
de Janeiro, onde os adolescentes que so apreendidos e chegam Justia
da Infncia e da Juventude tm como motivo principal o envolvimento no
mundo das drogas.
5) Em reportagem veiculada hoje pela Imprensa (em anexo), especia
listas em drogas puderam emitir suas opinies e parecem concordar com o
Ministrio Pblico quando priorizam a educao na difcil tarefa de com
bater o trfico de drogas. Segundo Maria Thereza de Aquino, Diretora do
NEPAD , o filme tem o mrito de tratar a questo sem preconceito ou

falsos moralismos. Sadas? H, sim. Elas dependem de ns.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

236

6. EX POSIT1S, pelas razes aduzidas, requer o Ministrio Pblico


seja autorizada judicialmente, mediante Alvar, a entrada de adolescen
tes desacompanhados dos pais ou responsvel, a partir de 16 anos, nos
estdios de exibio da Cidade do Rio de Janeiro, intimando-se a direo
da Europa Filmes, Distribuidora do Filme Trqffic e o Departamento de
Classificao Indicativa do Ministrio da Justia, para a cincia e demais
providncias cabveis.
(Extrado da Internet. Fonte desconhecida)

Se desejar, recorra s seguintes fontes:


Alt. 220 da C R FB: A manifestao do pensamento, a criao, a expres
so e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofre
ro qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
Art. 149, I, e do ECA : Compete autoridade judiciria disciplinar,
atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar, a entrada e permann
cia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou respons
vel, em estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso.
Art. 33 da Lei 11.343/2006: Importar, exportar, remeter, preparar, pro
duzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsi
to, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena re
cluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Art. 20 da Lei 11.343/2006: Constituem atividades de ateno ao usu
rio e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta
Lei, aquelas que visem melhoria da qualidade de vida e reduo dos
riscos e dos danos associados ao uso de drogas.

Texto 2
Em uma cidade do interior do Paran, trs meninos ficaram rfos, e,
como toda a famlia dos pais era muito pobre, nenhum parente quis assumir
a guarda deles. Os menores tm nove, onze e doze anos, so negros - so
mente o mais velho frequentou a escola at a terceira srie do ensino funda
mental - e esto, provisoriamente, numa instituio religiosa da cidade.
H dois anos, o Juizado da Infncia e Juventude procura em todo
o Brasil uma famlia que os adote. Um casal homoafetivo, Jos e Joo,
interessou-se pelos meninos. Aps uma sequncia de visitas, Jos ingres
sou com um pedido de adoo dos trs meninos e a guarda provisria, que
foi, desde logo, concedida.

Cap. IX - EXERCCIOS

237

O casal tem excelente condio econmica, formao universitria,


e a sua opo aceita pelas famlias de ambos e pela comunidade local
em que vivem. Os laudos apresentados pelos assistentes sociais indicaram
que Jos tinha condies de adoo e que a opo sexual de Jos pode
ria representar dificuldades para os irmos, mas que, durante o perodo de
convivncia, os trs meninos demonstravam gostar da companhia de Jos
e seu companheiro.
O juiz, em sua sentena, negou o pedido de adoo, tendo em vista o
art. 226 da C R FB, com base no entendimento de que a entidade familiar
constituda pela unio de homem e mulher, e que o bem-estar das crianas
no poderia ser garantido. Acrescentou que o referido artigo se sobrepe ao
EC A , que no estabelece restrio para o solteiro adotar uma criana.

Texto 3
Roberto Pires contratou os servios da clnica de Esttica Beleza
Eterna para uma depilao a laser, na regio da barba e do pescoo, por R$
2.576,00. Ele foi submetido a uma entrevista preliminar com um tcnico de
esttica - no por um mdico - e chegou a informar que tinha foliculite.
Logo aps a primeira aplicao do laser, ele apresentou uma gravs
sima reao alrgica. O consumidor afirma que a aplicao tambm lhe
causou dores de cabea e nos olhos, alm de acnes que lhe deixaram com
uma aparncia horrvel. Por ser recepcionista de uma grande empresa na
rea de comrcio exterior, ele foi afastado do trabalho e, posteriormente,
perdeu o emprego.
Roberto Pires props ao indenizatria, em que pediu reparao
pelos danos morais, estticos e materiais. Argumenta que todas as provi
dncias adotadas pela empresa no foram suficientes para anular os efeitos
dos danos causados. Na Petio Inicial, a vtima contou que no realizou
exames prvios necessrios ao tratamento e, em razo dos problemas apre
sentados, ficou deprimido, teve seu trabalho prejudicado e manteve distan
ciamento do meio social.
Sustenta o autor que a indenizao deve ser compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento expe
rimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, e as
condies sociais do ofendido . A r afirma que no foi responsvel pelos
danos causados ao recepcionista. Ao contrrio, enfatiza que tomou todas
as providncias posteriores necessrias reparao do dano, mesmo no
sendo por ele responsvel.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

238

Aps a compreenso do conflito e a leitura das fontes primrias e


secundrias que auxiliam a soluo da lide, desenvolva uma ementa e uma
fundamentao para o caso concreto. Sua fundamentao dever apresen
tar, pelo menos, trs pargrafos argumentativos diferentes.
Texto 4
Maringela Gomes de Almeida, psicloga, casada com Patrcio Go
mes de Moura, piloto desde maro de 1977. O casamento regido pela
comunho universal dos bens. O casal tem duas filhas, uma de 18 e outra de
20 anos de idade. Os cnjuges acumularam um patrimnio de cerca de 700
mil reais, composto por uma casa de 400 mil reais, onde mora o casal; dois
carros avaliados em 50 mil reais cada e uma casa de praia de 200 mil.
Em virtude de sua profisso, Patrcio realiza frequentes viagens pelo
Brasil e, no eventualmente, passa longos perodos longe de casa. Marin
gela e suas filhas j se acostumaram a essa rotina irregular de trabalho. Essa
uma famlia feliz. Todos os parentes e amigos afirmam que Patrcio nunca
deixou faltar nada para sua famlia, nem do ponto de vista financeiro, nem
moral.
Em janeiro de 2005, Patrcio morreu e, durante seu velrio, se desco
briu que o piloto vivia com Gorete Alves, sambista, h cerca de nove anos.
Com ela, o falecido teve trs filhos: Ricardo Gomes de Moura Alves (5
anos), Alvina Gomes de Moura Alves (3 anos) e Patrcio Gomes de Moura
Jnior (10 meses de idade), todos devidamente registrados. Diante do cai
xo de seu amado, Gorete fez questo de exibir fotos do companheiro com
ela e os filhos.
No ltimo Natal, ambos tiveram uma viagem inesquecvel para
Buenos Aires. Havia tambm fotos tiradas no Dia dos Pais e na Pscoa.
Depois de criar grande estardalhao no velrio, Gorete entregou Ma
ringela a fatura do carto de crdito de Patrcio, que era h dois anos
remetida para a residncia daquela. Afirmou a companheira que no pa
garia aquelas despesas porque todas se referiam a gastos feitos com a
famlia da esposa.
Somente ento Maringela descobriu que Patrcio utilizava seu traba
lho como desculpa para dividir o tempo entre as duas famlias. Afirma que
nunca poderia imaginar que um marido to zeloso poderia tra-la por tanto
tempo. Gorete ingressa com ao judicial visando ao reconhecimento da
unio estvel e pretende se habilitar herana deixada pelo de cujus.

Cap. IX - EXERCCIOS

239

Garante que no apenas seus filhos, mas lambm ela tm direitos


a serem tutelados, pois sua unio com Patrcio era pblica, duradoura e,
sem dvida, tinha por objetivo constituir famlia, nos termos da Lei de
Unio Estvel. Maringela contesta a ao alegando que no pode haver
concomitncia de dois casamentos, assim como de casamento com unio
estvel. Essa prtica, alega, atenta contra a moral e os bons costumes. Seria
precedente perigoso um juiz reconhecer esse tipo de relao.

Texto 5
Juiz obriga empresa a fornecer remdio para o estado
Deciso da Justia Federal do Rio Grande do Norte obriga a empresa
Elfa Medicamentos Ltda. a fornecer ao governo do Estado potiguar rem
dios para o tratamento de esquizofrenia.
A empresa ganhou a licitao feita pela Secretaria Estadual de Sade
para fornecimento dos remdios. No entanto, como o governo tem dbitos
acumulados com a empresa, ela se negou a fornecer medicamento para o
qual concorreu e venceu o prego. A deciso foi do Juiz Federal Janilson
Bezerra, titular da 4a Vara.
A conduta perpetrada pela empresa demandada no se justifica, ten
do em vista a existncia de meios prprios para a cobrana de crditos em
desfavor do Estado, no se mostrando a suspenso do fornecimento do
medicamento objeto do presente litgio, meio lcito para tanto.
Assim, observa-se que, ao deixar de fornecer o medicamento Olanzapina, nas verses de 5 e 10 mg, a empresa Elfa Medicamentos Ltda. est
descumprindo as disposies contratuais decorrentes da Ata de Registro de
Preos 61/2010, colocando em risco a sade dos portadores de esquizofre
nia do Estado do RN e de seus familiares , escreveu o juiz na liminar.
Pela deciso, a Elfa Medicamentos Ltda. tem prazo de 48 horas para
fornecer os medicamentos descritos na nota de empenho assinada pelo se
cretrio estadual de Sade.

Questo:
Em Assim, observa-se que, ao deixar de fornecer o medicamento
Olanzapina, nas verses de 5 e 10 mg, a empresa Elfa Medicamentos Ltda.
est descumprindo as disposies contratuais decorrentes da Ata de Re
gistro de Preos 61/2010, colocando em risco a sade dos portadores de
esquizofrenia do Estado do RN e de seus familiares , o juiz da liminar fez
uso do raciocnio dedutivo ou indutivo? Justifique.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

240

Texto 6
Presa em dezembro de 2005, sob acusao de comandar ataque a um
nibus da linha 350, no bairro da Penha Circular, Zona Norte do Rio de Ja
neiro, Maria Aparecida Mendona entrou com ao indenizatria em Face
do Estado do Rio de Janeiro, na 3a Vara de Fazenda Pblica.
Depois de ser detida em casa e passar 28 dias na priso, a Polcia
Civil admitiu publicamente o equvoco e a soltou. A Defensoria Pblica
fluminense, que a representa, est pleiteando R$ 700 mil a ttulo de danos
morais, alm de uma penso alimentcia de R$ 350,00 mensais.
A jovem foi exposta mdia pelas autoridades e no h como negar
que isso a prejudicou em diversos aspectos, inclusive fazendo com que
perdesse o emprego de animadora de festas infantis , declarou um dos de
fensores que atua no processo. Maria Aparecida, na ocasio do crime, foi
identificada, por meio de foto, por uma garota de 13 anos.
Posteriormente, no foi reconhecida por trs testemunhas como a
mulher que teria mandado colocar fogo no coletivo, o que provocou a mor
te de cinco pessoas inocentes, inclusive um beb de um ano e um ms. O
delito ocorreu na noite de 29 de novembro de 2005, no subrbio do Rio de
Janeiro, e comoveu o pas. Aps lembrarem que a priso por mais de trs
semanas impediu a ex-animadora de trabalhar, os defensores enfatizaram
o fato de sua assistida ter corrido risco de morte, j que trs coautores do
atentado foram assassinados por encomenda de faces criminosas, irrita
das com a repercusso do caso.
A acusao sustenta que a atitude dos agentes pblicos que invadiram
a residncia da autora e a deixaram 28 dias presa, sem terem provas consis
tentes para tal, fez com que Maria Aparecida ficasse arrasada.
O papel deles proteger as pessoas e no violar direitos constitu
cionais de cidados de bem , disse o Defensor. O Defensor afirmou, ainda,
que no considera que o valor pedido seja elevado, e prefere destacar que
o Estado pode evitar pleitos futuros, caso selecione melhor seus agentes
policiais.
O pleito tem carter compensatrio para a vtima e feio punitiva
para o causador do dano. Esta duplicidade baseia-se no dever geral de abs
teno, residente no fato de que no lcito a ningum causar dano a outrem.
A condenao do causador do dano tem funo, tambm, preventiva, desestimulando a reiterao de situaes correlatas , afirmou, por fim, o Defensor.
Em resposta, o Estado sustenta que tem o direito-dever de investigar
e apurar a responsabilidade sobre fato de natureza criminosa, em especial

Cap. IX - EXERCCIOS

241

quando esse ganha repercusso em todo o pas. Alega, ainda, que a autora
no teve sua integridade fsica violada durante o tempo em que permaneceu
sob sua responsabilidade.

Texto 7
Lavrador preso por raspar casca de rvore
Ele usava a casca de rvore para fazer ch para sua mulher, que est
doente
O ministro Jos Samey Filho (Meio Ambiente) e as entidades am
bientalistas Greenpeace e ISA (Instituto Socioambiental) criticaram a pri
so, em flagrante, do lavrador Jos dos Anjos, 58 anos, que, durante dois
anos, raspou a casca de uma rvore para fazer ch para sua mulher, que est
doente. Jos raspava a casca de uma rvore chamada almesca, em uma rea
de preservao permanente que fica s margens do crrego Pindaba, em
Planaltina (a 44 km de Braslia).
O lavrador disse que usava a casca para fazer ch para a mulher,
Helena dos Anjos. Ela tem Doena de Chagas. Jos conta que soube que o
ch melhorava as condies dos acometidos pela doena. Em 20 de junho
de 2000, Jos foi surpreendido com um tiro para o alto, dado por soldados
da Polcia Florestal, quando raspava a almesca. Preso em flagrante delito,
algemado e levado para a delegacia, o lavrador foi enquadrado na Lei do
Meio Ambiente (Lei 9.605, de 1998).
Segundo o delegado Ivanilson Severino de Melo, Jos provocou da
nos diretos ao patrimnio ambiental , crime previsto no artigo 40 da lei. O
delito, inafianvel, punido com 1 a 5 anos de priso. Jos foi colocado
numa cela com outros cinco presos, acusados de homicdio e roubo.

Texto 8
Municpio ter que indenizar idosa agredida por mdico
Fonte: T JM T
O municpio de Vrzea Grande foi condenado a pagar R$ 15,2 mil a
ttulo de danos morais a uma idosa que foi agredida fsica e verbalmente
por um mdico na policlnica do bairro Parque do Lago. A deciso do
juiz Rodrigo Roberto Curvo, da Terceira Vara Especializada da Fazenda
Pblica de Vrzea Grande (processo 215/2005).
A autora da ao procuradora de um portador de esquizofrenia. No
dia 19 de novembro de 2003, quando tinha 73 anos, ela levou o paciente

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

242

policlnica para consulta e obteno de novo laudo mdico que daria con
tinuidade ao recebimento do auxlio-doena. No entanto, segundo a idosa,
ao ser atendida pelo mdico, ele se recusou a expedir o documento mesmo
tendo cincia de que o paciente portador de doena mental.
Ela lembrou ao mdico que o paciente tinha o direito de ser atendi
do. Ainda segundo a idosa, a reclamao deixou o mdico transtornado.
Ele passou a bater na mesa, gritando palavras de baixo calo e ameaan
do agredi-la fisicamente. O mdico teria dito tambm que iria localizar o
endereo da idosa para mandar prend-la. Conforme relatos contidos no
processo, o mdico s no espancou a idosa porque o paciente interveio
e se colocou na sua frente. Em seguida, ele teria empurrado a idosa e o
paciente para fora de seu consultrio, na policlnica do Parque do Lago,
empregando fora fsica e humilhando os dois diante dos demais pacientes
qLie aguardavam atendimento no local.
Na sentena, o magistrado observou que obrigao de qualquer ser
vidor pblico atender com urbanidade e cortesia, sobretudo em se tratando
de idoso, pois o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) assegura, no artigo
4., que nenhum idoso ser objeto de qualquer tipo de negligncia, discri
minao, violncia, crueldade ou opresso, e todo atentado aos seus direi
tos, por ao ou omisso, ser punido na forma da lei . Desta forma, cabe
Administrao Pblica indenizar a idosa pelo sofrimento e humilhao aos
quais foi submetida. Desde que a Administrao defere ou possibilita ao
seu servidor a realizao de certa atividade administrativa, a guarda de um
bem ou a conduo de uma viatura, assume o risco de sua execuo e res
ponde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente
a terceiros , observou o juiz.

Texto 9
O sndico de um edifcio residencial no Recreio dos Bandeirantes, Jaime
Adelino Machado, est sendo acusado de racismo por tentar impedir a circu
lao de um morador negro nas dependncias do prdio. A moradora Maria
das Graas Santos recebeu uma carta do administrador com a determinao
de que seu filho de criao, Jlio Costa Ribeiro, de 24 anos, teria a circulao
no prdio limitada lixeira e caixa de correio. Ela ficou indignada e resolveu
procurar a 16 DP (Barra da Tijuca), que comeou a investigar o caso.
Jlio, que mora h um ano no prdio, contou que at j discutiu com
o sndico.
E muito humilhante. E muito triste tudo isso. No queria estar vi
vendo essa situao - disse o rapaz.

Cap. IX - EXERCCIOS

243

Maria da Penha tambm no se conforma com o caso e no tem d


vidas de que se trata de racismo.
- Isso evidente. No concordo com isso.
O delegado que est cuidando do caso intimou o sndico a depor. Ja i
me explicou que somente proibiu a circulao do rapaz no prdio porque
ele no morador e, por isso, no poderia usufruir dos demais servios que
o condomnio mantm, salvo se estivesse acompanhado da moradora.
- Um sndico no pode impedir um filho de criao de um morador
de ter acesso a todo o condomnio, disse a moradora, que observou mais
uma vez tratar-se de racismo.
Fontes:
Prembulo da Constituio Brasileira: Ns, representantes do povo bra

sileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um


Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos so
ciais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvi
mento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfi
ca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA D O BRASIL.
Art. 3., IV da C R F B : Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi
nao.
Art. 20 da Lei 7.716/1989 (Define os crimes resultantes de preconceito
de raa ou de cor): Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou pre
conceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional
Art. 1, da Lei 7.437/1985 (Lei Afonso Arinos): Constitui contraveno,
punida nos termos desta lei, a prtica de atos resultantes de preconceito
de raa, de cor, de sexo ou de estado civil.
Art. 2. da Lei 7.437/1985 (Lei Afonso Arinos): Ser considerado agen
te de contraveno o diretor, gerente ou empregado do estabelecimento
que incidir na prtica referida no artigo 1,. desta lei.

Texto 10
A estudante Lgia Lara Santos, de 20 anos, foi presa em 08 de maro
de 2011 aps confessar o assassinato do pai, o pedreiro Lauro Joaquim da
Silva, de 48 anos. Ela contou polcia que o pai se tornava agressivo quan
do bebia e a ameaava de morte.

244

LIES DE ARGUMENTAO JURlDICA

Disse ainda que, cansada das agresses, pediu ajuda ao namorado,


Ricardo Cardoso da Silva, 18 anos, com quem se relacionava h oito me
ses, para se livrar do pai.
A estudante, que se mostrou calma durante todo o depoimento, disse
que o relacionamento familiar sempre foi ruim e que a me est presa por
trfico de drogas.
O casal foi coincidentemente abordado pela polcia porque os poli
ciais suspeitaram de que os dois estivessem levando produto de roubo.
O crime ocorreu por volta das 3h da manh, quando o pedreiro, de
pois de passar a noite em um bar, voltava para casa, no bairro de Cangaba,
na Zona Leste de So Paulo. Ao entrar, foi surpreendido pela filha e o na
morado. Enquanto o rapaz segurava o pedreiro, Lgia o atingiu com cerca
de 30 facadas.
O
corpo foi amarrado com pedaos de corda de varal. Embrulhado
em lenis, cobertor, tapete e saco plstico preto e posto em um carrinho do
tipo utilizado para transportar bagagem. A ideia, segundo a estudante, era
jogar o corpo num crrego prximo. Antes de deixar a casa, os criminosos
ainda trocaram de roupa.
Na rua, a dupla foi abordada por policiais da 3a Companhia do 8 Ba
talho da Polcia Militar, que desconfiaram de que o casal estivesse trans
portando mercadoria roubada. Percebendo a aproximao da PM , Ricardo
fugiu, mas Lgia foi presa.
Fontes:
Homicdio simples
Alt. 121 - Matar algum:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Homicdio qualificado
2o- Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recur
so que dificulte ou tome impossvel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem
de outro crime:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Excluso de ilicitude

Cap. IX - EXERCCIOS

245

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.

Texto 11
Me diz que no abandonou o menino que caiu
Moradora do Barramares, onde filho morreu em queda do 26. andar,
achou que ele seria vigiado pelo irmo mais velho.
O sono pesado de Fernando Moraes Jnior, de 3 anos, deu me
dele, Rosana Rosa Cavalcanti da Silva, a certeza de que poderia ir sem
problemas at a farmcia de propriedade da famlia num pequeno shopping
embaixo do apartamento onde mora, no 26. andar de um dos prdios do
Condomnio Barramares, na Barra da Tijuca.
Segundo Rosana contou a parentes, mesmo assim pediu para o filho
mais velho, de 8 anos, ficar em casa at que ela voltasse. Mas o menino
recebeu um telefonema de um vizinho e saiu para jogar bola. Fernando
acordou sozinho, abriu a porta do quarto e levou uma cadeira at a varan
da - que estava com a porta de correr aberta. Fernando subiu na cadeira,
apoiou-se no parapeito sem grade, desequilibrou-se e caiu de uma altura de
pouco mais de 80 metros s 20h40m de 6 de maio de 1999. Ele morreu no
local e foi enterrado no Cemitrio So Joo Batista, em Botafogo.
A me foi avisada e encaminhou-se para o local. Em estado de choquc,
sentou e chorou ao lado do corpo do filho por mais de duas horas. Segundo
testemunhas, antes de cair no cho o corpo ainda bateu num coqueiro na
frente do edifcio, o que amorteceu a queda e evitou que ele tivesse muitas
escoriaes. O menino ainda teria respirado por alguns instantes, mas no
resistiu. Policiais militares cobriram o corpo com um plstico preto.
No h dvidas de que foi uma fatalidade. Ela sempre foi uma
excelente me, cuidadosa, carinhosa com os filhos. No foi negligncia afirmou Gisela Moraes Zepeta, irm de Fernando Moraes, pai do menino.
A morte foi registrada na 16a DP (Barra) como fato a ser investigado.
O perito Antnio Carlos Alcoforado disse que encontrou uma cadeira na
sacada do apartamento no 26 andar. Segundo ele, o parapeito tinha 1.20
metros e s com a cadeira o menino poderia ter ultrapassado.
O delegado titular disse que vai esperar alguns dias at que a famlia
esteja mais tranquila para tomar os depoimentos. Segundo ele, caso seja

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

246

apurada negligncia na ateno ao menor, o responsvel poder ser indicia


do por homicdio culposo.

No podemos, porm falar de um caso assim porque a famlia j


est sofrendo muito. Temos que esperar pelas provas tcnicas - disse o
delegado.
Segundo Gisela, Rosana contou que foi at a Fanncia Barramares 2000,
que administrada pelo marido, Fernando, pegar remdios e um panfleto para
fazer no computador de casa. A me contou ainda que o menino estava cansa
do depois de brincar na creche que frequentava desde o incio do ano, dentro
do condomnio. Depois de tomar banho e jantar, ele dormia profundamente,
segundo a me que aproveitou para descer. Segundo Gisela, Rosana teria de
morado fora de casa cerca de cinco minutos at o momento do acidente.
Fontes:
Art. 133 do CP: Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda,
vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos.
1. Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
2. Se resulta a morte:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
O instituto do perdo judicial somente pode alcanar o acusado que
se mostrar suficientemente punido pelo sofrimento que o ato praticado
causou na sua prpria vida.
Art. 121, 5., do CP: Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder
deixar de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o
prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desne
cessria.
Art. 107, IX , do CP: Extingue-se a punibilidade: pelo perdo judicial,
nos casos previstos em lei.

Texto 12
Mait ganha indenizao da Shering
A indstria qumica Schering do Brasil foi acionada judicialmente
pela atriz Mait Proena, que pediu oitocentos mil reais a ttulo de inde
nizao por danos morais. De acordo com a ao movida pela atriz, ao
promover o anticoncepcional Microvlar, ela teve sua imagem profissional
arranhada, porque algumas carteias do produto no continham o nmero de
plulas discriminadas pela embalagem, o que gerou diversas reclamaes.

Cap. IX - EXERCCIOS

247

O advogado de Mait, Paulo Csar Pinheiro Carneiro afirmou que o


valor da indenizao deve ser proporcional ao poder econmico do ofensor. O laboratrio faturava mensalmente R$ 1,6 milho com a venda dos
anticoncepcionais. Acho que a metade disso seria um valor razovel a ser
pago.
J o advogado da Schering, Cid Scartezzine Filho, qualificou como
absurdo o valor do pedido. Para ele, no houve qualquer tipo de abalo
imagem da autora. Ela apenas aparecia anunciando a nova embalagem
do produto, e o fato de ter havido problemas com algumas carteias do
Microvlar no justificaria uma ao judicial por parte da atriz , disse.
Vale lembrar que a atriz participou da campanha publicitria para
resgatar o confiana das mulheres no anticoncepcional Microvlar, cujas
vendas despencaram depois da denncia de que muitos comprimidos colo
cados venda no mercado eram feitos de farinha de trigo.
A campanha publicitria deveria ser veiculada por trs meses, mas
acabou sendo retirada do ar porque novas irregularidades foram descober
tas.
Alm da indenizao, o advogado pediu que o laboratrio fizesse
uma retratao pblica, pois a empresa r escolheu a autora, j que ela
tinha reputao, seriedade e simpatia junto ao pblico feminino.
Fontes:
Art. 927 do CC: Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Flaver obrigao de reparar o dano, independente
mente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua nature
za, risco para os direitos de outrem.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusi
vamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Art. 5., X , da C R FB : Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualda
de, segurana e propriedade, nos termos seguintes: so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

248

Texto 13
Fumante desde os 13 anos, Joo Jorge teve o cncer detectado em
2009 e hoje est aposentado por invalidez. Os laudos de dois dos maiores
especialistas de Alagoas, o cardiologista Jos Wanderley Neto (pioneiro de
transplantes no Estado) e a pneumologista e oncologista Andra Albuquer
que, atestam que o cncer foi causado pelo tabagismo.
O autor pediu tutela antecipada para que a r fosse condenada a cus
tear o tratamento do autor. Apresentou provas tcnicas, laudos mdicos e
dados da Organizao Mundial de Sade (O M S) e do Instituto Brasilei
ro de Geografia e Estatstica (IB G E ), que comprovam que o cigarro mata
mais que a Aids, cocana, lcool, suicdio e trnsito, juntos.
Joo Jorge, que faz quimioterapia na Santa Casa de Misericrdia de
Macei, disse que tentou parar de fumar, diversas vezes, mas no conse
guiu. Na ao, ele quer que a Souza Cruz lhe pague indenizao de R$ 3
milhes, por danos materiais e fsicos, e R$ 1,5 milho por danos morais.
Fontes:
Art. 6.do CDC: So direitos bsicos do consumidor: I a proteo da
vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no for
necimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos;
III So direitos bsicos do consumidor: a informao adequada e cla
ra sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como
sobre os riscos que apresentem; V I a efetiva preveno e reparao
de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Art. 8. do CDC: Os produtos e servios colocados no mercado de con
sumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores,
exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua
natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese,
a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
Doutrina e Jurisprudncia: dentre as decises favorveis ou parcialmente
favorveis em I a instncia (jurisprudncia), tem-se: (1) R$ 1milho o valor
da indenizao a ttulo de danos morais vtima (TJ/MG); (2) R$ 600 mil
vtima a ttulo de danos morais e mais danos materiais e lucros cessantes a
serem apurados em liquidao de sentena (TJ/SP); (3) RS 500 mil a ttulo
de danos morais vtima, posteriormente substituda pelos herdeiros em
razo do seu falecimento (TJ/PR); (4) condenao em R$ 500 mil vtima
a ttulo de danos morais (TJ/RS); (5) R$ 13 mil a ttulo de danos morais pela
morte de esposa (TJ/RJ); (6) condenao da Souza Cruz e da Philip Morris
por danos materiais e morais coletivos, alm do dever de informar corre
tamente nas embalagens e publicidade (TJ/SP). A ltima sentena indicada

Cap. IX - EXERCCIOS

249

diz respeito nica ao coletiva do universo pesquisado, a ao intentada


pela A D ESF em 2004, cujo recurso foi apreciado pelo TJ/SP no perodo de
abrangncia da pesquisa. No Tribunal Paulista, a sentena foi anulada.

Texto 14
Trata-se de indenizao por danos morais de E V A T E R E S IN H A S IL
VA D A RO SA em face de M A N Z O LI S.A IN D ST R IA E C O M RCIO . A
violao da imagem ocorreu na loja Manlec n. 12, Rio Grande do Sul, no
dia 16 de fevereiro do ano de 2011.
Alega a autora que esteve em uma das lojas da empresa requerida na
ocasio em que comprou uma televiso marca Baysinic, alm de outros
objetos. No mesmo dia, foi filmada de forma imperceptvel e depois sua
imagem passou a aparecer diariamente, com destaque entre outras pessoas,
na R B S , canal 12, em propaganda promocional da loja. Por um perodo de
trinta dias, a gravao produzida era transmitida em sua velocidade normal
e depois passou a ser apresentada com maior velocidade, o que tomou as
cenas jocosas. Tudo acontecendo muito rapidamente, fez com que os ges
tos e o caminhar das pessoas tornassem-se caricatos. Aduziu a requerente
que, alm da explorao clandestina de sua imagem, a demandante passou
a enfrentar o ridculo da gozao de pessoas suas conhecidas e dos colegas
da repartio pblica onde trabalha.
Carlos Alberto Corra Machado, colega da autora no Hospital San
ta Casa, ouviu de sua esposa que Eva estava aparecendo na televiso por
diversas vezes, entre a novela das sete e a novela das oito e teve curiosi
dade, assistiu ao comercial umas duas ou trs vezes, e, efetivamente, viu
Eva carregando uma caixa de televiso. O depoente s assistiu aos colegas
brincarem com Eva dizendo que ela estava famosa. Jaqueline Camargo
Domingues relatou que tambm foi colega da autora na Santa Casa e tem
certeza que viu a propaganda no horrio das novelas, e que no era repor
tagem jornalstica, era propaganda mesmo. Jaqueline tem certeza porque
chegava ao servio e todos os dias mexiam com ela, chamando-a de ga
rota propaganda da Manlec e at chegou a dizer que parecia uma louquinha
correndo com aquela caixa. Na Santa Casa eram gerais as brincadeiras com
ela, todos dizendo que a viram na televiso.
Fontes:
Art. 6. do CDC: So direitos bsicos do consumidor:
IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos co
merciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

250

V I - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,


individuais, coletivos e difusos;
Alt. 5., V, da C R F B : assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
Art. 5., X, da C R F B : so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao;
Art. 5., X X V III, da C RFB: so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e re
produo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades despor
tivas;

Texto 15
Trata-se de negativao indevida do nome de conhecida senhora da
sociedade carioca, Marininha Cavalcante Pessoa Jordo, residente em Terespolis, Rio de Janeiro.
Ao tentar renovar contrato de crdito de cheque especial junto ao
Banco no qual titulariza conta-corrente, em dezessete de julho do ano de
mil novecentos e noventa e sete, foi surpreendida diante da negativa do
Banco em faz-lo, sob o argumento de que seu nome encontrava-se inscrito
em cadastro de inadimplentes (S E R A S A ), bem como havia um ttulo pro
testado em funo da devoluo de cheque por insuficincia de fundos.
A senhora Jordo desconhecia tais fatos e, ao proceder investigao
junto empresa Argentina Veculos, terminou por descobrir que terceira
pessoa, de nome diverso do seu, havia utilizado o nmero de seu C PF para
adquirir um veculo junto citada concessionria, mediante financiamento
concedido pela financeira Financial Now, ao qual inadimpliu, gerando o
protesto do ttulo e a inscrio do CPF da senhora Marininha em rgo de
restrio ao crdito.
Aps inmeras tentativas junto concessionria de veculos, para
que retirasse a restrio de seu nome, bem como suspendesse o protesto
do ttulo, sem sucesso, terminou por recorrer ao judicirio, pleiteando a
excluso de tais restries, bem como indenizao por danos morais, em
virtude dos constrangimentos experimentados ante a negativa de crdito e
aos aborrecimentos gerados.
Fontes:
Art. 17 do CDC: Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consu
midores todas as vtimas do evento.

Cap. IX - EXERCCIOS

251

Art. 6., I, do CDC: So direitos bsicos do consumidor a proteo da


vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no for
necimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos.
Art. 6., V III, do CDC: a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive
com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando,
a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias

Texto 16
Trata-se do caso de acusao de injria com ofensa dignidade e ao
decoro em face da loja Mappin, localizada no bairro paulistano do Itaim,
em So Paulo. As vtimas foram identificadas como ngela de Moraes, 25
anos; Andra de Moraes, 28 anos, irms e jogadoras profissionais de vlei;
e Zilma de Moraes, 57 anos, me das moas. O fato ocorreu no dia 13 de
outubro de 2011, tarde, na loja Mappin, localizada em Itaim, So Paulo.
Zilma e suas duas filhas, Angela e Andra, foram loja Mappin fazer
compras. Ao entrarem no provador feminino da loja, as jogadoras foram
confundidas com travestis, por Nilda, vendedora encarregada de vigiar o
provador, que chamou o departamento de segurana do estabelecimento.
Com o acionamento da vendedora, Flvio, um dos seguranas, foi verificar
o que estava acontecendo e ele causou um mal entendido ao afirmar para Zilma,
me das atletas, que as duas pessoas que estavam no provador eram travestis.
Ao perceberem o que estava acontecendo, Angela no teve reao por
causa do seu nervosismo, porm Andra pegou seu telefone celular e ligou
para a advogada Therezinha da Silva Carvalho.
A me e as duas atletas saram do estabelecimento e foram para uma
delegacia de polcia registrar queixa para abertura de inqurito.
Segundo Nilda, vendedora encarregada de vigiar o provador, ela s
chamou a segurana porque imaginou que as duas irms, devido as suas
musculaturas, fossem travestis.
A referida funcionria alegou, mais tarde, que foi alertada da presena
dos supostos travestis por uma cliente, que tambm estava no provador.
A advogada das jogadoras de vlei ir mover uma ao por violao do
artigo 140 do Cdigo Penal, que caracteriza a injria com ofensa dignidade
e ao decoro, e mover tambm uma ao indenizatria por danos morais.
Fontes:
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

252

Art. 6., VI, do CDC: so direitos bsicos do consumidor a efetiva preveno


e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Texto 17
Trata-se do caso de agresso moral sofrida por Manoela Henriques,
59 anos, brasileira, viva, residente na Rua Visconde de Piraj, 1565, apto.
601, Ipanema, Rio de Janeiro. O acusado Gerald Thomas, diretor de tea
tro. O fato aconteceu em agosto de dois mil e trs, no dia da estreia da pea
Tristo e Isolda no Teatro Municipal, Rio de Janeiro.
Durante a apresentao, a pea foi vaiada pelo pblico. O diretor, en
to, subiu ao palco e, repentinamente, virou de costas para a plateia e abaixou
as calas, exibindo as ndegas. No final do ltimo ato, houve mais vaias.
Vrias reportagens e artigos sobre o assunto foram publicados na mdia.
Fernando Costa e Manoela Henriques, espectadores, afirmaram que o
ato foi uma agresso a todos os presentes no teatro.
Aurlia Barroso, soprano, por sua vez, declarou que todo o elenco foi
submetido a constrangimento e que, ao contrrio do que disse o acusado, o
ato no fazia parte do espetculo e nunca foi ensaiado.
Manoela Henriques entrou na Justia com pedido de Indenizao por
Dano Moral com base na lei do consumidor.
Fontes:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados
por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados peri
gosos ou nocivos;
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servi
os, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composi
o, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;
V I - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
V III - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso
do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segun
do as regras ordinrias de experincias.

Texto 18
No dia 15.03.2012, aproximadamente s 16 horas, o Requerente, di
rigindo o seu veculo marca Gol, ano 2010, Placa A BC 1234, pela Rua das

Cap. IX - EXERCCIOS

253

Amlias, sentido Barra-Recreio, altura da Empresa Gigante, foi abalroado


pelo veculo marca Palio, placa ZYW 8910, certificado em nome da primei
ra Requerida e dirigido pelo segundo e que seguia no sentido contrrio.
Conforme croquis e Boletim de Ocorrncias inclusos, o veculo dos
Requeridos, ao tentar ultrapassar um carro parado na pista, invadiu a pista
contrria, vindo a abalroar o veculo do Requerente que vinha em sua mo
de direo e teve a sua lateral esquerda danificada, sendo posteriormente
jogado direita do acostamento, causando ferimentos no condutor e danos
materiais de grande monta no veculo do ltimo, conforme foto anexa.
Os croquis do local do acidente demonstram claramente que o ponto
de impacto ocorreu na mo de direo do veculo do Requerente.
O fato referido ocasionou um prejuzo para o Requerente na ordem
de R$ 23.000,00 (vinte e trs mil reais), perda total, conforme oramentos
e notas anexos, cujo pagamento ora cobrado.
Fontes:
Art. 927 do CC: Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independente
mente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua nature
za, risco para os direitos de outrem.
Art. 186 do CC: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, neglign
cia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187 do CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Art. 175, Inciso II, do RCNT: dever de todo condutor de veculo:
conservar o veculo na mo de direo e na faixa prpria .
Art. 181, V I e X V I, do RCTN: proibido a todo condutor de veculo:
V I - Transitar pela contramo dc direo.
X V I - Transitar em velocidade superior permitida para local.

Texto 19
Maria Guilhermina Dias foi lanchar, no dia 23 de fevereiro, na lan
chonete Coma Bem, em Bonsucesso. A jovem, de 25 anos, disse que levou
o maior susto quando viu uma barata grudada no po do hambrguer. F i
cou com muito nojo e repugnncia, porque j tinha, inclusive, comeado a

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

254

comer seu lanche. Afirmou que procurou o gerente da loja para reclamar.
Como nada foi feito, tirou uma foto e recorreu justia;
Guilhermina destacou na Inicial que houve, tambm, violao ao
princpio da confiana, outro norte a ser perseguido nas relaes de consu
mo . No pedido, alegou que tal situao criou um grande constrangimento
de natureza moral.
O Coma Bem alegou que o Juizado no poderia processar a questo,
porque era necessria prova pericial e que tal requisito se toma incompa
tvel com a Lei 9.099/1995, que dispe sobre a competncia dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais.
O ru sustentou, ainda, que no existe a menor possibilidade de haver
qualquer tipo de corpo estranho nos lanches da empresa e que no h que
se falar em qualquer tipo de indenizao.
Fontes:
Art. 6. do CDC: So direitos bsicos do consumidor: 1- a proteo
da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas
no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou
nocivos; III - So direitos bsicos do consumidor: a informao ade
quada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especifi
cao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade
e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; V I - a efetiva
preveno e reparao dc danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
Art. 8. do CDC: Os produtos e servios colocados no mercado de
consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumi
dores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia
de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qual
quer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu
respeito.

Texto 20
Eduardo e Mnica estavam casados h quase trs anos. No incio
do casamento, Mnica adotou como mtodo contraceptivo o uso de plu
las, mas problemas de natureza hormonal e vascular levaram a mulher a
procurar um mdico que a aconselhou a adotar outras formas de evitar a
gravidez. Sugeriu que o casal fizesse uso de preservativos.
Pensando na sade e no bem-estar da mulher, Eduardo no se ops
utilizao do preservativo, ainda que, segundo afirmou na poca, no

Cap. IX - EXERCCIOS

255

gostasse muito da ideia de continuar a usar preservativos, mesmo depois


de casado.
A partir de ento, o casal passou a adquirir regularmente camisinhas
da empresa Johnson e Johnson Indstria e Comrcio Ltda. O produto com
prado foi Jontex lubrificado, adquirido na Farmcia Vida Longa. Em 20 de
abril de 2007, durante uma relao sexual, a camisinha rompeu e, cerca de
quarenta dias depois, Mnica descobriu que estava grvida.
O casal ajuizou ao de indenizao por danos morais e pedido de
penso mensal pelo perodo de 20 anos em face da empresa, sob a alegao
de que o produto que utilizava apresentou defeito e isso trouxe graves altera
es na dinmica conjugal, bem como desistncia de seus sonhos. Mnica e
Eduardo juntavam dinheiro para a aquisio da casa prpria e faziam um cur
so de ps-graduao, visando melhora salarial e aprimoramento profissional.
Segundo os autores, todos esses projetos foram desfeitos de uma s vez.
No que no quisssemos filhos, mas somente pensvamos nisso
a daqui uns cinco ou sete anos; at l, muita coisa precisava ser preparada.
No sei como vamos nos virar! , disse Mnica.
A empresa, em contestao, afirmou que a gravidez de uma mulher
casada, em decorrncia do rompimento do preservativo durante a relao
sexual, enquadra-se nos limites do perigo assumido ao utilizar, como mto
do contraceptivo, um produto que no cem por cento eficaz .
O
Inmetro/RS, o Inmetro/RJ, a Cientec, o Instituto Nacional de Tec
nologia, a Fundao Carlos Vanzolini, o instituto Falco Bauer de Quali
dade e o Instituto Betontec de Avaliao da Conformidade informaram no
ser possvel a realizao da percia em preservativo j utilizado.
A fabricante apontou, ainda, que outras questes podem interferir
diretamente no desempenho da camisinha: a experincia do usurio no uso
de preservativo, tempo e tipo de relao sexual, e tamanho do pnis .
Fontes
De acordo com o advogado Marcos Rosembauer, o rompimento de cami
sinhas caso fortuito que exclui a responsabilidade do fabricante.
Art. 393, CC: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de
caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato
necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Em caso anlogo, a Juza da 2a Vara Cvel de Porto Alegre disps que em
situaes como essa, o risco inerente ao produto, tomando-se impossvel

256

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

falar em responsabilidade decorrente da falta de informao, porquanto a


prpria bula traz as informaes, razo pela qual fica claro que a situao
narrada pelos autores caracteriza-se como caso fortuito .
0 Desembargador Pedro Kretzmann admitiu que sendo a r a fabrican
te do produto objeto da presente controvrsia, e os autores destinatrios
finais do bem, a relao havida entre as partes se amolda ao conceito de
relao de consumo, estando sujeita, pois, tutela especial do sistema
consumerista . O Magistrado defendeu tambm que, em casos de rom
pimento de camisinha, a responsabilidade da empresa, ante a alegao
de vcio do produto, objetiva, bastando a comprovao do dano e do
nexo de causalidade, no se discutindo sequer a culpa .
Art. 12, CDC: o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estran
geiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de
culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defei* tos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmu
las, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos,
bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua uti
lizao e riscos.
I o O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele
legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias
relevantes, entre as quais:
1- sua apresentao;
l l - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi colocada em circulao.
Art. 6., CDC: so direitos bsicos do consumidor:
V I - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
V III - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso
do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segun
do as regras ordinrias de experincia.

Texto 21
Cuidado com o e-mail
Carolina Brigido
Uma deciso indita do Tribunal Superior do Trabalho (T ST ) estabe
leceu que o patro tem o direito de fiscalizar mensagens enviadas e recebi
das pela caixa de correio eletrnico que a empresa oferece ao funcionrio,
desde que de forma moderada, generalizada e impessoal . O procedimen
to foi autorizado como mtodo de obteno de provas para justificar uma

Cap. IX - EXERCCIOS

257

demisso feita pela H SBC Seguros Brasil S. A. A partir do rastreamento do

e-mail de um funcionrio, descobriu-se que um dos integrantes da filial de


Braslia utilizava o correio corporativo para fins pornogrficos.
O empregado costumava enviar aos colegas fotos de mulheres nuas.
Em sua defesa, alegou que, ao rastrear o e-mail, a empresa violou sua in
timidade e privacidade. Tambm argumentou que a prova para justificar
sua demisso foi obtida de forma ilcita. Os motivos no foram aceitos pe
los magistrados. Por unanimidade, a Primeira Turma do TST decidiu que,
como o equipamento e a tecnologia foram entregues pela empresa para fins
de trabalho, no seria permitida a utilizao pessoal.
No haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail
no poderia ser utilizado para fins particulares , explicou o relator do caso,
ministro Joo Oreste Dalazen.
Ele esclareceu ainda que a senha para acesso ao sistema no pode ser
interpretada como uma forma de proteo para evitar que o empregador
tenha acesso ao contedo das mensagens, como argumentou o empregado
demitido. Segundo o magistrado, a senha serve apenas para que o empre
gador evite o acesso de terceiros s informaes da empresa.
O funcionrio foi demitido em maio de 2000 e chegou a conseguir a
anulao da justa causa, em primeira instncia, alegando a garantia consti
tucional de inviolabilidade da correspondncia. O trabalhador conseguiu o
direito de receber a multa rescisria. No entanto, a seguradora recorreu ao
Tribunal Regional do Trabalho (TR T ) do Distrito Federal e saiu vitoriosa.
O TST manteve essa deciso - que pode ainda ser contestada no plenrio
do prprio TST e no Supremo Tribunal Federal (STF).
No Brasil, assim que foram institudos os e-mails corporativos, os
juizes consideravam as mensagens dos funcionrios inviolveis. Julgavam
os casos por analogia inviolabilidade das correspondncias. Nos ltimos
anos, esse entendimento foi modificado pelos tribunais trabalhistas esta
duais. Ontem, foi a primeira vez que o TST analisou o assunto. A deciso
servir de parmetro para outras aes semelhantes.
Dalazen enfatizou que os direitos do cidado privacidade e ao sigilo
de correspondncia, assegurados pela Constituio Federal, dizem respeito
apenas comunicao estritamente pessoal, e no s mensagens enviadas e
recebidas em nome da empresa. A opinio a mesma de um ministro do STF
consultado pelo Globo:
A situao ambgua, mas muito difcil configurar a quebra da
privacidade, porque o trabalhador estava usando um bem da empresa para
fins diferentes do trabalho.

LIES DE ARGUMENTAO JURDICA

O advogado Renato Opice Blum, especialista em direito eletrnico,


concordou com a deciso do TST. Ele disse que, conforme o artigo 932 do
Cdigo Civil, os atos do empregado durante sua jornada de trabalho podem
gerar responsabilidade conjunta da empresa. Portanto, se um trabalhador
envia um e-mail ofensivo, a empresa tambm pode ser responsabilizada.
A advogada Nadia Demoliner Lacerda, especialista em direito do
trabalho, tambm concordou com a deciso do TST. Porm, ela ponderou
que, como no existe legislao para disciplinar o tema, seria saudvel
que as empresas deixassem claro, ao admitir um funcionrio, que podem
rastrear o e-mail corporativo.
A Fora Sindical, porm, discordou dos especialistas. Em nota, a en
tidade repudiou a deciso do TST e considerou a permisso s empresas
uma agresso liberdade individual que, guardadas as devidas propor
es, semelhante revista ntima feita pelo empregador no horrio de
sada dos funcionrios .
Segundo o secretrio nacional de Comunicao da Central nica dos
Trabalhadores (C U T), Antonio Carlos Spis, a entidade contra o rastreamento indiscriminado pelas empresas dos e-mails de seus funcionrios:

As empresas podem desviar esse tipo de rastreamento para um


vigilncia de carter ideolgico.

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I
LIES DE
ARGUMENTAO JURDICA
Da Teoria Prtica

Esta obra destina-se a todos aqueles que desejam, por meio da argumentao
jurdica, alcanar a adeso do auditrio sua tese. Para tal, importante que se
compreenda em que contexto espacial e temporal identificou-se a necessidade
de uma Teoria da Argumentao.
Os elementos constitutivos da argumentao jurdica esto didaticamente
apresentados, seguindo uma sequncia que fornece uma estrutura slida
produo textual.
Casos concretos, peas processuais e esquemas so uma constante em toda a
obra, permitindo uma compreenso precisa do contedo abordado e o acesso
realidade, de onde surgem os conflitos que exigem valorao e soluo jurdica.
Por fim, exerccios com sugesto de correo esto ao alcance do leitor, a fim de
que tenha a oportunidade de fixar o conhecimento mediante a prtica.

Com base nas novas molduras e demandas que circunscrevem a complexidade da


escrita e da argumentao dos profissionais da rea jurdica, um novo (re)encontro
com a teoria da argumentao fundamental.
Sabendo das especificidades da produo de peas processuais, os autores
reapresentam aqui a teoria da argumentao de maneira didtica, acessvel.
Nessa perspectiva, parabenizo os autores por mais este livro, que d continuidade
s Lies de gramtica aplicadas ao texto jurdico, por estabelecerem outro acordo
com o estudo da produo dos textos jurdicos, com vistas a uma dinamizao
de suas orientaes e prescries, de modo a tornar a redao do texto jurdico
mais consistente e em conformidade com o novo perfil esperado dos profissionais
do Direito, que pressupe, alm da capacitao tcnica, a habilidade de tornar
comunicvel a sua ao profissional.

Desembargador Srgio Cavalieri Filho